CLASE COMERCIAL I – CONTRATO DE FRANQUICIA

1. El contrato de franquicia comercial está regulado en el Capítulo 19 del Título IV

(Contratos en particular) del Libro Tercero (Derechos personales).
Al igual que otros contratos de distribución (agencia y concesión), se incorpora como
contrato nominado (conf. al art. 970 del Código).
Los Códigos Civil y Comercial derogados no preveían esta figura, aunque la misma
había adquirido tipicidad social, a tenor de la labor doctrinaria y jurisprudencial, su
inclusión en el Código y la existencia de normas legales constituye un aporte valioso
para la regulación de la figura.
2. La definición legal:
El Código Civil y Comercial caracteriza la franquicia en el artículo 1512:
a) La transmisión de un conjunto de elementos tangibles e intangibles, del
franquiciante al franquiciado.
Tipifica el contrato esta transferencia a favor del franquiciado, que recae sobre una
multiplicidad de activos tangibles e intangibles, algunos de ellos tutelados en materia
de propiedad intelectual y otros no. El franquiciante le brinda tales elementos al
franquiciado y le permite utilizarlos (licencia o autorización) en su propia actividad
empresarial.
Existe una autorización de uso de un sistema probado de comercialización de bienes y
servicios. Este sistema probado es definido por el artículo 1513, inciso c, como "el
conjunto de conocimientos prácticos y la experiencia acumulada por el franquiciante,
no patentado, que ha sido debidamente probado, secreto, sustancial y transmisible".
El franquiciante le comunica al franquiciado este know-how o saber hacer, que ha
demostrado ser exitoso para el desarrollo de cierto negocio; aquí reside el interés del
franquiciado, quien no contrata fraccionadamente diferentes licencias, sino que de
manera global pretende internalizar una praxis (integrada por pautas muy variadas),
que previsiblemente le dará ganancias.
Subordinadas a esta transmisión del know-how, aparecen: (i) la licencia de uso de
nombre comercial, emblema o marca del franquiciante (que permite aprovechar el
crédito del franquiciante y en algunos casos va indisolublemente unidos al modo de
encarar el negocio); (ii) la provisión de conocimientos técnicos que resulten relevantes
para que el franquiciado pueda implementar el sistema de negocios; (iii) la prestación
continua de asistencia técnica y comercial al franquiciado; (iv) eventualmente, el
suministro de insumos o productos del franquiciante al franquiciado.

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El sistema de negocios no es patentable, por lo que debe resguardarse mediante
acuerdos contractuales de confidencialidad entre partes.
Respecto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales,
derechos de autor y demás, el franquiciante debe contar con la disponibilidad jurídica,
lo que implica: (i) ser titular exclusivo de tales derechos; (ii) en su defecto, tener
derecho de utilización y transmisión al franquiciado.
El franquiciado tendrá derecho a la utilización de los signos distintivos en el ámbito de
la franquicia, la que estará reglada en el contrato y que si así no fuere "tiene derecho a
utilizar los signos distintivos característicos de la franquicia, respecto de los bienes y
servicios que se comercialicen en el marco de la franquicia y con el alcance territorial
propio de la franquicia de que se trate".
b) La contraprestación
Recae en cabeza del franquiciado, tipifica al contrato como bilateral y oneroso.

c) La autonomía societaria de las partes

Es inherente a la franquicia la autonomía de las partes, quienes traban un vínculo de
colaboración pero sin que la franquiciada quede subordinada a la franquiciante.
Más allá de la apariencia externa, generada mediante la adopción por la franquiciada
de una imagen y un modo de actuar correspondientes a la franquiciante, las empresas
conservan su identidad y su autonomía. Esto dará lugar a los deslindes de
responsabilidad previstos por el artículo 1520.
La definición legal comprende tanto a las franquicias de distribución, que tienen por
objeto la distribución de un bien o una línea de bienes, como a las franquicias de
servicios.

3. El sistema de negocios que se trasmite. Sus características

La franquicia comercial es definida como el otorgamiento del derecho a utilizar "un
sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios..." (art.
1512).
El sistema de negocios es luego definido como "el conjunto de conocimientos prácticos
y la experiencia acumulada por el franquiciante, no patentado, que ha sido
debidamente probado, secreto, sustancial y transmisible".
Este conocimiento se coloca en el núcleo de la franquicia, pues entraña un know-how o
saber hacer que es el que el franquiciante ofrece como valor agregado y el franquiciado
tiene en miras, por haber resultado exitoso para el desarrollo de unidades de negocios.
Es esencialmente empírico y práctico, susceptible de ser inmediatamente aplicado a un
negocio, por lo que no puede consistir en principios teóricos o abstractos.

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Debe ser, además:
a) Debidamente probado, lo que significa que ha sido utilizado con buenos resultados
con anterioridad (por remisión al art. 1514, inc. a, al menos de dos unidades de
negocio en un lapso suficiente).
b) Secreto, por cuanto no es generalmente conocido o fácilmente accesible; de lo
contrario, carecería de valor específico que admita el valor que se le da en el contrato.
c) Sustancial, cuando se componga de información relevante para la venta o prestación
de servicios, permitiéndole al franquiciado ajustarse al mismo. No supera el estándar el
conocimiento tangencial, lateral, insuficiente para determinar un perfil en los negocios
del franquiciado.
d) Transmisible, cuando su descripción sea suficiente para que el franquiciante se
adapte a las pautas referidas. No supera el estándar la información dispersa,
demasiado genérica o ininteligible, que no baste para adoptar una forma de hacer
negocios.
El Código Civil y Comercial determina, en varias normas, el deber de información
adecuada y suficiente al franquiciado, sobre el sistema que se transmite. El artículo
1514, literal b, repite la obligación del franquiciante de comunicación del "conjunto de
conocimientos técnicos"; el literal c, obliga a la entrega de un manual de operaciones
con toda la información necesaria para el desarrollo de la actividad que comprenda la
franquicia; el literal c, prevé el deber del franquiciante de proveer asistencia técnica al
franquiciado "para la mejor operatividad de la franquicia" [13].

4. El plazo de duración. Derecho a preaviso

a) Plazo mínimo
El Código, por remisión al plazo previsto en materia de concesión (art. 1506), establece
un plazo mínimo de cuatro años [14].
Se trata de un plazo de orden público, aplicable cuando las partes han convenido plazo
para el contrato, pero inferior a cuatro años. En este supuesto, la norma que
comentamos prevalece ante el acuerdo de partes, por su carácter imperativo.
El plazo mínimo es necesario, pues el franquiciado requiere que el vínculo se prolongue
lo suficiente para amortizar las inversiones que hubiera realizado para la ejecución del
contrato y para obtener la rentabilidad estimada. Los cuatro años previstos por la
norma le permiten efectuar cálculos y previsiones sobre la ecuación económica del
contrato, dándole mayor posibilidad de obtener los beneficios buscados al contratar y
poniéndolo relativamente a resguardo de inestabilidades económicas coyunturales o
puntuales que, de ser menor el plazo, frustrarían sus expectativas de ganancia.
El Código no establece un plazo máximo para el contrato de franquicia.

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b) No aplicabilidad del plazo mínimo de cuatro años
El plazo mínimo de cuatro años no resulta aplicable a:
(i) Las franquicias pactadas por tiempo indeterminado, en las que se admite que la
rescisión se produzca dentro del tercer año desde la concertación del contrato (art.
1522, lit. d).
(ii) Situaciones especiales (el art. 1516 ejemplifica con ferias o congresos, actividades
desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración
inferior, o similares), que tienen como denominador común el hecho de que la
actividad cesará en un plazo inferior al mínimo legal, por otorgarse la franquicia para
actuar en un ámbito o evento provisorio o con una duración prevista, de menos de
cuatro años. En estos casos el plazo del contrato irá en estrecha relación con la
duración de la actividad [15].

c) Situaciones posibles al vencimiento del plazo. Prórroga tácita

Al momento de vencer el plazo convenido o el plazo legal (el que fuere mayor), pueden
darse tres situaciones:
(i) Que las partes, antes del vencimiento, hayan acordado la prórroga por un nuevo
plazo. En este caso, el contrato continuará vigente por el plazo convenido.
(ii) Que las partes pongan fin al contrato con motivo del vencimiento del plazo.
(iii) Que, sin haber existido prórroga por un nuevo plazo, la relación continúe después
del vencimiento. En este caso, reza el artículo 1516, a diferencia de lo que sucede en
materia de concesión (en que el contrato se convierte sin más en una concesión de
tiempo indeterminado), el contrato se reputa prorrogado tácitamente por un año.
A fin de evitar esta prórroga automática, las partes deberán denunciar el contrato con
una antelación no menor a treinta días (corridos, art. 6°) del vencimiento, variando el
plazo de preaviso en función de la antigüedad del contrato (arg. art. 1522).
A falta de esta comunicación (o siendo ésta tardía, por no haber respetado el preaviso),
se produce la prórroga. Si, a la segunda renovación efectuada a tenor de esta norma la
relación subsiste, entonces el contrato muta en una franquicia por tiempo
indeterminado.
Esta solución se aplica ante la ausencia de una cláusula especial que determine los
efectos de la continuación del contrato luego de su vencimiento.

d) Derecho al preaviso. Consecuencias de su omisión

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El artículo 1522, literal d, regla la necesidad de que la parte que desee concluir el
contrato debe preavisar a la otra su decisión. Se plantean varios supuestos:
(i) En los contratos con plazo fijo, o prorrogados en virtud de no haberse comunicado
la decisión de concluirlo (en los términos previstos por el art. 1516) para que se
produzca la extinción por vencimiento del plazo es necesario un preaviso de un mes
por cada año de duración hasta un máximo de seis meses. En los contratos con plazo
fijo, que se prorrogaron por no haberse comunicado la decisión extintiva, a los fines del
preaviso se debe calcular la totalidad del tiempo que duró la relación.
(ii) En los contratos por tiempo indeterminado (sin plazo originario pactado) el
preaviso debe darse de manera que el contrato tenga, al menos, una duración de tres
años desde su concertación.
Si alguna de las partes hubiere rescindido el contrato sin respetar el preaviso que la ley
prevé, el contrato queda igualmente extinguido [18], sin perjuicio de que se reconoce a
la otra parte a obtener un resarcimiento por "las ganancias dejadas de percibir en el
período" (por aplicación del art. 1493, por remisión del art. 1522, lit. d).
Opina Calderón, con acierto, que "lo indemnizable son las ganancias, por lo que el
cálculo debe hacerse sobre la rentabilidad previsible del agente y no sobre su
facturación bruta; de lo contrario, se estaría admitiendo un enriquecimiento incausado
a su favor, al no deducir del cálculo los gastos en que habría incurrido para generar un
resultado útil" [19].

5. Derecho de exclusividad
a) Principio de exclusividad
El artículo 1517 determina el principio de que las franquicias son exclusivas para ambas
partes. Esto es: ni el franquiciante puede otorgar otras franquicias en la zona y por los
productos otorgados al franquiciado, ni el franquiciado puede comercializar los
productos o servicios que comprende la franquicia. "El franquiciante no puede
autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con el
consentimiento del franquiciado. El franquiciado debe desempeñarse en los locales
indicados, dentro del territorio concedido o, en su defecto, en su zona de influencia, y
no puede operar por sí o por interpósita persona unidades de franquicia o actividades
que sean competitivas", expresa claramente la norma.

b) Limitación o exclusión de la exclusividad

La norma contiene una regla supletoria que puede ser modificada por las partes,
quienes pueden excluir la exclusividad (respecto de uno o ambos contratantes) o
limitarla en algún sentido (acotándola territorialmente, o fijando excepciones
transitorias o permanentes, por ejemplo).

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La exclusividad es, entonces, un elemento natural del contrato, que puede ser dejado
sin efecto en ejercicio de la libertad de regulación de las partes (art. 958).

c) Exclusividad. Alcance territorial de la concesión

El régimen supletorio legal establece una exclusividad dotada de las siguientes
características:
(i) Territorialidad: la exclusividad juega en un ámbito físico de
terminado (locales designados, territorio o zona de influencia). Este ámbito marca,
además, el límite de actuación del franquiciado, quien debe desempeñarse dentro del
mismo.
(ii) Bilateralidad: la exclusividad juega para ambas partes. Respecto del franquiciante,
no le permite autorizar otra franquicia en el territorio, a menos que cuente con el
consentimiento del franquiciado. Este consentimiento puede ser tácito e inferirse del
conocimiento que tenga el franquiciado de la existencia de otra franquicia y el
transcurso de un tiempo prolongado sin que formule oposición alguna. Respecto del
franquiciado, no le permite por sí o por terceros ejercer actividades competitivas ni
operar unidades de franquicia. Del análisis sistemático de la norma se infiere que esta
limitación a la concurrencia solamente juega exclusivamente para la zona de influencia.
Esta prohibición dura hasta un máximo de un año desde la extinción del contrato por
cualquier causa (art. 1522).

6. Régimen de responsabilidades derivadas de la franquicia

Existen varias normas en relación a las responsabilidades que pueden surgir del
contrato de franquicia.

a) Responsabilidad del franquiciante por hechos del franquiciado

(i) El principio general.
Ratificando el principio general del artículo 1512, el artículo 1520 establece la
independencia de las partes. El Código aclara que no existe entre ellas relación laboral,
debiendo acotarse que en principio tampoco existen relaciones societarias (pues no lo
admite el art. 1512 in fine) ni de dependencia en sentido civil.
La ausencia de relación laboral es un rasgo constitutivo de la franquicia, pero no impide
efectuar un análisis realista del vínculo, debiendo recordarse que el principio de
primacía de la realidad implica la nulidad de los contratos que aparenten relaciones
falsas de manera simulada o en fraude a la ley (art. 14, ley 20.744).

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En tal sentido, por más que se haya nominado un contrato como franquicia, si en rigor
entraña una subordinación laboral y trabajo dependiente, podrá declararse la nulidad
del vínculo y estarse a la realidad de los hechos.
b) Responsabilidad del franquiciante por defectos del sistema
En la franquicia, el franquiciante le permite al franquiciado utilizar un sistema probado
de comercialización (art. 1512), que resulta de conocimientos prácticos y la experiencia
del franquiciante (art. 1513, inc. c).
Esta licencia o autorización es crucial en el contrato, pues alrededor suyo pivotean las
demás obligaciones del franquiciante (aporte de know-how, asistencia técnica
permanente, licencia de marcas y otros derechos intangibles, eventual provisión de
insumos o productos); el interés del franquiciado se centra en él, porque apunta a
obtener la rentabilidad que previsiblemente le generaría una forma probada de
conducir sus negocios.
Desde esta óptica, un defecto en el diseño del sistema de negocios puede traducirse en
la frustración del interés del franquiciado, por más que el franquiciante cumpla
adecuadamente sus restantes obligaciones.
Puede ocurrir que el franquiciante, al momento de autorizar al franquiciado su sistema
de negocios, le garantice ciertos resultados o cierta rentabilidad. El pacto será lícito, y
obligará al franquiciante a responder objetivamente cuando dicha rentabilidad no se
alcance. A falta de este acuerdo, la regla es la irresponsabilidad del franquiciante por
falta de rentabilidad (art. 1521).
Más difícil es precisar qué sucede cuando el franquiciante no garantiza el resultado,
pero sí brinda información (a tenor del art. 1514, inc. a) que genera al franquiciado
legítimas expectativas, que a posteriori se frustran como consecuencia de defectos o
imperfecciones en el diseño del sistema de negocios.
El Código establece la resarcibilidad de los daños sufridos por el franquiciado por
defectos de diseño del sistema.