04 - Eleonora Lamm

Curso independiente de posgrado
Facultad de Derecho
Universidad de Buenos Aires perspectivas feministas en
debates actuales de los derechos
generoyderechouba generoyDerechoU generoyderechouba
Gestación por sustitución

Eleonora Lamm
Bibliografía obligatoria
Lamm, Eleonora (2018). “Gestación por sustitución y género: repensando el feminismo”. En García
Manrique, Ricardo (coord.). El cuerpo diseminado: estatuto, uso y disposición de los biomateriales
humanos. Editorial Aranzandi / Civitas / Thompson Reuters. Barcelona, pp. 191 – 220.
Lamm, Eleonora (2021). “Gestación por sustitución como deconstrucción de la ‘maternidad’ que
sostiene al patriarcado. Más argumentos desde los feminismos”. En Revista de Derecho de Familia
N.º 89, mayo; pp. 139 t ss.
Recursos de profundización temática

MJ-JU-M-127447-AR | MJJ127447 | MJJ127447. S. M. D. y otros c/ A. S. S. s/ filiación. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I (28/08/2020)
CIV 14153/2017/CS1. S.T., V. s/ inscripción de nacimiento
Buenos Aires. Cámara Civil – Sala K 33409/2017 | F., R. R. y otro c/ G. P., M. A. s/impugnación
(28/10/2020)
Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, Juzgado de Familia N.º 5, La Plata | LP-33177-2020.
Chico César Maximiliano y otros s/homologación de Convenio
Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, Juzgado de Familia N.º 8, La Plata | Expte 80155/2019.
D., J. E. y otro/a s/ Autorización Judicial (27/04/2020)
Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, Juzgado de Familia N.º 4, Morón | Expte 1090. Artín
Paola Yanina y otro/a c/ Acevedo María Gabriela y otro/a s/acciones de impugnación de filiación
(05/03/2020)
Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario Nº 6, Ciudad Autónoma de Buenos Aires | RC J
3579/21 | C., V. D. y otros vs. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) s. Amparo
(24/06/2021)
Poder Judicial de Salta. Juzgado Civil de las Personas y Familia Nº 5, Salta Capital| 673953/2019 RC J
942/20 | T. C., E. M. y otros s. Autorización judicial (06/03/2020)
Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. Recurso de casación N.º 907/2021. Sentencia N° 277/2022.
Ponente Rafael Saraza Jimena. Letrada de la Administración de Justicia María Angeles Bartolomé
Pardo
Poder Judicial de la Provincia de Río Negro, Juzgado de Familia N.º 7, Viedma | Expte. Nº
0740/20/UP7 | Reservado s/Autorización judicial (f) (03/03/2021)
Corte Europea de Derechos Humanos. Sección V. Caso AM vs Noruega. Expte 20254/18. Estrasburgo,
24/03/2022
GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN Y GÉNERO. REPENSANDO EL
FEMINISMO.
Trabajo publicado en «El cuerpo diseminado: estatuto, uso y disposición

de los biomateriales humanos» dirigido por Ricardo García Manrique. Editorial
Aranzadi/Civitas. 2018.
ELEONORA LAMM1
RESUMEN:
Considerando las principales aristas del debate bioético actual en torno a

la gestación por sustitución, en este trabajo mi objetivo es desentrañar la postura
autodenominada feminista, o, en otras palabras, cuál es la postura feminista con
la que abordar el tema a los fines de poner de manifiesto lo que verdaderamente
está en juego, dado que no se trata solo de permitir la GS con todas sus
consecuencias, sino en avanzar o retroceder en el reconocimiento de derechos,
libertades, autonomías y cuerpos.
INDICE:
1. Introducción 3
2. Argumentos que desde el “feminismo” justifican la regulación de la

GS 5
2. 1 La desbiologización de los destinos 5
2. 2 La GS como liberadora cultural y económicamente 9
1
Doctora en Derecho y Bioética. Subdirectora de Derechos Humanos de la Suprema
Corte de Justicia de Mendoza. elelamm@gmail.com
1
a) Desmitificación del romanticismo de la gestación 12
b) Desacralización de lo natural. 13
2. 3 La GS como ampliatoria de los tipos familiares o “modelos” de

familia sobre la base de la voluntad procreacional. 14
2. 4 La desbiologización de los vínculos 17
2. 5 La GS como ejercicio de la libertad reproductiva. 18
2. 6 El respeto por la autonomía 20
2. 7 La visibilización del esfuerzo femenino. 22
2. 8 El feminismo no le puede hacer el juego al conservadurismo 25
3. La necesidad de regulación 25
3. 1 Regular para proteger derechos 26
3. 2 La regulación de la GS para paliar los efectos de las

desigualdades 28
3. 3 La regulación como preventiva de la clandestinidad 29
3. 4 Doctrina internacional de los derechos humanos 30
4. Breves palabras de cierre 35
5. Biliografia 35
2
1. Introducción
La gestación por sustitución (en adelante GS) es una técnica de

reproducción humana asistida2 que, no obstante su complejidad, hoy se presenta
como una práctica cada vez más frecuente y asidua no solo en el interior de los
diferentes países, sino también a nivel internacional.
He analizado esta figura y sus consecuencias jurídicas en numerosas

oportunidades; (LAMM, E. (2017: 539-40), LAMM, E. (2013) LAMM, E.
(2014: 43-50) LAMM, E. (2016) LAMM, E. (2012: 1-49) LAMM, E. RUBAJA,
N. (2016). KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., HERRERA, M., LAMM, E.,
DE LA TORRE, N. (2017:6) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.; HERRERA,
M., LAMM, E. (2012: 960) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.; HERRERA,
M., LAMM, E. (2013: 195)) en este trabajo, puntualmente, mi objetivo es
desentrañar la postura autodenominada feminista, o, en otras palabras, cuál es la
postura feminista con la que abordar el tema.
Como sostiene Judith Butler (2007: 277) "El 'nosotros' feminista es

siempre y exclusivamente una construcción fantasmática, que tiene sus
objetivos, pero que rechaza la complejidad interna y la imprecisión del término,
2
Conozco el debate que existe en torno a esta clasificación, no obstante, la mayoría de
las legislaciones contemplan a la GS como una especie de TRHA y asi lo ha dispuesto
también la OMS que incluye dentro de los procedimientos de TRHA a la GS,
estableciendo: “las técnicas de reproducción humana asistida son todos los
tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de
espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto
incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in vitro y la transferencia de
embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de
zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y
embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado”. Glosario de
terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA). Versión revisada y
preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive
Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS), disponible en
http://www.who.int/reproductivehealth/ publications/infertility/art_terminology2/es/.).
3
y se crea sólo a través de la exclusión de alguna parte del grupo al que al mismo
tiempo intenta representar".
Se parte entonces de que el feminismo no es expresión de una posición

univoca: la esfera de las elecciones reproductivas que involucran a las mujeres, y
en las que queda comprendida la GS, es y, sobre todo, ha sido terreno de
inquietudes coincidentes, pero también terreno de un enfrentamiento entre
orientaciones a menudo muy lejanas. (FANLO CORTÉS, 2017: 29 a 52) De allí
que cuando empleo el término “feminismo” lo hago encomillado.
Así, dentro del pensamiento feminista, existen distintas posturas respecto

a la GS3 que responden a las diferentes maneras de comprender si la gestación
3
Las posturas de los movimientos feministas son también dispares ante las TRHA.
Algunas feministas y pensadores critican estas técnicas por su falta de naturalidad, se
apunta a la medicalización del cuerpo de la mujer que éstas implican, sobretodo porque
casi siempre la que debe “poner el cuerpo” es ella y algunos de estos tratamientos
resultan bastante invasivos (aun cuando el problema de fertilidad sea masculino). Véase
SOMMER, S. De la cigüeña a la probeta. Editorial Planeta, Buenos Aires, 1994, pp.
45-50. Un segundo tipo de argumento, apunta a la continuidad del rol reproductor de la
mujer, en definitiva, la búsqueda de un hijo puede leerse como la antítesis del logro de la
liberación femenina. Véase CALLAHAN, J., “Feminism and reproductive
technologies”, The Journal of Clinical Ethics, 1994, pp. 5(1). Se argumenta que este
tipo de tecnología incentiva la maternidad de manera artificial y casi sin límites.
OLIVEIRA, F. “As novas tecnologías reprodutivas conceptivas a service da
materializacao de desejos sexistas, racistas o eugenicos?”, Bioética, vol 9, N 2, 2001, pp.
99-112. CORREA M., “Ética y reproducao asistida: a medicalicao du desejo de filhos”
Bioética, vol 9, N 2, 2001, pp. 71-82. Otras pensadoras feministas retoman algunas de
las críticas de la denominada segunda ola del feminismo norteamericano y entienden
que “el deseo de acceder a la reproducción asistida es producto de una nueva forma de
manipulación ideológica de las mujeres.” SOMMER, S., “Mujeres y reproducción: las
nuevas tecnologías” Debate Feminista, 4: 8, 1993, pp 76-85. Una tercera línea
argumental crítica plantea, con aires kantianos, una comodificación de la mujer (por
ejemplo, ante la posibilidad de la venta de óvulos). Por otro lado, hay quienes por el
contrario, miran estas técnicas desde una perspectiva más positiva: consideran que estas
tecnologías permiten “liberar” a la mujer de una maternidad temprana y les brindan la
opción de formarse, desarrollarse intelectual y laboralmente y ejercer su autonomía y
libre elección de tener un hijo dentro de un rango de mayor tiempo y de mayor
semejanza a la posibilidad reproductiva del varón. GARGALLO, F., “Nuevas técnicas
reproductivas: el debate de las italianas”, Debate Feminista, 4: 8, 1993, pp. 86-100.
Véase LUNA, F. “Las paradojas de la reproducción asistida y el género. Dejando de lado
4
por sustitución contribuye a la libertad de las mujeres o, por el contrario, la viola
restringe o elimina.
Por razones de extensión, no indagaré sobre todas estas posiciones, sino

que procederé a analizar los argumentos que, según mi criterio, desde una
perspectiva de género, justifican la regulación de la GS.
Como señala Fanlo Cortes, no obstante las críticas que pudieran surgir de
determinados sectores feministas a la GS, la preocupación más difundida no
parece ser la de condenar moralmente dicha práctica, sino que, más bien, se
concentra en el modo en que, a nivel institucional, la GS es regulada (o no
regulada) o como debería serlo: esto también con base en la razonable idea
según la cual, dado que tal práctica existe desde hace siglos, la misma debe ser
necesariamente disciplinada a nivel nacional y supranacional, teniendo en
consideración los diferentes intereses en juego (del niño o de la niña, de los
padres o madres de intención y, obviamente, los intereses, muchas veces
desatendidos, de la persona gestante). (FANLO CORTÉS, 2017: 29 a 52)
Dicho esto, desarrollaré entonces los argumentos que exigen una urgente
regulación.
2. Argumentos que desde el “feminismo” justifican la regulación de

la GS
2. 1 La desbiologización de los destinos
Muchas estudiosas feministas (PURDY, L. M. (1992: 309-311)

ANDREWS, L B., (1990: 380-388)) celebran la existencia de la gestación por
sustitución como una forma de demostrar e ilustrar que gestar y criar un niño son
dos actividades humanas diferentes.
fotografías anacrónicas”, en Género y Bioética, eds. CASADO, M., LUNA, F. Y

VÁZQUEZ, R. Editorial Fontamara y Suprema Corte de la Nación, México. Véase
también PERALTA, MARIA LUISA, Una trayectoria biotecnológica a través del
activismo gltb de reforma legal. Boletín Onteaiken N° 24 - Noviembre 2017
5
Gestar un niño es una función biológica de la que no necesariamente
deriva que la mujer deba criarlo. Una de las características y de los postulados
del feminismo es que "la biología no debe ser el destino". La igualdad de trato
entre los sexos requiere que las decisiones acerca de los varones y las mujeres se
realicen por motivos distintos a las supuestas diferencias biológicas.
Se pone de manifiesto que, con mucha frecuencia, la maternidad ha sido

considerada la característica fundamental, cuando no definitoria, del “ser mujer”.
El separar las responsabilidades parentales de los aspectos relacionados con la
gestación permite mostrar que el alumbramiento constituye una de las cosas que
una mujer puede elegir, pero que en modo alguno debe erigirse en la definición
de su rol social o de sus derechos legales, (SHANLEY, M. L. (2003)) ni lo que la
definde como mujer o es propio de ella.
Consecuentemente, no regular o considerar ineficaces los acuerdos de GS

contribuye a reforzar la inevitabilidad del destino biológico de las mujeres
(SHULTZ, M. M. (1990: 297-398) (2005: 77-128)) con todo el retroceso en
materia de reconocimiento de derechos que ello implica.
Ahora bien, aunque este proceso de desbiologizacion de los destinos que

comenzó con el feminismo significó un paso enorme, hoy se puede afirmar que
estamos ante un proceso de desbiologización de todas las identidades.
Aunque en este trabajo procuro argumentar desde el “feminismo” que yo

entiendo protege a las mujeres, necesariamente debo dejar claro que esto no está
asociado a una biología.
Muchos de los conceptos relativos al género que se utilizan en las

culturas occidentales se basan en una concepción binaria del sexo, que considera
que existen básicamente dos polos opuestos: varón-mujer, masculino-femenino,
hembra-macho.
6
La literatura reciente explora el género y el sexo, como continuos
conceptuales.4
Mientras que el sexo se ha presentado como lo biológico, hoy podemos

afirmar que, como sucede con el género, el sexo también es una construcción
social.
Definir al sexo mediante sus elementos cromosómicos, gonadales,

hormonales es un posicionamiento arraigado en la tradicional fórmula
naturaleza/cultura; implica situar al sexo, en un plano pre-discursivo, atribuirle
un carácter ontológico, inmutable e inmodificable, circunstancia que se refuerza
al categorizar al género como “condición política, social y cultural construida
históricamente”, es decir, asignarle a éste una dimensión cultural. El problema
que suscita el par naturaleza/cultura estriba en soslayar el carácter normativo por
el cual se precisa de antemano toda subjetividad, y la jerarquización que supone
ciertos sexos y géneros en el entramado sociopolítico. 5
El sexo no está determinado sino sobre la base de categorías y las

categorías son construcciones sociales, por ende también netamente políticas.
Sino entonces ¿Qué definimos o consideramos en un cuerpo para “clasificarlo”
femenino o masculino? ¿Qué parte del cuerpo seleccionamos a los efectos de
dividir los cuerpos en masculino y femenino? ¿Quién decide esta elección? Pero
además, como se dijo, el sexo no es estático, no es invariable en el tiempo.
Por su parte, el uso del término género parece haber aparecido

primeramente entre las feministas estadounidenses que deseaban insistir en la
cualidad fundamentalmente social de las distinciones basadas en el sexo.
Mediante dicho término, se pretende rechazar al determinismo biológico
4
WEEKS J.: The Languages of Sexuality. Routledge. Abigdon, OXON, 2011, pp. 71
5
LITARDO, E.: “Habemus Corpus: El acto de juzgar los cuerpos (tod*s).” Derecho de
familia, N 1. 2012, pp. 147.
7
implícito en el empleo de términos tales como "sexo" o "diferencia sexual".6
Rechazando la idea de "determinismo biológico", que se verá luego, dichas
corrientes de pensamiento plantean que la cultura marca a los sexos con el
género y el género marca la percepción de todo lo demás: lo social, lo político,
lo religioso, lo cotidiano.7
De esta manera esta separación sexo-genero, o esta indeterminación del

género por el sexo, constituyó un enorme paso en la lucha feminista en tanto la
biología dejó de ser el destino.
Ahora bien, este indeterminismo biológico se exponencia con las

identidades trans en las que no importa la biología. 8 Hay un desprendimiento
absoluto entre cuerpos e identidades, si entendemos los cuerpos sobre la base de
las asociaciones efectuadas en las categorías sexuales. En las identidades trans,
cualquiera sea el cuerpo, lo que importa es la identidad que es independiente de
toda biología. Las identidades trans implican una ruptura, diría yo casi absoluta,
con el biologicismo.
Reconocer estas identidades y protegerlas legalmente, implica

desbiologizar toda identidad.
Así lo definen los Principios de Yogyakarta, en su primer documento del

año 2006 que entienden que la identidad de género “…se refiere a la vivencia
6
SCOTT, J. W.: El género: una categoría útil para el análisis histórico, en
http://fundacionhenrydunant.org/docs/genero_mujer_desarrollo/Tema%201/3.pdf.
7
Conf. LAMAS, M. W.: “Diferencias de sexo, género y diferencia sexual.” Cuicuilco,
enero-abril, vol. 7, n° 018, Escuela Nacional de Antropología e Historia (ENAH),
Distrito Federal, México, 2000. en:
http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/351/35101807.pdf
8
Se critica a la idea esencialista de que las identidades de género son inmutables y
encuentran su arraigo en la naturaleza, en el cuerpo o en una heterosexualidad normativa
y obligatoria ("heteronormatividad"). BUTLER, J.: El género en disputa. El feminismo y la
subversión de la identidad, Paidós Ibérica, Madrid, 2007.
8
interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la
cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento,
incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la
modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos,
quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y
otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los
modales”
Entonces, conforme se desprende de esta definición y de esta

desbiologización, hoy no hay dos géneros9 que se corresponden con dos sexos.
Esta ruptura binaria del género también se presenta respecto del sexo, en tanto
también es necesario deconstruir las categorías sociales y políticas que lo
binarizan, o simplemente entender que la distinción se funda en ellas. Ya no se
puede afirmar que hay dos sexos. Pero además, de los supuestos sexos no se
desprenden los géneros sino que el género es independiente del sexo. De esta
manera, hay tantos géneros como identidades, y por ende tantas identidades de
género como personas.
De esta manera, aunque defiendo la GS desde el “feminismo”, lo

femenino no está asociado a una corporalidad, ni mucho menos,
consecuentemente, se define por un parto.
2. 2 La GS como liberadora cultural y económicamente
En consonancia con lo dicho en el apartado anterior, la GS rompe con la

regla de que la maternidad deviene del parto. La GS provoca la terminal ruptura
9
En términos de Judith Butler, podría decirse que “un discurso restrictivo de género que
insista en el binario del hombre y la mujer como la forma exclusiva para entender el
campo del género performa una operación reguladora de poder que naturaliza el caso
hegemónico y reduce la posibilidad de pensar en su alteración” BUTLER, J.: Deshacer el
género, Paidós, Barcelona, 2006, pp. 70/71.
9
de la regla: madre es quien da a luz y con esto el quiebre con una lógica
heteropatriarcal de siglos de antigüedad.
En la GS quien gesta y da a luz no es madre. Pero además, puede que

quien recurra a la GS sean dos varones o un varón solo, con lo cual aunque geste
y dé a luz una mujer, no hay madre, sino dos padres, o un padre solo. Es más,
puede que quien geste y dé a luz sea un varón, y no una mujer.
En Argentina la ley de identidad de género significó el paso del

paradigma medico psiquiátrico al de los derechos humanos, de modo que esta
ley, la más liberal del globo y ejemplo a nivel mundial,10 prevé que la petición de
cambio de identidad de género ante el órgano administrativo (registro civil) se
sustenta en la mera voluntad de la persona, es decir, en la noción de “identidad
autopercibida”.11 En este contexto, podría haber, y los hay, varones trans
10
El Parlamento Europeo pidió a la Comisión Europea y a la OMS que retiren los
trastornos de identidad de género de la lista de enfermedades mentales y del
comportamiento; pide a la Comisión que redoble sus esfuerzos para acabar con la
medicalización de las identidades trans; anima a los Estados a garantizar procedimientos
de reconocimiento de género rápidos, accesibles y transparentes que respeten el derecho
a la autodeterminación. Resolución del Parlamento Europeo, de 12 -3 2015, sobre el
Informe anual sobre los DDHH y la democracia en el mundo (2013) y la política de la
UE al respecto.
Véase la reciente Opinión Consultiva número 24 de la Corte IDH. Opinión Consultiva
oc-24/17 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica:
Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo.
11
La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos sostuvo los Estados
deberían "facilitar el reconocimiento legal del género preferido de las personas trans y
establecer arreglos para permitir que se emitan los documentos de identidad pertinentes
reflejando el género y nombre preferidos, sin infringir otros derechos humanos". Report
of the High Commissioner for Human Rights on sexual orientation and gender identity
(A/HRC/19/41), para. 84(h). En particular, esta Oficina sostuvo que el proceso para el
reconocimiento legal de género debe: a) basarse en la autodeterminación; b) permitir el
reconocimiento de identidades no binarias; c) ser un proceso administrativo simple; d)
otorgar a los niños acceso al reconocimiento de su identidad de género, y; e) no requerir
que los solicitantes presenten certificación médica, se sometan a cirugía o se divorcien.
United Nations, OHCHR, “Living Free and Equal: what States are doing to tackle
violence and discrimination against lesbian, gay, bisexual, transgender and intersex
people” (HR/PUB/16/3), 2016, pp. 95
10
embarazados.12 Algo similar sucede en España donde la ley tampoco exige
operaciones de reasignación sexual.
Toda esta ruptura con la lógica permite afianzar que las mujeres no
estamos “naturalmente” dedicadas o preparadas para el trabajo de cuidado.13 La
12
Este derecho a formar una familia puede ser realizado, en primer lugar, a través de la
adopción. En Argentina el primer precedente tuvo lugar en Córdoba. (OCHOA, MARIA
BELEN – ADOPCIÓN PLENA-expte. N. 499744", J.1A INST.C.C.FAM.2A-SEC.3 -
RIO CUARTO. 18-12-2014) Se otorgó la adopción plena de dos niños de 11 y 9 años a
una mujer trans. Los niños están con ella desde 2006 (uno 1 año y el otro 3) habiéndole
sido conferida la guarda definitiva desde 2009. En segundo lugar, se puede acceder al
derecho a formar una familia por procreación “natural”. Este es el caso de Karen y
Alexis que se casaron el 29 de noviembre de 2013. Ambos cambiaron su DNI conforme
la LIDG, pero ninguno se sometió a operación. Así fue como Alexis dio a luz Génesis
Angelina. O el caso de Diane Rodríguez y Fernando Machado en Ecuador o más
recientemente el caso de Trystan Reese y Biff Chaplow. En tercer lugar, este derecho a
formar una familia se puede acceder a través de técnicas de reproducción humana
asistida (TRHA). Este es el caso, por ejemplo, de Thomas Beatie quien se inseminó con
semen anónimo para tener a cada uno de sus 3 hijos, por el ser un hombre trans casado
con una mujer cis que había padecido una histerectomía. Beatie sostuvo: “querer tener
hijos biológicos no es un deseo femenino o masculino, es un deseo humano”. De allí la
importancia de que las leyes, siguiendo el ejemplo de Murcia (Ley 8/2016, de 27 de
mayo, de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e
intersexuales, y de políticas públicas contra la discriminación por orientación sexual e
identidad de género en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia) y Madrid (Ley
2/2016, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de
Madrid), comprendan estas opciones y la cobertura por parte del sistema de salud de la
crioconservación de gametos o tejidos de aquellas personas que accedan a las
intervenciones quirúrgicas y hormonales. Así lo prevén los Principios de Yogyakarta
+10 que prevén la obligación estatal de: “Permitir el acceso a métodos para preservar la
fertilidad, como la preservación de gametos y tejidos para cualquier persona sin
discriminación por motivos de orientación sexual, identidad de género, expresión de
género o características sexuales, incluso antes del tratamiento hormonal o cirugías”
13
La injusta distribución de las responsabilidades de cuidado se vincula con la
naturalización de la capacidad de las mujeres para cuidar. Como bien lo explican Corina
Rodríguez Enríquez y Laura Pautassi en su trabajo publicado por el Equipo
Latinoamericano de Justicia y Género, así como en tantos otros aspectos de las
relaciones de género, en este campo se construyó una idea social a partir de las
características biológicas de los sexos (que son también una construcción social). En
particular, esto sucede cuando se considera que la capacidad “biológica” “exclusiva” de
las mujeres de parir y amamantar las dota de capacidades superiores para otros aspectos
del cuidado (como higienizar a los niños y niñas, preparar la comida, limpiar la casa,
organizar las diversas actividades de cuidado necesarias en un hogar). Lejos de ser una
11
ecuación, gestar- parir- cuidar se rompe en la GS y provoca que el cuidado esté
en otras manos, diferentes a quien ha dado a luz, y esto no puede ser más que un
beneficio para las mujeres. Un avance en la democratización del trabajo de
cuidado tan reclamado desde el feminismo. (BATTHYÁNY, KARINA. (2004)
ESQUIVEL, V. (2011) ESQUIVEL, V., FAUR, E. Y E. JELIN (2012) ELA
(2012) PAUTASSI L. Y ZIBECCHI, C. (2010) PAUTASSI, L. (2007)
RODRÍGUEZ ENRÍQUEZ, C. (2007))
La GS implica separar la gestación del ejercicio del “rol materno” y ello

conlleva una ruptura con una regla y un modelo patriarcal y heteronormativo que
aunque resulta a todas luces un avance en este sentido, paradójicamente,
pareciera que una sociedad machista que privilegia la heteronorma no quiere ni
le conviene romper. Evidentemente, entonces, debemos seriamente
cuestionarnos qué feminismo critica la GS.
En consonancia, la GS también resulta liberadora por dos argumentos

más: por un lado, porque desmitifica el romanticismo de la gestación y por el
otro, porque provoca una desacralización de lo natural.
a) Desmitificación del romanticismo de la gestación
Existiendo todas las posibilidades antes detalladas para acceder al

derecho a formar una familia, el hecho de que se permita tener un hijo o hija con
óvulos ajenos, por ejemplo, pero no cuando otra persona gesta pareciera denotar
cierto “prurito” con la gestación… ¿Acaso es “sagrada” la gestación?
capacidad “natural”, se trata de una construcción social sustentada por las relaciones
patriarcales de género, que se sostiene en valoraciones culturales reproducidas por
diversos mecanismos como la educación, los contenidos de las publicidades y otras
piezas de comunicación, la tradición, las prácticas domésticas cotidianas, las religiones,
las instituciones. Corina Rodríguez Enríquez y Laura Pautassi. La organización social
del cuidado de niños y niñas: elementos para la construcción de una agenda de cuidados
en Argentina. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Equipo Latinoamericano de
Justicia y Género- ELA, 2014
12
Entiendo que ha llegado el momento de desmitificar el romanticismo que
rodea la gestación.
No digo nada nuevo ni revelador al afirmar que no todas las mujeres

viven el embarazo como una experiencia buena. No todas disfrutan estar
embarazadas. No todas sienten “conexión” con el feto. Ni mucho menos se
sienten madres por estar embarazadas.
Gestar es un proceso biológico al que habría que liberarlo de la carga

emocional, “especial” o sentimental que no siempre tiene ni se siente por parte
de quien lo vive. Y que precisamente se potencia socialmente para sostener lo
descripto previamente: el rol materno y sus consecuencias. Sin perjuicio de que
estas construcciones sociales y médicas también habilitan intromisiones
arbitrarias, como limitaciones a la posibilidad de abortar, cesáreas compulsivas,
tratamientos médicos no consentidos, etc.
La GS implica abordar la gestación como un proceso desprendido de

todos estos “mitos románticos” que la rodean y que, independientemente de la
vivencia personal de cada mujer o persona, aparecen como construcciones
controladoras de los cuerpos de las mujeres. De allí que la GS, nuevamente, se
presenta como liberadora.En definitiva, la negación o anulación de los acuerdos
de gestación por sustitución exalta las supuestas experiencias de la gestación y el
parto por encima de la formación de decisiones y expectativas emocionales,
intelectuales e interpersonales de cada una de las mujeres. (FARNÓS AMORÓS
E. (2013: 68-72)
b) Desacralización de lo natural.
En consonancia con lo dicho en el apartado anterior, no solo hay que

desmitificar el vínculo gestacional, sino también desacralizarlo y
desnaturalizarlo.
13
Parte de las construcciones sociales respecto del embarazo se basan en lo
“natural” que a su vez, en muchas concepciones, se funda en lo sagrado. Ni
natural ni sagrado. No porque no sea un proceso biológico, que lo es, sino
porque no lo es completamente dado que tiene intervención médica. El
argumento de lo “natural” es infinitamente utilizado, en muchos ámbitos (ej. en
el matrimonio entre personas del mismo sexo, en materia de identidad de género,
en materia de cuidado, etc.) para impedir cambios. De allí que llamarlo natural
importa entenderlo como inmodificable, permanente, inquebrantable. Adjetivos
incompatibles con cualquier mirada progresista que quiera ampliar derechos, en
especial cuando ello también implica el goce del progreso científico.
En este punto, cabe abordar otro marco ético de los límites: que son las
motivaciones para actuar como gestante, ¿es más válida una GS de una pareja
heterosexual que no puede concebir que la de una mujer sola que no puede
permitirse dejar su trabajo -o cuyo trabajo depende de su estado físico, como
puede ser una actriz o modelo- y que contrata a otra para que lo haga por ella?
Más aún si la relación contractual de unos y otra son la misma ¿qué se nos activa
ahí para reprobar lo segundo frente a lo primero? Pensando en la percepción
diferencial del deseo/derecho de unos y otra igual salen algunos fantasmas
respecto a la imagen de maternidad (y familia) que tenemos, sacralizada y
naturalizada, pero seguro salen también algunas condiciones del mercado
respecto a las mujeres, que hay que seguir cuestionando y denunciando, amén de
la tiranía cultural sobre el físico femenino.14
2. 3 La GS como ampliatoria de los tipos familiares o “modelos”

de familia sobre la base de la voluntad procreacional.
La ruptura antes descripta no solo es liberadora, en todo sentido, respecto

de las mujeres, sino que implica coherencia y respeto a la diversidad familiar,
14
https://elsaltodiario.com/vidas-precarias/bioeconomias-reproductivas-trabajo-derechos-y
-otros-vinculos-posibles
14
propia de nuestra sociedad actual y avalada por instrumentos y tribunales
internacionales de derechos humanos.15
Hay tantos “modelos” de familias como familias, lo que hace que ya no

se pueda hablar modelos y de allí las comillas, y en este universo encontramos
familias monoparentales, homoparentales, trans, etc.
Hoy las tecnologías reproductivas permiten concepción sin relación

sexual heterosexual, gestación sin maternidad, filiación registral directa basada
en la voluntad de procrear independiente del aporte de material genético y
cualquiera sea el estado civil, la orientación sexual o la identidad de género,
acceder a la maternidad o paternidad con material genético de otra persona (con
lo que una mujer sin óvulos puede ser perfectamente madre legal), con
embriones de otras personas, con embriones formados por material genético de
hasta 3 personas (donación de ADN mitocondrial), incluso hay avances en la
creación de gametos artificiales…
Dentro de este marco de pluralidad familiar se inserta la GS, como una

forma de acceder al derecho a formar una familia,16 sin perjuicio de que esta
15
Así, por ejemplo, la Corte IDH en el caso Atala Riffo y niñas c. Chile sostuvo: La
Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra determinado un
concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional”
de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está
reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho
donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio
16
Así lo contempla la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
que, en su art. VI establece que “toda persona tiene el derecho a construir una familia,
elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección para ella”. También lo
recepta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al disponer en su art. 23
(punto 2) que “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio
y a fundar una familia si tienen edad para ello”; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en su Artículo 10 prevé: Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento
natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la
educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre
consentimiento de los futuros cónyuges; y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en su art. 17 -segundo párrafo- que reconoce también “el derecho del hombre
15
técnica es la única hoy disponible para que dos varones puedan tener un hijo
genéticamente propio de al menos uno de ellos.
y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las

condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no
afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención”. El Comité
de Derechos Humanos en la Observación General Nº 19 sostuvo: “5. El derecho a
fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos.
Cuando los Estados Partes adopten políticas de planificación de la familia, éstas han de
ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni
discriminatorias ni obligatorias. Asimismo, la posibilidad de vivir juntos implica la
adopción de medidas apropiadas, tanto en el plano interno cuanto, según sea el caso, en
cooperación con otros Estados, para asegurar la unidad o la reunificación de las familias,
sobre todo cuando la separación de sus miembros depende de razones de tipo político,
económico o similares”.
Siguiendo esta línea, la Corte IDH, en el fallo “Artavia Murillo contra Costa Rica”,
efectúa una interpretación amplia del artículo 7 de la Convención Americana al señalar
que “éste incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de
hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el
derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social
conforme a sus propias opciones y convicciones. La Corte ha resaltado el concepto de
libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente
las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias
opciones y convicciones. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí
mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable
para el libre desarrollo de la personalidad”. Parágrafo 142 y ss. del fallo “Artavia
Murillo y otros vs. Costa Rica”, 28/10/2012.
16
También en contextos heterosexuales, la GS se presenta como la única
alternativa de tener un hijo genéticamente propio.17
Todo esto lo destaco sin apelar o defender el biologicismo. Esto es asi,

porque destacar el papel de la biología implica establecer que la filiación,
también en la GS, descansa en la procreación, cuando claramente no es así. Sería
altamente negativa la idea de que sólo las relaciones genéticas importan en
materia de filiación y, de este modo, se margine a las madres y los padres
intencionales, privándoles de cualquier relación legal con sus hijos o hijas como
17
En muchos casos de GS de parejas heterosexuales las mujeres son intersex, siendo
relevante destacar a las personas intersex como usuarias de GS, en tanto les permite
ejercer sus derechos reproductivos y a formar una familia.
Se denomina personas intersex a aquellas que nacen con un cuerpo que varía respecto de
los “promedios” corporales femenino y masculino. Ahora bien, la intersexualidad no
siempre se visualiza en el acto del nacimiento. Algunas personas descubren su
intersexualidad recién en la pubertad; otras cuando siendo adultas infértiles consultan al
médico; a veces, este dato lo revela la autopsia, habiendo sido una circunstancia
desconocida durante la vida del sujeto. Las principales variaciones pueden ser a nivel
cromosómico, gonadal y/o anatómicas lo cual incluye: características primarias: órganos
reproductores y los genitales; o Características secundarias como la masa muscular, la
distribución del vello, pechos y / o estatura. La diferencia con las personas trans es que
mientras las personas trans es una cuestión de identidad, las personas intersex es una
cuestión de biología o anatomía. Las personas Intersex tienen las mismas opciones y
rangos de identidad de género (y orientación sexual) que las personas que no son
Intersex. Es necesario destacar, como sostiene Cabral, que “La intersexualidad no es
una enfermedad, sino una condición de no conformidad física con criterios
culturalmente definidos de normalidad corporal, criterios que establecen un mínimo
posible para el largo de un pene culturalmente admisible, la máxima extensión de un
clítoris culturalmente aceptable. Porque dejando de lado aquellos componentes
específicos que pueden tener consecuencias comprobables en el bienestar físico de las
personas intersex, el abordaje contemporáneo de la intersexualidad, la identificación y
eliminación de la ambigüedad y de la diferencia están basados en supuestos que carecen
de una base médica real. Se trata más bien de juicios valorativos acerca de lo que son y
deben ser las mujeres, los hombres, y su sexualidad.” CABRAL, M, “Pensar la
intersexualidad, hoy.” En:
https://programaddssrr.files.wordpress.com/2013/05/pensar-la-intersexualidad-hoy.pdf.
Véase también. CABRAL M. (2014) “Derecho a la igualdad: Tercera posición en
materia de género. Corte Suprema, Australia, NSW Registrar of Births, Deaths and
Marriages v. Norrie, 2 de abril de 2014.” Revista Derechos Humanos. Año III, N° 8.
Ediciones Infojus, Diciembre de 2014, pp. 199
17
ha sucedido, y como incluso plantea el tercer párrafo del artículo 10 de la ley
española sobre TRHA.
2. 4 La desbiologización de los vínculos
La Gs permite tener hijos genéticamente propios, pero sin que ello

importe empoderar el vínculo genético: la GS genera una desbiologización de las
relaciones que quita importancia a lo genético.
Siguiendo la idea del apartado anterior, hoy nos enfrentamos con un

avance tecnológico que por un lado nos interpela y nos genera cuestionamientos,
pero a su vez nos permite avances y derechos antes no alcanzados. Antes estos
progresos científicos, apelar a la biología es imponer límites arbitrarios, que el
ser humano ha de poder y hoy puede sortearlos mediante la tecnología. Vincular
inexorablemente la maternidad a la gestación sería aceptar la tiranía de la
biología sobre la libertad individual.18
En consecuencia, corresponde relativizar la trascendencia de la gestación

y primar el deseo de los individuos: tanto de los comitentes, a los que se atribuye
la paternidad/maternidad de un niño que no han gestado pero quieren y querían
tener; como de la mujer dispuesta a gestar un niño que en ningún momento
contemplará ni contempló como propio.
Se trata de hacer prevalecer la voluntad y el compromiso de

emplazamiento familiar de los comitentes.
La jurisprudencia al respecto tiene dicho que "el elemento determinante

de la filiación es nada menos que la denominada voluntad procreacional (...) que
importa la intención de querer engendrar un hijo (…), empero, acudiendo a la
portación del embrión en el vientre de un tercero para su gestación y
18
INFORME DEL COMITÉ DE BIOÉTICA DE ESPAÑA SOBRE LOS ASPECTOS ÉTICOS Y JURÍDICOS DE LA
MATERNIDAD SUBROGADA. 16 de Mayo de 2017.
18
alumbramiento posterior"19. Es decir, “madre es querer ser madre y si ese deseo
o querer no existe, resulta injusto imponer a la persona gestante la maternidad, la
que en los hechos no se hará efectiva” (LAMM 2011: 111).
Entonces, por ser la GS una especie dentro del género de reproducción

humana asistida, la voluntad procreacional debe ser la determinante de la
filiación, con independencia de si los comitentes aportan o no su material
genético.
Efectuar distinciones en la determinación de la filiación según se aporte

material genético puede dilatar y condicionar el acceso a la filiación y generar
situaciones desigualitarias y discriminatorias que impactan negativamente en el
niño o niña que nace.
La respuesta más conveniente e igualitaria, respetuosa de la identidad y,

consecuentemente del mejor interés de los niños o niñas, es que desde su
nacimiento tengan su filiación legalmente reconocida sobre la base de la
voluntad procreacional respecto de ambos comitentes o del comitente si es una
persona sola, sin hacer distinciones sobre la base del vínculo genético según este
haya sido o no aportado.
2. 5 La GS como ejercicio de la libertad reproductiva.
Aunque en la GS están en juego elecciones que obviamente no

involucran solo a las mujeres (sino a otros individuos, independientemente de su
identidad de género y orientación sexual), es un hecho que, hasta ahora, la
reproducción de seres humanos tiene lugar, principalmente, o al menos en mayor
y diferente medida, en el “cuerpo femenino”. Lo anterior permite a las mujeres
el ejercicio de un control, un poder sobre la reproducción: un poder que, por
cierto, históricamente se ha tratado de limitar mediante un esfuerzo por
disciplinar los “cuerpos femeninos” de forma mucho más intensa que en lo
19
Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 86, 18/06/2013, “N.N. o DGMB M
s/ inscripción de nacimiento”.
19
referido al “cuerpo masculino”. Básicamente, como el pensamiento feminista ha
resaltado, de ese poder femenino (i.e., poder generativo) dependen muchos de
los dispositivos patriarcales de control sobre la sexualidad y, en general, la vida
de las mujeres. (FANLO CORTÉS, 2017: 29 - 52)
Se considera que si una mujer tiene derecho a controlar su cuerpo en

razón de la libertad reproductiva -tales como el derecho al aborto, o a controlar
el número y espaciamiento de sus hijos - ¿Por qué negarles el derecho a elegir
actuar como gestantes? (PYTON, E. (2001: 20-21) SHALEV, C. (1998)
MCLACHLAN, H. V. y SWALES, J. K. (2000: 1-18))
La gestación por sustitución es una de las muchas opciones reproductivas

que las mujeres deben poder optar libremente. (ANDREWS, L B., (1990:
167-168)
El derecho de la mujer a controlar su cuerpo es fundamental en la lucha

por el control de su vida. Este control se manifiesta de muchas maneras, pero el
elemento principal de control es la elección: la opción de no quedar embarazada,
la opción de quedarse embarazada, y la decisión de abortar. La decisión de
convertirse en gestante o de recurrir a una gestante es una evolución natural del
derecho a la libertad reproductiva. De esto se desprende que limitar las
decisiones de las mujeres respecto a la GS implica limitar las opciones que ya
han sido garantizadas por la ley a las mujeres. En otras palabras, las mujeres,
como seres libres e independientes, deben tener derecho a decidir si desean, o
no, ser gestantes. (LIEBER, K. B. (1992: 205))
Ahora bien, este argumento, lo sé, supone libertad y autonomía. Analizo

este aspecto en el apartado siguiente.
2. 6 El respeto por la autonomía
Por un lado, algunas feministas ven a la gestación por sustitución como

una forma de “esclavitud” en la que la gestante es explotada a través de los
20
incentivos de dinero, la expectativa social de auto sacrificio o ambos. (O'BRIEN,
S. (1986: 127) ALLEN, A. L. (1990: 139-149). Asimismo, rechazan la gestación
por sustitución por entender que supone una cosificación del cuerpo de la mujer.
(FERNANDEZ RUIZ-GALVEZ, E. (2002: 171).
En similar sentido, se considera que en una sociedad paternalista, la

libertad de las mujeres para contratar es una ilusión y que la gestación por
sustitución es simplemente otra oportunidad para que los varones tengan control
sobre el cuerpo de las mujeres.
Estos argumentos se presentan como los más recurrentes en la materia.
No obstante, yo parto de que mediante la afirmación de la habilidad de

las mujeres para contratar se las empodera y reconoce como sujetas autónomas.
Como personas y mujeres, existe de forma básica y fundamental un

derecho de las personas gestantes a servirse libremente de su cuerpo y a tomar
decisiones al respecto. Entender que la gestación por sustitución implica siempre
una explotación de la mujer es un reduccionismo paternalista que subestima a la
mujer y a su capacidad de consentir.
Este argumento además obvia la gran diversidad existente dentro del

conjunto de mujeres y resulta, irónicamente, bastante machista. Las mujeres no
necesitan ni quieren tutelas de nadie que crea saber lo que les conviene. Han sido
muchos años de lucha feminista buscando alcanzar la autonomía a la hora de
tomar decisiones - que aún tiene muchas materias pendientes - para que ahora
pretendan recortarla, precisamente, en nombre del feminismo. Se argumenta que
las mujeres no podrán empoderarse (adquirir confianza, ser asertivas, lograr
autoridad para tomar decisiones, actuar como sujetas de derecho no sometidas a
21
control ni limitadas por los roles que cualquiera pretenda imponer) sin
autonomía, ni libertad, ni independencia20
Consecuentemente, no regular o considerar ineficaces los acuerdos de

gestación por sustitución no sólo trivializa el rol de la voluntad en la toma de
decisiones reproductivas, sino que además contribuye a reforzar los estereotipos
relativos a la imprevisibilidad de las decisiones de las mujeres fortificando a su
vez la heteronorma.
Como mujer y feminista no puedo partir de que las mujeres son incapaces
de consentir, pero si en algún supuesto existe vulneración de su voluntad,
entonces necesitamos un marco legal para evitar estas situaciones y proteger
efectivamente sus derechos.
Sostener que en una sociedad heteropatriarcal y neoliberal las mujeres no

tienen capacidad de decidir libremente, sino que se ven forzadas a tomar
decisiones por los condicionantes externos es un argumento peligroso que ya se
ha usado antes, y no siempre desde posturas feministas. Durante el debate
constituyente de la II República en España, este argumento llevó a muchos
diputados a oponerse al voto de la mujer, que según ellos, en una sociedad
machista en la que la inmensa mayoría de las mujeres eran analfabetas, no
votarían en libertad, sino que votarían lo que sus maridos o los curas de los
pueblos les dijeran que votaran.
De esta manera, utilizar este argumento para prohibir o no regular la GS

es absolutamente paternalista y contrario al empoderamiento de la mujer.21
20
http://www.eldiario.es/tribunaabierta/Gestacion-subrogada-reflexiones-mujer-socialista_
6_655194497.html
21
http://www.pikaramagazine.com/2017/07/cuerpo-a-tierra-que-vienen-los-nuestros-el-fe
minismo-ante-el-reto-de-la-discrepancia/
22
2. 7 La visibilización del esfuerzo femenino.
La remuneración, retribución o compensación económica es uno de los

elementos más controversiales en la discusión sobre la GS.
Desde el “feminismo”, algunas autoras abogan por limitar la licitud de la

práctica solo a los casos en que sea “altruista” y, entonces, cuando, a excepción
de los gastos necesarios para el embarazo y el parto, el contrato con la gestante
sea a título gratuito.22
Por otro lado, hay quienes consideran que, si la remuneración económica

para las mujeres gestantes es muy alta en relación con lo que podrían ganar en
otra actividad, no habría manera racional de que pudieran negarse a participar.
Es decir, el pago las induce a aceptar y pone su consentimiento en duda.
(MACKLIN, RUTH, (1994)).
Otras autoras precisan que, aunque la GS se enmarque en el ámbito de los

contratos a título gratuito, en un contexto de economía capitalista existe el riesgo
de una explotación de las mujeres involucradas (exceptuando los pocos casos de
GS practicada por parientes y amigos) o, en el mejor de los casos, el riesgo de la
simulación de contratos a título oneroso que, sin embargo, no prevén una tutela
para la parte más débil, situación en la que, de nuevo, quienes resultarían
perjudicadas serían las mujeres. (ANDREWS, L. B., (1989: 380-388))
Se critica que exista solo una compensación económica, argumentando

que la cantidad que reciben las mujeres gestantes es tan baja que constituye una
forma de explotación.
En esta línea se argumenta que si prospera lo de la gestación altruista, va

a ser una nueva trampa para pagar menos a las mujeres por un servicio que
compromete su salud física y emocional. Se entiende que legalizar la GS por vía
22
23
altruista sin haber enfrentado cómo ésta está funcionando en la donación de
óvulos corre el riesgo de generar nichos laborales precarizados y no reconocidos
como tales.23
Establecer un requisito de gratuidad en la GS no es una vía idónea para

proteger a las mujeres, pues llevaría la práctica a la clandestinidad. Es decir,
seguirán existiendo promesas de pago que, por ser informales, dejarían a las
mujeres gestantes sin la posibilidad de presentar algún recurso legal para exigir
su cumplimiento.
En similar sentido, se rechaza que la gestación por sustitución altruista

sea más aceptable que la comercial. Semejante afirmación – dicen – no haría
sino forzar y reflejar las normas de género. La GS aparecería como una
extensión de las tareas de cuidado que las mujeres han desarrollado siempre en
la esfera privada, pero que nunca han sido reconocidos como un trabajo que deba
ser remunerado. (LAMM 2017b: 63). Sostienen que pagar por los servicios de
las gestantes pondría en crisis esas normas de género. (FERNANDEZ
RUIZ-GALVEZ, E. (2002: 171). Así, algunas autoras defienden
inequívocamente la gestación por sustitución retribuida. (GIL DOMÍNGUEZ, A.
(2015))
Siguiendo esta línea de pensamiento, existen quienes defienden el

establecimiento de un pago por los servicios reproductivos que ofrece la mujer
gestante. Sería una compensación por proporcionar su capacidad de gestar. Se
afirma que respetar la capacidad de las mujeres implica necesariamente
23
En España, tomando como referencia la Organización Nacional de Trasplantes, se
propone un modelo gestionado desde lo público, y absolutamente altruista. Se
argumenta que se puede organizar un modelo público, altruista y garantista, que evite
con certeza la mercantilización del cuerpo de las mujeres, partiendo de que no existe un
mercado de órganos ni nadie pide la prohibición de la donación de órganos para evitar la
mercantilización del cuerpo.
http://www.eldiario.es/pikara/sociales-ligados-debate-gestacion-subrogada_6_668843127.
html
24
compensar el servicio que proveen, aunque se deben establecer medidas para
prevenir la explotación y asegurar el consentimiento informado de las personas
gestantes. 24
Hablar de compensación no es eufemismo. Se distingue de retribución

porque la primera no enriquece a la gestante, en tanto no generaría una ganancia.
Se trata de prever un monto uniforme regulado por las autoridades respectivas
que por no enriquecer no actúe como motivación. (LAMM, E. (2012b)).
Por esto es que, “si de verdad estas prácticas preocupan porque se

‘presume’, muchas veces prejuiciosamente, que esto encierra una vulneración de
derechos, entonces se debe prever y proyectar un formato legal que regule
compensaciones -no retribuciones- que sean fijadas por la autoridad de
aplicación que al prever criterios uniformes no importe un enriquecimiento de la
persona gestante, pero tampoco una invisivibilización de su esfuerzo." (LAMM,
E. (2015)).
No es posible pensar un mercado altruista y, por tanto, una relación no

mercantil ha de ser necesariamente sustituida por otro tipo de vinculación: los
vínculos sociales, afectivos, comunitarios, que no son un amor abnegado, sino
una des-privatización de la gestión de la reproducción social. Quizá así, y sin
ánimo de concluir nada, si hablamos de trabajo y vínculos podamos -llegar a
imaginar- desligar trabajo de servidumbre.25
2. 8 El feminismo no le puede hacer el juego al conservadurismo
Sectores de la Iglesia Católica y sectores de algún feminismo –

históricamente enfrentados –parecieran en este tema coincidir y aunarse para
evitar una práctica que hoy es una realidad y que facilita derechos humanos
24
GIRE. Grupo de información en reproducción elegida. Gestación subrogada en
México. Resultados de una mala regulación. http://gestacion-subrogada.gire.org.mx/#/
25
https://elsaltodiario.com/vidas-precarias/bioeconomias-reproductivas-trabajo-derechos-y
-otros-vinculos-posibles
25
fundamentales, como es el de formar una familia. ¿Puede identificarse entonces
como feminista una posición que no respeta esa autodeterminación? Con lo que
nos ha costado todo esto a las feministas.
El “feminismo” enrolado en esta posición está con esta actitud abriendo

la puerta a los postulados peligrosos.26
La única forma de defender y efectivamente proteger los derechos de las

mujeres es regulando la GS, y creo además que es una postura feminista, que
huye de paternalismos y parte del principio de autonomía de las mujeres respecto
a su propio cuerpo. 27
3. La necesidad de regulación
Por los argumentos expuestos es que entiendo que la solución “feminista”

a la GS no es prohibirla ni silenciarla, sino regularla.
Esta necesidad de regulación se funda además, y principalmente en 4

razones:
1. Se presenta como indispensable para proteger derechos, en especial

los de la persona gestante.
2. Para paliar los efectos de las desigualdades
3. Para evitar la clandestinidad
4. Porque asi lo exige la doctrina internacional de los derechos
humanos.
3. 1 Regular para proteger derechos
La falta de regulación o la prohibición legal genera numerosos problemas

o conflictos (como la existencia de niños o niñas apátridas, el recurso ilegal de la
26
27
26
adopción, las falsedades de identidad, etc.), que en su mayoría podrían ser
evitados de existir una regulación legal que los contemple y resuelva.
Regular una práctica que se reconoce compleja es la postura que mejor

protege a todas las personas involucradas:
a) a los padres o madres de intención, quienes son sujetos de derechos,

tienen expectativas y atraviesan estrés en estos procesos, sin perjuicio de que una
regulación clara establece también responsabilidades
b) al niño o niña que nace dado que asi se garantiza su filiación, su

identidad y su interés superior, en tanto la dignidad de la persona nacida no se ve
ni puede verse afectada por el hecho de haber sido concebida para ser querida y
educada por quien no la ha parido; en supuestos ordinarios, no le causa ningún
daño. (GOLOMBOK S, BLAKE L, CASEY P, ET AL. (2013: 653-660)). Por el
contrario, la falta de marco legal puede generar situaciones de abuso por
personas inescrupulosas (por ejemplo, en el caso de Baby Gammy, en
Australia28).
28
Se trata de una pareja australiana que acude a una mujer tailandesa para que geste
quedando embarazada de mellizos: un niño, Gammy, y una niña, Pipah. En el transcurso
del embarazo advierten que el varón tiene Síndrome de Down, por lo que la pareja sólo
quiso hacerse cargo de la niña. Por este motivo, ella pide que se le otorgue la custodia de
la niña, ya que además de haber dejado abandonado a Gammy, el padre comitente había
estado preso por abuso sexual a personas menores de edad. Los jueces australianos al
fallar contemplan que Pipah ya había establecido un vínculo con sus progenitores
australianos y que alejarla de ellos significaría causarle un daño irreparable, por lo que
deciden que se quede con ellos para resguardar su interés superior, debiendo ser
visitados regularmente y sin aviso alguno, por autoridades estatales para vigilar el
cuidado y la situación de la niña, debido a los antecedentes de su padre.
Tan controversial fue el fallo que en febrero de 2015, el Parlamento tailandés aprobó una
ley mediante la cual se prohíbe a las parejas extranjeras contratar servicios comerciales
de GS llevados a cabo por mujeres tailandesas. Agrega que en el caso de las parejas
integradas por nacionales o en las que al menos uno de ellos lo sea, se permite la
práctica siempre y cuando la comitente tenga la edad de 25 años. Además, prevé una
pena de hasta 10 años de prisión para quienes violen la ley.
27
Es preciso dotar de una norma que legalice la práctica de la gestación por
sustitución para además desestigmatizar estos nacimientos, sacarlos de la
clandestinidad y así evitar las violaciones de derechos que implican y derivan de
cuestionar un nacimiento por la forma en que se ha producido este, su
concepción y gestación, y en el que además la persona nacida no ha tenido
ninguna participación. (CALVO CARAVACA, A, CARRASCOSA
GONZÁLEZ, J. (2015: 45-113))
c) a la persona gestante. La falta de regulación potencia abusos e

injusticias. Deja a las personas gestantes fuera de todo marco protectorio lo que
incluso puede habilitar demandas fácticas y legales que a mi juicio son contrarias
a derecho y a la dignidad de las personas.
Uno de los aspectos más cruciales, desde una perspectiva feminista, tiene
que ver con la regulación jurídica del caso en que la gestante, después de haber
estipulado el contrato con los padres o madres intencionales, cambia de parecer
y expresa la voluntad de interrumpir el embarazo. En efecto, es evidente que
afrontar estos casos desde el punto de vista tradicional del incumplimiento
contractual es discutible desde una perspectiva feminista, aunque se trate de una
solución prevista en algunos ordenamientos jurídicos donde la GS es lícita. Para
una introducción a las principales soluciones jurídicas que, ya desde los años
1990, han sido propuestas desde una perspectiva feminista (solo en parte
adoptadas en algunos ordenamientos jurídicos). (TONG, R. (1995: 55-79))
La persona gestante es quien decide el curso del embarazo, los médicos,

los tratamientos si fuere el caso, si los padres o madres de intención pueden
asistir a las visitas médicas, al parto, etc. etc. etc. Y las decisiones que pueda
adoptar, como por ejemplo abortar, no puede generar responsabilidad en tanto se
hagan dentro de los marcos legales, asi como no generan responsabilidad estas
decisiones en el marco de una pareja.
28
Por eso es que entiendo que la GS que funciona es aquella que se funda
en un vínculo de confianza, y si este no existe, esto no convierte a la gestante en
“un útero”. Es siempre y ante todo una persona a quien no se le puede demandar
ningún comportamiento especifico, que implique un abuso legal o una mayor
demanda en comparación con el que se pueda reclamar a cualquier persona que
atraviesa por un proceso de gestación.
3. 2La regulación de la GS para paliar los efectos de las

desigualdades
Sin perjuicio de todo lo dicho, no puede dejar de desconocerse que como

resalta Brunella Casalini, el choice femminism, que se basaría en la lógica del
viejo modelo del contrato entre individuos libres, iguales e independientes, corre
el riesgo de descuidar las condiciones estructurales de las relaciones económicas,
sociales, políticas y culturales, al interior de las cuales se realizan las elecciones.
Elecciones que, en muchos casos, siguen siendo diferentes para los hombres, las
mujeres y, obviamente, entre diferentes grupos de hombres y mujeres.
(CASALINI, B., (2011: 329-364))
En términos más generales, y si bien consciente del dispositivo común

que preside, en todas las partes del mundo, a los diferentes mecanismos de
opresión y de control del cuerpo femenino, el feminismo contemporáneo, ahora
más que nunca, debe tomar en consideración la cuestión de las diferencias entre
las mujeres ampliamente tematizada por el debate sobre la llamada
“interseccionalidad”. Este debate, retomado a finales de los años 80 por la jurista
feminista Kimberle Crenshaw, (CRENSHAW, K., (1989)) se ocupa de los
efectos derivados del hecho de que los individuos pertenecen, al mismo tiempo,
a diferentes grupos sociales, por lo que una persona nunca es solo mujer o varón,
heterosexual u homosexual, blanca o negra, con o sin discapacidad, etc., sino
que es portadora de múltiples identidades, y que la superposición de varias
identidades puede ser fuente de un plus de discriminación.
29
Dicho esto, si bien una de las principales preocupaciones que se han
expresado desde posturas feministas con respecto a la GS son estas condiciones
de desigualdad en las que las mujeres gestantes pueden acordar y el efecto que
esto puede tener en su capacidad de decidir participar en los acuerdos de GS y,
en efecto, los contextos económicos y sociales en los que suele llevarse a cabo
este ejercicio no deben desconocerse, lo cierto es que es precisamente por ello
que la regulación cobra relevancia. La prohibición o no regulación de la GS no
es sólo una medida comúnmente basada en estereotipos de género y prejuicios
acerca de la maternidad, la gestación y la capacidad de las mujeres para tomar
decisiones, sino que además es una medida inadecuada para proteger a las partes
de los abusos más comunes.29
3. 3La regulación como preventiva de la clandestinidad
Como destaca el Grupo de información en reproducción elegida

“Prohibir la práctica no la hará desaparecer. En cambio, fomentaría que se
ofrezca en la clandestinidad, donde el Estado no puede ofrecer protecciones a las
partes, vigilar las condiciones de consentimiento de los contratos, ni asegurar
que la actuación de clínicas y agencias sea acorde a la ley y a los derechos
humanos.”
Si de verdad queremos proteger, si de verdad queremos garantizar

derechos, si de verdad nos preocupan los derechos humanos de las personas
involucradas en estos procesos entonces la respuesta a la GS no puede ser otra
que regular; La falta de regulación impulsa a la clandestinidad, y esta, aunque
potenciada por quienes pretenden “ocultar” una frecuente doble moral, nunca ha
sido una aliada para proteger a las mujeres.
29
GIRE. Grupo de información en reproducción elegida. Gestación subrogada en
México. Resultados de una mala regulación. http://gestacion-subrogada.gire.org.mx/#/
30
3. 4Doctrina internacional de los derechos humanos
La regulación de la Gs también se presenta como la solución más acorde

y protectora de los derechos humanos.
Así lo ha entendido la Corte IDH, en el caso Gómez Murillo y otros vs.

Costa Rica, sentencia de 29 de noviembre 2016, en el que estableció en el
acuerdo de solución amistosa que se debe “iniciar, en un plazo razonable, una
discusión amplia y participativa acerca de la maternidad por subrogación como
procedimiento para la procreación, en los términos del párrafos 55 a 57 de la
presente Sentencia.”
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, en ya cuatro sentencias en el mismo sentido, lo que no es poco
(Mennesson c. France [65192/11] y Labassee c. France [65941/11], ambas del 26
junio de 2014; Foulon et Bouvet c. France [9063/14 y 10410/14] del 21 de julio
de 2016, y Affaire Laborie c. France [44024/13] del 19 de enero de 2017) ha
sostenido que un estado viola el derecho a la vida privada (art. 8) si no reconoce
el vínculo de filiación que emana de un acuerdo de GS, aunque sea extranjero.
(BEAUMONT P, TRIMMINGS K. (2017))
Mención aparte merece el caso contra Italia, resuelto por la Gran Sala
(Paradiso and Campanelli v. Italy [25358/12] del 24 de enero de 2017) por las
dificultades que la especial situación plantea y sus consecuencias.
(KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., HERRERA, M., LAMM, E., DE LA
TORRE, N. (2017)) En este caso se esboza si debían prevalecer los derechos de
una pareja que había viajado al extranjero para tener un hijo con la ayuda de otra
persona sin que se hubiese acreditado vínculo genético alguno con el niño y sin
haber dado razones del abandono del procedimiento de adopción. ¿Puede abrirse
la puerta grande, de un tribunal internacional de derechos humanos, para que
toda persona se vaya al extranjero a tener un hijo? La respuesta a estos
interrogantes demuestran que el problema no gira en torno a la aceptación o no
31
de la gestación por sustitución, sino a la forma en la que se desarrollaron los
hechos.
Por su parte, la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado

lleva varios años estudiando las distintas regulaciones y buscando una solución
para proteger el interés superior del niño evitando conflictos entre ellas. También
cabe resaltar la resolución del Parlamento europeo, de 5 de julio 2016, y el
informe de su Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género, de 2 de
noviembre de 2016, que condenan, exclusivamente, la "maternidad subrogada
forzosa"; y al Consejo de Europa, que se ha manifestado en contra de la
prohibición de cualquier tipo de gestación subrogada en votación celebrada el 23
de diciembre de 2016.
Si bien el Parlamento Europeo en su informe de 30 de noviembre de
2015, de la Comisión de Asuntos Exteriores, sobre el informe anual sobre los

derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión
Europea al respecto, que se repite en la Resolución del Parlamento Europeo, de
17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y

la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto,
establecen que se: “Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es
contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones
reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse
esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la
utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el
caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se
examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos
humanos”, lo cierto es que este rechazo inicial a cualquier práctica de GS
cambió considerablemente en los informes y resoluciones posteriores. Así, en el
punto 31 de su resolución de 5 de julio de 2016 sobre la lucha contra la trata de
32
seres humanos en las relaciones exteriores de la Unión (2015/2340(INI)) recoge
que: “Condena la trata de seres humanos para la maternidad

subrogada forzosa en la medida en que constituye una violación de los derechos
de la mujer y de los menores; señala que la demanda se ve impulsada por los
países desarrollados a expensas de personas pobres y vulnerables procedentes, a
menudo, de países en desarrollo, y pide a los Estados miembros que analicen las
implicaciones de sus políticas reproductivas restrictivas”. Repite lo recogido en
el Informe, de 13 de junio de 2016, de la Comisión de Asuntos Exteriores sobre
la lucha contra el tráfico de seres humanos en las relaciones exteriores de la UE.
Por su parte, el Informe de la Comisión de Asuntos Exteriores, de 28 de
noviembre de 2016, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la
democracia en el mundo y la política de la UE al respecto (2015) “expresa su
preocupación por las actividades del sector de la gestación por sustitución, que
trata el cuerpo de la mujer como una mercancía en el mercado reproductivo
internacional, al tiempo que lamenta que dicho sector explote en gran medida a
mujeres vulnerables procedentes ante todo del hemisferio sur” y el Informe, del
2 de diciembre de 2016, sobre los derechos de la mujer en los Estados de la
Asociación Oriental, de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de
Género, en su apartado 26, “Expresa la necesidad de combatir […] la maternidad
subrogada forzosa […], que a menudo no se denuncian a causa de la aceptación
de tales conductas por la sociedad”. Y en el apartado 27: “[…] y pide a los
Estados vecinos orientales que actúen consecuentemente contra toda forma de
explotación y abusos hacia las mujeres a través de la maternidad subrogada; pide
a los Estados de la Asociación Oriental que adopten con urgencia medidas para
prevenir y enjuiciar los delitos graves de ese tipo cuando sean cometidos en sus
respectivas jurisdicciones e incluso fuera de su territorio; […]”. Esta misma
redacción se puede leer en la Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de
diciembre de 2016, sobre los derechos de la mujer en los Estados de la
33
Asociación Oriental. Por lo tanto, el Parlamento europeo condena
exclusivamente las malas prácticas en materia de GS que, de darse, tienen lugar,
como ya se ha dicho, en países con regulaciones deficientes, o incluso sin
30
regulación alguna, y con una situación socio-económica complicada.
Por su parte, el Comité de Derechos del Niño, en 2014, al examinar a la

India sobre la Convención, manifestó su preocupación por el hecho de que “no
esté regulado adecuadamente y esté muy generalizado el uso comercial de la
maternidad subrogada, lo que lleva a la venta de niños y a la violación de los
derechos de los niños”. Para evitar esta situación, el Comité recomienda la
aprobación de leyes que contengan “disposiciones que definan, regulen y vigilen
los acuerdos de subrogación y tipifiquen como delito la venta de niños con fines
de adopción ilegal, incluido el uso indebido de la maternidad subrogada. El
Estado parte debe velar por que se tomen medidas contra todo el que participe en
adopciones ilegales”31. Es decir, el propio comité de los derechos del niño
aconseja regular para evitar violaciones de derechos.
En similar sentido, cuando el Comité de Derechos del Niño examinó el

grado de cumplimiento de Estados Unidos sobre el protocolo facultativo relativo
a la venta de niños, advirtió que: “a) Persisten definiciones ambiguas y
resquicios legales que escapan a la nueva Ley de acreditación, como el hecho de
que se siga permitiendo efectuar pagos antes del nacimiento y otros gastos a las
madres biológicas, incluidas las madres sustitutas, lo cual impide la eliminación
efectiva de la venta de niños con fines de adopción; b) No hay leyes federales
sobre la maternidad subrogada, lo cual, de no regularse con claridad, equivale a
venta de niños”. Para resolver esta situación, urge a Estados Unidos a que: “b)
Defina, reglamente, vigile y tipifique como delito la venta de niños, a nivel
30
http://diario16.com/la-gestacion-subrogada/
31
Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales sobre los informes periódicos
tercero y cuarto combinados de la India, aprobadas por el Comité en su 66º período de
sesiones (26 de mayo a 13 de junio de 2014), pp. 13-14.
34
federal y en todos los Estados, de conformidad con el Protocolo facultativo, en
particular la venta de niños con fines de adopción ilegal de conformidad con el
artículo 3, párrafos 1 a) ii) y 5 del Protocolo, incluidas cuestiones como la
maternidad subrogada y los pagos antes del nacimiento y la definición de lo que
cabe considerar "gastos razonables"”.32 Nuevamente entonces, el comité pone el
eje en la regulación.
Previamente, el Comité de los Derechos del Niño en las Observaciones

finales sobre los informes periódicos segundo a cuarto de Israel aprobadas por
el Comité en su 63º período de sesiones (27 de mayo a 14 de junio de 2013)33
sostuvo: “Preocupa al Comité que, al regular la maternidad sustitutiva, el Estado
parte no haya prestado suficiente atención a los derechos e intereses de los niños
nacidos gracias a tecnologías de reproducción asistida, en particular con la
intervención de madres sustitutas.” Y agrega: “El Comité recomienda al Estado
parte que, al regular las tecnologías de reproducción asistida, en particular las
que entrañan la intervención de madres sustitutas, garantice el respeto de los
derechos de los niños a que su interés superior sea una consideración primordial
y a tener acceso a información sobre su origen. También le recomienda que
considere la posibilidad de proporcionar asesoramiento y apoyo apropiados a las
madres sustitutas y a los futuros padres.” De esta manera, propone mejorar la
legislación vigente, no prohibir la GS.
4. Breves palabras de cierre
La complejidad y las profundas aristas de la GS reclama argumentos

sólidos y un debate bioético serio.
32
Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales sobre el segundo informe
periódico de los Estados Unidos de América presentado de conformidad con el artículo
12 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía,
aprobadas por el Comité en su 62º período de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de
2013), p. 9.
33
CRC/C/ISR/CO/2-4
35
Las posturas feministas hoy se presentan como las más irreconciliables,
por lo que en este trabajo procuré brindar argumentos para reflexionar sobre todo
lo que está en juego, dado que no se trata solo de permitir la GS con todas sus
consecuencias, sino en avanzar o retroceder en el reconocimiento de derechos,
libertades, autonomías y cuerpos.
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41
La gestación por sustitución como deconstrucción de la “maternidad”
que sostiene al patriarcado. Más argumentos desde los feminismos.1
Trabajo publicado en la Revista de Derecho de Familia num. 89, mayo de
2019. Pp. 139 y ss.
Eleonora Lamm2
1
Los primeros argumentos dentro de esta línea los expuse en Gestación por sustitución y
género: repensando el feminismo. En «El cuerpo diseminado: estatuto, uso y disposición de
los biomateriales humanos» dirigido por Ricardo García Manrique. Editorial
Aranzadi/Civitas. 2018.
2
Doctora en Derecho y Bioética. Subdirectora de Derechos Humanos de la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza. elelamm@gmail.com
1. Introducción
Mucho se ha escrito últimamente sobre la gestación subrogada o gestación por

sustitución3 (en adelante GS) y mucho se está debatiendo esta figura desde distintos
ámbitos y disciplinas.
3
Para profundizar véase de mi autoría: Argumentos para la necesaria regulación de la
gestación por sustitución. Gac Sanit 2017;31:539-40 - Vol. 31 Núm.6; “Gestación por
sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres”. Universitat de Barcelona,
Publicacions i Edicions, 2013; Gestación por sustitución. La importancia de las sentencias del
Tribunal Europeo de derechos humanos y su impacto. Ars Iuris Salmanticensis TRIBUNA
DE ACTUALIDAD Vol. 2, 43-50 Diciembre 2014 eISSN: 2340-5155: Gestación por
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porque sin marco legal se siguen sumando violaciones a derechos humanos. Revista de la
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Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 2017-II, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2017. FAMÁ, María Victoria, “La gestación por sustitución en la Argentina:
otro fallo que demuestra la necesidad de legislar”, DFyP 2015 (diciembre), 07/12/2015, 197.
AR/DOC/3996/2015. FAMÁ, María Victoria, “Maternidad subrogada. Exégesis del derecho
vigente y aportes para una futura regulación” LA LEY 21/06/2011, 1, LA LEY 2011-C, 1204.
GIL DOMINGUEZ, Andrés, “Gestación por sustitución, voluntad procreacional y
heterobiologicidad”, Abeledo Perrot, RDF 2015-V-133 | ABELEDO PERROT Nº:
AP/DOC/789/2015. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La gestación por sustitución como
derecho fundamental y derecho humano”, en DFyP 2015 (diciembre), 07/12/2015, 237.
GONZÁLEZ, Andrea - MELÓN, Pablo - NOTRICA, Federico, “La gestación por sustitución
como una realidad que no puede ser silenciada”, 4/02/2016, MJ-DOC-7570-AR | MJD7570,
entre muchos otros.
El intercambio entre los distintos feminismos4 resulta para mi hoy el tema
crucial. Despejados al menos básicamente los otros aspectos, o, mejor dicho,
habiendo quedado claro en la jurisprudencia5 y en la doctrina argentina que lo que
4
Se parte entonces de que el feminismo no es expresión de una posición univoca: la esfera de
las elecciones reproductivas que involucran a las mujeres, y en las que queda comprendida la
GS, es y, sobre todo, ha sido terreno de inquietudes coincidentes, pero también terreno de un
enfrentamiento entre orientaciones a menudo muy lejanas. FANLO CORTÉS, I., 2017:
Derechos reproductivos y libertad de las mujeres, Revista de Derecho Privado, No 32,
enero-junio, pp.29-52.
5
Véase Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral Gualeguaychú, “B., M. A.
c. F. C., C. R.”, 14/04/2010, cita La Ley online: AR/JUR/75333/2010. Juzgado de Familia de
Gualeguay, “B. M. A. c/ F. C. C. R. | ordinario”, 19/11/2013. Cita Microjuris online
MJ-JU-M-83567-AR | MJJ83567. Juzgado nacional en lo Civil N° 86, “N.N. o DGMB s/
inscripción de nacimiento'”, 18/06/2013, cita Microjuris: MJ-DOC-6401-AR | MJD6401.
Tribunal de Familia N° 7 de Rosario, "F.M. L y otra s/autorización judicial", 2/12/2014, Cita
online AR/JUR/90178/2014. Juzgado Nacional en lo Civil N° 102, 18/05/2015, “C., F. A. y
otro c/ R. S., M. L. s/impugnación de maternidad”, en ABELEDO PERROT Nº:
AR/JUR/12711/2015. Juz. Nac. Civ. N° 83, “NN O, s/inscripción de nacimiento”,
30/06/2015, en
http://colectivoderechofamilia.com/categoria/jurisprudencia/jurisprudencia-nacional/,
compulsado el 7/2/2017. Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza, "A. V. O., A. C. G. Y J. J. F",
29/7/2015, Cita online
http://colectivoderechofamilia.com/wp-content/uploads/2015/07/FA.-PCIAL.-PRIMER-JUZ.
-FLIA.-MENDOZA.Gestaci%C3%B3n-por-sustituci%C3%B3n.pdf. Compulsada el día
7/02/2017. Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza, “C.M. E. Y J. R. M. POR INSCRIP.
NACIMIENTO.”, 15/12/2015, en
http://colectivoderechofamilia.com/fa-pcial-juz-flia-no1-mendoza-gestacion-por-sustitucion/
Compulsada el 7/02/2017. Juzgado de Familia N° 9 de San Carlos De Bariloche. 29 -12-
2015. “Dato Reservado. Expte. Nro. 10178 14.” Infojus: NV13851.
http://www.infojus.gob.ar/maternidad-subrogada-autorizan-transferencia-embrion-vientre-sub
rogado-nv13851-2015-12-29/123456789-0abc-158-31ti-lpssedadevon. Compulsada el
22/03/2016. Juzgado Familia nro. 7, Lomas de Zamora, “H. M. Y OTRO/A S/MEDIDAS
PRECAUTORIAS (art.232 del CPCC)”, 30/12/2015, en Microjuris online,
MJ-JU-M-97208-AR. Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, “S G G. y OTROS S/
FILIACION”, 27/05/2016,
http://maestrosdelderecho.com.ar/jurisprudencia-gestacion-por-sustitucion/, compulsado el
8/02/2017. Juzgado Nacional Civil Nro. 7, “A. R., C y otros c/ C., M. J. s/impugnación de
filiación”, 23/05/2016, Inédito. Juzgado Unipersonal de Familia N° 2 de Moreno, “S. P., B. B.
c/S. P., R. F. s/materia a categorizar”, 4/07/2016, inédito. Juzgado Nacional en lo Civil N° 8,
“B., B. M. y otro c/ G., Y. A. s/impugnación de filiación”, 20/09/2016,
http://www.colectivoderechofamilia.com/fa-nac-juz-nac-civ-no-8-trha-gestacion-por-sustituci
on/, compulsado el día 8/02/2017. Juzgado de Familia N°3 de Gral. San Martín, 22/08/2016,
“M., I. M. y otro s/autorización judicial, inédito. Juzgado de Familia Nº 12 de Lomas de
Zamora, “G. M., C y otro c/ W. B., A. V s/rectificación de partida”, 3/10/2016, inédito.
Juzgado Familia N° 7, Lomas de Zamora, “B. J. D. y otros s/materia a categorizar”,
30/11/2016, Inédito. Juzgado Nacional en lo Civil N° 81, “S., I. N. y otro c/A., C. L.
s/Impugnación de Filiación”, 14/06/2017, Inédito. Juzgado de Familia N° 5 de Viedma,
"RESERVADO S/ AUTORIZACION JUDICIAL (f)", 7/07/2017, Inédito. Juzgado de
Familia N° 1 de Mendoza, “M.M.C y M.G.J. y R.F.N. por medidas autosatisfactivas”,
6/09/2017, inédito. Juzgado Nacional en lo Civil N° 4, “S. T., V. s/inscripción de
nacimiento”, 20/10/2017, inédito. Tribunal Colegiado N° 7 de Rosario, “H., M.E. Y OTROS
S/ VENIAS Y DISPENSAS”, 5/12/2017, Inédito. Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza, “S.
M. S.; T. C. J.; B. P. V. por medidas autosatisfactivas”, 15/02/2018, Inédito. Juzgado de
Familia N° 6 de San Isidro, “S., M. J. y otro s/autorización judicial”, Inédito. Juzgado de
Familia y Menores Nº 2 de la Segunda Circunscripción de San Luis, “V., L. J. y otros
s/autorización judicial (familia)”, 5/03/2018, inédito. Cámara Nac. De Apel. En lo Civil, Sala
H, “S. T., V. s/inscripción de nacimiento”, 15/03/2018, inédito. Juzgado de Familia de Maipú,
Mendoza, “A.G., O.C.E. Y A. M. D. P/ Autorización”, 4/04/2018, inédito. Juzgado de
Familia de Córdoba, “A., P. A. Y OTRO –medidas urgentes”, 21/05/2018, inédito. Juzgado
cuenta es la voluntad procreacional y con ello facilitado el acceso a la GS y su
determinación filial, hoy los planteos más complejos y necesarios de reflexión son
realizados desde los feminismos que ponen en tela de juicio lo que verdaderamente
está en juego cuando se recurre a la GS: el respeto por la autonomía, la libertad, y la
dignidad de los cuerpos.
En este sentido, cada vez resulta más explícito y claro que cuando se está
defendiendo la admisión y regulación de la GS por parte del ordenamiento jurídico,
las resistencias que esta posibilidad despierta tienen que ver con los roles y
estereotipos de género que durante siglos se han ido construyendo en nuestra
sociedad, y que el derecho también ha perpetuado y contribuido a configurar.6
El derecho, aunque se presupone neutral y objetivo, ha demostrado tener un
claro sesgo de género. Las leyes son patriarcales cuando hablan de protección, sobre
todo en relación a la función reproductiva de las mujeres y personas gestantes, para
responder a las preocupaciones masculinas de control de esta capacidad
reproductiva.7
El derecho constituye una tecnología del género, ya que participa en la
construcción de lo que significa ser varón y mujer en nuestra sociedad, y refuerza
legalmente lo que una sociedad ha construido culturalmente sobre lo que debe ser una
“buena mujer”, una “buena madre”,8 y de esta manera también reproduce y fomenta
el binarismo por ser binario en sus construcciones y lógicas.
La GS contribuye a desmantelar estas construcciones no solo en cuanto a que
rompe con el binario y sus derivaciones “clásicas”, en tanto el derecho se construyó
sobre la base de que quien daba a luz era la madre que había quedado embarazada por
el padre y nada de esto sucede en un caso de GS; sino también y especialmente
porque modifica radicalmente el rol y las asunciones hechas respecto de la
maternidad, hasta el punto de que en muchos supuestos incluso la elimina: aunque
una mujer geste y dé a luz, igualmente puede no haber madre, sino, por ejemplo, dos
padres, o un solo padre.
Considerar lícita y admisible la gestación por sustitución, implica contradecir
la existencia del famoso “instinto maternal” atribuido como inherente en todas las
en lo Civil, Comercial y de Familia de 2° Nominación de la ciudad de Villa María, Córdoba,

8/06/2018, Inédito. Juzgado en lo Civil en Familia y Sucesiones I, San Miguel de Tucumán,
P. A. M. Y OTRO s/ AUTORIZACION JUDICIAL, 26/09/2018. Inédito.
6
Igareda González, Noelia. La gestación por sustitución: género, derecho y autonomía
reproductiva. En “El cuerpo diseminado. Estatuto, uso y disposición de los biomateriales
humanos”, Garcia Manrique (coord.) Aranzadi, 2018.
7
Facio, A. (1999): “Feminismo, género y patriarcado” en Facio, A. y Fries, L. (ed) Género y
Derecho . Santiago de Chile, La Morada/Lom/American University.
8
Butler, J. (2004): Deshacer el género. Barcelona, Paidós. Citada por Noelia Igareda
González. La gestación por sustitución: género, derecho y autonomía reproductiva. En “El
cuerpo diseminado. Estatuto, uso y disposición de los biomateriales humanos”, Garcia
Manrique (coord.) Aranzadi, 2018.
mujeres y carente de sustento científico, ya que este presunto instinto resultaría
incomprensible en la gestación por sustitución en la que una mujer es capaz de
entregar libre y racionalmente a un* bebé que ha engendrado. Igualmente, admitir la
gestación por sustitución supone poner en tela de juicio el rol de cuidadoras que se
atribuye a las mujeres en nuestra sociedad, construido alrededor de una supuesta
inclinación de las mujeres hacia los cuidados, “biológicamente determinada”. La
gestación por sustitución niega esta inclinación a los cuidados de la persona gestante
que da a luz *l bebé, y además admite la existencia de otra mujer o varón que quiere
cuidar a es* bebé aunque no tenga ningún vínculo biológico, y a veces, ni genético
con es* niñ*. 9
Esta ruptura con la lógica heteronormativa permite afianzar que las mujeres y
personas gestantes no están “naturalmente” dedicad*s o preparad*s para el trabajo de
cuidado.10 La ecuación, gestar- parir- cuidar se rompe en la GS y provoca que el
cuidado esté en otras manos, diferentes a quien ha dado a luz, y esto no puede ser más
que un beneficio para las mujeres. Un avance en la democratización del trabajo de
cuidado tan reclamado desde el feminismo.11
9
10
La injusta distribución de las responsabilidades de cuidado se vincula con la naturalización
de la capacidad de las mujeres para cuidar. Como bien lo explican Corina Rodríguez
Enríquez y Laura Pautassi en su trabajo publicado por el Equipo Latinoamericano de Justicia
y Género, así como en tantos otros aspectos de las relaciones de género, en este campo se
construyó una idea social a partir de las características biológicas de los sexos (que son
también una construcción social). En particular, esto sucede cuando se considera que la
capacidad “biológica” “exclusiva” de las mujeres de parir y amamantar las dota de
capacidades superiores para otros aspectos del cuidado (como higienizar a los niños y niñas,
preparar la comida, limpiar la casa, organizar las diversas actividades de cuidado necesarias
en un hogar). Lejos de ser una capacidad “natural”, se trata de una construcción social
sustentada por las relaciones patriarcales de género, que se sostiene en valoraciones culturales
reproducidas por diversos mecanismos como la educación, los contenidos de las publicidades
y otras piezas de comunicación, la tradición, las prácticas domésticas cotidianas, las
religiones, las instituciones. Corina Rodríguez Enríquez y Laura Pautassi. La organización
social del cuidado de niños y niñas: elementos para la construcción de una agenda de
cuidados en Argentina. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Equipo
Latinoamericano de Justicia y Género- ELA, 2014
11
Esquivel, V. (2011) La economía del cuidado en América Latina: Poniendo a los cuidados
en el centro de la agenda. Panamá: PNUD. ELA (2012): “De eso no se habla: el cuidado en la
agenda pública”. Estudio de Opinión sobre la organización del Cuidado, Equipo
Latinoamericano de Justicia y Género, Buenos Aires, enero de 2012 (disponible en:
http://www.ela.org.ar). Pautassi L. y Zibecchi, C. (2010): “La provisión de cuidado y la
superación de la pobreza infantil. Programas de transferencias condicionadas en Argentina y
el papel de las organizaciones sociales y comunitarias”. CEPAL. Serie Políticas Sociales 159.
Santiago de Chile; Batthyány, Karina. (2004), “Cuidado infantil y trabajo: ¿un desafío
exclusivamente femenino?”. Montevideo: Centro Interamericano para el Desarrollo del
Conocimiento en la Formación Profesional (CINTERFOR)/Oficina Internacional del Trabajo
(OIT); Rico, María Nieves - Robles, Claudia. Políticas de cuidado en América Latina:
forjando la igualdad. Septiembre 2016 | ASUNTOS DE GÉNERO n 124. CEPAL; Esquivel,
V., Faur, E. y E. Jelin (2012) Las lógicas del cuidado infantil. Entre las familias, el Estado y
el mercado. Buenos Aires: IDES – UNFPA- UNICEF;; Pautassi, L.(2007a) “¡Cuánto Trabajo
mujer! El género y las relaciones laborales”. Buenos Aires, Capital Intelectual. Rodríguez
Pero además, y especialmente, la GS nos interpela en cuanto a la existencia
misma de la maternidad. ¿Acaso es posible hoy seguir hablando de maternidades?
¿Acaso subsiste ese rol? La GS lisa y llanamente pone en tela de juicio qué es hoy ser
madre y los roles tradicionalmente atribuidos a ella.
2. La GS y la “eliminación” de la maternidad
La gestación subrogada nos permite explorarla desde una multiplicidad de

posiciones que hasta ahora parecían ser la misma figura: la madre. La gestación y el
cuidado resultan ahora en procesos que se llevan a cabo por distintas personas, lo que
produce un choque con el ethos de la maternidad, debido a que suscita auténticos
dilemas sobre nuestras etnoteorías de lo que una madre es. Si las emociones encarnan
la experiencia en el cuerpo gestante y este se desvincula emocionalmente y
físicamente –tras el nacimiento- del feto, ¿qué sucede con las perspectivas de la
maternidad como proceso “instintivo” y “natural”? ¿Se disgregan los aspectos
biológicos y psicoculturales? ¿Se reintegran en otras formulaciones? ¿Poseen las
madres intencionales las supuestas virtudes “naturales” propias de toda fémina? ¿Qué
pasa si quien gesta no es mujer? ¿Qué pasa si quien gesta no es madre? ¿Qué pasa si
quienes recurren a la GS son dos varones? ¿Dónde queda esa madre? Todas estas y
otras muchas cuestiones que tienen que ver tanto con la separación/duplicación e
incluso eliminación de la figura maternal y con ella la separación de los procesos en
algo que puede ser entendido como biológico/social8 como con el género y sus
atribuciones, nos llevan a plantearnos la transformación del entendimiento social del
proceso de parentalidad, a través de ese cambio en el ethos de la maternidad que
implica necesariamente la gestación subrogada.12
Cabe tener en cuenta que hoy, conforme nuestro CCYC y especialmente las
leyes 26862 sobre acceso a técnicas de reproducción humana asistida y 26743 sobre
identidad de género, toda persona puede acceder al derecho a formar una familia y a
Enríquez, C. (2007b) Empleo femenino, economía del cuidado y políticas públicas. Algunas
consideraciones desde la experiencia argentina”. En: M. A. Carbonero Raimundí y S. Levín
(comps) Entre familia y trabajo. Relaciones, conflictos y políticas de género en Europa y
América Latina. Rosario: Editorial Homo Sapiens. 2007; Rodríguez Enríquez, Corina. El
trabajo de cuidado no remunerado en Argentina: un análisis desde la evidencia del Módulo de
Trabajo no Remunerado. Documentos de Trabajo “Políticas públicas y derecho al cuidado” 2.
ELA – Equipo Latinoamericano de Justicia y Género; Rodríguez Enríquez, C. Empleo
femenino, economía del cuidado y políticas públicas. Algunas consideraciones desde la
experiencia argentina”. En: M. A. Carbonero Raimundí y S. Levín (comps) Entre familia y
trabajo. Relaciones, conflictos y políticas de género en Europa y América Latina. Rosario:
Editorial Homo Sapiens. 2007
12
Sandra FERNÁNDEZ GARCÍA; Elena HERNÁNDEZ CORROCHANO; Nancy Anne
KONVALINKA; Raúl SÁNCHEZ MOLINA. La gestación subrogada bajo prismas
diferentes. Cuatro corrientes de análisis para un mismo tema. Antropología Experimental, 18.
exto 21: 319-335. 2018
la reproducción en el “rol” autodefinido y autopercibido, en especial, cuando este
acceso se produce gracias al avance de las tecnologías reproductivas.
La pregunta que se presenta es cómo encasillamos o cómo cuadramos o
situamos esas experiencias ante la división binaria en dos únicas supuestas y posibles
parentalidades.
Así, por ejemplo, podemos encontrar el caso de dos varones cis, que para
acceder al derecho a formar una familia deben acudir a una persona que aporte sus
óvulos y, otra o no – porque también puede ser la misma - que actúe como gestante,
quien, no obstante parir, no es madre. Aquí por más aporte biológico que haga esta
persona que gesta, no tendrá vínculo jurídico, así como tampoco lo tendrá quien dona.
Ninguna de las dos será madre. Aquí habrá dos padres y alguno de ellos lo será sin
aportar material genético.
Además, por las reglas propias de la filiación derivada de las TRHA, la
genética de la persona donante es irrelevante legalmente, mientras que la falta de
genética del padre cis que no aporta semen también lo es.
También puede suceder que una mujer cis de a luz, quedando embarazada con
el esperma de una mujer trans, quien también es madre, aunque aporte semen. Está
claro entonces que la maternidad no siempre está entonces asociada a gestar, dar a luz
o aportar óvulos. Una madre puede también aportar semen.
En este supuesto, se sucederían – o deberían sucederse - las mismas
consecuencias jurídicas si las mujeres recurren a donante de óvulo o semen. Es decir,
si la mujer cis queda embarazada con esperma de donante, la mujer trans igualmente
sería madre, al igual que si la mujer cis queda embarazada con óvulo donado. Aunque
pareciera resaltarse algo obvio, la voluntad procreacional prevalece ante el aporte de
material genético, cualquiera sea la identidad de la persona.
En similar sentido, podemos encontrar el caso de un varón trans en pareja con
un varón cis. El varón trans da a luz quedando embarazado con el semen aportado por
el varón cis. Ambos son padre, aunque uno de ellos aporte óvulos y de a luz. Aquí
gestar y dar a luz, con o sin óvulos propios, es sinónimo de paternidad, no de
maternidad.
Como en el supuesto anterior, se sucederían – o deberían sucederse – las
mismas consecuencias jurídicas si recurren a donante de óvulo o semen. Es decir, si el
varón trans queda embarazado con óvulos donados igual será padre, así como
también será padre el varón cis aunque se aporte semen de un donante.
También podemos encontrar el supuesto de una mujer trans en pareja con un
varón cis. Deben recurrir a una persona que geste y a otra – o no - que aporte óvulos.
En este supuesto tanto quien aparece como madre como quien es padre pueden
aportar semen. Otra vez, en esta división binaria de supuestas y posibles
parentalidades, una madre puede aportar semen.
En similar sentido, en una pareja conformada por una mujer trans y un varón
trans. Hay una madre que aporta semen, un padre que aporta óvulos y da a luz.
Como en los supuestos anteriores, se sucederían – o deberían sucederse – las
mismas consecuencias jurídicas si recurren a donante de óvulo o semen. Es decir, si el
varón trans queda embarazado con óvulos donados igual será padre, así como
también será madre la mujer trans aunque se aporte semen de un donante.
También puede suceder que se trate de una pareja conformada por un varón
trans y una mujer cis. En este caso, amb*s pueden gestar y aportar óvulos. Por lo que
puede que el padre geste y dé a luz con óvulos propios o de madre y esperma
donante; o puede que la mujer cis geste y de a luz – con óvulos propios o del padre –
y con esperma de donante.
A todos estos casos se suman los de más de una persona ejerciendo estos
13
roles. Como se puede presentar en todos estos casos si quien gesta no es sólo
gestante. O si quien aporta semen u óvulos no es solo donante… o si simplemente
alguien más desea cumplir un rol de cuidado con consecuencias jurídicas y así lo
manifiesta aunque no aporte biología ni genética.
13
Véase LOTZ, Mianna. The Two-parent limitation in ART parentage law: old-fashioned law
for new-fashioned families. In D. CUTAS and S. Chan (eds) Families: Beyond the Nuclear
Ideal. Bloomsbury Academic. London; New York: Bloomsbury; 2012. LAMM, E., "Familias
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juego", Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos, no 11, 2016.
https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2016/05/lamm.pdf; HERRERA, M y
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2017-79-227 Cita Online: AP/DOC/251/2017; Giménez, Ana, “La desbiologización de la
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Federal brasileño” DFyP 2017 (octubre) Cita Online: AR/DOC/2365/2017; Herrera, Marisa,
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actualización doctrinal y jurisprudencial, Santa Fe, (Rubinzal Culzoni), 2016, Tomo VA,
pp.808-820; Peralta, María Luisa, “Filiaciones múltiples y familias multiparentales: la
necesidad de revisar el peso de lo biológico en el concepto de identidad”, Thomson Reuters
Cita Online: AP/DOC/57/2015; y Silva, Sabrina Anabel, "La triple filiación instalada en el
escenario jurídico. Sobre cómo interpretar sus efectos jurídicos en el campo de la
responsabilidad parental", En Letra, Derecho Civil y Comercial, año I, nro. 2, 2016, ps.
108-135.
Si a esto además le sumamos otros avances como la donación de ADN
mitocondrial, que incluso hoy podría, como técnica, requerirse por dos mujeres cis
cuando ambas quieren aportar sus genes14 (aunque de quien aporta la mitocondria sea
ínfimo)15, o los progresos en materia de gametos artificiales16, entonces no siempre
detrás del nacimiento de una persona hay semen y óvulos. 17 Dicho de otra manera, no
siempre hay técnicamente unión de un óvulo con un espermatozoide.
O los avances en materia de trasplante de útero que sostienen que en un
periodo breve una mujer trans18 podrá gestar y dar a luz.19
La cuestión que se plantea es si puede reclamarse un derecho a gestar bajo el
paraguas de la libertad reproductiva, y en qué medida ese derecho, si existe,
comprende no solo a mujeres cis, sino también a personas trans o no binarias. 20
Incluso aunque todavía se presentan algunos problemas médicos relacionados
con el trasplante uterino respecto de cuerpos que no son “cis-femeninos”, que
incluyen la creación de una adecuada vascularización uterina, la necesidad de un
reemplazo hormonal adecuado para la implantación y el embarazo, asi como la
colocación del útero en una pelvis no ginecoide, lo cierto es que el trasplante de útero
puede un día ser lo suficientemente seguro como para permitir gestar a todos los
individuos, cis o trans, de forma de restaurar, realinear, ampliar y mejorar la función
reproductiva. 21
14
Cavaliere G, Palacios-González C. Lesbian motherhood and mitochondrial replacement
techniques: reproductive freedom and genetic kinship. J Med Ethics. 2018;0:1–8.
15
https://www.bioedge.org/bioethics/should-lesbian-couples-have-access-to-mitochondrial-repl
acement-therapy/12619.
16
Hendriks S, Dancet EA, van Pelt AM, Hamer G, Repping S. Artificial gametes: a
systematic review of biological progress towards clinical application. Hum Reprod Update.
2015 May-Jun;21(3):285-96. doi: 10.1093/humupd/dmv001. Epub 2015 Jan 21.; Anna
Smajdor, Daniela Cutas, Artificial Gametes. Nuffield Council on Bioethics, december, 2015.
http://nuffieldbioethics.org/wp-content/uploads/Background-paper-2016-Artificial-gametes.pdf;
Moreno I, Míguez-Forjan JM, Simón C. Artificial gametes from stem cells. Clinical and
Experimental Reproductive Medicine. 2015;42(2):33-44. doi:10.5653/cerm.2015.42.2.33.
17
Zhi-Kun Li, Le-Yun Wang, Li-Bin Wang, Wei Li, Qi Zhou, Bao-Yang Hu. “Generation of
Bimaternal and Bipaternal Mice from Hypomethylated Haploid ESCs with Imprinting Region
Deletions.” 2018, Cell Stem Cell 23, 1–12 November 1, 2018
18
Amel Alghrani. “Uterus transplantation in and beyond cisgender women: revisiting
procreative liberty in light of emerging reproductive technologies.” Journal of Law and the
Biosciences, 301–328
19
LERNER, Théo et al . What are the Possibilities of Uterine Transplantation in Transgender
Patients? Rev. Bras. Ginecol. Obstet., Rio de Janeiro , v. 39, n. 10, p. 521-522, Nov. 2017;
https://www.independent.co.uk/life-style/men-pregnant-womb-transplant-dr-richard-paulson-t
ransgender-a8037201.html
20
Amel Alghrani. “Uterus transplantation in and beyond cisgender women: revisiting
procreative liberty in light of emerging reproductive technologies.” Journal of Law and the
Biosciences, 301–328
21
LERNER, Théo et al. What are the Possibilities of Uterine Transplantation in Transgender
Patients? Rev. Bras. Ginecol. Obstet., Rio de Janeiro, v. 39, n. 10, p. 521-522, Nov. 2017.
Por lo tanto, las mujeres trans pueden buscar un trasplante de útero como una
forma de expresar o experimentar el embarazo y el parto.
En similar sentido, recientemente se dio a conocer un estudio22 según la cual
una mujer trans ha podido amamantar.23 Este avance implica potenciar los
estereotipos de género o desbiologizarlos? Se trata de un claro supuesto en el que la
unión de ciencia e identidad facilita que toda persona pueda vivenciar las
experiencias personales del cuerpo y acceder a los mismos derechos, incluidos l*s
niñ*s que nacen de esas personas. Acaso amamantar es cosa de mujeres? Lo cierto es
que la misma técnica podría perfectamente ser usada para que hoy cualquier varón cis
también amamante si lo desea.
En definitiva, por un lado nuestro derecho y nuestra cultura permiten y
habilitan maternidades y paternidades y en esas construcciones nos vemos limitad*s a
encasillar las parentalidades y experiencias, no obstante todo lo dicho nos lleva a
cuestionarnos qué es en definitva ser madre? Si ya no pasa por gestar, ni por parir, ni
por cuidar, ni por aportar óvulos, e incluso puede que ésta no exista aunque alguien
realice todo lo descripto previamente.
En otras palabras, si para nuestra legislación el “rol” que en definitiva se
asume es una cuestión de identidad, si no importa el sexo, ni el aporte biológico o
genético en la definición del rol, entonces ¿importa ya ese rol? ¿Qué lo define? Se
trata obviamente y hoy más que nunca de construcciones políticas fundadas en bases
culturales. O entonces ¿por qué subsiste si ya no tiene sustento? ¿Será que solo
culturalmente subsiste? Afortunadamente toda construcción cultural es posible
deconstruirla, mucho más si además se han caído los cimientos que “naturalmente” la
sostenían.
Los términos y roles de Madre y padre vienen o son consecuencia de
relaciones sexuales entre personas hetero; hoy las relaciones no son necesariamente
heterosexuales, ni de dos, ni las personas tiene hij*s solo a través del sexo.
La GS es una muestra evidente y cada vez más frecuente que aquello que
entendíamos por maternidad ya no existe, y la caída de estos cimientos asustan y por
ende generan resistencia porque son los que principalmente sostienen la cultura
patriarcal.
La maternidad “clásica” siempre estuvo al servicio del patriarcado. Hace
tiempo que venimos deconstruyéndola; la GS colabora en esas rupturas en pos de la
libertad y la autonomía de las mujeres y personas gestantes.
22
Reisman T, Goldstein Z. Case Report: Induced Lactation in a Transgender
Woman. Transgender Health. 2018;3(1):24-26. doi:10.1089/trgh.2017.0044. disponible en:
https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC5779241/pdf/trgh.2017.0044.pdf
23
https://elpais.com/elpais/2018/02/14/mamas_papas/1518609621_040681.html
De allí la necesidad mas fuerte de regular la GS como un ejercicio de la
autonomía reproductiva, con todos los efectos y aspectos pertinentes.
3. La GS como ejercicio de la autonomía reproductiva
Se entiende que la autonomía hace referencia a la capacidad de la persona de

asumir sus elecciones y justificarlas en función de su visión particular del bien,
independientemente de que esta visión del bien no sea la mayoritaria. Pero que
constituya su visión particular del bien no significa que sea un simple deseo
irreflexivo. El consentimiento de la persona en este contexto expresa un proyecto de
autogobierno. 24
Resulta sorprendente que se ponga en duda la capacidad para consentir
libremente sobre cuestiones que tienen que ver con la reproducción de las mujeres o
personas gestantes. En primer lugar, cuando no se admite la gestación por sustitución
porque se presupone que la persona gestante siempre estará siendo forzada a gestar
un* hij* para otra persona o pareja, debido a una situación de necesidad, o de
desventaja económica o social, se está privando de capacidad de consentimiento a las
mujeres o personas gestantes. No existen otros ejemplos en nuestro ordenamiento
jurídico donde suceda esto, a no ser que concurran circunstancias extraordinarias que
faculten a la privación de la capacidad de obrar y, por ende, de consentir libremente a
las personas. Incluso en los casos en los que se admite la gestación por sustitución,
muchas veces se estipulan ciertos mecanismos de reflexión entre la prestación del
consentimiento de la persona gestante, y el despliegue de las consecuencias jurídicas
de este consentimiento25. En muchos de los países que lo han regulado, también tiene
lugar esta provisión de un lapso temporal entre la prestación del consentimiento, y sus
efectos jurídicos, en el supuesto del aborto, que una vez más tiene que ver con
decisiones reproductivas de las mujeres o personas gestantes, uno de los pocos
ejemplos en los que se estipula legalmente un periodo de reflexión entre el momento
que la mujer o persona consiente, y cuando efectivamente se procede a la interrupción
voluntaria del embarazo26. En ambos casos lo que subyace es una desconfianza sobre
la capacidad plena de obrar de la mujer o persona gestante en aquellas cuestiones
demasiado importantes y transcendentales en su vida, como para dejarlas únicamente
24
Marzano, M. (2009): Consiento, luego existo. Ética de la autonomía, Cànoves i Samalús,
Proteus.
25
Este es por ejemplo el caso en el Reino Unido, donde está admitida la gestación por
sustitución de carácter altruista. En este país la gestante debe prestar su consentimiento a la
hora de iniciar todo el proceso, para ser inseminada artificialmente, y una vez más, frente al
juez antes de que éste autorice la “parental order” que transferirá la condición de padres a los
comitentes.
26
En España, por ejemplo, la ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y
reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, establece en su artículo 14.b un
plazo de 3 días como mínimo.
a su arbitrio,27 precisamente por la función e interpelación que generan en cuanto al
funcionamiento y sostenimiento del sistema patriarcal. Asimismo, planea una idea
generalizada de que la mujer o persona gestante pueda arrepentirse sobre esta
decisión, contribuyendo una vez más al estereotipo de las mujeres indecisas, volubles
e impredecibles. 28
Consecuentemente, no regular o considerar ineficaces los acuerdos de
gestación por sustitución no sólo trivializa el rol de la voluntad en la toma de
decisiones reproductivas, sino que además contribuye a reforzar los estereotipos
relativos a la imprevisibilidad de las decisiones de las mujeres fortificando a su vez la
heteronorma.
Como mujer y feminista no puedo partir de que las mujeres son incapaces de
consentir, pero si en algún supuesto existe vulneración de su voluntad, entonces
necesitamos un marco legal para evitar estas situaciones y proteger efectivamente sus
derechos.
Ahora bien, partiendo de que la GS implica entonces un ejercicio de la
autonomía reproductiva, ¿Con qué alcance?
Paola Tabet29 aborda en su estudio sobre la reproducción la lactancia como un
servicio mercantilizado en siglos pasados a través de la figura de las nodrizas.
Establecer una comparación entre la lactancia y la gestación subrogada, ambas
remuneradas en el proceso de la reproducción humana9, nos lleva a reflexionar sobre
el significado del embarazo entendiéndolo potencialmente como un trabajo – o acaso
empleo- vinculado a la reproducción social y a la fuerza de trabajo.
Pues la gestación, al igual que el amamantamiento, conlleva un gasto de
energía por encima del metabolismo basal y “crea y produce algo que no es
autoconsumido ni indispensable para la conservación del propio individuo
reproductor”. 30
27
humanos”, García Manrique (coord.) Aranzadi, 2018.
28
Farnós, E. (2010): “Inscripción en España de la filiación derivada del acceso a la
maternidad subrogada en California. Cuestiones que platea la Resolución de la DGRN de 18
de febrero de 2009”, InDret. Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, enero 2010, pp.
1-25.
29
Tabet, P. (2005). “Las manos, los instrumentos, las armas”, en C. Ochy, J. Falquet (Eds.), El
patriarcado al desnudo: tres feministas materialistas. Buenos Aires: Brecha Lésbica. 57-129.
https://julesfalquet.files.wordpress.com/2010/05/el-patriarcado-al-desnudo-tres-feminis-
tas-materialistas2.pdf
30
Sandra FERNÁNDEZ GARCÍA; Elena HERNÁNDEZ CORROCHANO; Nancy Anne
KONVALINKA; Raúl SÁNCHEZ MOLINA. La gestación subrogada bajo prismas
diferentes. Cuatro corrientes de análisis para un mismo tema. Antropología Experimental, 18.
exto 21: 319-335. 2018
La percepción que tenemos todos los sujetos, incluida la comunidad médica,
sobre la gestación, sigue siendo biologicista y por lo tanto reticente a hablar de salario
o de trabajo en el acto de gestar. Aunque las TRHA hayan externalizado
determinadas fases de la reproducción humana, entre ellas de la fecundación y la
gestación, esto no ha tenido como consecuencia dejar de ver al hecho procreativo
como acto íntimo y doméstico yuxtapuesto al ámbito público y a las relaciones de
31
mercado.
El "cuidado" y la "reproducción social" son expresiones idiomáticas clave

para las humanidades feministas y las ciencias sociales en la actualidad; a menudo se
observa que la distinción entre reproducción y producción es casi ilusoria. Sin
embargo, la idea de que la reproducción biológica puede literalmente constituir
producción es menos entretenida.32
Se trata de entender que la GS implica la realización de trabajo reproductivo;
más precisamente, un trabajo de cuidado corporal invisible, independientemente de
las motivaciones, la relación con l*s padres o madres de intención e
independientemente de que reciban pago. Conceptualizar la GS como trabajo tiene
implicancias teóricas y prácticas. Teóricamente, amplia nuestra comprensión de lo
que importa y cuenta en materia de trabajo. En la práctica, el reconocimiento de la GS
como trabajo implicaría extenderles a las personas gestantes las regulaciones
laborales existentes asi como la formulación de regulaciones específicas. Entiendo
que este podría funcionar como un verdadero marco de protección.
En este punto, sé que en el ámbito internacional y europeo existen múltiples
convenios y códigos éticos33 que prohíben la comercialización del cuerpo humano y
de sus partes. Entre las normas cabe destacar el Convenio Europeo de Derechos
Humanos y Biomedicina, de 4 de abril de 1997 (art. 21)34 y la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, de 18 de diciembre de 2000 (art. 3). Esta
31
Moore, H. (1991). Antropología y feminismo. Madrid: Editorial Cátedra.Sandra
FERNÁNDEZ GARCÍA; Elena HERNÁNDEZ CORROCHANO; Nancy Anne
KONVALINKA; Raúl SÁNCHEZ MOLINA. LA GESTACIÓN SUBROGADA BAJO
PRISMAS DIFERENTES. Cuatro corrientes de análisis para un mismo tema. Antropología
Experimental, 18. exto 21: 319-335. 2018
32
Sophie Lewis (2018): International Solidarity in reproductive justice: surrogacy and
gender-inclusive polymaternalism, Gender, Place & Culture, DOI:
10.1080/0966369X.2018.1425286
33
Principios rectores de la Organización Mundial de la Salud sobre trasplante de células,
tejidos y órganos humanos, de 1991 (revisado en 2010). Su principio nº 5 establece que “Las
células, tejidos y órganos deberán ser objeto de donación a título exclusivamente gratuito, sin
ningún pago monetario u otra recompensa de valor monetario. Deberá prohibirse la compra, o
la oferta de compra (…). La prohibición de vender o comprar células, tejidos y órganos no
impide reembolsar los gastos razonables y verificables en que pudiera incurrir el donante,
tales como la pérdida de ingresos o el pago de los costos de obtención, procesamiento,
conservación y suministro de células, tejidos u órganos para trasplante.”
34
Art. 21: “El cuerpo humano y sus partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro.”
prohibición coincide con el antiguo principio romano de que el cuerpo está fuera del
comercio (res extra commercium), que también reproduce nuestro código civil y
comercial en los artículos 17 y 51.
Para Navarro Michel lo que está prohibido no es cualquier acto sobre el
cuerpo o sus partes, sino específicamente la venta, es decir, la obtención de una
prestación a cambio del objeto, pero sí cabe realizar una donación. Así se admiten la
donación de órganos, células, gametos, tejidos, sangre. En esta prohibición, para esta
autora, estaría incluida la capacidad de gestar.35
Igareda por su parte entiende que no se trata de “alquilar el útero”, algo que
resulta contrario al principio de que el cuerpo y sus partes constituyen algo fuera del
comercio de los hombres, “res extra commercium”36. Las partes del cuerpo están
fuera del comercio jurídico (res extra commercium) y mucho menos pueden ser
objetos de una transacción lucrativa. Así queda también establecido en el Convenio
Europeo sobre los Derechos Humanos y Biomedicina (art. 21) y en la Declaración de
UNESCO sobre genoma humano (artículo 4). En cambio, sostiene la autora y yo
comparto, que no se está considerando que la persona gestante está ejerciendo su
autonomía reproductiva, y por lo tanto, decidiendo libre y racionalmente sobre si
quiere o no gestar, para quién, y para qué (sin ser este ejercicio de la autonomía
reproductiva “per se” una vulneración de su dignidad o de la dignidad de la persona
recién nacida). 37
Es interesante pensar, por ejemplo, otras formas sumamente íntimas de trabajo
corporal que de alguna manera pueden implicar comercialización, como la práctica de
donar esperma u óvulos, que legalmente se “compensa”. En Mendoza, que constituye
el territorio que mejor conozco por intervenir en los casos que aquí se plantean, las
mujeres que se ofrecen a actuar como gestantes en muchas ocasiones han sido
previamente donantes de óvulos y realizan ambas acciones con la misma motivación;
lo que necesariamente nos lleva al mismo punto de partida: el problema no es el
riesgo ni lo íntimo de lo que se hace, tampoco la supuesta afectación de la dignidad.
El problema es lo que representa en términos de cuestionamiento de patriarcado.
35
Navarro Michel, Mónica. La gestación por sustitución, ¿debe ser regulada? Y, en su caso,
¿cómo? En “El cuerpo diseminado. Estatuto, uso y disposición de los biomateriales
36
En esta línea, una de las principales críticas a la gestación por sustitución es que abre la
puerta a la mercantilización de los cuerpos. Parece que sólo preocupa la mercantilización de
los úteros, porque en sociedades donde se han globalizado los cuidados y la explotación de
las cuidadoras, no hay informes de comités de bioética sobre esta mercantilización de las
personas.
37
Se argumenta que gestar y dar a luz a un* niñ* y su cuidado postparto son un
acto “sagrado”, una forma de trabajo profundamente afectivo que es “ensuciado” por
la comercialización. El trabajo afectivo, en gran parte invisible pero no menos intenso
en cuanto a su producción y manejo de emociones en y entre otr*s (nutrir, consolar, la
escucha, la preocupación, la protección), históricamente ha sido entendido como un
trabajo sumamente feminizado y por lo general no recompensado. Sin embargo, en un
mundo en el cual la producción industrial en gran parte ha sido desplazada por una
economía de servicio, la comercialización de toda forma de trabajo de cuidado, se ha
vuelto moneda corriente.
Una mirada sobre nuestras propias prácticas sociales revela que muchas
personas no tienen ningún remordimiento ni reparo en comercializar otras formas de
trabajo corporal. Rutinariamente pagamos a otras personas para realizar un trabajo de
cuidado sumamente íntimo y personal para nuestros familiares adult*s mayores, o
para nuestr*s niñ*s incluso bebés. 38
Cuestionémonos entonces hasta qué punto las prohibiciones funcionan como
un paternalismo ético que presume una sacralidad o una especialidad en el gestar que
carece de objetivismo y cientificidad.
Repensar la GS como trabajo reproductivo puede significar una mejora en las
condiciones en las que quisiéramos que toda persona desarrolle la práctica, no solo
porque sacaría de la clandestinidad lo que efectivamente sucede, sino porque
reivindicaría lo que se hace, valorándolo en este y otros ámbitos.
4. Breves palabras de cierre
La GS ha problematizado e interpelado nuestras pautas sociales y

especialmente nuestras construcciones culturales. Desde mi perspectiva esta
interpelación es liberadora y deconstructora en términos feministas.
Cuestionar la maternidad “clásica” y entenderla sin roles posibles,
predeterminados o genéricamente asumibles, es un quiebre antipatriarcal enorme, si
entendemos que esa maternidad que se derrumba es la que ha facilitado la
construcción y sostenimiento del patriarcado como sistema.
Resta hoy en esta liberación y entendimiento contextualizar eso que se hace
cuando se gesta para otras personas, cuando se aporta ese trabajo.
Imaginar la existencia de nuevos modos de reconocer el valor del trabajo de
quienes actúan como gestantes mientras simultáneamente se mejoran sus protecciones
38
Bronwyn Parry (2018) Surrogate labour: exceptional for whom?, Economy and Society,
47:2, 214-233, DOI: 10.1080/03085147.2018.1487180
legales y sociales constituye el objetivo clave, que requerirá el uso de
conceptualizaciones flexibles de la dinámica moral y ética en tales prácticas.
Partes: S. M. D. y otros c/ A. S. S. s/ filiación
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: I
Fecha: 28-ago-2020
Cita: MJ-JU-M-127447-AR | MJJ127447 | MJJ127447
La gestante por sustitución debe ser desplazada del estado de madre y, al mismo
tiempo, debe emplazarse como madre a la progenitora procreacional, al haber la
primera manifestado su conformidad con dicho emplazamiento.
Sumario:
1.-Es procedente confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto desplazó a la

demandada del estado de madre de la menor a quien gestó por sustitución y emplazó
como madre a la actora, quien no aportó material genético por haberse realizado la
concepción con material del coactor y una ovodonación anónima, pues en el caso
puede advertirse que la niña se encuentra cabalmente integrada en su familia dándose
el trato adecuado, y la demandada ha sido clara al exponer su deseo y reconocimiento
del emplazamiento que se solicita, pudiendo incluso denotarse que tiene una vida de
relación integrada con sus propias hijas.
2.-Considerando que la Ley 26.862 sobre Acceso integral a los procedimientos y

técnicas médicas regula la cobertura de las técnicas de reproducción humana asistida y
que éstas no podrán introducir requisitos o limitaciones que implique la exclusión
debido a la orientación sexual, es pertinente concluir que el art. 562 del CCivCom. no
regula todas las situaciones que podrían llegar a darse a través de estas técnicas y la
gestación por sustitución claramente podría entenderse que no se encuentra en
consecuencia alcanzada por la misma, sea que se trate de parejas heterosexuales que
deben recurrir a esta técnica o incluso de parejas del mismo sexo.
3.-La redacción del art. 562 del CCivCom. como fue aprobado y pese a los términos de
la Ley 26.862 no ampara todos los supuestos, sino que aparece incompleta, y de allí
que no sea ni siquiera necesario declarar la inconstitucionalidad de dicha norma para
tratar un supuesto de gestación por sustitución, pues dicha situación no se encuentra
contemplada en la norma.
4.-Cabe confirmar la sentencia que desplazó a la accionada del estado de madre de la

menor a la cual dio a luz por gestación por sustitución y emplazó como madre a la
actora, quien no aportó material genético por haberse realizado la concepción con
material del coactor y una ovodonación anónima, pues el art. 562 del CCivCom. es
inaplicable respecto de la gestación por sustitución y, entonces, el marco constitucional
-convencional, que desde luego incluye el art. 19 de la CN., la Ley 26.862 y los arts. 558
, 566 y 575 del ordenamiento Civil y Comercial y normas concordantes, dan suficiente
sustento jurídico a lo resuelto en el caso concreto (voto del Dr. Rodríguez).
5.-Si bien el art. 562 del CCivCom. norma estableció como regla que los nacidos por
TRHA son hijos de ‘quien dio a luz’, no lo es menos que el dispositivo no prohíbe de
manera expresa ni consagra la nulidad de ninguna índole de los convenios de
maternidad subrogada, amén de que no cierra las puertas a la impugnación de la
maternidad, a la vez que erige a la voluntad procreacional en la clave de esa fuente de
filiación (voto del Dr. Rodríguez).
6.-En la filiación derivada por técnicas de reproducción humana asistida, el nuevo

ordenamiento le otorga un papel central a la voluntad procreacional debidamente
exteriorizada mediante el consentimiento previo, informado y libre (arts. 560 , 561 ,
562, 569 , 570 , 575 y ccdtes. del CCivCom.), por lo cual la voluntad procreacional o
identidad volitiva es el elemento central que permite la determinación filial a favor de
quienes lo hayan expresado, con total independencia del material genético (voto del
Dr. Rodríguez).
7.-La única manera de respetar la clara finalidad del codificador al erigir en relación a
los nacidos por THRA a la voluntad procreacional como la piedra de toque de la
determinación de la filiación (art. 575, CCivCom.), es circunscribir el modo de
atribución de la maternidad que el precepto prescribe al supuesto señalado, cuando la
madre que da a luz es también quien expresó de la manera legalmente indicada
aquélla voluntad y sólo en dicha hipótesis, el adagio que indica ‘el parto sigue al
vientre’, que importa suponer que el hecho objetivo del parto (debidamente probado)
presume la maternidad, halla justificación en las razones históricas ya explicadas y da
sentido a todos los dispositivos involucrados (voto del Dr. Rodríguez).
8.-Las TRHA provocan la disociación del elemento genético, el biológico y el volitivo,

siendo este último el decisivo para determinar la filiación (voto del Dr. Rodríguez).
Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintiocho días

del mes de agosto de dos mil veinte, reunidos de manera virtual los señores jueces de
la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de conformidad con lo
dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la
sentencia dictada en los autos «S. M, D y otros c/ A. S. S. s/ Filiación», expte. n°:
55.012/2017, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a
derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra.
Paola M»A» Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.
Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

La sentencia dictada a fs. 92/99 admitió la demanda entablada y dispuso desplazar a
S.S.R. (DNI .) del estado de madre de A.C. (DNI .) y emplazar en carácter de madre de la
misma a M.D.S. (DNI .). Asimismo impuso a los progenitores procreacionales la
obligación de hacerle saber a su hija menor como fue concebida y gestada. Por último,
ordenó que las costas sean soportadas en el orden causado.
Contra la misma se alza únicamente el Sr. Agente Fiscal quien dictaminó a fs. 120/126,
el que fue contestado en forma conjunta por las partes a fs. 126/141 y por la Defensora
Publica Tutora a fs. 149/53. A fs. 145/43 obra el dictamen de la Sra. Defensora de
Menores de Cámara, pese a que no es parte apelante en el caso.
El citado ministerio apelante sostuvo en su dictamen que la sentencia en lo sustancial

destacó la relevancia del concepto de voluntad procreacional en la determinación de la
filiación derivada de técnicas de reproducción humana asistida.Sobre la base de las
disposiciones del Código Civil y Comercial en materia de filiación por TRHA expresó en
lo sustancial que lo distintivo y definitorio para que se determine el vínculo filial es la
voluntad procreacional, independientemente de quien haya aportado los gametos,
pues el dato genético no resulta imprescindible para establecerla.
Continúa diciendo que el pronunciamiento añadió que el emplazamiento materno, que

es lo que se discute en las actuaciones, se decide por los principios establecidos en el
Código Civil y Comercial sin que sea necesario tachar de inconstitucional norma alguna
para desplazar a la encartada de su vínculo materno filiar con A. C. (v fs. 98 vta 2do
párrafo).
En este orden, entonces, partiendo de la premisa de que en materia de determinación

de la filiación derivada de TRHA primaba la voluntad procreacional concluyó que para
impugnar la maternidad en estos casos debe acreditarse «la inexistencia de voluntad
procreacional» de parte de la gestante a los fines de que la acción prospere, pues la
falta de vinculo genético en estos casos no es motivo suficiente para tener por
configurado el desplazamiento filial.
De esta forma el Fiscal de cámara continúa diciendo que sobre tales bases afirmó que
la circunstancia de que la demandada no posea ningún nexo genético con la niña no
era suficiente para impugnar su emplazamiento materno sino que debía analizarse la
voluntad procreacional, y en razón de que ese elemento volitivo no está ni nunca
estuvo presente en la mujer gestante, según lo manifestado en el consentimiento
informado, resultaba procedente la acción de impugnación de su maternidad por
carecer de voluntad procreacional respecto de la niña.
La sentencia -agregó- que en el caso concreto debiendo decidirse sobre el

emplazamiento materno de una niña de dos años (en ese momento), es su superior
interés el que debe prevalecer frente a toda otra consideración, e hizo radicar ese
interés en que su filiación no quede determinada por el solo hecho del parto frente a la
realidadde la falta de voluntad procreacional (e incluso de nexo biológico) de la mujer
gestante respecto de la niña. Finalmente entendió que correspondía emplazar a la
actora como madre de la niña teniendo en cuenta que fue quién expreso su voluntad
procreacional a través del consentimiento informado y asumió y ejerció la
correspondiente responsabilidad parental desde el nacimiento de la menor.
Sobre estos lineamientos el representante del ministerio público fiscal expresa que sus
agravios se centran en el apartamiento por parte de la sentencia de las normas en
materia filiatoria que rigen el caso de autos. Pues considera que prescindió lisa y
llanamente de aplicar las normas en cuestión sin que las partes hubieran planteado su
inconstitucionalidad y sin que aquella hubiera formulado una declamación con tal
contenido.
Por otro lado se queja de que en la sentencia se haya omitido dar tratamiento a las
objeciones que introdujo la fiscal de grado.
Asimismo, continúa su expresión de agravios aludiendo a la falta de admisión de la

práctica de gestación por sustitución, alude a los dichos de la Comisión Bicameral para
la Reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación,
que optó expresa y deliberadamente por excluir la figura de la llamada gestación por
sustitución o maternidad subrogada por considerar que encierra dilemas éticos y
jurídicos de gran envergadura, lo que cual exigía a juicio del Congreso de un debate con
mayor profundidad y de carácter interdisciplinario.
Alude a que el legislador excluyó a la gestación por sustitución como práctica admitida
dando una solución legal para la determinación de la filiación resultante a través del
artículo 562 del Código Civil y Comercial al determinar la filiación materna por el parto
que obedece a una misma regla tanto en el ámbito de la filiación por naturaleza como
en el de la que es fruto de la TRHA.
Por ello, entiende que a partir de lo expuesto la solución adecuada del casoconsiste en
aplicar la norma legal tal como la concibió el legislador.
Para ello alude a los fundamentos que esbozara la fiscal de grado al referir que el
derecho positivo previó expresamente la regla aplicable para todos los casos en que se
utilicen técnicas de reproducción humana asistida y esa regla es que el vínculo filiatorio
se genera con la mujer que dio a luz al niño. Y ello se aplica con prescindencia de si la
mujer gestante tiene o no vinculo genético con el menor y de si ha existido o no
voluntad procreacional por parte de la misma.
Sobre la base de dicha regla legal y la sentada por el art. 558 del Código Civil y
Comercial en cuanto a que sólo pueden existir dos vínculos filiatorios, el único modo
de admitir las pretensiones objeto de este proceso es prescindir de aplicar la referida
norma de orden público. Por ello considera que la decisión adoptada al dejar de aplicar
la solución prevista por el legislador para el caso y admitir la posibilidad de impugnar la
maternidad de la mujer gestante sobre la base de la acreditación de la inexistencia de
voluntad procreacional sin que medie planteo ni declaración de inconstitucionalidad de
las normas, resulta arbitraria.
Entre otros argumentos expresa que la voluntad procreacional sirve para ser causa
ocurrente o exclusiva del vínculo jurídico entre el otro progenitor y el niño concebido
por técnicas de reproducción asistida, es decir que dicha voluntad no sirve para
determinar la maternidad dado que esta se determina por el vientre más allá de todo
consentimiento, en otras palabras, dice, la voluntad procreacional rige en el ámbito en
donde no rige el vientre, como una nueva norma jurídica de enlazar al niño con sus
progenitores de deseo.
Por otro lado.considera que la sentencia ha fundado la solución en una errónea

ponderación del interés superior de la menor y del contenido del derecho a la
identidad, pues entiende que dicha afirmación no refleja más que una opinión personal
sin sustento en el ordenamiento jurídico, pues la definición de lo que en el caso mejor
atiende al interés superior del niño debe efectuarse a partir de los valores y principios
que surgen de las normas jurídicas. Y desde este lugar surge que el legislador no
admitió por el momento la práctica de la gestación por sustitución y ha ponderado
que, en ese contexto, el interés superior del niño se preserva manteniendo la regla de
que es hijo de la madre que lo gestó y brindándole a través de la adopción por
integración obtener un vínculo filiatorio.
Por todo lo expuesto concluye que la sentencia no aportó ningún fundamento

consistente para soslayar en el caso la aplicación de la regla establecida en el art. 562
del Código Civil y Comercial, reiterada en la cláusula tercera de las disposiciones
transitorias. En síntesis, solicita que se revoque la sentencia apelada y deja en su caso
planteado el caso federal.
Puestas las actuaciones a análisis a los fines de dar tratamiento a la cuestión, me

permito desde ya adelantar mi opinión en el sentido que los agravios enunciados por el
Fiscal de Cámara no serán admitidos, por las razones que seguidamente pasaré a
exponer.
Sin lugar a dudas en el contexto actual la determinación de la filiación se ha convertido

en una cuestión compleja. Ello lo resume la Convención sobre los Derechos del Niño;
pues está compuesta por elementos genéticos, epigenéticos, afectivos, culturales, de
cuidado, voluntarios entre otros. Pero en mi opinión es más que eso.Ya el antropólogo
y jurista francés Pierre Liendre dijo «no es suficiente producir la carme humana, es
además necesario instituirla». Así, a diferencia de todas las demás especies la filiación
humana tiene que ser dicha y es un fenómeno social oponible a otros a través de un
emplazamiento jurídico del que llevan cuenta registros estatales.
El problema consiste en determinar cuáles de esos múltiples elementos que en el

«mundo de la realidad» hacen que los hijos sean hijos, lo sean en el mundo del
derecho. Es necesario ver cuáles de todos los elementos que ofrece la naturaleza
corpórea, psíquica, espiritual social y afectiva del hombre son considerados relevantes
por el derecho como para determinar la filiación que unirá de por vida a un padre con
su hijo.
En última instancia la determinación de la filiación en los casos con los que nos desafía
el desmembramiento de la identidad en el derecho contemporáneo, obliga a un
ejercicio mucho más profundo: pues el Juez debe decidir a qué padre silencia y a que
padre le da lugar.
Desde un punto de vista teórico está lo que la doctrina española ha denominado

fuentes jurídicas concurrentes, y fuentes jurídicas suficientes de emplazamiento.Las
primeras son las que deben actuar conjuntamente para producir la transformación de
la filiación que es del mundo de la realidad, en la filiación en un mundo del derecho, así
la primera cuestión es dejar establecido que los elementos que el derecho requiere
para franquear el paso de la filiación real a la filiación jurídica, puede ser múltiple y
eventualmente concurrir.
La elección de los elementos relevantes para decidir quién es hijo y quién no en el

mundo jurídico no es cosa menor, el derecho puede envilecer a la persona y
dignificarla, todo depende de si el derecho reconoce la persona y si otorga dignidad, o
si se apropia del fenómeno jurídico sin dar espacio a su constitución interna.
Pero aun así en el marco de descripción de la complejidad de la cuestión a decidir, no

puedo compartir que la única solución sea específicamente la que la norma prevé, tal
como el ministerio público pretende aplicar el caso, so pretexto de calificar la decisión
en cuestión como arbitraria.
Nada más alejado de la realidad en este sentido, pues no encuentro en absoluto que
una sentencia que reconozca derechos en base a los hechos plasmados en un caso en
particular pueda convertirse en una pieza contraria a derecho, menos aún si esa
disposición legal puede no contener los presupuestos fácticos del mundo real.
No está en discusión la voluntad procreacional, pues es un punto que no ha sido

objetado bajo ningún aspecto, pero no puedo soslayar que en definitiva en el caso se
encuentra por demás acreditado la falta de filiación biológica de la niña con quien ha
sido su gestante.Es una prueba que fue agregada ab initio y que no ha sido cuestionada
frente a su realidad.
De allí que a mi entender en un contexto como el que nos ocupa sería tan absurdo
obligar el emplazamiento de una persona como madre de un niño con quien no tiene
vinculación biológica alguna solo por el hecho físico del haber dado a luz cuando
manifiesta expresamente que pretende ese desplazamiento, como negarle a ese niño
el derecho de quedar emplazado como hijo de la persona que ha manifestado desde su
comienzo la voluntad procreacional de convertirse en su madre.
Forzar una situación real por una disposición legal que, en definitiva, no contempla una
circunstancia real so pretexto de que ella fue la voluntad del legislador, parece una
actitud desprovista de los elementos necesarios que conllevan a una solución justa y
adecuada a cada caso.
De allí que, más allá de compartir o no los fundamentos éticos o morales que el
ministerio trae a colación acerca de la gestación por sustitución, no se trata en el caso
de evaluar dicha circunstancia que ya está consumada sino que analizar la legitimidad
del planteo que se hace en relación al emplazamiento/desplazamiento de la
maternidad en el caso.
Insisto que el legislador no haya contemplado aún -y digo aún porque en los últimos
tiempos se ha avanzado para generar un escenario de un nuevo debate ante la realidad
sobre el tema-, no significa que no puedan evaluarse en cada caso concreto la
viabilidad del reclamo que se formula. Y ello no convierte en arbitraria la solución que
se adopte en la medida que encuentre fundamento lógico.Y ello puede hacerse sin que
necesariamente deba declararse la inconstitucionalidad de una norma, pues son quizás
aquellos fundamentos especiales y concurrentes del caso que permite apartarse de la
misma sin lesionar su condición normativa.
En razón de lo expuesto es que no comparto el argumento de que la sentencia sea

arbitraria.
En otro orden de ideas la queja que formula el ministerio acerca de la interpretación

del interés superior del niño como fundamento de la admisión del reclamo, tampoco
podrá ser admitida.
No comparto tampoco que el legislador haya entendido que el interés superior del
niño esté dado por el cumplimiento de la norma que dispuso en la sanción del nuevo
Código Civil y Comercial, pues existen numerosas normas incorporadas y con rango
constitucional que permitirían sostener que el interés superior del niño pueda
considerarse cumplido a raíz de otras disposiciones legales.
Es que el interés superior del niño también supone identificar jurídicamente a las
personas responsables de su educación, satisfacer sus necesidades y garantizar su
bienestar, así como la posibilidad de que el niño crezca y se desarrolle en un entorno
estable. De allí que en la mirada, efectuada la imposibilidad general y absoluta de
obtener el reconocimiento de la relación entre un niño nacido por medio de la
gestación por sustitución y la madre comitente, aparece incomprensible con el interés
superior del niño que exige como mínimo que cada situación sea examinada a la vista
de las circunstancias particulares del asunto.
Es que lo que se plantea en el contexto del reconocimiento de una relación jurídica

paterno filiar entre los niños nacidos por gestación por sustitución y los padres
comitentes va más allá de la cuestión de la identidad de aquellos, intervienen otros
aspectos esenciales de su vida privada cuando se trata del entorno en el que viven y se
desarrollan, y de las personas responsables de satisfacer sus necesidades y garantizar
su bienestar.Esta debería ser la práctica que debiera implementarse ante hechos como
el que nos convoca.
En razón de ello no comparto que el interés superior del niño sea únicamente la
aplicación lisa y llana de una norma por considerar que fue lo que el legislador
entendió, por el contrario la situación justifica y amerita un análisis integral y particular
de la cuestión.
Aludidas las cuestiones más trascendentales del dictamen del Fiscal de Cámara, y
siguiendo los lineamientos expuestos, no puedo soslayar que de la audiencia celebrada
en el pasado 5 de agosto con las autoridades del Tribunal, las partes y los
representantes de los ministerios públicos, he podido advertir con claridad y sin
ninguna duda cuales han sido las intenciones de los involucrados. Tanto por parte de la
actora que ha expuesto las razones de su reclamo, quien además ha dado expresa
cuenta de que se cumple acabadamente con el conocimiento por parte de la menor de
la situación en que fue gestada, como así también por parte de la demandada quien ha
dado sus propias razones para coincidir en el presente reclamo. Razones por demás
valederas que deben ser claramente atendidas.
He aquí un paréntesis de la cuestión pues generalmente se expone en este tipo de

cuestiones la prohibición o falta de permiso para la gestación por sustitución, como así
el interés superior del niño pero nunca se expone acerca de lo que ocurre y cuál sería
el planteo de la mujer que ha sido gestante.No es un dato menor a considerar,
justamente por todo lo que el emplazamiento de un estado significa.
Tal conocimiento real de la situación me permitió clarificar que sin lugar a dudas la
decisión adoptada en la anterior instancia se adecua a la realidad del caso, lo que
invalida cualquier calificación de arbitrariedad.
Por otro lado la decisión de que se trata acompaña varios antecedentes sobre la
cuestión que han arribado a la misma conclusión aunque no se fundaran de igual
manera.
Así la sala H de esta Cámara tuvo oportunidad de expresarse (conf. S.T.V. s/ inscripción
de nacimiento, del 15/03/2018) al respecto en el sentido que la utilización de las TRHA
ha ensanchado considerablemente la generación de nuevos núcleos familiares, tanto
tradicionales como no tradicionales (conf. Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera,
Eleonora Lamm «Ampliando el campo de derecho filial en el derecho argentino, Texto y
contenido de las técnicas de reproducción humana asistida», Revista de Derecho
Privado año 1 nro 1, Ediciones Infojus).
En este orden ha dicho que el eje central en que se asienta la determinación de la

filiación por técnicas de reproducción humana asistida es la llamada voluntad
procreacional, que se evidencia en la intención de ser padres, con total independencia
del aporte del material genético, esa voluntad procreacional es querer engendrar un
hijo darle afecto y asumir la responsabilidad de su formación integral, en el marco del
derecho a una maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin exclusiones
irrazonables y respetando la diversidad como característica propia de la condición
humana y se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre e
informado. Es en dicha inteligencia que el nuevo ordenamiento sustantivo en su
art.562 coloca a la voluntad procreacional en el pilar sobre el cual se edifica el régimen
jurídico en materia filial en las técnicas de reproducción humana asistida, se reconoce
que la identidad no solo surge del lazo biológico sino que también hay otros modos y
otros lazos como el volitivo de gran relevancia para la determinación filial en el campo
de la adopción como así también en materia de reproducción asistida.
El Código en total consonancia con principios constitucionales e internacionales

valoriza el derecho de toda persona a formar una familia gracias al avance científico,
sin importar su condición sexual, habilitando acceder a la maternidad/paternidad
importando solo la voluntad procreacional, sean parejas del mismo o diferente sexo
y/o personas solas, Es así como comienza a formarse el concepto de voluntad
procreacional en el cual toma relevancia la voluntad de ser progenitor de un niño
concebido con gametos propios o donados, por medio del elemento volitivo y no el
genético biológico (Marisa Herrera, código Civil y Comercial de la Nación, Dr. Ricardo
Lorenze tti, 1 era ed. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015 T III, p 503).
Ahora bien, así como se consagra que la voluntad procreacional es la que determina la
filiación habida de estas técnicas, del mismo art 562 en los términos en que ha
quedado redactado prevé que los niños nacidos por estas técnicas también son hijos
de quien dio a luz. De ahí que se discuta si la gestación por sustitución se encuentra
admitida en nuestro ordenamiento.Pero es en este sentido en donde entiendo que no
necesariamente el legislador al establecer la redacción del artículo mencionado haya
previsto que los niños habidos de una gestación por sustitución hayan sido incluidos, si
en definitiva como el ministerio dice es una práctica no permitida.
Es decir el interrogante estaría dado por la razón de que si el legislador no la previó

como técnica, cómo puede asegurarse que efectuada la misma quede reglada
mediante un artículo del código que quizás se refiera a todos los otros supuestos en los
que se utiliza las técnicas de fertilización asistida pero no por sustitución.
De allí que al considerar que no puede afirmarse tal cuestión, estaríamos frente a una
situación no reglada por el Código, lo que habilita a interpretar los hechos de manera
tal que puedan quedar amparados por otras normativas a las que ya he aludido y que
tienen como dije raigambre constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN).
En el marco descripto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ocupó de la

gestación por sustitución al resolver con fecha 26/06/2014 dos casos similares ante el
mismo país, Francia.Se trató de los casos «Mennenson» y «Labassee». En dicha ocasión
puso de resalto que se había socavado la identidad de los niños dentro de la sociedad
francesa y señaló que las sentencias francesas que excluían o negaban por completo el
establecimiento de una relación jurídica de filiación entre los hijos nacidos como
resultado de un acuerdo de gestación por sustitución que era totalmente legitimo bajo
las normas del Estado en que se realizó, desconociendo a quienes figuraban según esa
legislación como padres, sobrepasaron el amplio margen de apreciación de los Estados,
estándar básico o esencial para que el tribunal europeo responsabilice o no a un
Estado (Herrera Marisa, Lamm Eleonora «Un valiente fallo del TEDH sobre gestación
por sustitución Prohibir silenciar regular o fallar» La Ley 2014-D 1165) Dos años más
tarde el mismo tribunal decidió en los casos Foulon y Bouvet contra Francia en similar
sentido, luego de valorar que ante la negativa del país de transcribir el acta de
nacimiento de los niños nacidos en la India producto de esta técnica de gestación por
sustitución, se había violado el derecho al respeto de la vida privada de los niños
implicados, en similar sentido se pronunció en el caso Affaire LAboire contra Francia
resuelto el 10/01/2017 respecto de un niño nacido en Ucrania.
En definitiva lo que queda en evidencia es que la falta de regulación de la gestación por

sustitución se transformó en una admisión de la práctica que colocó a los jueces en la
necesidad de valorar cuestiones relativas a las mismas.
Es así que entonces si tenemos en cuenta que la ley 26862 sobre Acceso integral a los
procedimientos y técnicas médicas regula la cobertura de las técnicas de reproducción
humana asistida y que éstas no podrán introducir requisitos o limitaciones que
implique la exclusión debido a la orientación sexual, a mi criterio el art.562 no regula
todas las situaciones que podrían llegar a darse a través de estas técnicas. Y la
gestación por sustitución claramente podría entenderse que no se encuentra en
consecuencia alcanzada por la misma, sea que se trate de parejas heterosexuales que
deben recurrir a esta técnica o incluso de parejas del mismo sexo.
En este lineamiento la redacción del art. 562 como fue aprobado y pese a los términos
de la ley 26862 mencionados, no resulta amparar todos los supuestos, sino que
aparece incompleta. De allí que no sea ni siquiera necesario como ya he dicho declarar
la inconstitucionalidad de dicha norma pues considero que la situación que nos
convoca no se encuentra contemplada en la misma, lo que me lleva en razón de las
circunstancias ya apuntadas a considerar la viabilidad del reclamo por encontrar
acreditados los extremos fácticos necesarios que me convencen de la necesariedad de
admitir el desplazamiento y posterior emplazamiento de la maternidad tal como fue
expresamente solicitado.
Por último y con respecto al planteo de recurrir a la figura de la adopción por

integración, entiendo que no es lo que las partes (actora y demandada) han expresado
como pretensión, de allí que no cabe entonces encausar la acción por esa vía.
En el caso puede advertirse que la niña se encuentra cabalmente integrada en su

familia dándose el trato adecuado, y pudo visualizársela en conocimiento de la
cuestión planteada. Por otro lado la demandada ha sido clara en su exposición en su
deseo y reconocimiento del emplazamiento que se solicita, pudiendo incluso denotarse
que tiene una vida de relación integrada con sus propias hijas.
En razón de lo expuesto es que los agravios no serán admitidos, y por ello propongo
confirmar la elocuente decisión adoptada por la colega de la primera instancia de
acuerdo a los presupuestos de hecho del presente caso, con costas por su orden de
conformidad con la naturaleza de la cuestión debatida (art. 68 2 da parte del ritual).
El Dr.Rodríguez dijo:
Anticipo mi adhesión a la solución que se propone en el voto que antecede. No

obstante, respetuosamente me permito agregar el esquema que a mi modo de ver
corresponde desplegar para interpretar el marco normativo aplicable, ciertos ejes o
pautas en derredor de los cuales entiendo debe girar la labor hermenéutica en un caso
como este, de múltiples aristas, además de algunos derechos o extremos en los que
me propongo poner énfasis, patentizar o remarcar. En ese derrotero, a fin de dejar
reflejada mi
visión, inevitablemente habré de incursionar en algunas superposiciones con la

argumentación de que aquel se alimenta, lo que entiendo necesario para no afectar la
cohesión que pretendo dar a los distintos segmentos en que se estructura mi
desarrollo argumental, que habré de diseminar en diversos títulos y subtítulos.
I. Acuerdo de gestación por sustitución. Consentimi ento La «gestación por

sustitución», «maternidad subrogada», «vientre de alquiler», «maternidad
intervenida», «maternidad disociada», «gestación por contrato», «madre sustituta» o
«madre de alquiler» es el compromiso entre una mujer, llamada «mujer gestante», a
través del cual ésta acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a
cabo la gestación en favor de una persona o pareja comitente, llamados él o los
«subrogantes», a quien o a quienes se compromete a entregar el niño o niños que
pudieran nacer, sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la mujer gestante,
sino con él o los subrogantes (Scotti, Luciana B.»El reconocimiento extraterritorial de la
«maternidad subrogada»: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas
jurídicas» http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar- en-derecho/revistas/1/el-
reconocimiento-extraterritorial-de-la-
maternidad-subrogada-una-realidad-colmada-de-interrogantes-sin-
respuestas-juridicas.pdf).
Tal como lo explica la autora recién nombrada en el trabajo citado, en general presenta
dos modalidades, la tradicional, plena o total (traditional surrogacy), y la gestacional o
parcial (gestational surrogacy). En la primera modalidad, la madre subrogada también
es la madre genética, ya que sus propios óvulos son fecundados con esperma del padre
comitente o de un donante. Puesto que es la propia gestante quien aporta los gametos
femeninos, es suficiente el recurso a la inseminación artificial. En la maternidad
subrogada gestacional, la concepción tiene lugar a partir del óvulo u óvulos de una
mujer diferente de la madre subrogada, que normalmente es la madre comitente. Si
esta última no puede producir óvulos o no lo puede hacer en condiciones de viabilidad,
los aporta otra mujer relacionada con ella por razón de amistad o parentesco o bien,
una donante anónima.
El caso sometido a revisión tiene su génesis en esta última alternativa, a partir del
acuerdo entre los padres comitentes y la mujer gestante, luego instrumentado en el
consentimiento previo libre e informado protocolizado, entre los actores, que
manifestaron su voluntad procreacional, y la demandada, por el cual la SSA se
comprometió a ser mujer gestante en virtud del material genético aportado por el
accionante SC para la realización del tratamiento, lo que acreditan mediante estudio de
ADN realizado en la Fundación Favaloro (ver fs. 14/18). Allí se advierte a la Sra. Amarillo
sobre los principales riesgos físicos y psicológicos de este procedimiento (fs. 19/36).
Cabe aclarar, que en el esquema de la filiación por TRHA esta práctica era la única
posibilidad con la que contaba la pareja comitente para cumplir con su deseo de
aumentar el número de hijos, habida cuenta de la impoisbilidad de concebir y gestar
de la actora.Fecundación «in Vitro» con útero portador por FIV/ICSI con donación de
óvulos, fue el tratamiento considerado más adecuado.
Producto del empleo de dicha técnica, que como dije involucró el material genético del
nombrado actor y una ovodonación anónima, la niña ha nacido en esta ciudad de
Buenos Aires el 7 de diciembre de 2016, y figura inscripta como hija de SC y SSA.
Se encuentra agregado el estudio de identificación de vínculo biológico realizado con

las técnicas de ADN, del cual surge respecto de la niña «A» la exclusión del vínculo
biológico con SSA.
II. La sentencia y los agravios De acuerdo a como finalmente quedó trabada la litis, dos
cuestiones debió decidir la colega de grado, la acción de impugnación de la maternidad
contra la Sra. SSA, por un lado, y la acción de filiación a los fines de emplazar a la aquí
demandante S como madre de la niña A, por el otro.
La sentencia apelada, hizo lugar a las acciones de impugnación de maternidad y de

filiación deducidas y, consecuentemente, se desplazó a SSA del estado de madre de AC
-nacida mediante una técnica de reproducción humana asistida que como señalé
comprendió la aludida gestación por sustitución-, y se emplazó en el carácter de madre
de la menor a MDS. Coherente con ello, ordenó librar oficio al Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas con transcripción de la parte resolutiva, a fin de que se
proceda a la rectificación de la partida pertinente. Impuso a los progenitores
procreacionales, la obligación de hacerle saber a su hija la manera en que fue
concebida y gestada Sin que sea mi aspiración agotar con lo que sigue los claros
fundamentos en los que se basa el pronunciamiento recurrido, en él se tuvo en cuenta
para decidir de la manera expuesta, el informe psicodiagnóstico practicado, donde la
profesional interviniente concluyó que la Sra.A «tiene motivaciones claras y acordes a
la tarea para la cual se propone», que «sostiene valores morales, éticos y religiosos» y
que «no evita situaciones conflictivas, sino que las enfrenta y resuelve». Finalmente, se
dictamina que SSA cuenta con los recursos adaptativos para enfrentar y transitar la
experiencia de la gestación sin que se detecte trastorno psicológico en curso (fs. 8).
También que de su presentación en los actuados y de su comparendo ante la
Defensora Pública Tutora surge que la Sra. SSA manifiesta no tener voluntad
procreacional respecto de la niña A.
Abundó en otra parte, que ese elemento volitivo no está ni nunca estuvo presente en
SSA. Destacó que así lo ha manifestado al suscribir el consentimiento informado, en su
presentación en estos actuados y al ser citada ante la Defensora Pública Tutora.
Tampoco ha asumido los cuidados de la niña A ni ha disputado la filiación pretendida
por la Sra. S. Precisó al respecto que cualquiera sea la noción de voluntad procesional a
la que adhiramos, SSA ha manifestado expresamente carecer de ella, tanto por sus
actos procesales, como en su manifestación ante los profesionales del Centro Halitus,
como en sus acciones respecto de la niña Consideró que no le incumbía expedirse
sobre la legalidad de la técnica o su regulación, y por ello se limitó a determinar la
filiación de la niña en base a la normativa imperante. No obstante señalar que en la
normativa específica que regula la materia -la ley 26.862- se recepta la técnica a la que
ha sido sometida la Sra.SSA en su faz médica y jurídica, aún cuando no establezca una
previsión específica respecto de la filiación de la niña nacida gracias a la referida
intervención médica.
Es por ello que concluyó que el emplazamiento materno -que es lo que se discute en
los actuados- se decide por los principios establecidos en el Código Civil y Comercial,
sin que sea necesario tachar de inconstitucionalidad norma alguna para desplazar a la
encartada de su vínculo materno-filial con AC.
En ese contexto, para decidir el emplazamiento filial, tuvo particulrmente en cuenta

que la accionante había expresado oportunamente su voluntad procreacional
mediante consentimiento libre e informado, asumiendo y ejerciendo a su vez la
respectiva responsabilidad parental desde su nacimiento. Por ello, entendió que, como
una respuesta jurisdiccional encaminada a promover el interés superior del niño, no
cabe otra solución que no sea emplazar a MS S como madre de AC. Ello, debiendo
asumir los progenitores la obligación de hacer saber a su hija las circunstancias de su
nacimiento El Sr Fiscal de Cámara se agravia porque considera que ha mediado un
apartamiento, por parte de la sentencia, de las normas en materia filiatoria que rigen
el caso de autos, ya que reputa que en ella se prescinde lisa y llanamente de aplicar las
normas en cuestión, sin que las partes hubieren planteado su inconstitucionalidad, y
sin que el decisorio hubiere formulado una declaración con tal contenido.
Aduce, en la órbita del derecho proyectado, que la Comisión Bicameral para la

Reforma, Actualización y Unificación de los Código Civil y Comercial de la Nación, optó
expresa y deliberadamente por excluir la figura de la llamada gestación por sustitución
o maternidad subrogada, por considerar que «encierra dilemas éticos y jurídicos de
gran envergadura», lo cual exigía, a juicio del Congreso, un debate más profundo e
interdisciplinario.Agrega, que en consecuencia, al haber decidido expresamente el
legislador suprimir la figura de la gestación por sustitución, y por los especiales motivos
que invocó, no puede concluirse que exista un vacío legal que autorice a considerarla
permitida, sino que debe reputarse que se trata de una práctica no admitida por el
ordenamiento.
Añade, en esa línea, pero ya ubicado en el ámbito del derecho positivo actual, que el
legislador, de modo coherente con la decisión de excluir a la gestación por sustitución
como práctica admitida, dio una solución legal para la determinación de la filiación
resultante a través del art. 562 del CCyC: determinar la filiación materna por el parto,
que obedece a una misma regla tanto en el ámbito de la filiación por naturaleza como
en el de la que es fruto de las TRHA.
En abono de esa postura argumenta que el Código, en otras normas, estableció

soluciones que se complementan de modo coherente con la decisión adoptada en
materia de gestación por sustitución.Entre ellas, el artículo 17, que prohíbe los
contratos gratuitos u onerosos sobre el propio cuerpo.
Se remite al dictamen del Ministerio Público ante la primera instancia y postula que el
Código Civil y Comercial previó expresamente la regla aplicable para todos los casos en
que se utilicen técnicas de reproducción humana asistida, y esa regla es que el vínculo
filiatorio se genera con la mujer que dio a luz al niño, con prescindencia de si la mujer
gestante tiene o no vínculo genético con el menor, y de si ha existido o no voluntad
procreacional por parte de la misma.
Apunta que el legislador, en tal sentido, y sin entrar aquí a juzgar el acierto de la
decisión plasmada en la norma, estableció como regla de orden público que la
maternidad se determina por el parto -«la mujer que dio a luz»-, y lo hizo con pleno
conocimiento -como surge del debate parlamentario al que ya se ha mencionado- de la
existencia, dentro de los TRHA, de la práctica de la gestación por sustitución.
Por lo tanto, concluye que es indudable que, a través del art. 562 del CCyC, el
Honorable Congreso de la Nación dio una respuesta en cuanto al modo de determinar
la maternidad en cualquier tipo de práctica que involucre las TRHA.
Sobre la base de dicha regla legal, y a la sentada por el art.558 del CCyC, en cuanto a
que sólo pueden existir dos vínculos filiatorios, el único modo de admitir las
pretensiones objeto de este proceso es prescindir de aplicar la referida norma de
orden público.
Remata que la decisión adoptada, en consecuencia, al dejar de aplicar la solución

prevista por el legislador para el caso, y admitir la posibilidad de impugnar la
maternidad de la mujer gestante sobre la base de la acreditación de la «inexistencia de
voluntad procreacional», sin que medie planteo ni declaración de inconstitucionalidad
de las normas involucradas, resulta arbitraria.
Desliza otros argumentos que giran en torno de la misma idea, vinculada a los límites
que el ordenamiento jurídico le coloca a la voluntad procreacional, da nociones
precisas del orden público y alega que del razonamiento volcado en la sentencia surge
que no se hace cargo de que el artículo 562 del CCyC estableció que, en lo que hace a
la filiación por maternidad en TRHA, el vínculo se determina por el parto, con
prescindencia del nexo genético que tenga la madre con el niño, y de la ausencia de
voluntad procreacional que pueda haber mediado de parte de la gestante.
Remata que la voluntad procreacional no sirve para determinar la maternidad, dado

que la maternidad se determina por el vientre, más allá de todo consentimiento. En
otras palabras, la voluntad procreacional rige en el ámbito en donde no rige el vientre,
como una nueva forma jurídica de enlazar al niño con sus progenitores de deseo» (v.
Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético, Horacio H. Alterini (Dir.Gral.),
2da. Edición, Tomo 3, Ursula C. Basset (Dir.), Ed. La Ley).
Explica que al optar por ese criterio, el legislador efectuó una razonable ponderación
del vínculo que se genera entre el niño y la madre gestante.El cual, lejos de asentarse
en una ficción, es una regla que responde a un dato objetivo, que el legislador
consideró de relevancia suficiente para determinar la filiación del menor.
Objeta que en la sentencia anida la idea, que el interés superior de la niña reside en
contar con una identidad o filiación que la vincule con quien manifestó, a través de los
consentimientos informados que precedieron a la TRHA, su voluntad y deseo de ser
madre, y asumió luego del nacimiento las responsabilidades parentales
correspondientes. Esto porque considera que tal afirmación no refleja más que una
opinión personal, sin sustento en el ordenamiento jurídico.
Refuta que la definición de lo que, en el caso, mejor atiende al interés superior del
niño, debe efectuarse a partir de los valores y principios que surgen de las normas
jurídicas. Mirado de esa forma y desde la perspectiva que el legislador no admitió por
el momento la práctica de la gestación por sustitución, aquél se preserva manteniendo
la regla de que es hijo de la madre que lo gestó, y brindándole -para casos como el de
autos-, la posibilidad de tener un vínculo filiatorio -a través de la adopción por
integración- con quien, como sucede con la actora, reclama ser emplazada como
madre.
Se queja porque entiende que la sentencia omitió ponderar que la solución legal
resuelve adecuadamente los intereses en juego, pues a la par de dotar a la menor de
un emplazamiento inmediato, que asegura la integridad de todos los elementos de su
identidad (conf. art. 7, 8 y 9 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 11, ley
26.061), preserva el derecho de los actores involucrados en el caso.
Abunda que el ordenamiento jurídico permite resolver la cuestión, extinguiendo la

responsabilidad parental de la madre gestante (conf. art.700, inciso «b)» del CCyC) y
concediendo la adopción plena a quien, como sucede con la actora, manifestó
expresamente su voluntad procreacional y asumió desde el nacimiento de la menor el
rol de madre.
Arguye, que al existir una regulación legal expresa, la magistrada de la anterior

instancia únicamente podía apartarse de aquélla declarando la inconstitucionalidad -en
su caso- de las disposiciones del Código Civil y Comercial, extremo que no aconteció,
amén de que tampoco los actores articularon un planteo en tal sentido, ni tampoco se
acudió a la excepcional doctrina asentada por la Corte Suprema registrada en Fallos:
327:3117 .
III. Solución. Fundamentos.
a) Interés superior del niño.
En supuestos como el presente, como pauta primordial de valoración debe tenerse

esencialmente en cuenta el interés superior del menor (art. 3 «Convención
Internacional sobre Derechos del Niño» de jerarquía constitucional conforme art. 75
inc. 22 CN). Verdadero pilar, sobre el cual deben hacerse pivotar en este caso en
concreto, con el alcance que más abajo se explica, las decisiones punto por punto que
se adopten en relación con los distintos agravios vertidos por el Sr. Fiscal ante esta
Alzada.
Este principio apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión de un
conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a
proteger al niño (Grosman, Cecilia, «Significado de la Convención de los Derechos del
Niño en las relaciones de familia» LA LEY, 26/05/1993).
Entre nosotros, posee raigambre constitucional (art. 75, inc. 22) y, a su vez, como es
sabido y ya se lo señalara, se encuentra reconocido en la Convención de los Derechos
del Niño y reproducido por Ley 23.849 en nuestro país, siendo que en su art.3
establece que, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño.
Por su parte, la Ley 26.061 establece, en su art. 3, qué ha de entenderse por el «Interés
Superior del Niño, Niña y Adolescente», mediante una definición de su esencia y
alcances: » la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley», debiéndose respetar: a. Su condición de sujeto de derecho;
b. El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida
en cuenta; c. El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio
familiar, social y cultural; d. Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y
demás condiciones personales; e. El equilibrio entre los derechos y garantías de las
niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f. Su centro de vida. Se
entiende por «centro de vida» el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen
transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
En ese escenario, dada su claridad y trascendencia, cabe traer a colación por su

incidencia, una serie de precisiones desarrolladas por el Comité de los Derechos del
Niño, desde donde se ha subrayado que su interés superior es un concepto triple: a) Un
derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses
para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho
se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un
niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general.El artículo 3,
párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa
(aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurídico
interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una
interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el
interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos
facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento:
siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un
grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones
deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la
decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés
superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las
decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho.
En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este
derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior
del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los
intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas
generales o de casos concretos. Los tribunales deben velar por que el interés superior
del niño se tenga en cuenta en todas las situaciones y decisiones, de procedimiento o
sustantivas, y han de demostrar que así lo han hecho efectivamente. El Comité
recuerda que es indispensable llevar a cabo una evaluación y determinación del interés
superior del niño en el contexto de una posible separación del niño y sus padres
(arts.9, 18 y 20). También subraya que los elementos antes mencionados son derechos
concretos y no solo elementos para determinar el interés superior del niño. Considera
que la familia es la unidad fundamental de la sociedad y el medio natural para el
crecimiento y el bienestar de sus miembros, en particular de los niños (preámbulo de la
Convención). El derecho del niño a la vida familiar está protegido por la Convención
(art. 16). El término «familia» debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los
padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia
ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre local, conforme art. 5 (Comité
de los Derechos del Niño. «Observación general Nº14 (2013) sobre el derecho del niño
a que su interés superior sea una consideración primordial». «29 de mayo de 2013»).
En la sección dedicada a los objetivos, apartado 12, se señala: «El objetivo principal de
la presente Observación General es mejorar la comprensión y observancia del derecho
del niño a que su interés superior sea evaluado y constituye una consideración
primordial o, en algunos casos, la consideración primordial (véase el párrafo 38 infra).
El propósito general es promover un verdadero cambio de actitud que favorezca el
pleno respeto de los niños como titulares de derechos. En concreto, ello repercute en
los siguientes aspectos: a) La elaboración de todas medidas de aplicación adoptadas
por los gobiernos; b) Las decisiones individuales tomadas por autoridades judiciales o
administrativas o por entidades públicas a través de sus agentes que afectan a uno o
varios niños en concreto».
En el punto III «Naturaleza y alcance de las obligaciones de los Estados partes»,

recomienda:»Todos los Estados partes deben respetar y poner en práctica el derecho
del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración primordial,
y tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias, expresas y concretas
para hacer plenamente efectivas este derecho. El artículo 3, párrafo 1, establece un
marco con tres tipos diferentes de obligaciones para los Estados Partes, a saber, en lo
que aquí interesa, en el apartado «a) La obligación de garantizar que el interés superior
del niño se integre de manera adecuada y se aplique sistemáticamente en todas las
medidas de las instituciones públicas, en especial en todas las medidas de ejecución y
los procedimientos administrativos y judiciales que afectan directa o indirectamente a
los niños». En el «b) La obligación de velar por que todas las decisiones judiciales y
administrativas, las políticas y la legislación relacionadas con los niños dejen patente
que el interés superior de estos ha sido una consideración primordial; ello incluye
explicar cómo se ha examinado y evaluado el interés superior del niño, y la importancia
que se le ha atribuido en la decisión». b) Perspectiva de género.
En relación al caso que toca examinar, en una primera aproximación, puede sostenerse
que la perspectiva de género se refiere a la metodología y los mecanismos que
permiten identificar situaciones de discriminación, desigualdad y exclusión de las
mujeres, que se pretendan justificar con base en las diferencias biológicas entre
aquellas y hombres, así como las acciones que deben arbitrarse para crear las
condiciones de cambio que permitan avanzar en la construcción de la igualdad de
género.
La perspectiva de género opta por una concepción epistemológica que se aproxima a la

realidad desde las miradas de los géneros y sus relaciones de poder.Sostiene que la
cuestión de los géneros no es un tema a agregar como si se tratara de un capítulo más
en la historia de la cultura, sino que las relaciones de desigualdad entre los géneros
tienen sus efectos de producción y reproducción de la discriminación, adquiriendo
expresiones concretas en todos los ámbitos de la cultura: el trabajo, la familia, la
política, las organizaciones, el arte, las empresas, la salud, la ciencia, la sexualidad, la
historia. (Susana Gamba: ¿Qué es la perspectiva de género y los estudios de género?,
publicación online Mujeres en red).
El justipreciar los hechos y la prueba con perspectiva de género, la labor de

contextualizar las circun stancias del caso e identificar aquellos rasgos identitarios
propios de una relación de poder en el que la mujer queda ubicada en un contexto
signado por la desigualdad, reclaman del judicante -más allá de la materia a resolver-
que su análisis tenga como punto de partida una obligada perspectiva de los derechos
humanos (Vieites, María Soledad: «La privación de la responsabilidad parental en
contextos de género», Cita Online: AR/DOC/2231/20209 Incorporar la perspectiva de
género en el quehacer judicial importará, por ende, reconocer aquellas situaciones de
discriminación -principio que resulta la contracara del de igualación – de modo de
garantizar el acceso a la justicia a quienes lo padecen y así remediar situaciones
asimétricas concretas (Alcolumbre, María Gabriela: «Perspectiva de género y justicia.
«Del origen y el placer» de Guillermina Grinbaum a los flagelos modernos: en los
hechos, unos son más iguales que otros», Publicado en:LA LEY 20/08/2020, 5).
En un contexto aún más amplio, se puede afirmar que el Poder judicial no es ajeno a la
obligación de promover la igualdad real de trato y de oportunidades, y sobre esa base,
extender la acción promotora a toda persona que se encuentre en una situación de
vulnerabilidad o que sea sujeto de tutela, al goce pleno y ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en un todo de acuerdo con lo que le ordena, aunque a otro poder
del estado, el inc. 23, del art. 75 de la Constitución Nacional, que debe interpretarse en
conjunto con el inciso anterior y con la parte dogmática de su texto.
El citado dispositivo de la cúspide de la pirámide jurídica, alude a los niños, las mujeres,
los ancianos y las personas discapacitadas. Y es incontrovertible, como se lo ha
señalado, que donde quiera que haya o pueda haber una necesidad, una diferencia,
una minusvalía, allí hay que reforzar la promoción de la igualdad real y de los derechos
humanos (conf. Bidart Campos, Germán J.: «Manual, de la Constitución Reformada», t.
III, p. 125/69.
Un caso de extrema delicadeza humana como el que es objeto de análisis, dadas las
consecuencias que apareja, las personas que lo protagonizan y las múltiples aristas que
contiene, exige un análisis con perspectiva de género, a fin de corregir las eventuales
desigualdades o desajustes que se puedan derivar de interpretaciones de los textos
legales que prescindan de aquella mirada, lo que incluye como mecanismo apto para
neutralizarlas, entre otros, las directrices y el marco valorativo que aporta el bloque de
constitucionalidad (art. 75, in 22 de la Constitución Nacional), que desde luego
comprende a la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer. (Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Ratificada
por Ley Nº 23.179 del año 1985 y arts.1 y 2 del Titulo Preliminar, del Código Civil y
Comercial de la Nación).
Apelar al auxilio de esta categoría analítica, incrustada en el criterio hermenéutico,

permite derriban prejuicios y estereotipos, para de esa manera despejar el camino
hasta generar un terreno propicio, para emitir una decisión que consagre el derecho a
la igualdad precedentemente mencionado, y que acate el mandato de afianzar la
justicia que baja desde el Preámbulo mismo de la Constitución Nacional c) Fuentes de
filiación, mecanismos de determinación de estados de familia y TRHA.
Explicado ello, antes de ingresar al análisis del texto legal en cuestión, para un más
adecuado tratamiento de los agravios, entiendo necesario referirme primero a una
triple distinción que deviene imprescindible realizar: las fuentes de la filiación, la
determinación o atribución de estados de familia y las técnicas o prácticas de
reproducción humana asistida en sí mismas consideradas. Se trata de figuras que se
interrelacionan, pero que tienen distintos efectos y se regulan por diferentes normas.
En lo que hace a las primeras, el nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación, ha incorporado
una tercera fuente de la filiación, al contemplar en el art. 558 la filiación mediante
técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), a la par de la filiación por naturaleza
y de la filiación por adopción, ya conocidas en nuestro medio. De acuerdo con dicho
precepto, las tres fuentes mencionadas se encuentran en igualdad de condiciones y
efectos, con el límite de dos vínculos filiales.
En la filiación derivada por técnicas de reproducción humana asistida, el nuevo

ordenamiento le otorga un papel central a la voluntad procreacional debidamente
exteriorizada mediante el consentimiento previo, informado y libre (arts. 560, 561, 562,
569, 570, 575 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación). La voluntad
procreacional o identidad volitiva es el elemento central que permite la determinación
filial a favor de quienes lo hayan expresado, con total independencia del material
genético.Así entendida, ella se conjuga con el interés superior del niño recogido en el
art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y reafirmado en el art. 3º de la ley
26.061, al encontrar una solución clara y precias para que los niños que nacen de
técnicas de reproducción humana asistida tengan un vínculo filial estable, fundado en
dicha identidad volitiva (Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: «Código Civil y Comercial de la
Nación, Comentado», t. III, p. 503).
Siguiendo a Gil Domínguez, cabe reconocerla como un derecho fundamental y un
derecho humano que se proyecta en toda clase de relación, definiéndola desde una
perspectiva psico- constitucional-convencional, como el deseo de tener un hijo o hija
sostenido por el amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas [Gil
Domínguez, Andrés, «El derecho a la identidad genética y las TRHA en el Cód. Civ. y
Com. de la Nación», DFyP 2015 (septiembre), 03/09/2015, 143].
La voluntad procreacional es querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la

responsabilidad de su formación integral, en el marco del derecho a una maternidad y
a una paternidad libres y responsables, sin exclusiones irrazonables y respetando la
diversidad como característica propia de la condición humana y se expresa mediante el
otorgamiento del consentimiento previo, libre e informado (S. P., B. B. c. S. P., R. F. s/
materia a categorizar, Juzgado de Familia N° 2 de Moreno, 04/07/2016, La Ley Online
cita online: AR/JUR/42506/2016).
En lo que respecta a la figura de la determinación o atribución de la paternidad o

maternidad, se trata de herramientas diagramadas por el ordenamiento jurídico, que
en función de ciertos presupuestos, asignan estados de familia, pero con la
característica que bien se remarca en el pronunciamiento recurrido: pueden ser
impugnados tanto en su faz paterna como en su faz materna (ver arts.565, 566, 569,
570 y concordantes del CCyC). Es decir, dependiendo de cuál de aquellas se trate, van
generalmente acompañadas de una presunción, pero ella es iuris tantum, puede ser
destruida por prueba en contrario en el correspondiente proceso.
En lo que hace a la maternidad, que es lo que interesa en el caso, vale recordar que el
art. 242 del ordenamiento anterior, luego de la ley 23.264 contemplaba un mecanismo
objetivo de determinación, mediante la acreditación del hecho del parto y la identidad
del recién nacido. Aun -la norma lo aclaraba de manera expresa-, cuando no mediara
reconocimiento expreso.
La opción legal privilegia la inmediata determinación de la maternidad, sin dejarla

supeditada a declaración alguna, y propendía a garantizar la coincidencia entre el
vínculo legal y la verdad biológica (ver Rubinzal-Culzoni – Editores: «Código Civil de la
República Argentina, explicado», t. I, p. 696). Se aplicaba tanto a la maternidad
matrimonial como la extramatrimonial. Tratándose de la matrimonial, si quien hacía la
denuncia del nacimiento era el marido, no se requería notificarle a la esposa la
inscripción (conf. Cifuentes- Sagarna: «Código Civil Comentado y Anotado», t. I, p. 287).
El citado dispositivo, imponía el deber de notificarle a quien resulte inscripta como
madre, cuando ella no haya reconocido al hijo o la inscripción no hay sido realizada a
instancias de su esposo. Tal notificación cumplía una función informativa acerca de la
maternidad que se le atribuía y le daba la oportunidad de cuestionarla, en caso de no
ser acorde a la realidad biológica (ver art. 242, texto según ley 24.540, y modificación
implementada por ley 24.884).
Antes, en el régimen originario del Código velezano, el emplazamiento materno

dependía del reconocimiento que se hiciera del hijo.Esa regulación despertó airadas
críticas de la dotrina especializada, por los graves inconvenientes que generaba, ya que
dejaba abierta la posibilidad, concretada muchas veces en los hechos, de que ciertos
niñas y niños quedaran privados de emplazamiento filial alguno. De modo que como lo
resalta la Magistrada, «la ley ha venido a dar remedio a situaciones frecuentes donde
la progenitora no efectuaba el reconocimiento del hijo y éste quedaba sin filiación
establecida».
En lo referido a la determinación de la maternidad, lo destaca la sentencia recurrida, el

art. 565 actualmente vigente sigue la dirección del Código anterior. De esta manera,
continúa el mismo principio general: que para el establecimiento de la maternidad
biológica se requieren dos elementos: la prueba del nacimiento y la identidad del
nacido; «lo que significa asegurarse que el niño, cuya inscripción de nacimiento se
realiza, sea efectivamente hijo de la mujer que ha dado a luz, y que se denuncia como
madre» (Grosman, Cecilia en «Código Civil. Análisis doctrinal y jurisprudencial» Bueres
– Highton, Tomo 1 B, pág. 323, Ed. Hammurabi, Bs. As.). Es decir que a partir de aquélla
reforma, por las señaladas razones históricas que con claridad la colega de grado puso
en evidencia, la determinación de la maternidad se fundamenta en los adagios
romanos «partus sequitum ventrem» (el parto sigue al vientre) y «mater semper certa
est» (la madre siempre es cierta), que importan suponer que el hecho objetivo del
parto (debidamente probado) presume la maternidad.
En lo que respecta a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), han sido
definidas como el conjunto de métodos o técnicas médicas que, a través de la unión de
gametos – extracción quirúrgica de los óvulos del ovario de la mujer y su combinación
con el esperma- conducen a facilitar o sustituir a los procesos biológicos naturales que
se desarrollan durante la procreación humana.Se trata de técnicas que permiten la
procreación de un ser humano sin necesidad de la previa unión sexual entre un
hombre y una mujer (Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Eleonora Lamm
«La reproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su
regulación», LA LEY, 08/08/2011, p. 1; Delia Iñigo, lea Levy, Adriana Wagmaister,
«Reproducción humana asistida», Enciclopedia de derecho de familia, TIII, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1994 p. 551, entre otros).
El tema recibe un tratamiento sistematizado, en la ley especial 26.862, cuyo art. 2º

dispone: «se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y
técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan
comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de
gametos y/o embriones. Podrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas
desarrollados mediante avances técnico- científicos, cuando sean autorizados por la
autoridad de aplicación».
En el marco de las TRHA, el elemento central para determinar la filiación es la

denominada «voluntad procreacional» que se plasma en un consentimiento, con las
formalidades y características que estipulan los arts. 560 y 561 del Cód. Civ. y Com. y
que, además, al ser las TRHA prácticas médicas, deben cumplir los términos
establecidos por el art. 59 del mentado código y lo requerido por la ley 26.529 ( ver
GUZMÁN ÁVALOS, Aníbal – VALDÉS MARTÍNEZ, María del Carmen., «Voluntad
Procreacional», Oñati Sociolegal Series [online], 7 [1], 2017, 75-96. Disponible
en:https://ssrn.com/abstract=2922064).
De ahí que se sostenga que la utilización de estas técnicas de reproducción humana
asistida también involucra derechos humanos, además del derecho a la identidad que
está detrás de todo el derecho filial, cualquiera sea su causa fuente, también
compromete de manera directa el derecho a formar una familia, el derecho a gozar de
los beneficios del progreso científico y su aplicación tal como lo dispone el art. 14.1.b
del Protocolo de San Salvador y lo reconoce la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica, del 28/11/2012 (Juzgado
Civil N° 2 de Moreno, fallo cit. del 04/07/2016). d) Art. 562 del Código Civil y Comercial
de la Nación. Interpretación.
El Sr. Fiscal de Cámara se agravia porque considera que admitir, como lo hace el
decisorio en crisis, la posibilidad de impugnar la maternidad de la mujer gestante sobre
la base de la acreditación de la «inexistencia de voluntad procreacional», sin que medie
planteo ni declaración de inconstitucionalidad de las normas involucradas, con
particular referencia al citado art. 562 del Nuevo ordenamiento, que es el que rige el
caso, resulta arbitraria. Para el resto de la argumentación que alimenta las quejas
relativas al tema, me remito al resumen efectuado en el punto II, en honor a la
brevedad.
La declaración de inconstitucionalidad de una ley se rige por un principio hermenéutico

de carácter restrictivo, criterio reiteradamente puesto de resalto por nuestro más Alto
Tribunal (conf. CNCiv., Sala A, R. 178.739 del 20-11-95 y citas). Constituye un acto de
«suma gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de
encomendarse a un tribunal de justicia, y por ello, debe ser considerada como la
«última ratio» del
orden jurídico, y solo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula

constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable y que ha de preferirse
aquella interpretación que las armonice y deje a todas con igual validez» (conf.C.S.J.N.,
Fallos, 302:457; 311:394; 312:435, 314:407; 315:923; 322:842 ; 1681; entre muchos
otros).
Los jueces sólo pueden apelar a ese recurso, cuando la incompatibilidad con la
Constitución sea inconciliable, o sea, cuando no exista la posibilidad de una solución
adecuada del juicio por otras razones distintas que las constitucionales comprendidas
en la causa, y la norma no resulte susceptible de interpretación alguna que guarde
armonía con la Ley Fundamental y los Tratados Internacionales (art. 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional).
Lo dicho implica la exigencia de no pronunciarse por la inconstitucionalidad de una ley

que puede ser interpretada en armonía con la Constitución, criterio que constituye una
restricción al quehacer judicial, reiteradamente recordado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación cuando como se lo explicara al principio y aún a riesgo de ser
reiterativo, afirma que la declaración de inconstitucionalidad constituye la ultima ratio
del orden jurídico, por lo que solo será pronunciada siempre que no haya forma alguna
de integrar la norma a fin de su coincidencia con la Carta Magna (conf. Lorenzetti,
Ricardo Luis: «Código Civil y Comercial de la nación, Comentado», t. I, p.s. 27/8, con
cita de los Fallos: 288:325; 290:83; 292:190; 301:962; 324:3345 ; 4404 ; 325:645 , entre
otros).
Resumidas ut-supra las figuras que integran el menú que es dable ofrecer para la
solución del recurso sometido a revisión, para deparar idóneo tratamiento al agravio,
resulta conveniente realizar ab initio, un breve repaso del recorrido inmediato anterior
que tuvo el dispositivo que menciona el dictamen hasta adquirir su actual fisonomía,
tal como luce en el ordenamiento vigente.
De acuerdo con ello, el primer hito está constituido por el art. 562 del Anteproyecto de
reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, que como es sabio, reglaba este
tema en los siguientes términos: «Gestación por sustitución.El consentimiento previo,
informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por
sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación
queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del
nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente
homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los
requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés
superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud
física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los
comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la
gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la
gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS
veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN hijo propio. Los centros de salud no
pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización
judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las
reglas de la filiación por naturaleza».
El otro jalón importante en ese derrotero, está representado por la decisión de

suprimir dicha norma por parte de la Comisión Bicameral. Se fundó para ello en que,
«La gestación por sustitución es la figura jurídica dentro del Libro Segundo sobre
«Relaciones de Familia» que más voces encontradas ha generado [.] que es un proceso
especial de técnicas de reproducción asistida que compromete a tres personas y no a
dos, para alcanzar la maternidad /paternidad [.] una tercera persona con quien no se
tendrá vínculo
filial alguno.La especialidad y mayor complejidad de esta técnica de reproducción

humana deriva del propio texto legal proyectado, siendo este tipo de práctica médica la
única que involucraba un proceso judicial previo con la previsión de cumplir varios
elementos o requisitos para la viabilidad de la acción judicial. En este sentido, la
gestación por sustitución encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que
ameritaría un debate más profundo de carácter interdisciplinario. En este contexto de
incertidumbre y cuasi silencio legal en el derecho comparado, se propone de manera
precautoria, eliminar la gestación por sustitución del proyecto de reforma» [
reproducción textual. ap. 62 – Gestación por sustitución (artículo
562); http://www.cabb.org.ar/noticias/proye.pdf 5D).
Como un aporte para esclarecer la significación atribuible a esa argumentación, o para
desentrañar la intención perseguida con la eliminación de la figura, cabe un repaso del
Derecho Comparado, donde con diferencias de matices y alcances, se reconocen tres
posiciones frente a la Gestación por Sustitución. Como lo señala la doctrina, algunos
estados regulan, otros prohíben y existe un gran conjunto de países que nada dicen; es
decir toman una posición de abstención o simplemente silencian la cuestión en sus
ordenamientos jurídicos. Esto, no obstante señalar que la regulación es la tendencia
que crece en el Derecho Comparado reciente («Esta disyuntiva fue planteada hace
tiempo durante el debate del entonces Anteproyecto de Reforma de Código Civil y
Comercial de la Nación, en Herrera, Marisa – Lamm, Eleonora, «¿Esconder o enfrentar?
Otro argumento a favor de la regulación de la gestación por sustitución», Revista
Microjuris, 19/09/2012. Cita: MJ-DOC-5971-AR | MJD5971; Aída Kemelmajer de
Carlucci-Marisa Herrera-Nora Lloveras: «Tratado de derecho de familia», t. II, p.531,
donde se mencionan los países que tienen leyes, los que están cuestionado su
regulación y los que tenían una legislación restrictiva y la e stán flexibilizando; ver
además CNCiv, Sala H: «S. T., V. s/ inscripción de nacimiento «, 15/03/2018, Cita Online:
AR/JUR/5414/2018, voto en disidencia de la Dra. Abreut de Begher: en la que se
enumeran los países que se encuentran en una u otra postura y algunas
particularidades de su regulación, con cita de Eleonora Lamm, «Gestación por
sustitución», InDret Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, julio
2012, http://www.indret.com/pdf/909-es.pdf).
A mi modo de ver, a diferencia de lo que se interpreta en los agravios, los fundamentos
transcriptos precedentemente en lo pertinente, me inclinan más a pensar que la idea
que primó fue la de borrar la figura del derecho proyectado y asumir una postura de
abstención en el derecho positivo, porque de otra manera no se explica el porqué de la
necesidad de un debate más profundo de carácter interdisciplinario. Se desprende con
claridad, que el legislador entendió que sólo después de librado este último, se
generaría la situación propicia para dirimir los dilemas éticos y jurídicos que apareja el
instituto. Resulta inverosímil considerar que el legislador escogiera una de las
posibilidades, la prohibición en lugar de la regulación, antes del debate que
precisamente reputa necesario transitar para resolver los dilemas de ambas
naturalezas que menciona. Las alusiones que luego se realizan a la incertidumbre y
cuasi silencio legal en el derecho extranjero y el alcance precautorio que se asigna a la
propuesta de eliminación en cuestión, corroboran la interpretación propiciada.
Arribado a este punto, el art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación prescribe:
«Volunad procreacional.Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida
son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su
consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561,
debidamente inscripto en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los
gametos».
Si bien es verdad, como se señala en las quejas, que la norma estableció como regla
que los nacidos por TRHA son hijos de «quien dio a luz», no lo es menos que el
dispositivo no prohíbe de manera expresa ni consagra la nulidad de ninguna índole de
los convenios de maternidad subrogada. Amén de que no cierra las puertas a la
impugnación de la maternidad, a la vez que erige a la voluntad procreacional en la
clave de esa fuente de filiación.
No se aborda el tratamiento de ningún acuerdo de esa naturaleza, ni siquiera de los

celebrados a título oneroso, que son los más conflictivos, y que se encuentran
prohibidos en un mayor número de estados, aunque incluso en esos casos, en la
práctica la situación está modificada (véase el caso «L. (A minor)» (2010) EWHC 3146,
citado en Aída Kemelmajer de Carlucci-Marisa Herrera-Nora Lloveras: 2Tratado de
derecho de familia», t. II, p.s. 531/2). Más allá de otro análisis que respecto de estos
últimos se puede desarrollar desde el plano convencional- constitucional y por las
conculcaciones de los límites superiores del ordenamiento jurídico que un importante
sector cree ver en ellos. Habida cuenta la resistencia de algunos autores a que un
instituto como el sujeto a examen quede expuesto a la especulación pecuniaria, por el
temor a que pueda servir como herramienta para la explotación de sectores
vulnerables de la población a manos de la clase pudiente.Con los elementos reunidos
en este expediente, tal riesgo que parte de la doctrina advierte debe quedar
descartado, puesto que no existe vestigio probatorio alguno en la causa del que pueda
inferirse una finalidad especulativa como lo explicada, que ni siquiera ha sido invocada.
Tampoco, una vulneración de la autonomía o libertad para decidir. Por tanto, es forzoso
considerar que en el acuerdo anterior de gestación solidaria como también se lo llama,
volcado con posterioridad en el consentimiento informado citado, subyace un amor
profundo sin estar acompañado de ánimo de lucro, que se manifiesta en diversas
direcciones, desde SSA como mujer gestante hacia el matrimonio constituido por S y
MD, que concurren con la esperanza de aumentar su familia, y desde éstos hacia la hija
que desean, sentimiento que se integra a un proyecto de vida en común que incluye la
conformación de una familia numerosa.
Con esta aclaración, los razonamientos esbozados precedentemente me convencen de

que prevaleció en el texto finalmente plasmado la mencionada conducta
abstencionista y que respecto de la figura en cuestión, media un vacío legal. Para
arribar a este resultado también tomo el argumento que se esgrime en el dictamen,
porque si como se apunta, el legislador conocía la ardua discusión que se blandía para
ese entonces dentro de las TRHA, respecto de la práctica de la gestación por
sustitución, es forzoso concluir que si realmente la finalidad que inspirara el precepto
fuera la prohibición, lo hubiera establecido de manera expresa, con contundencia y
claridad, extremo no verificado.
Difiero por ello con lo que se interpreta en las quejas, en punto a que con el citado art.
562 del Código Civil y Comercial de la Nación, conjugado con el límite impuesto por +el
art. 558, última parte, el Honorable Congreso de la Nación dio una respuesta en cuanto
al modo de determinar la maternidad en cualquier tipo de práctica que involucre los
TRHA. Esto, porque en su ámbito de vigencia espacial no está comprendido el
procedimiento médico que se cuestiona.Esta interpretación del precepto, permite
compatibilizar el título «voluntad procreacional», con el contenido de la norma. Es
decir, para la maternidad que determina, esta se para en la hipótesis en que la mujer
que «dio a luz», es «también» -para utilizar la terminología que emplea el dispositivo-
quien ostenta «voluntad procreacional», manifestada a través del consentimiento

previo, informado y libre aludido, con independencia de quien aporta el material
genético. Lo cual es lógico, porque desde el momento en que se decidió por ignorar la
maternidad subrogada, aunque lo fuera en forma precautoria hasta celebrado el
mencionado debate, el legislador no tenía por qué contemplara a la hora definir el
texto que le imprimiera a la norma.
En línea con lo señalado, en una muy fundada decisión se ha resuelto en relación al

tema, que al no regulársela en el Código Civil y Comercial de la Nación, de ningún
modo la regla sentada en el artículo 562 pudo referirse a este tipo de técnica
médicamente asistida. En otras palabras, el artículo 562 de dicho ordenamiento no se
aplica a la hipótesis de gestación por sustitución toda vez que la norma allí contenida
no ha tenido en miras regular esta especie de TRHA, sino exclusivamente aquellas
técnicas en que la persona gestante y la persona que ha emitido su voluntad
procreacional son la misma, haya aportado o no su propio material genético.
Precisamente porque en estos casos de TRHA, lo basal es la voluntad procreacional y
no el dato genético (Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7 de Rosario, in re : «H., M. E. y
otros s/ Venias y dispensas», del 05/12/2017, Cita Online: AR/JUR/105404/2017).
Lo que sucede es que al no regularse la gestación por sustitución, el código no se

apartó de la regla que la madre sigue al vientre, pues no tuvo en miras la disociación
entre gestante y maternidad socioafectiva.Lo que sí hubiese sucedido ciertamente, si la
regulaba.Una interpretación contraria colocaría en seria contradicción a todo el
sistema jurídico en vigencia a partir del 1 de agosto de 2015. Por otra parte, resultaría
contradictorio aplicar la regla del artículo 562 a los casos de gestación por sustitución,
cuando el propio sistema jurídico del mismo Libro Segundo, Título V, reconoce a la
voluntad procreacional como determinante del vínculo filial, a más de implicar
derechamente una grave vulneración al derecho a la filiación del niño o niña que como
consecuencia de este tipo de técnicas nazca, al obligarlo/a mantener una filiación
materna con quien no ha querido asumir ese rol, habiéndolo manifestado previo y
fehacientemente, privándolo del verdadero vínculo filiatorio y de su derecho a la
identidad subjetiva. Asimismo, constituiría una grave vulneración a los derechos de la
mujer no gestante que hubiera otorgado su voluntad procreacional, en un claro trato
desigualitario y discriminatorio desconociéndole los derechos que la propia ley del
mismo cuerpo normativo le otorga. Como también implicaría una seria afectación al
derecho a la libertad y privacidad de la mujer gestante, obligándola a ser madre
cuando precisamente su voluntad es de no serlo. «Madre es querer ser madre y si ese
deseo o querer no existe, resulta injusto imponer a la persona gestante la maternidad,
la que en los hechos no se hará efectiva» [Lamm, Eleonora, «La autonomía de la
voluntad., op. cit., p. 111, citado por Tribunal Colegiado de Familia Nro.7 de Rosario,
caso citado»).
Aceptado que el Código no se ha expedido sobre el tema, y que la gestación por
sustitución no cuenta con previsión legal expresa, se la ha considerado implícitamente
reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, a través de la Ley Nacional N° 26.862
que garantiza el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico- asistenciales
de reproducción médicamente asistida (sancionada el 5 de junio de 2013). Ella
determina la extensión de los beneficiarios en el artículo 7, el que reza: «Tiene derecho
a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda
persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de
derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud,
haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta
antes
de producirse la implantación del embrión en la mujer». Esto es, en el marco de la

autonomía de la voluntad (art. 1 y 2 Ley 26.529). De ello un sector de la doctrina y de la
jurisprudencia deduce, que abarca «e l supuesto de un hombre solo o pareja casada o
conviviente -de distinto o igual sexo -que recurre a una gestación por sustitución para
tener un hijo» [Krasnow, Adriana Noemí, Tratado de Derecho de Familia, 1ª ed., CABA,
LA LEY, 2015, T. III, p. 76 citado en el anterior decisorio mencionado).
Sin perjuicio de ésto útlimo, es claro que si el dispositivo es interpretado de la manera

que se propicia, rige en plenitud para el caso el principio de legalidad contenido en el
art. 19 de la Constitución Nacional, en la parte donde consigna que nadie puede ser
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Su finalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados.La ley predetermina

las conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de
antemano lo que tienen que hacer u omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas
que dependen solamente de la voluntad occasional de quien manda. Este aspecto
toma en cuenta, por eso, el valor previsibilidad (ver Bidart Campos, Germán J.:
«Manual de la Constitución reformada», t. ,514).
En esta línea, Gil Domínguez explica con relación a la gestación por sustitución: «Si bien
existe un vacío legal, esto no se traduce en un vacío constitucional-convencional. En
primer lugar, porque la legalidad como principio estructural del Estado constitucional y
convencional de derecho argentino establece que «ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe» (art. 19
CN) [Gil Domínguez, «La gestante no es madre. Reflexiones sobre la gestación por
sustitución y el discurso jurídico», Diario DPI Suplemento Civil, Bioética y Derechos
Humanos N° 30 – 11/07/2017].
En virtud de ello, considero que los arts. 558, 560, 561, 562, 569, 570 y 575 del Código
Civil y Comercial de la Nación y concordantes, interpretados de buena fe, con sujeción
a criterios de razonabilidad y justicia, bajo el paraguas del bloque de
constitucionalidad, de acuerdo con el contenido valorativo que aportan los tratados de
derechos humanos y en forma armónica con todo el ordenamiento jurídico (arts. 1 y 2
del Título Preliminar del citado ordenamiento), avalan la solución propiciada. Ello,
porque la única manera de respetar la clara finalidad del codificador al erigir en este
tercer tipo filial a la voluntad procrecional como la piedra de toque de la determinación
de la filiación (art. 575 citado), es circunscribir el modo de atribución de la maternidad
que el precepto prescribe al supuesto señalado, cuando la madre que da a luz es
también quien expresó de la manera legalmente indicada aquélla voluntad.Sólo en
dicha hipótesis, el citado adagio romano que indica «partus sequitum ventrem» (el
parto sigue al vientre), que importa suponer que el hecho objetivo del parto
(debidamente probado) presume la maternidad, halla justificación en las razones
históricas ya explicadas, y da sentido a todos los dispositivos involucrados. Además de
guardar coherencia con la citada Ley Nacional N° 26.862, especial sobre la materia, en
cuanto garantiza el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-
asistenciales de reproducción médicamente asistida (sancionada el 5 de junio de 2013)
y con los arts. 1º y 2º de la ley N° 26.529 de los Derechos del paciente, en cuanto les
confiere a ellos ese importante margen de libertad, al abrirle la puerta la delicada
temática que disciplina, al principio de la autonomía de la voluntad, pilar en materia de
contratos (arts. 958 y 959 el Código Civil y Comercial de la Nación).
Es que, como se lo ha señalado, las TRHA provocan la disociación del elemento

genético, el biológico y el volitivo, siendo este último el decisivo para determinar la
filiación. Gracias a los avances científicos, maternidad y paternidad dejan de
considerarse una relación de filiación basada en el puro reduccionismo genetista y/o
biológico, para dar paso al establecimiento de una realidad no genética sino
socioafectiva, determinada por la aportación del elemento volitivo. De esta manera, las
técnicas de reproducción humana asistida llevaron a revisar la preeminencia de la
verdad biológica y/o genética y encontraron en el consentimiento previo, libre e
informado su fundamental punto de apoyo. Se trata de la «voluntad procreacional»,
núcleo duro del nacimiento de un tercer tipo de filiación. En otras palabras, el
elemento volitivo, en tanto causa eficiente del nacimiento, genera el vínculo filiatorio
(ver Kemelmajer de Carlucci, Herrrera, Lamm: «La obligación de ser padre impuesta
por un tribunal», p. 3, nota al fallo de la CNCiv, Sala J, del 13/9/2011 caratulado: «P.A.
c/ S.A.C.s/ Medidas precautorias; Lorenzetti, Ricardo Luis: «Código Civil y Comercial de
la nación, Comentao», t. III, p. 584).
En mi opinión, incluso determinar si en la especie la fuente de filiación por TRHA que

erige a la voluntad procreacional como su centro (arts. 558, 569, 570 y 575 del CCyCN),
prevalece sobre el mecanismo de determinación de la maternidad previsto en el art.
562 en cuestión, si se acepta la interpretación que se sigue redunda en una falsa
disyuntiva. Sólo se trata de compatibilizar la fuente de filiación con el mecanismo de
determinación de la maternidad que propone el último dispositivo, a través de una
interpretación armónica de las normas que componen el Libro Segundo, Título V sobre
Filiación, que también de cabida al criterio aperturista e integral de la legislación
especial con que se cuenta en materia de técnicas médico asistenciales de
reproducción humana, encarnada por la citada ley 26.862.
Si por las razones antedichas, se descarta la aplicación del mencionado art. 562 a la
técnica o práctica médica a la que se acudiera en la especie, considero que bajo el
marco constitucional – convencional, que desde luego incluye el art. 19 de la
Constitución Nacional, esta última ley y los arts. 558, 566 y 575 del ordenamiento civil
y comercial y normas concordantes, dan suficiente sustento jurídico a lo decidido en la
sentencia de la anterior instancia en este caso en concreto. Como es obvio, sin que
para ello fuera menester la declaración de inconstitucionalidad, porque en el
pronunciamiento recurrido no se ha prescindido de aplicar la norma que rige el caso,
ya que por lo dicho, el citado art. 562 en lo que hace a la determinación de la
maternidad, no aplica en este supuesto, que encuentra en las otras normas positivas
identificadas sobrado basamento en la voluntad procreacional.Por tanto, concluyo que
los agravios sobre este tema central, deben ser rechazados, tal como se lo propone en
el primer voto.
Juzgado ello, vale resaltar que en nuestro país, diversos pronunciamientos se han
inclinado a favor de la voluntad procreacional de los comitentes al momento de
determinar el vínculo jurídico respecto de los niños nacidos mediante el método de
gestación por sustitución (JCivil N° 86, «N. N. o D. G., M. B. M. s/ inscripción de
nacimiento, 18/06/2013, JCivil N° 8, «Barrios, Beatriz M»A» y otro c. González, Yanina
Alicia s/ impugnación de la filiación», 20/09/2016; JFamilia N° 1 Mendoza, «C. M. E. y J.
R. M. s/ inscripción nacimiento», 15/12/2015; Familia N° 7 Lomas de Zamora,
30/12/2015, «H. M. y otro s/ medidas precautorias art. 232 del Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación «; Juzgado de Familia N° 2 de Moreno ya citado, del 04/07/2016, Tribunal
Colegiado de Familia Nro. 7 de Rosario: «H., M. E. y otros s/ Venias y dispensas» ,
05/12/2017, Cita Online: AR/JUR/105404/2017 entre otros).
En ellos, en líneas generales, se ha destacado el factor determinante de la voluntad

procreacional para la determinación de la filiación de los niños nacidos producto de
técnicas de reproducción humana asistida, los principios convencionales y
constitucionales de respeto a la diversidad y a la no discriminación, la protección de la
familia desde una visión amplia y el interés superior del niño de contar con una filiación
acorde a la realidad volitiva ( CNCiv, sala Sala H, «S. T., V. s/ inscripción de
nacimiento15/03/2018», Cita Online: AR/JUR/5414/2018 ).
Esto ha merecido el elogio de calificada doctrina, al destacar que la jurisprudencia

claramente mayoritaria da una solución que concuerda con el sistema en los casos de
gestación por sustitución (arts.1º y 2º), en tanto declara la filiación conforme la
voluntad procreacional, tanto si la práctica se celebró en el extranjero como en el país,
dando seguridad a los niños que, desde el nacimiento, están unidos jurídicamente por
vínculos de filiación con sus comitentes. O sea, los jueces argentinos, salvo excepciones
cuantitativamente irrelevantes, respetan el criterio central del TEDH, cual es que la
persona nacida debe encontrar rápida y segura solución (Kemelmajer de Carlucci, Aída:
«La gestación por sustitución y la opinión consultativa del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos emitida el 10/04/2019», Publicado en: SJA 04/09/2019 , 39 JA
2019-III Cita Online: AR/DOC/2419/2019).
La misma postura fue la que triunfó al respecto en las XXV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, realizadas en Bahía Blanca en el año 2015, cuando en la comisión 6
sobre Familia: «Identidad y filiación» integrada por Marisa Herrera (UBA), Guillermina
Zabalza (UNdel Centro de la Provincia de Bs. As), Paula Fredes (UN de Río Negro), María
Teresa Vega (UN de Catamarca), Ana Peracca (UN de Catamarca), Natalia de la Torre
(UP), Federico Notrica (UP), Carolina Duprat (UNS), Adriana Krasnow (UNR), Ana María
Chechile (UN de La Plata), Mariel Molina de Juan (Universidad Nacional Champagnat),
Silvina Basso (Uces), Victoria Schiro (UN del Centro de la Provincia de Buenos Aires) y
Patricio Curti (UP), se concluyó por unanimidad que «aún sin ley, al no estar prohibida,
se entiende que la gestación por sustitución está permitida».
Frente a esta opinión, que defiendo, francamente mayoritaria, se alza otro sector de la
doctrina y de la jurisprudencia, en la que el Sr. Fiscal de Cámara sustenta sus quejas, qu
e le da al artículo 562 un alcance distinto. Se basa en que el punto de partida de toda
filiación es el vientre de la madre. Es decir, que la voluntad procreacional no sirve para
determinar la maternidad, puesto que ella se determina por el vientre, más allá de
todo consentimiento.En otras palabras, para esta postura, la voluntad procreacional
rige en el ámbito en donde no rige el vientre, como una nueva forma de enlazar al niño
con sus progenitores de deseo. Coherente con ello, quienes militan en estas filas,
entienden que la norma toma posición contra la explotación derivada de los contratos
de maternidad subrogada (ver Alterini, Jorge H.: «Código Civil y Comercial,
Comentado», t. III, p. 497. Para otros autores que objetan el instituto ver Laferriere,
Jorge N. – VIAR, Ludmila, «¿Es inevitable la gestación por sustitución? Reflexiones a
partir de una sentencia judicial», Revista de Derecho de Familia y de las Personas, 10,
año VII, Ed. La Ley, Buenos Aires, noviembre de 2015, ps. 220 y ss.; Sambrizzi, Eduardo
A., «La voluntad procreacional como fuente de filiación», Revista Temas de Derecho de
Familia, Sucesiones y Bioética, Ed. Erreius, Buenos Aires, mayo de 2017, p. 307;
Marrama, Silvia, «La dignidad de la madre subrogada frente a la omnímoda voluntad
procreacional de los comitentes de la gestación solidaria. Análisis del proyecto de ley
5700-D-2016», DFyP, 7, año IX, Ed. La Ley, Buenos Aires, agosto de 2017, ps. 226 y ss).
En este sentido, difiero con la fiscalía en que esta solución interpretativa guarde
coherencia con lo que el ordenamiento sustancial dispone en el art. 17. Lo que esta
norma hace, es crear una categoría de objetos de derecho, el cuerpo humano y sus
partes, que no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social. De esa manera conjura la posibilidad de que el cuerpo, y muy
especialmente sus partes, puedan ser calificadas como cosas, expuestas a la
especulacion pecuniaria, y de esa manera patentadas y transferidas. Sólo admite actos
de disposición por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo
dispongan las leyes espciales.
En la especie no se verifica acto de disposición alguna de partes del cuerpo de SSA.En

el acuerdo de gestación por sustitución celebrado, se obligó a prestar su útero para
posbilitar el desarrollo del embarazo y antregar la niña una vez verificado el
alumbramiento. Y además, el acuerdo entre los actores y la demandada, descrito en el
punto I), configura una convención jurídica, porque genera obligaciónes para todas las
partes que ingresan al campo del derecho. Empero, si bien es un acto jurídico bilateral
porque require para nacer al mundo jurídico del concurso de voluntades de todos los
involucrados, no puede ser calificado como un contrato, porque uno de los elementos
tipificantes de la noción que brinda el art. 957 del CCyCN está constituido por el
carácter patrimonial de su objeto, característica que está ausente en la especie.
Primero porque SSA aceptó su rol de mujer gestante por una finalidad altruista o
solidaria, de acuerdo a los elementos de juicio incorporados a la causa. Y, además,
porque la finalidad común que inspira el pacto es posibilitar la creación de una vida
humana que, como tal, carece de valor económico, porque no está en el comercio y no
tiene por lo tanto valor de uso o de cambio. Esto debe distinguirse del acuerdo que se
celebra con el centro de salud habilitado para llevar a cabo el procedimiento. Aquí sí
hay un contrato, caracterizado por el intercambio de la prestación médica que
comprende la técnica de reproducción y un precio en dinero. Sin perjuicio de la
obligación que tiene este ultimo de recabar el conentimiento previo, informado y libre,
medicalizado y protocolizao o certificado, impuesto por los arts. 560 y 561 del CCyCN),
que en el caso se ha cumplimentado debidamente.
Dicho lo cual, al margen de la tesis a la que adhiero conforme los argumentos

esbozados precedentemente, es claro que esa diferencia en la interpretación del
art.562 en cuestión, debe dirimirse de acuerdo con el interés superior del niño
colocado en el centro de la escena, con arreglo a las directivas mencionadas en el
punto II, apartado a).
Ello así, cuando como ocurre en el caso, una disposición jurídica admite más de una
interpretación, debe prevalecer la que satisfaga de manera más efectiva aquél interés.
Y en este sentido, ninguna duda abrigo que la solución que mejor lo resguarda en el
caso en concreto, si la cuestión se analiza desde lo procesal, es la confirmación de lo
decidido en la anterior instancia que da una solución defintiva al asunto. Esto, porque
lo que propone el Representante del Ministerio Público Fiscal, que en el mejor de los
casos culminaría con una adopción plena por integración, no está comprendido en el
objeto de las pretensiones esgrimidas. De modo que obliga transitar un largo proceso,
que va en dirección contraria a los principios de celeridad y economía procesal, así
como al de concentración de los actos (art. 34, inc. 5º del Código Procesal), además de
la inseguridad jurídica en la que quedarían sumidas «A» y su mamá durante todo ese
período, con aptitud para
tornar irrazonable el plazo para el reconocimiento de sus derechos, que nadie discute,
por parte del órgano jurisdiccional (art. 8 y 25 de la Convención Americana Sobre
Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica). Es indudable que en ese
recorrido que se propone sufre afectación el derecho fundamental, de carácter
convencional – constitucional, a la tutela judicial efectiva, que comprende la
prerrogativa a tener un juicio sin dilaciones indebidas y al efectivo cumplimiento de la
sentencia que se dicte, de acuerdo a lo que con claridad establecen los citados
dispositivos de la CADH.
Constituría una quimera limitar los alcances de tan noble instituto al acceso a la
justiciar, y librar al albur el resto del trámite.Por ello, con inudable acierto se ha
explicado que la tutela judicial efectiva comprende no solo el derecho a ser oído y a
rendir pruebas, sino también a que se dicte una sentencia dentro de un plazo
razonable por un juez independiente y a que esa sentencia sea cumplida (ver Ríos, Juan
Pablo – Nicolino, Marcela: «La tutela judicial efectiva en el derecho de familia», La Ley,
el 24/07/2020. Cita Online: AR DOC 4236/2019).
En tal orden, es indubitable que la realidad vital torna imprescindible la definición del
asunto ahora, sin más dilaciones, si se aprecia el tiempo transcurrido y la etapa que
atraviesa la niña, que va a cumplir cuatro años y conforme lo informara su mamá en la
audiencia mencionada en el primer voto, comenzó el jardín, y de acuerdo a lo que
narrara, enterados de su situación, «A» ya experimentó en carne propia el escarnio por
los comentarios de sus compañeritos, que aunque vertidos desde la inocencia
connatural a las criaturas de esa corta edad, no escapan a la crueldad apta para
provocar dolor. Esto último prueba que fuera de lo coyuntural que apareja el
aislamiento social y obligatorio motivado en la pandemia que afecta al planeta, vienen
los tiempos en que la interacción con sus pares será frecuente, circunstancia que
robustece la exigencia de consagrar una solución que le brinde seguridad para
favorecer su desarrollo holístico.Se potencia así la necesidad de consolidar
definitivamente su derecho a la identidad, dada la beneficiosa repercusión que habrá
de tener en la vida social y de relación de la pequeña.
La solución que se propone en los agravios, con apoyo en la visión de la norma no

compartida, desatiende esos objetivos, y por ello se aleja de la interpretación que
reclama el interés superior del niño, porque le veda el acceso a una filiación acorde al
elemento volitivo, y la obliga a mantenerse vinculada a SSA, con quien «A» no se
encuentra vinculada por ninguna de las fuentes de filiación que nuestro ordenamiento
jurídico reconoce y que ha manifestado hasta el cansancio que carece de voluntad
procreacional. Circunstancia que le impide desarrollarse ligada a una realidad familiar
que guarde concordancia con lo que ocurre a nivel formal y registral. A permanecer, en
suma, atada a un vínculo falso, hasta que se dicte la sentencia en el proceso de
adopción por integración que debería iniciarse.
Para medir el interés superior del niño desde el prisma del derecho sustancial en
general, y en lo que respecta al derecho a la identidad en particular, es primero
necesario sintetizar las diferencias que se advierten sobre el punto entre lo que se
decidiera en la sentencia, con la postura que se sostiene en las quejas. En la primera, el
derecho a la identidad de la niña analizado desde su superior interés, se considera
violentado en el esquema propuesto por el Sr. Fiscal de primera instancia, y base
fundamental para justificar la decisión a la que se arriba. Se lo interpreta en un sentido
amplio, que no se limita a considerar el aspecto físico o biológico de la persona» sino
que «comprende también el bagaje espiritual, intelectual, político, profesional, etc. a
través del cual el individuo se proyecta socialmente al exteriorizar de alguna manera
estos aspectos
propios de su personalidad» (Famá, María Victoria, «La Filiación», Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2009, pág.44 y ss). Con una visión reduccionista, la postura que se
combate en el dictamen es emplazada en el esquema de una mera opinión personal, a
la par que se señala que a diferencia de lo decidido por la Magistrada la satisfacción de
aquél interés debe efectuarse a partir de los valores y principios que surgen de las
normas jurídicas. Y desde esa perspectiva, como reputa que el legislador no admitió
por el momento la práctica de la gestación por sustitución, tal interés del niño se
preserva manteniendo la regla de que es hijo de la madre que lo gestó, y brindándole
-para casos como el de autos-, la posibilidad de tener un vínculo filiatorio -a través de
la adopción por integración- con quien, como sucede con l a actora, reclama ser
emplazada como madre. De forma tal que, lo que considera es la solución legal,
resuelve adecuadamente los intereses en juego, pues a la vez que dota a la menor de
un emplazamiento inmediato, que asegura la integridad de todos los elementos de su
identidad (conf. art. 7, 8 y 9 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 11, ley
26.061), preserva el derecho de los actores involucrados en el caso.
Para dar respuesta a esta disputa, vale recordar que siguiendo a Fernández Sessarego,
la identidad personal puede ser definida como el conjunto de atributos y características
que permiten individualizar a una persona en la sociedad. Identidad personal es todo
aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. Este plexo de características
de personalidad de cada cual se proyecta hacia el mundo exterior, se fenomenaliza y
permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en su mismisidad (ver
Fernández Sessarego, Carlos: «Derecho a la identidad personal», Astrea, Bs. As., 1992,
p. 113).
Este y otros autores, desde hace ya mucho tiempo, han distinguido en el derecho a la
identidad una faz dinámica y otra estática.La primera comprendería relaciones sociales
que la persona va generando a lo largo de su vida, incluyendo su historia personal, su
biografía existencial, su estructura social y cultural, entre ellas, la socioafectividad; en
tanto que la segunda responde a la concepción restrictiva de identificación y se
establece, como regla, sobre los datos físicos de una persona, como ser, los genes (ver
Herrera, Marisa: «Manual de derecho de familia», Abeledo-Perrot, Bs. As., 2015, p.
403).
En torno a ello, cabe señalar que mientras algunos autores de fuste, como De Cupis
ubican la filiación materna o paterna en la identidad, otro importante sector, por
considerarlos propios de un orden familiar parental, lo emplaza en el estado de familia,
considerado uno de los atributos de la personalidad, noción abstracta que no
corresponde a una determinada relación familiar y que comprende los elementos
comunes a todas. Lo que subyace aquí es el derecho a lograr la concreta posición o
cualidad de la persona en el seno de la familia que le pertenece (Ver Cifuentes:
«Derechos personalísimos», con cita del nombrado autor italiano y de Zannoni y otros
autores que sostienen la otra postura).
En esta temática, se ha marcado la necesidad de resaltar la diferencia del derecho a la

identidad, que en su aspecto estático comprende el acceso a la verdad de origen, del
derecho a la filiación, que refiere a la prerrogativa de toda persona de acceder a un
emplazamiento en el doble vínculo, el cual puede fundarse en el elemento biológico
(filiación por naturaleza) o en el elemento volitivo (filiación por TRHA) (Kemelmajer de
Carlucci, A., «El derecho humano a conocer el origen biológico y el derecho a
establecer vínculos de filiación. A propósito de la decisión del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos del 13/02/2003, en el caso Odievre c. France», Derecho de
Familia.Revista interdisciplinaria de doctrina y
jurisprudencia, N° 26, Buenos Aires, LexisNexis – Abeledo-Perrot, 2004, 77).

Entre nosotros, el derecho a la identidad encuentra en el bloque de constitucionaldiad
una muy fuerte protección, en cuyo contexto es de ineludible mención, la Convención
sobre los Derechos del Niño, donde se lo contempla en dos preceptos mencionados
por el Sr. Fiscal. El primero de ellos, es el art. 7º, el cual prescribe: «El niño será
inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace
a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos». Cada Estado Parte de velar por la aplicación de estos
derechos conforme su legislación nacional, de acuerdo con las obligaciones que hayan
contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes ene esta esfera. El
otro dispositivo es el art. 8º, que de manera expresa establece: 1. «Los Estados Partes
se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los
elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar
asistencia y protección apropiada con miras a restablecer rápidamente su identidad».
Se ha dicho, que el juego armónico de las precitadas disposiciones convencionales es

claro. La interacción entre filiación y preservación de las relaciones familiares es central
para garantizar el derecho a la identidad, correspondiendo al Estado estructurar el
sistema tendiente a su aseguración de modo tal que no suponga una injerencia ilícita;
por lo tanto, deberá ser lo suficiente poroso o permeable para proteger, según las
circunstancias familiares y afectivas comprometidas, este derecho que estructura y
nutre todo el sistema filial.En otras palabras, desde un enfoque de derechos humanos,
la identificación que surge del emplazamiento filial, o sea, «los papeles», debe estar a
tono con la identidad en sentido integral, esto es, comprensiva de la realidad familiar
de cada niñx y/o adolescente, y viceversa, la identidad así entendida requiere que se la
asegure a través de los «papeles» (Sabrina Anavel Silva, en Grosman- Videtta:
«Responsbilidad parental, derecho y realidad.», Rubinzal- Culzoni, Editores, p. 322,
contiene lenguaje inclusivo empleado por la doctrinaria).
De acuerdo con lo que llevo expuesto, es claro que la mencionada disputa debe
decidirse en favor de la tesis defendida en la sentencia apelada, porque la posición
esgrimida en los agravios, sin perjuicio del respeto que merecen esa y todas las ideas
que fundadamente desde una u otra orilla se expiden sobre el punto, carece de
sustento fáctico – jurídico en el caso en concreto, porque conduce a lesionar el derecho
a la identidad de «A» en ambos aspectos, tanto en el estático -o el derecho a la filiación
según la postura que se acepte- como en el dinámico.Ello, porque se le impide acceder
al emplazamiento fundado en el elemento volitivo, columna vertebral de la filiación
por TRHA, y de ese manera se la obliga a mantenerse en una situación irreal desde lo
jurídico, que al unísono la priva de su verdadero vínculo filial con MDS, que es quien
dejó expresada desde un principio su voluntad procreasional a través del mencionado
consentimiento previo, libre e informado, además de asumir la responsabilidad
parental desde el nacimiento, y se la constriñe a prolongar hasta la adopción por
integración que se propone como alternativa, un vínculo jurídico falso con SSA, que ha
manifestado siempre que carece de aquélla voluntad, ya que sólo intervino como
mujer gestante, y sin otra fuente de filiación que justifique el actual emplazamiento.
Se ha señalado en esta línea, con contundencia, «La respuesta más conveniente e
igualitaria, respetuosa de la identidad y, consecuentemente del mejor interés de los
niños, es que desde su
nacimiento tengan su filiación legalmente reconocida sobre la base de la voluntad

procreacional respecto de ambos comitentes o del comitente si es una persona sola,
sin hacer distinciones sobre la base del vínculo genético según este haya sido o no
aportado» (Lamm, Eleonora, Dictamen Subdir. De Derechos Humanos de la Dir. De
Derechos Humanos y Acceso a la Justicia en autos: «M. M. C. y M. G. J. y R. F. N. por
medidas autosatisfactivas», Juzg. De Flia. N° 2 de Mendoza, 06/09/2017).
En la postura defendida por el Sr.Fiscal de Cámara, el tema se deriva a una fuente de

filiación como la adopción, en la versión de integración, que no fue la seleccionada, lo
cual obliga forzar la interpretación de la figura para emplazar una realidad fáctica
distinta a la que ella tiene en miras tutelar, además de desvirtuar la realidad del vínculo
en su origen, lo cual de rebote quiebra la columna vertebral de la fuente de filiación
elegida, al desplazar del centro de la escena a la voluntad procreacional. Y en este
sentido, hay un punto donde el derecho procesal se confunde con el sustancial, porque
el tiempo que insumiría el camino ritual que madre e hija tendrían que transitar,
mientras la vida transcurre, despoja de eficacia a la solución y lesiona el derecho a la
identidad de la pequeña tal como fuera caracterizado.
La adopción de integración, hoy regulada sistemáticamente por el Cód. Civ. y Com.,

prevé el supuesto de un niño ya nacido, que tiene un solo vínculo efectivo y al que el
segundo vínculo constituido agrega protección; no es el caso de la gestación por
sustitución en el que ambas personas prestan, desde antes del nacimiento, su
consentimiento libre, pleno, informado, etc. para tener vínculos con una persona que
va a nacer (Kemelmajer de Carlucci, Aída: «La gestación por sustitución y la opinión
consultativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos emitida el 10/04/2019,
Publicado en: SJA 04/09/2019 , 39, JA 2019-III).
Analizada esta importante cuestión con una visión de género como la que se desarrolla
en el punto III-b), es dable recordar que el matrimonio para concretar su explicado
sueño acudió a la tercera vía de filiación citada, representada por las TRHA, donde la
voluntad procreacional tiene el supremo rol ya explicado, con total independencia de
quien aporte el material genético.Sin embargo, no obstante que ambos la expresaron
de acuerdo a lo que prescribe el ordenamiento jurídico, sólo SC vio satisfecho desde el
vamos su derecho al vínculo filial con su hija, mientras que MD todavía lucha por
conseguirlo. Levantado todo anclaje que recaiga sobre arcaicos patrones de conducta,
estereotipos o prejuicios, emerge prístina una desigualdad, que de rondón afecta el
proyecto de vida en común que los actores comparten y el puntual derecho a la familia
que en definitiva quieren formar, y que en la medida que el ordenamiento legal,
convencional – constitucional lo permita, tal como efectivamente ocurre en el caso,
debe ser desterrada de manera implacable, y sin más demoras, a fin de restablecer el
equilibrio y la igualdad lesionados.
Por su parte, el abandono previsto en el art. 700, inc. b), del Código Civil y Comercial de
la Nación, que provoca la extinción de la responsabilidad parental, a diferencia de la
que opera de pleno derecho y por causales objetivas que no guardan relación con
reproche o imputación a la progenitora o progenitor o a ambos, en este supuesto
requiere de declaración judicial -sentencia- pertinente, previa valoración de la
inconveniencia para la hija del mantenimiento de la responsabilidad parental en cabeza
formalmente en este caso de SSA.
La causal exige el abandono del hijo/a, como consecuencia del cual quede en «total
estado de desprotección». Consiste en la abdicación total, injustificada y voluntaria de
los deberes derivados de la responsabilidad parental. Se requiere el
juzgamiento de la conducta real, atendiendo al proceder responsable, debiendo

concurrir el elemento intencional, la voluntariedad de la conducta adoptada» (ver
Lorenzettti, Ricardo Luis: «Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado», t.- IV,
ps.538/9).
La propuesta de acudir a este esquema del abandono para conseguir la formal

privación de la responsabilidad parental, sin una necesidad jurídica de hacerlo, que no
ha sido peticionado en esta causa, es pasible de similares críticas a las desarrolladas
precedentemente, con el agregado que apareja una connotación disvaliosa para la
mujer gestante, porque aunque el instituto apunte más a proteger al hijo que a
reprochar a la madre, la realidad es que el precepto tipifica una situación de grave
incumplimiento con los derechos y deberes más trascendentes que un ser humano
puede recibir del ordenamiento jurídico, como lo es la responsabilidad parental (art.
638 siguientes y concordantes del CCyCN), calificada como un instituto contemplado
para la formación integral, protección y orientación de la niña, nada menos que para
«el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad» y para «estar plenamente
preparada para una vida independiente en sociedad (ver Preámbulo de la Convención
de los Derechos del Niño).
No obstante reconocer el esfuerzo intelectual desplegado en los agravios para aportar

una solución que satisfaga el interés de la menor, a raíz de la distinta interpretación
que se tiene del citado art. 562, considero que la ruta que se ofrece es intrincada y
apareja consecuencias perniciosas, a diferencia de la solución que consagra la
sentencia, que con una visión de género como la propuesta, es la que mejor se
acomoda a la Ley N° 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones
interpersonales (sancionada el 11 de marzo de 2009) que reconoce el derecho de la
mujer a decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de
conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y
Procreación Responsable (art. 2 inc.g y 3); configurándose hipótesis de violencia sexual
cualquier acción que implique la vulneración del derecho de la mujer de decidir
voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva (art. 5 inc. 3, primer ley
citada) en las modalidades, tipos y ámbitos en los que se manifieste (art. 6, inc. a, d, y
e) (ver Galati, Elvio, «Un estudio jurídico complejo de la gestación por sustitución»,
DFyP 2015, febrero, 165).
Analizada la decisión a la que se arriba en el pronunciamiento desde el prisma del
derecho sustancial mencionado, también es la que resguarda de un modo más idóneo
el aludido interés superior del niño, ya que sin prolongaciones en el tiempo, avalada
por una interpretación razonable de la normativa tal como se lo ha explicado, consigue
suprimir la falsedad de su vínculo y consecuente identidad, puesto que «A»
protagoniza una realidad familiar que no guarda concordancia con lo que se observa a
nivel formal y registral, desde que su DNI y partida de nacimiento reflejan un vínculo
filial distinto, en razón que sigue inscripta como hija de SSA o que efectivamente no es
su progenitora, ni lo quiere ser, sino que solo actuó como gestante. Tal situación, para
neutralizar efectos perjudiciales no solo no puede ser perpetuada, sino que requiere de
una solución expedita como la delineada en el pronunciamiento recurrido, dada la
inminencia del daño, que la demora agrava y acentúa en la proyección social de su
identidad personal.
De todo cuanto llevo expuesto se colige, que la negativa suerte de los agravios no
variaría, si en lugar de seguir la interpretación del art 562 y del resto de la normative
que defiendo en este voto para definir la cuestión, se considerara que el precepto
sujeto a análisis admite dos interpretación, la que sostiene el Sr.Fiscal de
Cámara y la que suscribo, y la solución se adoptara por comparación, porque por lejos,
la que ofrece la sentencia cuestionada resulta la más beneficiosa, tanto desde el
prisma del aludido interés superior de la niña, como de los derechos de la madre
comitente y la sustituta. Ello, además de lo que se señala en el apartado siguiente. e) El
caso bajo el influjo de la OC del TEDH del 10/04/2019 y otros precedentes.
Como se lo explica en el voto que antecede, el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, se ocupó en tiempos cercanos de la gestación por sustitución al resolver con
fecha 26/06/2014 dos casos similares ante el mismo país, Francia, citados en la
demanda. Se trató de los casos «Mennesson» (demanda núm. 65192/11) y «Labassee»
(demanda n° 65941/11). En dicha ocasión, puso de resalto que se había socavado la
identidad de los niños dentro de la sociedad francesa y señaló que las sentencias
francesas que excluían o negaban por completo el establecimiento de una relación
jurídica de filiación entre los hijos nacidos como resultado de un acuerdo de gestación
por sustitución que era totalmente legítimo bajo las normas del Estado en que se
realizó, desconociendo a quienes figuraban según esa legislación como padres,
sobrepasaron el amplio margen de apreciación de los Estados; estándar básico o
esencial para que el tribunal europeo responsabilice o no a un Estado (Herrera, Marisa
– Lamm, Eleonora, «Un valiente fallo del TEDH sobre gestación por sustitución.
Prohibir, silenciar, regular o fallar», LA LEY, 02/07/2014, 02/07/2014, 1 – LA LEY 2014-D,
1165, Cita Online:AR/DOC/2285/2014).
Dos años más tarde, el 21/07/2016, el TEDH decidió en los casos «Foulon y Bouvet
contra Francia» en similar sentido, luego de valorar que ante la negativa del país de
transcribir el acta de nacimiento de los niños nacidos en la India producto de esta
técnica de gestación por sustitución, se había violado el derecho al respeto de la vida
privada de los niños implicados. En similar sentido se pronunció en el caso Affaire
Laborie contra Francia resuelto el 19/01/2017 respecto de un niño nacido en Ucrania
(Kemelmajer de Carlucci, Aída – Herrera, Marisa – Lamm, Eleonora – De la Torre,
Natalia, «La gestación por sustitución en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A
propósito del caso «Paradiso y Campanelli c. Italia», LA LEY, 13/03/2017, 13/03/2017,
6, Cita Online AR/DOC/610/2017).
Esta opinión no se halla contradicha por lo resuelto por la alta instancia europea en el
caso «Paradiso-Campanelli vs. Italia» como pretende imponerlo cierto sector de
opinión. Ello, porque como se lo ha señalado, no puede tomarse como precedente en
materia de gestación por sustitución porque el voto mayoritario se limitó a analizar si
debían o no prevalecer los derechos de una pareja que, sin aportar material genético
alguno y violando normas nacionales, había viajado al extranjero para tener un hijo con
la ayuda de otra persona; el problema no giró en torno a la aceptación o no de aquélla
práctica médica, sino a la forma en la que el proceso se desarrolló. Por lo demás, al
momento de la decisión por el TEDH, el niño nacido en Rusia ya había sido adoptado
por otra familia italiana, por lo que el interés superior del niño estaba plenamente
asegurado (Kemelmajer de Carlucci, Aída: «La gestación por sustitución y la opinión
consultativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos emitida el 10/04/2019,
Publicado en:SJA 04/09/2019 , 39, JA 2019-III, con cita de Ver KLEINER, Caroline,
«Surrogate motherhood in France; the need for a change. Consideration of French
Private International Law», Kansay University Review of Law and Politics, 38, March
2017).
Retomando al precedente «Mennesson», punto de partida de esta tendencia, la parte

resolutiva encierra la siguiente conclusion del tribunal: «En una situación en la que,
como en el
escenario descrito en las preguntas planteadas por el Tribunal de Casación, un niño

nacido en el extranjero a través de un acuerdo de gestación subrogada y concebido
utilizando los gametos del padre comitente y de una tercera donante, y en la que la
relación jurídica paterno-filial con el padre comitente ha sido reconocida en la
legislación nacional:
1. El derecho del niño al respeto de su vida privada en el sentido del art. 8º del
Convenio exige que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer una
relación jurídica paterno- filial con la madre comitente, designada en el certificado de
nacimiento legalmente establecido en el extranjero como «madre legítima».
2. El derecho del niño al respeto de su vida privada en el sentido del art. 8º del
Convenio no exige que dicho reconocimiento adopte la forma de inscripción en el
registro de nacimientos, matrimonios y defunciones de los datos de la partida de
nacimiento legalmente establecida en el extranjero; pueden utilizarse otros medios,
como la adopción del niño por la madre comitente, siempre que el procedimiento
establecido por la legislación nacional garantice que pueda ser aplicado con prontitud y
eficacia, de conformidad con el interés superior del niño.
Como lo destaca la doctrina, el TEDH remarca que el Est ado debe crear un mecanismo
para establecer vínculos jurídicos con la madre de intención que no aportó los óvulos
porque, el interés superior del niño supone identificar jurídicamente, sin dilaciones y
eficazmente, a las personas responsables del cuidado, educación, crianza, etc.O sea, el
margen de discrecionalidad del Estado se reduce a optar entre diversas vías, pero no
puede negar ese vínculo, especialmente, si la relación legalmente establecida en el
extranjero se ha convertido en una realidad práctica. O sea, la Corte impone a los
Estados reconocer esta maternidad (En Alemania, la Corte Federal ha ratificado la
obligación del estado alemán de inscribir esas partidas. Ver SCHUSTER, Alexander, «La
Corte federale tedesca si esprime ancora in materia di
GPA», http://www.articolo29.it/2019/13045/). Más aún, ese margen de
discrecionalidad para la elección de la vía no es absoluto; está condicionado a que la
incertidumbre sobre la relación jurídica con la madre comitente sea lo más breve
posible»; en suma, el mecanismo de determinación debe ser eficaz (Kemelmajer de
Carlucci, Aída: «último trabajo citado).
Luego, con apoyo en el Dictamen del TEDH, el Pleno de la Corte de Casación francesa 4
octubre 2019 (nº recurso 10- 19.053), en el aludido caso, ha considerado que no
procede la anulación de la inscripción de nacimiento realizada en el Registro Civil
francés en base a la certificación extranjera, en la que figuraba como madre legal la
madre de intención (mujer del padre legal y biológico), que no era la madre biológica
de las dos niñas nacidas en California mediante gestación subrogada.El argumento ha
sido que, por las peculiaridades del señalado litigio, en particular referencia a las
circunstancias de tiempo, no existían otras vías que permitiesen reconocer la filiación
materna en condiciones que no supusiesen una injerencia desproporcionada en el
derecho al respeto a la vida privada de las menores.
En definitiva, atendiendo a las directivas de la opinión consultiva en torno a la

protección del interés superior del niño en este contexto y a la necesidad de hallar una
solución que ofrezca la suficiente seguridad jurídica y que se implemente de manera
rápida y efectiva, se analizan las vías posibles para concretar el reconocimiento de la
filiación. Resulta destacable que dadas las particularidades de este caso, y sin perjuicio
del margen de apreciación que el TEDH le deja a la Corte de Casación para determinar
cómo correspondía reconocer la filiación, el tribunal francés descarta tanto la vía de la
adopción como la de la presunción por posesión de estado y se
vuelven las cosas al estado anterior, es decir se encuentra en el reconocimiento de la

filiación establecida al amparo del derecho extranjero la justa solución a este caso
otorgando validez a la transcripción primigeniamente efectuada (Rubaja, Nieve:
«Novedades en el campo de la gestación por sustitución transfronteriza: la opinión
consultiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, su impacto en la solución del
caso «Mennesson» y la labor del Grupo de Expertos de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado», Publicado en:RCCyC 2019 (diciembre) , 29).
La solución que propone la sentencia apelada en el presente, guarda plena armonía

con los criterios que bajan del mencionado Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
desde el primer precedente citado, y lo decidido por la casación francesa en función de
ello, que reclama la existencia de un mecanismo eficaz que permita reconocer la
relación entre el niño y la madre comitente, lo antes posible y en todo caso cuando
dicha relación se haya convertido en una realidad práctica, tal como acontece en el sub
examine. Obligar a la mamá y a su pequeña hija a esta altura de los acontecimientos,
cuando «A» está cerca de cumplir cuatro años, a transitar un nuevo proceso para
acceder a la adopción por integración, comporta una solución que se halla en pugna
con tales postulados, porque dilata innecesariamente la solución del problema, con
grave afectación de su interés superior, que exige el reconocimiento de su vínculo filial
con quien como MDS tiene voluntad procreacional y asumió la responsabilidad
parental desde que llegó al mundo. Ello se impone ahora y sin más dilaciones, única
manera de dar efectivo acatamiento en el caso en concreto a tales directrices y
resguardar el derecho a la vida privada de la niña y su identidad social, en cuya
preservación el Alto Tribunal puso especial énfasis.Lo cual tiene además el mérito de
traer paz y tranquilidad a todas las partes que de consuno decidieron emprender tal
procedimiento, sin que se adviertan las violaciones al orden público que se alegan en
los agravios, que a mi modo de ver en el caso se encuentra a buen resguardo.
Lo dicho corrobora que también con sujeción a estos lineamientos, la solución que se
propone en la sentencia apelada debe ser preferida a la que delinea el Representante
del Ministerio Público Fiscal.
Aunque esta aspiración no sea ya susceptible de ser alcanzada, dado el lapso

transcurrido, concuerdo en que en los supuestos como en el que tocó ahora entender a
esta Alzada: «La respuesta más conveniente e igualitaria, respetuosa de la identidad y,
consecuentemente del mejor interés de los niños, es que desde su nacimiento tengan
su filiación legalmente reconocida sobre la base de la voluntad procreacional respecto
de ambos comitentes o del comitente si es una persona sola, sin hacer distinciones
sobre la base del vínculo genético según este haya sido o no aportado» [Lamm,
Eleonora, Dictamen Subdir. de Derechos Humanos de la Dir. de Derechos Humanos y
Acceso a la Justicia en autos: «M. M. C. y M. G. J. y R. F. N. por medidas
autosatisfactivas», Juzg. de Flia. N° 2 de Mendoza, 06/09/2017].
A mayor abundamiento, a modo de reflexión personal, en un todo de acuerdo con lo

que apunta la doctrina y la jurisprudencia en el párrafo precedente, considero que
casos como éste, deberían encontrar un mecanismo rápido y expedito de solución,
como el que hoy existe en CABA (Disposición nº 93/DGRC/17) o cualquier otro, que
permita la filiación del niño o de la niña acorde con el elemento volitivo desde el
momento mismo del nacimiento respecto de ambos comitentes, al menos hasta que se
desarrolle el postergado debate y el legislador adopte una definición sobre el
tema.Razono así, porque la realidad indica que la práctica se va a seguir desarrollando,
y la judicialización de esos casos, conlleva el riesgo cierto de no salir indemne, porque
al dilatarse la resolución por el tiempo que necesariamente insumen ese tipo de
procesos, se genera el pernicioso efecto de alimentar incertidumbres, angustias y
ansiedades, que deben ser evitadas, amén de los derechos humanos que pueden verse
conculcados.
En el caso en particular, no obstante lo que contara la mamá acerca del orgullo con que
«A» exhibiera a sus hermanos su rol protagónico en la audiencia celebrada el 5 de
Agosto por este Colegiado, con las partes y los representantes de los ministerios
públicos fiscal y de la defensa, lo cierto es que mas allá del costado humorístico y la
ternura que despierta tal ocurrencia, no es más que un rasgo anecdótico, que deja
traslucir el efectivo acatamiento de los progenitores del mandato de explicarle a la niña
la forma en que fue gestada y concebida que contiene la sentencia apelada, y en todo
caso de un adecuado manejo de esa vicisitud procesal en el seno de la familia, pero la
incertidumbre de todos ellos no se agota en ese trámite. Ya han transitado un largo
camino, y por todo lo dicho, por los diversos derechos mencionados a lo largo de la
presente, susceptibles de ser afectados, considero que el definitivo reconocimiento de
sus derechos que apareja la confirmación de la sentencia apelada, implica acatar el
mandato de afianzar la justicia que baja del preámbulo mismo de la Constitución
Nacional en este caso en concreto.En particular, si se aprecia que la gestación por
sustitución era la única manera de la madre comitente de alcanzar su sueño, compartio
por su cónyuge, de aumentar su familia a traves del uso de las TRHA, dada su
imposibilidad de concebir y gestar.
A modo de colofón de todo lo que llevo expuesto, por el realismo que necesariamente
debe impregnar a toda decisión jurisdiccional que se precie de tal, en razón de que
participa de esas características, y resulta, en lo pertinente, adaptable a las
circunstancias que rodean el presente, me quedo con lo que expresaron Kemelmajer
de Carlucci, Lamm y Herrera, a propósito del comentario al primer fallo habido en la
materia en la jurisprudencia nacional, en orden a que «el niño -en este caso la niña- no
estaría en este mundo de no haberse recurrido a la gestación por sustitución por parte
de una o dos personas que desearon fervientemente su existencia; tanto lo quisieron,
que no pudiendo hacerlo por otro método recurrieron a uno que implica dificultades
de todo tipo (legales, económicas, fácticas, etc.), concluyendo que regular de manera
positiva la gestación por sustitución es la respuesta legal que mejor satisface el interés
superior del niño. A priori, ese interés exige contar con un marco legal que brinde
seguridad jurídica al niño y, de este modo, lo proteja. Examinado a posteriori del
nacimiento, es en su interés superior que las personas que realmente quisieron asumir
el papel de padres puedan serlo [Kemelmajer de Carlucci, Aída Lamm, Eleonora
Herrera, Marisa; «Gestación por sustitución en Argentina. Inscripción judicial del niño
conforme a la regla de la voluntad procreacional», LA LEY, 11/07/2013, 3, comentario al
fallo del Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil N° 86, 2013-06-18, «N.N.o DGMB
M s/ inscripción de nacimiento].
En consecuencia, por estos fundamentos, como ya lo adelantara al comienzo, presto

adhesión a la solución que se propone en todos los aspectos, en el primer voto de mi
distinguida colega, Dra. Guisado.
Con lo que terminó el acto.
MARÍA BELÉN PUEBLA
SECRETARIA
Buenos Aires, 27 de agosto de 2020.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal
RESUELVE:
I) confirmar la sentencia apelada de acuerdo a los presupuestos de hecho del presente

caso y II) imponer las costas por su orden.
El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe

electrónicamente de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la
acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La doctora Patricia E. Castro no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 23 del
Régimen de Licencias).
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo

dispuesto por el artículo 164, 2° párrafo del Código Procesal y artículo 64 del
Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de
Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
PAOLA MARIANA GUISADO
JUAN PABLO RODRÍGUEZ
JUECES DE CÁMARA
Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA I
55012/2017
S., M. D. Y OTROS c/ A., S. S. s/FILIACION
Buenos Aires, 19 de octubre de 2020.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. El señor Fiscal General ante esta Cámara interpuso el
11 de septiembre de 2020 recurso extraordinario contra la sentencia
definitiva dictada el 28 de agosto de 2020. Allí este tribunal confirmó
lo decidido en la instancia de grado en cuanto dispuso desplazar a S.
S. A. (DNI 36.699.005) del estado de madre de A. C. (DNI
56.070.716) y emplazar en carácter de madre de A. C. a M. D. S (DNI
18.056.011).
Los traslados conferidos fueron contestados el 24 de
septiembre de 2020 en forma conjunta por las partes y el 28 de
septiembre de 2020 por la señora Defensora Pública Tutora.
Finalmente, el 6 de octubre de 2020 dictaminó la señora Defensora de
Menores e Incapaces de Cámara a favor de la admisión del recurso.
II. Sostiene el recurrente que en el caso existen razones
suficientes para habilitar el recurso a estudio por existir cuestión
federal directa y haberse configurado además un supuesto de
sentencia arbitraria.
Respecto de este último punto, afirma que la sentencia
resulta arbitraria, entre otras razones, por cuanto omitió aplicar la
solución prevista por el legislador para el caso –artículo 562 del
Código Civil y Comercial– sobre la base de las circunstancias allí
analizadas, sin planteo ni declaración de inconstitucionalidad y
acudiendo a principios constitucionales cuya interpretación también
objeta.
Finalmente, invoca la existencia de gravedad
institucional.
Fecha de firma: 19/10/2020

Firmado por: PATRICIA ESTELA CASTRO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: PAOLA MARIANA GUISADO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN PABLO RODRIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
#30284034#270965848#20201019145543139
III. En cuanto a la alegada arbitrariedad se refiere, es
preciso recordar que el recurso extraordinario es procedente contra las
sentencias que interpretan arbitrariamente los elementos probatorios
producidos en el juicio u omiten la consideración de los agravios
referidos a la falta de pruebas de una determinada relación jurídica, lo
que no sucede en la especie si se advierte que la decisión cuestionada
se encuentra debidamente fundada. Cierto es que el apelante puede no
estar de acuerdo con la valoración realizada, pero ello no es
subsanable por vía del remedio federal ni admite por sí solo la tacha
de arbitrariedad. En definitiva, la sentencia dictada cuenta con
fundamentos suficientes que bastan para sostenerla como acto
jurisdiccional, lo que obsta a la tacha de arbitrariedad (Fallos:
274:462; 278:135; 300:200; 313:83).
Tampoco considera este colegiado que exista en el caso
cuestión federal en sentido estricto en los términos previstos por el
artículo 14 de la ley 48. La temática resuelta gira en torno a la
interpretación de una norma de derecho común –artículo 562 del
Código Civil y Comercial– y el recurrente no explica ni funda
adecuadamente la relación directa e inmediata entre las normas
́
constitucionales invocadas y lo decidido, tal como lo exige el articulo
15 de la referida ley para la procedencia del recurso extraordinario.
Por lo demás, en apoyo a lo hasta aquí expuesto, importa
mencionar que el señor Procurador General de la Nación se ha
expedido recientemente en el mismo sentido postulado por esta sala
en el presente caso (“S.T.,V. s. inscripción de nacimiento”, del 27 de
agosto de 2020). Dijo en su dictamen que la declaración de
inconstitucionalidad resulta innecesaria para la resolución de este tipo
́
de conflictos, debido a que una mirada sistematica sobre nuestro
ordenamiento jurídico revela que, si bien la gestacioń por subrogacioń
no ha sido regulada auń por el legislador nacional, tampoco ha sido
prohibida.

#30284034#270965848#20201019145543139
CAMARA CIVIL - SALA I
Finalmente, cabe señalar que la Corte Suprema de

Justicia de la Nación ha señalado que no corresponde hacer lugar a la
invocación de la existencia de gravedad institucional si el punto no
fue objeto de un serio y concreto razonamiento que demuestre de
manera ineludible la concurrencia de esa circunstancia (Fallos:
311:319). En ese sentido, la mención genérica de esta doctrina
excepcional importa desconocer que no constituye una causa
autónoma de procedencia del recurso extraordinario y solo faculta a la
Corte para prescindir de ciertos recaudos formales frustratorios de su
jurisdicción extraordinaria, pero no para tomar intervención en
asuntos en los que no se ha verificado la presencia de una cuestión
federal (Fallos: 338:1534), tal como ocurre en el presente caso.
En definitiva, y por las razones apuntadas, este tribunal
no advierte los extremos que habilitarían la vía federal solicitada. De
ahí que el recurso extraordinario será desestimado, aunque las costas
serán distribuidas por su orden en virtud de haber sido interpuesto por
el señor Fiscal General ante esta Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).
Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: rechazar el
recurso extraordinario federal interpuesto, con costas por su orden.
El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y
el pronunciamiento se suscribe electrónicamente de conformidad con
lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la presente
sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2°
párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la
Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de
Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y
24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

#30284034#270965848#20201019145543139
PAOLA MA. GUISADO – JUAN PABLO RODRÍGUEZ – PATRICIA E. CASTRO
JUECES DE CÁMARA

#30284034#270965848#20201019145543139
CIV 14153/2017/CS1
“S.T., V. s/ inscripción de nacimiento” Aires s/ apelación
S u p r e m a C o r t e:
–I–
La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
confirmó la sentencia de la instancia anterior y, en consecuencia, declaró la
inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación y
dispuso la inscripción del niño V., nacido el 10 de enero de 2017 y concebido
mediante ovodonación anónima por gestación por sustitución, como hijo de H. T. y
de C. A. S. (fs. 176/191 y 272/285).
El tribunal precisó que el artículo 558 del Código Civil y
Comercial incorporó una tercera fuente de filiación –además de la filiación por
naturaleza y por adopción plena– mediante técnicas de reproducción humana
asistida. Adujo que, por imperio de dicha normativa, la filiación por estas técnicas
se encuentra en igualdad de condiciones y efectos que la filiación por naturaleza o
por adopción, con el límite de dos vínculos filiales.
Agregó que el reconocimiento legal de las técnicas de
reproducción humana asistida condujo a la generación de nuevos núcleos familiares
en tanto dichas técnicas habilitan –en caso de imposibilidad biológica– el acceso a
la maternidad y/o a la paternidad para parejas heterosexuales y homosexuales, y
también para personas sin pareja. En ese contexto, la cámara resaltó que la
determinación de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida se
asienta en la llamada voluntad procreacional, con total independencia del aporte
del material genético.
En esta línea, concluyó que el artículo 562 del Código Civil y
Comercial coloca a la voluntad procreacional como el pilar sobre el cual se edifica el
régimen jurídico en materia filial, en el marco de las técnicas de reproducción
humana asistida, reconociendo que la identidad no sólo surge del lazo biológico, sino
que hay otros modos y otros lazos como el volitivo.
1
Por otra parte, el tribunal sostuvo que la gestación por
sustitución no se encuentra prohibida, y que, en función del principio de legalidad
que consagra el artículo 19 de la Constitución Nacional, corresponde admitir la
acción promovida, donde la gestante, tanto con anterioridad como con posterioridad
al nacimiento de V., manifestó su voluntad de no tener un vínculo jurídico con el
niño, reconociendo a los actores como sus padres.
En este sentido, agregó que diversos órganos de derechos
humanos creados por tratados –entre ellos, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos– han indicado que no existe
un modelo único de familia que deba ser protegido. En particular, mencionó que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Atala Riffo y niñas c.
Chile” del año 2012, interpretando el artículo 17 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) expresó que el concepto de familia no está reducido
únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las
partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.
Además, puntualizó que la utilización de las técnicas de
reproducción humana asistida involucra el ejercicio del derecho a la identidad que
está detrás de todo el derecho filial, el derecho a formar una familia y el derecho a
gozar de los beneficios del progreso científico, tal como lo dispone el artículo 14.1.b.
del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador)
y lo reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia
Murillo y otros c. Costa Rica”. Al respecto, hizo referencia a una serie de casos del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos −entre los más relevantes, citó los
precedentes “Mennenson” y “Labasse” (2014), “Foulon y Bouvet” (2016) y “Affaire
Laborie” (2017)− donde se concluyó que las sentencias francesas que excluían o
negaban por completo una relación jurídica de filiación entre los hijos nacidos como
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CIV 14153/2017/CS1
resultado de un acuerdo de gestación por sustitución legítimo bajo las normas del
Estado en que se realizó, desconociendo a quienes figuraban según esa legislación
como padres, sobrepasaron el amplio margen de apreciación de los Estados y que,
en consecuencia, se había socavado la identidad de los niños dentro de la sociedad
francesa.
Planteó que, en casos como el presente, como criterio
primordial de valoración, debe tenerse esencialmente en cuenta el interés superior
del niño, principio que apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de
decisión de un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional
destinada a proteger al niño. Sobre tales bases, ponderó que los actores se
encuentran imposibilitados de concebir naturalmente, que no existe controversia
entre ellos y la gestante, y que ésta última ha brindado su consentimiento libre e
informado, tal como surge de las constancias de la causa (acta notarial de fs. 3/7),
luego ratificado en audiencia llevada a cabo en presencia de la jueza actuante.
En función de todo lo expuesto, confirmó la sentencia apelada.
–II–
Contra ese pronunciamiento, la Defensora Pública de Menores
e Incapaces ante los Tribunales Nacionales de Segunda Instancia en lo Civil,
Comercial y del Trabajo, en representación del niño y el Fiscal General ante las
Cámaras en lo Civil y Comercial Federal y en lo Contencioso Administrativo Federal
de la Capital Federal interpusieron recurso extraordinario federal (fs. 288/295 y
310/328, respectivamente), que contestados por la parte actora (fs. 297/308 y
330/340), fueron concedidos por la Cámara (fs. 342). Posteriormente, la Defensora
General de la Nación desistió el recurso interpuesto por la defensora pública de la
instancia anterior (fs. 346/361).
El fiscal sostiene que media cuestión federal pues se ha puesto
en tela de juicio la constitucionalidad de una ley del Congreso y la decisión ha sido
3
contraria a su validez (art. 14, inciso 1, de la ley 48). Expone, además, que la
cuestión afecta los intereses generales de la comunidad, excediendo el particular de
las partes, por lo que se configura el supuesto de gravedad institucional que habilita
la vía del recurso extraordinario y autoriza a prescindir de eventuales obstáculos de
índole formal.
Funda su legitimación para actuar en lo dispuesto por el
artículo 120 de la Constitución Nacional, que le asigna la función de promover la
actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la
sociedad, y en la Ley 27.148 Orgánica del Ministerio Público Fiscal, que en su
artículo 2, al regular las funciones de defensa de la Constitución y los intereses
generales de la sociedad, atribuye al Ministerio Público la facultad de intervenir,
según las circunstancias e importancia del asunto, en los casos presentados en
cualquier tribunal federal del país, siempre que en ellos “se cuestione la vigencia de
la Constitución” o se trate, entre otros supuestos, de “conflictos en los que se
encuentre afectado el interés general de la sociedad o una política pública
trascendente”. Señala que, complementariamente, el artículo 31 de la ley 27.148
contempla las funciones de los fiscales y los fiscales generales con competencia en
materia no penal, enumerando entre ellas la de “peticionar en las causas en trámite
donde esté involucrada la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la
sociedad, en especial, en los conflictos en lo que se encuentren afectadas normas de
orden público y leyes no disponibles por los particulares”.
En cuanto al fondo del asunto, considera que la sentencia es
autocontradictoria, pues, por un lado, postula que existe un vacío normativo
respecto de la gestación por sustitución, y, por otro, descalifica el artículo 562 del
código vigente. En este sentido, el fiscal opina que no existe un vacío legislativo
sobre el punto, sino que se trata de una práctica no admitida por el ordenamiento,
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CIV 14153/2017/CS1
que para determinación de la filiación materna tiene en cuenta a la mujer gestante,

conforme dispone el artículo 562 del Código Civil y Comercial.
A su vez, esgrime que la sentencia es equivocada en cuanto
asigna a la voluntad procreacional un alcance en las técnicas de reproducción
humana asistida que no surge del Código Civil y Comercial, ya que, como en la
filiación natural, ese ordenamiento legal considera relevante el parto para la
determinación del nexo filial, con prescindencia de los elementos genéticos y de la
voluntad procreacional (fs. 321).
Por último, apunta que la sentencia incurre en otro error al
considerar que la gestación por sustitución es una más de las técnicas de
reproducción humana asistida que actualmente ofrece la ciencia médica, pues no se
condice con el criterio expresado por el legislador al excluirla del anteproyecto. En
ese orden, opina que la alzada analiza erróneamente las fuentes internacionales
(como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo de San
Salvador y el precedente “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos) a partir de la premisa de que la gestación por sustitución constituye un
procedimiento equiparable a las técnicas de reproducción humana asistida.
Seguidamente postula que, en el caso, la sentencia, al
privilegiar la realidad volitiva, le asigna un erróneo contenido al interés superior
del niño ya que el legislador no admitió por el momento la gestación por sustitución
y ha ponderado que en ese contexto, el interés superior del niño se preserva
manteniendo la regla de que es hijo de la madre que lo gestó y brindándole, para
casos como el de autos, la posibilidad de tener un vínculo filiatorio –a través de la
adopción de integración– con el cónyuge del padre que aportó su material genético.
Finalmente, el recurrente afirma que la declaración de
inconstitucionalidad omitió ponderar la razonabilidad de la solución normativa, que
preserva adecuadamente los derechos invocados por los actores.
5
−III−
En atención a las consideraciones que expondré, y advirtiendo
la complejidad de las cuestiones abordadas en este proceso, estimo que corresponde
mantener el recurso extraordinario interpuesto por el Fiscal General con el alcance
aquí indicado.
Preliminarmente, cabe precisar las circunstancias que
definen la controversia.
Se trata de una demanda por filiación de un niño nacido por
la técnica de gestación por sustitución solidaria −es decir, sin que medie retribución
económica−, por parte de dos hombres, uno de los cuales aportó los gametos, que
han expresado debidamente la voluntad procreacional de concebirlo y son quienes
efectivamente ejercen el rol de padres y asumieron las tareas de crianza y cuidado.
La mujer gestante no aportó material genético, tiene tres hijos propios, ha indicado
su voluntad de no ser reconocida como madre y acuerda plenamente con la petición
de filiación. Adicionalmente, la voluntad de las partes, tanto de la pareja como de
la mujer gestante, ha quedado debidamente exteriorizada a través del
consentimiento libre, previo e informado expresado de acuerdo con las previsiones
del Código Civil y Comercial de la Nación. Esa voluntad resultó, a su vez, ratificada
a lo largo del proceso judicial, con posterioridad al nacimiento del niño, según surge
de las constancias de la causa (escritura pública de fs. 3, que instrumenta el
Protocolo de Consentimiento Previo, Libre e Informado para el Desarrollo de un
Procedimiento de Gestación por Sustitución; escrito de inicio agregado a fs. 43/58, y
acta de audiencia de fs. 148, convocada por la jueza de primera instancia y celebrada
en presencia del Defensor de Menores, donde la mujer gestante ratifica su voluntad
de no mantener vínculo jurídico con el niño y reconoce la voluntad procreacional de
los señores S. y T.). Por su parte, la Defensora General de la Nación, a quien la ley
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CIV 14153/2017/CS1
le asigna la representación de los intereses del niño, avaló la procedencia de la

petición de filiación a favor de los peticionantes (fs. 346/361).
No hay, pues, en el caso, intereses contrapuestos, ni derechos
en conflicto entre las partes directamente involucradas, y se requiere definir la
situación filiatoria del niño y hacer cesar el estado de incertidumbre.
−IV−
En este contexto, en el sub lite, entiendo que la decisión de la
cámara, en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil
y Comercial de la Nación resulta arbitraria, por autocontradictoria.
No obstante, estimo que debe ordenarse la inscripción del niño
V., nacido el 10 de enero de 2017 mediante la técnica de gestación por subrogación,
como hijo de H. T. y de C. A. S., en tanto se trata de una técnica que no se encuentra
prohibida por nuestro ordenamiento jurídico y, por lo tanto, está permitida, y porque
así lo demandan los derechos constitucionales y convencionales del niño.
En efecto, en primer lugar, asiste razón al fiscal en cuanto se
agravia de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y
Comercial y alega contradicción en el razonamiento del tribunal a quo. Pues, si como
afirma la sentencia el código de fondo “no contiene ninguna regulación ni
prohibición de esta figura [la gestación por subrogación], la que fue suprimida del
Anteproyecto por el Congreso de la Nación”, no existe fundamento para declarar la
invalidez constitucional de esa disposición legal. En otras palabras, el tribunal, por
un lado, afirmó que existe un vacío legislativo y que la gestación por subrogación no
se encuentra contenida por esa norma, y, al mismo tiempo, la consideró una de las
técnicas de reproducción asistida alcanzada por esa disposición y declaró su
inconstitucionalidad. Esa interpretación resulta arbitraria y contradictoria.
De acuerdo con una consolidada jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de inconstitucionalidad, al
7
importar el desconocimiento de los efectos de una norma dictada por un poder de
jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de última ratio que debe
evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego
compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez
de las normas y cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio,
por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde
prescindir de estas últimas para su resolución (CSJN, FCB 52020002/2012/CS1-
CA1, “Bernardes, Jorge Alberto c/ ENA - Ministerio de Defensa s/ amparo por mora
de la administración y Fallos: 335:2333, “Rodríguez Pereyra”, y sus citas, entre
muchos otros).
En el caso esa declaración de inconstitucionalidad resulta
innecesaria para la resolución del conflicto. Una mirada sistemática sobre nuestro
ordenamiento jurídico revela que, si bien la gestación por subrogación no ha sido
regulada aún por el legislador nacional, tampoco ha sido prohibida.
En tal sentido, corresponde precisar que el Código Civil y
Comercial de la Nación reconoce tres fuentes del vínculo jurídico de filiación: la
naturaleza –mediante el hecho biológico de la procreación−; la adopción y las
técnicas de reproducción asistida, que vincula a los niños nacidos mediante esos
procedimientos con los padres que manifestaron su voluntad procreacional (arts.
558, 560, 561 y 562 de ese cuerpo legal).
De los términos literales de las normas que integran el
capítulo II “Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción
asistida”, del Título V “Filiación”, del Libro Segundo “Relaciones de Familia”, que
regula la filiación de los niños y niñas nacidos a partir de las técnicas de
reproducción humana asistida, no se desprende una prohibición de ese
procedimiento, ni tampoco se hace mención a su ilicitud o a la nulidad de los
acuerdos dirigidos a su realización.
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CIV 14153/2017/CS1
En particular, el artículo 562 prevé que “los nacidos por

técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre
o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en
los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya
aportado los gametos”. De la redacción de esta norma no puede inferirse, sin más,
una regla de proscripción de la técnica de gestación por sustitución; por el contrario,
en nuestro marco constitucional, tal como expondré seguidamente, una postura de
esa naturaleza debió ser formulada en la legislación de forma expresa y directa.
En efecto, la historia legislativa del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación confirma, simplemente, que las reglas de los artículos 560
a 564 fueron pensadas para la filiación por técnicas de reproducción asistida,
distintas a la gestación por subrogación, y que, en cambio, para ésta última,
precisamente porque se trata de una práctica de especiales características que
requiere reglas diferenciales, había sido prevista una regulación específica que fue,
luego, suprimida del texto definitivo. No obstante, la decisión de la Comisión
Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y
Comercial de la Nación de diferir el tratamiento de esta figura para un momento
posterior evidencia un criterio de oportunidad legislativa, que tampoco puede
interpretarse como expresión de la voluntad de prohibirla.
A su vez, la gestación por sustitución es una de las prácticas
contempladas por la Ley 26.862 entre las técnicas de reproducción asistida. El
artículo 8 impone al sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las
leyes 23.660 y 23.661, y demás entidades de servicios de salud, incorporar “como
prestaciones obligatorias” para sus afiliados o beneficiarios “la cobertura integral e
interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de
apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud
9
define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la
inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento
de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación
intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja
conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de
aplicación”.
Según el glosario de la Organización Mundial de la Salud la
gestación por subrogación se encuentra incluida dentro de las técnicas de
reproducción asistida (TRA). En efecto, el glosario menciona expresamente
comprendidos en tales técnicas “todos los tratamientos o procedimientos que
incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones
humanos para el establecimiento de un embarazo, lo cual incluye, pero no está
limitado sólo a, la fecundación in vitro y a la transferencia de embriones, la
transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos,
la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y
embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el “útero subrogado” (cf. glosario
publicado en www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/).
En suma, en el ordenamiento jurídico argentino la gestación
por subrogación es una práctica no prohibida por la ley pero que hasta el momento
carece de una reglamentación específica.
En estas condiciones, de acuerdo con el principio de reserva
estipulado en el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional que prescribe que
“ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”, debe entenderse que el procedimiento de
gestación por sustitución se encuentra permitido (Fallos 335:197, “F.A.L.”,
considerandos 20 y 21).
10
CIV 14153/2017/CS1
Ello es así además si se advierte que es el único procedimiento

que dispone en la actualidad la ciencia médica para que las personas y las parejas
de igual o distinto sexo sin capacidad de gestar, puedan tener hijos, por lo que su
elección atañe a la esfera de la autonomía personal, que debe ser celosamente
custodiada de cualquier injerencia arbitraria del Estado de modo que las personas
puedan desarrollar sus proyectos de vida, en el marco de seguridad y certeza que le
brinda el orden jurídico (art. 19, Constitución Nacional; art. 11, CADH; Fallos:
338:556, “D., M.A.”; Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Artavia
Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre
de 2012, párrs. 142 y 143; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso “S.H. y
otros c. Austria”, sentencia del 3 de noviembre de 2011, párr. 82). En este sentido,
las decisiones relativas a la procreación configuran cuestiones centrales de la esfera
privada familiar relacionadas con la autonomía de una persona, pues involucran las
elecciones más íntimas y personales que puede hacer en su vida (cfr. Corte Suprema
de Estados Unidos, “Lawrence et al. c. Texas”, sentencia del 26 de junio de 2003,
539 U.S. 558, 573-74).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que
el artículo 19 de la norma fundamental expresa una decisión de establecer
delimitaciones precisas entre lo que se puede hacer, lo que se está obligado a hacer
y lo que no se debe hacer para garantizar la convivencia y, consecuentemente, para
no sufrir una sanción jurídica. La precisión y actuación real de las reglas
preestablecidas genera un clima de seguridad en el cual los particulares conocen de
antemano a qué reglas se sujetará la actuación de los gobernantes, de manera que
la conducta de éstos sea previsible y, en caso contrario, que haya quien, con potestad
suficiente, pueda corregir el error y responsabilizar eficazmente al transgresor
(Fallos: 326:417, “Provincia de San Luis”; FLP 1298/2008/CS1, “Colegio de
11
Escribanos de la provincia de Buenos Aires c/ PEN s/ Sumarísimo”, sentencia 4 de
septiembre de 2018, considerando 7).
Por su parte, el referido principio de reserva de ley es
concordante con el principio de legalidad en materia de restricciones al goce y
ejercicio de los derechos y libertades. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, interpretando el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, manifestó que la protección de los derechos humanos requiere que los
actos estatales que los afecten no queden al arbitrio del poder público, sino que estén
rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren
los atributos inviolables de la persona. Entre ellas, exige que las limitaciones se
establezcan por una ley formal (OC-6/86, “La expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, párr. 22 y 23).
En particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al
interpretar el artículo 8 del Convenio Europeo, respecto de la existencia de una ley
como base para restringir los derechos a la vida privada y a la identidad, en el marco
de un conflicto relativo al alcance de disposiciones sobre técnicas reproductivas,
determinó que el requisito de legalidad también se refiere a la calidad de la ley en
cuestión, en el sentido de que ésta debe ser accesible a la persona involucrada y
predecibles los efectos de su aplicación. En orden a satisfacer el criterio de
previsibilidad, la ley debe estipular con suficiente precisión las condiciones en las
que una medida será aplicable, para permitir que la persona concernida −si fuera
el caso, con asesoramiento apropiado− regule su conducta de manera acorde (casos
“Mennenson c. Francia”, sentencia del 26 de junio de 2014, párr. 57; “Labassee c.
Francia”, sentencia del 26 de junio de 2014 y los allí citados, “Rotaru c. Romania
[GC]”, n° 28341/95, párr. 55, ECHR 2000-V, “Sabanchiyeva y otros c. Russia”, n°
38450/05, párr. 124, ECHR 2013).
12
CIV 14153/2017/CS1
Bajo estas premisas, estimo que no existe en el ordenamiento

legal argentino ninguna norma que, de acuerdo con las pautas constitucionales de
accesibilidad y previsibilidad referidas, establezca de modo claro y preciso la
prohibición de la gestación por sustitución, e impida determinar la filiación de los
niños nacidos a partir de esta técnica a favor de quienes expresaron debidamente
su voluntad procreacional.
Estas particulares circunstancias de ausencia de regulación,
y la realidad de los hechos de la gestación por subrogación en estos autos, demandan
una solución ad hoc de los tribunales para la determinación de la filiación, por lo
que corresponde recurrir a los principios generales del derecho y a la analogía con
el fin de establecer un criterio de filiación, hasta tanto el Congreso Nacional, en uso
de sus facultades, legisle en la materia.
En supuestos como el del presente caso, en los que la mujer
gestante no aportó gametos, carece de la intención de ser madre del niño que gestó,
y así lo manifestó mediante su consentimiento libre, previo e informado, antes y
después del parto, entiendo que adquiere preeminencia el elemento volitivo por
sobre el componente biológico, lo que encuentra pleno sustento, por analogía, en las
características y reglas diferenciales de la procreación asistida.
En efecto, la voluntad procreacional, expresada a través del
consentimiento libre, previo e informada como el deseo o intención de tener un hijo,
es el eje articulador del régimen filial derivado de las técnicas de reproducción
humana asistida que sí han sido reguladas, y allí se permite sustituir los demás
elementos biológicos y/o genéticos (arts. 560, 561, 566, 588, última parte y 591,
última parte). Este régimen filial, además, en el esquema del nuevo ordenamiento
civil, resulta consistente con el reconocimiento de iguales derechos reproductivos a
parejas del mismo y de distinto sexo, y a las personas sin pareja. Por ello, y ante la
necesidad de establecer la identidad filial del niño nacido por esa vía, entiendo que
13
el temperamento que mejor satisface su interés superior y los derechos en juego es
la inscripción registral como hijo de ambos demandantes.
En relación con ello, la Convención sobre los Derechos del
Niño contiene diversas normas aplicables a las circunstancias del caso que protegen
con amplitud el derecho a la identidad que comprende la determinación de los
vínculos jurídicos familiares. Establece la obligación del Estado de respetar el
derecho del niño a su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley, sin injerencias arbitrarias (art. 8.1). Además,
estipula que cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos
de su identidad o de todos ellos, los Estados Parte deberán prestar la asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad (art.8.2.).
También prevé que los niños deben ser inscriptos inmediatamente después de su
nacimiento y que tendrán derecho desde que nacen a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidados
por ellos (art. 7, inc. 1).
En esta línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha entendido que “el derecho a la identidad está íntimamente ligado a la persona
en su individualidad específica y vida privada, ambas sustentadas en una
experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona con los
demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social” (OC-24/17,
párr. 91, y caso “Contreras y otros c. El Salvador”, párr. 113).
Refiere que, a fin de proteger ese derecho, el Estado y la
sociedad deben respetar y garantizar la individualidad de cada una de las personas,
así como el derecho a ser tratado de conformidad con los aspectos esenciales de su
personalidad (OC-24/17, párr. 91 cit.). Un aspecto básico de la personalidad de cada
individuo es el vínculo legal con los progenitores. En este sentido, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos determinó que “el derecho a la identidad forma
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CIV 14153/2017/CS1
parte del derecho a la vida privada e implica que toda persona debe tener la
posibilidad de establecer los aspectos sustantivos de su propia identidad, incluyendo
la relación legal paterno filial” (casos “Mennesson c. Francia”, sentencia del 26 de
junio de 2014, párr. 96; “Labasse c. Francia”, sentencia del 26 de junio de 2014, párr.
75 ; “Foulon y Bouvet c. Francia”, sentencia del 26 de julio de 2016, párr. 55 y 58, y
“Affaire Laborie c. Francia”, sentencia del 19 de enero de 2017, párr. 29 y 32).
Desde esta perspectiva, el rechazo de la acción aquí deducida
conduciría a registrar vínculos filiales que no se corresponden con la realidad, tanto
por instituir a la mujer gestante como madre ─a pesar de que nunca tuvo ni la
intención ni el deseo de serlo, y así lo expresó desde el primer momento─, como por
desconocer la condición de padre de quien manifestó el propósito de asumir esa
paternidad desde la concepción del niño. De este modo, se tergiversaría la
información esencial relativa a los vínculos jurídicos familiares que definen la
identidad de la persona nacida a través de ese procedimiento.
Para más, el rechazo del emplazamiento filial solicitado
implicaría forzar a la mujer gestante a asumir la maternidad y la consiguiente
responsabilidad parental, pese a que no hizo aporte genético alguno y a que carece
de la voluntad de ser madre, vulnerando su autonomía personal. Con ello, se haría
prevalecer el hecho de la gestación por encima de la voluntad negativa de la mujer
gestante, expresada de manera indubitable a lo largo del proceso judicial.
Cabe puntualizar que la atribución del vínculo materno filial
no resulta desplazada por la adopción de integración. Aun en el caso de que el niño
fuera adoptado por el padre que no aportó los gametos −a través de la figura de la
adopción de integración y en forma plena−, no se extinguirían las responsabilidades
parentales que le corresponden a la mujer gestante si se le atribuye la condición de
madre. Por un lado, el artículo 699 del código de fondo que determina los supuestos
de extinción de responsabilidad parental, en su inciso e., establece que la extinción
15
no se produce cuando se adopta el hijo del cónyuge o del conviviente. Por otro lado,
el artículo 700 no incorpora ningún supuesto por el cual se pudiera privar a la mujer
gestante de su responsabilidad parental. En particular, su inciso b no resulta
aplicable a este caso en tanto la mujer gestante no ha abandonado a un hijo propio
dejándolo en estado de desprotección, sino que precisamente se niega a aceptar la
condición de madre.
Por lo demás, estimo que en modo alguno puede asimilarse el
emplazamiento filial a favor del peticionario que no aportó gametos por medio de
las técnicas de reproducción humana asistida, con el reconocimiento de su
paternidad por la vía de la adopción de integración prevista en los artículos 619 y
620 del Código Civil y Comercial, y regulada específicamente en los artículos 630 a
633. Ello por cuanto esta figura no otorga igual certeza y amplitud respecto de los
derechos y deberes parentales. Por un lado, queda a criterio del juez que interviene
en el proceso decidir si otorgará la adopción de forma plena o simple, según las
circunstancias de cada caso, cuando sólo la filiación por adopción plena surte iguales
efectos que la filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana
asistida (cfr. artículo 558 del Código Civil y Comercial de la Nación). Por otro lado,
el artículo 633 del mismo régimen estipula que la adopción de integración es
revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya
otorgado con carácter de plena o simple.
En suma, por todo lo dicho entiendo que la inscripción de
copaternidad decidida por la sentencia impugnada no transgrede ninguna
prohibición legal, y es la solución que mejor concilia los derechos fundamentales de
las partes y el interés superior del niño, su vida privada y su identidad.
Corresponde señalar que esta postura no implica desconocer
la complejidad ética del asunto, ni tampoco las potestades regulatorias que al
respecto le corresponde ejercer al Congreso de la Nación. En efecto, la definición
16
CIV 14153/2017/CS1
del marco jurídico que rige esta técnica reproductiva y de los derechos en juego,
reviste trascendencia institucional e interés público, lo cual se advierte al constatar
la creciente judicialización de casos relativos a la temática, habiendo identificado
este Ministerio Público Fiscal, en un relevamiento preliminar, más de cincuenta
sentencias que han abordado la cuestión con criterios disímiles. En este delicado
escenario, en aras de brindar una respuesta adecuada del sistema de justicia, se
decide sostener el recurso extraordinario en los términos expuestos, con el propósito
de que la Corte Suprema se expida sobre los puntos constitucionales involucrados
en el caso. Además, se solicita al tribunal que si lo estima conveniente, exhorte al
Congreso de la Nación para que analice la adopción de una legislación sobre esta
materia (doctrina de Fallos: 329: 3089, “Badaro”, 331:2691, “García Méndez”, entre
otros).
−V−
Por todo lo expuesto, estimo que corresponde mantener el recurso

extraordinario interpuesto por el Fiscal General con el alcance indicado en los
considerandos precedentes, y solicitar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación
que deje sin efecto el fallo de la cámara y, haciendo uso de las atribuciones
conferidas por el artículo 16 de la Ley 48, se expida en el presente caso, ordene la
inscripción del niño V. como hijo de H. T. y de C. A. S., y exhorte al Congreso de la
Nación en los términos expuestos.
Buenos Aires, 27 de agosto de 2020.
ABRAMOVICH Firmado digitalmente por ABRAMOVICH

COSARIN Victor Ernesto
COSARIN Victor Nombre de reconocimiento (DN):

serialNumber=CUIL 20165543387, c=AR,
cn=ABRAMOVICH COSARIN Victor Ernesto
Ernesto Fecha: 2020.08.27 12:16:22 -03'00'
17
CAMARA CIVIL - SALA K
33409/2017
F., R. R. Y OTRO c/ G. P., M. A. s/IMPUGNACION DE FILIACION
Buenos Aires, octubre 28 de 2020.- JRV.- ----

AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:
El Dr. Osvaldo O. Álvarez dijo:
Contra el pronunciamiento de fs. 109/116, en cuanto desplaza la
filiación materna de la menor de edad H. M. F. y admite el emplazamiento filial, a su
respecto, de R. R. F. y D. H. R., apela a fs. 124 vta. el Ministerio Público, expresando
agravios el Sr. Fiscal de Cámara a fs. 132/139; los que previo traslado de ley fueran
contestados a fs. 147/154 por M. A. G. P.; a fs. 189/195 por la representación de R. R.
F. y D. H. R.; a fs. 197/199 por el Defensor Público Tutor y a fs. 205/207 por la Sra.
Defensora de Menores de Cámara.
En la especie, los Sres. R. R. F. y D. H. R. -por medio de
apoderada- interpusieron acción de filiación contra la
Sra. M. A. G. P., respecto de la hija H. M. F. para que se la desplace de su estado de
madre, ordenándose la rectificación de la partida con la verdadera identidad de la
menor.
Expusieron que la niña nació en virtud de técnicas de reproducción
humana asistida (TRHA) y que la accionada actuó como mujer gestante, sin voluntad
de ser madre.
Señalaron haberse conocido el 13 de febrero de 2002, iniciando
una relación de pareja en marzo del mismo año. A los pocos meses se mudan juntos al
departamento que alquilaba el primero y en el mismo año finaliza el segundo su
carrera de contador público.
Ambos compraron, luego, un automóvil, una mascota y en el año
2003 su primer departamento cumpliendo el sueño de la casa propia.
En el 2005 se trasladaron a un inmueble sito en el barrio de
Palermo, concluyendo R. su licenciatura en Fonoaudiología y luego un profesorado de
Biología, mientras que D. finalizó un MBA en Finanzas.
Exponen que, en tal contexto, soñaron con tener una familia
completa y hablaron de sus deseos de ser padres, para lo cual comenzaron a estudiar
distintas alternativas.
El 22 de mayo de 2014 contrajeron enlace y R. finalizó una
Maestría en Gestión Educativa.

Firmado por: OSCAR JOSE AMEAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JULIO MARIA ARMANDO RAMOS VARDE, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: OSVALDO ONOFRE ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: SILVIA PATRICIA BERMEJO, JUEZ DE CAMARA
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Refirieron que M., quien trabaja desde igual año para ellos, les
ofreció “motus propio” de manera libre, altruista y desinteresada gestar en su vientre el
hijo de ellos lo que felizmente aceptaran concurriendo al Instituto Médico Halitus en
donde se llevó adelante un proceso de útero portador.
Ello se logró con el material genético masculino que aportaran
ambos y mediante ovodonación.
Nacida la niña el 17/10/2016 se pudo constatar, con el ADN
realizado en la Fundación Favaloro, el vínculo biológico con R. F., quien concurrió
junto con la gestante a realizar la inscripción en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas con la finalidad de que la niña tuviera su partida y su DNI.,
hasta tanto D. pudiera alcanzar judicialmente su condición de progenitor.
Así la niña fue inscripta en el citado organismo consignándose,
como madre, a M. A. G. P. y como padre a R. R. F. Exponen, también, que tal ADN
excluyó el vínculo biológico de H. con M. A. y con D. R.
Remarcaron que aquélla no tuvo voluntad procreativa sino la de
ser una mujer portadora, quedando ello plasmado en los consentimientos informados
que, previa y libremente, fueran celebrados ante escribano público.
Contrariamente, los accionantes alegan ser sus progenitores en
mérito a haber exteriorizado en aquél su “voluntad procreacional” habiendo asumido la
responsabilidad parental desde el nacimiento de H.
Sostienen, a su juicio, que como consecuencia de lo narrado debe
admitirse el desplazamiento del estado de madre de la subrogante y otorgarse una
nueva partida en la que conste la realidad biológica de la menor de edad con los datos
de los actores como padres.
Que a fs. 86, la Defensoría Publica Tutoría n° 1 se notificó de lo
actuado en el expediente, aceptando su titular el cargo de tutor de la menor de edad.
En tal calidad, solicitó se reencause la acción quedando promovida
la demanda de impugnación de filiación contra M. A. G. P. y promoviendo demanda de
filiación contra el Sr. D. H. R. con fuente filial en las TRHA. A fs. 95 se amplió la
demanda impugnándose la paternidad por reconocimiento que hiciera R. R. F. por
tratarse de una regla de filiación por naturaleza y no por THRA.
Celebrada en la sede de la Defensoría Pública Tutoría 1 una
audiencia a la que concurrieran las partes con sus respectivas letradas, la Sra. G. P.
informó que es de estado civil soltera y que nunca estuvo casada. Se dijo, asimismo,
en aquella oportunidad que tanto la gestante como los comitentes (F.-R.) accedieron
oportunamente, en forma voluntaria, a la práctica médica de la cual se desprende su

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voluntad procreacional; prestando conformidad con las acciones entabladas,

solicitando que la niña sea inscripta con el nombre de H. M. R. F.
Bajo tal lineamiento, sostuvo el Tutor que, aplicando la regla de la
voluntad procreacional prevista en el art. 562 del CCCN de un modo extensivo
respecto del otro miembro de la pareja matrimonial (pues para uno de ellos ya lo prevé
en forma expresa y no distingue, según se trate o no, de un caso de gestación por
sustitución) quien de otro modo quedaría desplazado por quien dio a luz. Sostuvo que
sería discriminatorio, en perjuicio de las parejas conformados por dos hombres
(matrimoniales o extramatrimoniales) para quienes existe imposibilidad de filiación por
naturaleza (excepto el supuesto de la ley 26.743) solo quedaría la vía de adopción,
excluyéndoseles arbitrariamente de la aplicación de una de las fuentes filiales
reconocidas en el código.
A fs. 102/105 la Fiscal de grado dictaminó solicitando se rechace la
presente acción, en la inteligencia de que al señalar el art. 562 del CCCN que los
nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz,
elimina de nuestro sistema jurídico la llamada gestación por sustitución. Afirmó,
también, que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales; cualquiera sea
su naturaleza (cfr. art. 588 del CCCN) y que de darse otra inteligencia se resolvería
contra legem y afectándose el orden público (cfr. art. 12 del CCCN).
La Defensora de Menores, con basamento en los arts. 3 de la
Convención de los Derechos del Niño y 707 del Código Civil y Comercial de la Nación,
a fin de dar respuesta jurídica a las situaciones que se presentan en la sociedad de
hoy en día solicitó se haga lugar a las pretensiones.
La sentencia a fs. 109/116 hizo lugar a la demanda, declarando
que H. M. F. no es hija de M. A. G. P. sino de R. R. F. y de D. H. R. Dispuso, asimismo,
el libramiento de oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a fin
de que se proceda a la rectificación de la partida de nacimiento de la menor de edad y
se expida una nueva conforme lo dispuesto en el art. 559 del CCCN consignándose
como nombre de la niña H. M. R. F. Ordenó, también, hacer constar en el legajo
respectivo que la fuente filial es por TRHA, conforme los presupuestos del art. 563 del
CCCN y librar oficio a Halitus Instituto Médico SA a fin de que proceda al resguardo de
los datos de la donante de los óvulos implantados a la demandada mediante técnica
FIV. Con costas en el orden causado.
Para así resolver la sentencia ponderó: 1°) que las partes
habrían prestado su consentimiento previo cumpliendo con lo previsto en los arts. 560
y 561 exteriorizando la voluntad procreacional; 2°) que como consecuencia del

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tratamiento que ha recibido la gestación por sustitución a nivel nacional en los
proyectos legislativos se debe dar respuestas y no ignorar la realidad social,
particularmente en parejas de personas homosexuales; 3°) que en virtud del principio
del interés superior del menor de edad la respuesta más justa era reconocer el vínculo
filial generado entre el niño y quienes quieren ser padres con fundamento en que la
fuente de la filiación es la “voluntad procreacional” (cfr. art. 588 CCCN) y 4°) que la
gestación por sustitución es la posibilidad que tiene una pareja integrada por dos
varones de concebir un hijo en forma conjunta y de que esta tenga relación genética
con la pareja o con uno de ellos al menos agregando la sentencia que ello “claramente
es preferido a la filiación por adopción”.
Contra dicho pronunciamiento se agravia el Ministerio Público
Fiscal en la inteligencia que se aparta de las normas filiatorias que rigen el caso sin
que la sentencia hubiese declarado su inconstitucionalidad. Sostiene que al haber el
legislador suprimido la figura de gestación por sustitución no puede concluirse que
exista un vacío legal que autorice a considerarla permitida. Expresa que ello guarda
coherencia con el texto del art. 562 CCCN cuya regla es que el vínculo filiatorio se
genere con la mujer que dio a luz al niño y, asimismo, con el art. 558 del citado código,
en cuanto únicamente pueden existir dos vínculos filiatorios.
Refiere que el ordenamiento jurídico permite resolver la cuestión
extinguiendo la responsabilidad parental de la madre gestante (cfr. art. 700 del CCCN)
concediendo su adopción plena a quien manifiesta expresamente su voluntad
procreacional. Así la adopción de integración que contempla el art. 630 del CCCN
establece un vínculo filiatorio pleno equiparado al padre biológico.
Argumentó que la decisión de grado carece del debido fundamento
legal e implica un apartamiento del derecho aplicable, por otro lado, indisponible para
las partes. Solicitó se deje sin efecto el pronunciamiento recurrido.
En responde a dicho dictamen la demandada G. P. cuestiona,
según sus términos, la falta de especificidad en la materia del apelante para recurrir lo
merituado por el “a-quo”.
Alega que el otrora principio rector “mater semper serta est” ha
sido superado receptando las nuevas formas que adopta la sociedad, la cultura y el
derecho. Que la interpretación de la legislación interna no puede contradecir los
argumentos del marco normativo internacional en materia de derechos humanos y de
organismos de su contralor. Que la ley debe interpretarse tomando en cuenta las
nuevas condiciones y necesidades de la sociedad; y que la decisión no afecta el orden
público por cuanto la gestación por sustitución no se encuentra prohibida.

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Refiere, asimismo, que no existe una pareja que adopta al hijo de

su compañero, sino que ha existido un embrión que se creó con ovodonación para que
ambos puedan ser padres desde antes que naciera la hija, en el caso, de ambos.
Solicitan se confirme el fallo.
A su turno, F. y R. se adhieren a la contestación de la co-
demandada G. P., remarcando que, a la luz de la redacción del art. 562 del Código
Civil y Comercial de la Nación quedan afuera de su ámbito de aplicación las parejas
homosexuales masculinas. Sostuvieron que al no haber contraprestación no ha
mediado contrato de gestación por sustitución, que la sentencia no es arbitraria y que
la tesitura de la fiscalía es opuesta a la normativa internacional.
Por su parte, el Tutor se adhiere a las contestaciones de los
demandados. Expresa que por partir el apelante de premisas opuestas a la del juez
arriba a un resultado erróneo. Propicia interpretar que el emplazamiento filial según la
voluntad procreacional con fuente en el consentimiento informado aplique, en este
caso, para R., interpretación que por considerarla adecuada torna innecesaria tener
que declarar la inconstitucionalidad de la norma en juego. Pide se rechacen los
agravios expresados y se confirme el pronunciamiento recurrido (cfr. fs. 197/199).
La Sra. Defensora de Menores de Cámara, por su parte, adhirió a
los fundamentos expuestos por el Fiscal a fs. 132/139, los cuales comparte en lo
general. Sostiene que la norma contenida en el art. 562 del CCCN resulta aplicable a
todos los casos, incluso al supuesto de marras. Que la sentencia agravia a su
defendida en su derecho a la identidad al hacer desaparecer de escena a la madre
gestante quien ha sido parte esencial para su desarrollo y posterior nacimiento.
Expresa que la inscripción del nacimiento conforme el artículo citado y luego -en su
caso- la posterior adopción integrativa importa un reconocimiento pleno de la identidad
de origen de H. y respeta su realidad gestacional. Solicita se admitan los agravios y se
revoque la resolución de grado.
A fin de resolver la cuestión cabe tener en cuenta que el Ministerio
Público Fiscal actúa en el marco de la esfera propia de su competencia custodiando
los intereses que le encomienda el ordenamiento jurídico de conformidad con lo
normado por el art. 120 de la Constitución Nacional y arts. 2° y 31 de la ley 27.148, de
allí que lo alegado por la parte demandada en cuanto a la falta de especificidad, no
resulte idóneo para enervar su planteo.
Respecto al marco normativo del tema en trato, resulta útil recordar
que el art. 12 del CCCN dispone que las convenciones particulares no pueden dejar
sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto

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respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado
en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se
trata de eludir.
Establece el art. 558 del CCCN que la filiación puede tener lugar
por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana
asistida -matrimonial y extramatrimonial- surten los mismos efectos, conforme a las
disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos
filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.
Por su parte, el art. 562 establece que los nacidos por las
mencionadas técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y
del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado
y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya
aportado los gametos.
De igual modo, el art. 588 del CCCN explicita que en los supuestos
de determinación de la maternidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 565,
el vínculo filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por
suyo. Esta acción de impugnación puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la
cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo. La acción caduca si transcurre
un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o
incertidumbre sobre la identidad del hijo. Este último puede iniciar la acción en
cualquier tiempo. En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana
asistida la falta de vínculo genético no puede invocarse para impugnar la maternidad,
si ha mediado consentimiento previo, informado y libre.
Ahora bien, en una primera aproximación al tema surge del análisis
derivado del ensamble teleológico de las normas en cuestión que el punto de partida
de toda filiación es el vientre de la madre al atribuir maternidad en el art. 562 a los
“hijos de quien da a luz” y del hombre o de la mujer que también ha prestado su
consentimiento previo, informado y libre.
Cabe aquí tomar en cuenta que el artículo no habla de mujer, en
concordancia con la ley 26.743 de Identidad de Género, atento a que como esta norma
no exige operación de reasignación sexual para el cambio registral de nombre y sexo,
eventualmente podría, en tal contexto, presentarse un hombre embarazado que haya
acudido al TRHA.

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Así, la declaración de voluntad de someterse a estas técnicas

médicas para lograr el embarazo (consentimiento informado) llamada “voluntad
procreacional” es el origen de la filiación por TRHA el cual se encuentra, consecuente
e inexorablemente, unido al parto de quien da a luz descartando la gestación por
sustitución.
No escapa al razonamiento del Tribunal que el anteproyecto
elaborado por la Comisión Redactora contemplaba un artículo que expresamente
regulaba la gestación por sustitución, disposición que fuera eliminada del texto
definitivo al analizarse por la Cámara de Senadores el 28 de noviembre de 2013. (cfr.
en tal sentido Kemelmajer de Carlucci -Herrera Marisa - Lloveras, Nora “Tratado de
Derecho de Familia t° II”, pág. 585).
En efecto, en su redacción original el proyecto permitía la
gestación por sustitución previéndose un proceso judicial con reglas propias que
culminaba con una decisión judicial de autorización. Además, requería la capacidad de
la mujer, el consentimiento previo, libre e informado por parte de todos los
intervinientes. La gestante debía portar material genético de uno o ambos miembros de
los comitentes y no de ella; acreditar, tanto la imposibilidad de concebir o llevar
adelante a término un embarazo por parte de los comitentes, como la demostración de
que la parturienta no aportó material genético propio ni recibido retribución; sin
perjuicio de que la regulación especial le pueda reconocer el pago de gastos, siempre
que la portadora no se hubiera sometido a un proceso de gestación por sustitución
más de dos veces y haya parido con anterioridad, al menos, un hijo propio. El
cumplimiento de dichos requisitos tiene como objeto dar certeza de que la mujer que
presta su cuerpo lo hace libremente.
El dictamen de la Comisión Bicameral textualmente sostuvo: “Se
suprime la gestación por sustitución por los motivos que se explican a continuación. En
su reemplazo se propone el desdoblamiento del texto del art. 560 de manera que el
primer párrafo pasa a ser el nuevo artículo 560 y el segundo párrafo queda como texto
del nuevo artículo 561. La gestación por sustitución es la figura jurídica dentro del Libro
Segundo sobre relaciones de familia que más voces encontradas ha generado.
Sucede que es un proceso especial de técnicas de reproducción asistida que
compromete a tres personas y no a dos, para alcanzar la maternidad/paternidad. Es
decir, una tercera persona con quien no se tendrá vínculo filial alguno. La especialidad
y mayor complejidad de esta técnica de reproducción humana, deriva del propio texto
legal proyectado, siendo este tipo de práctica médica la única que involucraba un
proceso judicial previo con la previsión de cumplir varios elementos o requisitos para la

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viabilidad de la acción judicial. En este sentido, la gestación por sustitución encierra
dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritarían un debate más
profundo de carácter interdisciplinario. En este contexto de incertidumbre y cuasi
silencio legal en el Derecho Comparado, se propone de manera precautoria eliminar la
gestación por sustitución del Proyecto de reforma”.
De manera que, en función de lo expuesto, la intención del
legislador fue clara, al excluir la gestación por sustitución del proyecto de reforma.
Por ende, no existe vacío legislativo que justifique resolver el caso
en función de lo normado por el art. 19 de la CN.
Es que, de darse tal inteligencia, las partes que prestan
consentimiento acordarían tanto sobre la voluntad procreacional como respecto al
procedimiento de determinación de la filiación y el modo de entrega del niño de una
persona a quien no se estima como la madre a los progenitores que serían los padres
por el sólo acuerdo de las partes ante la inexistencia de prohibición alguna, lo que no
se puede avalar.
Los términos en que se encuentra redactado el art. 562
actualmente imponen concluir que la figura no está admitida, guardando ello
coherencia con los términos que emergen del art. 17° del CCCN que prohíbe contratos
gratuitos u onerosos sobre el propio cuerpo.
Dicha situación no es menor si se toma en cuenta que el orden
público que regula la materia proyecta sus efectos sobre la normativa en trato.
Adviértase que el legislador no sólo descartó la gestación por
sustitución del anteproyecto, sino que, además, fue cuidadoso en aclarar cómo se
determina la maternidad, por medio de una norma que es de fuerza imperativa y no
disponible por la voluntad de los particulares (Jáuregui, Rodolfo “La gestación por
sustitución y la laguna del Código Civil y Comercial de la Nación. Un fallo que explora
una solución posible”, LL Litoral 2016 -agosto- 8/8/20156, 3).
Es decir que la voluntad procreacional no sirve para determinar la
maternidad dado que la misma se determina por el útero, más allá de todo
consentimiento. En otras palabras, la voluntad procreacional rige en el ámbito donde
no rige el vientre, como una nueva forma jurídica de enlazar al niño con sus
progenitores de deseo. (Código Civil y Comercial comentado Tratado exegético-
Director General - Alterini Horacio H., t° III, arts. 401 a 723- pág. 497 – Directora Baset
Ursula, ED.LL).
Téngase, además, en cuenta que el art. 565 del CCCN dispone,
como principio general que, en la filiación por naturaleza, la maternidad se establece

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con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido; es decir, prevé un sistema de
determinación legal y objetivo de la maternidad.
Cabe remarcar, también, que el proyecto del artículo 562 del
código citado, establecía, además, de un procedimiento determinado para la gestación
por sustitución que, si se carecía de autorización judicial previa, la filiación se
determinaría por las reglas de la filiación por naturaleza.
Sin embargo, en el caso, de accederse a la pretensión se
naturalizaría este tipo de procedimiento flexibilizando indebidamente los
requerimientos que deben exigirse de acuerdo al espíritu y marco normativo que regula
la cuestión.
Ello así no puede obviarse que el art. 558 del CCCN además de
establecer los tipos de filiación, aclara que ninguna persona puede tener más de dos
vínculos filiales cualquiera sea la naturaleza de aquélla.
En definitiva, en el actual régimen jurídico cabe considerar a la
gestante, en el supuesto de marras, como madre de la menor con independencia del
aporte que pudiere haber hecho, o no, de material genético y de su intención de
ejercer, o no, el rol materno. De allí que, mientras el legislador no autorice otra
consecuencia jurídica, no corresponde apartarse de la ley la cual atribuye en la
especie la maternidad por el parto con prescindencia del nexo genético que tenga la
madre con la niña y la ausencia de voluntad procreacional que pueda haber mediado
de parte de la gestante. Es decir, pudiendo existir dos vínculos filiatorios el único modo
de admitir la pretensión sería contrariar el orden público lo que no resulta admisible.
Además, encontrándose en juego el derecho a la identidad del
menor frente al derecho de los mayores a formar una familia con hijos no biológicos,
borrando de sus antecedentes a la donante anónima del gameto femenino y la
gestante, consideramos que debe otorgarse primacía al primero, pues de lo contrario
el vínculo biológico con el progenitor que no da a luz como el de la mujer gestante
sería irrelevante en oportunidad de tener que establecerse la filiación.
No escapa al suscripto que la cuestión en trato exige un adecuado
tratamiento legislativo hasta ahora no concretado. Tampoco que el control de
constitucionalidad no incluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio
adoptado por el legislador en el ámbito estricto de sus atribuciones, sino que debe
limitarse al examen de la compatibilidad que las normas impugnadas observen con las
disposiciones de la Ley Fundamental, consideradas éstas como un conjunto armónico,
un todo coherente dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de todas las

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demás, evitando que la inteligencia de alguna de ellas altere el equilibrio del conjunto
(CSJN,Fallos: 312:122), lo que no se advierte en la oportunidad.
Por lo demás, el ordenamiento legal da la solución puntual al caso
contemplando en los arts. 630 y concords. del CCCN un proceso con debida
intervención y contralor judicial otorgante de vínculo filiatorio pleno, al cual podrá
acceder quien así lo estime.
En otro aspecto, disponiendo el art. 559 del CCCN que el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas solo debe expedir certificados de
nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha
nacido, o no, durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o
ha sido adoptada, a sus términos cabe estarse el planteo articulado contra el Sr. R. R.
F.
En su mérito, corresponde admitir los agravios expresados por el
Sr. Fiscal de Cámara, a los que adhiere la Sra. Defensora de Menores de Cámara,
rechazando las acciones promovidas, con costas por su orden atento las
particularidades del caso y forma como se decide la cuestión (cfr. arts. 68, 69 y 161 del
CPCC).
La Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I- Disiento con la posición de mi colega preopinante. Deviene el
presente un tema que ha concitado posturas doctrinarias y jurisprudenciales disímiles.
La visión legal, jurídica y social sobre la gestación por subrogación descubre una
diversidad de opiniones difíciles de consensuar.
II- Como se destacó en el voto anterior y surge de este expediente,

la sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda, declarando que la niña H.
M. F. no es hija de M. A. G. P. sino de R. R. F. y de D. H. R. En consecuencia, ordenó
oficiar al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a fin de rectificar su
partida de nacimiento y expedir una nueva, conforme lo dispuesto en el art. 559 del
CCCN, consignándose como nombre el de H. M. R. F. Dispuso, también, hacer constar
en el legajo respectivo que la fuente filial fue por las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida, conforme los presupuestos del art. 563 del CCCN y comunicar a
“Halitus Instituto Médico S.A.” el resguardo de los datos de la donante de los óvulos
implantados a la demandada mediante técnica FIV. Por último, impuso las costas en el
orden causado (fs. 109/116). Concuerdo con este pronunciamiento y aprecio que no le
asiste razón al recurrente en su embate.

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III- En cuanto a la crítica referida a que el Juez de la instancia se

haya apartado de la letra del artículo 562 del CCCN sin haberse declarado su
inconstitucionalidad y que no puede ésta hacerse de oficio, no es un argumento de
recibo. En verdad, en la sentencia atacada se ha analizado la cuestión desde el marco
constitucional y convencional, por lo que ha expuesto el motivo por el cual no ha
aplicado a aquél en el caso. Es de práctica que existen jueces que consideran que una
norma puede ser inaplicable sin declararla inconstitucional, mientras que otros estiman
que si no se califica de tal no podría desplazarse. Una postura u otra encuentra su
justificativo en razones de índole constitucional e histórico que exceden el desarrollo
de este voto.
Por otro lado, esta Sala, en numerosos precedentes, ha seguido la
postura de la Corte de la Nación que admite el tratamiento oficioso de la
constitucionalidad de las leyes. Ese Máximo Tribunal federal afirmó que en tanto
nuestro país ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los jueces
están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, por lo que
resultaría un contrasentido que esos mismos tribunales no realicen similar examen con
el fin de salvaguardar la supremacía de la Constitución Nacional frente a las normas
locales de menor rango (CSJN “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército
Argentino s/ daños y perjuicios”, del 27/11/2012, R. 401 XLIII). Por ende, carece de
relevancia si la cuestión constitucional se trató de oficio o a petición de uno de los
litigantes.
́ de
De todas maneras, como se ha sostenido, “la declaracion
inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma gravedad institucional que
́
debe ser considerado como ultima ratio del orden juridico”, siempre que la violacioń de
́ sea manifiesta e indubitable y de una entidad tal que justifique la
la Constitucion
́ de la norma (Fallos 301:963; 306:136; 322:842; 325:1922; 327:831, entre
abrogacion
muchos otros).
Así, en síntesis, si bien la aplicación de los artículos 1 y 2 del
CCCN desplazan al contenido del artículo 562 del mismo ordenamiento, acorde se
desarrolla en la sentencia atacada y en este voto, entiendo se impone declarar la
inconstitucionalidad del citado artículo, conforme se desarrollará en los fundamentos.
Por consiguiente, no es procedente el argumento esgrimido por el Fiscal Coadyuvante.

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IV- Tampoco coincido con el impugnante en cuanto a que el
legislador suprimió la figura de la gestación por sustitución y que por ello no pudiera
considerarse admitida.
El art. 558 del CCCN prevé que la filiación puede ser por
naturaleza, por las Técnica de Reproducción Humana Asistida -en adelante
designadas como TRHA- o por adopción, las cuales originan vínculos con iguales
efectos. Cuando éstos nacen de la naturaleza, al igual que cuando es por adopción,
más allá del derecho positivo propio de cada alternativa, no hay mayores
controversias, en tanto, cuando es por naturaleza, hay una coincidencia biológica entre
quienes aportaron los gametos y quien dio a luz. En cuanto a la adopción, se trata de
una persona con la cual no existe lazo genético ni biológico (conf. arts. 602, 603 y
sigts., CCCN).
Las mayores discrepancias se presentan cuando el nacimiento es
el descenlace de la concepción provocada con ayuda de los adelantos científicos, lo
que el Código Civil y Comercial de la Nación también contempla. El art. 562 del mismo
ordenamiento establece que los nacidos por las TRHA son hijos de quien dio a luz y de
quien también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos
de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.
Justamente, definir al vínculo por haber dado a luz, está abordando la posibilidad que
quien proporcionó su gameto no sea la persona gestante, lo que es el caso de la
gestación por sustitución. Tal lectura descarta que la ley no contemple esta posibilidad,
como opina el apelante.
En forma coordinada, el art. 588 del CCCN señala que, en los
supuestos de filiación por TRHA, la falta de vínculo genético no puede invocarse para
impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo, informado y libre. Se
pretende reafirmar que ese hijo o hija es de quien dio a luz.
Como se aprecia de esta norma y en lo que considero oportuno
centrarme, el artículo no descarta ni prohíbe la gestación por sustitución, sino que la
autoriza, aunque con los límites o modalidades citadas, específicamente, que el niño o
niña nacidos sean hijos de quien dio a luz y, además, del hombre o de la mujer que ha
dado su consentimiento previo. Por ello, no existe la prohibición que haya un cuerpo
gestante, sino que se constriñe a determinar que el hijo nacido será de quien dio a luz,
más allá que no haya coincidencia genética.
En este mismo sentido, en las “XXV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil”, por unanimidad, se afirmó que “Aun sin ley, al no estar prohibida, se

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entiende que la Gestación por sustitución está permitida” (Comisión 6, de Familia

“Identidad y filiación”, enunciada en “Tratado de Derecho de Familia”, dirigido por Aida
Kemmelmaier de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, Tomo V-A, “Técnicas de
Reproducción Humana Asistida”, de Eleonora Lamm, Mariana Rodriguez Iturburu y
Nieve Rubaja, Editorial Rubinzal Culzoni Editores, 2016, pág. 758).
Tal postura se coordina con lo previsto en el art. 2634 del CCCN,
atinente a las normas de derecho internacional privado. Este prevé que todo
emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser
reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público
argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés
superior del niño. El segundo párrafo expresamente enuncia que los preceptos que
regulan las normas sobre filiación por TRHA integran el orden público y deben ser
ponderadas por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su
intervención, a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas
nacidas a través de estas técnicas. Determina que la decisión a adoptar será la que
redunde en beneficio del interés superior del niño o niña.
De ello se colige que la gestación por sustitución no conculca el
orden público, pues de haber sido así no se pudo haber incorporado al ordenamiento
un artículo como el art. 2634 (arts. 558, 560 y sigts., CCCN). La coherencia de un
mismo sistema jurídico no puede admitir una auto contradicción o un doble standard de
antijuridicidad.
De interpretar que el art. 562 del CCCN integra el orden público
-como opina el señor Fiscal Coadyuvante (fs. 132/139)-, no se podría admitir que la
gestación por sustitución realizada en el extranjero se anote en nuestro país, acorde
señalaba el artículo antes mencionado (arts. 558, 560 y sigts., CCCN). No podría la ley
prever el reconocimiento en el país de un derecho que resulte contrario a nuestro
ordenamiento. Por este mismo fundamento tampoco se aprecia vulnerado el art. 12 del
CCCN.
La reforma del texto del Anteproyecto no obliga a negar a la
gestación por sustitución, sino que sólo se puede afirmar que su reglamentación se
suprimió en la versión sancionada, como se indica en el voto que antecede.
La interpretación constitucional lleva a igual respuesta. El artículo
19 de la Carta Magna prevé que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no
obliga. Así, al no estar prohibido, su falta de regulación no coarta su práctica,
justamente para asegurar la libertad que destaca su mismo preámbulo. Nuestra ley
fundamental federal es un constitucionalismo de derechos, limitante del poder político

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en beneficio de los derechos individuales. Es por ello que se lo puede definir como un
conjunto de técnicas jurídicas que tiene por finalidad el reconocimiento, protección y
garantía de los derechos fundamentales (Giorgio Pino, “El constitucionalismo de los
derechos”, Editorial Zela, Perú, 2018, pág. 30 y sigts.).
V- Al no haberse regulado la gestación por sustitución, existe un

vacío legislativo que las decisiones judiciales han suplido. Así, para encausar el
análisis de estas contiendas, en diversos precedentes se acudió a los requisitos
contenidos en el Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial
presentado en el Congreso de la Nación -que culminara con la sanción del Código hoy
vigente-, para encausar una posible respuesta.
Este disponía: "Gestación por sustitución: El consentimiento previo,
homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar solo si, además de los
requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el
interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena
salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d)
el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a
término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido
retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución
más de dos veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, un hijo propio…”.
Estos recaudos se encuentran cumplidos en estos obrados. Se ha
adjuntado el Consentimiento Informado, suscripto ante escribano público, en el cual
han participado los señores M. A. G. P., R. R. F. y D. H. R., todos acompañados por
sus letrados. Además, intervino la médica doctora Florencia M. Inciarte, quien expresó
ejercer su profesión en el “Instituto Médico Halitus”. En el instrumento suscripto, se
dejó constancia pormenorizada de cuestiones médicas y jurídicas, como, por ejemplo,
el significado de los términos padres procreacionales, mujer gestante, las
disposiciones legales aplicables, los posibles procedimientos médicos, entre otros
muchos aspectos (fs. 57/59).
Aquél se firmó con fecha 22 de octubre de 2015, es decir, con
anterioridad a comenzar el tratamiento que allí se indicaba. Asimismo, se adjuntó a la
demanda un informe del “Instituto Médico Halitus” en el cual se precisó que la fecha de

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la primera consulta fue el 22 de enero de 2015 y la primera vez que asistió la señora
G. P., fue el 24 de febrero de igual año (fs. 45/50). Es decir que antes de llevar
adelante el procedimiento de fertilización todos habían recibido asesoramiento y
suscripto el instrumento público referido.
También surge del expediente que la señora G. P. tiene otra hija,
nacida el 28 de junio de 1995 (fs. 19/20 y fs. 57/79, esp. fs. 70, punto 89), al igual que
cuenta con plena capacidad, buena salud física y psíquica (fs. 45/50 y fs. 57/59).
Asimismo, luego de nacida la niña, se realizó un estudio de ADN, en el “Primer Centro
Argentino de Inmunogenética -PRICAI”, de la Fundación Favaloro que informó que la
madre gestante y el señor D. H. R. quedaban excluidos de un vínculo biológico con la
niña H. M. F., a diferencia del señor F. (fs. 51/55). Por ende, quedó acreditado que la
madre gestante no fue quien donó el óvulo y que uno de los comitentes aportó sus
gametos. También en ese documento firmado se dejó aclarado que los comitentes
poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término y que la gestante
no ha recibido retribución (fs. 57/79, esp. fs. 69, punto 77).
De tal manera, los hechos que encuadran el litigio permiten
observar que los recaudos previstos en el Anteproyecto están cumplidos, al igual que
con los artículos 560 y 561 del CCCN.
́ por sustitucion"
VI- Como se ha definido, la "gestacion ́ se concreta
por una de las TRHA, por la cual una persona, acuerda con otra o con una pareja
́ para que luego de nacido tenga vinculos
-comitentes-, gestar un embrion ́ ́
juridicos de
́ con estos ultimos
filiacion ́ ́ “Tecnicas
(cfr. Notrica, Federico; Curti, Patricio Jesus, ́ de
́ Humana Asistida”, Marisa Herrera, directora, Santa Fe, 2018, Rubinzal
Reproduccion
Culzoni, Tomo II, págs. 14 y 15). Como se aprecia, es esencial que el cuerpo gestante
no haya aportado sus gametos. De tal manera, existen tres conceptos que aparecen
disgregados en el origen de la relación filial, como son la identidad biológica, la
genética y la voluntad procreacional. Así como en la gestación por naturaleza lo innato
y definitorio es el vínculo biológico, en las THRA lo relevante es la voluntad
procreacional (ver Cám. Nac. Civ., Sala I, in re: “S., M.D. y otros c. A., S. S. s/
Filiación”, sent. del 28-VIII-2020, Cita Online: AR/JUR/35471/2020). Ese ánimo,
expresado en el Consentimiento Informado, es lo que exterioriza el deseo de la
persona de ser padre o madre o también de no serlo, en caso de quien sólo aporta su
cuerpo para la gestación. No es más que una de las formas que la ley prevé de
expresión de la conformidad, luego de recibir una información adecuada y precisa
sobre los alcances y efectos de su decisión -contemplada también por el art. 59 del

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CCCN y por la ley 26.529, modificada por la ley 26.742-. Se asegura, de tal manera,
que quien intervenga en la práctica lo haga con el pleno conocimiento de sus
consecuencias y alcances.
Cuando una persona opta por tener un hijo por las TRHA plasma
su deseo de ser padre o madre, por un procedimiento médico que se lo permitirá, más
allá que haya aportado los gametos o que sea quien lo da a luz. Si bien el art. 562 se
titula “voluntad procreacional”, ésta, en verdad, aun cuando no distingue, sólo la admite
con respecto al progenitor que no da a luz, pues quien así lo hizo sólo por esta
circunstancia será uno de los dos progenitores, más allá que haya deseado ser padre
o madre del niño o niña o haya aportado o no su gameto. En el caso de gestación por
subrogación, la persona gestante, sin vínculo genético con el niño o niña, será
progenitor por determinación de la ley, sólo por el hecho de haberlo alumbrado. Se
impone, de tal manera, un criterio biológico que borra la historia de la gestación y de
las voluntades que intervinieron en su concreción. Detenerse sólo en el parto para
definir a uno de los progenitores es recortar al proceso que llevó a que la intención de
dos o tres personas, según pueda acontecer, haya culminado en el nacimiento de un
ser humano.
Definir que sólo por gestar es madre, es limitar el concepto de la
palabra y de los alcances que la misma realidad social y la propia ciencia brinda a ese
término. Aquella primer idea citada la acota a una noción médica que olvida la
incidencia de los adelantos técnicos que permiten que un cuerpo gestante porte a un
niño o niña de otras personas, al igual que da la espalda a las múltiples realidades
sociales, las cuales admiten que ese sea un rol que se asuma y ejerza desde la
socioafectividad, por ejemplo, como ocurre en la adopción.
Convenir que sólo el vientre es lo que convierte en progenitora a
una persona, conlleva a que se le otorgue ese título a quien pueda no desearlo ni tener
vínculo genético con la persona nacida, quien no desee ejercer su rol paternal,
desplazando a quien sí lo persigue y que sólo podría concretar esa voluntad con
intervención de la ciencia, pues su propia naturaleza se lo impide. Esta realidad es lo
que impone flexibilizar la mirada, en pos del respeto a los derechos humanos de los
adultos y de los niños nacidos por este técnica.
Por otro lado, determinar, como lo hace la ley, que es madre quien
da a luz un hijo es desconocer la verdad, pues si no hubiera habido un aporte genético
de una tercera persona, de gametos masculinos y femeninos, esa gestación no se
hubiera originado y esa persona no hubiera nacido. También cabría preguntarse si un
hecho de la naturaleza, como es el nacimiento de una persona, puede ser definido

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jurídicamente por una afirmación de la ley para darle una connotación jurídica que la
propia persona gestante no tuvo la intención.
Así, ya sea que se trate de parejas heterosexuales que no pueden
gestar a su propio hijo o parejas del mismo sexo que deben recibir un gameto que
pueda combinarse con uno del de ellos y que el hijo crezca en un cuerpo gestante, se
enfrentan a la circunstancia que la ley predetermina que quien da a luz sea uno de los
progenitores. Ello coloca en desventaja a la pareja de hombres frente a la de una de
dos mujeres cuando una de ellas es quien da a luz y la otra quien aportó su gameto
-necesario para que haya gestación por subrogación-, además del insustituible gameto
masculino aportado por un donante. Así, en el caso de parejas conformadas por dos
mujeres, incluso antes de la sanción del CCCN, en el decreto 1006/2012 se preveía la
inscripción del nacimiento de los hijos nacidos de una unión de dos mujeres. La Ciudad
Autónoma de Buenos Aires también lo admitió por resolución 38/SSJ/2012, lo que
implica una desigualdad frente a la voluntad procreacional de dos progenitores
hombres. Como ha dicho la jurisprudencia, si no existen razones de orden público que
impidan reconocer la filiación en el caso de parejas conformadas por dos mujeres,
cabe inferir que tampoco las hay cuando se trate de uniones de hombres. El interés
superior del niño debe primar en cualquiera de los casos y, a la luz de ese principio, no
hay motivos para distinguir sobre la base del género de los cónyuges (Cámara Apel.
Contenciosoadministrativo y Tributario de la CABA, Sala I, in re “Defensor del Pueblo
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros c. GCBA y otros s/ amparo – otros”,
sent. del 4-VIII-2017; cita online: AR/JUR/56141/2017, voto del doctor Carlos Balbín).
Por ello, lo definitorio en las TRHA es la existencia de una voluntad
procreacional de los dos progenitores -más allá que ninguno de ellos haya sido quien
dio a luz-. Ya no rige en esta fuente de filiación el vientre o los gametos, recaudos
indispensables para un nacimiento por naturaleza, sin embargo, podrán no contar con
ello otras personas que deseen ser padre o madre y que los lleve a recurrir a las
TRHA. Todas las disyuntivas que presentan estas nuevas alternativas que la ciencia
ofrece, encuentran un obstáculo cultural más que jurídico o técnico.
Tampoco es un argumento que el art. 558 del CCCN establezca
que una persona no puede tener más de dos vínculos filiales, pues en este caso se
pretende tener dos, el quid reside en cuáles. Por ello, esa disposición no es dirimente
en este caso.
VII- Por otro lado, desde la perspectiva constitucional y

convencional, son varios los derechos humanos involucrados. Uno es que las TRHA y

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la gestación por sustitución específicamente, concretan la posibilidad de formar una
familia y coloca en una situación de paridad a todas las personas. La misma Corte
́ Americana de Derechos Humanos alcanza
Interamericana recordó que la Convencion
̃ vs.
y reconoce a todas las clases de familia (Corte IDH, Caso “Atala Riffo y Ninas
́
Chile”, sent. del 24-II-12, parrafos 142 y 145), lo que se vincula con el pleno ejercicio
́ alguna (art. 1.1,
de la libertad de elección sobre la forma de vida, sin discriminacion
Convención citada).
Nuestra misma Constitución nacional (arts. 16, 75 incs. 22 y 23,
entre otros), como la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización de los
Estados Americanos (art. 3 “l”), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.
2), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 2), entre otros,
han resaltado el principio de igualdad entre las personas. Incluso, esos tratados
internacionales, como otros de igual contenido que nuestro país ha suscripto, han
creado obligaciones para los Estados hacia las personas que se encuentran en su
jurisdicción y que de no acatarse pueden ser evaluadas como conductas
discriminatorias individuales (ver Susana Albanese, “Eliminación de la discriminación”,
Capítulo V de “Derecho Constitucional”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004,
pág. 129 y sigts.).
Así, si las personas solo pueden concretar su deseo de formar una
familia gracias a los avances médicos, estos deben estar disponibles. La misma Corte
Interamericana de Derechos Humanos consideró que la imposibilidad de las personas
a acceder a los adelantos científicos a ese fin vulneran los derechos a la vida privada y
́ con la autonomia
familiar y el derecho a la integridad en relacion ́ personal, el derecho a
́
decidir si tener hijos biologicos a traveś de una tecnica
́ de reproduccioń asistida, la
́
salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso cientifico ́
y tecnologico,
así como el principio de no discriminacion
́ (“Artavia Murillo y Otros Vs. Costa Rica.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, sent. del 28-XI-2012).
Todos tienen el derecho humano a contar con la posibilidad de
acceder a los adelantos técnicos, sin distinciones de ningún orden, por ejemplo, en lo
que se refiere a la elección sexual (CorteIDH in re “Atala Riffo vs. Chile”).
Los principios de Yogyakarta, referidos a la aplicación de la
legislación internacional de derechos humanos con relación a la orientación sexual y la
identidad de género, con el objeto de establecer estándares básicos, para evitar los
abusos y dar protección a los derechos humanos de las personas lesbianas, gays,
bisexuales y transexuales (LGTB), prevé el derecho a formar una familia, con

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independencia de su orientación sexual o identidad de género, incluso a través del

acceso a la adopción o la reproducción asistida (principio 24).
En síntesis, ninguna familia puede ser sometida a discriminación
basada en estas elecciones de sus integrantes (ver Lamm, Rodriguez Iturburu y
Rubaja, ob. cit., pág 809).
Como explica Alexy, al afirmarse que todos somos iguales ante la
ley, se entiende que hay un mandato de igualdad en la aplicación del derecho, lo que
no desconoce ni desplaza a la cuestión de la igualdad o desigualdad fáctica. Es por
ello que concluye que el derecho a la igualdad jurídica puede formularse como un
derecho prima facie a la omisión de tratos desiguales. Y, por otro lado, el derecho a la
igualdad fáctica es un derecho a las acciones positivas del Estado (Robert Alexy,
“Teoría de los Derechos Fundamentales”, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2012, págs. 347 y sigts.).
Aprecio que la salida para lograr una paridad de todos los
aspirantes a formar una familia, en este caso, se encuentra en reinterpretar en lo que
consisten las TRHA. Quienes no pueden tener un hijo por alguna razón podrán
concretar su deseo sustituyendo la gestación. La práctica de las TRHA origina
alternativas que debieran de encausarse, justamente, por esta vía, en tanto es la que
lo ha originado y no pretender dar una solución legal por otro proceso distinto, como
sería la adopción. Sería como admitir readaptar lo que realmente ocurrió, a una u otra
norma, cuando ambas poseen alcances distintos, desvirtuando el derecho humano a
formar una familia y a ejercer la voluntad procreacional.
Tal interpretación es la que alienta el espíritu que guía al art. 2 del
CCCN, en tanto impone como forma de entender a la ley el tener en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento (esta Sala, causa n° 10.322/2011, sent. del 14-VII-
2020).
VIII- Otro de los pilares de toda decisión judicial atinente a niños,

niñas y adolescentes es su interés superior. Por consiguiente, será esencial cómo se
consolida en este caso. Es por este motivo que tampoco me parece adecuada la salida
que proponen los recurrentes sobre la posibilidad de tramitar la adopción. Por un lado,
inclinar la solución del caso hacia la adopción, es alterar la realidad. La niña no es hija
de quien la dio a luz, ya sea desde lo genético como desde la intención. La señora G.
P. fue clara en cuanto a que ella no tenía vocación procreacional con respecto a la

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niña. Decir que es hija de ella por haberla dado a luz es imponer la letra de la ley por
sobre la realidad. Además, la adopción se procura con respecto al hijo biológico ajeno
cuando, en este caso, el señor R. es quien ha tenido la voluntad procreacional, junto
con el señor F.
A lo dicho agrego que aprecio absolutamente relevante el tiempo
que llevará tramitar la adopción para que -en caso de contar con una decisión
favorable- la niña sea hija del señor R. Esta salida es adaptar la vida de las personas,
en especial de la niña, a la letra de la ley y no poner la ley como forma de reglar la vida
de las personas, con las menores restricciones posibles a su voluntad. Ello no quita, lo
que expreso a mayor abundamiento que, por el principio de la flexibilidad de las
formas, el Juez de la instancia pueda considerar reconducir ese proceso por el de la
adopción -vía que propone el voto que antecede-.
De tal manera, encuentro que la adopción no respeta al superior
interés de la niña, quien vería postergada la definición de su identidad jurídica a la
finalización del proceso pertinente, para llegar -luego- a tener el vínculo filial también
con el señor R. Tal forma de proceder vulnera el superior interés de la niña, quien, en
el presente y desde que nació está conviviendo con el matrimonio de los señores F. y
R. y recibe el trato de hija. La solución que se propone en el recurso implicaría
postergar la definición de su identidad, uno de los derechos humanos esenciales de
toda persona.
Como se ha dicho en numerosos precedentes, el debido proceso
legal en juicios en los cuales participan niños, niñas y adolescentes reviste un valor
especial. El Juez es garante de la efectividad de los derechos de la infancia (arts. 14,
16, 18, 75 incs. 19, 22 y 23, 3.1 y 12.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
1, 8, 19 y 25 de la Convención Americana, 2 in fine y 27 de la ley 26.061; 27, decreto
415/2006, 59, C.C.; 103, C.C.C.N.; Corte I.D.H., Opinión Consultiva nº 17/02,
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Serie A, nº 17 del 28 de agosto de
2002, párrafo 102; voto del señor Juez doctor de Lázzari en Ac. 96.178, sent. del 5-XI-
2008; P. 118.953, sent. del 11-X-2012, C 117577, sent. del 18-XI-2015, entre otros).
El definir cuanto antes quiénes son los padres de una persona es
un mandato convencional y constitucional. La misma Corte Interamericana señaló que
“…la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 8.1, señala que `los
Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. El Tribunal ha reconocido el derecho a la
identidad, que puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y

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características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal

sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate
y las circunstancias del caso. La identidad personal está íntimamente ligada a la
persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una
experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho
individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y
social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y
niñas, entraña una importancia especial durante la niñez…” (CorteIDH, “Caso Fornerón
vs. República Argentina”, sent. del 27-IV-2012, párrafo 123).
En referencia al derecho a la identidad se ha expuesto “…que si
bien no se encuentra expresamente contemplado en la Convención, …es posible
determinarlo sobre la base de lo dispuesto por el artículo 8 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, que establece que tal derecho comprende, entre otros, el derecho
a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia. Asimismo, el derecho a la
identidad puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y
características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal
sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate
y las circunstancias del caso.” (CIDH, 24/02/2011, "Gelman vs. Uruguay", p. n° 122).
́ sobre los Derechos del Nino
La misma Convencion ̃ establece que
̃ será inscripto inmediatamente despueś de su nacimiento y tendra ́ derecho
"el nino
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos" (art. 7°) y que "los Estados
̃ a preservar su identidad,
Partes se comprometen a respetar el derecho del nino
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
́
ley sin injerencias ilicitas. ̃ sea privado ilegalmente de algunos de los
Cuando un nino
elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberań prestar
́ apropiadas con miras a restablecer rapidamente
asistencia y proteccion ́ su identidad"
(art. 8°).
La inscripción definitiva de los niños y niñas en el Registro es un
derecho que no puede verse aplazado en el tiempo. Hace a su reconocimiento familiar,
a su individualización y a su propia identidad e historia.
A mayor abundamiento y en línea con todo lo dicho, el Gobierno de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó la disposición 93/DGRC/17, del 13 de
octubre de 2017, publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires. Su
artículo 1°, dispone "autorizar a inscribir, en términos preventivos, los nacimientos de
los menores nacidos por TRHA de alta complejidad, denominada gestación solidaria".

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Cumplidos los requisitos que la misma disposición establece, se puede inscribir
preventivamente el nacimiento. Se procura dar una solución, en vista al resultado de la
acción colectiva, de la situación de los niños nacidos por esta práctica, como
consecuencia del pronunciamiento emitido por la sala I, de la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
en la causa "Defensor del Pueblo de la CABA y otros c. GCBA y otros s/ amparo"
(expte. A1861/2017) con fecha 4 de agosto de 2017.
En ese precedente, a los fines de no postegar indebidamente la
inscripción de un nacimiento el amparo colectivo articulado por el Defensor del Pueblo
y la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT), se hizo
lugar a la medida cautelar, se ordenó al Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas de la Capital Federal (en adelante RECCP) inscribir provisionalmente a los
niños nacidos a través de la denominada gestación por sustitución, a favor de los
comitentes con voluntad procreacional, sin emplazar como progenitora a la gestante
que expresó previamente no tener aquella voluntad. La sentencia dispuso también la
incorporación de los datos de la gestante en el legajo base a fin de respetar el derecho
de identidad de los niños pertenecientes a dicho colectivo.
En definitiva, las dilaciones en el cumplimiento de estos derechos
inciden en la vida de los niños provocando una incertidumbre en cuanto a su propia
historia que debiera evitarse. Todos los niños y niñas tienen el derecho a crecer en la
mayor armonía y tranquilidad, en una situación de estabilidad emocional y también
jurídica. Ese es el único sentido con el cual la ley debe interpretarse en respeto de ese
interés superior.
IX- Además que, de optarse por la vía de la adopción, se

postergaría la concreción de estos derechos a las resultas de otro proceso, quedaría
supeditado a que el Juez que vaya a intervenir considere que esa sea la vía, pues
también podría acontecer que el juez que intervenga en la nueva causa podría estar en
desacuerdo y terminar rechazando la acción nuevamente.
Como es sabido, el alcance objetivo de la autoridad de cosa
juzgada alcanza sólo a lo que fue motivo del litigio, es decir, a lo que la parte actora
planteó y a las defensas esgrimidas por la contraria, en este caso, al pedido de
desplazamiento de la relación filial con la señora G. P. y la anotación como hijo del
señor D. H. R. Todas las restantes consideraciones del Juez son ajenas al debate y,
por ende, carecen de la cualidad mencionada.

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Como explica Nieva Fenoll, cuando en un fallo se incorporan

consideraciones que no han sido debatidas, además de resultar violatorias de la
congruencia, atentan contra el derecho a ser oído (Jordi Nieva Fenoll, “La cosa
Juzgada”, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2006, pág. 188). Es por ello que la
circunstancia que se debate, como es la vía del reclamo -el proceso de adopción en
este supuesto- no hace cosa juzgada y tampoco asegura por ello que finalmente esa
sea la vía procedente.
En definitiva, la sentencia sólo tiene fuerza vinculante en cuanto a
lo que constituyó la traba de la litis. Claro que ello no implica que el Juez pueda
aceptar el camino de la adopción -más allá de su consideración- para no violar el
derecho de acceso a la justicia de los reclamantes (arts. 18, Const. Nac.; 8, 25,
Convención Americana de Derechos Humanos).
X- La sentencia de primera instancia tampoco altera el derecho a

la identidad de la niña a conocer sus orígenes, ya que en el mismo pronunciamiento se
toman los resguardos para que se anote en el Registro todos los datos referidos a su
nacimiento, de tal manera que podrá reconstruir su historia. El art. 559 del CCCN se
refiere a la expedición del certificado, lo que difiere de las anotaciones del Libro o
Partida, en el cual constan las anotaciones marginales que se ordenan judicialmente
(conf. arts. 1, 5, 15, 25, 47, 78 a 80, ley 26.413).
XI- Consecuencia de lo expuesto, he de proponer al acuerdo

declarar la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la
Nación (en igual sentido ver Juzgado Nacional en lo Civil n° 4, in re: “S.A. y otro s/
Inscripción de nacimiento”, sent. del 30-6-2016; Juzgado de Familia n° 8 de La Plata, in
re: “D.J.E. y otro s/ Autorización judicial”, sent. del 27-4-2020, entre muchos otros) y
confirmar lo decidido. Con costas de la Alzada por su orden atento las particularidades
del caso y forma como se decide la cuestión (cfr. arts. 68, 69 y 161 del CPCC).
El Dr. Oscar J. Ameal dijo: Por compartir los fundamentos

vertidos, me adhiero al voto expresado por el Dr. Osvaldo O. Álvarez.
Por lo expuesto y disposiciones legales citadas, el Tribunal, por

mayoría, RESUELVE: Revocar el pronunciamiento recurrido en cuanto ha sido motivo
de agravios. En su mérito se rechazan las acciones promovidas. Con costas por su
orden, atento las particularidades del caso y forma como se decide la cuestión (cfr.

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arts. 68, 69 y 161 del CPCC). Regístrese de conformidad con lo establecido con el art.
1 de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013, y arts. 1, 2 y Anexo
de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese por Secretaría a las partes, al
Sr. Fiscal de Cámara y a la Sra. Defensora de Cámara. Oportunamente, devuélvase a
la instancia de grado. Se deja constancia que la difusión de la presente resolución se
encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, segundo párrafo del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación y artículo 64 del Reglamento para la Justicia
Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por
la difusión de su contenido. Fdo. OSVALDO O. ALVAREZ - SILVIA PATRICIA
BERMEJO - OSCAR J. AMEAL - JULIO M. A. RAMOS VARDÉ (Sec)

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C., V. D. y otros vs. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires
(OBSBA) s. Amparo - Salud - Medicamentos y tratamientos
Juzg. Cont. Adm. y Tributario Nº 6, Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
24/06/2021; Rubinzal Online; RC J 3579/21
Sumarios de la sentencia
Prestaciones - Técnicas de reproducción humana médicamente asistida -
Gestación o maternidad por sustitución - Medida cautelar - Procedencia -
Caso Artavia Murillo vs. Costa Rica - Atala Riffo y niñas
Se hace lugar a la medida cautelar solicitada por los actores, un matrimonio

igualitario, y en consecuencia, se ordena a la obra social demandada brindar la
cobertura integral de la técnica de reproducción asistida de alta complejidad FIV,
con ovodonación proveniente de banco y gametos masculinos aportados por uno
de los miembros de la pareja, la criopreservación de embriones, la transferencia
embrionaria en el cuerpo de una amiga de los actores, gestante solidaria, lo cual
deberá repetirse en caso de no obtenerse el embarazo, hasta tres veces por año
(Ley 26862 y Decreto 956/2013). Ello, por cuanto se encuentra cumplido el
requisito de verosimilitud en el derecho, al encontrarse acreditado que los
actores son una pareja formada hace más de veinte años, ambos afiliados de la
demandada, que la amiga de la pareja ha brindado su consentimiento informado
para ser gestante solidaria. Asimismo, se encuentran en juego en el caso los
derechos al reconocimiento de la filiación, a la planificación familiar y salud
integral y reproductiva, los derechos a la autonomía personal y a la elección del
plan de vida, a la dignidad y a lograr una mejor calidad de vida, a gozar de los
beneficios del progreso científico y a la igualdad. Asimismo, también se
encuentra acreditado el requisito de peligro en la demora, dado que los derechos
reproductivos en juego merecen una solución urgente, puesto que el paso del
tiempo sin tener acceso a las técnicas solicitadas afecta la tasa de éxito de los
mismos, amén de implicar una degradación en el campo psicofísico de la pareja.
Por último, se considera también que el interés público no se encuentra
comprometido al hacerse lugar a la cautelar solicitada.
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Texto completo de la sentencia
La irrupción de la familia y la degradación de la figura del padre teorizadas por
Freud mediante las historias de Edipo y de Hamlet, marcaron el inicio del
proceso de emancipación de las mujeres.
A ellas les siguieron otras minorías: niños y homosexuales. Alguna vez se temió
que el acceso de la igualdad de derechos en materia de prácticas sexuales
tendría por consecuencia la disolución de la familia. No ha sido así. Las antiguas
minorías sólo quieren integrarse a la norma. Curiosamente, es lo que ahora
causa temor... Elisabeth Roudinesco.[1]
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
I.
Vistos y Considerando:
1. El 15/04/2021 V. D. C. y W. C. P. se presentan, con el patrocinio de las
abogadas Flavia Jaquelina Massenzio y Patricia Adriana Salas, e interponen
acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA).
Peticionan que se ordene a ésta que les otorgue la cobertura integral de la
técnica de reproducción asistida de alta complejidad FIV[2] , con ovodonación
proveniente de banco y de gametos masculinos aportados por el actor V, con
transferencia embrionaria al cuerpo de E. S. R. A., como gestante solidaria.
Solicitan que la demandada les cubra la totalidad del tratamiento, a saber:
estudios, medicación, terapias de apoyo -en caso de ser requeridas- extracción,
criopreservación y todo lo necesario para lograr el embarazo y nacimiento.
Asimismo, requieren el reintegro de los gastos en medicamentos en los que
hubiesen incurrido para el inicio del tratamiento.
1.1. Indican que ambos se encuentran afiliados a la obra social demandada.
Historian que están en pareja desde el año 2000, que en el 2015 se casaron y
que a partir del 2017 comenzaron a buscar diversas formas para ampliar su
familia y concretar el deseo de ser padres.
Cuentan que recabaron información y que obtuvieron asesoramiento sobre la
posibilidad de llevar a cabo una gestación solidaria. A tal fin E., una amiga muy
cercana, les ofreció "prestarles" su vientre para que pudieran cumplir su anhelo.
Ello, previa conversación "... con su esposo y sus hijos" y que "... todos estaban
de acuerdo en que asumiera el rol de gestante".
Frente a esta situación, se presentaron en el Centro Especializado en
Reproducción (CER), que es prestador de la demandada; allí les comunicaron
que para iniciar las consultas pertinentes y obtener la cobertura del tratamiento
debían solicitar la apertura de una carpeta ante la ObSBA.
Por ello, iniciaron el procedimiento administrativo correspondiente y obtuvieron
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como única respuesta de la demandada un correo electrónico del 05/01/2021 en
el cual les anunció que su "... petición excede el marco de cobertura ObSBA".
Posteriormente, el 18/01/2021 presentaron una nota por mesa de entradas a fin
de requerir nuevamente la cobertura y ante la falta de respuesta el 02/03/2021
formalizaron el reclamo vía carta documento. Ello, a fin de que se cumpla con la
prestación que la normativa prevé en tanto a la fecha no obra "... autorización
alguna que [les] garantice el acceso a la técnica de reproducción asistida de
gestación solidaria".
Refieren que esta situación les ha generado mucha angustia y frustración por no
poder concretar su proyecto de vida y de familia.
1.2. Señalan que al ser una pareja conformada por dos hombres no pueden
concebir por los métodos tradicionales o alternativos. Por lo cual este
procedimiento -gestación solidaria- es "... el único medio por el cual podría[n]
concretar [su] deseo de conformar una familia aportando gametos masculinos
propios".
Esgrimen que se encuentran desamparados toda vez que los derechos a la
reproducción "... se les garantizan a todas aquellas personas o parejas que no
adolecen de la imposibilidad de concebir en los términos que [ellos] padecen".
Aclaran que no cuentan con los recursos económicos para acceder a esta
técnica.
Manifiestan que cada año que pasa se traduce en un año menos como padres a
la vez que aumenta la edad de E., con todo el riesgo que ello implica. Alegan
que asimismo, estos impedimentos afectan su salud psíquica y emocional.
1.3. Afirman que la ley nacional n° 26.862 garantiza el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida y es
obligatoria para todos los prestadores de servicios de salud -tanto públicos como
privados- y que se encuentra en plena vigencia en todo el territorio nacional.
Expresan que pese a que el Código Civil y Comercial de la Nación no regula
específicamente la gestación solidaria, sí establece claramente las pautas para
determinar la filiación a través de las técnicas de reproducción asistida.
Arguyen que la negativa de la demandada a garantizar la cobertura contradice
los principios de igualdad garantizados en la Constitución Nacional y tratados
internacionales. Ello así, entienden que de versar el presente caso sobre hechos
similares y la pareja fuese heterosexual la demandada garantizaría la cobertura
de las diferentes técnicas de reproducción asistida.
Concluyen que el derecho a la salud reproductiva va de la mano con el ejercicio
de la autonomía personal y la consecuente planificación familiar "... que desea[n]
fuertemente integrar".
1.4. Solicitan como medida cautelar se ordene a la demandada otorgarles la
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cobertura integral de la técnica de reproducción asistida de alta complejidad FIV,
con ovodonación proveniente de banco y de gametos masculinos aportados por
el actor V, con transferencia embrionaria en el cuerpo de E. S. R. A. - gestante
solidaria-. En caso de no resultar exitoso y de ser necesario, requieren se lleven
a cabo tres tratamientos correspondientes por año. Ofrecen prueba, fundan en
derecho y citan jurisprudencia que consideran aplicable al caso.
2. El 16/04/2021, en uso de las facultades conferidas por el inciso 2º del artículo
29 del CCAyT, el juzgado ordena librar oficio a la Obra Social de la Ciudad de
Buenos Aires a fin de que: a) remita copia digital de todos los antecedentes
relacionados a las técnicas de reproducción asistidas de alta complejidad FIV,
con ovodonación y transferencia embrionaria como las requeridas por los
actores. Con inclusión de las peticiones efectuadas en torno a la cobertura,
historia clínica, autorizaciones médicas de los tratamientos referidos, su trámite y
respuesta brindada; b) explicite las razones por los cuales le ha informado a los
actores que "... la presente petición excede el marco de cobertura de ObSBA" y
por qué dicha petición a su entender no estaría cubierta de acuerdo al plan de
fertilización asistida; y c) acompañe copia digital de la Disposición n° 267/2015 y
de toda otra norma interna referida a la cobertura de tratamientos de fertilización
asistida.
3. El 30/04/2021[3] la ObSBA acompaña normativa referida a esta cuestión.
Manifiesta que al momento en que los demandantes efectuaron la petición en la
Obra Social la disposición que se encontraba vigente no contemplaba la
ovodonación. Posteriormente hubo una modificación mediante la cual se amplió
el Programa de Fertilidad. Precisa que la Disposición nº 54/ObSBA/21 incluye la
ovodonación, la criopreservación y la transferencia embrionaria.
Explica que todos los tratamientos de fertilidad previstos por la ObSBA se
efectúan a través de su prestador CER y que les brinda cobertura integral al
universo de afiliados.
No obstante ello, refiere que la opción terapéutica requerida por los peticionarios
en autos, no se encuentra regulada en la Argentina. Ni la Ley n° 26862 ni el
Código Civil y Comercial mencionan la gestación por sustitución o solidaria como
un tratamiento de reproducción humana asistida.
Refiere que en el caso en cuestión aparece una tercera persona -ajena a los
actores- que es quien habría de gestar.
Enfatiza que en la demanda no se brinda mucha información acerca de la mujer
gestante ni tampoco su consentimiento, capacidad civil, acreditaciones psíquicas
ni físicas. Alega que tal circunstancia "... reflejaría que los actores no han dado a
los trámites efectuados una perspectiva de género que atienda a las
particularidades de la mujer gestante" y que sin su conformidad "... podría
4 / 30
considerarse violentada la dignidad de la mujer y sus derechos humanos más
fundamentales".
Finalmente, recuerda que "... si bien la gestación solidaria estaría permitida en
nuestro país al no hallarse expresamente prohibida" desde el punto médico, la
falta de regulación podría causar un estado de inseguridad jurídica para los
pacientes que se sometan a dicho tratamiento.
4. El 27/05/2021 los actores contestan el traslado conferido.
Sostienen que la prestación requerida se encuentra prevista en la ley n° 26862 y
su decreto reglamentario por lo que resulta indiferente el hecho que la ObSBA la
regule internamente.
Afirman que la Técnica de Reproducción Asistida por Gestación
Solidaria es una Técnica de Alta Complejidad incluída en el Programa Médico
Obligatorio (PMO). Destacan que el legislador utiliza una redacción abierta y que
de la norma "... no surge que determinados tratamientos están tutelados y otros
NO".
En cuanto a la gestante solidaria, refieren que la ObSBA parece desconocer la
presunción de capacidad de las personas que rige en todos los ámbitos.
Indican que hasta tanto no se garantice la cobertura del tratamiento se torna
improcedente el pedido de intervención de la señora R. A. dado que son los aquí
actores los que tienen la voluntad procreacional. No obstante, refieren que podrá
ser citada en el momento oportuno.
5. El 28/05/2021 el tribunal dispone que se anoticie a la señora E. S. R. A. de lo
requerido por los amparistas en esta causa y que exprese su parecer concreto
en el planteo que la involucraría. Ello, en el marco del debido cuidado
respetuoso de los derechos en juego para todas las personas implicadas en la
petición actora; incluida quien habría de gestar durante nueve meses.
6. El 11/06/2021[4] la señora R. A. se presenta en autos y se notifica de lo
requerido por el tribunal.
Expone que previa conversación con su concubino y sus 3 hijos se ofreció para
ser la gestante en el tratamiento requerido por los actores.
Manifiesta que está "... totalmente informada de las presentes actuaciones" y
expresa su conformidad para someterse "... en forma totalmente solidaria" al
procedimiento previsto "... a los fines de poder llevar a término el embarazo y
posterior parto del hijo/a de los actores".
7. El 15/06/2021 se pasan los autos a resolver la pretensión cautelar introducida.
II
8. Requisitos de procedencia de las medidas cautelares
Sabido es que el objeto de las mismas "no depende de un conocimiento
exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal"[5]. Y
5 / 30
que "más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de
la justicia"[6] (resaltado añadido).
Por su parte, la ley de amparo local nº 2.145 ha recogido expresamente en su
artículo 14 cuatro requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares.
Es con tal mirada, entonces, que se abordará seguidamente si se configuran en
autos los extremos procesales requeridos, tanto por la doctrina procesal como
por la normativa vigente para la procedencia de la petición cautelar.
9. Tratamiento de la medida cautelar solicitada
Corresponde entonces analizar si los requisitos precedentes confluyen en esta
petición cautelar. Ello, de acuerdo al sustento que brinden los dichos de los
actores, la documentación aportada y el bloque de legalidad constitucional y
legal que ampare a la petición, dentro del marco discursivo del derecho que
defina los contornos de aquel.
A
Verosimilitud en el derecho
Este recaudo procesal constituye una posibilidad de existencia del derecho
sustancial invocado por la parte y debe reunir cierta apariencia de buen derecho.
Su comprobación debe presentarse de forma tal que sea factible avizorar a
través del sustento reunido que en el proceso principal pueda declararse la
certeza de ese derecho. A estos fines, no se trata de exigir una prueba plena y
concluyente, en tanto la misma será materia de la discusión principal del
proceso.
Empero, es necesario como mínimo cierta acreditación[7] , la cual será materia
del relevamiento que se hará a continuación.
1. Acreditaciones de la causa que historian la conducta de las partes y delinean
su sustento fáctico
1.1. Los actores están unidos en una relación de pareja desde hace 21 años y
contrajeron matrimonio el 17/12/2015. Ambos se hallan afiliados a la ObSBA -W.
C. desde el 04/07/2008 bajo el n° xxxxxx y V. D. desde el 25/04/2014 bajo el n°
xxxxx- (ver copias de acta de matrimonio y de los carnets de afiliación adjuntas a
la actuación nº 596.064/2021).
Esta ACREDITACION del acta de matrimonio amerita una primera mención
especial. Luce asentado en aquélla que V. y W. "declaran tomarse por MARIDO
y MUJER". Aunque huelgan los comentarios al respecto, la conducta desplegada
por el Registro Civil de las Personas de Ramos Mejía al unir en matrimonio a los
amparistas -a más de 5 años de sancionada la ley de matrimonio igualitario-
expresan con elocuencia la connotación del sesgo de la funcionaria interviniente,
a través del signo que esas palabras representan.
1.2. E. S. R. A. -gestante solidaria- tiene 35 años (ver DNI adjunto a la actuación
6 / 30
nº 659.403/2021, hoja 9).
Está "... totalmente informada de las presentes actuaciones" y prestó su expresa
conformidad para someterse "...en forma totalmente solidaria" al procedimiento
requerido por los amparistas. Tiene 3 hijos: A. A. C. R. (DNI xxxxx) Y. A. C. R.
(DNI xxxxx) y N. C. C. (DNI xxxx). Refiere que conversó con ellos y con su
concubino C. J. C. (DNI xxxxx) previo a ofrecerse como gestante
(manifestaciones vertidas en la actuación nº 1.087.776/2021).
1.3. El 05/01/2021 W. C. solicitó la apertura de la carpeta por fertilidad en el
Centro Especializado en Reproducción CER "... para realizar todo el tratamiento
correspondiente a ovodonación, fecundación in vitro e implantación de Blastocito
en el útero de una amiga... que nos [lo] ofrece en forma desinteresada... para la
gestación" (correo enviado al Área de Servicios Periféricos de la ObSBA, adjunto
a la Actuación nº 596.064/2021).
1.4. El 08/01/2021 la ObSBA contesta que "... la presente petición excede el
marco de cobertura de ObSBA" (correo enviado desde el Área de Legales,
adjunto a la Actuación nº 596.064/2021).
1.5. El 18/01/2021 los actores presentan una nota dirigida al Director Médico de
la ObSBA en la que refieren que"... por imperio de la Ley 26862 y su Decreto
Reglamentario Nº 956/2013 [la] obra social prestadora se encuentra legalmente
obligada a brindar cobertura al 100 % del tratamiento de reproducción humana
asistida de gestación solidaria, en razón de que el mismo se encuentra
contemplado en el P.M.O.[8]. Ello, implica la cobertura integral al 100 % de los
costos de medicación, estudios, diagnósticos, terapias, el tratamiento de
reproducción humana asistida conocido como gestación solidaria, FIV con
donación, con gametos propios, o transferir en el cuerpo de una persona
gestante" (nota n° 593.264 adjunta a la Actuación nº 596.064/2021).
Finalmente, ante la falta de respuesta, el 1°/03/2021 W. C. envía carta
documento a la demandada a fin de requerir una vez más la cobertura médica
del tratamiento referido (CD adjunta a la Actuación nº 596.064/2021).
1.6. Tal como surge del relato de hechos -punto 3 del mismo- una vez iniciada la
demanda, y ante el pedido de informe requerido por el juzgado a la ObSBA, el
30/04/2021 ésta acompaña normativa actualizada en torno a la pretensión
amparista consistente en la Disposición nº 54/ObSBA/21, dictada con
posterioridad al reclamo extrajudicial de los actores. Mediante la misma se
reconoce la inclusión en los tratamientos para gestación, a la ovodonación, la
criopreservación y la transferencia embrionaria.
Finalmente, recuerda que "... si bien la gestación solidaria estaría permitida en
nuestro país al no hallarse expresamente prohibida" desde el punto médico, la
falta de regulación podría causar un estado de inseguridad jurídica para los
7 / 30
pacientes que se sometan a dicho tratamiento.
2. A través de estas acreditaciones puede resumirse el conflicto que los
amparistas traen ante esta magistrada en una respuesta a su anhelo vital de
procrear.
Ello, tras dos décadas de una relación afectiva, consolidada formalmente a
través del matrimonio celebrado en año 2015. Ante la imposibilidad física para tal
logro -lo cual sería una obviedad innecesaria de explicitar al ser ambos del
mismo sexo- una amiga de la pareja, E. S. R. A., con fecha 11 de junio pasado
ha expresado en autos su conformidad como gestante en forma desinteresada
en las condiciones reseñadas más arriba en el punto 1.2.
Así las cosas, luego de los reclamos e intimaciones a la demandada a partir de
enero de este año -acreditados a tenor de la reseña precedente- ante la negativa
inicial de aquélla y sus silencios posteriores, la pareja se presenta ante la
justicia.
La dilucidación de la petición habrá de dirimirse a través del análisis del bloque
de legalidad constitucional y legal que cobija la cuestión más que a través de la
necesidad de actividad probatoria en torno a una cuestión fáctica -la que ya ha
sido deslindada en el comienzo de este apartado-.
3. Previo a adentrarse en la petición cautelar para que la OSBA les cubra
integralmente en su carácter de afiliados los tratamientos de reproducción
humana asistida (TRHA) es menester efectuar ciertas precisiones.
Primeramente, se arrimarán las premisas epistemológicas que darán sustento a
esta decisión. Y a continuación el alcance terminológico de la referida técnica
gestacional artificial en que aquél se inserta.
3.1 Nuevas estructuras de pensamiento y de costumbres perfilan otra plasticidad
desde el siglo pasado en las relaciones humanas y en su sexualidad, que10
irradia hacia nuevas subjetividades e identidades. Desde Freud en adelante, si el
discurso del derecho -moldeado por quienes lo aplican, lo categorizan o lo
interpretan- pretendiera ignorarlas, más temprano que tarde emergerían con la
fuerza de aquello que se intenta ocultar o reprimir.
Es que aquél reconoce en su urdimbre un entretejido de fenómenos sociales de
diverso cariz y entidad, en tanto se halla imbricado en la cultura y en el quehacer
de cada tiempo por el cual es atravesado. Este discurso es recorrido por
reclamos y vicisitudes que se suscitan hoy, aquí y ahora, que lo arañan y
transforman de consuno con el devenir y las necesarias transformaciones que no
casualmente se presentan ante éste.
En certeras y bellas palabras de la Dra. Alicia Ruiz, magistrada del Tribunal
Superior de Justicia de esta ciudad, se refleja cual síntesis el sustrato de este
caso: ".... su trama [de este discurso] es la de un relato peculiar que constituye
8 / 30
realidades y sujetos, que legitima o deslegitima pedazos del mundo... Como hay
historia en el derecho, el derecho moderno lleva las marcas del tiempo en que
surgió y también metaboliza, modificándolas, las herencias recibidas..."[9]
(resaltado no es del original).
Esto describe con precisión porqué casos como el aquí presente, interpelan a
quien debe prestar una solución a los reclamos judiciales con una visión que
contemple los cambios sociales -como las nuevas composiciones familiares- de
la mano de lo que el actual Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) -Ley
26994- exige a partir de sus dos primeros artículos[10].
3.2. Estas técnicas gestacionales se han tornado realidad gracias al avance de
la ciencia y de la biotecnología, en especial. De suerte de posibilitar la gestación
en un vientre extraño al material genético que habrá de formar el embrión.
Las transformaciones sociales y culturales que los avances científicos
posibilitaron erige al estudio de esta cuestión como expresión del derecho aquí
llamado a decidir sobre el punto.
Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre
que no sean contrarios a derecho.
Artículo 2: Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de
los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de
modo coherente con todo el ordenamiento.
Despejada esta aclaración precedente para la comprensión de los textos y
contexto que enmarcarán esta decisión, puede describirse la técnica aquí
requerida denominada GESTACIÓN SUSTITUTIVA a partir del glosario de
terminología en THRA que incluye la OMS, que se transcriben al pie[11].
En términos análogos los párrafos 1 y 2 del artículo 2 del decreto n°
956/PEN/2013[12] , reglamentario de la ley n° nacional n° 26862 de
Reproducción Medicamente Asistida[13] (en adelante, LRMA), la incluyen dentro
de las técnicas de alta complejidad, en que la unión del óvulo y espermatozoide
tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino.
En síntesis, la GESTACIÓN SUSTITUTIVA es una TRHA a través de la cual una
mujer -gestante- conviene con otra persona, o como en el caso a decisión con
una pareja, gestar un embrión, sin voluntad procreacional alguna, por lo cual
carecerá de vínculo legal alguno con la persona por nacer, ya que no es
considerada su madre[14]. Vale decir que los progenitores (padres de intención
-o comitentes en una jerga más contractual- en este caso los actores) serán
reconocidos por la ley como los padres legales[15]. En función del vínculo de
amistad que une a la pareja actora con la gestante, y el ofrecimiento
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desinteresado de ésta, torna la gestación sustitutiva en solidaria, exenta de
carácter lucrativo.
3.3. Ahora bien, el caso de autos cumple con los requisitos que el propio
anteproyecto del CCyCN[16] pautaba para el reconocimiento de la GS[17]. Para
una visión reduccionista podría colegirse que, al no haberse recogido en el texto
definitivo del CCyCN hoy vigente, de tal omisión se derivaría una falta de
reconocimiento normativo al respecto.
Sin embargo, no escapa a cualquier mirada centrada en la observación de la
realidad que los silencios, lo excluido, lo no dicho, aquello de lo que no se habla
puede ser mucho más revelador del sentido de un discurso que lo que está
manifestado expresamente, escrito o destacado.
Por otro lado, amén de lo que la ley expresa, el derecho se construye con la
interacción de lo que la magistratura interpreta cada vez que la aplica, lo que
argumentan quienes abogan por sus clientes, lo que la doctrina razona y critica y
cada uno de esos espacios convergen desde su propia observación de la
realidad. Tal como más profundamente lo desarrolla la doctrina desde una
filosofía crítica, el derecho en tanto discurso elude pero también alude[18].
El caso a decisión es un claro exponente de ello. El pretendido silencio, al omitir
incluir lo propuesto en el anteproyecto del CCyCN sobre este tema, no se
advertiría como equivalente a su prohibición. Tal silente proceder legislativo es
colmado de sentido en virtud del elenco de derechos que amparan la cuestión a
su resguardo. Y secundado bajo el mandato de armonización interpretativa "de
modo coherente con todo el ordenamiento", que la legislación de fondo ha
erigido desde el Título Preliminar, (cap. 1) Derecho.
3.4. Por lo cual, la presente habrá de ceñirse al mandato de aquélla en su
artículo 2, al sancionar que la ley debe ser interpretada a tenor de sus palabras,
sus finalidades, leyes análogas, los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento.
Desde ya se aclara que la coherencia jurídica -a diferencia de la consistencia- en
términos de Neil MacCormik excede una ausencia de contradicciones; importa la
evaluación de las reglas, sea a la luz de sus razones subyacentes, sea a la luz
de los principios superiores del sistema jurídico[19]. Razón por la cual la
pretensión a dilucidar seguirá la senda demarcada por las antedichas directrices
legislativas a observar.
4. Universo de derechos implicados en la pretensión en análisis Análisis de la
petición de acceso al tratamiento requerido a través de esta medida cautelar.
El mismo se efectuará a partir y dentro del contexto y al abrigo de la siguiente
panoplia de derechos reconocidos convencional, constitucional y legalmente.
Del cuadro existencial hasta aquí descripto y acreditado, lo que acapara la
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atención en una primera aproximación al tema, es la sanción legislativa -muchas
veces posterior al reconocimiento judicial de los derechos- que acompaña la
implicancia de las innovaciones científicas que los tornan factible en la realidad.
Éstas irrumpen con fuerza en las necesidades vitales de la sociedad, de suerte
que obligan al reconocimiento estatal de las mismas. Para no remontarse más
lejos en el tiempo, quedan a la vista en esa dirección la ley del matrimonio
igualitario y la de fertilización asistida como ejemplos culturales normativos
relacionados con el caso a resolución.
4.1. En conjunción con lo antedicho se inclina todo el acervo introducido en el
artículo 558 del CCyCN[20], en torno al DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE
LA FILIACION, y la tríada de FUENTES FILIATORIAS que aquél reconoce.
Tanto la ya consagrada e incluida en el código veleziano respecto de la filiación
natural, luego por adopción y la que ahora se incorpora producto de las
TRHA[21].
4.2. Todo este abanico de concepciones expresadas al comienzo de este punto,
arrastran un cambio de paradigma con la legislación del siglo pasado.
Concepciones cuya comprensión no es acompasada al mismo ritmo por la
sociedad toda ni siquiera por quienes deben asumir en sus funciones estatales el
cumplimiento riguroso de las leyes. Ejemplo de esto es la leyenda asentada en
el acta de matrimonio -performativamente declara a los actores marido y mujer-
lo que refleja sin ambages la reticencia a los cambios sociales y legislativos por
la funcionaria interviniente. Lo que denota a las claras que la fuerza de lo
instituido es capaz de llegar al extremo de omitir la identidad de los actores.
4.3. La incorporación legislativa deóntica a que se alude en los dos subpuntos
precedentes se consuma en el orden nacional primeramente con el derecho al
matrimonio igualitario (ley nacional 26618[22]) que admite tanto el matrimonio o
la unión civil entre personas del mismo sexo y el derecho a la utilización de las
técnicas de fertilización asistida (ley nacional n° 26.862[23]).
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación
General nº 14 contempla la inclusión de la libertad sexual y genética, al igual que
la existencia de un sistema de salud que brinde iguales oportunidades para
acceder y disfrutar del más alto nivel posible de salud (párrafo 8)[24].
En el orden local, la Constitución de la Ciudad reconoce a los derechos
reproductivos y sexuales como derechos humanos básicos (artículos 21 y 37).
Por su parte, ley básica de salud n° 153 garantiza el pleno ejercicio de los
derechos reproductivos, lo que incluye el acceso a la información, educación,
métodos y prestaciones que los garanticen (artículos 4 inciso n, 12 inciso v, 14
inciso u y 48 inciso k).
Los derechos apuntados precedentemente introducen la consideración de los
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siguientes a incluir en la cuestión bajo análisis
4.4. Planificación familiar y salud integral y reproductiva
Se ha definido a esta última como un estado general de bienestar físico, mental
y social, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus
funciones y procesos. La misma entraña la capacidad de disfrutar de una vida
sexual sin riesgos.
Va de la mano de la libertad de procrear, que implica la de decidir hacerlo o no
hacerlo, cuándo y con qué frecuencia, en los términos plasmados por la LEY
NACIONAL n° 25673[25] que creó el Programa de Salud Sexual y Procreación
responsable. Éste tiene como objetivo que la población en general, sin
discriminación alguna acceda al nivel más elevado de salud sexual y procreación
responsable. Ello a los fines de que la población pueda ejercer dichos derechos
a través de decisiones libres (artículos 2 y 3).
El DERECHO A PROCREAR se incardina en el DERECHO A FUNDAR UNA
FAMILIA. Y se conforma dentro del DERECHO al disfrute más alto posible de la
SALUD INTEGRAL.
Ésta última, en tanto en el caso a decisión puede describírsela como La
"capacidad de la persona como sujeto histórico-social y de su comunidad de
detectar, identificar y resolver en forma solidaria los distintos factores que limiten
su potencialidad vital" (énfasis añadido).
Cobra peso en este punto las palabras de CIDH en el precedente Artavia Murillo
c. Costa Rica en su interpretación del artículo 7 de la CADH al expresar que éste
"incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de
hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido (...) constituye el derecho
de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social
conforme a sus propias opciones y convicciones[26].
Esta constelación de derechos plasmada en la comunidad Internacional[27],
forma parte del bloque de convencionalidad recogida por nuestra Constitución
Nacional de consuno con el art. 75, inc. 22.
Ello, amén de la consideración en la Constitución local que otorga prioridad al
derecho a la salud integral y pauta el gasto público en salud como una inversión
social prioritaria (artículo 20) y la ley básica de salud n° 153[28].
En este contexto es atinente mencionar que dentro del denominado derecho
constitucional de familia[29], el derecho a la salud reproductiva comprende tres
contenidos distintos pero complementarios, al decir de Andrés Gil Domínguez,
información, prevención y planificación.
Esta última responde a una profunda convicción de ser o no ser madre/padre, lo
cual "forma parte de un proyecto de vida porque modifica sustancialmente
cualquier autobiografía... supone la concreción consciente, voluntaria y
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plenamente deseada de un acto que modifica esencialmente y para siempre la
biografía de las personas[30].
En el orden internacional la OMS también ha definido a la planificación familiar
como "un modo de pensar y vivir adoptado voluntariamente por individuos y
parejas, que se basa en conocimientos, actitudes y decisiones tomadas con
sentido de responsabilidad, con el objeto de promover la salud y el bienestar de
la familia y contribuir así en forma eficaz al desarrollo del país". Agrega que ello
va aunado a que todas las personas tengan el derecho a acceder fácilmente a la
información, educación y servicios vinculados a su salud y comportamiento
reproductivo.
4.5. Lo apuntado precedentemente se conjuga a la par con el DERECHO A LA
AUTONOMIA PERSONAL, del que dimana el DERECHO A LA ELECCION DEL
PLAN DE VIDA.
El primero, como parte de una tríada de la práctica deliberativa se imbrica en
determinados principios morales, que Nino ha enmarcado en: a) el de la
autonomía personal, o sea la libre elección individual de planes de vida y la
adopción de ideales de excelencia humana[31] -proscriptos de la interferencia
del Estado en el ejercicio de los mismos-, b) el de la inviolabilidad de la persona
y c) el de la dignidad.
Sendos derechos son corolarios del principio de reserva consagrado en el
artículo 19 de la Constitución Nacional, puesto de resalto por la propia
demandada en su presentación del 30/04/2021, al reconocer ella misma la no
prohibición de esta técnica.
Allí se desenvuelve la protección del principio de autonomía de las personas que
la bioética resguarda, en su DERECHO A ELEGIR SU PLAN DE VIDA. En este
caso, al trazar los amparistas su biografía a través de la búsqueda de
descendencia, la cual sólo pueden ver alcanzada a través de la cobertura que
aquellos requieren. También en este punto resuenan las palabras del fallo antes
citado Artavia Murillo, al recordar que la autonomía de la voluntad, la autonomía
reproductiva y el acceso de los servicios de salud reproductivos se circunscriben
dentro de la vida privada[32].
El Procurador Fiscal ante la CSJN Dr. Víctor Abramovich, en su dictamen en el
recurso extraordinario[33], precisamente sostiene que no hay regla de
proscripción de la técnica de gestación por sustitución; "por el contrario, en
nuestro marco constitucional, tal como expondré seguidamente, una postura de
esa naturaleza debió ser formulada en la legislación de forma expresa y directa...
Es una práctica no prohibida por la ley pero que hasta el momento carece de
una reglamentación específica. Por lo cual, en atención al principio de reserva
del artículo 19 in fine de la CN "debe entenderse que el procedimiento de
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gestación por sustitución se encuentra permitido (Fallos 335:197, "F.A.L.",
considerandos 20 y 21)". Y concluye, con citas de jurisprudencia de la Corte
norteamericana que "las decisiones relativas a la procreación configuran
cuestiones centrales de la esfera privada familiar relacionadas con la autonomía
de una persona, pues involucran las elecciones más íntimas y personales que
puede hacer en su vida (cfr. Corte Suprema de Estados Unidos, "Lawrence et al.
c. Texas", sentencia del 26 de junio de 2003, 539 U.S. 558, 573-74)".
Por ello, en tanto no se halle expresamente prohibida -lo cual la demandada
reconoce expresamente como se relevara en las acreditaciones- y no provoque
lesión en los derechos de terceras personas, la justicia debe velar por el
resguardo y protección de los derechos aquí concernidos.
Siglos atrás ya el propio J. Stuart Mill lo dejó estampado, en la cultura
occidental[34] al menos, en referencia al principio de no ocasionar daño, que
nuestra propia jurisprudencia siempre tiene en cuenta al resguardo del derecho
de daños.
De este principio, en términos de Mill se sigue que la moralidad convencional no
debe limitar la libertad de las personas en sus conductas cuando éstas no dañen
a otros; en otras palabras, el estado no puede obligar al cumplimiento de un
conjunto de valores a quienes no los compartan en tanto atañe a sus vidas
privadas.
4.6. La tríada aludida por Nino se cierra con otro resguardo que enmarca esta
protección a la pretensión cautelar que es el DERECHO A LA DIGNIDAD DE
LAS PERSONAS. A través de éste se preservan las diferencias y se respetan
las convicciones que cada individualidad talla en el DERECHO A SU PROPIA
IDENTIDAD.
De modo que la piedra de toque en que puede resumirse el resguardo de la
DIGNIDAD puede lograrse a través de la ley que contemple el anverso y reverso
de estos dos derechos, que para ello deberá garantizar: EL DERECHO A SER
IGUALES cuando la diferencia nos hace inferiores, y EL DERECHO A SER
DIFERENTES cuando la igualdad ponga en peligro la identidad[35]. Tal
concepción es superadora de la inveterada doctrina y jurisprudencia de tratar
igual a las personas en iguales condiciones; para avanzar contemporáneamente
a paliar las desigualdades estructurales y avistar la realidad con esta
interconexión de estos derechos entre sí.
4.7. En otro orden de ideas, la existencia de un DERECHO A UNA MEJOR
CALIDAD DE VIDA presta su impronta a esta cuestión a abordar. La misma fluye
de los artículos 41 de la Constitución Nacional y 18 y 20 de la Constitución local.
Este derecho pertenece a los denominados de tercera generación, o dentro del
esquema tradicional, una garantía de los derechos a la vida y a la salud, y otorga
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protección a los requirentes para exigir la aplicación de nuevas tecnologías o
noveles tratamientos.
4.8. Esto último como derivación del DERECHO A GOZAR DE LOS
BENEFICIOS DEL PROGRESO CIENTÍFICO Y SU APLICACIÓN.
En este sentido, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU[36] insta a los
estados partes -entre otras acciones-, en lo que aquí interesa, a garantizar el
acceso de todas las personas sin discriminación a los beneficios de la ciencia y
sus aplicaciones, incluido el conocimiento científico[37].
Por su parte en el orden convencional se hace eco de este derecho tanto la
Declaración Americana en su art. XIII[38] , como el PIDESC en su artículo 15,
apartado 1, inciso b)[39].
4.9. Desgranado que ha sido en los puntos precedentes el universo de derechos
que integran el bloque de constitucionalidad y de legalidad, en conjunción con la
directriz de interpretación pautada en el artículo 2 CCyCN, ello echa luz sobre
las violaciones a los derechos humanos que podría traer aparejada una
denegatoria de la pretensión cautelar. Ello sobre la base de que éstos son
preexistentes al estado, por lo cual no dependen de su reconocimiento ni son
concesiones suyas.
4.9.1. En alusión a la ya referida función paradojal del derecho, la doctrina tiene
expresado que cuando aquél "promete la igualdad ocultando la efectiva
desigualdad, instala además un lugar para el reclamo para la igualdad"[40].
En este fragmento de la realidad en punto al DERECHO A LA IGUALDAD Y A
LA NO DISCRIMINACIÓN que cobije esta pretensión, se centrará la
argumentación en torno a estos derechos-presupuestos que comulguen con una
convivencia social en paz.
4.9.2. Los conceptos van mutando, son deconstruidos y resignificados de la
mano de las cosmovisiones que se van internalizando en la sociedad. El derecho
-como elemento que generalmente propende al mantenimiento del statu quo- va
incorporándolas en su seno, las más de las veces a la zaga de transformaciones
científicas y culturales.
A ello no escapa una concepción en torno a la igualdad, de la mano de la no
discriminación. El artículo 16 de la CN mantiene incólume su textualidad desde
su sanción; sin embargo, nos habla y convoca de manera muy diferente desde
1853 hasta el presente, en tanto la evolución de la sociedad -con todo lo que ella
envuelve y desenvuelve- nos va transformando. La mayor parte de las luchas
pueden ser leídas y atravesadas desde el punto de vista de sus fricciones con
este derecho a la igualdad. Y ello acontece porque contiene la clave de bóveda
que define qué clase de sociedad es la que nos expresa. Delinea cuál es el norte
que el pacto de socialidad que nos hemos dado señala, a tono con los valores
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que permean el ethos bajo el cual aspiramos a desarrollarnos en convivencia.
4.9.3. La igualdad al igual que la libertad son presupuestos convivenciales y
sostén que posibilitan la existencia de los restantes derechos. ¿Cómo poder
solventar la equidad, la justicia social, la misma justicia, sin estos dos atlantes de
todo el sistema de convivencia y de respeto de los restantes derechos? Hanna
Arendt[41], por ejemplo, en su reflexión sobre la igualdad política de los
atenienses refiere el compromiso de éstos en resguardar la igualdad -con
exclusión en ese entonces de esclavos que en su concepción no eran sujetos de
derecho, como tampoco lo eran las mujeres- no porque se creyesen realmente
iguales sino porque dicho compromiso hacía posible adoptar una forma de
comunidad política como la que tenían.
Así pues, ¿Cómo suponer la inteligibilidad racional de una norma como el
artículo 562 CCyCN que admite la co-maternidad -en tanto la madre que dio a
luz lo integre con el consentimiento previo de la otra mujer con voluntad
procreacional- sin salvedad igualitaria para el supuesto de la co-paternidad?
Ello sería un palpable exponente de la consagración de una discriminación
indirecta. Ello así, en tanto una norma que pudiera aparentar ser neutra,
conduciría en su aplicación al perjuicio de otras personas[42].
Sin embargo, la coherencia del texto analizada sistémicamente queda amparada
-bloque de convencionalidad ya reseñado aparte- bajo la fuerza interpretativa y
de aplicación de las normas emanada del artículo 402 del CCyCN: "Ninguna
norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir,
excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del
matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituído por dos personas de
distinto o igual sexo".
Razón por la cual, fácil es advertir que negar los beneficios que la cobertura de
esta técnica gestacional solicitada representaría ante este anhelo de ser padres
y procrear para V. y W.; se erigiría en una afrenta a la no discriminación en virtud
del sexo. Con un claro quiebre al derecho de igualdad en razón del mismo.
4.9.4. Otro tanto podría predicarse de acuerdo al artículo 599 CCyCN[43] que
pauta quiénes que pueden ser adoptantes. Así, en tal télesis los actores, en
tanto matrimonio podrían adoptar -con la advertencia precedentemente
desarrollada contenida en el art. 402 CCyCN del capítulo intitulado Principios de
Libertad e Igualdad referido al Matrimonio-. En ese marco concluye dicho
artículo: "sea éste constituido por dos personas de distinto o igual sexo". Huelga
aclarar la palmaria incongruencia que revestiría una decisión denegatoria de
esta pretensión cautelar. ¿Pero sin embargo la legislación de fondo sí les
reconoce a dos personas del mismo sexo el derecho a adoptar y consiguiente
filiación por adopción?
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Este trato dispar sería tanto como adunar la interpretación de que la legislación
de fondo autoriza a los actores a adoptar, más rechazara la segunda fuente de
filiación incluida en el artículo 558 del CCyCN por las técnicas de reproducción
humana asistida (TRHA).
Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado,
excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o
conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la
adopción, se puede otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de
edad.
Lo cual sería fulminado a partir del Sistema Universal de Protección de Derechos
Humanos, que el 22 de diciembre de 2008 desde la Asamblea General de las
Naciones Unidas se adoptara la "Declaración sobre derechos humanos,
orientación sexual e identidad de género". La misma reafirma el "principio de no
discriminación que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a
todos los seres humanos, independientemente de su orientación sexual o
identidad de género"170 Desde la jurisprudencia internacional en el fallo de la
CIDH "Atala Riffo y niñas vs. Chile"[44] sentó magistralmente "... que la noción
de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género
humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual
es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado
grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo
inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal
situación... El principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado
en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden
público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico".
Todo ello coincidente con las opiniones consultivas de identidad de género e
igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo y los derechos derivados
de un vínculo entre parejas del mismo sexo (con interpretación y alcance de los
artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la
CADH)[45].
4.10. Discriminación que se extiende a la conculcación del DERECHO a LA
VOLUNTAD PROCREACIONAL, definida décadas atrás como algo tan
elemental como el "deseo o intención de crear una nueva vida"[46].
Ya en este siglo XXI, a través de las TRHA se escinde la sexualidad como
presupuesto ineludible para la reproducción humana[47]. Y cual giro copernicano
la filiación ya no es atravesada por el elemento genético o biológico sino por el
volitivo, como apunta Lamm: "Se está ante nuevas realidades que importan una
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'desbiologización y/o desgenetización de la filiación y en cuya virtud el concepto
de filiación ganó nuevos contornos comenzándose a hablar de 'parentalidad
voluntaria' o 'voluntad procreacional"[48] (énfasis añadido).
Finalmente, Gil Domínguez lo resume sentidamente en que "más allá de que un
Código Civil lo desarrolle o no de manera general, los titulares lo podrán ejercer
plenamente, aunque para ello deban transitar el sendero de la jurisdicción
constitucional particular en busca de poder gozar del amor filial y del linaje"[49].
Bajo estos cuatro acápites queda cumplimentado el deber de fundamentación de
la verosimilitud en que reposa esta decisión cautelar- exigido a través del art. 3
del CCyCN ante el deber de resolver de esta magistrada- a partir de las
acreditaciones aportadas, derechos concernidos en el caso a resolver, y su
amparo bajo el bloque de legalidad convencional, constitucional y legal en él
anidado.
5. En torno a la obligación de la obra social de cubrir la TRHA requerida por los
actores, ésta deberá asumir las obligaciones zanjadas en el orden nacional a
través de la sanción de la LEY NACIONAL n° 26.862[50] (en adelante, LRMA) y
su decreto reglamentario, específicamente.
5.1. Aquélla garantiza el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-
asistenciales de reproducción para la concepción de un embarazo, incluidas las
técnicas de baja y alta complejidad, que comprendan o no la donación de
gametos o embriones (artículos 1 y 2).
Este derecho le asiste a toda persona mayor de edad que -de conformidad con
lo previsto en la ley nº 26.529[51] haya explicitado su consentimiento
informado[52].
Esta ley obliga claramente a todos los agentes que brinden servicios médicos
asistenciales, independientemente de la figura jurídica que posean, a incorporar
como prestaciones obligatorias la cobertura integral de los tratamientos de
LRMA (artículo 8), los cuales, se hallan incluidos dentro del Programa Médico
Obligatorio (PMO).
5.2. A su vez, el DECRETO REGLAMENTARIO n° 956/PEN/2013[53] prevé
expresamente, en sus considerandos, que la cobertura de estos tratamientos de
fertilidad DEBE SER BRINDADA por las obras sociales.
Por su parte, mediante la resolución n° 1-E/2017[54] el Ministerio de Salud de la
Nación -como autoridad de aplicación de dicha normativa- precisa los
procedimientos y prácticas médicas que se encuentran incluidos en los
tratamientos de RMA[55], entre ellos la ovodonación.
5.3. Ahora bien, la ObSBA través de la disposición nº 267/2015[56] aprobó su
propio Programa de Cobertura de Fertilidad. Esta norma excluía de cobertura a
la ovodonación y la donación de semen, entre otras.
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Luego, lo modificó a través de disposición n° 54/2021 (adjunta a la Actuación n°
717.898/2021). La cual amplía la cobertura que brinda la entidad. Así, ha
incorporado expresamente los tratamientos o técnicas de ovodonación, y
subsidiariamente y de manera complementaria, las técnicas de criopreservación
y transferencia de embriones (con medicación).
En síntesis, en virtud de las consideraciones expuestas y de conformidad con las
constancias de la causa, puede concluirse que el recaudo de verosimilitud en el
derecho se halla suficientemente acreditado.
B. Peligro en la demora
La exigencia de este requisito responde a la necesidad de demostrar que lo que
se intenta es impedir que el derecho bajo reclamo pierda su virtualidad o eficacia
previo al pronunciamiento de la sentencia definitiva.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha expresado en tal sentido que es
necesaria "una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de
establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se
pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego,
operado por una posterior sentencia"[57].
Cobra realidad en este contexto el certero principio formulado por la doctrina
según el cual la necesidad del proceso para obtener la razón no puede
convertirse en un daño para quien la tiene[58].
Así, los derechos reproductivos en juego merecen una solución urgente, puesto
que el paso del tiempo sin tener acceso a las TRHA afecta la tasa de éxito de los
mismos[59]. Amén de implicar una degradación en el campo psicofísico de la
pareja.
De acuerdo a las constancias de autos, el tiempo transcurrido desde que la
pareja amparista emprendió la búsqueda de su proyecto familiar revisten entidad
suficiente para que se torne necesaria la adopción de medidas dentro del bloque
de legalidad, constitucional y convencional aquí reseñados.
Por lo cual, se tiene por configurado el peligro en la demora.
C. Interés público
En punto al mismo, se estima que nada afecta más al mismo que la posible
conculcación de derechos de raigambre constitucional como los enunciados. Por
lo tanto, el otorgamiento de la medida cautelar peticionada no se advierte como
un escollo frente a aquél, sino más bien, su salvaguarda.
D. Contracautela
Finalmente, en relación a la contracautela exigida por la normativa de aplicación,
en virtud de los derechos que se intentan proteger y de la situación fáctica
sumariamente acreditada en el presente proceso, se entiende que resulta
suficiente la caución juratoria prestada por los actores en el escrito de inicio.
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Por las razones expuestas, se consideran reunidos en estos obrados -con la
precariedad que caracteriza el marco cognoscitivo que ofrece el dictado de la
pretensión cautelar- los requisitos que hacen a la procedencia de la medida
solicitada.
III
CONSIDERACIONES FINALES
Esta decisión cautelar es fruto del cumplimiento del bloque de legalidad
constitucional, el cambio de época que representaron los tratados de derechos
humanos y su constitucionalización en nuestro país a partir de 1994, así como
las directrices para la interpretación de la ley establecidas en el artículo 2 del
CCyCN a partir del año 2015. La misma se incardina dentro de un derecho del
siglo XXI, ineluctablemente reflejado y aplicado por quienes nos hallamos
investidas de la responsabilidad de acompasar dichas perspectivas jurídicas, al
servicio de quienes demandan de los tribunales una respuesta que ponga fin a la
conflictividad que encierra cada petición ante los mismos.
Como ya se dijera más arriba, el derecho conforma una práctica social en la que
jueces y juezas -con el sayo o mandato que las legitima- justifican su función en
tanto hacedoras de paz, en la bella pero no menos certera imagen brindada por
un doctrinario español. Cada vez que resuelven conflictos entre partes legitiman
un discurso que inevitablemente es productor de sentidos. Enrique Marí ya
explicitaba en sus clases que tal discurso jurídico no es una operación deductiva
al descubrimiento de significados ya presentes en la ley; tampoco una creación
judicial fruto de una voluntad individual instaurada por el poder del estado. Pero
necesariamente esa decisión judicial refleja la tensión de los discursos en
pugna[60].
En un sentido sociológico de la cuestión decidida, ésta refleja lo que la
antropóloga Mary Douglas acuñara en la expresión "ansiedades culturales". Ella
explica al respecto que las personas al dar sentido a sus vidas y entorno van
plasmando categorías o patrones. De suerte tal que si una realidad no encaja en
su patrón automáticamente pasa a ser considerada como una "anomalía
cultural". Ello entroniza una agitación por la incomprensión de una nueva
realidad que esta profesional describe como tales "ansiedades culturales"[61].
Dentro de esta descripción se engarza la temática aquí a decisión. La justicia no
se limita ni se circunscribe a bucear en el universo de normas o leyes vigentes
sino que se sumerge además en la vastedad que conforma la realidad del
tiempo e instante en que debe tomar una decisión en un caso concreto, bajo el
amparo y desde el vórtice de la regla de reconocimiento -por decirlo inclusive en
términos hartianos lejanos a este decisorio-. No contempla la realidad cual
pinceladas de ficción... aunque el discurso jurídico esté plagado de ficciones.
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Una al azar; que el derecho se reputa conocido por todas las personas. Al
menos en el tema aquí controvertido parece que ello no podría predicarse con tal
vocación de unanimidad.
En tanto se imparta justicia desde esta función, recae la obligación de arrimar
una solución que resuelva un conflicto entre partes con razonabilidad, con
empatía hacia sus congéneres -aun cuando su resultado fuera adverso a sus
peticiones- haciendo frente a los retos jurídicos traídos por ante la justicia, lo cual
no escapa a una labor introspectiva. De aquélla se espera una respuesta
comprometida con la realidad, a la par que con las necesidades de quienes
acuden en demanda de justicia. Con su decisión debe remover aquellas
ansiedades culturales en el caso puntual sometido a su decisión, y como se
delineara inicialmente desde el epígrafe -en palabras de la psicoanalista y
escritora francesa- a la vez que se persigue integrar a los peticionarios a la
norma.
En definitiva, en los términos de cierta jurisprudencia descriptiva de la justicia
como resguardo de anhelos vitales[62].
Por todo lo expuesto, se RESUELVE:
1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los actores. En consecuencia,
ordenar a la ObSBA que brinde a los amparistas la cobertura integral de la
técnica de reproducción asistida de alta complejidad FIV, con ovodonación
proveniente de banco y gametos masculinos aportados por V. D. C., la
criopreservación de embriones, la transferencia embrionaria en el cuerpo de E.
S. R. A. -gestante solidaria-; lo cual deberá repetirse en caso de no obtenerse el
embarazo, hasta tres (3) veces por año. Todo ello bajo cumplimiento y respeto
con lo normado en la ley nacional n° 26862 y su decreto reglamentario n°
956/2013.
La demandada deberá acreditar la autorización respectiva al centro médico en
cuestión en el plazo de cinco (5) días.
2) Tener por prestada la caución juratoria con lo manifestado en la hoja 31 del
escrito de inicio.
Notifíquese a los actores y a la ObSBA.
Regístrese.
IV. En atención al contenido del escrito de inicio, a lo que resulta de las
constancias documentales acompañadas y a lo dispuesto en el artículo 10 de la
ley nº 2145, se corre traslado de la demanda, de la documental acompañada y
de Actuación nº 1.087.776/2021 a la ObSBA, a los efectos de comparecer,
contestarla y ofrecer prueba en el plazo de diez (10) días.
Notifíquese a la ObSBA conjuntamente con el punto I.
(iv)Patricia Graciela López Vergara.
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Notas:
[1] ROUDINESCO, Elisabeth, La familia en desorden, 4ta reimpresión Fondo de
Cultura Económica. 2010, p. 11.
[2] La Fecundación In Vitro (FIV) es una de las técnicas más utilizadas en
Reproducción Asistida. Consiste en fecundar el ovocito con el espermatozoide
en el laboratorio y, posteriormente, transferir el embrión o los embriones
resultantes al útero de la gestante.
[3] De acuerdo a lo reglado en el artículo 108 del CCAyT, las presentaciones
electrónicas ingresada en el sistema informático en horario inhábil se computan
presentadas en el día y hora hábil siguiente.
[4] De acuerdo a lo reglado en el artículo 108 del CCAyT, las presentaciones
electrónicas ingresada en el sistema informático en horario inhábil se computan
presentadas en el día y hora hábil siguiente.
[5] CSJN, Fallos: 314:711, "Estado Nacional (Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos) c/ Provincia de Río Negro s/ su solicitud de medidas
cautelares", sentencia del 24/07/1991.
[6] CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las
providencias cautelares, Traducción Española, Bibliográfica Argentina, Buenos
Aires, 1945, págs. 43 y siguientes.
[7] PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, tomo VIII, editorial Abeledo-
Perrot, pág. 33, nº 1223.
[8] Ley nacional nº 26.862. Artículo 8: Cobertura. El sector público de salud, las
obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del
Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del
Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que
brinden atención al personal de las universidades, así como también todos
aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados
independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como
prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura
integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las
terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización
Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los
cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada;
el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida
(TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos
del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que
establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico
Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico,
medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura
22 / 30
que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o
limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado
civil de los destinatarios. También quedan comprendidos en la cobertura prevista
en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos,
según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de
aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que,
aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por
problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas
puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.
[9] RUIZ, Alicia E. C., Cuestiones acerca de Mujeres y Derecho. APORTES
PARA LA REFLEXIÓN. p. 116.
[10] CCyCN. Artículo 1°: Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige
deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma.
[11] Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring
Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la
Salud (OMS),
htpp://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology2/e/):
"técnicas de reproducción humana asistida son todos los tratamientos o
procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de
espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un
embarazo. Esto incluye, pero no está limitado sólo a la fecundación in vitro y la
transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la
transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de
embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos
y embriones, y el útero subrogado "(Glosario de terminología en Técnicas de
Reproducción Asistida (TRA).
[12] Publicada en el BORA n° 32685 del 23/07/2013.Texto consolidado
conforme el Digesto Jurídico Argentino. Resulta útil reseñar que dicha
reglamentación ha postulado una DEFINICIÓN Y CARACTERIZACIÓN DE LAS
TÉCNICAS de RMA. Las cuales son identificadas como "todos los tratamientos o
procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de
baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y
espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través
de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada,
desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o
intravaginal, con semen de la pareja o donante". A su vez "Se entiende por
técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y
23 / 30
espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino,
incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de
espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de
ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos" (párrafos 1 y 2 del
artículo 2).
[13] Sancionada el 05/06/2013 y publicada en el BORA n° 32667 del
26/06/2013. Texto consolidado conforme el Digesto Jurídico Argentino.
[14] Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Santa Fe, 2018, Rubinzal
Culzoni, Tomo II, ps. 14- 15; Herrera Marisa (Dir.).
[15] GIL DOMINGUEZ, Andrés, "La gestante no es madre. Reflexiones sobre la
gestación por sustitución y el discurso jurídico", DPI Suplemento Civil, Bioética y
Derechos Humanos n° 30, del 11/07/2017.
[16] Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación: Artículo 562.-
Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas
las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe
ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda
establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del
homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de
los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en
miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena
capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha
aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o
de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f)
la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un
proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha
dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden
proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial.
Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las
reglas de la filiación por naturaleza. Ver http://www.saij.gob.ar/proyecto-codigo-
civil-comercial-nacion-mensaje-poder-ejecutivo-nacional 884-2012-ministerio-just
icia-derechos-humanos-nacion-ld00003-2012-08/123456789-0abc-defg-
gh3-0000dlsorbil#
[17] Al menos uno de los comitentes aporte su material genético, que uno o
ambos comitentes sean incapaces de concebir o llevar a término un embarazo,
que la gestante no aporte sus óvulos, que tenga un hijo previo propio y que no
se sometiera previamente a esta práctica más de dos veces.
[18] CÁRCOVA Carlos María, La opacidad del derecho, Astrea, 2019.
[19] Coherence in Legal Justificaction, Oxford University Press, 1978. p. 238.
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[20] CCyCN. Artículo 558: "la filiación puede tener lugar por naturaleza, por
técnicas de reproducción humana asistida o por adopción" (primer párrafo).
[21] HERRERA, Marisa y otras., Derecho Filial, perspectiva contemporánea de
las tres fuentes filiales, L. L., 2018, CABA. p. 537.
[22] Sancionada el 15/07/2010 y publicada el 22/07/2010 en el BORA nº 31.949.
[23] Sancionada el 05/06/2013 y publicada el 26/06/2013 en el BORA nº 32.667.
[24] Observación General nº 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales). Párrafo 8. El derecho a la salud no debe entenderse
como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y
derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo,
con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer
injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y
experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el
relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas
oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. Ver
https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1451.pdf.
22/11/2002.Texto consolidado conforme el Digesto Jurídico Argentino.
[26] Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica" del 28.11.2012:
"La Corte ha resaltado el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser
humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias
que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y
convicciones..." , párr. 142 en adelante.
[27] En este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos estipula
en su artículo 16.1 que "Los hombres y las mujeres... tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión...a fundar una
familia", mientras que el artículo 25.1 indica que "Toda persona tiene derecho a
un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial ... la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios". En misma línea, el artículo VI de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre expresa que "Toda persona tiene derecho a
constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección
para ella" , y en su artículo XI que "Toda persona tiene derecho a que su salud
sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas...a la asistencia
médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la
comunidad". A su turno el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador" pregona que "Toda persona
25 / 30
tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de
bienestar físico, mental y social...Con el fin de hacer efectivo el derecho a la
salud los Estados Partes se comprometen a reconocer a la salud como un bien
público y particularmente adoptar las siguientes medidas para garantizar este
derecho". Por su parte, el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales entiende que debe concederse a la familia
como elemento natural y fundamental de la sociedad "la más amplia protección y
asistencia posibles, especialmente para su constitución", en su artículo 12.1
expresa que "Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental" y en
el artículo 15.1, apartado b)garantiza a las personas a gozar de "los beneficios
del progreso científico y de sus aplicaciones" y encomienda a los Estados a
crear "condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos
en caso de enfermedad". Finalmente el artículo 24. 2, apartado f) de la
Convención de los Derechos de los Niños expresa que los Estados deben
"Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la
educación y servicios en materia de planificación de la familia".
[28] Sancionada el 25/02/1999 y publicada en el BOCBA n° 703 del 28/05/1999.
Texto consolidado conforme el Digesto Jurídico de la Ciudad.
[29] Frase acuñada por Andrés Gil Domínguez en su libro homónimo, ed. Ediar,
tomo 1, año 2006.
[30] Gil Domínguez, Andrés, Fama, María Victoria y Herrera, Marisa, Derecho
constitucional de familia, Ediar, 2006, tomo 1, pág. 593.
[31] NINO, Carlos S., Ética y Derechos Humanos, 2ª ed. p. 232/3.
[32] p. 143 del fallo.
[33] CIV 14153/2017/CS1, "S.T., V. s/ inscripción de nacimiento", proveniente de
la Sala H Civil que declaró la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código
Civil y Comercial de la Nación y dispuso la inscripción del niño V., nacido el 10
de enero de 2017 y concebido mediante ovodonación anónima por gestación por
sustitución de dos hombres y una mujer gestante.
[34] MILL J. S. Sobre la libertad, prólogo de Isaiah Berlin, trad. por Pablo de
Azcárate, Madrid, Alianza Editorial, 1970, p. 66 y 69. En este ensayo explica:
"Este principio consiste en afirmar que el único fin por el cual es justificable que
la humanidad, individual o colectivamente, se entrometa en la libertad de acción
de uno cualquiera de sus miembros es la propia protección. Que la única
finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un
miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que
perjudique a los demás. Su propio bien, físico o moral no es justificación
suficiente. Nadie puede ser obligado justificadamente a realizar o no realizar
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determinados actos, porque eso fuera lo mejor para él, porque le haría feliz,
porque, en opinión de los demás, hacerlo sería más acertado o más justo. Estas
son buenas razones para discutir, razonar y persuadirle, pero no para obligarle o
causarle algún perjuicio si obra de manera diferente. Para justificar esto sería
preciso pensar que la conducta de la que se trata de disuadirle produciría un
perjuicio a algún otro".
[35] Ejes para delinear un pensamiento crítico latinoamericano. Revista
Derechos en Acción n° 14, 2019.
[36] https://undocs.org/es/A/HRC/20/26 donde puede consultarse el informe.
[37] Asimismo refiere a las oportunidades para todas de contribuir a la actividad
científica y la libertad indispensable para la investigación científica; la
participación de individualidades y comunidades en la adopción de decisiones y
el derecho conexo a la información; y por último al fomento de un entorno
favorable a la conservación, desarrollo y difusión de la ciencia y la tecnología.
[38] Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Artículo
XVIII: "Toda persona tiene el derecho de... disfrutar de los beneficios que
resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos
científicos."
[39] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo
15: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a:1... b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus
aplicaciones...".
[40] CARCOVA, Carlos M. Las teorías jurídicas postpositivistas. p 123, Ed Lexis
nexis.
[41] Arendt, H. (1990). On Revolution. Londres: Penguin Books.
[42] Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras. Tratado de
Derecho de Familia, según el Código Civil y Comercial de 2014, Tomo I,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, cap. 1 p. 104).
[43] CCyCN. Artículo 599: Personas que pueden ser adoptantes. El niño, niña o
adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de
una unión convivencial o por una única persona.
[44] fallo CIDH. Atala Riffo y niñas vs. Chile, 24/02/2012, párr. 79,).
[45] Opinión Consultiva 4/84 del 19 de enero de 1984; OC 24/17 del 2017.
[46] Díaz de Guijarro, Enrique, "La voluntad y la responsabilidad procreacionales
como fundamento de la determinación jurídica de la filiación", en JA 1965-III-21.
[47] De la Torre y otras. Técnicas de Reproducción Humana Asistida, dirección
Marisa Herrera (ob. Cit) Tomo I, Rubinzal, Santa Fe 2018, p. 485-486.
[48] Lamm, Eleonora, "La importancia de la voluntad procreacional en la nueva
categoría de filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida", en
27 / 30
Revista de Bioética y Derecho n° 24, enero 2012, Barcelona, p. 76-91.
[49] Gil Domínguez, Andrés, "La voluntad procreacional como derecho y orden
simbólico", 2015, ed. Ediar, p. 36.
26/06/2013. Texto consolidado conforme el Digesto Jurídico Argentino.
[51] (derechos del paciente en su relación con los profesionales e Instituciones
de Salud).
[52] Artículo 5 "Definición. Entiéndese por consentimiento informado la
declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus
representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del
profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los
objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los
riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los
procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con
el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización
del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) El derecho
que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o
cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo
coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos,
de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de
soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con
las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también
del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando
los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese
estadio terminal irreversible e incurable; h) El derecho a recibir cuidados
paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o
padecimiento".
[53] Publicada en el BORA n° 32685 del 23/07/2013.Texto consolidado
conforme el Digesto Jurídico Argentino. Asimismo se establece la obligatoriedad
de su cobertura para "los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud
enmarcados en las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661, las Entidades de Medicina
Prepaga (Ley Nº 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados (Ley Nº 19032), la Obra Social del Poder Judicial de la
Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la
Nación, el Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales
Universitarias (Ley Nº 24.741), y todos aquellos agentes que brinden servicios
médico asistenciales independientemente de la forma jurídica que posean" (1°
párrafo del artículo 8, destacado agregado). Por otro lado, determina la cantidad
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de tratamientos que se brindaran anualmente por afiliado. En este sentido se
especifica que "una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4)
tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de
baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente
asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3)
meses entre cada uno de ellos" (3° párrafo del artículo 8). Y se reafirma la
inclusión de dichos procedimientos en el PMO (5° párrafo del artículo 8). A su
vez, puntualmente se contempla que si en la técnica de reproducción se
requieren gametos o embriones donados, estos deberán provenir
exclusivamente de los bancos debidamente inscriptos en el Registro Federal de
Establecimientos de Salud (ReFES) de la Dirección Nacional de Regulación
Sanitaria y Calidad en Servicios de Salud, dependiente del Ministerio de Justicia
de la Nación. Y se prevé que la donación de gametos y/o embriones deberá
estar incluida en cada procedimiento (párrafo 7 y 9 del artículo 8, destacado
agregado).
[54] Publicada en el BORA n° 33537 del 04/01/2017.
[55] La resolución n° 1-E/2017 del Ministerio de Salud de la Nación establece,
en el marco del tratamiento que requieren los actores, esto es, RMA de alta
complejidad con técnica de fecundación in vitro-FIV con ovocitos donados, que
las prácticas incluidas son: (i) una estimulación endometrial receptora; (ii) una
estimulación ovárica controlada de la donante; (iii) una aspiraciónovocitaria bajo
control ecográfico de la donante; (iv) un procedimiento de esperma mediante
Swin up o Percoll; (v) una inseminación de los ovocitos donados; (vi) un cultivo in
vitro hasta blastocito; y (vii) hasta tres transferencias de embriones, en fresco o
criopreservados (punto C del Anexo I). Asimismo, es menester señalar que dicho
Ministerio también dictó la resolución n° 1.044/2018 en la cual fijó límites etarios
en torno al acceso de los tratamientos de RMA. Así, estableció que todo
tratamiento se realizará a mujer de hasta 44 y 51 años de edad, según sea con
óvulos propios o donados respectivamente, al momento de acceder a dicho
tratamiento (artículos 1 y 2).
[56] Emitida en virtud de las facultades reglamentarias que le reconoce el
artículo 10 de la ley de creación de la ObSBA n° 472.
[57] CSJN, Fallos: 319:1277, "Milano Daniel Roque c/ Estado Nacional
(Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación)", sentencia del
11/07/1996.
[58] Principio expresado por Chiovenda y Calamandrei y recogido por la Corte de
las Comunidades Europeas in re "Factortame", citado por García Enterría,
Eduardo, La batalla por las medidas cautelares, Madrid, Civitas, 1992, pp. 179 y
ss.
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[59] Consideraciones expuestas en la ya citada Resolución n° 1044/2018 del
Ministerio de Salud de la Nación.
[60] MARÍ, Enrique Eduardo, Papeles de filosofía, Biblos, 1993. Moi, Pierre
Riviere..., p. 289.
[61] Referenciado a través de TEMAN, E. "The social construction of surrogacy
research: An anthropological critique of the psychosocial scholarship on
surrogate motherhood", en Social Science & Medicine, n°. 67, 2008, p. 1005/10.
[62] Ver Juzgado de Familia del Depto. Judicial de Gral. San Martin n° 4,
"Chamorro Horacio D s/ determinación de capacidad", expediente n° 72.551,
sentencia del 17/02/2021.
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T. C., E. M. y otros s. Autorización judicial
Juzg. Civil de Pers. y Fam. Nº 5, Salta, Salta; 06/03/2020; Rubinzal Online;
673953/2019 RC J 942/20
Sumarios de la sentencia
Gestación o maternidad por sustitución - Autorización - Procedencia - Art.
562, Código Civil y Comercial - Inconstitucionalidad - Derecho a la
identidad
Se hace lugar al pedido de autorización para realizar la gestación por sustitución

formulado por un matrimonio para que, con sus gametos, la sobrina de la
solicitante sea la gestante del niño o niña que llegare a nacer mediante la
práctica mencionada, ordenándose que, en caso de producirse el nacimiento, se
inscriba al nacido por ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas como hijo de los peticionantes y no como hijo de la gestante.
Asimismo, se determina que el niño que llegare a nacer carecerá de vínculo filial
con la gestante. En este marco, para así poder decidir, se declara la
inconstitucionalidad del art. 562, Código Civil y Comercial, en su parte que dice:
"los nacidos por la TRHA son hijos de quien da a luz...", por cuanto la norma
adopta una postura desfavorable respecto a la gestación por sustitución -práctica
que no se encuentra prohibida legalmente- al desconocer el elemento volitivo
como factor determinante de la maternidad en la progenitora intencional,
reconociendo como tal a la mujer gestante. Al respecto, se aclara que la
gestación por sustitución es una Técnica de Reproducción Humana Asistida de
alta complejidad (art. 2, Ley 26862), y como tal es una de las tres fuentes de
filiación reconocida en nuestro ordenamiento positivo, y aplicarla al caso tal cual
se encuentra redactada, conculcaría no solo los derechos de los peticionantes,
sino, además, no teniendo la gestante voluntad procreacional y no habiendo
aportado material genético propio, atentaría contra el derecho de identidad del
niño que llegara a nacer (art. 7, Convención sobre los Derechos del Niño).
Gestación o maternidad por sustitución - Consentimiento informado
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En el marco de un proceso en que se concede la autorización para realizar la
gestación por sustitución formulado por un matrimonio para que, con sus
gametos, la sobrina de la solicitante sea la gestante del niño o niña que llegare a
nacer mediante la práctica mencionada, se intima a los presentantes a prestar el
consentimiento previo, informado y libre por ante el Centro de Salud donde se
realizará la práctica, haciéndose saber que el consentimiento es libremente
revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la
implantación del embrión. Asimismo, se intima a los padres intencionales a
informar en el caso de producirse el nacimiento de un niño o niña, sobre su
origen gestacional, cuando adquiera la edad y grado de madurez suficiente. Por
último, se intima a la gestante a informar a su hija menor de edad, cuando
adquiera la edad y madurez suficiente, sobre la práctica autorizada.
Gestación o maternidad por sustitución - Art. 562, Código Civil y

Comercial - Inconstitucionalidad
Concedida la autorización peticionada para realizar la gestación por sustitución

formulado por un matrimonio para que, con sus gametos, la sobrina de la
solicitante sea la gestante del niño o niña que llegare a nacer mediante la
práctica mencionada, se declara la inconstitucionalidad de la parte del art. 562,
Código Civil y Comercial, que reza: "los nacidos por la TRHA son hijos de quien
da a luz...", por cuanto tal norma, en el caso concreto, conculca derechos
humanos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución Nacional, y en
instrumentos internacionales incorporados a la misma conforme el inc. 22, art.
75. Asimismo, la norma en cuestión vulnera el derecho a formar una familia,
garantizada en el art. 17, Convención Americana de Derechos Humanos), como
así también se vulnera el derecho de igualdad ante la ley de los progenitores
(art. 16, Constitución Nacional), de poder ser padres en igualdad de condiciones
que otros. Al respecto, se tiene presente que hay personas con voluntad
procreacional que pueden llevar a cabo la gestación por sustitución en otros
países que lo permiten (Rusia, EEUU-California, India), debido a que cuentan
con recursos económicos suficientes para llevarlo a cabo, a diferencia en
nuestro país que cuenta con un vacío legal. Por último, de aplicarse al caso la
norma cuya inconstitucionalidad se declara, se estaría vulnerando el derecho de
identidad del niño o niña que llegara a nacer (art. 7, Convención sobre los
Derechos del Niño), por no tener la gestante voluntad procreacional y no
habiendo aportado material genético propio.
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Gestación o maternidad por sustitución - Técnicas de reproducción
humana médicamente asistida - Caso Artavia Murillo vs. Costa Rica
La incorporación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida a la

legislación vigente ha implicado el reconocimiento del derecho a la vida privada y
a formar una familia (Convención Americana de Derechos Humanos; inc. 22, art.
75, Constitución Nacional), a la integridad y libertad personal, y a la vez ha
otorgado virtualidad al principio de igualdad y no discriminación de todas las
formas familiares. Al respecto, incluso, se ha expedido la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso "Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica" (año
2012), en cuanto a que la prohibición absoluta de acceder a las técnicas de
reproducción humana asistida viola los derechos humanos consagrados en la
Convención Americana de Derechos Humanos y otros instrumentos
internacionales. De ahí que se sostenga que la utilización de éstas técnicas de
reproducción humana asistida también involucra derechos humanos, además del
derecho a la identidad que está detrás de todo el derecho filial, cualquiera sea su
fuente, también como ya lo dijera, el derecho a formar una familia y a gozar de
los beneficios del progreso científico. Es por ello, que el Estado debe garantizar
en igualdad de condiciones, el acceso a todos los medios científicos y
tecnológicos tendientes a facilitar y favorecer la procreación, removiendo
cualquier obstáculo que impida el principal objetivo por el que se recurre a la
justicia, que es el ser padres, caso contrario, implicaría una flagrante violación a
los principios de no discriminación, de realidad, igualdad y de tutela judicial
efectiva en total inobservancia a lo consagrado por el catálogo de derechos
humanos.
Texto completo de la sentencia

Y VISTOS: Estos autos caratulados......... Expte N° EXP - 673953/19.-
RESULTANDO:
I.- A fs. 44/50 se presentan conjuntamente los Sres. por sus propios derechos,
con el patrocinio letrado de la Por sus propios derechos y con el patrocinio
solicitando se autorice realizar la práctica médica de gestación por sustitución
mediante técnicas de reproducción asistida, y en caso de producirse el
embarazo, se determine la filiación del niño a favor de los progenitores,
ajustándose dicho pronunciamiento a la realidad biológica y volitiva de los
mismos, y solicitan además se declare la inconstitucionalidad del art. 562 del
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CCCN, toda vez que la misma no reconoce la maternidad de la mujer que
expresó su voluntad procreacional sino a quien dio a luz al niño /a, constituyendo
ello una barrera para ejercer sus derechos humanos y fundamentales de
jerarquía constitucional, como el derecho a procrear, a la autonomía personal e
intimidad (art. 7.1 de CADH), a que se respete la vida privada y familiar (art. 11
CADH), a la no discriminación (art. 24 CADH), a la integridad personal (art. 5.1
CADH), a fundar una familia (art. 17 CADH), a gozar los beneficios del progreso
científico, a la salud sexual y reproductiva, a la no discriminación de la mujer por
carecer de capacidad gestacional pero no genética como en este caso y no se le
reconozca la maternidad pese al vínculo biológico.
En este contexto, señalan que en el año 2010, con motivo de un episodio de
peritonitis, la someterse a una histerectomía -intervención quirúrgica que
consiste en la extirpación total del útero- lo que derivó en su imposibilidad de
gestar por sí misma. Con posterioridad, y el ... contraen matrimonio, y atento a
su ferviente deseo de convertirse en padres, realizan diversas consultas médicas
a estos efectos, obteniendo en el año 2018 un diagnóstico que les brinda esta
posibilidad recurriendo a técnicas de reproducción asistida -fecundación in vitro-
con material genético propio mediante gestación por sustitución, ya que la
capacidad reproductiva de -producción de óvulos-, no se había visto afectada
por la intervención quirúrgica arriba referenciada. Ello así, indican que en ese
momento en un gesto de altruismo desinteresado, se ofrece como "gestante".
Es en este marco, y como consecuencia del vacío legal existente sobre el tema,
es que la Clínica de Reproducción Asistida (SARESA), solicita una autorización
judicial previa a los fines de formalizar la práctica médica referenciada y
determinar, en el caso que se produzca el embarazo, la filiación del niño/a por
nacer. Fundan su derecho y acompañan la siguiente documentación: copia
certificada del acta de matrimonio de los 03); copia certificada del D.N.I. de los
actores (fs. 04/06); historia clínica de T. C. (fs. 07/08); copia certificada del
seguro de vida de la 09); informe psicológico de la Sra. 11/16 cuyo original obra
reservado en Secretaría a fs. 51); informes psicológicos de los 17/28 cuyo
original obra reservado en Secretaría a fs. 51); estudios médicos practicados en
la persona de 29/43).
II.- Que previo acreditación del vínculo entre las Sras. a fs. 57/59, a fs. 65 se
imprime trámite a la acción y a fs. 65 vta. toma intervención el Sr. Fiscal C. C. del
T. y Cont. Adm. N° 1.
A fs. 77 obra acta de audiencia celebrada por ante este Juzgado en fecha
26/12/2019, a la que comparecen el matrimonio.
A fs. 86 y 87 obra pericia psiquiátrica de fecha 03/01/2020, practicada por el
Servicio Médico del Poder Judicial en las personas de los respectivamente.
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A fs. 88/91 obra informe socio-ambiental de fecha 06/01/2020, practicado en el
domicilio donde convive el matrimonio de autos. A fs. 95/98 obra pericia
psicológica de fecha 14/01/2020, practicada por el Servicio de Psicología del
Poder Judicial en las personas de la Gutiérrez.
A fs. 102/104 obra dictamen del Sr. Fiscal C. C. del T. y Cont. Adm N° 1, Dr.
Rodrigo Erazo Schmidt, quien se pronuncia por el acogimiento del pedido de
autorización para realizar la gestación por sustitución, debiendo otorgarse el
consentimiento formal, libre e informado por ante el Centro de Fertilización
Humana Asistida de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 560 y 561 del CCC. En
cuanto al planteo de inconstitucionalidad del art. 562 del CCN, el Sr. Fiscal Civil
Nº 11, Dra. Erazo Schmidt, dijo "del contexto normativo vigente se advierte que
la GS ha quedado excluida y, en consecuencia, el art. 562 del CCC sólo
regularía la filiación derivada de TRHA, no aplicándose en la especie. Por lo
tanto, no resulta necesario declarar su inconstitucionalidad sino su inaplicabilidad
al caso concreto... debe ordenarse que, en caso que se produzca el nacimiento
como resultado de la práctica médica en cuestión, el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas inscriba al /la niño/a como hijo de los señores
Ello, sin perjuicio del derecho del niño/a eventualmente nacido/a a conocer sus
orígenes (cf. art. 7 y 8 de la Convención de los derechos del Niño)".
A fs. 107 se llaman Autos para Sentencia, providencia que se encuentra firme y
consentida.
CONSIDERANDO:
I.- Que de la compulsa de estas actuaciones tenemos que los solicitan
autorización para subrogación de vientre y se proceda una vez nacido el niño/a a
la inscripción inmediata de su nacimiento como hijo de quienes han tenido la
voluntad de procrear y asumir el rol de padres, y no como hijo de quien prestará
su vientre. Asimismo, piden se declare la inconstitucionalidad del art. 562 del
CCCN toda vez que atribuye la maternidad del niño/a que nace a través de la
técnica de reproducción humana asistida a la mujer que da a luz, y no a quien
expresó su voluntad procreacional y que en el caso que nos ocupa, también ha
aportado su material genético.
En virtud de lo expuesto, me expediré en primer lugar sobre el pedido de
autorización para realizar la gestación subrogada y luego sobre el pedido de
declaración de inconstitucionalidad e inscripción de nacimiento.
a) Gestación Subrogada: Es menester tener presente que la gestación por
subrogación es una especie dentro de las Técnicas de Reproducción Humana
Asistida (TRHA) ( cf. art. 2 de la ley de Reproducción Médicamente Asistida
26862 y su decreto reglamentario 956/13), habiéndose definido a esás como el
conjunto de métodos o técnicas médicas que, a través de la unión de gametos
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-extracción quirúrgica de los óvulos del ovario de la mujer y su combinación con
el esperma del hombre-, conducen a facilitar o sustituir a los procesos biológicos
naturales que se desarrollan durante la procreación humana (cf. Aída
Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Eleonora Lamm " La reproducción
médicamente asitida. Mérito, oportunidad y convivencia de su regulación", LL
8/8/2011, pág. l; Delia Iñogo, Lea Levy, Adriana Wagmaister "reproducción
humana asistida", Enciclopedia del Derecho de Familia", Tomo III, Ed.
Universidad, Bs. As., 1994, pág. 551).
Así, nuestro Código Civil Comercial de la Nación, a contemplado a las técnicas
de reproducción humana asistidas como una de la fuentes de filiación, siendo
que el art. 558 establece: "La filiación puede tener lugar por naturaleza,
mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación
por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana
asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a
las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos
vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación".
En efecto, la incorporación de estas técnicas en la legislación vigente ha
implicado el reconocimiento del derecho a la vida privada y a formar una familia
(cf. arts. 14 bis, art. 11, 17 CADH, y 75 inc. 22 de la CN), a la integridad personal
(art. 5.1 CADH), a la vez ha otorgado virtualidad al principio de igualdad y no
discriminación de todas las formas familiares, posibilitando que un universo
cierto de personas puedan disfrutar del amor parental sobre la base de la
"Voluntad Procreacional" (cf. Gil Domínguez Andrés "La Voluntad Procreacional
como Derecho y orden simbólico" Editar, 2014, pág. 41) y a la libertad personal
(art. 16 CN, art. 7.1 y 24 CADH), habiéndose incluso expedido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Artavia Murillo y otros c/
Costa Rica", del 28/11/2012, en cuanto a que la prohibición absoluta de acceder
a las técnicas de reproducción humana asistida viola los derechos humanos
consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y
otros instrumentos internacionales. Reconoce que la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y el estado. De ahí que se sostenga que la utilización de éstas técnicas
de reproducción humana asistida también involucra derechos humanos, además
del derecho a la identidad que está detrás de todo el derecho filial, cualquiera
sea su fuente, también como ya lo dijera, el derecho a formar una familia y a
gozar de los beneficios del progreso científico (cf. CNCivil, Sala H, 15/03/2018,
LL 14/9/2018, con nota de Julio Gómez; L. L. 2018-E, 106); AR/JUR/5414/2018).
Es por ello, que el Estado debe garantizar en igualdad de condiciones, el acceso
a todos los medios científicos y tecnológicos tendientes a facilitar y favorecer la
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procreación, removiendo cualquier obstáculo que impida el principal objetivo por
el que se recurre a la justicia, que es el ser padres, caso contrario, implicaría una
flagrante violación a los principios de no discriminación, de realidad, igualdad y
de tutela judicial efectiva en total inobservancia a lo consagrado por el catálogo
de derechos humanos.
Es decir, estas técnicas permiten concretar el deseo de ser padres tanto a
parejas, matrimonios y uniones convivenciales del mismo o distinto sexo, como
también de personas solas desde que importa un medio legal para lograrlo sin
distinguir entre las causales de infertilidad médica o de una dificultad estructural.
Siendo además que las mismas incluyen el empleo de técnicas de baja y alta
complejidad que incluyen o no donación de gametos y/o embriones, esto es de
material genético propio o de terceros.
En la filiación por TRHA, la "voluntad procreacional" es el factor determinante
para la determinación de la filiación y se concreta a través del consentimiento
previo, informado y libre (art. 560 del CCCN). Admiten dos configuraciones, por
un lado la utilización de material genético de las personas que se sujetan a la
técnica, y expresan su voluntad procreacional (se la llama "homologas"); y por el
otro, la implementación de material genético de tercero o terceras personas,
ajenas a la pareja o al protagonista de la técnica, que ha o han expresado su
voluntad procreacional (se las llama "heterólogas"), ello sin descartar cuando en
las técnicas se combina con material genético propio y el de terceros ( cf.
Bonzano María de los A., "Filiación", en LLoveras Nora (Dir.) "Manual de
Derecho de las familias" Ed. Mediterránea., Córdoba, 2016, pág. 461).
A su vez la maternidad subrogada presenta dos modalidades;
1) la tradicional: cuando la madre subrogada es la madre genética, sus óvulos se
fecundan con los del padre comitente o de un donante, y como es la propia
gestante quien aporta los gametos, es suficiente la inseminación artificial; y 2) la
gestacional: la madre subrogada no aporta material genético, lo aporta la madre
comitente, pero si ésta tampoco puede aportar su material genético, lo aporta
una donante. Esta maternidad disocia la maternidad genética y gestacional, la
fecundación en laboratorio debe ser realizada por una técnica más compleja o
sofisticada, es la llamada "fecundación in vitro", seguida de la transferencia del
embrión o embriones al útero de la madre subrogada, - ésta última es la
situación planteada en autos- ( cf. Faraoni Fabián-Squizzato Susana "Maternidad
Subrogada: Cuando el nacido no es hijo de quien dio a luz" nota al fallo "A.M.T. y
otro s/ Homologación", Juzg. Familia Ira Nominación de Córdoba, 6/8/2018, cita
digital IUSJU031477E, cita Temas de Derecho de familia Sucesiones y Bioética,
Colección Compendio Jurídico, Erreruis, Buenos Aires, octubre 2018, pág. 744).
Cabe concluir entonces que, la gestación por sustitución es una TRHA de alta
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complejidad, y no deriva del encuentro sexual de una pareja -hombre y mujer-,
sino del elemento volitivo, traducido en la voluntad procreacional de quien o
quienes tienen la libre y plena convicción de ser padres y/o madres. Es por ello,
y como ya lo dijera, la voluntad procreacional es un factor determinante de la
filiación en las TRHA y puede ser expresada por quien o quienes han aportado
gametos o material genético o no por haber recurrido a la donación de terceros
(cf. Faraoni - Squizzato "Maternidad Subrogada: "Cuando el nacido no es hijo de
quien dio a luz", cita en Temas de Derecho de Familia Sucesiones y Bioética,
Ed. Errerius, Octubre 2018, Bs. As., pág. 743/746).
Por otra parte, es menester tener presente que la "gestación por sustitución",
"maternidad subrogada", "vientre de alquiler", "maternidad intervenida",
"maternidad disociada", "gestación por contrato", "madres sustituía" o "madre de
alquiler", evidencia el compromiso de una mujer, llamada "gestante" a través del
cual ésta acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a
cabo la gestación a favor de otra persona o pareja comitente, llamados él o los
"subrogantes" a quien o a quienes se compromete a entregar el niño o niños que
pudieran nacer, sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la mujer
gestante, sino con él o los subrogantes (cf. Scotii, Luciana "El reconocimiento
extraterritorial de la maternidad subrogada: una realidad colmada de
interrogantes sin respuestas", www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-
derecho/revistas/1. pdf; TSJ, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 4/11/2015,
autos "MCK y otros s/ Información Sumaria" Recuso de inconstitucionalidad;
Rubinzal Online; 11927/2015; RC J 1032/16).
Esta figura, -la gestación por sustitución- fue suprimida en el anteproyecto del
Código Civil y Comercial que entrara en vigencia el 1 de agosto de 2015, que
prescribía lo siguiente: "Gestación por sustitución: El consentimiento previo,
informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación
por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La
filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la
prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento
debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar solo si,
además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha
tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene
plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los
comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad
para concebir o de llevar a cabo un embarazo a término; e)la gestante no ha
aportado los gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no
se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos veces; h)
la gestante ha dado a luz al menos a un hijo propio. Los centros de salud no
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pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin autorización
judicial. Si se carece de autorización previa, la filiación se determina por las
reglas de la filiación por naturaleza", sancionándose en su reemplazo el art. 562
del CCCN que mantiene el antiguo principio romano que dice "mater sempre
certa est", que determina el vínculo materno con la prueba objetiva del
nacimiento y la identidad del recién nacido, es decir, madre es quien da a luz al
niño/a, y dice: "Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de
reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la
mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en
Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya
aportado los gametos".
Que atento a ello, la maternidad subrogada, que no se encuentra legislada,
viene a romper con el citado principio romano en cuanto prevé que la maternidad
queda determinada en el parto con la mujer que da a luz, principio que hace
crisis con la posibilidad científica de que otra mujer extraña a la autora genética
lleve a cabo la gestación y el parto.
Pero el citado el art. 562, establece también en cuanto a los nacidos por técnica
de reproducción humana asistida, el privilegio del concepto de "voluntad
procreacional" y prescribe como regla general que son hijos de quien dio a luz y
del hombre o mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre
para someterse al uso de técnicas, con independencia de quien haya aportado
los gametos. Esta normativa no hace distinción entre las distintas técnicas de
reproducción asistida, como la subrogación de vientre, y lo cierto es que en este
caso, la atribución de maternidad, en el que la persona que dio a luz no es la
mujer que ha prestado la voluntad de procrear y asumir el rol de madre, merece
una solución legal específica y diferente, que se encuentra ausente en el
ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, ante el vacío legal, resulta indispensable la intervención judicial para
determinar quién es la madre del nacido, para luego realizar la inscripción en el
Registro correspondiente; la paternidad, en principio, no ofrecería mayores
inconvenientes.
Ello así porque la gestación por sustitución no se encuentra reglada en nuestro
ordenamiento jurídico pero tampoco se encuentra prohibida, por lo tanto en
conformidad con lo prescripto por el art. 19 del la Constitución Nacional (CN),
principio de legalidad que establece "lo que no está prohibido está permitido",
corresponde que los órganos judiciales se expidan sobre ésta práctica y merituar
si se dan las condiciones necesarias que garanticen los derechos humanos
involucrados con la práctica pretendida. Que de la prueba producida en autos
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tenemos: a fs. 3, acta a fs. 58 certificado de nacimiento de... y a fs. 59, acta de
nacimiento de... por lo que tengo por acreditado el vínculo matrimonial de la...
invocado entre quien se propone como gestante, como así también el vínculo
(sobrina -tía paterna respectivamente). Es decir, tengo probado el vínculo
familiar existente entre las partes.
Luego, a fs. 77 obra audiencia celebrada por ante la Suscripta y en presencia del
Sr. Fiscal, Schmidt. En dicha oportunidad, el matrimonio referenciado ratifica los
términos de su presentación.
Por su parte, la... -con el apoyo, de su pareja,....] manifiesta su total conformidad
para llevar adelante la gestación del futuro hijo de sus tíos, destacando que no
existe ningún tipo de contraprestación por ello. Por su parte, la... médica tratante,
indica que desde hace aproximadamente siete meses, las parejas referenciadas
se encuentran realizando tratamiento psicológico en relación a la subrogación de
vientre. Agrega que se encuentra en óptimas condiciones para llevar un
embarazo, y que en caso de formalizarse la práctica médica, se le transferiría un
solo embrión. Finalmente, y en caso de que efectivamente se produzca el
nacimiento, el matrimonio comitente asume el compromiso de hacer saber al
niño/a el origen de su gestación, y por otro, informar a el tratamiento al cual se
someterá y que la criatura gestada por subrogación es hijo/a de sus....?
A fs. 86 /87 se incorpora informe médico psiquiátrico practicado al compuesta
por que da cuenta de la inexistencia de patologías que comprometa la práctica
que pretenden realizar.
A fs. 88/91 se agrega informe socio ambiental practicado en el domicilio de del
que surge que los actores conforman una pareja unida y sólida, basada en una
unión legal y religiosa, logrando estabilidad y buena relación en los nueve años
de vida en común. La pareja inicia una relación sentimental en el año 2008,
contrayendo matrimonio civil en el año 2011 y religioso tres años después.
Ambos poseen instrucción universitaria, de profesión Licenciados en Enfermería,
y actualmente se encuentran cursando la especialidad. Dice que trasciende en el
proyecto familiar de la pareja la decisión de convertirse en padres. Ello así,
atento a la imposibilidad de la Sra. de llevar a delante la gestación de un hijo,
como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que debió someterse con
motivo de una peritonitis y que luego por complicaciones terminaran
extrayéndole el útero. Refiere que en el año 2018 toman conocimiento que una
pareja, había sido autorizada judicialmente en el país para realizar la gestación
por sustitución. Es a partir de allí, y previo asesoramiento legal, que se acercan a
la Clínica de Reproducción Asistida SARESA, donde ratifican la posibilidad de
esta práctica. Surge que ante la negativa de la Obra Social de reconocer el
tratamiento de fecundación in Vitro solicitado, interpusieron una acción de
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amparo con sentencia favorable. Ambos son beneficiarios de la cobertura
médico asistencial de la Obra Social I.P.S y del Co-Seguro Integral. Concluye la
profesional interviniente. Lic. Graciela Suyo, del Servicio Social del Poder
Judicial, que el matrimonio entrevistado? posee una estructura familiar
organizada, con muestras de afectividad, priorizando la comunicación en la
dinámica de la relación conyugal, además de la complementariedad en los roles
y toma de decisiones. Denota vínculos de apego y afecto, de sensibilidad hacia
los demás, entablando relaciones positivas en el entorno familiar y fuera de él.
Cuenta con una amplia red de contención, por parte de la familia de ambos y
amigos, quienes los apoyan ante la idea de adoptar un niño/a o concebirlo
mediante la gestación por sustitución. Demuestran estar informados respecto al
proceso que conlleva la adopción y el método que origina las presentes
actuaciones.
Por último, obra a fs. 95/98 informe psicológico practicado por la surge que éstos
han recibido la información necesaria para llevar adelante la gestación por
sustitución, que es una decisión tomada a conciencia, con apoyo familiar y
profesional, como así también que están en condiciones psicoemocionales e
intelectuales para asumir la decisión que la práctica supone, es decir, no se
observan indicadores negativos que obstaculice la autorización pretendida,
pericia ésta que corrobora lo plasmado en las pericias privadas realizadas por
las agregadas a fs., 11/28 cuyos originales obran reservados a fs.51 y que en
este acto tengo a la vista, de los que se desprende: de la pericia psicológica
realizada a (Gestante) ,ver fs. 11/16, da cuenta que Romina vive desde hace 6...
Toda su familia -pareja, padre, hermanos, abuelos- sabe del tratamiento de su
tía y de su deseo de ayudarla, por lo que cuenta con una red de apoyo
consolidada para transitar el proceso. Refiere la misma, que el embarazo de su
hija resultó una linda experiencia, y que la decisión de ayudar a su tía a ser
madre la hace sentir muy bien. Refiere que para ella ser madre es "lo más lindo
del mundo", por lo que el gran afecto que siente por su tía, sumado a su
imposibilidad de ser madre, la lleva a tomar la decisión de querer gestar a su
hijo, considerando a la gestación por sustitución una buena alternativa. Se
imagina teniendo un buen vínculo con su "primito". Considera que no va a tener
dificultades al momento de entregar al niño, ya que tiene muy en claro el
procedimiento, destacando la alegría que le genera poder llevarlo adelante y
manifestando el anhelo de que el mismo resulte exitoso. Asimismo, se describe
como una persona alegre y no conflictiva. Señala que no toma ninguna
medicación y que nunca tuvo uso problemático de drogas ni consumo de
alcohol. En cuanto a su historia médica y reproductiva, señala que tuvo dos
embarazos no planificados, el primero a los 18 años, que terminó en un aborto
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espontáneo generado por motocicleta, y el segundo fue el de su hij... Agrega que
en ninguno de sus dos embarazos tuvo dificultades, que el parto de su hija fue
natural, y que amamantó a la niña hasta los dos años. Agrega no tener problema
de amamantar al bebé en caso que su tía así lo necesite, contemplando la
posibilidad de sacarse leche para que su tía le de mamadera.
A modo de conclusión, se destaca que al momento de la evaluación, la joven se
presenta presuntiva y situacional, sin presentar indicador psicopatológico que le
impida conocer y comprender las particularidades del proceso de gestación por
sustitución. Refiere que entiende los riesgos, duración e implicancias del vínculo
jurídico de filiación, derechos y obligaciones. Finalmente, y dadas las
características del proceso, se indica la necesidad de acompañamiento
psicológico hasta el logro del embarazo, durante el mismo y después del
nacimiento (puerperio), con el fin de aliviar el impacto emocional, beneficiar la
calidad de vida, favorecer el desapego con el niño por nacer, definir roles y
funciones y preservar los vínculos entre los intervinientes.
A fs. 17/20 obra el informe psicológico dice que la familia de... se encuentra
conformada por sus padres y tres hermanos varones, quienes están en pareja y
tienen hijos. La relación familiar es muy buena y con vínculos estrechos. Dentro
de sus 13 sobrinos, se encuentra su ahijada (propuesta gestante), hija de su
hermano mayor. Agrega que se percibe como una persona solidaria y que ante
situaciones de conflicto, recurre al diálogo para su resolución. Señala no tomar
ninguna medicación y nunca haber tenido un uso problemático de drogas ni de
consumo de alcohol. De las entrevistas mantenidas, se percibe una apropiada
ubicación temporo-espacial, estabilidad en la conducta, adecuado criterio de
realidad y capacidad de discriminación. Se destaca que la joven se encuentra
informada sobre las características del proceso de gestación por sustitución, sus
posibles resultados y sobre las particularidades de los aspectos médicos,
psicológicos y legales. Se infiere su capacidad para tomar decisiones libres y
voluntarias. No se evidencian altos niveles de angustia ni ansiedad. Tampoco
presenta temores o fantasías que pudieran obstaculizar el proceso de gestación
por sustitución. Se agrega que al momento de la evaluación, Estela no presenta
cuadros psicopatológicos ni se encuentra atravesando por ningún duelo.
Posteriormente, a fs. 21/23 rola el informe psicológico de y da cuenta que la
familia de se encuentra conformada por sus padres y su hermana menor (28
años). Refiere que la relación familiar es muy buena y fluida. Al momento de la
evalución, menciona no tomar ninguna medicación y nunca haber tenido un uso
problemático de drogas ni de consumo de alcohol. Se percibe lúcido en tiempo y
espacio. Se observa estabilidad en la conducta, criterio y juicio acorde con lo
esperado. Se agrega que durante el proceso no se evidencian perturbaciones en
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la concentración, memoria ni en la atención. Tampoco se observaron
alteraciones coanitivas ni sensoperceptivas. De las entrevistas mantenidas, se
muestra como una persona reservada y respetuosa en el trato, con recursos
para afrontar y percibir adecuadamente la realidad. Muestra niveles adecuados
de ansiedad, tolerancia a la frustración y capacidad de manejo. Tampoco se
evidencian temores o fantasías que pudieran obstaculizar el proceso de
gestación por sustitución. Se agrega que al momento de la evaluación, no
presenta cuadros psicopatológicos ni se encuentra atravesando por ningún
duelo. Se destaca que y particularidades del proceso de gestación por
sustitución. Señala comprender las particularidades médicas, psicológicas y
legales, por lo que se infiere que es capaz de tomar decisiones de manera libre y
voluntaria.
Por último, a fs. 24/27 se incorpora una valoración de la pareja y surge: Que
encuentran juntos hace 11 años, se casaron por civil en el año 2011 y por Iglesia
en el año 2014. Se trata de una pareja consolidada, con capacidad para pensar
y reflexionar sobre aspectos y situaciones a enfrentar, destacándose el diálogo
entre ambos y el compañerismo. Durante la evaluación no se presentan
discordias maritales graves ni factores ambientales que pudieren obstaculizar el
proceso de gestación por sustitución. En cuanto a las motivaciones para llevar
adelante el proceso de gestación por sustitución, refieren que es la posibilidad
de ser padres biológicos, un camino que los lleva al fin deseado de formar una
familia. Menciona que ambos cuentan con el apoyo y entusiasmo de sus familias
y amigos, además del apoyo de la pareja y suegra el proceso. Al momento de la
evaluación, se destaca que la pareja comprende la naturaleza del acto a realizar,
conociendo sus derechos, obligaciones y riesgos médicos y legales y que dadas
las características del proceso, se indica la necesidad de acompañamiento
psicológico a la pareja hasta el logro del embarazo, durante el mismo y después
del nacimiento; ello, con el fin de aliviar el impacto emocional, beneficiar la
calidad de vida, favorecer la conformación del vínculo materno/paterno filial,
definir roles y funciones y preservar los vínculos entre los intervinientes y el niño
por nacer.
Que en virtud de toda la prueba detallada puedo tener por acreditado, que las
partes intervinientes en el proceso de gestación por subrogación, el matrimonio
se encuentran debidamente informados de la práctica, comprenden los alcances
e implicancias de la misma. La quien será la gestante, ha probado el vínculo que
la une con sus tíos, expresando el afecto que siente por ellos y su conformidad a
gestar el hijo de los mismos, no existiendo ningún tipo de contraprestación a
cambio de esto, contando todos con el apoyo familiar y de amigos.
A su vez, no se observa ningún obstáculo físico, conforme lo informara la médica
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tratante en la audiencia de fs. 77, ni psicológico o psiquiátrico que merezca ser
tenido en cuenta y que aconsejen el rechazo de la autorización pretendida, lo
que permite concluir que la decisión que han adoptado las partes es libre,
pensada y a conciencia, es decir, no es una decisión tomada a la ligera sino que
fue madurada en el tiempo, y que las partes han recibido una información clara
de la práctica a realizar y cuentan con ayuda psicológica, ayuda ésta que
también recibirán durante el embarazo y con posterioridad al nacimiento del
niño/a, es decir, reciben actualmente ayuda psicológica los tres, y la tendrán
durante el embarazo y el puerperio.
Así también las partes intervinientes se han comprometido en hacerle saber a
sus hijos, en la etapa de vida oportuna, el origen gestacional del niño/a que
pudiera nacer mediante esta técnica de TRHA, en razón de la cual exista
persona en gestación, la eficacia de esta decisión judicial radica justamente en
dejar esclarecidos preventivamente no solo los derechos, y el alcance de los
mismos, respecto de cada una de las partes que participarán del procedimiento
que aquí se autoriza, sino también del/a niño/a que habrá de nacer en su
consecuencia, evitándose la eventual vulneración que una falta de
pronunciamiento en orden a la determinación de su filiación pudiera provocarse.
Una actitud abstencionista sobre esta cuestión importaría una clara denegación
de justicia para quienes reclaman la verdad jurídica de la filiación, desde el
mismo inicio de la práctica médica y hasta el momento del parto inclusive, y se
ajuste a la realidad biológica y volitiva de sus progenitores y, por lo tanto, así
sean registrados ( cf. cita on line voz "autorización judicial de gestación por
sustitución", fallo del Juzgado en lo Civil en Familia y Sucesiones I, del centro
Judicial Capital de la provincia de Tucumán de fecha 26 de septiembre de 2018,
autos "P.A.M. Y otros s/ Autorización Judicial"), por lo que me expediré sobre
este punto por considerar que lo que aquí resuelva tiene en miras lo
contemplado en el principio que rige en las cuestiones de familia, que es "la
tutela judicial efectiva".
Reiteradamente se ha dicho que las normas son susceptibles de
cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, es decir, cuando
los medios que arbitran no se adecúan a los fines cuya realización procuran o
cuando consagran una manifiesta inequidad, y el principio de razonabilidad debe
cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las
reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de
suerte que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley
Fundamental (CSJN , Fallos 307.906; 243.504; 243:470; 299:428; 310:2845;
315:142 y 2804; 319:2151 y 2215). De allí que el interesado debe demostrar en
la declaración de inconstitucional de una norma, de qué manera ésta contraía la
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Constitución Nacional, causándole de este modo gravamen y debe probar
además, que ello ocurre en el caso concreto (cf. CSJN, Fallos 310:211;
314:495).
Como ya lo señalara, el art. 562 del CCCN dice "... los nacidos por la TRHA son
hijos de quien da a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su
consentimiento previo, informado y libre", por lo tanto adopta una postura
desfavorable respecto a la gestación por sustitución, al desconocer el elemento
volitivo como factor determinante de la maternidad en la progenitora intencional,
reconociendo como tal a la mujer gestante.
Al respecto, cabe reiterar que la gestación por sustitución es una THRA (técnica
de reproducción humana asistida) de alta complejidad (cf. art. 2 de la Ley
26862), y a su vez la TRHA es una de las tres fuentes de filiación reconocida en
nuestro ordenamiento positivo, conjuntamente con la filiación por naturaleza y la
adopción (art. 558 del CCCN). Así también que la "Voluntad Procreacional" es el
eje central en el que se edifica la filiación de los niños/as que nacen mediante las
técnicas de reproducción médicamente asistida (art. 562 del CCCN), con
independencia de quien o quienes hayan aportado el material genético y lo
verdaderamente importante para crear vínculo de filiación en estos casos, es la
voluntad de quien o quienes decidieron procrear (cf. Guzmán Avalos, Aníbal y
Valdéz Martínez María del C. "Voluntad procreacional". Instituto Internacional de
Sociología de Oñati-Revista Oñati Socio-Legal Serie- N°l, España, 2017, vol. 7,
pag. 77; Morán de Vicenzi, Claudia "La Voluntad Procreacional como criterio de
determinación de la filiación en la fecundación artificial", Universidad de Piura,
revista de Derecho N°5, Lima, 2004, vol.5, pag. 57/91), por lo tanto el elemento
volitivo expresado en el consentimiento previo, informado y libre, es el que
determina la filiación, por lo que definitivamente rige el principio de la autonomía
de la voluntad y no la del puro dato genético, para dar nacimiento al vínculo filial
( cf. Vittori, Valeria "Cuando una verdad no alcanza. Aportes a un abordaje
interdisciplinario en materia de filiación" Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, año V, N°5, junio 2013, pag. 59).
Que la citada normativa cuestionada en su parte pertinente, conculca derechos
humanos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en instrumentos
internacionales incorporados en nuestra Carta Magna conforme el art. 75 inc. 22,
que detallara en el apartado I-a) tercer párrafo de los considerandos del presente
fallo.
Como es sabido, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como
la Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella y los obliga a velar
para que el efecto de la Convención no se vea mermado o anulado por la
aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras
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palabras, el Poder Judicial debe ejercer no sólo un control de constitucionalidad
sino también de convencionalidad, ex officio, entre las normas internas y la
Convención Americana.
Que en virtud de ello, el citado art. 562 en su apartado cuestionado, conculca
entre otros derechos, el derecho a la identidad del niño/a que vaya a nacer por la
técnica autorizada, previsto por el art. 7 de la CDN (Convención sobre los
Derechos del Niño), en cuanto expresa " el niño será inscripto inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y en la medida de los posible a conocer a sus padres y
ser cuidado por ellos" siendo que en autos, el matrimonio ha expresado su
voluntad procreacional para ser padres del niño/a que vaya a nacer a través de
la técnica de gestación por sustitución como lo autoriza el art. 562 del CCCN,
sumado que además, ellos han aportado el material genético propio,
encontrándose al momento de la presente tres embriones crioconservados (ver
fs. 70), es decir, su identidad no solo estaría dada por el elemento volitivo que
autoriza la ley sino también por el biológico. En este sentido, el art. 11 de la Ley
26061 (ley de orden público) exige que la identidad del menor se ajuste a su
realidad biológica y familiar, de lo contrario se verían conculcados los otros
derechos de igual jerarquía como son el derecho a tener padres, a ser criados
por ellos, a crecer y desarrollarse en su familia de origen, además de todos los
derechos que por añadidura le corresponden. Por lo tanto, de procederse como
prescribe el art. 562, esto es de inscribir al menor por nacer como hijo de quien
da a luz, no teniendo la gestante voluntad procreacional y no habiendo además
aportado material genético propio, atentaría contra el derecho de identidad del
niño/a que llegara a nacer.
Asimismo, la norma en cuestión vulnera el derecho a formar una familia,
garantizada en el art. 17 de la CADH (Convención Americana de Derechos
Humanos), a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación,
como lo dispone el art. 14.1.b del Protocolo de San Salvador y como lo reconoce
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el nombrado caso "Artavia
Murillo y otros contra Costa Rica, del 28/11/2012; también se vulnera el derecho
de igualdad ante la ley de los progenitores (art. 16 CN), de poder ser padres en
igualdad de condiciones que otros, inclusive hay personas con voluntad
procreacional que pueden llevar a cabo la gestación por sustitución en otros
países que lo permiten (Rusia, EEUU-California, India), debido a que cuentan
con recursos económicos suficientes para llevarlo a cabo, a diferencia en
nuestro país que cuenta con un vacío legal, el derecho a la salud, toda vez que
al tener un impedimento físico para gestar, dicha deficiencia puede tener un
impacto negativo sobre el desarrollo del individuo, frustándolo y debilitando su
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personalidad. El derecho a la salud se encuentra en nuestra Carta Magna (CN)
de manera dispersa (arts. 14 bis, 41, 42, 75 inc 18 y 19), y principalmente el
Interés Superior del Niño que pudiera nacer, toda vez que le impediría contar
inmediatamente después de su nacimiento, con el reconocimiento paterno y
materno, conforme lo establece el art.7 de la CDN.
Por lo que entiendo, que lo dispuesto por el art. 562 del CCCN en donde dice:
"... los nacidos por la TRHA son hijos de quien da a luz y del hombre o de la
mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre...." ,
no contempla la situación dada en autos, en cuanto a que la gestante no ha
prestado su voluntad procreacional ni aportado material genético propio, por lo
que mal se pude dar cumplimiento con este imperativo legal, de inscribir al
niño/a que pudiera nacer por gestación por sustitución como hijo de quien presta
su vientre para gestar un hijo de otro, y con ello además, se conculca derechos
humanos fundamentales de los progenitores intencionales y en el caso, también
biológicos, como la del niño/a que pudiera nacer.
Se advierte que el Código de fondo reconoce como fuente de filiación a las
TRHA y considera la voluntad procreacional como fuente para la determinación
de la filiación, a su vez prescribe una norma "genérica", el art. 562 que incluye
todas las TRHA, sin distinguir la técnica que se vaya a emplear, estableciendo
que los niños/as nacidos por estas técnicas son hijos de quien da a luz, que para
el caso traído a resolver resulta inaplicable.
Que atento a ello, me aparto del dictamen del Sr. Fiscal en cuanto a que no es
necesario la declaración de inconstitucionalidad de la norma atacada, ello por
cuanto, reitero, el art. 562 incluye a "todas las técnicas de reproducción humana
asistidas", las de baja complejidad y las de alta complejidad, y no siempre la
gestante otorga la voluntad procreacional para ser madre, por lo tanto no
siempre ésta será la madre del nacido mediante la TRHA, como sería el caso de
autos o el de una pareja o matrimonio de hombres, esta norma es "genérica" e
incluye a todas las TRHA, y no podemos distinguir cual técnica está
comprendida o no en la misma, porque donde la ley no distingue, no
corresponde distinguir, en este sentido se dijo "Cuando el texto de una norma es
claro y contundente, debe ser aplicada en el sentido que indican sus propios
términos, sin que sea dable al juez hacer distinciones que no dimanan de ella"
(cf. Sala Civil y Comercial Expediente B37/08 Auto interlocutorio N° 273
10/08/2011), Bogao Parravinici Juan Manuel C/ Postai Humberto Nicolás - S/
Ejecutivo - Cuerpo de Ejecución de Sentencia - Recurso de Casación TSJ
Córdoba), es decir, la norma debe cumplirse como surge de su redacción,
resultando inconstitucional al caso traído a estudio, considerando que los caso
de gestación por sustitución merecen una expresa regulación especial.
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Por lo que reitero, considero corresponde declarar la inconstitucionalidad del art.
562 en su parte que dice "los nacidos por la TRHA son hijos de quien da a
luz..."para la situación planteada en autos.
Por lo que entiendo corresponde se proceda a inscribir al niño/a que pudiera
nacer mediante la gestación por sustitución aquí ordenada, como hijo de quienes
quieren ser sus padres y han aportado su material genético, y por responder al
interés superior del niño/a que pudiera nacer, premisa insoslayable bajo la cual
se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez, y por contemplar
además los derechos humanos de los comitentes (padres intencionales).
En cuanto a las costas del presente procedimiento, se imponen por su orden..
Por ello, RESUELVO:
I.- HACER LUGAR al pedido de autorización para realizar la gestación por
sustitución solicitada por los ....
II.- INTIMAR a prestar el consentimiento previo, informado y libre por ante el
Centro de Salud donde se realizara la práctica. Hacer saber que el
consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la
concepción en la persona o la implantación del embrión.
III.- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del art. 562 del CCCN en su
parte que dice: "los nacidos por la TRHA son hijos de quien da a luz...", por lo
motivos dados en los considerandos. En consecuencia, ORDENAR en el caso
de que nazca el niño/a por la técnica de gestación por sustitución aquí
autorizada, a inscribir al mismo por ante el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas, como hijo de los Sres. .... 32.400.499 y no como hijo de la
gestante, Sra. R. N. T.. DNI 38.212.748.
IV.- DETERMINAR que el niño/a que llegare a nacer, carecerá de vínculo filial
con la gestante, T... DNI 38.212.748.
V.- INTIMAR a los padres intencionales a informar en el caso de producirse el
nacimiento de un niño/a, sobre su origen gestacional, cuando adquiera la edad y
grado de madurez suficiente. INTIMAR a la informar a su hija menor de edad,
cuando adquiera edad y madurez suficiente, sobre la práctica aquí autorizada.
VI.- IMPONER las costas por su orden.
VII.- MANDAR, se copie, registre, notifique a las partes personalmente o por
cédula, al Centro de Salud y al Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas, mediante oficio de estilo.
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JURISPRUDENCIA
Roj: STS 1153/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1153

Id Cendoj: 28079119912022100001
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 991
Fecha: 31/03/2022
Nº de Recurso: 907/2021
Nº de Resolución: 277/2022
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA
Tipo de Resolución: Sentencia
CASACIÓN núm.: 907/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
PLENO
Sentencia núm. 277/2022
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Pedro José Vela Torres
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
D. José Luis Seoane Spiegelberg
D. Juan María Díaz Fraile
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 31 de marzo de 2022.
Esta Sala ha visto el recurso de casación respecto de la sentencia de 1 de diciembre de 2020, dictada en grado
de apelación por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de
autos de juicio verbal de filiación núm. 174/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de Madrid, sobre
filiación.
Ha sido parte recurrente el Ministerio Fiscal
Son parte recurridas D.ª Aurelia , representada por el procurador D. Jaime Biones Sanz y bajo la dirección
letrada de D. Diego Calvo García; y D.ª Carmen como sucesora mortis causa de D. Luis Miguel , representada
por la procuradora D.ª Paloma Briones Torralba y bajo la dirección letrada de D.ª Ana María Miramontes Roel.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
ANTECEDENTES DE HECHO
1
JURISPRUDENCIA
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia.

1.- La procuradora D.ª Paloma Briones Torralba, en nombre y representación de D. Luis Miguel , interpuso
demanda de declaración de paternidad con posesión de estado, contra su hija D.ª Aurelia y el Ministerio Fiscal,
en la que solicitaba se dictara sentencia:
«[...] por la cual se declare que Doña Aurelia , de las circunstancias que obran en autos, hija del demandante,
es la madre del menor Pedro Enrique , nacido el día NUM000 /2015, en DIRECCION000 , Centro, Estado
de Tabasco, México, ordenando la inscripción de dicha declaración en el Registro Civil correspondiente,
respetando los apellidos que al menor le fueron impuestos al nacer y constan en la documentación registral
extranjera que acompaña a esta demanda, condenándola a estar y pasar por dicha declaración con las
obligaciones dimanantes de la condición de madre».
2.- La demanda fue presentada el 30 de enero de 2018 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 77
de Madrid, fue registrada con el núm. 174/2018. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento
de la parte demandada.
3.- El Ministerio Fiscal emitió un informe en el que contestó a la demanda.
El procurador D. Jaime Briones Sanz, en representación de D.ª Aurelia , contestó a la demanda, reconoció los
hechos alegados en la misma y solicitó la no imposición de las costas.
4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 77
de Madrid, dictó la sentencia 21/2019, de 19 de febrero, cuyo fallo dispone:
«Desestimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Briones Torralba, en
nombre y representación de don Luis Miguel , frente a doña Aurelia , representada por el Procurador de los
Tribunales don Jaime Briones Sanz, autos en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de acción de
determinación legal de filiación materna de Doña Aurelia por posesión de estado respecto del menor Pedro
Enrique .
» Doña Aurelia podrá instar ante la Dirección General de la Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid la
tramitación de expediente de guarda o acogimiento familiar previo a la adopción del menor Pedro Enrique y,
declarada la filiación por adopción, inscribir al menor en el Registro Civil con los apellidos que fueron impuestos
al menor al nacer, tal como interesa como petición subsiguiente.
» Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes habida cuenta de las
especiales circunstancias fácticas y jurídicas concurrentes».
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia.
1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Luis Miguel .
La representación procesal de D.ª Aurelia se adhirió al recurso de apelación.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.
2.- La resolución de este recurso correspondió a la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de
Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 1274/2019, y tras seguir los correspondientes trámites dictó la
sentencia de 1 de diciembre de 2020, cuyo fallo dispone:
«Que estimando el recurso de apelación formulado por don Luis Miguel y por lo tanto la adhesión al recurso
formulada por doña Aurelia contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2019, por el Juzgado
de Primera Instancia nº 77 de los de Madrid, en autos de filiación seguidos, bajo el nº 174/18, entre dichos
litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de disponer y declarar que
doña Aurelia es la madre del menor Pedro Enrique nacido el NUM000 de 2015 en México ordenando la
inscripción de dicha declaración en el Registro Civil correspondiente respetando los apellidos que al menor
le impusieron al nacer y constan en la documentación registral extranjera, condenándola a estar y pasar por
dicha declaración con las obligaciones dimanantes de la condición de madre.
» No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.
» Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir».
Con fecha 4 de diciembre de 2020 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal
siguiente:
«La Sala acuerda: El Tribunal expresa en el fallo de la sentencia que los autos se han seguido entre los litigantes
indicados y el Ministerio Fiscal.
2
JURISPRUDENCIA
» No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta resolución.

»Contra la presente resolución no cabe recurso alguno».
TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación
1.- El Ministerio Fiscal, interpuso un recurso de casación, cuyo único motivo es el siguiente:
«La norma sustantiva infringida es el art. 131 in fine del Código Civil en relación con el art. 10 de la Ley 14/2006
de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
» La sentencia recurrida determina una filiación materna respecto de una persona que no es madre biológica y
que concertó un contrato de gestación por sustitución, sin aportar material genético propio y en contravención
directa del art. 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Asistida.
» El recurso se interpone al amparo del art. 477.2.3º y 3 LEC por prestar el recurso interés casacional por
oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con la determinación de la filiación
de los menores nacidos tras la celebración de un contrato de gestación por sustitución a favor de los padres
intencionales establecida en la STS (Pleno) nº 835/2013 de 6 de febrero de 2014».
2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas
para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las
partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó un auto el 15 de septiembre
de 2021, que admitió el recurso y acordó dar traslado a las partes recurridas personadas.
3.- La representación procesal de D. Luis Miguel comunico el fallecimiento de su mandante, y solicitó la
personación como sucesora mortis causa de D. Luis Miguel a su esposa D.ª Carmen , a lo que se accedió
mediante diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2021.
D.ª Aurelia impugnó el recurso.
D.ª Carmen solicitó la desestimación del recurso de casación.
4.- Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el 15 de
diciembre de 2021. Por providencia se acordó su suspensión y se señaló para votación y fallo de pleno el día
23 de febrero de 2022 en que ha tenido lugar por el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio
de Justicia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Antecedentes del caso
1.- D. Luis Miguel presentó una demanda en la que ejercitó la acción de determinación legal de filiación
materna de doña Aurelia por posesión de estado respecto del menor Pedro Enrique , nacido en Tabasco,
Méjico, mediante gestación subrogada. Tras su nacimiento, Pedro Enrique viajó a España con su madre, la
hija del demandante, y desde entonces ha residido bajo su tutela y cuidado en el domicilio familiar en Madrid,
en donde había convivido también el demandante durante los dos años anteriores a la demanda.
En la demanda se alegaba que D.ª Aurelia venía ejerciendo de modo real y efectivo como madre de Pedro
Enrique desde su nacimiento, cuidándolo y atendiéndolo en todo, de acuerdo con sus necesidades presentes;
se hallaba en situación de atenderlas en las futuras, dadas sus circunstancias personales y económicas; y tenía
la consideración de madre legal para la legislación mexicana, país cuya nacionalidad ostenta Pedro Enrique
, al no habérsele concedido la española.
En la fundamentación jurídica de la demanda se citaban los artículos 131 del Código Civil en cuanto a la
legitimación para interponer la demanda, el artículo 10 de la Ley 14/2016, de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida (que entiende que no es aplicable a los nacionales españoles que lleven a cabo
técnicas de reproducción asistida en estados en los cuales estas sean legales), la jurisprudencia del Tribunal
Supremo en relación con la posesión de estado y el interés superior del menor, y el artículo 154 del Código Civil.
El demandante terminaba solicitando que se dictara sentencia en la que se declarara que D.ª Aurelia , hija
del demandante, es la madre del menor Pedro Enrique ; se ordenara la inscripción de dicha declaración en
el Registro Civil correspondiente, respetando los apellidos que le fueron impuestos al menor al nacer; y se
condenara a D.ª Aurelia a estar y pasar por dicha declaración con las obligaciones dimanantes de la condición
de madre.
3
JURISPRUDENCIA
2.- Con la demanda, entre otros documentos, se aportaba el contrato suscrito entre la comitente y la madre
gestante, que contenía, entre otras, estas estipulaciones (suprimida la utilización de mayúsculas en todo el
texto):
«Capítulo II.- Cláusulas
» Primera.- La gestante sustituta, gestará al niño resultante bajo todos los términos de este acuerdo, la
denominación "niño" se referirá a todos los niños(as) nacidos bajo los términos de este acuerdo.
» Segunda.- La gestante sustituta renuncia a todos los derechos y reclamaciones sobre el niño nacido y acepta
entregar la custodia física del niño inmediatamente después del parto sin ninguna interferencia a la futura
madre. [...]
» Cuarta.- La transferencia de los embriones no es una donación de embriones a la gestante sustituta y deciden
que la custodia y decisiones de todos los embriones u otro material genético creado es propiedad de la futura
madre [...]
» Procedimiento. - [...]
» Quinta.- [...] D.- El niño nacerá en el estado de Tabasco bajo las leyes de este estado e inmediatamente
después del parto la gestante sustituta entregará a la futura madre todos los derechos y custodias legales.
La gestante sustituta deberá colaborar en todo momento con la futura madre para realizar todas las acciones
y procedimientos elegidos por la futura madre para confirmarlo como la madre legal del niño, incluyendo sin
limitación acciones judiciales, administrativas, permitir a la futura madre aparecer en el acto de fe del hospital,
y cualquier otra acción civil. [...]
» Sexta.- Representación y coadyuvancia.
» A.- Las partes convienen que para efectos de coadyuvar de la mejor manera en la realización del objeto de este
contrato, la futura madre se apoyará de una persona física o jurídica colectiva, quien será en todo momento
el enlace entre los contratantes y estará al pendiente de los trámites y gestiones necesarias sin perjuicio de
la comunicación que de manera directa las partes tendrán permanentemente hasta que concluya el presente
contrato. En este sentido, desde este momento se establece que será la sociedad mercantil denominada
"México Subrogacy" S. de R.L. de C.V., a través del señor Juan Pablo . [...]
» Octava.- A.- La gestante sustituta no tendrá, ni tratará de tener relación con el niño, incluyendo sin limitación:
la relación padre-hijo, información de su crianza o intentar tener información de su localización.
» B.- La gestante sustituta renuncia a todos sus derechos como la madre legal del niño y ayudará en todos los
actos legales necesarios para declarar a la futura madre como madre legal del niño.
» C.- La gestante sustituta declara y acepta que no es la madre legal, natural, jurídica o biológica del niño. [...]
» Décima.- Evaluaciones Físicas y Psicológicas. [...]
» A.- La gestante sustituta se someterá a exámenes médicos, análisis de sangre y otras pruebas psicológicas
según lo determine la futura madre, antes de cualquier procedimiento de FIV (fertilización in vitro) para que el
médico determine si la gestante sustituta es apta para este procedimiento. [...]
» E.- La gestante sustituta, mediante la firma del presente contrato, renuncia a todos los derechos de
confidencialidad médica y psicológica, permitiendo a los especialistas que la evaluarán, compartir dichos
resultados con la futura madre.
» Décima Primera.- Procedimiento de fertilización in vitro.
» Es la intención de las partes y por lo tanto se obligan:
» A.- Llevar a cabo tantas transferencias embrionarias sean necesarias, a la misma gestante sustituta, hasta
terminar con todos los embriones salvo que el médico especialista determine que la gestante sustituta no está
apta para continuar con más intentos.
» B.- Llevar a cabo hasta las transferencias de 3 (tres) embriones por cada ciclo de reproducción asistida.
» C.- No existirá la posibilidad de reducción embrionaria.
» D.- La gestante sustituta se compromete y obliga a seguir todas las instrucciones del médico de fecundación
in vitro hasta ser derivado con su obstetra, la gestante sustituta comprende que deberá tomar medicamentos
para el ciclo de transferencia de embriones por vía oral, por inyección o intravaginal en horarios específicos
durante periodos prolongados de tiempo según las instrucciones del médico de fecundación in vitro.
4
JURISPRUDENCIA
» E.- La gestante sustituta se deberá presentar a todas las pruebas médicas determinadas por el médico de
fecundación in vitro incluyendo sin limitación: ultrasonidos y pruebas frecuentes de sangre. [...]
» G. La gestante sustituta deberá permanecer 3 (tres) días en cama después de la transferencia de embriones.
» Decima Tercera.- Conducta durante el tiempo del acuerdo y el embarazo.
» A.- Durante el embarazo y una vez en tratamiento con el médico obstetra, seleccionado por la futura madre,
la gestante sustituta deberá informar semanalmente a la futura madre, a través de la persona coadyuvante,
sobre toda la información, pruebas, resultados médicos, ecografías y citas médicas relativas al embarazo.
» B.- Las instrucciones médicas y recomendaciones dadas por el médico tratante a la gestante sustituta
durante la vigencia del presente acuerdo, pueden incluir pero no están limitados a: mantener una
dieta consistentemente nutricional, procedimientos de ultrasonidos frecuentes, prolongada abstinencia
de relaciones sexuales, abstenerse de tatuajes, perforaciones en el cuerpo y efectos o cirugía estética,
interrupción del ejercicio vigoroso, la prohibición de la auto administración de medicamentos por vía oral o
por inyección.
» C.- Durante el embarazo la gestante sustituta no fumará tabaco o hierbas ilegales, no tomara ninguna bebida
que contenga alcohol incluyendo el vino, bebidas energéticas, no tomará ninguna bebida que contenga cafeína,
no tomará drogas ilegales, no se expondrá a humos de tabaco, no tomará libremente hierbas o medicamentos
naturales sin el consentimiento del médico tratante.
» D- La gestante sustituta está de acuerdo en: no comer carne o pescado crudo, no deberá exponerse a
excrementos de animales y no se someterá a esfuerzos físicos.
» E.- La gestante sustituta está de acuerdo a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de
drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre o por recomendación del médico tratante.
» F.- La gestante sustituta según las instrucciones médicas se abstendrá de participar en cualquier actividad,
ocupación o empleo alguno que pueda afectar negativamente al embarazo, incluyendo sin limitación levantar
objetos pesados, radiografías no esenciales exposición a sustancias químicas nocivas, deportes o actividades
peligrosas.
» G.- La gestante sustituta no podrá salir de México durante la vigencia del presente acuerdo, además a partir
de la confirmación del embarazo de gestación no podrá salir de la ciudad donde reside, ni realizar un cambio
de domicilio, salvo que tenga un permiso por escrito de la futura madre en caso de suma urgencia para un
viaje a otra ciudad el cual en ningún caso podrá dilatarse más de 4 (cuatro) días. También deberá informar a
la futura madre la dirección de hospedaje e itinerario de su viaje.
» H.- A partir de la semana 30 (treinta) de gestación la gestante sustituta no podrá alejarse a más de 50
(cincuenta) millas del hospital elegido para el nacimiento del niño, salvo que sus actividades habituales les
obliguen a ello y previa autorización de la futura madre, a través de la persona coadyuvante en tal virtud la
gestante sustituta se compromete a cambiar su domicilio a la ciudad de DIRECCION000 Tabasco en el sexto
mes de gestación, donde se quedará hasta el parto, siendo la futura madre quien cubrirá los gastos que esto
genere, a través de la persona coadyuvante.
» I.- La gestante sustituta acepta que la futura madre o un representante que la sociedad mercantil "México
Subrogacy" S. de R.L. de C.V. designe, esté presente en todas las citas médicas relacionadas con el embarazo,
así también autoriza a la futura madre para hablar directamente con el médico tratante cuestiones relacionadas
con la salud del feto.
» J.- La gestante sustituta acepta someterse a pruebas de diagnóstico prenatal y pruebas de diagnóstico
amniocentesis, muestras la vellosidad crónica, ultrasonido de alta resolución para las pruebas de paternidad
o para determinar la salud del feto cuando lo solicite el médico tratante o la futura madre.
» Décima Cuarta.- Emergencia médica o soporte de vida: [...]
» B.- En caso que la gestante sustituta sufriera cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal (como por
ejemplo muerte cerebral) la futura madre tiene el derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico,
con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento.
La firma de este acuerdo es la autorización de la gestante sustituta para permitir esas acciones médicas de
soporte de vida por parte de la futura madre, los gastos médicos derivados de dicho soporte serán asumidos
por la futura madre. [...]
» Décima Sexta.- Entrega del niño.
5
JURISPRUDENCIA
» A.- A menos que una emergencia médica obligue a lo contrario, la gestante sustituta se compromete a dar
a luz al niño en el hospital seleccionado por la futura madre que deberá cumplir con los requisitos mínimos
de atención y emergencia prenatal y de prematuros.
» B.- La gestante sustituta se compromete a informar de manera inmediata a la sociedad mercantil "México
Subrogacy" S. de R.L. de C.V. y a la futura madre, cuando entre en trabajo de parto. A falta de estos, se
contactará con el tutor designado en este contrato.
» C.- La futura madre puede estar presente en el momento del nacimiento del niño, salvo que el médico tratante
determine que no puede ser posible. La gestante sustituta firmará todas las autorizaciones en el hospital para
permitir a la futura madre estar presente en el nacimiento del niño.
» D.- La gestante sustituta está de acuerdo en someterse a una cesárea para el nacimiento del niño, salvo que
el médico tratante recomiende que sea un parto vaginal.
» E.- La entrega del niño a la futura madre será inmediatamente después del parto, la gestante sustituta
autorizará al hospital a colocar al menor el nombre y apellidos de la futura madre, a que la futura madre pueda
poner el nombre de pila del niño y a que el hospital entregue al niño a la futura madre al momento de darle
el alta médica.
» F.- La futura madre será responsable del niño que nazca por virtud de este contrato, ya sea sano o no. La
gestante sustituta renuncia al derecho a tomar decisiones médicas por el niño después del nacimiento.
» G.- La futura madre será la madre legal de cualquier niño nacido bajo este acuerdo, ya sea que el niño tenga
deficiencias físicas, psíquicas, neurológicas o cualquier otra deficiencia. [...]
» Décima Octava.- Interrupción del embarazo
A.- La futura madre no podrá cancelar el embarazo, excepto para preservar la vida de la gestante sustituta.
B - La futura madre y la gestante sustituta están de acuerdo en no seleccionar el número de fetos en el caso
de un embarazo múltiple.
C.- La gestante sustituta está de acuerdo en que sólo se someterá a un aborto cuando un médico tratante o
un especialista determine con un certificado por escrito que la vida o salud de la gestante está en peligro. La
gestante sustituta se compromete a informar a la futura madre antes de un aborto.
» Décima Novena.- Renuncia y adopción.
» A.- La gestante sustituta, firmará el acuerdo de custodia física del niño a la futura madre inmediatamente
después del parto. Asimismo, cooperará en todos los procedimientos para la filiación y registro civil del niño
por la futura madre si llegase a ser necesario.
» B.- La gestante sustituta, entregará al niño a la futura madre inmediatamente después del parto.
» C.- La gestante sustituta nunca reclamará el derecho como madre sobre el niño nacido por virtud de este
contrato, durante y después de la gestación, y renuncia a cualquier tipo de contacto en el futuro con el niño o
la futura madre, salvo que la partes acuerden por escrito lo contrario. [...]
» Vigésimo Primera.- Contacto después del nacimiento.
» A.- El niño nacido bajo este procedimiento estará bajo el cuidado de la futura madre desde su nacimiento
en adelante.
» B.- Después de que la futura madre se lleve al niño fuera del hospital, la gestante sustituta estará de acuerdo
en no tratar de ver o ponerse en contacto con el niño ni con la futura madre. [...]
» Vigésimo Tercera.- Compensación, reembolso, seguros y otros costos.
» A. Compensación a la gestante sustituta.
» 1.- En el caso de un embarazo múltiple, la futura madre se compromete a compensar a la gestante sustituta
con una suma de US$ 6.000,00 (seis mil dólares) pagaderos en 6 (seis) cuotas de igual valor, a razón de
US$ 1.000,00 (mil dólares) por mes, empezando a partir del tercer mes de confirmado el embarazo y así
consecutivamente hasta el parto.
» 2.- La futura madre pagará todos los honorarios del procedimiento de fertilización in vitro.
» 3.- En caso de que la gestante sustituta se someta a 2 (dos) ciclos o más de fertilización in vitro y ésta no
llegase a quedar embarazada, no habrá compensación.
» Vigésimo Cuarta.- Interrupción del embarazo.
6
JURISPRUDENCIA
» 1.- Si la gestante sustituta, por causas ajenas a la suya o recomendado por el médico que la atienda, se
somete necesariamente a un aborto para salvar su vida, la futura madre se compromete a pagar todos los
gastos médicos derivados del aborto. [...]
» Vigésima Octava. Honorarios de abogado.
» La futura madre es responsable de los honorarios de los abogados, para revisar el presente contrato. [...]
» Trigésima Segunda.- Asunción de riesgos durante el proceso. [...]
» B.- La gestante sustituta reconoce haberse informado médicamente y psicológicamente de todos los riesgos
derivados al proceso de antes, durante y después de la entrega del niño, incluido, pero no limitando, la muerte,
la pérdida de un órgano reproductor, depresión, problemas de fertilidad en el futuro, etc. La gestante sustituta
libera a la futura madre de cualquier responsabilidad civil o penal que deriven de estos riesgos asociados al
proceso de gestación sustituta y acepta que la futura madre sólo se hará cargo de los pagos determinados
en el presente acuerdo. [...]».
3.- D.ª Aurelia presentó un escrito de contestación en el que reconocía como ciertos los hechos de la demanda
promovida por su padre sobre la declaración de la filiación del menor Pedro Enrique , manifestaba que no se
oponía a la declaración de maternidad y solicitaba que se inscribiera dicha declaración y se hicieran constar
como apellidos del menor Pedro Enrique que le fueron impuestos al nacer.
4.- El Ministerio Fiscal, al contestar la demanda, solicitó que se dictase sentencia «de conformidad con lo
probado y acreditado en autos».
5.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Los argumentos de la sentencia
fueron, en síntesis, que no puede utilizarse el principio de la consideración primordial del interés superior del
menor para contrariar la ley, sino para aplicarla y colmar sus lagunas, y que el artículo 10 de la Ley sobre
Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en lo sucesivo, LTRHA) impide el reconocimiento de la filiación
que se pretendía por el demandante, ya que determina que la filiación de los hijos nacidos por gestación por
sustitución será la determinada por el parto (en este caso la mujer gestante), y será nulo de pleno derecho
el contrato por el que se convenga la gestación. En el fallo de la demanda se añadía al pronunciamiento de
desestimación de la demanda:
«Doña Aurelia podrá instar ante la Dirección General de la Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid la
tramitación de expediente de guarda o acogimiento familiar previo a la adopción del menor Pedro Enrique y,
declarada la filiación por adopción, inscribir al menor en el Registro Civil con los apellidos que fueron impuestos
al menor al nacer, tal como interesa como petición subsiguiente».
6.- El demandante, D. Luis Miguel , interpuso un recurso de apelación en el que alegó que, en el presente
supuesto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo
sucesivo, TEDH) cabe realizar una interpretación amplia de los apartados 2 y 3 del artículo 10 LTRHA. Invocó
la posesión de estado como título de atribución de la maternidad sin necesidad de que exista una relación
biológica, así como que, dado que en el presente caso no puede acudirse a la adopción como remedio
alternativo, ha de estimarse la demanda en virtud del interés superior del menor, pues lo contrario causa un
grave perjuicio al niño, que carece de DNI y de NIE, y se le priva de los efectos derivados de la filiación.
D.ª Aurelia se adhirió al recurso de apelación de D. Luis Miguel , y alegó que había efectuado un reconocimiento
expreso de su maternidad ante las autoridades mexicanas y con las debidas garantías, y que siendo el menor
ciudadano mejicano (ya que nació allí y tiene pasaporte mejicano) deben aplicarse las normas contenidas en
los arts. 9.1 y 9.4 del Código Civil, por lo que su filiación ha de venir determinada por la que su ley personal
determina, es decir, la maternidad de la demandada.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto. Alegó que el artículo 10 LTRHA integra el orden público
internacional español. Y que la demandada se desplazó a Méjico únicamente para concertar el contrato
de gestación por sustitución y la consiguiente gestación, parto y entrega del menor por estar prohibido en
España, y pretender el reconocimiento de la filiación conforme a la legislación mejicana supone una «huida»
del ordenamiento jurídico español. Argumentó también que no puede acudirse al principio del interés superior
del menor para estimar la demanda pues tal principio debe emplearse para interpretar y aplicar la ley y colmar
sus lagunas, pero no para contrariarla, lo que también supondría un perjuicio para el menor.
7.- El tribunal de apelación estimó sustancialmente el recurso de apelación, revocó la sentencia apelada, y
estimó sustancialmente la demanda, sin efectuar imposición de costas.
La sentencia de la Audiencia Provincial declaró que D.ª Aurelia , que tiene un trabajo estable y bien remunerado,
satisface las necesidades educativas y de atención médica del menor Pedro Enrique , que se encuentra
7
JURISPRUDENCIA
matriculado en centro educativo en el correspondiente ciclo de educación infantil, y considera a D.ª Aurelia
como madre y al Sr. Luis Miguel y esposa como abuelos, quienes a su vez consideran al niño como hijo
y nieto, respectivamente. Y razonó que, no siendo viables en este supuesto las soluciones consistentes en
acudir a la figura jurídica de la adopción (por la diferencia de edad existente entre la demandada y el menor, art.
175.1 del Código Civil), ni existiendo padre biológico identificado (al ser el material genético proveniente de
donante desconocido) que permita instar la correspondiente acción de filiación respecto del mismo, no siendo
tampoco posible acudir a la vía del acogimiento familiar ni a la del art. 176.2 del Código Civil y porque sería
abocar al menor a lo que el TEDH considera «una incertidumbre inquietante», ha de protegerse el interés del
menor reconociendo la filiación respecto de la demandada.
La Audiencia Provincial entendió acreditado que concurre en el presente supuesto un comportamiento de la
demandada congruente con los deberes de madre, manifestado mediante actos continuados y reiterados, lo
que entiende que es exigido por la jurisprudencia para poder valorar la posesión de estado de la relación de
filiación, teniendo en cuenta el superior interés del menor. Concluye que el menor Pedro Enrique evoluciona
en el proceso de formación de su personalidad concibiendo a la demandada como su madre y al demandante
y su esposa como abuelos, siendo conforme a las exigencias del art. 8 del Convenio para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, CEDH) el no mudar la naturaleza del
modelo familiar en el que vive.
Por tal razón, en el fallo acordó «declarar que doña Aurelia es la madre del menor Pedro Enrique
nacido el NUM000 de 2015 en México ordenando la inscripción de dicha declaración en el Registro Civil
correspondiente respetando los apellidos que al menor le impusieron al nacer y constan en la documentación
registral extranjera, condenándola a estar y pasar por dicha declaración con las obligaciones dimanantes de
la condición de madre.
8.- El Ministerio Fiscal ha interpuesto un recurso de casación contra esta sentencia, que basa en un motivo
y ha sido admitido.
SEGUNDO.- Formulación del recurso
1.- El único motivo del recurso de casación, en su encabezamiento, denuncia la infracción del último inciso
del artículo 131 del Código Civil en relación con el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de técnicas de
reproducción humana asistida (LTRHA).
2.- En el desarrollo del motivo, el Ministerio Fiscal, alega que la sentencia recurrida, cuyos fundamentos
fácticos no cuestiona, determina una filiación materna respecto de una persona que no es la madre biológica
y que concertó un contrato de gestación por sustitución, sin aportar material genético propio y en contra del
artículo 10 LTRHA y del art. 131 del Código Civil, pues el apartado segundo de este último precepto legal excluye
de la declaración de la filiación manifestada por la constante posesión de estado el supuesto en que la filiación
que se reclame contradiga otra legalmente determinada, en este caso por el apartado segundo del artículo 10
LTRHA. Al hacerlo, la sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con
la determinación de la filiación de los menores nacidos tras la celebración de un contrato de gestación por
sustitución a favor de los padres intencionales establecida en la sentencia de pleno 835/2013, de 6 de febrero
de 2014. El Ministerio Fiscal rechaza la aplicación del principio de respeto del interés superior del menor en los
términos en los que lo hace la Audiencia Provincial. Invoca los bienes jurídicos tomados en consideración por
la sentencia de esta sala 835/2013, de 6 de febrero de 2014, a saber, el respeto a la dignidad e integridad moral
de mujer gestante y la salvaguarda de los intereses legítimos del menor en los términos previstos en nuestro
ordenamiento jurídico. Alega que con la solución adoptada por la Audiencia, se impediría la investigación de
la paternidad y el derecho del menor a conocer su identidad biológica. Y por último, alega la posibilidad del
acogimiento del menor por la madre de intención, así como que las limitaciones a la adopción por razón de
edad son superables.
3.- La parte recurrida, al oponerse al recurso, alega que la previsión del art. 10 LTRHA es aplicable a la gestación
por sustitución que se lleva a cabo en España, pero no en el extranjero. Que aunque no proceda reconocer
efectos a la certificación del Registro Civil ni a la sentencia extranjeros, sí que ha de reconocerse la filiación
por posesión de estado. Y que la sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014 y el auto posterior dictado en
el incidente de nulidad de actuaciones, reconocen que ha de protegerse la familia de facto.
4.- El recurso de casación debe estimarse por las razones que se exponen a continuación.
TERCERO.- La gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos
1.- En nuestra anterior sentencia de pleno 835/2013, de 6 de febrero, y en el posterior auto de 2 de febrero
de 2015 que desestimó la solicitud de nulidad de dicha sentencia, sostuvimos que la pretensión de reconocer
8
JURISPRUDENCIA
la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por
sustitución era contraria (manifiestamente contraria, podemos precisar) al orden público español.
2.- Esta contrariedad manifiesta deriva no solamente de que el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos y que la filiación materna
del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el
contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra
Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte.
3.- El artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el que España es parte, se establece:
«Los Estados partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean
necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma».
4.- La prohibición de la venta de niños aparece enunciada en el artículo 1 del Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de
niños en la pornografía, firmada y ratificada por España. En el artículo 2 a) del Protocolo Facultativo se define
la venta de niños como «todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o
grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución».
5.- Como pone de relieve el Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños,
incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos
sexuales de niños, Asamblea General de la ONU, 15 de enero de 2018, la expresión «para cualquier fin o en
cualquier forma» que emplea el citado art. 35 de la Convención supone que la gestación por sustitución no
supone una excepción a la prohibición de venta de niños establecida en dicha norma. Y que la gestación
por sustitución comercial entra de lleno en la definición de «venta de niños» del artículo 2 a) del Protocolo
Facultativo cuando concurren los tres elementos exigidos en dicha definición: a) «remuneración o cualquier
otra retribución»; b) el traslado del niño (de la mujer que lo ha gestado y parido a los comitentes); y c) el
intercambio de "a)" por "b)" (pago por la entrega del niño). La entrega a que se obliga la madre gestante no tiene
que ser necesariamente actual (esto es, de un niño ya nacido), puede ser futura, como ocurre en el contrato
de gestación por sustitución. Resulta gravemente lesivo para la dignidad e integridad moral del niño (y puede
también serlo para su integridad física habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los comitentes)
que se le considere como objeto de un contrato, y atenta también a su derecho a conocer su origen biológico.
6.- Las vulneraciones de los derechos de la madre gestante y del niño fruto de la gestación por sustitución que
se describen en dicho informe de la Relatora Especial de la ONU concurren en el caso objeto de este recurso. El
contrato de gestación por sustitución suscrito en el caso objeto del recurso tiene las características comunes
a estos contratos, expuestas tanto en dicho Informe de la Relatora Especial como en el Informe del Comité
de Bioética de España sobre los Aspectos Éticos y Jurídicos de la Maternidad Subrogada de 2017, así como
en otros informes encargados por instituciones públicas y en la mayoría de la literatura científica existente
sobre esta cuestión.
7.- Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas
dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes
a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia
antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. Se obliga a
someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las
gestaciones resultantes de una relación sexual («tantas transferencias embrionarias como sean necesarias»,
«llevar a cabo hasta las transferencias de 3 (tres) embriones por cada ciclo de reproducción asistida», «tomar
medicamentos para el ciclo de transferencia de embriones por vía oral, por inyección o intravaginal en horarios
específicos durante periodos prolongados de tiempo»). La madre gestante renuncia a su derecho a la intimidad
y confidencialidad médica («la gestante sustituta, mediante la firma del presente contrato, renuncia a todos los
derechos de confidencialidad médica y psicológica, permitiendo a los especialistas que la evaluarán, compartir
dichos resultados con la futura madre», «la gestante sustituta acepta que la futura madre o un representante
que la sociedad mercantil "México Subrogacy" S. de R.L. de C.V. designe, esté presente en todas las citas
médicas relacionadas con el embarazo», «la futura madre puede estar presente en el momento del nacimiento
del niño»). Se regulan por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria,
cómo será el parto (por cesárea, «salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto vaginal»), qué
puede comer o beber la gestante, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se
le restringe la libertad de movimiento y de residencia, de modo más intenso según avanza el embarazo,
prohibiéndole salir de la ciudad donde reside o cambiar de domicilio salvo autorización expresa de la futura
madre, hasta recluirla en una concreta localidad distinta de la de su residencia en la última fase del embarazo.
La madre gestante se obliga «a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol
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JURISPRUDENCIA
o tabaco según la petición de la futura madre». Y, finalmente, se atribuye a la comitente la decisión sobre si la
madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente
mortal.
8.- No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica
y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y
degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada
como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano. Y, como ocurre en estos
casos, aparece en el contrato la agencia intermediadora cuyo negocio lo constituye este tipo de prácticas
vulneradoras de los derechos fundamentales.
9.- En definitiva, el futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se «cosifica» pues se le
concibe como el objeto del contrato, que la gestante se obliga a entregar a la comitente. Para que el contrato
llegue a buen término, se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad
física y moral incompatibles con la dignidad de todo ser humano.
10.- Se entiende así que en el apartado 115 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de
2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de
la Unión Europea al respecto, se declarara:
«[La Unión Europea] Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana
de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que
debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del
cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países
en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos
humanos».
11.- Además, como expresan tanto el Informe de la Relatora Especial como del Comité de Bioética de
España, la lógica perversa de un mercado que tenga por objeto la gestación subrogada de niños favorece
que estos contratos se celebren y ejecuten cada vez con más frecuencia en aquellos Estados en los que se
otorgan mayores prerrogativas a los comitentes y, correlativamente, se acentúe la vulneración de la autonomía
personal, la integridad física y moral y, en definitiva, la dignidad de la mujer gestante. En este sentido, el Informe
de la Relatora Especial de la ONU sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución
infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños a que
se ha hecho referencia, afirma sobre esta cuestión:
«La exigencia de que las órdenes nacionales de patria potestad se reconozcan a escala mundial sin
restricciones debidas y haciendo caso omiso de las preocupaciones relativas a los derechos humanos plantea
el riesgo conexo de que una minoría de jurisdicciones con enfoques permisivos en materia de gestación por
sustitución de carácter comercial y con regulaciones que no protegen los derechos de las partes vulnerables
frente a la explotación normalicen a escala mundial prácticas que violan los derechos humanos».
12.- Lo expuesto confirma lo que declaramos en nuestra sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014: los
contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como
del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público. No se trata solamente
de que el art. 8 del CEDH no garantice el derecho de fundar una familia ni el derecho de adoptar, pues el derecho
al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia ( sentencia de 24 de enero de
2017, caso Paradiso y Campanelli , apartado 141). Es que, como concluye el Informe del Comité de Bioética
de España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a
costa de los derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución como el que es objeto de
este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto,
no puede aceptarse por principio.
CUARTO.- La protección del interés superior del menor nacido por gestación por sustitución
1.- En el litigio que dio lugar a la citada sentencia 835/2013, la cuestión litigiosa consistía en el reconocimiento
de un acto de una autoridad extranjera, concretamente la inscripción de la filiación en el Registro Civil de
California. Por tanto, la cuestión de Derecho internacional privado no consistía en la determinación de la
ley nacional aplicable sino en la aplicación de la excepción de orden público al reconocimiento del acto de
una autoridad extranjera, excepción que consideramos aplicable por ser incompatible con nuestro sistema
de derechos fundamentales la determinación de la filiación del niño como hijo de los comitentes con base
en el contrato de gestación subrogada y en los actos de autoridades extranjeras que reconocían la filiación
resultante de tal contrato, pues se vulneraban gravemente los derechos fundamentales tanto del menor como
de la madre gestante.
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JURISPRUDENCIA
2.- En el litigio que ha dado lugar al presente recurso, la cuestión se plantea desde otro punto de vista, pues lo
que se pretende no es el reconocimiento de un acto de autoridad extranjero, sino la determinación de la filiación
del menor conforme a la ley española, concretamente el art. 131 del Código Civil. Aunque la parte recurrida
alega que no es aplicable cierta normativa española (en concreto, el art. 10 LTRHA) al haber nacido el niño
en un Estado en el que se reconoce la posibilidad de determinar la filiación de la madre comitente en caso de
gestación por sustitución, hemos de recordar que conforme al art. 9.4 del Código Civil, dada la naturaleza de
la acción ejercitada, la normativa aplicable para resolver la pretensión formulada es la del Estado donde el hijo
tenga la residencia habitual, España, no la del Estado en que haya nacido. Por otra parte, no puede aceptarse
que se pretenda la aplicación del Derecho español en lo que interesa a la demandante y que no se aplique en
lo que no conviene a su pretensión.
3.- Pese a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior respecto de la vulneración de los derechos
fundamentales de la gestante y del niño que suponen los contratos de gestación por sustitución como el
concertado en este caso, la realidad es más compleja.
4.- Como se ha expuesto, la legislación española declara nulo de pleno derecho el contrato de gestación por
sustitución y atribuye la titularidad de la relación de filiación materna a la madre gestante, sin que en la reforma
de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida llevada a cabo por la Ley 19/2015, de 13 de julio,
promulgada con posterioridad a nuestra sentencia de pleno 835/2013, esta previsión legal fuera modificada.
Conductas vinculadas con este tipo de contratos, en las que, mediando compensación económica, se entregue
a otra persona un hijo o cualquier menor, pueden quedar encuadradas en el art. 221.1 del Código Penal cuando
se hayan eludido los procedimientos legales aplicables de guarda, acogimiento o adopción. Asimismo, el
art. 26.2 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, exige para la validez en España
de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras en defecto de normas internacionales, que «la
adopción no vulnere el orden público». Y tras la modificación introducida por la Ley 26/2015, de 28 de julio,
establece que «[a] estos efectos se considerará que vulneran el orden público español aquellas adopciones
en cuya constitución no se ha respetado el interés superior del menor, en particular cuando se ha prescindido
de los consentimientos y audiencias necesarios, o cuando se constate que no fueron informados y libres o se
obtuvieron mediante pago o compensación» (énfasis en cursiva añadido).
5.- Además de lo expuesto sobre los instrumentos internacionales que prohíben la venta de niños suscritos
por España, conforme al art. 3 del citado Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, los Estados
firmantes deben tipificar como delito la actuación consistente en «[i]nducir indebidamente, en calidad de
intermediario, a alguien a que preste su consentimiento para la adopción de un niño en violación de los
instrumentos jurídicos internacionales aplicables en materia de adopción», «tanto si se han cometido dentro
como fuera de sus fronteras». España también es parte en la Convención de la ONU sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979, que en su art. 6 conmina a
los Estados parte a adoptar las medidas precisas para suprimir todas las formas de trata de mujeres, en la
que puede incluirse la situación que para la mujer gestante resulta de un contrato de gestación por sustitución
comercial.
6.- Estas previsiones de las leyes y convenios internacionales contrastan radicalmente con lo que sucede en
la práctica. Las agencias que intermedian en la gestación por sustitución actúan sin ninguna traba en nuestro
país, hacen publicidad de su actividad (basta con usar como términos de búsqueda «gestación subrogada»
u otros similares en un buscador de Internet para encontrar una amplia oferta de estas agencias dirigida al
público español) pese a que el art. 3.1 de la Ley General de Publicidad considera ilícita «la publicidad que atente
contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución Española».
Estas agencias han organizado en España «ferias» presenciales de gestación subrogada en las que publicitan
y promueven sus «servicios». Con frecuencia se publican noticias sobre personas famosas que anuncian la
traída a España de un «hijo» fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes
para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección, siquiera sea para
comprobar la idoneidad de los comitentes. El Informe del Comité de Bioética pone de relieve la incoherencia
que supone el contraste entre esta regulación legal y que en la práctica no existan obstáculos a reconocer el
resultado de una gestación por sustitución comercial en la que se han vulnerado los más elementales derechos
fundamentales de la madre gestante y del niño, si ha tenido lugar en el extranjero.
7.- La consecuencia de lo expuesto es que el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación por sustitución,
pese a las normas legales y convencionales a que se ha hecho referencia, entra sin problemas en España y
acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado.
8.- En nuestra anterior sentencia 835/2013, afirmamos que si tal núcleo familiar existe actualmente, si el menor
tienen relaciones familiares de facto con quien pretende el reconocimiento de la relación paterno o materno-
11
JURISPRUDENCIA
filial en su favor, la solución que haya de buscarse tanto por el comitente como por las autoridades públicas que
intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos, de acuerdo
con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido la
existencia de una vida familiar de facto incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente
reconocido, siempre que existan determinados lazos personales afectivos y los mismos tengan una duración
relevante ( sentencia del TEDH de 24 de enero de 2017, Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli, apartados 140
y 151 y siguientes, y de 18 de mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia, apartado 62). Así
lo exige el interés superior del menor (en los términos en que es reconocido por el art. 2 de la Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de
julio) y su derecho a la vida privada reconocido en el art. 8 CEDH, que de acuerdo con la jurisprudencia del
TEDH incluye el derecho a la identidad, dentro de la cual tiene gran importancia la determinación de su filiación
y su integración en un determinado núcleo familiar.
9.- En nuestro ordenamiento jurídico, el reconocimiento de esa relación puede realizarse, respecto del padre
biológico, mediante el ejercicio de la acción de reclamación de paternidad, conforme prevé el art. 10.3 LTRHA.
10.- Cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la
que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción. El Dictamen del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés
superior del menor en estos casos «la adopción por parte de la madre comitente [...] en la medida en que el
procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que puedan aplicarse con prontitud y eficacia,
de conformidad con el interés superior del niño».
11.- El «estudio de circunstancias socio-familiares» o «las valoraciones sobre la idoneidad para la cobertura
de las necesidades de todo orden del menor» (en definitiva, la idoneidad del adoptante o de los adoptantes
para asumir la condición de progenitor respecto del menor adoptado) no deben ser consideradas como un
obstáculo para la satisfacción del interés superior del menor objeto de la adopción, sino como actuaciones
encaminadas a su satisfacción.
12.- En el presente caso, las pruebas ya aportadas y valoradas en este procedimiento pueden contribuir a
cumplir el requisito de prontitud en la acreditación de dicha idoneidad (material, afectiva, etc.), junto con la
aplicación, en su caso, de la previsión contenida en el art. 176.2.3.º del Código Civil.
13.- La cuestión de la diferencia de edad entre el menor y la madre comitente no se revela como un obstáculo
excesivo, habida cuenta de que la diferencia máxima de 45 años entre adoptante y adoptado prevista en la
normativa reguladora de la adopción no tiene un carácter absoluto ( art. 176.2.3.º en relación al 237, ambos
del Código Civil), tanto más cuando los hechos fijados por la Audiencia Provincial revelan la integración del
menor en el núcleo familiar y los cuidados de que es objeto desde hace varios años.
14.- Esta solución satisface el interés superior del menor, valorado in concreto, como exige el citado Dictamen
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales
que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres
gestantes y de los niños en general (sentencias de 24 de enero de 2017, Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli,
apartados 197, 202 y 203, y de 18 de mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia, apartado
65), que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial
porque se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso
de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la
filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres
gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad
de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo
de gestaciones.
QUINTO.- Costas
No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, y procede
condenar al apelante al pago de las costas del recurso de apelación, que resulta desestimado, de conformidad
con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
12
JURISPRUDENCIA
1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 1 de diciembre de
2020, dictada por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación
núm. 1274/2019.
2.º- Casar la expresada sentencia y, en su lugar, acordamos desestimar el recurso de apelación interpuesto
por D. Luis Miguel contra la sentencia 21/2019, de 19 de febrero del Juzgado de Primera Instancia núm. 77
de Madrid.
3.º- No imponer las costas del recurso de casación y condenar al apelante al pago de las costas del recurso
de apelación.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de
apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
13
‰7T#M\&Ar@nŠ
D., J. E. y otro/a S AUTORIZACION JUDICIAL

EXPTE. 80155/2019
SENT. DEFINITIVA:
HON. REGISTRO:
---La Plata, 27 de abril de 2020 .- lv

---Y VISTOS: Estos autos caratulados "D., J. E. y otro/a s/ Autorización Judicial",
en trámite por ante el Juzgado de Familia n° 8 del Departamento Judicial La Plata, a
mi cargo, traídos a despacho para dictar sentencia de mérito, de los cuales;
R E S U L T A:
1. Que en fecha 21 de noviembre de 2019 se presentan J. E. D. y Á. M. C. M.

solicitando autorización judicial para la realización de la técnica de reproducción
humana asistida gestación por sustitución y la consecuente determinación de la
filiación conforme la voluntad procreacional involucrada, declarándose -para ello- la
inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN .-
Expresan que se encuentran en pareja desde el año 2011 siendo su más
profundo deseo ser padres y consolidar de esa manera la familia que conforman. Con
este objetivo en el año 2015 cursaron un embarazo el cual se ha visto interrumpido
en la semana 23 debido a complicaciones severas -adjuntan historia clínica- que
culminan en la realización de una histerectomía que impide que se pueda llevar
adelante un nuevo embarazo.-
Manifiestan que, debido a ello, en la actualidad, manteniéndose firme el
deseo de ser padres, C. I. D. -hermana de Johanna-, quien ha tenido tres hijos, se
ofreció a gestar a su bebé en un acto de absoluto amor y entrega.-
En este sentido, habiendo recurrido a un centro de reproducción asistida,
acompañan en autos certificado médico que da cuenta acerca de la imposibilidad de
‰7T#M\&Ar@nŠ
llevar adelante un embarazo y la posibilidad de realizar una fecundación in vitro con

material genético de la pareja y la transferencia embrionaria a un útero subrogante.
Sin embargo, tratándose de una técnica no receptada por nuestra legislación vigente,
el centro de salud reproductiva exige una autorización judicial para poder realizar el
tratamiento .-
Destacan que I. no obtendría ninguna remuneración por participar en el
tratamiento; que la misma en la actualidad se encuentra soltera y que el
procedimiento propuesto es la única vía posible para alcanzar la
paternidad/maternidad .-
2. En paralelo a ello, con idéntico patrocinio, se presenta C. I. D. expresando

que adhiere en todos sus términos a la demanda formulada, manifestando conocer y
aceptar expresamente los alcances de la petición y del tratamiento médico al que
accede someterse.-
3. Que en fecha 26 de noviembre de 2019 se ordena dar intervención a los

peritos del Cuerpo Técnico Auxiliar de este Juzgado a los fines de mantener una
entrevista con los peticionantes y, principalmente, con la gestante a los fines de
procurar preservar sus derechos y garantías.-
Producido el informe (v. fecha 16 de diciembre de 2019), encontrándose
firme el mismo y evacuada la vista al Ministerio Público Fiscal (v. dictamen de fecha
14 de febrero de 2020), quedan los autos en condiciones de dictar sentencia .-
Y;
C O N S I D E R A N D O:
I.- Liminarmente cabe precisar qué debemos entender cuando nos referimos a
"gestación por sustitución". La misma se trata de una técnica de reproducción
asistida por medio de la cual una persona, denominada gestante, acuerda con otra, o
con una pareja, denominada comitente/s, gestar un embrión con el objetivo de que la
‰7T#M\&Ar@nŠ
persona nacida tenga vínculos jurídicos de filiación con este/os último/s.

Tiene la particularidad de que el proyecto parental compromete el cuerpo y la
salud de una tercera persona con quien después el niño o niña no tendrá vínculo
jurídico alguno, más allá de su derecho a saber que ha nacido de este modo (cfr.
NOTRICA, Federico; CURTI, Patricio Jesús en Herrera Marisa (Dir.), Técnicas de
Reproducción Humana Asistida, Santa Fe, 2018, Rubinzal Culzoni, Tomo II, ps. 14-
15).-
Ahora bien, la técnica en cuestión no se encuentra regulada en nuestro
ordenamiento normativo positivo interno debido a la quita que sufrió el Proyecto de
Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial de parte de la Comisión
Bicameral que luego convalidara el Senado. El mismo regulaba la figura de la
gestación por sustitución en el artículo 562, el cual decía: "El consentimiento previo,
homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los
requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el
interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad,
buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus
gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un
embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha
recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por
sustitución más de dos veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, un hijo propio.
Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la
gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la
filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza".
Si bien esta norma proyectada nunca ha entrado en vigor, lo cierto es
que se ha constituido a lo largo de estos años en una poderosa herramienta
doctrinaria que ha servido a los jueces para resolver situaciones análogas al
‰7T#M\&Ar@nŠ
presente, teniendo en consideración los requisitos a cumplirse de parte de los

peticionarios y la gestante previo a brindar la autorización judicial requerida (pueden
verse: TFam. N° 7 de Rosario, 2-12-2014, "F.M.L. y otra s/ Autorización Judicial",
AR/JUR/90178/2014; JFam. N° 9 de San Carlos de Bariloche, 29-12-2015, Id SAIJ:
NV13851, http://www.saij.gob.ar/maternidad-subrogada-autorizan-transferencia-
embrion-vientre-subrogado-nv13851-2015-12-29/123456789-0abc-158-31ti-
lpssedadevon ; JFam. N° 5 de Viedma, 7-7-2017, "Reservado s/ Autorización
judicial", inédito) .-
Pues los requisitos previstos por el Proyecto de Reforma apuntaban a
garantizar no sólo los derechos de los peticionarios sino, también y sobre todo, los
derechos fundamentales de la persona gestante, atendiendo al respeto de su
integridad física y psíquica y, asimismo, tendientes a evitar el aprovechamiento de
los peticionarios de posibles vulnerabilidades económicas, culturales y/o
educacionales que detente la persona gestante. Se trata de criterios uniformes que
permiten orientar una hermenéutica adecuada con el objeto de descartar
posibles vulneraciones de derechos.-
De este modo, un recorrido adecuado para el tratamiento de la petición aquí
articulada sería tomar como parámetro los requisitos enumerados por el art. 562 del
Proyecto de Reforma, con el objetivo de garantizar los derechos humanos en juego
de todas las partes involucradas. Armonizando derechos y analizando si corresponde
acogerse favorablemente a la pretensión introducida. Empero, no sin antes compulsar
la redacción del actual art. 562 del CCCN.-
II.- Sabido es que una máxima del derecho argentino y principio estructural
del Estado constitucional y convencional es "ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe" (art. 19
de la Constitución Nacional). Sin embargo, la modificación introducida en el art. 562
del CCCN por la Comisión Bicameral no puede ser soslayada a la hora de analizar el
presente caso. Pues si bien la práctica de la gestación por sustitución no se encuentra
prohibida en nuestro ordenamiento jurídico positivo interno, lo cierto es que
‰7T#M\&Ar@nŠ
conforme la redacción actual de la mentada norma "no podrían acceder a la filiación

por técnicas de reproducción humana asistida aquellas mujeres heterosexuales u
hombres homosexuales que estén inhibidos de poder llevar a término un embarazo, y
por lo tanto, nunca podrían conformar una familia integrada por una mujer y un
hombre heterosexuales donde la mujer está incapacitada de poder procrear", como en
el caso de autos (cfr. GIL DOMINGUEZ, Andrés, La gestante no es madre.
Reflexiones sobre la gestación por sustitución y el discurso jurídico, DPI
Suplemento Civil, Bioética y Derechos Humanos, N° 30, 11-07-2017).-
La norma actualmente reza: "Voluntad procreacional. Los nacidos por las
técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre
o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en
Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado
los gametos" (el resaltado me pertenece).-
Como se puede observar, aunque la norma no imposibilite la realización
de la práctica aquí solicitada de manera directa, sí impide la materialización de
sus consecuencias positivas en respeto de la voluntad procreacional y el amor
filial exteriorizado a través del consentimiento informado. Pues, en la praxis, no
existe manera de eludir su aplicación, generando vínculos jurídicos con la gestante,
quien en los hechos, no ha exteriorizado a través del consentimiento previo,
informado y libre su voluntad procreacional.-
En consencuencia, la norma escapa de la interpretación que pudiere
realizar el Suscripto con las reglas que contempla el Código en sus arts. 1 y 2,
pues lo que está en juego es "aplicación sí o aplicación no" de la misma.
Resultando menester, entonces, realizar un pormenorizado análisis de la norma en
juego en contraposición con aquellas de raigambre constitucional-convencional, con
el objeto de definir si la misma puede coexistir en el esquema normativo argentino
(cfr. CSJN, “Sojo, Eduardo”, Fallos 32:120; y “Mazzeo, Julio Lilio s/recurso de
casación e inconstitucionalidad”, sentencia del 13 de julio de 2007, Fallos
330.3248).-
‰7T#M\&Ar@nŠ
Afirma el Dr. Juan Carlos Hitters (Legitimación democrática del Poder

Judicial y control de Convencionalidad, ponencia presentada en el XXVI Congreso
Nacional de Derecho Procesal desarrollado los días 8, 9 y 10 de junio de 2011 en la
ciudad de Santa Fe), que “es lo cierto que los organismos judiciales internos antes
que nada -y esto es obvio- deben cumplir una inspección de constitucionalidad, para
evitar que en sus fallos se infrinja la carta suprema del país y luego y en paralelo, ver
si tales decisorios se acomodan con las convenciones internacionales ratificadas por
la Argentina” (arts. 1.1 y 2 CAHD).-
“Si estamos en el campo de la interpretación parece baladí aclarar que es
el juez quien pone en juego los preceptos normativos sin necesidad de reclamo
alguno. Es por ello, que si la sentencia debe recaer sobre el objeto litigioso abarcando
no sólo la cuestión principal sino también las accesorias e incidentales, parece
notorio que en la aplicación del derecho, lo atinente a la constitucionalidad implica,
aun ante el silencio de los intervinientes en el juicio, un aspecto central jurídico
referible al asunto según el objeto de la contienda” (Bidart Campos, Germán, "El
Derecho Constitucional del Poder", ob. cit. t. II, p. 323).-
En este orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
tiene dicho que “…cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de
la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto
y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana" (Corte IDH, caso
Almonacid Arellano y otros v. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006).-
De este modo y conforme la doctrina emanada del fallo "Mazzeo" de nuestra
Corte Suprema -citado ut supra-, al haberse ratificado un tratado internacional, como
‰7T#M\&Ar@nŠ
la Convención Americana de Derechos Humanos, los jueces, como parte del

Estado, están sometidos a ella, debiendo velar por que los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.
En otras palabras, en consonancia con la reforma constitucional de 1994 que da
nacimiento al denominado "bloque de constitucionalidad", los jueces no sólo deben
limitarse al control difuso de constitucionalidad sino, también, a ejercer una especie
de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en
casos concretos y la de los instrumentos internacionales de derechos humanos
suscriptos por la Argentina, como es el caso de la CADH. Donde no sólo se limita a
las normas de la CADH sino también al alcance e interpretación que realiza
sobre las mismas la Corte IDH como el Máximo Tribunal Regional encargado
de interpretar la CADH.-
En consonancia con lo hasta aquí trazado y, puntualmente, en relación al
thema decidendum, destacada doctrina sostiene que "...los casos deben ser planteados
y resueltos de cara al valladar impuesto por la letra del art. 562 del Cód. Civ. y Com.
(...) declarando la inconstitucionalidad de esta norma en cuanto determina que quien
da a luz es el/a progenitor/a de los niños/as nacidos por TRHA [...] lo cierto es que la
claridad meridional del artículo 562 del Cód. Civ. y Com. es tal, que resulta
dificultoso compatibilizarla con el ordenamiento jurídico sistémico, es decir, de
acuerdo con las fuentes de interpretación previstas en el título preliminar, en
particular, con los tratados de derechos humanos, sin tachar su letra de
inconstitucional" (Herrera Marisa, De la Torre Natalia, Fernandez Silvia; Derecho
Filial, perspectiva contemporánea de las tres fuentes filiales, La Ley 2018, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, p. 537).
Para ello es dable analizar los derechos que la práctica involucra y que la
aplicación de la norma vulnera.
a. En primer término se advierte el derecho humano a fundar una familiar.
Al respecto, la Corte IDH en el precedente "Artavia Murillo v. Costa Rica" efectúa
una interpretación amplia del art. 7 de la CADH señalando que "este incluye un
‰7T#M\&Ar@nŠ
concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer

todo lo que esté lícitamente permitido (...) constituye el derecho de toda persona de
organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias
opciones y convicciones. La Corte ha resaltado el concepto de libertad y la
posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las
opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias
opciones y convicciones..." (párr. 142 y sstes.; sent. del 28/10/2012).
Asimismo, continúa diciendo que la autonomía de voluntad, la autonomía
reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductivos se circunscriben
dentro de la vida privada. Se trata del reconocimiento básico de toda persona a
decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los
nacimientos y el intervalo entre éstos, a disponer de la información y de los medios
para ello, y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva,
pudiendo gozar, asimismo, de los avances de la ciencia (párr. 143 del fallo citado).-
De este modo y en coherencia con la doctrina que emana del art. 19 de la CN
la práctica aquí pretendida, al no encontrarse prohibida, como se dijo, debe ser
receptada favorablemente por la Justicia en la medida que no lesione derechos de
terceras personas, cuestión que habré de profundizar con posterioridad al analizar la
situación de la persona gestante. Es decir, en principio, la práctica elegida es
consecuencia de la historia atravesada por esta familia y la ardua búsqueda de
alcanzar la paternidad/maternidad, siendo éste el único camino posible para
lograr gestar un hijo con material genético de ambos progenitores, conforme la
historia clínica acompañada en autos.-
Toda injerencia Estatal que intente alterar esta decisión privada resulta
inconstitucional a la luz de la normativa vigente .-
Si bien el esqueleto normativo argentino no prohíbe la técnica en cuestión, la
aplicación directa e ineludible del art. 562 del CCCN trae como consecuencia la falta
de inscripción registral con aquellas personas que ejercen este derecho humano
fundamental, vulnerando sus libertades individuales y su capacidad de
autodeterminación en materia reproductiva, al impedirse la materialización concreta
‰7T#M\&Ar@nŠ
de su deseo.-
b. En consonancia con ello es dable destacar el rol predominante que presenta
la voluntad procreacional en materia de técnicas de reproducción humana asistida.-
El concepto de “voluntad procreacional” no es nuevo, ya a mediados de los
´60 Díaz de Guijarro la mencionaba entre los distintos elementos de la procreación,
definiéndola como “el deseo o intención de crear una nueva vida” (Diaz de Guijarro
Enrique, "La voluntad y la responsabilidad procreacionales como fundamento de la
determinación jurídica de la filiación", en JA 1965-III-21). Postulaba por ese
entonces, la teoría de la llamada voluntad procreacional como herramienta de
inteligibilidad jurídica por medio de la cual se procuraba dar cuenta de la nueva
realidad filiatoria que introducen las técnicas de fertilización asistida al establecer,
con base en ellas, la separación entre la reproducción humana y la sexualidad
(HERRERA, DE LA TORRE, SALITURI AMEZCUA, RODRIGUEZ, VITTOLA
en Herrera Marisa (dir.), Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Tomo I,
Rubinzal, Santa Fe 2018, p. 485-486) .
Lamm subraya con elocuencia que “se está ante nuevas realidades que
importan una ‘desbiologización y/o desgenetización de la filiación’, y en cuya virtud
el concepto de filiación ganó nuevos contornos comenzándose a hablar de
‘parentalidad voluntaria’ o ‘voluntad procreacional’ (…) Las TRHA han provocado
una nueva vuelta a la verdad voluntaria en la que la filiación ya no se determina por
el elemento genético o biológico, sino por el volitivo” (Lamm, Eleonora, “La
importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada
de las técnicas de reproducción asistida”, en Revista de Bioética y Derecho N° 24,
enero 2012, Observatori de Bioètica i Dret, Barcelona, p. 76-91).-
Por su parte, Andrés Gil Domínguez destaca que se trata de un derecho
humano contemplado en la regla de reconocimiento, así sostiene que “la voluntad
procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano cuya garantía para
muchas personas heterosexuales, gays, lesbianas, travestis y transexuales se traduce
en el acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida (...) Este derecho
surge directa y operativamente de la regla de reconocimiento constitucional y
‰7T#M\&Ar@nŠ
convencional. Y más allá de que un Código Civil lo desarrolle o no de manera

general, los titulares lo podrán ejercer plenamente, aunque para ello deban transitar el
sendero de la jurisdicción constitucional particular en busca de poder gozar del amor
filial y del linaje” (Gil Domínguez, Andrés, “La voluntad procreacional como
derecho y orden simbólico”, 2015, ed. Ediar, p. 36).-
Como se puede apreciar, la voluntad juega un papel central en materia de
técnicas de reproducción humana asistida, al punto de poner "...en crisis la noción de
determinación de la maternidad, disociando la biología (gestación y parto) de la
maternidad" (cfr. NOTRICA, Federico; CURTI, Patricio Jesús en Herrera Marisa
(Dir.), Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Santa Fe, 2018, Rubinzal
Culzoni, Tomo II, p. 33).
En coherencia con ello, el respeto de la autonomía de la voluntad y
el derecho a formar una familiar que detentan las partes, implica, a su vez,
respetar su voluntad procreacional exteriorizada a través del consentimiento
informado que han suscripto en la clínica privada de salud reproductiva;
circunstancia que obliga a sortear la aplicación del art. 562 del CCCN,
generando vínculos filiales con las partes y no con la persona gestante.-
c. En paralelo, entra en juego el principio de igualdad y no discriminación.
Es importante detenerse aquí también para señalar dos cuestiones.
La primera de ellas ligada a la limitación contenida en el art. 562 en análisis,
pues su aplicación impide, como se señaló, la concreción del derecho humano a
formar una familia en contraposición con la voluntad procreacional expresada por los
comitentes y aquí requirentes, generando desigualdad y situando a esta familia en
concreto en una situación de discriminación en contraposición con otras familias.
Nos topamos con un claro caso de discriminación indirecta; es decir, cuando una
norma que aparenta ser neutra, su aplicación termina perjudicando a un grupo
determinado de personas (Cfr. Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora
Lloveras, Tratado de Derecho de Familia, según el Código Civil y Comercial de
2014, Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, cap. 1 elaborado por Mariel
Molina de Juan, p. 104). Precisamente a aquellas personas solas que no puedan
‰7T#M\&Ar@nŠ
llevar adelante un embarazo a término o parejas de hombres homosexuales o

parejas heterosexuales donde la mujer no puede llevar un embarazo a término
como en el caso de autos. En otras palabras, el ordenamiento jurídico argentino
no brinda una respuesta a estas familias, quedando excluidas de la gama de
posibilidades que ofrece el ordenamiento en cuanto a sus tres fuentes filiales y,
puntualmente en las TRHA, al goce del avance del desarrollo de la ciencia.-
Resulta oportuno remarcar que la Corte IDH se ocupó por primera vez acerca
de los alcances del principio de igualdad y no discriminación en el resonante caso
"Atala Riffo y niñas vs. Chile", en donde destacó "...que la noción de igualdad se
desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es
inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible
toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a
tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con
hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se
reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación (...) El principio
fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus
cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e
internacional y permean todo el ordenamiento jurídico" (Caso Atala Riffo y niñas vs.
Chile, 24/02/2012, párr. 79, Corte IDH. Y OC 4/84 del 19 de enero de 1984, serie A
n° 4, párr. 53).
Asimismo, señala que la CADH al igual que el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, no contiene una definición explícita del concepto
discriminación. El Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en base a las definiciones de discriminación contenidas
en el artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial y el artículo 1.1 de la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, define a la
discriminación como: toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se
basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión,
la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el
‰7T#M\&Ar@nŠ
nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad,
de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas (Naciones
Unidas, Comité de Derechos Humanos, OG N° 18, No discriminación, 10 de
noviembre de 1989, CCPR/C/37 párr. 6).
La segunda cuestión, en sentido abstracto, versa sobre la falta de regulación
específica en torno a la gestación por sustitución. Ello genera desigualdad y atenta
contra el principio de igualdad y no discriminación contemplado expresamente en
nuestra Constitución Nacional (art. 16), toda vez que, si bien no está prohibida, su
falta de inclusión obliga a estas personas a afrontar enormes gastos para poder
concretar su deseo de fundar una familia. Y muchas de ellas quedan afuera por no
contar con recursos económicos suficientes.
De manera que se puede advertir en casos como el de autos, las graves
complicaciones que genera la falta de legislación especial que regule esta
práctica, donde no sólo existe un problema con la cobertura (ley 26.682) sino,
además, con la erogación que deben ineludiblemente realizar ante la justicia debido a
la autorización judicial que requieren.
d. Como se hizo mención, otro derecho involucrado es el derecho a gozar de
los beneficios del progreso científico y tecnológico como derecho humano y
central en el ámbito de las TRHA.
La Asamblea General de las Naciones Unidas en su Declaración sobre la
utilización del progreso científico y tecnológico en el interés de la paz y el beneficio
de la humanidad ha dicho: "Los Estados deben adoptar las medidas necesarias para
que la utilización de los logros de la ciencia y la tecnología contribuya a la
realización más plena posible de los derechos humanos y las libertades
fundamentales sin discriminación alguna por motivos de raza, sexo, idioma o
creencias religiosas" (Res. 3384 del 10-11-75).
En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en su art. 15 inciso b) sostiene: "Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a [...] b) gozar de los beneficios del progreso
‰7T#M\&Ar@nŠ
científico y de sus aplicaciones".

Asimismo, la Declaración Americana en su artículo XIII sostiene que "Toda
persona tiene el derecho de [...] disfrutar de los beneficios que resulten de los
progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos."
Y, por su parte, la Corte IDH ha receptado favorablemente este derecho
humano en el ya mencionado caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, sentencia del 28-
11-2012 y reafirmado en la resolución adoptada en el proceso de seguimiento del 26-
2-2016.
De modo tal, que estamos frente a un contexto convencional-constitucional
que recepta favorablemente este derecho humano fundamental y central en el ámbito
de las TRHA, el que se vería menoscabado de aplicarse literalmente el art. 562 del
CCCN, pues si bien la gestación por sustitución, como se señaló oportunamente, no
está prohibida y las partes pueden acceder a ella, la misma no trae aparejada las
consecuencias perseguidas como ser: formar una familia; pues generaría vínculos
jurídicos con la gestante, quien no ha expresado su voluntad de ser madre. En otras
palabras, indirectamente, la norma limita a las personas señaladas en el
apartado anterior en cuanto al goce de los beneficios de la ciencia, pues si bien
no prohíbe su realización, tampoco la reconoce, "haciendo de cuenta que nunca
hubiera existido". El derecho mira hacia otro lado.
e. En otro orden de ideas, aparece también otro eje central, que ha sido
debidamente señalado en el escrito de inicio: la correcta e inmediata inscripción.
Sabido es que en todo decisorio judicial en el cual se encuentren involucrados
intereses de niños, niñas y/o adolescentes, debe primar el superior interés de éstos,
principio brindado por la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 3°,
bajado al sistema normativo interno a través de la ley 26.061 (art. 3°) y su par
provincial ley 13.298 (art. 4°); y también en el Código Civil y Comercial de la
Nación en su artículo 706 inc. c y, en lo referente a la responsabilidad parental -como
en el caso de autos- en su art. 639 inc. a.-
El Comité de los Derechos del Niño en la Observación General n° 5 (2003)
ha dicho que el interés superior es un principio que debe aplicarse en todas las
‰7T#M\&Ar@nŠ
medidas que se adopten, incluyendo las que no se refieren directamente a los

niños, pero los afectan (párr. 13).
Tal principio funciona en la práctica como una herramienta hermenéutica que
obliga a los jueces a interpretar la circunstancias fácticas traídas a su consideración y
resolviendo las mismas teniendo en miras la máxima satisfacción integral de
derechos, analizado no en abstracto, sino en concreto en cada caso en particular. Se
funda en la dignidad misma del ser humano, "siendo preciso ponderar no sólo el
requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de
la situación en la que se hallan el niño" (OC-17/2002, Corte IDH). En igual sentido,
el Comité de Derechos del Niño ha determinado que el artículo 3° enuncia uno de los
cuatro principios generales de la CDN en lo que respecta a la interpretación y
aplicación de todos los derechos del niño, y lo aplica como un concepto dinámico
que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto (Observación General n° 14,
Comité de Derechos del Niño).-
En esta télesis, la Corte IDH en la opinión consultiva n° 17/2002 sobre
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño expresó que el interés superior del
niño ha de ser entendido "como la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y
aplicar la normativa de la niñez y adolescencia [...] se funda en la dignidad misma
del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de
propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades,
así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño
[...] y es el punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los
derechos contemplados en este instrumento, cuya observación permitirá al sujeto el
más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades".-
Bajo estos lineamientos, debemos preguntarnos si la actual redacción del art.
562 del CCCN respeta los derechos de la persona que potencialmente pueda nacer
por medio de la técnica de gestación por sustitución o atenta directamente contra sus
derechos fundamentales.
Según Eleonora Lamm, el interés superior del niño como principio rector
del derecho exige contar con un marco legal que brinde seguridad jurídica y se
‰7T#M\&Ar@nŠ
garantice una filiación acorde a la realidad volitiva (LAMM, "Gestación por

sustitución: ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres", Observatori de Bioética
i Dret, UB). Circunstancia que se liga automáticamente con el derecho a la
identidad.
La Corte IDH tiene dicho que "...el derecho a la identidad puede ser
conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que
permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende
varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias
del caso" (CIDH, 24/02/2011, "Gelman vs. Uruguay", p. n° 122). Del mismo modo,
el Comité Jurídico Interamericano tiene dicho que "...el derecho a la identidad es
consustancial a los atributos y a la dignidad humana" y que, en consecuencia, "es un
derecho humano fundamental oponible erga omnes como expresión de un interés
colectivo de la comunidad internacional en su conjunto, que no admite derogación ni
suspensión en los casos previstos por la Convención Americana" (cfr. op. cit. p. n°
123 y cit. al pie; y Corte IDH, 31/08/2011, "Contreras y otros vs. Salvador", p. n°
113 y cit. al pie).-
En materia de protección de la infancia la Convención sobre los Derechos del
Niño establece que "el niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento
y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos" (art. 7°) y que
"los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. Cuando un niño sea privado
ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados
Partes deberán prestar asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer
rápidamente su identidad" (art. 8°).-
Si bien el principio del interés superior del NN y su eventual derecho a la
identidad aquí se tratan de manera potencial, lo cierto es que la decisión que
aquí recaiga repercutirá directamente sobre los derechos de aquella persona
que pueda nacer producto de esta técnica y resulta insoslayable al Suscripto
‰7T#M\&Ar@nŠ
hacer mención acerca de la inscripción registral que recaiga ulteriormente,

debiendo expedirme en torno a las consecuencias que acarrea la aplicación del
art. en análisis.-
Conforme la normativa citada y el art. 11 de la ley 26.061 en consonancia, la
aplicación insoslayable del art. 562 en el caso en concreto atentaría contra el
interés superior del potencial niño o niña que nazca producto de la técnica de
gestación por sustitución, vulnerando su identidad y a que la misma sea
reconocida con quienes han expresado, a través del consentimiento informado,
su voluntad procreacional.-
En base a los lineamientos argumentativos hasta aquí trazados estimo, sin

más, que corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN en
el caso en concreto, pues el mismo vulnera el derecho humano a fundar una
familia y la capacidad de autodeterminación de los comitentes, quienes no
cuentan con la seguridad jurídica necesaria para garantizar la inscripción del
hijo o hija que potencialmente pueda nacer de la realización de la técnica
pretendida. Se atenta contra la voluntad procreacional como elemento
determinante de la filiación en el campo de las TRHA, entendido como derecho
humano y que pone en práctica o materializa el deseo de fundar una familia.
También se vulnera el principio de igualdad y no discriminación y el derecho
humano al goce y beneficio del avance del progreso científico en materia
reproductiva, al no generar vínculos filiales con D. J. E. Y, finalmente,
menoscaba el interés superior del niño y su eventual derecho a la identidad,
pues al generar vínculos jurídicos filiales con la persona gestante no se brinda
una respuesta coherente y respetuosa de su verdadera identidad en su faz
volitiva y, en el caso particular, también genética.
III.- Sorteado el art. 562 del CCCN resta analizar si corresponde en la

particular circunstancia de autos conceder la autorización requerida por la partes.
A tales fines, como se adelantó, una poderosa herramienta que sirve de guía
‰7T#M\&Ar@nŠ
para estos casos y ayuda a la formación de una hermenéutica adecuada que propicia
el resguardo de los derechos involucrados, puntualmente de la gestante, es la
redacción del art. 562 en el Proyecto de Reforma.
De esta manera, conforme las constancias de autos podemos destacar que I.
(gestante) resulta ser hermana de la requirente, sometiéndose a la realización de esta
práctica por propia voluntad y de modo desinteresado con el objeto de poder
ayudarla a concretar su derecho humano a fundar una familia. Asimismo, no resulta
óbice destacar que ya ha cursado otros embarazos con anterioridad y cuenta con tres
hijos: J., P. e I.
A ello se suma que los aportantes del material genético son los propios
comitentes y que la gestante no es aportante de gametos.
Por su parte, en el informe interdisciplinario de fecha 16 de diciembre de
2019 se concluye lo siguiente: "...se desprende una clara y consensuada decisión
sobre el proyecto de gestación por sustitución, así como aptitud psíquica, y
capacidad de la gestante para concretarlo..." y, en el caso de J., "...se muestra
dispuesta a acompañar a su hermana durante la gestación y solventar los gastos
económicos que conlleven los controles médicos".
De este modo, no se evidencian vulneraciones de derechos fundamentales que
impidan al Suscripto acogerse favorablemente a la autorización pretendida,
correspondiendo autorizar la transferencia embrionaria con material genético
de los comitentes en el útero de la aquí gestante, adelantando que el NN que
nazca producto de esta técnica deberá ser inscripto inmediatamente en el
Registro respetando la voluntad procreacional exteriorizada por los comitentes
a través del consentimiento informado .
POR TODO ELLO, doctrina y jurisprudencia citadas, lo normado por los

arts. 16, 19, 75 y cctes. CN; arts. 1, 2, 562 y cctes. CCCN; arts. 34 incs. 3° y 4°, 163
y cctes. CPCC;
F A L L O:
‰7T#M\&Ar@nŠ
1°) Declarar la inconstitucionalidad, en el caso en concreto, del art. 562 del

CCCN por los motivos expuestos en el presente.
2°) Autorizar la práctica gestación por sustitución, la que se llevará a cabo
con embriones criopreservados con material genético de la pareja D. J. E. – C. M. A.
M., transfiriéndose e implantándose -la cantidad que los profesionales tratantes
aconsejen- al útero de D. C. I. A tales efectos, ofíciese.
3°) Hacer saber a los comitentes que durante la duración del embarazo
deberán acompañar emocional y espiritualmente a la gestante, como así también
asistirla económicamente en cuanto a los gastos médicos que devengue el proceso.
4°) Adelantar a los efectores de salud intervinientes como así también al
Registro de las Personas que la documentación del/los niño/s o niña/s que
potencialmente puedan nacer producto de esta técnica deberá ser coincidente con la
voluntad procreacional expresada por los comitentes a través del consentimiento
informado (arts. 560, 561 CCCN). A cuyo fin, ofíciese .-
5°) Imponer las costas en el orden causado (art. 73 del CPCC) .
6°) Regular los honorarios, por el mérito y complejidad de la labor
desarrollada, de la Dra. ….. (dejándose aclarado que en la actualidad 1 JUS equivale
a $ 1.870, cfr. Ac. 3972/2020), cantidad a la que se le adicionará el aporte de ley
(arts. 1, 9 ap. I inc. e), 10, 15, 16, 17, 54 y 57 ley 14.967).
REGISTRESE. NOTIFIQUESE electrónicamente por Secretaría.-
Mauro Javier Cerdá

Juez
El presente ha sido firmado digitalmente
(arts. 288 C.C.C.N, y 3 de la ley 25.506)
‰7T#M\&Ar@nŠ
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 27/04/2020 12:47:44 - CERDA Mauro Javier
(mauro.cerda@pjba.gov.ar) -
‰7T#M\&Ar@nŠ
235203456006338232
JUZGADO DE FAMILIA Nº 8 - LA PLATA

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11/2/2021
D AT O S N O T I F I C A C I O N E L E C T R O N I C A
Usuario conectado: FLEICHER DIEGO URIEL
Organismo: JUZGADO DE FAMILIA Nº 5 - LA PLATA
Carátula: CHICO CESAR MAXIMILIANO Y OTROS S/ HOMOLOGACION DE CONVENIO
Número de causa: LP-33177-2020
Tipo de notificación: CEDULA
Destinatarios: FLEICHER DIEGO URIEL
Fecha Notificación: 11 feb 2021
Alta o Disponibilidad: 11/2/2021 11:43:36
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SAGULA Marcelo Adrian. 11/02/2021 11:43:34 --- Certificado Correcto.
por:
Firmado por: SAGULA Marcelo Adrian. 11/02/2021 11:42:53 --- Certificado Correcto.
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TEXTO DE LA NOTIFICACION ELECTRONICA
F
PODER JUDICIAL PROVINCIA
DE BUENOS AIRES
CEDULA DE NOTIFICACION
JUZGADO DE FAMILIA N°5 Sello del Órgano

ORGANO:
58 n° 822 e/ 11 y12, piso 1°, La Plata
NOMBRE: César Maximiliano Chico y Sandra Beatriz Martínez
DOMICILIO 20289911074@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
ELECTRONICO
CARÁCTER DEL TRAMITE:
URGENTE NORMAL X
CHICO CESAR MAXIMILIANO Y OTROS S/ HOMOLOGACION DE

CONVENIO
LP-33177-2020
LP-33177-2020
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11/2/2021
COPIAS: NO
INDIVIDUALIZACION DE LOS ESCRITOS O DOCUMENTOS CUYA COPIA SE
ACOMPAÑA: ---
EXIMICION DE COPIAS: ---
NOTIFICO a Ud. que en el expediente arriba indicado que tramita por ante este órgano
jurisdiccional se ha resuelto: "La Plata, 11 de febrero de 2021 .-
---Y VISTOS: Estos autos caratulados "Chico Cesar Maximiliano y otros s/
Homologación de convenio", en trámite por ante el Juzgado de Familia n° 5 del
Departamento Judicial La Plata, a mi cargo, traídos a despacho para dictar sentencia de
mérito, de los cuales;
---RESULTA: 1) Que con fecha 17 de septiembre de 2020, se presentan César
Maximiliano Chico, Sandra Beatriz Martínez y Sonia Elizabeth Molson, solicitando la
homologación del acuerdo de GESTACION POR SUSTITUCION celebrado entre ellos
-COMITENTES y GESTANTE-, previa declaración de inconstitucionalidad e
inconvencionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN)
, requiriendo que se declare la filiación del niño que nazca de dicha práctica como hijo
de los COMITENTES -con voluntad procreacional-, con expresa exclusión de la
GESTANTE –sin voluntad procreacional–.
Sintetizan su historia refiriendo que César tiene 43 años, es Médico Pediatra y que
Sandra, por su parte tiene 54 años y se desempeña como enfermera, siendo pareja desde
el año 2009, habiendo contraido matrimonio en el año 2016. Expresan que siempre
tuvieron intenciones de llevar adelante un proyecto parental común. Agregan que
Sandra tuvo un matrimonio anterior del cual tuvo dos hijos, hoy mayores de edad. Uno
de ellos, -que a la fecha tiene22 años- vive con Cesar y Sandra.
Señalan haber estado inscriptos como aspirantes a una adopción pero diversas
circunstancias determinaron que no pudieran acceder dicha posibilidad y, que la
infertilidad de la pareja proviene de factor ovárico (falla ovárica) y factor uterino
(anexohisterectomia total en el año 2008) y que a fin de posibilitar la procreación, la
prescripción médica es realizar una gestación por sustitución con ovodonación y semen
homólogo, es decir semen aportado por César. En cuanto a quien sería la persona
gestante, se expresa que Sonia (de 49 años) se ofreció libremente y en forma altruista a
serlo, habiéndose conocido por intermedio de Jésica, una amiga en común. Las tres,
Sonia, Jésica y Sandra colaboran en la Mutual 10 de Junio de la localidad de Berisso, de
la cual Jesica es Presidente.
Narran que Sonia tiene 3 hijos, todos mayores de edad, y no tuvo complicaciones en los
embarazos. Cuenta con la salud física y psíquica adecuada para llevar adelante la
gestación y que hoy vive con su hija Natasha, la pareja de su hija, y con su nieta -de un
año y medio de edad-. Que mo ha realizado con anterioridad ningún tratamiento de
fertilidad en calidad de gestante, y no aportará sus gametos para esta gestación. Trabaja
de empleada Administrativa en la Municipalidad de Berisso, y su familia, sus amigas y
jefes del trabajo, están enterados de esta decisión, y todos la apoyan.
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Cuentan en primera persona los protagonistas de esta historia con emoción, detalle y
ternura, el anhelo de la pareja, las minuciosas circunstancias que precedieron al acuerdo
y circunstancias que rodearon el tramo de sus vidas que los ha colocado en este crucial
instante.
Finalmente, expresan conocer en detalle el procedimiento médico necesario, el alcance
de la práctica y su conformidad con ello, solicitando la homologación del acuerdo de
Gestación Por Sustitución que se adjunta autorizando la TRHA, previa declaración de
inconstitucionalidad e inconvencionalidad solicitada, y la determinación de la filiación
del niño que nazca de dicha práctica a favor de los comitentes, con exclusión de la
gestante.
C O N S I D E R A N D O:
I.- En primer término creo oportuno señalar que existen a la fecha diversos
pronunciamientos y opiniones doctrinarias que han arrojado luz sobre la temática
propuesta en el presente proceso. Al cabo pues de dicho recorrido jurisprudencial y
doctrinario, podría establecerse -adelantando el sentido que este pronunciamiento
conllevará-, un cierto consenso en cuanto a la viabilidad de la pretensión traída a
juzgamiento. Ocurre que, como en tantas otras oportunidades en que, para quienes como
yo hemos transitado ya algún tiempo en la función y hemos sido llamados a decidir en
supuestos de similares contornos, la vida, autonomía, sueños y decisiones de las
personas se ven ensombrecidas por obstáculos normativos o injerencias que obstruyen
el efectivo ejercicio de derechos de raigambre constitucional-convencional. Mas,
conforme lo ha sostenido Gabriela Yuba, la falta de regulación legal de la gestación por
sustitución ha sorteado a través de la numerosa y coherente actividad jurisdiccional, los
obstáculos en la realización, reconocimiento y garantía de los derechos humanos de las
partes involucradas ("Gestación por sustitución: una deuda pendiente desde el diálogo
de fuentes", nota al fallo Juzg. Fam. 8 LP, DJE y ot. s/ autorización judicial, del 27-4-20,
Erreius, octubre 2020).
Ya adentrándome en lo central, conforme lo normado por el artículo 562 del Digesto
Civil: "Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien
dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo,
informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién
haya aportado los gametos". De tal forma, conforme fuera planteado por mi distinguido
Colega, el Dr. Mauro Cerda en los autos cuyo comentario fuera citado precentemente
(exp 80155/19), aunque la norma no imposibilite la realización de la práctica aquí
solicitada de manera directa, sí impide la materialización de sus consecuencias positivas
en respeto de la voluntad procreacional y el amor filial exteriorizado a través del
consentimiento informado. Pues, en la praxis, no existe manera de eludir su aplicación,
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generando vínculos jurídicos con la gestante, quien en los hechos, no ha exteriorizado a

través del consentimiento previo, informado y libre su voluntad procreacional.
Dicha norma, desajustada plenamente de la coherencia normativa de que gozaba en este
aspecto el proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial elaborado
por la Comisión Bicameral en el año 2012, fue indudablemente el fruto de la puja
legislativa que como su derivación impidió plasmar el original texto del artículo, el que,
con claridad regulaba los alcances de la TRHA de la Gestación por sustitución.
En la exposición de motivos del texto original del proyecto para el artículo 562
expresaba que: "El derecho comparado reconoce tres posiciones frente a la gestación
por sustitución: 1) abstención, 2) prohibición o 3) regulación. El anteproyecto sigue la
tercera postura por diversas razones. En primer lugar, la fuerza de la realidad, tanto
nacional como internacional. Dado que esta técnica es practicada lícitamente en varios
países extranjeros, las personas que cuentan con recursos económicos viajan con esos
fines (se lo conoce como “turismo reproductivo”); de hecho, muchos niños ya nacieron,
y su interés superior no permite que se niegue jurídicamente la existencia de un vínculo
con quien o quienes han tenido la voluntad de ser padres/madres. Más aún, en el país
ya se ha planteado la impugnación de la maternidad de la gestante que dio a luz por no
ser ella la titular del material genético femenino utilizado. Por otra parte, el
reconocimiento legal del matrimonio de las personas del mismo sexo ha hecho
necesario regular esta filiación, dado que ellas tienen derecho a recurrir a la filiación
por adopción, por lo que sería inconsecuente no autorizarlas al uso de las técnicas de
reproducción humana asistida. Finalmente, se entiende que es más beneficioso contar
con una regulación con pautas claras, previamente fijadas, que brinden seguridad
jurídica tanto a los usuarios de estas técnicas como, principalmente, a los niños
nacidos de ellas; ni la postura abstencionista ni la prohibitiva podrán evitar que se
presenten conflictos jurídicos complejos que deberán ser resueltos a pesar de vacío
legislativo o su expresa prohibición.
El anteproyecto permite la gestación por sustitución previéndose un proceso judicial
con reglas propias que culmina con una decisión judicial de autorización; requiere: a)
capacidad de la mujer, b) consentimiento informado por parte de todos los
intervinientes con la debida preparación; c) que la gestante porte material genético de
uno o ambos miembros de los comitentes y no de ella; d) demostrar los comitentes la
imposibilidad de concebir o llevar adelante a término un
embarazo; (e) la gestante no ha aportado material genético propio; (f) la gestante no
ha recibido retribución, sin perjuicio que la regulación especial pueda reconocer el
pago de gastos razonables; (g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación
por sustitución más de dos (2) veces; (h) la gestante ha parido con anterioridad, al
menos, un hijo propio. Todos estos requisitos contribuyen a tener certeza de que la
mujer que presta su cuerpo lo hace libremente y que este recurso, tan debatido, no es
usado como un mero capricho sino como última alternativa.
Los médicos no pueden proceder a la implantación del embrión en la
gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la
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filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza (v. Código Civil y
Comercial de la Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la
Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, 2012, Abeledo
Perrot, pags. 492 y sigts.).
Frente a la claridad conceptual de los fundamentos, el cuidado y preciso texto que
originalmente se había redactado para la norma en cuestión y el avizoramiento que ya
entonces la Comisión efectuó en cuanto a los problemas que la prohibición o vacío
generarían, no es posible comprender a nueva años de aquello, la ausencia de una
corrección legislativa a semejante despropósito. El artículo 562 finalmente plasmado,
cuya supuesta finalidad explicitada fue desalentar el "comercio de vientres", sólo ha
generado que accedan a la gestación por sustitución quienes poseen una posición
económica muy holgada, impidiendo una efectiva regulación y contralor de las
prácticas, erigiéndose como un valladar inaceptable para casos como el que origina el
presente pronunciamiento.
En el voto en disidencia emitido por la Dra. Bermejo en la causa 33409/17 (F.R.R y otro
c/ G.P.M.A. s/ impugnación de filiación, Cám. Nac. Civil Sala K, del 28/10/20) la
misma ha expresado entre muchos otros, diversos conceptos que quisiera resaltar
subrayando alguna de sus líneas: “Lo definitorio en las TRHA es la existencia de una
voluntad procreacional de los dos progenitores -más allá que ninguno de ellos haya
sido quien dio a luz-. Ya no rige en esta fuente de filiación el vientre o los gametos,
recaudos indispensables para un nacimiento por naturaleza, sin embargo, podrán no
contar con ello otras personas que deseen ser padre o madre y que los lleve a recurrir a
las TRHA. Todas las disyuntivas que presentan estas nuevas alternativas que la ciencia
ofrece, encuentran un obstáculo cultural más que jurídico o técnico.”
“La reforma del texto del Anteproyecto no obliga a negar a la gestación por
sustitución, sino que sólo se puede afirmar que su reglamentación se suprimió en la
versión sancionada... La interpretación constitucional lleva a igual respuesta. El
artículo 19 de la Carta Magna prevé que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley
no obliga. Así, al no estar prohibido, su falta de regulación no coarta su práctica,
justamente para asegurar la libertad que destaca su mismo preámbulo.”
“Determinar, como lo hace la ley, que es madre quien da a luz un hijo es desconocer la
verdad, pues si no hubiera habido un aporte genético de una tercera persona, de
gametos masculinos y femeninos, esa gestación no se hubiera originado y esa persona
no hubiera nacido...". De tan claros razonamientos y más allá del análisis estrictamente
jurídico, concluyo cabalmente en cuanto a la resistencia ideológica - cultural que
impulsara la modificación al original texto de la norma. Por otra parte, del examen del
artículo 562 en debate he de concluir ineludiblemente en que el mismo contraría
principios y derechos consagrados en nuestro ordenamiento legal como lo son el
principio de realidad y solidaridad familiar, el derecho a la libertad en la elección del
proyecto de vida familiar y protección de esa familia , el derecho a gozar del desarrollo
de la ciencia y el derecho a la identidad entre otros (v. Comentario a un fallo...."
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M.Laura Berteriex en LL 21-12-20, 7), violaciones éstas que imponen el examen

constitucional pertinente a fin de impedir la vulneración de estos principios y dictar
sentencias conforme a derecho. Si bien es generalizada la opinión en cuanto a que la
declaración de inconstitucionalidad es un remedio que debe utilizarse como última ratio
y es de suma gravedad institucional, el Dr. Andrés Gil Domínguez ha refutado con
claridad tal expresión -en términos a los que adhiero- afirmando sin lugar a
interpretaciones diversas que el examen de constitucionalidad de las normas aplicables a
un caso concreto "es la primera ratio", planteándosele la misma al juez antes y más allá
de cualquier propuesta de inconstitucionalidad formulada por las partes, así como que la
gravedad institucional se configura si dicho examen no es asumido en primer lugar y
con la debida diligencia por el juzgador, en tanto, constituye un imperativo para la
función judicial el reconocimiento de la preeminencia de los derechos
constitucionalmente reconocidos por sobre cualquier ordenamiento jurídico
infraconstitucional que los altere sustancialmente (Andrés Gil Dominguez, María
Victoria Famá y Marisa Herrera en "Derecho Constitucional de Familia" T 1 pags. 13 y
51, arg. Andrés Gil Dominguez en "Neoconstitucionalismo y derechos colectivos", pag.
18).
II) En lo relativo al examen que de la norma contenida por el art. 562 del Código Civil
corresponde efectuar, siguiendo la enumeración efectuada por el Dr. Cerda en el fallo ya
citado, respecto del cual la contundente y precisa demanda instaurada señala profusos
antecedentes que concuerdan en su dirección en un todo con el antecedente al que
adhiero por su medulosa y convincente redacción, podría señalarse la colisión de dicho
precepto -en tanto si bien no contiene una prohibición concreta de la realización de la
técnica, si impide concretar los efectos de la gestación por sustitución-, respecto de:
-el derecho humano a fundar una familia (art. 7 de la CADH), Este artículo de la
Convención reconoce el inalienable derecho a la libertad persona, del cual se desprende
la autodeterminación y libre elección de las opciones y circunstancias que le dan sentido
a su existencia (CIDH, Attavia Murillo c/ Costa Rica, párr. 142 y ss: sent del 28-10-12),
el cual se ve menoscabado al impedirse la materialización del plan familiar reproductivo
escogido. La familia desde la óptica constitucional, ha sido delineado como el elemento
natural y fundamental de la sociedad, generador del derecho a la vida familiar,
caracterizada por la existencia de un vínculo afectivo perdurable, que diseña un
proyecto biográfico conjunto en los aspectos materiales y afectivos. A la luz de la
incorporación constitucional derivada de lo previsto por el art. 75 inc. 22 deviene la
rematerialización de la Constitución que, necesariamente desemboca en una
resignificación de conceptos construidos a la luz de viejos paradigmas y la
configuración de un nuevo orden simbólico. En una expresión desbordante de belleza,
Gil Dominguez ha sostenido que los derechos humanos irradian la coexistencia de una
constelación plural de opciones de vida en lugar de un supuesto de homogeneidad
ideológica o de pensamiento único, que se manifestará en las distintas formas en que se
expresa la legalidad (O. Cit. pag. 28).
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-el rol predominante de que es investida la "voluntad proceacional" en las TRHA. Se ha

destacado que se trata de un derecho humano contemplado en la regla de
reconocimiento. “la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho
humano cuya garantía para muchas personas heterosexuales, gays, lesbianas, travestis y
transexuales se traduce en el acceso integral a las técnicas de reproducción humana
asistida (...) Este derecho surge directa y operativamente de la regla de reconocimiento
constitucional y convencional. Y más allá de que un Código Civil lo desarrolle o no de
manera general, los titulares lo podrán ejercer plenamente, aunque para ello deban
transitar el sendero de la jurisdicción constitucional particular en busca de poder gozar
del amor filial y del linaje” (Gil Domínguez, Andrés, “La voluntad procreacional como
derecho y orden simbólico”, 2015, ed. Ediar, p. 36). Con ironía, José Saramago enunció
que “…entre los derechos humanos de que tanto se habla, hay uno que no se puede
olvidar: el derecho a la herejía… a elegir otra cosa.”(Jose Saramago en sus palabras,
alfaguara, pag. 497.)
-el primcipio de igualdad y no discriminación. Entre las múltiples normas que los
consagran, cabe enumerar el artículo 16 de la carta Magna Nacional, el artículo 11 de la
Constitución Provincial, art. 1, 1er párrafo de la ley 23.592, arts. 3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unida: "Los estados
partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la
igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente
pacto". El artículo 26 del mismo: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen
derecho sin discriminación a igual protección por la ley”. El artículo 24 del Pacto de
San José de Costa Rica: "Todas las personas son iguales ante la ley. en consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección ante la ley", más allá de las
concretas referencias que estos textos al igual que aquella ley hacen a las grandes causas
discriminatorias de comunidades, grupos, categorías o clases de personas). Nuestro
Supremo Tribunal Provincial por otra parte, se ha referido a la discriminación como
toda conducta arbitraria que impide, obstruye o menoscaba el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantías que consagra la Constitución, ya fuere por
las cualidades personales inherentes a la persona (raza, religión, nacionalidad, sexo,
etc.) o en razón de cualquier otro motivo que desigualitaria y arbitrariamente impida o
lastime el pleno ejercicio de un derecho constitucional (SCBA, Ac. 81611, 24-8-06).
-el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico como derecho
humano central en el ámbito de las TRHA. La Asamblea General de las Naciones
Unidas en su Declaración (Res. 3384 del 10-11-75), el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en su art. 15 inciso b), la Declaración Americana en
su artículo XIII, así como la Corte IDH en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, han
sido claros en cuanto a que la utilización de los logros de la ciencia y la tecnología
deberán contribuir a la realización más plena posible de los derechos humanos y las
libertades fundamentales sin discriminación alguna.
- el interés superior del niño como principio rector del derecho, que exige contar con un
arco legal que brinde seguridad jurídica y se garantice la filiación acorde a la realidad
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volitiva, circunstancia que en forma inmediata se liga al derecho a la identidad. Tales

derechos, se hallan contemplados especialmente en los arts. 3, 7 y 8 de la CIDN y 36 ap.
2 de la Const. Prov.
De tal forma, ineludiblemente he de concluir en que la declaración de
inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN en este caso en concreto, pues el mismo
vulnera el derecho humano a fundar una familia y la capacidad de autodeterminación de
los comitentes, quienes no cuentan con la seguridad jurídica necesaria para garantizar la
inscripción del hijo o hija que potencialmente pueda nacer de la realización de la técnica
pretendida. Se atenta contra la voluntad procreacional como elemento determinante de
la filiación en el campo de las TRHA, entendido como derecho humano y que pone en
práctica o materializa el deseo de fundar una familia en el marco de la inalienable
autonomía de la voluntad. También se vulnera el principio de igualdad y no
discriminación y el derecho humano al goce y beneficio del avance del progreso
científico en materia reproductiva; y, finalmente, menoscaba el interés superior del niño
y su eventual derecho a la identidad, pues al generar vínculos jurídicos filiales con la
persona gestante no se brinda una respuesta coherente y respetuosa de su verdadera
identidad en su faz volitiva.
III.- Prueba producida. El caso. En autos, el equipo técnico del Juzgado, al cabo de las
entrevistas realizadas con Sandra y César por un lado y Sonia por otro, ha informado
que "se aprecia en las presentes entrevistas deseo parental genuino, y recursos
subjetivos de los adultos participantes para emprender acciones y crear un marco
simbólico y afectivo saludable para el niño por nacer" (v. informe de fecha 26/10/20).
Los testigos que han volcado sus declaraciones en autos, Jésica Degese, Patricia
Muniagurria y Romina Faga, han sido claras y contestes en referiri los detalles de la
vida de Sandra y Cesar que los han llevado a intentar recorrer el camino emprendido. Su
historia amorosa, el anhelo de ser madre y padre de un hijo/a en común, su intento
adoptivo y, los pormenores de sus historias laborales. El conocimiento y vinculación
que tuvieron con Sonia y enfáticamente, la ausencia de una contraprestación económica.
En síntesis, tomando el tamiz que el art. 562 originalmente contenido por el proyecto
elaborado por la Comisión bicameral al cual me refiriera al inicio de estas
consideraciones, no hallo escollo alguno que impida receptar favorablemente la
autorizacón pretendida. El interés del niño que puede nacer se halla resguardado, la
gestante es capaz y goza de buena salud psicofísica, uno de los comitentes -Cesar-,
aporta material genético propio, en tanto Sandra se halla impedida de hacerlo por la
falla ovárica descripta al demandar y que surge de los uinformes médicos acompañados,
Sonia, quien posee hijos biológicos, no se ha sometido con anterioridad a un proceso de
gestación de este tipo y no he advertido la existencia o probabilidad alguna de
contraprestación económica.
La percepción a la que he aludido en el párrafo anterior, proviene de la audiencia que en
forma presencial -con los debidos protocolos que la emergencia sanitaria impone-, he
celebrado con fecha 28 de diciembre de 2020. En tal oportunidad, he percibido la
ansiedad e incertidumbre que Sandra, César y Sonia exhibieron al presentarse junto a
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sus letrados Dres. Fleicher y Ruscio. Mas, rápidamente la espontaneidad y soltura fue
ganando terreno, aflorando con claridad lo genuino del deseo de la pareja, así como la
generosidad y conciencia de Sonia. La buena relación existente entre los tres y el
acompañamiento que sus afectos han mostrado hacia ellos. Frente a ello, con más fuerza
aún diviso al actual artículo 562 en su actual redacción como una norma que ya no se
sostiene. La autonomía de la voluntad en las relaciones personales de familia está
íntimamente ligada al principio de reserva que consagra el artículo 19 de la Constitución
Nacional y se ve contenido en palabras de Carlos Nino por el derecho general de
libertad, expresando que siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y
la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado y los demás individuos no
deben interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que
faciliten la persecución individual de esos planes de vida (A. Gil Dominguez,
"Neoconstitucionalismo...", pag. 81).
No dudo que en poco tiempo se impondrá una reforma legislativa al respecto, tal como
sucedió con la interrupción legal del embarazo, el matrimonio igualitario, la
flexibilización de los requisitos para inscribirse como aspirantes a una adopción, o bien,
más atrás en el tiempo, la eliminación de las causales subjetivas para el divorcio o bien
la agilización de su tramitación. Al igual que en estos temas los reparos y discusiones
provienen de razones culturales más que jurídicas, de un criterio que conlleva la
negación u ocultamiento de la problemática mas que a su tratamiento y reglamentación
clara, al servicio del ejercicio de derechos fundamentales de las personas. Normas que
imponen desigualdad por razones de sexo y/o económicas. Normas injustas,
inconstitucionales e indignantes, en una sociedad que ha alcanzado la posibilidad
científica para la realización de la técnica y que por otro lado impide que ello sea guiado
por la voluntad procreacional, en tanto quienes poseen la posibilidad económica de
efectuarla en el exterior lo hacen con libertad y reconocimiento jurídico y social y sin
siquiera un mínimo control adecuado tendiente a impedir prácticas no deseadas que la
negación no impide.
La fuerza de la realidad mueve el eje de las discusiones y los fallos jurisprudenciales
han marcado el rumbo al colocar sobre el escenario, de manera elocuente, los conflictos
que tienen las personas cuando se trata de formar una familia y lograr el hijo/a que tanto
se desea (Federico Notrica en Gestación por sutitución y soluciones de fondo frente al
vacío legal, RCCyC 2019, 5-12-19, 9). Con idéntica dirección se ha referido que los
tiempos actuales exigen de los operadores de la justicia una mirada crítica y
deconstructiva de las normas de nuestro ordenamiento interno, que permitan arribar a
interpretaciones que compatibilicen con las directrices que marca tanto la Constitución
como los Tratados Internacionales brindando soluciones adecuadas a cada caso concreto
(Leonardo Vitola en Conflictos de competencia en casos de gestación por sustitución, en
RCCyC , 5-12-19, 44). Por ello, como derivación de las consideraciones vertidas,
jurisprudencia y doctrina citada
F A L L O:
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1) Declarar la inconstitucionalidad, en el caso en concreto, del art. 562 del Código Civil
Comercial de la Nación.
2) Autorizar la práctica gestación por sustitución, la que se llevará a cabo con óvulos
donados (Ovodonació) y sémen homólogo proveniente del Sr. César Chicco,
transfiriéndose e implantándose -la cantidad que los profesionales tratantes aconsejen-
al útero de Sonia E. Molson, conforme es solicitado en la demanda.
3°) Hacer saber a los comitentes que durante la duración del embarazo deberán
acompañar emocional y espiritualmente a la gestante, como así también asistirla
económicamente en cuanto a los gastos médicos que devengue el proceso.
4°) Adelantar a los efectores de salud intervinientes como así también al Registro de las
Personas que la documentación del/los niño/s o niña/s que potencialmente puedan nacer
producto de esta técnica deberá ser coincidente con la voluntad procreacional expresada
por los comitentes a través del consentimiento informado (arts. 560, 561 CCCN). A
cuyo fin, ofíciese .-
5°) Imponer las costas en el orden causado (art. 73 del CPCC) .
6°) Regular los honorarios, por el mérito y complejidad de la labor desarrollada por los
letrados actuantes y la participación de cada uno de ellos en el marco del proceso,
conformie al siguiente detalle: , Dr.. Diego Uriel Fleicher (Tº 54 Fº 326 CALP), en la
suma de 30 Jus Darián Horacio Fleicher (T° 49 F° 456 del CALP), en la suma de 25 jus
y Diego Hernán Ruscio (T° LV, F° 380 del CALP) en la suma de 25 jus. (dejándose
aclarado que en la actualidad 1 JUS equivale a $ 2180 cfr. Ac. 3992/2020), cantidad a la
que se le adicionará el aporte de ley (arts. 1, 9 ap. I inc. e), 10, 15, 16, 17, 54 y 57 ley
14.967).
REGISTRESE. NOTIFIQUESE por Secretaría. OFÍCIESE.- Fdo (digitalmente
arts 288 CCCN y 3 de ley 25.506): Dr. Hugo Adrián Rondina, Juez. ".-
QUEDA UD. DEBIDAMENTE NOTIFICADO.

La Plata, 11 de Febrero de 2021 ---
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ARTIN PAOLA YANINA Y/OTRO/A C/ ACEVEDO MARIA GABRIELA Y

OTRO/A S/ ACCIONES DE IMPUGNACION DE FILIACION
EXPTE Nº 1090
REGISTRO Nº
REG. HON. Nº
FOLIO Nº
Morón, 5 de marzo de 2020.-

AUTOS Y VISTOS: Éstos autos caratulados "ARTIN PAOLA
YANINA Y/OTRO/A C/ ACEVEDO MARIA GABRIELA C/ OTRO/A S/
ACCIONES DE IMPUGNACION DE FILIACION ", Expte. N° 1090, en
trámite ante éste Juzgado de Familia N° 4 del Departamento Judicial de
Morón, venidos a despacho para resolver, de cuyas constancias;
RESULTA:
I) Que a fs. 1/79 se presentan Paola Yanina Artin y Diego Roberto
Amado solicitando la impugnación de filiación materna actualmente
establecida del niño, Santiago Joaquín Amado, así como se disponga que
la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental en relación al mismo ,
sea ejercida por los firmantes, con efecto retroactivo a la fecha de su
concepción;
En el auto de fs. 82, se ordena enderezar la demanda contra la
Sra. María Gabriela Acevedo, considerando que en las presentes
actuaciones se persigue la impugnación de la filiación materna establecida;
En consecuencia, a fs. 93/112 se presentan los actores Paola
Yanina Artin y Diego Roberto Amado iniciando demanda de impugnación de
la filiación materna establecida y nuevo emplazamiento de estado filial del
niño Santiago Joaquin Amado a fin de que el mismo quede emplazado
como hijo de los suscriptos, en virtud de la voluntad procreacional de los
mismos, solicitando asimismo se disponga la titularidad y ejercicio de la
responsabilidad parental con respecto al niño en cabeza de los
‰8k"s*&!FƒSŠ
peticionantes, con efecto retroactivo a la fecha de su concepción, dirigiendo

la presente acción contra la Sra. María Gabriela Acevedo en su calidad de
"madre" en la filiación actual del niño de autos y contra su cónyuge Marcelo
Luis Acilio en su calidad de tal, en virtud de la presunción de parentalidad
vigente al tiempo del nacimiento del niño; solicitando por último se le
designe al niño de autos un tutor ad-litem a fin de que lo represente en el
presente proceso;
Relatan las partes que tras nueve años de noviazgo, de los
cuales han convivido los últimos cuatro, contrajeron matrimonio el 15 de
diciembre del 2004;
Que en 1999, ya iniciada la relación, diagnosticaron a Paola un
carcinoma de cuello de útero 1 B1, motivo por el cual, se le tuvo que
practicar una histerectomía radical, que le provoca la imposibilidad de
gestar, y luego se realiza una radioterapia, que le produjo la incapacidad de
generar óvulos fértiles;
Siguen narrando, que frente a dicha realidad, y su creciente
deseo de ser padres, en el 2005 se inscriben en el Registro Único de
Aspirantes con fines de Adopción;
Pasó el tiempo, sin que se vislumbrara que se realizara su deseo
de ser padres, agregando haber sido contenidos por familiares y amigos;
momento en el cual, en septiembre de 2013 ,María Gabriela y Marcelo se
ofrecen a ayudarlos, y les proponen acudir a un Centro de Fertilización, con
el objeto de practicarse una fertilización "in vitro" con gestación por
sustitución, proponiendo que sea Gabriela la gestante, siendo este un gesto
de amor y solidaridad infinitos, ya que no esperaron ni solicitaron jamás
contraprestación alguna;
Es así como la médica que atiende a Paola por su menopausia
quirúrgica, los deriva con el Dr. Ricardo Buquet, médico afiliado de
PROCREARTE, donde tras varias consultas se decidieron por hacer la
mencionada práctica de fertilización in vitro, que es un procedimiento de
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alta complejidad, mediante la cual el embrión se forma de manera

extracorpórea, quedando claro desde la consulta inicial que serían los hoy
accionantes, los padres del/os bebé/s que se concibiera/n, voluntad ésta de
ambos matrimonios. Es así que en el mes de febrero encontraron una
ovodonante y en marzo se realiza el procedimiento correspondiente con
gametos de Diego Roberto Amado y de la referida ovodonante anónima,
formándose 9 embriones; en abril de 2014 se realiza la primera
transferencia de embriones y en mayo la segunda, sin éxito, y así, se hizo
una tercera en julio del mismo año;
En esta instancia, reciben un llamado del Juzgado de Menores
de Formosa, y regresan en septiembre de 2014 con Efrain Roberto Federico
Patiño, a quien tienen en guarda desde entonces, y actualmente en
adopción, y a quien llamaron Facundo;
Así las cosas, para su grata segunda sorpresa, se enteran de que
la tercera transferencia de embriones fue exitosa y que Gabriela estaba
embarazada. No podían estar más felices, todo el entorno familiar y social
del matrimonio, conocía la situación y los apoyaba, contando asimismo con
la debida contención psicológica;
Así las cosas, se produce el nacimiento del niño Santiago
Joaquin; con fecha, cuyo nacimiento se registra bajo el Acta N° 101 Tomo I
Folio 26 del año 2005 del Libro de Nacimientos de la Oficina Castelar de la
Dirección Provincial del Registro Provincial de las Personas, consignando
como su madre a la gestante Maria Gabriela Acevedo, y como su padre a
Diego Roberto Amado, quien lo reconoce, pese a la presunción legal de
paternidad del cónyuge de Gabriela, por ser quien siempre tuvo la voluntad
de ser su padre, y quien aportó sus gametos para hacerlo posible;
Ofrecen prueba, fundan en derecho su pretensión, y solicitan se
haga lugar a lo solicitado;
A fs. 120 los actores amplían demanda;
II) A fs. 121 la Dra. Gómez Andrea Raquel acepta el cargo de
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tutora ad-litem del niño de autos:

III) A fs. 126 se dio traslado de la demanda y de la ampliación de
la misma a los demandados, María Gabriela Acevedo, Marcelo Luis Acilio y
a la tutora ad-litem designada, la Dra. Sandra Raquel Gómez;
IV) A fs. 131/133 la tutora ad-litem del niño de autos contesta
demanda negando todos y cada uno de los hechos relatados por los
actores, y contestando que el niño que representa posee una filiación
emplazada donde su madre es la demandada María Gabriela Acevedo y su
padre el aquí actor Diego Roberto Amado, siendo que dicha inscripción en el
registro es un instrumento público y goza de veracidad;
Que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no regula el
instituto de la maternidad subrogada, institución bajo la cual los actores
pretenden subsumir el caso planteado;
A partir del art. 560 del CCCN regula el instituto de la filiación por
técnicas de reproducción humana asistida donde es esencial el
consentimiento expreso de las partes involucradas otorgado con las
formalidades requeridas y debe ser previo a cada utilización de los gametos
o embriones. En autos no se ha agregado dicho consentimiento expreso de
las partes;
Que Santiago nació el 15 de marzo de 2015, meses antes de la
entrada en vigencia de la nueva legislación civil, entonces a la época del
nacimiento, regía en la materia el Título II del Código Civil arts. 340 ss;
V) A fs. 138/139 los demandados María Gabriela Acevedo y
Marcelo Luis Acilio contestan demanda prestando expresa conformidad con
los hechos y el derecho invocados en la misma y su ampliación, añadiendo
que con ellas no se provoca daño a las partes ni a terceros de manera
alguna, sino todo lo contrario, tiende a respetar y efectivizar e interés
superior del niño; es así que consiente la prueba ofrecida por la actora y
solicita se resuelva favorablemente su pretensión;
VI) A fs. 167 se celebra la audiencia señalada por el art. 842 del
‰8k"s*&!FƒSŠ
CPCC, desistiendo de la prueba confesional, y decidiendo pasar las

presentes actuaciones a despacho para la apertura a prueba;
VII) A fs. 168 se abren los autos a prueba;
VIII) A fs. 184/191 se adjunta copia certificada del testimonio de
sentencia de adopción dictada en la provincia de Formosa en relación al
niño Facundo Roberto Amado;
IX) A fs. 201/230 se adjunta copia completa de la Historia Clínica
de la Sra. Artin Paola Yanina;
X) A fs. 232 obra copia del certificado médico de la ginecóloga,
Dra. María Gomez Lissarrague, donde consta que Paola presenta como
antecedente carcinoma de cuello uterino , que se le efectuó una operación
en 1999 en el Htal. Fernández, y que realizó luego radioterapia, que se
encuentra libre de enfermedad y realiza controles anuales;
XI) A fs. 237/259 se agrega copia simple del informe de
PROCREARTE donde surge nombre de la paciente Acevedo María
Gabriela, Médico de Cabecera Dr. Buquet, historia clínica, y formularios
firmados del consentimiento informado para transferencia de embriones
criopreservados por Maria Gabriela Acevedo;
X) A fs. 285/343 consta informe del parto e internación en el
Hospital de Maternidad Estela de Carlotto;
XI) 352/360 se adjunta Historia Clínica de Paola Artin y su
atención en el Hospital Fernández;
XII) A fs. 363/364 la Perito Psicóloga del Juzgado entrevista a
ambos matrimonios, concluyendo que: "De las entrevistas mantenidas,
surge que el Deseo Parental en torno al niño Santiago se ha puesto en
juego -y así contínúa- sólo con el matrimonio compuesto por los Sres.
Artín-Amado. No surgen indicadores de que en algún momento Santiago
haya sido investido libidinalmente ni evocado como hijo por parte de
Acevedo y Acilio. Del análisis de discurso de cada uno de los entrevistados,
surge que cada uno de ellos se ha tomado su tiempo de interrogación
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subjetiva, de comprensión, asesoramiento y toma de cuidados específicos

en la toma de decisión del acto que diera lugar a la presente causa. Se
verifica en los discursos, una clara designación de las Funciones Materna y
Paterna sólo al matrimonio Artín-Amado. Se considera desde mi
disciplina, el impacto emocional desfavorable que podría conllevar que
el niño Santiago siga portando una filiación con la cual no se identifica,
que no concuerda con el rol y lugar que ocupa en el Deseo de
Acevedo, quien no sólo no se identifica como madre de ese niño, sino
además que el niño está inserto en el universo simbólico y afectivo de
los evaluados como hijo de Paola y Diego en su exclusividad."
XIII) A fs. 368/372 se adjunta informe realizado por la Oficina
Pericial Departamental, donde determinan que: "...los resultados observados
excluyen a MARIA ACEVEDO como madre posible de SANTIAGO
AMADO...";
XIV) A fs. 383/385, la Trabajadora Social de éste Juzgado concluye
que "Por lo relevado en la entrevista domiciliaria, la conformación de la
familia Artin-Amado está signada por el fuerte deseo de ser padres del
matrimonio, que los impulsó a adoptar primero y luego a acceder a una
gestación subrogada voluntaria, ofrecida por una pareja amiga.-
Más allá del origen de cada niño, el grupo familiar se encuentra

consolidado, cohesionado por lazos afectivos fuertes y un relato común que
coloca a "la verdad" en primer plano. La vivencia de esta experiencia con
naturalidad y acompañamiento de todas las partes, es según lo relatado, un
logro colectivo. El niño Facundo Amado, hijo del Sr. Diego Amado, sabe el
modo en que fue concebido y reconoce a la Sra. Artin como su madre";
Aclarando asimismo a fs. 390 que el niño Santiago Joaquin Amado,

hijo de Diego Amado, sabe del modo en que fue concebido y reconoce a la
Sra. Artin como su madre;
‰8k"s*&!FƒSŠ
XV) A fs. 420/421 se celebra la audiencia de vista de causa en los

términos del art. 849 del CPCC, por tratarse de una cuestión de orden
público; en consecuencia se procede a tomar declaración testimonial al Sr.
Carlos Antonio Lerda, al Sr. Javier Alejandro Alloni, a la Lic. Suyai Arribas, a
la Sra. Mariela Haydeé Videla, y posteriormente el Sr. Agente Fiscal y el Sr.
Asesor de Incapaces solicitan les pasen las actuaciones en vista para
dictaminar en definitiva;
XVI) A fs. 425 dictamina en definitiva el Ministerio Público Fiscal:

"...en el caso de autos se ha tratado de un acto voluntario, que las partes
han actuado con discernimiento, intención y libertad, que hubo
consentimiento informado y que no se ha efectuado ningún tipo de
contraprestación es que considero que, previo a declarar la inconstitucional
del art. 562 del CCyC requerida en el punto I, puede V.S hacer lugar a la
impugnación de filiación requerida en la presentación de fs. 93/112
desplazando a la Sra. María Gabriela Acevedo como madre de Santiago
Joaquin Amado y emplazar en dicho lugar a la Sra Paola Yanina Artin en
virtud de los argumentos expuestos supra. Sin perjuicio de ello, estimo que
en atención al derecho a la identidad de Santiago Joaquín Amado se deberá
dar cumplimiento con lo dispuesto en el Código Civil y Comercial art. 563:
"La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas
de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar
en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento" (el
resaltado me pertence)..." ;
XVII) A fs. 426 dictamina en definitiva el Asesor de Incapaces que:

"...Por todo ello, es que entiendo que garantizar el interés superior de
Santiago, implica tutelar efectivamente el derecho a una filiación acorde a la
realidad surgida de la voluntad, expresada por todos los que integran este
proyecto familiar, en el que él se incluirá como uno más de la familia.-
Sumado a ello, la inexistencia de conflictos entre las partes intervinientes,
‰8k"s*&!FƒSŠ
entiendo que deben primar el interés superior del niño respecto al derecho
a la identidad, a la protección de las relaciones familiares, y a la
consolidación de la familia y la voluntad procreacional, todo ello plasmado
en la demanda que diera inicio a las presentes, además de que asumieron
desde su nacimiento la responsabilidad parental como una respuesta
encaminada a promover el interés superior del niño.- En consecuencia es
que entiendo que al momento de resolver V.S. deberá impugnar la
maternidad de María Gabriela Acevedo, y ordenar se inscriba el niño
Santiago Joaquín Amado como hijo de Paola Yanina Artin.- Asimismo
imponer a los progenitores la obligación de hacerle saber a su hijo la
manera en que fue concebido y gestado...".-
Y CONSIDERANDO:
I) La gestación por sustitución es una realidad existente y que como

tal no se puede negar -con distintas formas y alcances- en cantidad en un
sinnúmero de países del mundo, y también en Argentina.-
Resulta oportuno recordar que, en nuestro país, la figura de la

gestación por sustitución no esta regulada, y, si bien lo estuvo en el
Proyecto del Código Civil Y Comercial, se decidió excluirla antes de su
aprobación.-
En efecto, es la figura jurídica dentro del libro sobre Relaciones de

familia, que más polémica ha generado. Su explicación podemos
encontrarla en que se trata de un proceso especial de técnicas de
reproducción asistida que, en primer término, involucra a tres personas y no
a dos, como ocurre usualmente, para concretar la maternidad y/o la
paternidad deseadas. Ello implica que participa necesariamente una tercera
persona con quien el recién nacido no tendrá vínculo alguno. La
especialidad y mayor complejidad de esta práctica deriva del propio texto
legal propuesto, siendo este tipo de procedimiento médico el único que
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requería un proceso judicial previo con la previsión de cumplir varios

requisitos para la viabilidad de la acción.-
En nuestro país encontramos numerosos y diversos planteos

judiciales, en los que se pretende el reconocimiento o validez de
gestaciones por sustitución realizadas tanto en el exterior, como también, en
Argentina, y es así que vemos, una vez más, como realidad misma se
impone a la normativa vigente y se constituye en causa suficiente para su
regulación en el Código Civil y Comercial argentino.-
En efecto la realidad nos demuestra en forma evidente que tal

exclusión no ha impedido y no impide que el fenómeno suceda, sino , por el
contrario, lo deja fuera de toda posibilidad de control, como lo establecía el
aludido Proyecto de Reforma.-
Por esta razón, y supuestos, como el que hoy analizamos, estoy

convencida, que la regulación de la figura de la gestación por sustitución,
sigue siendo al día de hoy, la gran deuda del Código Civil y Comercial
Argentino actual.-
Así las cosas, al no estar prohibida la figura, y al no encontrarse

legislada, continúa la incertidumbre que genera para todas las personas
comprometidas en la gestación por sustitución, pues la intervención judicial
posterior al alumbramiento, depende exclusivamente del criterio que adopte
cada juez y cada jueza, en el caso concreto (ver causa "B.B.M.y otro c/G.y
A. s/Impugnación de la filiación, Juzgado Nacional en lo Civil
n°8,11-11-2016; reg.7444), pero muy especialmente debe preocuparnos
garantizar el superior interés del niño o niña, y su derecho a la identidad,
que también se convierten en argumentos de peso, a favor del
reconocimiento del vínculo filial con los comitentes.-
Los hechos que aquí se exponen, deben ser analizados, asimismo,

bajo la luz de la ley n° 26.682 de Fertilización asistida, su proyección
‰8k"s*&!FƒSŠ
constitucional y convencional, y especifícamente conforme los estándares

jurídicos establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante la CIDH), en los casos "Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica" en
la sentencia de 28-11-2012, en el que se sostuvo que la prohibición absoluta
de acceder a la técnicas de reproducción humana asistida viola los derechos
humanos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos,
y otros Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos.-
.Asimismo el caso "Artavia Murillo II del 26-2-2016 s/supervisión de

cumplimiento de sentencia", la CIDH, destacó que "...la Corte IDH tiene la
facultad convencional de adoptar todas las medidas que sean necesarios
para transformar el dolor de las personas en satisfacción de sus Derechos
Humanos".- La apelación y el análisis de los fallos de la CIDH resulta
necesario cuando la Constitución Nacional desde su ámbito supremo invita,
a una fuente externa, como son los instrumentos internacionales de
Derechos humanos a compartir su fuerza irradiante hacia el sistema de
fuentes, el Estado debe respetar la lógica del funcionamiento del sistema
externo y cumplir con las obligaciones internacionales contraídas "(Conf. Gil
Dominguez, Andrés, Neoconstitucionalismo o paleoconstitucionalismo: notas
sobre aborto voluntario, control de constitucioanalidad y convencionalidad y
veto", LLCABA 2013 agosto , p.347, y Gil Dominguez, Andrés, "El caso
Artavia Murillo II, LCIDH determina con precisión la fuerza normativa de la
convencionalidad aplicada al caso concreto", RDF IV 2016, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, agosto de 2016, p.122).-
En este sentido, cabe destacar que, desde la mirada del derecho

constitucional y convencional privado que imponen los arts. 1 y 2 del CCyC,
la solución que se adopte para resolver los casos que a los Magistrados se
plantean, no debe perder de vista los principios que surgen de la
Constitución, los Instrumentos Internacionales de derechos humanos y las
recomendaciones y sentencias de los Organismos Internacionales creados
‰8k"s*&!FƒSŠ
por dichos Instrumentos (Conf. Gil Dominguez, Andrés .El Estado

Constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial,
Ediar , Bs.As.2015, p. 14 y ss.).-
II) El Título V Filiación del CC y C se divide en 8 capitulos. El

Capitulo I inicia con el reconocimiento de una tercera fuente filial: a través
de técnicas de reproducción humana asistida (THRA) la que se suma a la
filiación por naturaleza, y la adopción, asignando identidad de efectos a
cualquiera de ellas sea en el ámbito matrimonial o extramatrimonial (art. 558
del cuerpo legal citado).-
En relación a la atribución y determinación de la maternidad y la

inscripción de nacimiento en la actualidad, igual que durante el antiguo
Código derogado, la maternidad queda determinada objetivamente por el
hecho del parto, siguiendo el adagio romano "partus sequitum ventrem" (el
parto sigue al vientre) , que importa suponer que el hecho objetivo del parto
debidamente probado atribuye "ispso iure" la maternidad.-.
Se trata de un supuesto de determinación legal de la filiación que se

centra en el hecho puramente biológico.(art. 565)del CCyC).-
Es sabido que uno de los principios básicos sobre los que se sustenta
la filiación derivada de las TRHA , es sin duda, al papel secundario que
ocupa en este tipo de filiación, el dato genético. En efecto, el actual art. 562
del CCyC deja sentado que la voluntad procreacional es lo que se valora
para determinar el vínculo filial, con toda persona que preste el debido
consentimiento con los requisitos previstos por el propio CCyC, sin importar
el estado civil de la persona que se somete a las TRHA. Así es, se estipula
que, los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de
quien dio a luz, y también del hombre o de la mujer que prestó el
correspondiente consentimiento previo, informado y libre en el modo previsto
por los arts.560 y 561 del CCyC, siempre que se encuentre debidamente
‰8k"s*&!FƒSŠ
inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, sin

importar que ambas personas, o una de ellas o ninguna haya aportado su
material genético.-
Esta regulación permite, entonces, a una persona o a una pareja,

independientemente de la orientación sexual que tengan, a satisfacer su
derecho a tener una familia, basado en el principio de igualdad y no
discriminación que surge de la propia Constitución Nacional y que se ve
reflejado en el articulado de la ley 26.862,que regula las TRHA y la
incidencia de la ley 26.473, de Identidad de Género, ya que no se refiere a
la "mujer" que da a luz sino a "quien da a luz", de manera neutra, acorde
con la nueva legislación, pues al no ser necesario realizar operación
quirúrgica alguna, una persona que ha nacido mujer pero que se cambia su
identidad al género masculino, y tiene un hijo, es el padre, y si estaba en
pareja, que también prestó el pertinente consentimiento previo, libre e
informado, quedará también determinada la filiación con este miembro de la
pareja que puede ser una mujer o un hombre.-
El tema a resolver en el presente supuesto, es si la voluntad permite

crear vínculo filial con la pareja ( hombre o mujer) de quien ha alumbrado al
hijo, dando respuesta a una sola situación posible, ya que parte de la
premisa de la existencia de relación de maternidad con la mujer de la que
nació el hijo. Por esta razón, y en virtud de lo normado por el art. 562 del
CCyC, y la falta de regulación de este supuesto particular, de gestación por
sustitución, cabe preguntarse si, cabe admitir una disociación entre la
maternidad genética que en este caso fue anónima, la maternidad
gestacional, y la voluntad procreacional, donde uno de los integrantes del
matrimonio que propicia la modificación de la partida de nacimiento además
aportó su esperma, originada por el acceso a técnicas de reproducción
humana asistida, y permitir la creación de un vínculo parental conforme este
anhelo, admitiendo la impugnación de la maternidad.-
‰8k"s*&!FƒSŠ
III.- Sabemos que las técnicas de reproducción humana asistida son

los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la
consecución de un embarazo.-
La ley 26.682, que regula la cobertura de los procedimientos en

nuestro país, las clasifica en técnicas de baja complejidad o de alta
complejidad, que pueden ser homólogas-cuando se utiliza gametos de la de
la propia pareja -o heterólogas- cuando intervienen gametos aportados por
un tercero.-
Según establece la Organización Mundial de la Salud, las TRHA son

todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto
de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para la
concreción de un embarazo . Esto incluye, a la fecundación in vitro y la
transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, y la
transferencia intratubárica de cigotos, la transferencia intratubárica de
embriones, la criopereservación de ovocitos y embriones, la donación de
ovocitos y embriones, y el útero subrogado.-
Dentro de los procedimientos de baja complejidad, se pueden

nombrar al inseminación artificial, que consiste en la introducción de
espermatozoides en el tracto reproductor de la mujer en forma no natural
con el fin de logar la fertilización . Esta técnica incluye la preparación previa
del semen y la estimulación de la ovulación, cuyo propósito es mejorar la
calidad de los ovocitos. Entre las técnicas de inseminación artificial, la más
utilizada es la intrauterina, en la que el semen se coloca lo más cerca de la
trompa de falopio.-
Los procedimientos de alta complejidad involucran la estimulación

hormonal de la ovulación, la punción y aspiración folicular (método por el
cual se extraen los ovocitos del ovario) y la capacitación y selección de
espermatozoides móviles y normales.Dentro de éstos se incluyen: la
‰8k"s*&!FƒSŠ
transferencia intratubaria de gametos (GIFT), la feritilización in vitro (FIV) y la

inyección de un espermatozoide en el citoplasma ovocitario (ICSI).-
Y por otro lado, la criopreservación es la congelación o la vitrificación

y el almacenamientos de gametos, cigotos, embriones o tejido gonadal.-
El objetivo de la criopreservación es mantener la viabilidad de los

embriones frente a las siguientes indicaciones médicas: evitar el descarte
de embriones no transferidos, disminuir la probabilidad de un embarazo
múltiple y brindar al paciente la mayor eficacia en el tratamiento ya que las
células embrionarias criopreservadas pueden ser transferidas en ciclos
posteriores, o para el logro de un segundo embarazo, reduciendo la
necesidad de someterse a la estimulación ovárica y las aspiraciones
folículares repetidas, preservar la fertilidad en pacientes con cáncer, entre
otros (Glosario de la OMS).-
Asimismo la OMS define que "la fecundación es la penetración de un

ovocito por un espermatozoide y la combinación de sus materiales
genéticos, lo que resulta en la formación de un cigoto. Transferencia de
embriones (TE) es el prodecimiento mediante el cual uno más embriones
son cologados en el útero o en la trompa de Falopio y por otro lado la
implantación es la unión y subsecuente penetración del blastocisto libre de
zona pelúdica usualmente en el endometrio, que comienza 5 a 7 días
despues de la fecundación.-
En la reproducción biológica, a partir del acto sexual, todos estos

hechos se producen dentro del cuerpo de la persona, siendo imposible para
ésta distinguir un momento del otro.-
Las serias y complejas cuestiones planteadas por las Ciencias

Biomédicas exigen una profunda interrelación entre ética y Derecho que
encontrarán su confluencia en la Bioética, ya que el Derecho debe intervenir
por la condición jurídica de las realidad que son objeto de ésta (Gil
‰8k"s*&!FƒSŠ
Dominguez, A., Famá, Maria Vicotira, y Herrera, Marisa , Derecho

Constitucional de Familia, TI, Ed. Ediar, 1° Edición , 2012, pag. 19).-
En doctrina, las TRHA han sido definidas como el conjunto de

métodos o técnicas médicas, a través de la unión de gametos -extracción
quirúrgica de los óvulos del ovario de la mujer y su combinación con el
esperma-conducen a facilitar o sustituir, a los proceso biológicos naturales
que se desarrollan durante la procreación humana. Esto es una técnica que
permite la procreación de un ser humano sin la necesidad de la previa unión
sexual entre un hombre y una mujer (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera,
Marisa; Lamm, Eleonora, "la reproducción médica asistida:Mérito,
oportunidad, y conveniencia de su regulación", LL 8-8-2011).-
Estas THRA pueden practicarse con material genético de la propia

pareja, caso de las fertilizaciones llamadas homólogas o realizarse con
material genético .de una tercera persona llamado fertilización heteróloga.-
En definitiva, las THRA involucran, una disociación del elemento

genético , el elemento biológico y el elemento volitivo en distintas personas,
siendo éste úlltimo decisivo, en la determinación de la filiación. En efecto, se
impone una realidad socio-afectiva, determinada por parte del elemento
volitivo, por sobre una realidad puramente genética (Conf. Lammm,
Eleonora "La autonomia de la voluntad en las nuevas formas de
reproducción.La maternidad subrograda. La importancia de la voluntad
como criterio decisivo de la filiación y su regulación legal ", Revista de
derecho de Familia n!°50.Abeledo Perrot, Buenos Aires, julio 2011, p.107,
108 y ss).-
Gracias a la utilización de estas técnicas se ha ampliado la

generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no
tradicionales, en tanto si bien podemos hablar de utilización de estas
técnicas en los casos de imposibilidad biológica de acceder a la maternidad
‰8k"s*&!FƒSŠ
para parejas heterosexuales-casadas o no- también y especialmente

habilitan paternidades y maternidades , en caso de esterilidad, maternidad
monoparental sin parentalidad, paternidad sin maternidad, paternidad y/o
maternidad de los miembros de una pareja homosexual (Conf. Kemelmajer
de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lamm, Eleonora, "Ampliando el cambio
del derecho filial en el derecho Argentino. Texto y contexto de las TRHA",
Revista de Derecho Privado, Año 1, Edición infojus.Marzo de 2012).-
IV:-Por otro lado, la gestación por sustitución es el compromiso entre

una mujer, llamada "mujer gestante", a través del ésta acepta a someterse a
técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación en favor de
una persona o pareja comitente, llamado el o los "subrogantes", o a quien o
quienes se comprometen a entregar al niño o niños que pudieran nacer, sin
que se produzca vínculo de filiación alguno con la mujer gestante, sino con
el o los sobrogantes" (Conf. Scotsti, Luciana, El reconocimiento
extraterritorial de la maternidad subrograda, una realidad colmada de
interrogantes sin respuestas jurídicas:pensar en derecho, p.274).-
Se utilizan diversos términos para denominar esta realidad, siendo los

más usuales: maternidad subrogada, gestación por sustitución, alquiler de
útero, madres suplentes, madres portadoras, alquiler de vientre, donación
temporaria de útero, gestación por cuenta, ajena o por cuenta de otro,
gestación subrogada, maternidad sustituta, maternidad de alquiler y madres
gestantes.-
Siguiendo la terminología adoptada por el anteproyecto presentado

ya mencionado "supra", personalmente me inclino por utilizar la
denominación "gestación por sustitución" en virtud de que la mujer que
actúa como gestante, precisamente gesta un hijo para otro u otros.-
En efecto, hablar de maternidad no me parece correcto atento que

engloba una realidad mucho más extensa, que la gestación. Y, la palabra
‰8k"s*&!FƒSŠ
"sustitución" especifica que se gesta para otro, y por otro, que no puede
hacerlo. La palabra "subrogada", en cambio, por su significado se asocia
con aquellos supuestos en que la gestante aporta ambas cosas: gestación y
material genético (ver Lamm, Eleonora, Gestación y sustitución .Realidad y
Derecho.Consejo nacional de Investigaciones Cientifícas y Técnicas
Argentina. In Dret Revista para el análiis del derecho.www.indret.com,
Barcelona 2012).-
Resulta fundamental en el presente análisis tener en cuenta que en la

gestación por sustitución importa comprender la existencia de una
disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la
maternidad social, originada por el accedo a las TRHA, por parte de quienes
pretenden acceder a la construcción de un vínculo parental.(Fortuna,
Sebastian Ignacio, "Comentarios a la normativa proyectada sobre técnicas
en reproducción humana asistida en el Anteproyecto de CCyC", RDF, n° 57,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012-9.-
La admisibilidad de la maternidad subrogada y las consecuencias

jurídicas que esta proyecta en cuanto a la determinación de la filiación dan
cuenta, nuevamente, de una tensión latente entre dos principios presentes
en materia de fertilización asistida, la verdad biológica, como derecho a la
identidad en un sentido estático, y la voluntad procreacional, como un
aspecto del derecho a la identidad en su faz dinámica...Conflicto, que debe
resolverse a la luz de otro principio constitucional que impregna de
contenido las relaciones derivadas de la filiación: el superior interés del niño
(ver Gil Dominguez, Andrés, Famá Maria Victoria, Herrera Marisa,
Matrimonio igualitario y Derecho Constitucional del familia, Ediar,
Ed.Buenos Aires, 2010,p-293 y ss.).-
En esta técnica de reproducción humana asistida, el elemento

determinante de la filiación es sin duda, la denominada "Voluntad
procreacional" . En otras palabras, la intención de querer engendrar un hijo
‰8k"s*&!FƒSŠ
con material biológico propio o de una tercera persona, pero acudiendo a la

portación del embrión en el vientre de una tercera persona para su
gestación y alumbramiento posterior.-
Efectivamente, se trata de una figura muy compleja, que genera

controversias no sólo jurídicas, sino también éticas. Así es, "desde los
tiempos más remotos, la determinación de la maternidad ha encontrado su
fundamento en los adagios romanos "partus sequitum ventrem"(el parto
sigue al vientre) y "mater samper certa est" (la madre siempre es cierta), que
implica suponer que la maternidad se acredita por el parto de la mujer, o en
otras palabras, que el hecho objetivo del parto debidamente probado
atribuye "ipso iure" la maternidad (citada en Maternidad subrogada. Exégeis
del derecho vigente y aportes para su futura regulación";LL 2011_c,1204,La
filiación.Régimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edición ampliada
y actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011,p-62/63 y ss-.
Este camino fue abierto progresivamente por la jurisprudencia y la

doctrina, debiendo señalar que la ley 28.862 de Cobertura Médica de
Técnicas de Reproducción Humana asistida (TRHA) y su decreto
reglamentario 956/2013, importaron la fuerza que permitió ver la complejidad
del tema.-
Los destinatarios son variados por la amplitud de los procedimientos

que recepta, ya que se puede recurrir a una inseminación artificial o
fecundación homológa o heteróloga, definiéndose el vínculo filial en
cualquiera de los casos conforme el elemento volitivo (art. 562 del CCyC).-
En el supuesto que, hoy abordamos, se trata de una técnica

heteróloga de alta complejidad por inseminación, compuesta de la dación de
esperma de el peticionante y de la extracción de los ovocitos de una
donante anónima que, luego de conseguida la fecundación
extracorpóreamente, se introdujeron los embriones en la mujer gestante,
‰8k"s*&!FƒSŠ
quien aparece como madre en el certificado del niño Santiago, cuya filiación
se pretende modificar.-
Es de señalar que, la regulación de la gestación por sustitución es la

tendencia que prevalece en el Derecho comparado reciente.-
El número de Estados que tienen este tipo de leyes reguladoras de la

gestación por sustitución esta creciendo (Ej: Austrlia (act.2004), Queensland
(2010), New South Wales (2010), Westerb Australia (2008), Victoria (2008),
Cabaadá(2010), Columbia británica (2011),Grecia (2002y 2005), Rusia
(2011), Sudafrica (2010), Uruguay (2013),entre otros, Sin contar que
muchos paises con posturas restrictivas, se estan flexibilizando como
Reino Unido, Israel, Brasil y España.-
Mucho se ha discutido en relación al marco jurídico en el que se debe

plasmar la manifestación o consentimiento de las partes.-
.Algunas legislaciones se han pronunciado decididamente por la tesis

contractual, donde las partes actúan en condiciones de igualdad ejerciendo
la autonomía de la voluntad.-
Es sabido que cuando se piensa en un contrato, se asocia al

acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos patrimoniales..-
Esto no es un dato menor pues se abre otra discusión polémica: a la

gestante se le paga por un servicio?. Por ello, los que están en contra de la
regulación, sostienen que se trata de un contrato inmoral, de objeto
prohibido por cuanto se estaría vendiendo a un hijo. En efecto, esta es una
reducción simplista por que no aborda el tema en forma integral.-
Sin duda, el avance de la tecnología en este campo ha producido

una disociación en materia reproductiva, a punto tal que hoy podemos
hablar de una identidad biológica, otra genética y otra volitiva. Destacando
‰8k"s*&!FƒSŠ
que en relación a las TRHA, debe prevalecer "la voluntad procreacional" a

los fines de determinar quien o quienes son los progenitores.-
En este campo el rol del Estado es fundamental, en tanto que es

justamente el Estado quien debe asumir la regulación de la gestación por
sustitución por medio de la autoridad de aplicación para regular si asi se
estima procedente y beneficioso fijar una eventual compensación.-
De las tres posiciones existentes en el derecho comparado frente a la

gestación por sustitución: 1) abstención, 2) prohibición, o 3 )regulación,
Argentina optó por una posición abstencionista, al no establecer en el nuevo
Código Civil y Comercial, como lo fue en el anteproyecto, la admisibilidad
de este tipo de gestación con reglas propias y con una decisión judicial de
autorización. En el anteproyecto la filiación quedaba determinada entre el
niño o niña nacidos y el o los progenitores procreacionales mediante la
prueba del nacimiento , la identidad del o los mentados y el consentimiento
debidamente homologado por autoridad judicial.-
El articulo 562 no receptado establecía "el consentimiento previo,

informado y libre de todas las personas intervinientes en el proceso de
gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este código y la ley
especial". La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los
comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los
comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad
judicial .El juez puede homologar sólo si, ademas de los requisitos que
prevea la ley especial, se acredite que: a) se ha tenido en mira el interés
superior del niño que pueda nacer, b) la gestante tiene plena capacidad,
buena salud física y psíquica, c) al menos uno de los comitentes ha
aportados su gametos, d) el o los comitentes poseen la imposibilidad de
concebir o de llevar un embarazo a término, e) la gestante no ha aportado
‰8k"s*&!FƒSŠ
sus gametos, f) la gestante no ha recibido retribución, g) la gestante no se

ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos veces.-
Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia

embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de
autorización juidicial previa, la filiación se determina por las reglas de la
filiación por naturaleza".-
El Anteproyecto de reforma al Código Civil y Comercial utilizaba la

expresión "gestación por sustitución", porque la gestante no es la madre y
por otro lado, la palabra maternidad no es la adecuada, además la
normativa sólo aceptaba la figura de la mujer puramente gestante
(Kemelmajer de Carlucci; Aída, Herrera, Marisa, y Lamm, Eleonora,
"Ampliando el campo del derecho filial en el derecho en el derecho
argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción humana
asistida, p. 32).-
Dicho de otra forma, la intervención judicial para la reforma no

receptada debía ser previa a la provocación del embarazo, para que de esta
forma, se controlara y se verificara que se reunieran los requisitos previstos
y que la decisión fuese acorde al interés superior del niño, al tiempo que se
se buscaba que no hubiera especulaciones ni abusos al respecto.-
Es mi convicción que, no haber contemplado normativamente la

gestación por sustitución implica una "contradicción global con el régimen
normativo argentino", porque la voluntad procreacional guarda afinidad con
la ley 26.529 de Derechos del Paciente, cuyos arts. 1 y 2 señalan a la
autonomia de la voluntad (art. 2 inc. e).-
También puede destacarse la ley 26.485 del Protección Integral de

las Mujeres, que expresa como uno de sus objetivos que la mujer pueda
"decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuando tenerlos"
(arts. 3° inc. g), en tanto hay violencia sexual contra ellas cuando no pueden
‰8k"s*&!FƒSŠ
decidir voluntariamente acerca de su vida sexual y reproductiva (arts. 5°, inc.

3° y 6°, incs. a, d y e) (conf. Galeti, Elvio, Un estudio jurídico complejo de la
gestación por sustitución, en Revista de derecho de Familia y las Personas,
año VII. n°1, enero del 2015, p. 175).-
Sin perjuicio de ello, la gestación, ya dijimos que, no ha sido

prohibida. En consecuencia, puede aplicarse el principio de la legalidad en
virtud del cual todo lo que no esta prohibido esta permitido (conf. art. 19 de
la C. Nacional), en tanto se entiende que la gestación por sustitución cuenta
con recepción implicíta en el CCyC, ya que la falta de mención expresa de
este tipo de prácticas no implica su prohibición, ello con sustento en el
ámbito Nacional, en el derecho que titulariza toda persona de poder intentar
concebir un hijo mediante las posibilidades que las tecnologías derivadas del
conocimiento científíco y las múltiples razones por las cuales el proyecto en
su versión original regulaba en el entonces nombrado art. 562, este
supuesto especial de reproducción asistida como es la gestación por
sustitución (Herrera, Marisa, y Lamm, Eleonora, "Un valiente fallo del TEDH
sobre gestación por sustitución. Prohibir, silenciar, regular o fallar", LL del
2-7-2014, Gil Domiguez, Andrés, "La ley de acceso Integral a los
Procedimientos y técnicas Médico asistenciales de Reproducción Humana
asistida, sus proyecciones constitucionales y convencionales", La ley,
Derecho de familia y de las Personas, agosto de 2013, p.24).-
V.- De conformidad con el análisis que se viene realizando, la

determinación de la filiación se vincula mas, de forma directa con el "querer
ser" progenitor o progenitora, o expresado de otra forma, con la "voluntad
procreacional". En este marco la voluntad procreacional desplaza al
elemento meramente biológico cuando el vínculo filial encuentra su origen
en la TRHA (arts. 569 y 575 del CCyC), conforme con el criterio adoptado
por los países que regulan la tercera fuente filial que ya hemos
mencionado.-
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Este no es un concepto nuevo, ya que desde mediados de 1960,

nada más y nada menos, que el Profesor Díaz de Guijarro, distinguía la
voluntad procreacional entre los distintos elementos de la procreación a la
que definía como "el deseo o intención de crear una nueva vida".-
Ya postulaba, el distinguido jurista, la teoría de la llamada voluntad

procreacional, como instrumento de inteligibilidad jurídica por medio de la
cual se intentaba dar cuenta de la nueva realidad filiatoria que se genera
con la técnicas de fertilización asistida al establecer, la separación entre la
reproducción humana y la sexualidad (ver Diaz de Guijarro, Enrique "La
voluntad y la responsabilidad procreacionales como fundamento de la
determinación jurídica de la filiación", en JA 1965-III-21).-
En ese mismo sentido se ha sostenido que el elemento más relevante

en la determinación de la filiación del niño nacido por TRHA "es el de la
voluntad o decisión de que ese ser naciera, no solo en cuanto causa
eficiente para ese nacimiento concreto, sino porque los demás elementos
biológicos, pueden ser sustituidos, pero lo que nadie puede suplir en cada
caso en concreto, para cada nacimiento, es el acto de voluntad en ese
sentido de la pareja o persona ...el hijo nace precisamente por su exclusiva
decisión de que nazca, y por lo tanto , es la causa más relevante, sin ella,
ese hijo o hija simplemente no hubiera existido...el hijo nace justamente por
su exclusiva decisión en tal sentido. En estos casos debe no tenerse como
padre a quien demuestra su matrimonio con la madre del nacido ...ni el que
demuestra ser el padre biológico...sino el que voluntariamente ha "querido y
asumido esa paternidad" (ver RIVERO HERNANDEZ, Francisco, en AA.VV.,
Paz-Ares, Cándido; Diez Picazo, Luiz, BRACOVITZ, RODRIGUEZ CANO,
Rodrigo y Salvador CODERCH, Pablo (DIRECTORES), Comentario del
Código Civil, T.I, Madrid, Ministerio del Justicia, Secretaria General Técnica,
Centro de publicaciones, 1991, p.128).-
‰8k"s*&!FƒSŠ
En el presente caso bajo análisis, es evidente que, solo los

comitentes ARTIN y AMADO tuvieron voluntad procreacional (como típica
fuente de creación del vínculo filial).-
En lo referente al consentimiento informado, se realiza un tratamiento

especial respecto a su alcance y configuración por tratarse de la
exteriorización de la voluntad procreacional.-
En tal sentido se ha establecido que el Centro de Salud que

intervenga en la práctica médica deberá reunir el consentimiento previo e
informado y libre de las personas que se involucren en las TRHA,
sujetándose su contenido a lo regulado en leyes especiales (art.5 Ley de
derechos del paciente 26.529 s/texto ley 26.742). Tal requerimiento se
completa con la protocolización del instrumento ante Escibano Público (art.
561); (ver Gonzalez, Mariana E., Sup. Esp.Nuevo Código Civil y comercial
de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental
20-5-2015,20-05-2015,270-La Ley2015-, cita on line:AR/DOC/1296/2015).-
Como se trata de un acto voluntario, puede revocarse mientras no se

haya producido la concepción en la persona o la implatación del embrión en
ella (art. 561 CCyC), en correspondencia con el criterio mayoritario
adoptado por las legislaciones de otros países. Es este el criterio seguido
por la ley 26.862, que dispone: el consentimiento es revocable hasta antes
de producirse la implantación del embrión en la mujer (art.7).-
En consecuencia, mientras en la filiación derivada de las TRHA el

elemento volitivo esta presente desde el mismo origen del la persona, esto
es que el niño o niña nace y existe como consecuencia de esta voluntad, en
la filiación por adopción el vínculo surge con posterioridad al nacimiento, o
sea que, el niño o niña ya existe cuando surge la voluntad de adoptarlo.-
Sin duda, asistimos, en forma creciente, a nuevas realidades que los

elementos volitivos , biológicos y/o genéticos están disociados, y por ello se
‰8k"s*&!FƒSŠ
habla de "parentalidad voluntaria" o "voluntad procreacional..." (ver Lamm,

Eleonora, "La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoria
de filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida", Ob.cit., p.
76/91 (HTTw.w.w.ub.edu/fildt/revista/pdf/RB y D24).-
En el ordenamiento constitucional y convencional argentino, la

voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano
que se proyecta en toda clase de relación, sin que el Estado pueda realizar
intervenciones que impliquen obstáculos para su ejercicio.-
También, siguiendo un enfoque interdisciplinario, inevitable en la

decisiones a adoptar en las cuestiones de familia, se afirma que" desde una
perspectiva psico-constitucional-convencional, la voluntad procreacional
puede ser definida como el deseo de tener un hijo o una hija sostenido por
el amor filial..."el elemento central es el amor filial, el cual se presenta como
un acto volitivo, decisional y autónomo" (Gil Dominguez, Andrés, La voluntad
procreacional como derecho y orden simbólico, Ediar, 2014,p. 13 y ss.).-
| Así, la voluntad procreacional es querer engendrar un hijo, darle

afecto y asumir la responsabilidad de su formación integral, en el marco del
derecho a una maternidad y una paternidad libres y responsables, sin
exclusiones irrazonables y respetando la diversidad como característica
propia de la condición humana y de la familia, y se expresa mediante el
otorgamiento del consentimiento previo, libre e informado, (Gil Dominguez,
Andrés; Fama, Maria Victoria, y Herrera, Marisa, "Derecho Constitucional de
familia",T.I, Ed.Ediar Buenos Aires, 2006, p. 833 y ss.; Krasnow, Adriana ,
"La verdad biológica y la voluntad procreacional", LL
2003-F-1150,KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; Herrera, Marisa y Lamm,
Eleonora, Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras, de un debate
incómodo y actual" LL del 20/9/2010, citados en Rodriguez, Mariana, La
determinación filial en las técnicas de reproducción humana asistida a la luz
del Código Civil y Comercial. La voluntad procreacional y el consentimiento
‰8k"s*&!FƒSŠ
informado Sup.Esp. Nuevo Código Civil y comercial de la Nación. Familia:

Filiación y Responsabilidad Parental 20//5/2015 67, LL20-05-2015).-
VI.-) En la actualidad y de acuerdo a lo normado por la ley 26.862, el

decreto 956/2013 y los arts. 558 y 562 del CCyC, la gestación por
sustitución se configura como una garantía plena del derecho a la voluntad
procreacional. El acceder a estos procedimientos de TRHA, es una muestra
del derecho a la no discriminación en el ámbito filiatorio, en cuanto
posibilitan que cierto universos de personas puedan "disfrutar del amor
parental sobre la base de la voluntad procreacional"(conf. Gil Dominguez,
Andrés, la voluntad procreacional como derecho y orden simbólico, ob. ya
citada, p.41).-
Por otra parte el reconocimiento de este derecho determina la

contraprestación o deber estatal de garantizar, en igualdad de condiciones,
el acceso a todos los medios científicos y tecnológicos tendientes a facilitar
y favorecer la procreación.-
La ley 26.682 de acceso integral a los procedimientos y técnicas

médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida configura "un
desarrollo progresivo normativo y simbólico de los derechos de las personas
en un ámbito donde confluye el amor filial, el linaje la existencia y la
trascendencia más allá de nuestra humana finitud" dice Gil Dominguez
(ob.cit., p. 39).-
En el art. 2 de la citada ley 26.682 se estipula que las técnicas

pueden incluir o no la donación de gametos (masculino o femeninos) o
embriones. El art. 7 solamente requiere el consentimiento informado de una
persona mayor de dieciocho años (expresado conforme a la ley 26.529 ley
de derechos de los pacientes en su relación con los profesionales e
instituciones de la salud, y arts.560 y 561 del CCyC). Por su lado el art. 8 de
la misma ley establece los criterios y modalidades de cobertura que se
‰8k"s*&!FƒSŠ
establezcan "no podrán introducir requisitos o limitaciones que impliquen la

exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los
destinatarios". También garantiza servicios de guarda de gametos o tejidos
reproductivos de las personas , que, aun sin querer llevar adelante la
inmediata consecución de un embarazo por problemas de salud o por
tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, puedan ver
comprometidas su capacidad para procrear en el futuro .-
También el mismo articulo incorpora como procedimiento y técnicas a

las cuales se puede acceder la inseminación intrauterina, intracervical, o
intravaginal con gametos de donante. Ello sumado a que el Ministerio de
Salud tiene como obligación legal "arbitrar las medidas necesarias para
asegurar el derecho igualitario de todos los beneficiarios", concluye Gil
Dominguez, que: la combinación de estos artículos trae como "ineludible
consecuencia que la gestación por sustitución haya quedado implícitamente
incorporada en el ordenamiento jurídico argentino como parte inescindible
del derecho a a la voluntad procreacional". Añade que "la ley es tan precisa
en su proyección que posibilita que una persona guarde sus gametos para
poder procrear en el futuro (conf. Gil Dominguez, Andrés, ob. cit. p 43 y 46).-
En el mismo sentido el art. 562 , bajo la ley 26.618, sólo aplica para
parejas homosexuales femeninas, dejando fuera de su ámbito de aplicación
a las parejas homosexuales masculina, que la voluntad permite crear vínculo
filial con el hombre o la mujer de quien ha alumbrado al hijo, dando
respuesta a una sola situación posible ya que parte de la premisa de la
existencia de relación de maternidad con la mujer de la que nació el hijo.-
El art. 42 de la misma ley establece una norma que opera como llave
de interpretación de los principios establecidos en las restantes normas
nacionales, de lo dicho se desprende que la voluntad procreacional solo
habilitaría la relación filial respecto dos hombres, en el caso de someterse a
una gestación por sustitución (ver Gonzalez Magaña, Ignacio, art. 562 en
‰8k"s*&!FƒSŠ
Rivera, Julio Cesar, Medina, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación

comentado, Tomo II, La ley, Buenos Aires, 2014, p.531).-
Los Derechos humanos que pretende proteger la ley 26.682, son los
mismos que consagró la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
caso "Artavia Murillo, y otros (FIV) vs. Costa Rica", derecho de acceder a la
TRHA para intentar procrear, ya sea como derecho autónomo o como un
derecho derivado de la libertad de intimidad, derecho a formar una familia, el
derecho a gozar de los progresos científicos y tecnológicos, que encuentra
en el Estado y en los demás particulares un claro sujeto pasivo al cual se le
atribuyen los deberes de atención y prestación.-
En definitiva "la combinación de los artículos de la ley de fertilización

asistida, en caso de infertilidad, nos conduce indefectiblemente a la
gestación por otra mujer, quedando implícitamente incorporada en el
ordenamiento jurídico argentino. "Si cualquier persona titulariza el derecho
fundamental y humano de acceder a dichos procedimientos y técnicas sin
discriminación alguna, por ejemplo la orientación sexual, tal como lo
sostuvo la CIDH, en el caso "Atala Riffo vs/Chile", y sin que se exija la
acreditación de un diagnóstico de infertilidad, y a la vez, las TRHA
comprenden la donación de gametos y/o embriones, no cabe ninguna duda
que existen múltiples situaciones que la única forma de garantizar
efectivamente el acceso deriva en la gestación por otra (ver Gil Dominguez,
Andrés", La ley de Accedo Integral a los procedimientos y técnicas médico
asistenciales de Reproducción humana Asistida, sus proyecciones
constitucionales y convencionales Revista de Derecho de Familia y las
personas, agosto de 2013,Ed. La Ley,p.24).-
Es sabido que el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional trajo un

nuevo orden al orden simbólico local, el que se configura con los Derechos
Humanos como columna vertebral, los que posibilitan una pluralidad de
‰8k"s*&!FƒSŠ
opciones de vida en lugar de un supuesto de homogeneidad ideológica, o

pensamiento único, impuesto externamente, y legitimado por la ley.-
El Derecho de Familia, particularmente, debe receptar la

constitucionalización del derecho privado en todo su contenido, como surge
de los principios que son la base del sistema que consagra, la pluralidad,
igualdad y solidaridad. La igualdad como principio constitucional y el
equilibrio entre la autonomía de la voluntad y el orden público reconoce la
aptitud de los integrantes de la familia para decidir libremente distintas
opciones inherentes a la intimidad de la propia vida familiar.-
En este caso, el principio de la autonomía de la voluntad es de vital

protagonismo, pues es la subjetividad donde justamente se aloja la
voluntad procreacional, correlato del amor filial que se construye más allá de
los genético.-
La propia Corte ha señalado que "la más fuerte y fundamental

preocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional es la de
cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la ley
constitucional". "La ley no debe ser interpretada históricamente, sino
teniendo en cuenta las nuevas condiciones y necesidades de la sociedad"
(Fallo "Casal, Matias E. y otro del 20/9/2005, consid.14 del voto de los Dres.
Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti, en la Ley, 2005-F,110."Kot",
5-9-58, fallos 241:291).-
Estas trascendentes y necesarias modificaciones de índole normativa,

a partir de la obligada mirada constitucional-convencional, son una
proyección también, de la interpretación que realiza la CIDH, en particular
"Artavia Murillo y otros s/Costa Rica", del 28-11-2012 (Conf. Kemelmajer de
Carlucci, Aída ;Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora en "la decisión de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del 28-11-20123 y la interrupción del
embarazo" del 7-2-2013).-
‰8k"s*&!FƒSŠ
En dicha causa, si bien la Argentina no fue parte, existen importantes

razones para adoptar las pautas interpretativas dadas por la CIDH, en su
calidad de intérprete última de la Convención Americana de Derechos
Humanos, para decidir sobre la pretensión de los afectados de solicitar la
autorización judicial para transferir sus embriones a una persona gestante.-
Desde esta mirada, resulta pertinente analizar el alcance dado al

derecho de que se respete la vida privada y la familiar, el derecho a fundar
una familia, el respeto de la autonomía personal, reproductiva, la integridad
psíco física, el derecho a la maternidad,y a la paternidad, el derecho a
acceder a los servicios de salud reproductivos y el goce de los beneficios del
progreso científico, conferido por la jurisprudencia de la CIDH.-
La CIDH analiza liminarmente el art. 11 de la CADH, el cual garantiza

la protección estatal de los individuos frente a las acciones arbitrarias de las
instituciones estatales que afectan la vida privada y familiar, el que debe
quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias
por parte de terceros o de la autoridad pública. Interpreta en forma amplia el
articulo 7 de la CADD al señalar que éste incluye un concepto de libertad en
un sentido extenso, como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté
lícitamente permitido, constituyendo el derecho de toda persona a proyectar,
con arreglo a la ley, su vida individual, social y familiar, conforme sus propias
convicciones, que resulta ser un derecho humano básico, que abarca el
principio de dignidad, autonomía personal, desarrollo personal, y el derecho
a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el
exterior. Así señala que la maternidad forma parte esencial del libre
desarrollo de la personalidad de las mujeres, considerando que la decisión
de ser o no ser madre o padre es parte del derecho a la vida privada
(párrafo 143).-
La discriminación "indirecta" se visibiliza en relación con la situación

económica, la prohibición de la FIV tuvo un impacto desproporcionados en
‰8k"s*&!FƒSŠ
las parejas infértiles que no contaban con los recursos económicos

suficientes para sufragar los gastos de tal práctica en el extranjero (ver
parrafo del caso "Furlan y familiares"). Este procedimiento se realiza en
muchos países del mundo, las personas que cuentan con recurso
económicos viajan al exterior y se someten a los mismos.-
En consecuencia, las prohibiciones legales podrán ser tildadas de

discriminatorias, en tanto se aplican esencialmente a las parejas de igual o
diferente sexo que no pueden afrontar los gastos que implica una práctica
de tal complejidad como lo es la gestación por sustitución en el exterior, lo
cual la convierte en la práctica, imposible, para la gran mayoría de las
argentinas y argentinos.-
Por lo expuesto se desprende de las sentencias de la CIDH el

reconocimiento y la consolidación del respeto de la autonomía personal, del
derecho a la salud reproductiva, de la aceptación del proyecto de vida
familiar, como el reconocimiento expreso e irrefutable de formar una familia
relacionado con el derecho a la maternidad y paternidad, y la abolición de
cualquier acto o decisión que menoscabe o discriminen a personas que por
su condición de vulnerabildad, ya sea por razón de estado físico, por
cuestión de género o por razones económicas encuentren limitados u
obstáculos para ejercer sus derechos humanos fundamentales.-
En efecto, autorizar la gestación por otra mujer, en el caso que hoy

nos convoca, significa respetar los señalamientos efectuados por la máxima
I8nstancia judicial de la región en materia de Derechos humanos, en cuanto
hablamos de derechos a la vida privada y familiar (art. 11 CAFH), a la
integridad personal (art. 51 CADH), a la libertad personal (art. 7.1 CADH), a
al igualdad y a no ser discriminado (art. 24 CADH), en cuanto a la
maternidad y al derecho a conformar una familia, también garantizado por el
‰8k"s*&!FƒSŠ
art. 17 de la CADD y el art 36 apartado 1 de la Constitución de la Provincia

de Buenos Aires.-
Estas consideraciones se encuentran presentes en el Préambulo de

la Constitución Nacional, y en su parte dogmática. Principios como la
libertad, la privacidad, la autonomía y la dignidad de la persona establecen
el espíritu pro homine de nuestra Carta Magna, fundando la perspectiva que
efectiviza los derechos humanos individuales tanto en el ámbito estatal
como social.-
El art. 19 de la CN respeta la intimidad de las personas dado que

ubica al paradigma constitucional argentino en el ámbito constitucional de
derecho.- En efecto la Constitución, tiene fuerza normativa en toda su
integridad, en todas su partes, en todos sus contenidos, también en su
implicancias. Así la modificación del art. 75 inc.22, ha significado un notable
avance en dos sentidos . En primer lugar, por la mención expresa de la
jerarquía superior de los tratados internacionales frente a las leyes internas,
referencia que vino a reforzar antecedentes jurisprudenciales que ya
sostenía esta superioridad. Y, en segundo término por la recepción de
ciertas declaraciones y convenciones con rango constitucional, que ha dado
lugar a que buena parte de la doctrina constitucional argentina haya
acuñado del derecho comparado, el concepto de "Bloque de
consitucionalidad federal", para denominar a la regla de reconocimiento de
doble fuente-interna e internacional -compresiva de la Constitución Nacional,
Tratados Internacionales mencionados, con jerarquía constitucional, sea en
forma originaria -o derivada- mediante el procedimiento previsto por el
propio art. 75 inc.22, 2° párrafo; las opiniones consultivas y las sentencias
de la Corte Interamericana del Derechos Humanos (Conf. Gil Dominguez,
Andres;Fama, Maria Victoria,Herrera, Marisa, Derecho Constitucional de
Famila, Ed. Ediar, 2006, T I, p.16 y ss.).-
‰8k"s*&!FƒSŠ
Es indudable que tras la reforma del 1994, y a luz de los tratados y

convenciones, han surgido nuevos paradigmas en el marco de la evidente
de interacción entre derechos humanos y derecho de familia. Estos
paradigmas se han erigido como pautas interpretativas, del derecho de
familia, tales como, protección constitucional de la familia, aceptación de
nuevas formas de familia, reconocimiento y garantías de los derechos
humanos de los integrantes de la familia, protección integral de los niños,
niñas y adolescentes, reconocimiento del niño como sujeto de derechos,
interés superior del niño, humanización del derecho de familia,
democratización de las relaciones de género en el seno de la familia y de los
vínculos paterno-materno-filiales, libertad de intimidad familiar y autonomía
de la voluntad en el marco de la regulación interna de las relaciones
familiares, el derecho a la identidad como principio rector en filiación
biológica y adoptiva, paradigmas, todos, que han marcado y marcan el
rumbo de jueces y legisladores, y muchos de ellos resultan de aplicación
expresa, al presente caso en análisis.-
La norma que ampara las decisiones que conforman la vida privada

de las personas, se funda en el orden simbólico que autentica y habilita el
proyecto de vida personal y familiar (conf. Gil Dominguez, Andrés, "Sobre la
libertad, las creencias y la vida digna", comentario caso "Albarracin Nieves
Jorge s/Medidas Precautorias", La ley 8-6-2012, p.3, cita on line
AR/JUR/21755/2012).-
Por otro lado, la interpretación que de la CADH realiza la CIDH, en

los casos mencionados, permite que sea la directriz que debe imponerse en
la decisión de la presente.-
En efecto, en la especie, tenemos acreditado la imposiblidad

de la accionante PAOLA ARTIN, de llevar adelante la gestación (ya que
debido a un carcinoma de útero que le fuera diagnosticado de muy joven, se
le debió practicar una histeroctomía, lo cual en los hechos implica su
‰8k"s*&!FƒSŠ
infertilidad), razón por la cual los hoy co-demandados Acevedo y Acilio, le

ofrecen la posibilidad de acudir a las técnicas de FIV, con gestación por
sustitución, ofreciendose Maria Gabriela, concretamente, a gestar para los
hoy accionantes, como único modo posible, en los hechos, de concretar los
mismos la maternidad y paternidad, tan deseada y buscada por ellos como
proyecto de vida familiar.-
Es así que recurren a la FIV con donación de óvulo y útero portador,

es decir la gestación por otra mujer, por ser la única TRHA idónea en este
supuesto de concretar sus derechos a conformar su proyecto familiar.-
En este órden de ideas puede asegurarse que Paola Artin y Diego

Roberto Amado son titulares, en igualdad de condiciones, del derecho
fundamental y humano de recurrir a dichos procedimientos sin
discriminación alguna.-
VII.- Aquí resulta procedente destacar que el "interés superior del

niño (en adelante ISN) esta consagrado por el art. 3° de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño con rango constitucional que integra
nuestro Bloque Federal Constitucional (arg. art. 75 inc.22 de nuestra Carta
Magna).-
Mucho se ha escrito en relación al mentado interés superior del
niño. Los intentos por definirlo, ayudan a acotar la amplitud que esta noción
encierra y se erige en uno de los criterios fundamentales para el análisis de
las situaciones que deban resolverse respecto de niños, niñas y
adolescentes (en adelante NNA).-
Según la Dra. Cecilia Grosman, es una de las llamadas
"definiciones marco" que esta en permanente evolución y transformación,
que varía entre los Estados ratificantes, según sus pautas culturales y
sociales (citado por Yuba, Graciela, Derecho del niño a que sus intereses
superiores tengan consideración primordial, publicado en la Ley on line,
ar/doc/2288/2013).-
‰8k"s*&!FƒSŠ
Tal como indica la Observación General N° 14 del Comité de los

Derechos del niño de Naciones Unidas (29-4-2013), para la determinación
del ISN en el caso concreto, se debe apreciar la opinión de los NNA, la
necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes, las
exigencias del bien común y los derechos de las demás personas y la
condición específica de los NNA. Por último, ante la tensión o conflicto
existente entre los derechos e intereses de NNA frente a otros derechos e
intereses igualmente legítimos, establece en forma expresa que prevalecerá
el ISN.-
En este mismo sentido la ley nacional 26.061 en su art. 3
establece que el ISN es "la máxima satisfacción integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en la ley y que debe respetar: la condición
de sujetos de derechos, el derecho de los NNA a ser oídos y que su opinión
sea tenida a en cuenta, el respeto al pleno desarrollo personal de sus
derechos en su medio familiar, social, cultural; edad, grado de madurez,
capacidad de discernimiento y condiciones personales, equilibrio entre los
derechos y garantías del NNA y las exigencias del bien común y su centro
de vida". En idéntico sentido se pronuncia la ley provincial de Protección
Integral de Derechos 13.298 en su art. 4.-
Así se advierte que no hablamos de un concepto estático, una
simple fórmula gramatical, sino que es necesario adaptarse a la realidad
concreta. Esto no significa que existan tantos ISN, como culturas o
realidades y niños existan, sino que debe considerarse como común
denominador, principios que hacen a la dignidad de las personas, a su pleno
desarrollo, que permitan la construcción de la identidad de los individuos en
un pie de igualdad, sin discriminación, empoderando a los NNA, y la
sociedad toda, en el reconocimiento de derechos (ver, Yuba, Graciela, El
estado de abandono y la declaración de preadoptabilidad, RDFyP, abril
2011, Ed. La ley, abril de 2011).-
Para Solari, se pueden señalar dos interpretaciones para
‰8k"s*&!FƒSŠ
entender el verdadero alcance del ISN. Una primera interpretación

denominada "principio abierto" entendida en el sentido de que el juez
actuando en ejercicio de sus funciones, en cada caso, podrá darle un
contenido concreto a cada situación que deba resolver; y otra interpretación
llamada "principio garantista" que es aquella por la cual el juez valorará en
cada caso, según las circunstancias, teniendo en cuenta como eje
fundamental, los derechos y garantías en juego, de modo que el ISN será la
máxima satisfacción de derechos posibles consagrados en la CDN y no la
expresión deliberada y libre del intérprete (Solari, Nestór, Un principio con
jerarquía constitucional: el interés superior del niño; DFy P, abril 2010, Ed,
La Ley, Buenos Aires, abril de 2010, p.27).-
En tal entendimiento, la Corte Suprema de la Nación ha dicho
que "...la atención principal al interés superior del niño a que alude el art. 3°
de la Convención sobre los Derechos del Niño, apunta a dos finalidades
básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto
de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional
destinada a proteger al menor. El principio proporciona un parámetro
objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido que la
decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos por lo
que, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño. Ante
cualquier conflicto de intereses de igual rango , el interés moral y material de
los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que
pueda presentarse.." (CSJN,2-8-2005, "S.C.s/adopción".Cita IJ-XXIX-540).-
Por otra parte, es oportuno recordar que, ademas de funcionar
como un derecho sustantivo y un principio interpretativo fundamental, el ISN,
es semejante a un derecho procesal que obliga al Estado a introducir
disposiciones para garantizar que esa pauta sea considerada (ver Tratado
de Derecho de Niños, Niñas, y Adolescentes, Silvia E. Fernández -Directora-
"Principios rectores de Debido proceso de Infancia", Martin Alesi-autor, T.III,
p.2408).-
‰8k"s*&!FƒSŠ
En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente nuestra

Cámara Departamental, sosteniendo que "el art. 3 párrafo 1 de la
Convención, es claro al establecer que en las medidas concernientes a los
niños que tomen, entre otros organismos, los tribunales, una consideración
primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño". Y que
"existe un único objetivo en estas cuestiones minoriles que es el interés
superior del niño (ver causa nro 47.026, R.S.314/02, 58.888 R.S. 8020/05,
54.725 R.S. 744/06 y 74.026).-
En la misma línea de pensamiento, se estableció el interés
superior del niño como uno de los valores fundamentales, el Comité de los
Derechos del Niño ha determinado que el art. 3 párrafo 1, de la CDN,
enuncia uno de los cuatro principios generales en lo que respecta a la
interpretación y aplicación de todos los derechos del niño: el interés superior
del niño se aplicará a todos los asuntos relacionados con el niño o niña y se
tendrá en cuenta para resolver cualquier posible conflicto entre los derechos
consagrados por la Convención o en otros Tratados de Derechos humanos
(conf. Comité de los Derechos del niño, observación general n°14 (2013)
sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración
primordial, parrafo 33).-
En el presente caso que nos ocupa, habrá que evaluar la posible
dicotomía que presenta el derecho a la identidad en sus dos vertientes, esto
es, por un lado la "faz estática", que comprende el orígen biológico de la
persona, y, por otro lado "la faz dinámica", relacionada con el patrimonio
ideológico y cultural de la personalidad hacia el exterior (conf. Bertoldi De
Fourcade, María V.,"Investigación de la paternidad", en la Ley, 1999-E,
pag.1230).-
En este supuesto, no se trata de decidir sobre una mera
adjudicación de derechos sobre un objeto inanimado, o un bien abstracto,
cuya sustancia permanecerá inalterada frente al paso del tiempo, sino sobre
el destino de una persona de carne y hueso, que vive, piensa, tiene
‰8k"s*&!FƒSŠ
sentimientos llora y, experimenta emociones, y va forjando día a día, su

identidad y personalidad con la cual afrontará el resto de su existencia
(SCJBA, 26-10-201'0, D., A.E. c/D.C., voto del Dr. Jullio César Pettigiani,
donde remite al Ac.78.466, sent. del 27-I-2001).-
Cabe recibir el principio "favor debilis o pro minoris" con expresa
recepción de los arts. 3, 5 y ccss de ley 26.061, conforme el cual, ante la
posible colisión o conflicto entre los derechos de éstos, frente a otros
derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.-
Si bien el concepto jurídico del interés superior del niño es
indeterminado, es pertinente merituar que este niño o niña "no estaria en
este mundo de no haberse recurrido a la gestación por sustitución por parte
de una o dos personas que desearon fervientemente su existencia, tanto lo
quisieron, que no pudiendo hacerlo por otro método recurrieron a uno que
implica dificultades de todo tipo, legales, económicas, fácticas, ect.. (conf.
Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa, Lamm, Eleonora,
"Regulación de la Gestación por Sustitución", LL,107972012,p.1).-
Por lo expuesto, en la especie, garantizar el interés superior de
Santiago , implica proteger y asegurar el derecho del niño a gozar de una
filiación acorde a su realidad existencial, y a la voluntad expresada por todos
los participantes de este proyecto familiar, en el que el niño es un integrante
más, como ha quedado sobradamente acreditado en las presentes
actuaciones, como ya lo he señalado.-
VII.-El derecho a conocer a los orígenes es uno de los aspectos

de la técnicas de reproducción humana asistida que esta en debate y
formación. Si bien este derecho forma parte del derecho a la identidad, y
como tal constituye un derecho humano fundamental e inalienable y, como
tal exigible, en los últimos años ha adquirido una relevancia tal que se lo
considera en forma autónoma.-
En este sentido cabe señalar que es obligación de quienes se
‰8k"s*&!FƒSŠ
sometieron a las TRHA, contarle la verdad y la realidad de su origen y

concepción.-
Todos los niños y niñas que nacieron por este tipo de técnicas,
acudiendo a a la donación de gametos, pueden desconocer, los datos
identificatorios de quien aportó el material pertinente. En algunos casos, el
material genético puede ser de alguien conocido, y en ese caso se dispone
de la información necesaria.-
En el derecho comparado se distinguen cuatro modalidades
legislativas en relación a la identidad del donante en la técnicas heterólogas.
Así van, desde los países que consideran que la donación es
anónima, los que le dan al donante la posibilidad de develar o no su
identidad; el de doble ventanilla, y la no anónima.-
El CCyC ha previsto una posición denominada "intermedia", pues
reconoce la posiblidad del niño o adolescente de obtener de los centros de
Salud toda información relativa a datos médicos, cuando hay un riesgo para
su salud, y establece la posibilidad de revelar la identidad del donante
cuando habiendo razones debidamente fundadas, estas son presentadas
ante la autoridad judicial que así lo autoriza (conf. arts. 563 y 564 del
CCyC).-
Es preciso destacar que, el CCyC, de ese modo, regula el
derecho a conocer los orígenes del niño nacido por la utilización de THRA y
obtener de los centros de salud toda la información relativa a datos médicos,
cuando hay un riesgo para su salud y, el derecho a la intimidad del donante
se ve zanjada al permitirse el acceso por vía judicial (conf. Ciruzzi, Maria,
Las técnicas de reproducción humana asistida en el anteproyecto de
reforma al Código civiil: un enfoque bioético 15-8-2012, Cita:
MJ-DOC-5923-AR MJD59923).-
A fin de garantizar este "derecho a la información " se estable que
en el legajo base sobre el cual se realiza la inscripción de nacimiento y se
emite la pertinente partida debe constar que el niño o niña ha nacido por
‰8k"s*&!FƒSŠ
aplicación de TRHA heteróloga. Los datos sobre el donante estarán en el

centro de Salud interviniente, determinando que la correspondiente
regulación sobre el tema se hará mediante ley especial.-
Es preciso recordar que, hasta el momento, nuestro país no
cuenta aun con dicha regulación normativa específica, que reiteramos,
constituye una deuda legislativa y una necesidad imperiosa, para todos los
niños y niñas nacidos mediante la utilización de esta técnicas , porque tiene
que ver con garantizar, nada más y nada menos, que el Derecho a la
identidad, y como tal un derecho humano fundamental constitucional y
convencional.-
En efecto, se viene reclamando, al respecto , pues es necesario
que para acceder a tal información, los Centros de Salud privados no sean
loos únicos que cuenten con la información porque son los que realizan los
tratamientos(como ocurre en la actualidad) sino que el Estado se erija en el
garante de la información.-
IX) Como ya adelantamos, al no haberse regulado

específicamente la gestación por sustitución en el CCyC, los Registros
Civiles carecen de la normativa que asegure y legisle la inmediata
inscripción de nacimiento conforme a la voluntad procreacional, y de este
modo se pueda evitar la indeterminación, la falta de certeza respecto de la
identidad del niño recién nacido, como ocurre actualmente, generando, en
los niños , niñas, sus familias y por ende, en la sociedad toda, inseguridad
jurídica, que podría ser evitada.-
Sabemos que la jurisprudencia ha venido subsanando el vacío
legislativo en la materia, pero esto no es una solución satisfactoria, pues es
imperioso contar con la normativa adecuada, de modo tal que, cuando
nazca un niño o niña pueda ser inmediatamente inscripto, como hijo o hija
de quienes "quieren" ser sus progenitores o progenitor, conforme "la
voluntad procreacional expresada", como ocurre, en la especie con
‰8k"s*&!FƒSŠ
Santiago, ya que su interés superior , merece ser atendido primordialmente,

asegurando su derecho a la identidad como ya he expresado.-
El interés superior del niño se asegura limitando el poder de las
partes, y esto sólo puede hacerse a través de la regulación legal de los
convenios. Ese interés exige contar con un marco legal de protección, que
"brinde seguridad jurídica y le garantice una filiación acorde a la realidad
volitiva" (Tratado de Derecho de Familia según el CCy C, dirigido por
Kemelmajer de Carlucci, Aida; Herrera, Marisa, Lloveras, Nora;T II, arts 509
al 593 , !° edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 526 y ss.).-
El derecho a la inscripción inmediata del nacimiento ha sido
reconocido por la Convención de los Derechos del Niño en su art.7,y
asegura el goce de los de los demás derechos, de ahí su vital importancia.-
En nuestra jurisprudencia, encontramos variados y resonados
casos, que con sus diferencias y modalidades, han dado cuenta de la
importancia del tema que abordamos, y que en la realidad, los casos de
gestación por sustitución va en aumento.-
Cabe destacar que todos se resolvieron favorablemente, lo cual
implica la consideración no sólo del principio rector del interés superior del
niño, sino de la "voluntad procreacional" como fuente de la filiación, dejando
de lado el viejo principio "madre cierta es".-
Entiendo que el fallo del Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo civil n°86 reviste importancia por ser el primero en dar un tratamiento
profundo al tema analizado, sentando un precedente importante, ya que
resuelve, aun reconociendo el vacío legal existente, la inscripción de una
niña nacida mediante la de gestación por sustitución, "como hija de la pareja
comitente, aportante del material genético, basándose para ello en principios
constitucionales como el interés superior del niño, el derecho a la identidad y
la voluntad procreacional" (18/6/2013, cita on line
MJ-JU-M-79552-AR,MJJ79552).-
Por otro lado, el Tribunal Colegiado de Rosario, accedió a la
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demanda de impugnación de la meternidad deducida por un matrimonio

igualitario , contra la mujer que gestó a su hijo, que se trataba de una amiga
que prestó el su vientre con la finalidad de ayudarlos en su deseo de ser
padres, y declaró el emplazamiento del niño como hijo del matrimonio. Se
destacó que en la práctica se utilizó material genético de uno de los
peticionantes y de una donante anónima que no era la gestante. Ello de
acuerdo a la conformidad de todos los involucrados, el estudio de ADN
sobre exclusión de la maternidad consignada en el acta de nacimiento y
cuya impugnación prosperó , por no ser la mujer la madre del hijo que
pasaba por suyo conf, arts. 565 y 568 del CCyC, y el consecuente
emplazamiento como progenitor, además del ya consignado en el acta de
nacimiento del niño, el otro integrante del matrimonio (autos "S:G.G. y otros
s/filiación, n°1301, del 27/5/2016).-
Por su lado el Juzgado Nacional en lo civil n°7, también admitió
una demanda de impugnación de la maternidad deducida contra una mujer
gestante, amiga del matrimonio reclamante, y ordenó inscribir a los dos
niños nacidos como hijos de los accionantes tomando como norte la
voluntad procreacional de la pareja, y el resultado de la prueba de ADN,
producida, que arrojó como resultado una probabilidad de maternidad del
orden del 99,9%, respecto de la accionante, determinando la iniexistencia de
vínculo biológico entre la demanda y los niños (ver autos "A:R:C.y otros c/
C:M:J.s/ Impugnación de Filiación, exp. nN°8841/2016, junio del 2016).-
Por último cabe señalar, el sólido fallo siguiendo esta misma
línea argumental que vengo desarrollando, de la Titular del Juzgado
Nacional en lo Civil n°8, que reconoció como madre a una mujer que no
aportó sus ovulos ni tuvo al niño en su vientre, en el marco de una acción de
impugnación de la filiación. En el caso, tal como en el supuesto que hoy nos
ocupa, se utilizó el material genético de uno de los accionantes con la
donación de ovocitos de una donante anónima, fecundado
extracorporeamente, e implantado en el útero de otra mujer, quien llevó a
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cabo el embarazo asumiendo el compromiso de tener el hijo y entregarlo al

matrimonio conformado por quien aportara su esperma y su esposa.-
En este marco la Magistrada explicó que la gestación por
sustitución es "una realidad " y que "no se le puede hacer vivir a las familias
que pasan situaciones similares, inseguridades, e incertidumbre sobre su
futuro, dependiendo del criterio del magistrado que juzgue su caso"
.Asimismo precisó que "la mujer gestante obró con pleno y libre
consentimiento por cuestiones de solidaridad y humanismo decidió, con el
asentimiento de su pareja conviviente y padre de sus dos hijos, llevar
adelante el embarazo para dar una vida hacia sus amigos que naturalmente
no pueden tener hijos...", concluyendo que corresponde "tutelar los
derechos del niño concebido por la voluntad procreacional de quienes
peticionan la modificación del acta de nacimiento" e "impugnación de la
maternidad, por no ser ella la madre del hijo que pasa por suyo, para forjar
decididamente lazos jurídicos con quienes han asumido decididamente su
rol, con afectos y seguridad a esa relación familiar que se forjó desde del día
del nacimiento" (conf. autos "B.B.M. y otro c/ G.Y.A. s/ Impugnación de
Filiación;diario judicial 11-11-2016).-
XI.- A la luz de los hasta aquí expuesto, y las constancias
obrantes en los presentes actuados surge que:
a) todas las personas involucradas en el presente proceso, y tal
como lo señalara "supra", han tenido, en forma palmaria y evidente, como
eje y principio rector el interés superior del niño;
b) La gestante, codemandada en autos, tiene plena capacidad,
poseía al momento de la gestación, un buen estado de salud
físico-psíquica, fue suficiente y plenamente informada sobre la situación y
consecuencias acerca de la situación que enfrentaba la cual, aceptó
libremente, se encontraba al tanto y, en conocimiento, de los eventuales
riesgos que la situación de embarazo supone, no sufrió explotación alguna,
tal como se desprende del encuentro mantenido con la Suscripta y del
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informe psicológico de autos;

c) uno de los integrantes del matrimonio accionante ha aportado
sus gametos (Sr. Amado);
d) Como ha quedado suficientemente acreditado en autos, los
peticionantes no pueden concebir y llevar un embarazo adelante;
e) la gestante codemandada no ha aportado su material genético;
f) la accionada no ha recibido retribución alguna, como surge de
estas actuaciones;
g) la gestante ha tenido sus hijos fruto de su matrimonio con el
co-demandado Acilio;
h) como también surge de los presentes actuados, la gestante
co-accionada ha "contribuido" gestando para el proyecto familiar vital de los
demandantes, en forma libre, altruista y solidaria, tras un profundo análisis
dentro de su entorno familiar y pareja, contando con apoyo familiar y
psicológico;
i) la utilización de las TRHA fueron el último recurso al que
apelaron los accionantes, ante la imposiblidad de gestar en forma
tradicional, y merituando que se encontraban desde hacia años inscriptos en
el Registro Unico de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos, tal como se
explicó en la audiencia mantenida ante la Suscripta.-
En definitva, tengo la convicción que la demandada gestante, Sra.
Acevedo, actuó con pleno y libre consentimiento, movida, exclusivamente,
por razones de amistad, solidaridad y humanismo, y así decidió, con el
consentimiento de su cónyuge, y el apoyo de toda su familia, llevar adelante
el embarazo, con la única y altruista finalidad, de colaborar, con el proyecto
familiar de sus amigos, hoy accionantes, los que naturalmente no pueden
tener hijos, todas circunstancias que fueron explicitadas en la audiencia
celebrada ante la Suscripta, ya aludida.-
Dese ya adelanto que tal decisión, gestar un hijo en forma
solidaria, para sus amigos, pertenece al ámbito de su vida privada, derecho
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humano fundamental, que, como tal, debe ser protegido.-

Asimismo, es preciso, en cuenta, en este punto, los principios
generales para los procesos de familia, tal como, tutela judicial efectiva,
inmediación, buena fe, lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso
limitado al expediente, el de facilitar el acceso a la justicia, especialmente
tratándose de personas vulnerables, y que en la decisión que se dicte en
definitva, en la que estén involucrados niños, niñas y adolescentes se tenga
en cuenta el interés superior de los mismos, todos consagrados por el art.
706 del CCyC.-
A la luz de lo expuesto, entiendo que corresponde proteger los
derechos del niño Santiago, concebido por la voluntad procreacional de los
actores que hoy promueven la impugnación de la maternidad del mismo, por
no ser la accionada la madre del hijo que pasa por suyo, y en consecuencia,
peticionan la modificación del acta de nacimiento, para de esta forma poder,
concretar en el plano jurídico, los lazos y vínculos que, en la realidad ,y
desde la faz afectiva, vienen asumiendo, y cumpliendo dicho rol, en la
relación familiar que se viene construyendo desde el nacimiento de Santiago
(arg. arts.3,9,y12, CDN; 10,18,31,33,75 inc.22 y ccss , CN).-
Por lo expuesto, ante la inexistencia de conflictos entre las partes
intervinientes, corresponde ponderal especialmente los principios ya
señalados, como el interés superior del niño, el derecho a la identidad, a la
protección de la familia, su consolidación y la voluntad procreacional, como
fuente de filiación, y en consecuencia, estimo que la demanda incoada,
debe ser acogida favorablemente.-
A lo enunciado, agrego como sustento de la admisión de la
presente petición, que el matrimonio accionante detenta y ha detentado
siempre la voluntad procreacional en relación a Santiago, y han asumido en
los hechos y desde su nacimiento, el ejercicio de la responsabilidad
parental.-
Merituando la conformidad de todas las partes involucradas, los
‰8k"s*&!FƒSŠ
dictámenes favorables producidos por el Sr. Asesor de Incapaces, y el Sr.

Agente Fiscal, la legitimación activa del matrimonio Artin-Amado, el estudio
de ADN, que obra en autos, y que da cuenta de la exclusión de la filiación
materna (y confirma la paternidad biológica del actor) consignada, en el acta
de nacimiento, es que postulo que la impugnación incoada debe prosperar
por no ser el hijo que pasa por suyo, (conf. lo normado por los arts. 565 y
588 del CCyC), y en consecuencia, corresponde hacer lugar al
emplazamiento de los accionantes como progenitores de Santiago, siendo la
solución propuesta la que mejor responde a garantizar la protección del
Interés Superior Niño habido de tal gestación .-
Asimismo, ante la ausencia de controversia, el desarrollo de los
presentes actuados, estimo que las costas deben distribuirse en el orden
causado.-
Por los fundamentos hasta aquí expuestos, las disposiciones
legales y jurisprudenciales citadas, de conformidad con lo dictaminado por
los Representantes del los Ministerios Públicos Fiscal y Pupilar;
RESUELVO: 1.- Admitir la demanda incoada, y en consecuencia,
hacer lugar a la impugnación de la maternidad de MARIA GABRIELA
ACEVEDO (DNI N°24.459.359) respecto de SANTIAGO JOAQUIN AMADO
(DNI N°54.596.176), y consecuentemente hacer lugar al emplazamiento del
mismo niño como hijo de PAOLA YANINA ARTIN (DNI N°23.120.243) y
DIEGO ROBERTO AMADO (DNI N°22.675.030).-
2.- Disponer la inscripción del niño como hijo de PAOLA YANINA
ARTIN (DNI N°23.120.243) y DIEGO ROBERTO AMADO (DNI
N°22.675.030). A tal fin líbrese oficio al Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas a fin que se proceda a la modificación del acta
de nacimiento, con transcripción de la parte resolutiva de la sentencia y los
datos completos del niño SANTIAGO, sexo masculino, nacido con fecha 15
de Marzo del año 2015, inscripto en el Registro de las Personas de la
Delegación de Castelar, pdo. de Morón, Acta N° 101, como hijo de Diego
‰8k"s*&!FƒSŠ
Roberto Amado, y Paola Yanina Artin.-

3.- Se impone a los progenitores procreacionales la obligación de
hacerle saber a su hijo la forma en que fue concebido y gestado. A tal fin,
líbrese oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a
efectos de hacer constar la información relativa al niño de autos en relación
a que ha nacido por el uso de TRHA con gametos de un tercero, a fin de
que conste la misma en el correspondiente legajo base para la inscripción
de nacimiento, de conformidad con lo normado por el art. 563 del Código
Civil y Comercial de La Nación.-
4.- Asimismo se libre oficio al Centro médico interviniente a fin
que proceda al debido resguardo de los datos de la donante de óvulos que
participó en la presente TRHA.-
5.- En atención a la especial naturaleza del presente proceso y
los reconocimientos formulados, la falta de controversia real entre las partes,
y la necesidad legal formal de la tramitación del presente proceso, se
impone las costas en el orden causado (arg. arts.68 y 70 del CPCC).-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. Notifíquese al Sr. Asesor de
Incapaces y al Sr. Agente Fiscal en su público despacho.-
DRA. GLADYS N. PELLEGRINI

JUEZA
‰8k"s*&!FƒSŠ
ante mi:
DRA. CAROLINA IARIA

SECRETARIA
En /03/2020 pasan los autos al Ministerio Pupilar. Cte..-
DRA. CAROLINA IARIA

SECRETARIA
En /03/2020 pasan los autos al Sr. Agente Fiscal. Cte..-
DRA. CAROLINA IARIA

SECRETARIA
REFERENCIAS:
‰8k"s*&!FƒSŠ
247502831006013899
JUZGADO DE FAMILIA N° 4 - MORON
NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS

‰8k"s*&!FƒSŠ
Viedma, 3 de marzo de 2021.-
Y VISTOS: Los presentes obrados caratulados: "RESERVADO S/ AUTORIZACION
JUDICIAL (f)", Expte. Nº 0740/20/UP7, traídos a despacho para dictar sentencia de los
que;
RESULTA:
I.- Que se presentaron los Sres 'María del Carmen Vigo D.N.I. 26.317.646' y 'Matías
Scavo D.N.I. 24.656.729' por derecho propio a solicitar se autorice judicialmente la
implantación de sus embriones en el vientre de la Sra Romina Marcela Añanos D.N.I.
27.624.835, quien se ofreció como portadora y gestante de hasta dos embriones por
cada oportunidad que serán logrados a través de técnicas de reproducción asistida -in
vitro- y a partir de óvulos de una donante anónima y del esperma aportado por el Sr.
Matías Scavo. Manifiestan encontrarse unidos desde hace 18 años en unión
convivencial, acreditado dicha unión con la partida de unión conviviencial de fecha
21705/2009 compartiendo un proyecto de vida en común y familiar, aspirando desde
hace largo tiempo a concretar el sueño de tener hijas/hijos propios. En el año 2014
comenzaron la búsqueda en forma natural, luego con ayuda profesional, y ante el
fracaso de la misma, realizaron una fertilización In Vitro convencional (FIV). Luego de
ello, varios intentos más con distintas técnicas hasta que llegaron al Centro de
Medicina reproductiva Bariloche SRL “Fertility Patagonia” donde fueron asesorados del
procedimiento de Fertilización Asistida de Alta complejidad con Ovodonación y
Subrogación de vientre, requiriéndose -en tal sentido- autorización judicial para
proceder a la transferencia de los embriones logrados por dicha técnica. Así en una
charla muy angustiante con una amiga, Romina, en oportunidad de contarle que
nuevamente había perdido un embarazo, ella se ofreció a llevar adelante la gestación.
De esta manera, han trabajado el proyecto a nivel familiar, sobre todo con los hijos de
Romina, dos mayores y uno menor de edad, quienes conocen completamente toda la
cuestión y acuerdan acompañar a su mamá y “prestarles la panza”. Aclaran que
Romina, conoce los alcances de la práctica, ya que ella pasó por una situación similar,
es decir subrogando el vientre para unos amigos en común, práctica que se autorizó en
esta unidad procesal mediante expediente N° 260/17/J7.. Reafirman lo manifestado
respecto de la imposibilidad de concebir de manera natural, escogiendo el
mencionado método, por el cual Romina será portadora, sin relación genética alguna,
de hasta dos embriones producidos mediante la técnica de fecundación -in vitro- a
partir de óvulos de una donante anónima y por decisión de la pareja, y el material
genético del Sr. Scavo. En función de ello, sostienen la necesidad de la autorización
judicial requerida por el centro de salud para la transferencia embrionaria a los fines
de evitar que la futura filiación quede determinada por las reglas de la filiación por
naturaleza. Así también solicitan se ordene, al momento del parto, la inscripción del o
de los nacimientos a nombre de los actores, asumiendo los mismos el compromiso de
informar a su hija/o o sus hijas/os su origen gestacional en oportunidad de adquirir
edad y madurez suficiente para entender los hechos acaecidos. Realizaron otras
consideraciones al respecto, acompañaron prueba documental, ofrecieron la restante,
fundaron en derecho y concretaron su petitorio.
II.- Que atento a encontrarnos ante un caso donde la gestante se someterá por
segunda vez a dicha práctica (Gestación por Subrogación) , se le dio vista al Cuerpo
Médico Forense del Poder judicial a los fines de evaluar: "si la gestante, tiene plena
capacidad, buena salud física y psíquica...", de la consideraciones periciales de dicho
informe surge que: "Se han encontrado factores de vulnerabilidad que podrían afectar
la voluntad de su decisión de ser gestante solidaria por segunda vez, a los 42 anos de
edad, llevándola a
afrontar su quinta cesárea. A saber: En primer termino se debe mencionar que la
peritada se encuentra sin trabajo hace casi un ano, por lo cual sin un ingreso estable
mensual, habiendo solicitado a su jefe volver a realizar sus funciones laborales, sin
respuesta favorable a la fecha de evaluación. Por lado expone que en el caso de
llevarse a cabo la subrogación de vientre, no trabajaría en el hotel dado que se
comprometería y dedicaría a su embarazo, indicando por parte de la pareja de los Sres.
Scavo y Vigo una reparación de los gastos necesarios derivados de la gestación. Para
mayores datos de su situación social, esta perito sugiere que deberá determinarse
mediante una pericia social forense. De su estado psíquico, respecto a su
funcionamiento intelectivo y razonamiento, surge que la capacidad de comprender en
forma plena y acabada cada uno de los riesgos que se corren al enfrentarse a todo el
proceso, durante y después, se encuentra desarrollada escasamente para su edad, con
dificultad en prever ciertas situaciones y enfrentar un plan de acción para las mismas.
Por su experiencia, refiere tener conciencia de que gestará un bebé que no es suyo,
con empatía hacia los propensos padres. Sin embargo, describe este acto como la
formación de un vinculo de amor para toda la vida. Tal es así que al referirse a la
primera subrogación de vientre realizada se dirige al niño como Salvador, a quien sus
hijos le dicen primo y a sus padres tíos. Nuevamente ante esta posibilidad de ser
gestante, informa que también llaman tía a la propensa madre, Sra. Vigo, cuyo bebe
será su primo/prima. Surge de la entrevista y técnicas aplicadas un intento de
simulación positiva, con mejor adaptación psicosocial que aquella que realmente
posee, mostrándose sumamente agradable, negando problemas psicológicos
subyacentes. CONCLUSIONES PERICIALES: En relación al examen pericial psicológico
realizado, en función de lo solicitado, es posible concluir que: del análisis de los datos
precedentes, se desprende que la Sra. Añaños no presenta al momento actual signos ni
síntomas de patología mental que altere su Juicio de realidad, sin embargo su estado
psíquico general se encuentra determinado por diversas circunstancias detalladas en
las consideraciones periciales. Se encuentra, al momento de este examen, en buen
estado de salud físico."
III.- Así y conforme lo sugerido por el Cuerpo Médico Forense se realizó un informe
social por intermedio del Equipo Técnico del Juzgado en el domicilio de la gestante,
dando cuenta que : "El grupo familiar reside desde hace veinte cinco años en una
vivienda de propiedad familiar que actualmente se encuentra en proceso de
regularización de la misma ante el Municipio de Carmen de Patagones. La Sra. Añaños
junto a su ex -pareja convivieron juntos durante dieciocho años en la misma vivienda.
La vivienda cuenta con dos habitaciones amplias. En una de las habitaciones duerme la
Sra. Añaños y la otra habitación es compartida por sus dos hijos. Se encuentra
adaptada a las necesidades e intereses de los niños. Cuenta con un baño de uso
familiar que se encuentra en buen estado, un living que se encuentra amueblado y una
cocina–comedor que cuenta con el equipamiento doméstico adecuado para satisfacer
las necesidades del hogar y aledaño a la cocina se encuentra el patio.Tiene los servicios
básicos de luz eléctrica, agua potable pero aún no tienen instalado el servicio de gas.
La familia utiliza el sistema de garrafa y de leña para garantizar las necesidades básicas
del hogar. De la entrevista se desprende que la Sra. Añaños estuvo trabajando hasta
los inicios de la pandemia en el Hotel Cristal de la ciudad de Viedma desempeñándose
como recepcionista en condiciones de informalidad laboral, con ingresos de $15.000
mensuales y sin cobertura social. Anteriormente estuvo desempeñándose en casas
particulares y negocios de la zona como empleada doméstica durante diez años en
condiciones de formalidad laboral, con ingresos estables. Actualmente se encuentra
trabajando de manera independiente realizando ventas de productos de Lencería y
Cosmetología con un ingreso que varía entre los $10.000 y $15.000 mensuales. En
algunas oportunidades junto con su hija mayor preparan viandas y se encargan de
venderlas cerca de su domicilio obteniendo de esta manera otro ingreso familiar. La
Sra. Añaños cuenta además con un campo de propiedad familiar que pertenece a ella
y a sus cinco hermanos ubicado cerca de la localidad de Guardia Mitre. Actualmente el
campo se encuentra alquilado percibiendo ella cada dos meses un ingreso mensual de
$50.000. En relación a lo vincular y social se observa que la Sra. Añaños mantiene
relación con su padre, sus hermanos quienes se visitan frecuentemente en el
domicilio. El Sr. Bascuñian, padre de sus tres hijos se hace cargo de los gastos
vinculados a los alimentos y vestimenta de sus hijos y se responsabiliza del pago
mensual de la prestación alimentaria de su hijo menor de $6.500.El Sr. Bascuñain
cuenta con una carnicería de su propiedad y su hijo Danilo trabaja junto a su padre
percibiendo un ingreso mensual de $10.000. Realiza tareas vinculadas al reparto de la
carne en la zona de La Comarca y su hija Yamila se desempeña laboralmente como
empleada de seguridad en el Hospital "Pedro Ecay" de la ciudad de Carmen de
Patagones con contrato laboral, con ingresos propios y con cobertura social.La Sra.
Añaños percibe de manera mensual la asignación universal de su hijo menor de $
3.800 mensuales. En contexto de pandemia percibió el IFE solo tres veces un monto
de $10.000 mensuales. En relación a la Sra. Añaños refiere que actualmente controla
su estado de salud con el Dr. Da Ruiz en el ámbito privado. Ha concurrido en el año
2017 a un espacio terapéutico durante un año, y actualmente no se encuentra
realizando tratamiento psicológico.En relación al vínculo con la Sra. Vigo se desprende
de la entrevista que el vínculo se inició hace cinco años en el Hipódromo de la ciudad
de Viedma por intermedio de un amigo de Profesión Veterinario. Desde ese momento
entablaron un vínculo que se fue fortaleciendo y se fue consolidando en una amistad.
Compartieron momentos juntas en la Escuela de Equitación y empezaron a ser parte
de sus proyectos de vida tomando conocimiento del deseo de la pareja de tener un
hijo y los diferentes tipos de tratamientos de fertilización que han realizado en
diferentes centros privados sin lograr hasta ahora resultados favorables. En este
sentido la Sra. Añaños comparte su experiencia dónde en el año 2017 fue gestante
sustituta de una pareja acompañando y apoyando el deseo de ellos de ser padres. A lo
largo del tiempo la Sra. Añaños toma conocimiento de las grandes dificultades que
sigue enfrentando la pareja y la imposibilidad para tener un hijo. En función de esto le
manifiesta a la pareja el deseo de ser nuevamente gestante sustituta con el objetivo de
acompañarlos en este proceso y por medio de esta forma puedan tener un hijo. Esto
es vivido por la Sra. Añaños como un acto solidario que se refleja en poder ayudar a
otros a que cumplan sus deseos y proyectos de vida. Esta situación movilizó mucho a la
pareja tomando la decisión de iniciar los trámites de autorización judicial para dar
inicio al proceso de tratamiento médico en el Centro Privado Fertility de la ciudad de
San Carlos de Bariloche con el Doctor. Bonina y su equipo médico. Hasta la actualidad
solo han mantenido entrevistas y estudios médicos en dicho centro.A partir de la
entrevista domiciliaria realizada en la vivienda de la Sra. Añaños se observa que cuenta
con recursos económicos y medios propios que le permite sostener las necesidades
básicas del grupo familiar conviviente y los servicios esenciales del hogar. Se observa
que la Sra. Añaños cuenta con las condiciones de vida propicias, con un contexto
habitacional y socio- económico necesario para residir junto a su grupo familiar en la
misma vivienda. Se observa que cuenta con un conocimiento previo acerca del trámite
de autorización judicial como así también sus efectos y responsabilidades en dicho
proceso. Se evidencia un acabado conocimiento sobre el proceso de subrogancia y la
vinculación de ella en el mismo."
IV.- Que mantuve entrevistas personales con las partes y la gestante con el
acompañamiento de la psicóloga del ETI de esta unidad procesal, donde la Sra. Añaños
manifiesta que entiende perfectamente de qué se trata el presente trámite, que ha
sido entrevistada y bien informada sobre los riesgos y consecuencias de la técnica de
fertilización asistida de alta complejidad a la que va a someterse, que ya conoce la
intervención, pues ya lo pasó. Preguntada sobre qué dicen los hijos, manifiesta que sus
hijos han entendido perfectamente y que la apoyan absolutamente. Los Sres. Vigo y
Scavo manifiestan que esto implica cumplir un proyecto de vida, y que Romina los
ayudará en este "plan de vida" que ellos han decidido, y que entienden perfectamente
el alcance de la autorización judicial que requieren.
V.-Así también obra en el expediente el informe del ETI realizado luego de la
audiencia personal mantenida con la gestante donde informan que: " Durante la
entrevista a la Sra. Añaños, pudimos observar un conocimiento general sobre el
proceso de Subrogancia Uterina, con una conciencia acabada sobre lo que implica,
riesgos, miedos. Al haber transitado un proceso similar, la ubica en un lugar de
conocimiento, de seguridad, de poder diferenciar los distintos momentos y
adversidades. Planteando el mismo cómo un proceso biológico, médico sin
implicancias subjetivas. Es claro su deseo de no maternar, de completud respecto a la
maternidad. Y algo muy diferenciado la maternidad de subrogar un vientre para otra
pareja.En relación a su anterior participación en la subrogancia manifiesta un recuerdo
positivo de la experiencia y un relato acorde desde lo subjetivo.OPINIÓN
PROFESIONAL:La Señora Romina Añaños es totalmente consciente del proceso, la
moviliza su voluntad y presenta un conocimiento personal y subjetivo sobre la
práctica por la cual están solicitando la autorización, por tal motivo se sugiere la
autorización Judicial."
Finalmente, pasan los autos a dictar sentencia.
Y CONSIDERANDO:
Que el nuevo ordenamiento legal sistematiza específicamente la filiación por THRA
donde "La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la
determinación de la filiación cuando se ha producido por técnicas de reproducción
humana asistida, con total independencia de si el material genético pertenece a las
personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un
tercero ajeno a ellos. De este modo, el dato genético no es el definitivo para la
creación de vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las
técnicas en análisis, sino quién o quiénes han prestado el consentimiento al
sometimiento a ellas. La voluntad procreacional debe ser puesta de manifiesto
mediante consentimiento previo, informado, libre y formal. Todas las personas que
pretendan ser padres o madres a través de esta modalidad deben esgrimir una
declaración de voluntad en ese sentido, de manera clara y precisa; una vez otorgada,
es irrevocable..." (art 561 y 562 Código Civil y Comercial). Estas nuevas prácticas
médicas fuerzan a generar nuevos conceptos jurídicos y su implementación permite
separar el hecho de tener hijos de la unión sexual entre el varón y la mujer, e incluso
que se pueda procrear sin la participación biológico-genética de la pareja y/o sin su
conocimiento. Nuestro Código Civil y Comercial no regula la gestación por sustitución,
esto es la utilización artificial del material genético de uno de los peticionantes con la
donación de ovocitos de una donante anónima fecundado extracorpóreamente para
ser implantado en un vientre que no es de quien aporta el material (madre gestante)
como en el caso que nos ocupa. Argentina adoptó una posición abstencionista, al no
establecer en el nuevo ordenamiento civil y comercial, como sí lo estaba en el
anteproyecto en su texto originario del Art. 562 del anteproyecto sobre estas técnicas,
siendo el mismo suprimido y la Comisión Bicameral (apart. VI ítem 62), estimó que
"...encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritaría un debate
más profundo de carácter interdisciplinario. En este contexto de incertidumbre y cuasi
silencio legal en el derecho comparado, se propone de manera precautoria, eliminar la
gestación por sustitución del proyecto de reforma. "
No obstante ello, se afirma que no haber contemplado normativamente la gestación
por sustitución "significaría una contradicción global con el régimen normativo
argentino", porque la voluntad procreacional guarda afinidad con la ley 26.529 de
Derechos del Paciente, cuyos arts. 1º y 2º señalan a la autonomía de la voluntad (art.
2º inc. e]. También se señala como relevante la ley 26.485 de Protección Integral de las
Mujeres, que expresa como uno de sus objetivos que la mujer pueda "decidir sobre la
vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenernos" (art. 3º, inc. e]), exige el
respeto a sus creencias y libertad de pensamiento (art. 3º, inc. g), en tanto hay
violencia sexual contra ellas cuando no pueden decidir voluntariamente acerca de su
vida sexual y reproductiva (arts. 5º, inc. 3º, y 6º, incs. a, d y e) (GALETI, Elvio, "Un
estudio jurídico complejo de la gestación por sustitución", en Revista de Derecho de
Familia y de las Personas, año VII, nro. 1, enero/febrero de 2015, p. 175). El texto legal
finalmente sancionado tampoco prohíbe expresamente o sanciona con la nulidad de
pleno derecho u otro tipo de reprimenda administrativa, penal o de otro orden, la
gestación por sustitución, situación que genera incertidumbre para los que recurren a
éste tipo de técnicas y para la sociedad en general al no tener pautas claras hasta que
no exista una jurisprudencia consolidada, pues ello dependerá de la discrecionalidad
del juzgador para cada caso. En el caso traído en autos, el mismo se trata de un
matrimonio conformado por hombre y mujer, los cuales no cuentan con la posibilidad
biológica de poder gestar, quedando como única vía posible de ser padres tener que
recurrir a estas técnicas.
La gestación por sustitución es una Técnica de Reproducción Humana Asistida
(TRHA) considerada como una figura jurídica compleja, que en alguna de sus
modalidades -como es el caso de autos- pone en tela de juicio la célebre máxima del
derecho romano mater semper certa est, lo que ha dado lugar al inicio del expediente
con el objeto de solicitar autorización judicial a los fines de realizar la trasferencia
embrionaria en el vientre sustituto mediante el procedimiento de fertilización asistida
de alta complejidad con Ovodonación (ovulo de una donante anónima) y subrogación
de vientre, aportando el futuro padre el esperma para que, luego de la fertilización in
vitro, se le implantara el embrión a la mujer gestante. La gestación por sustitución
tiende a formalizarse a partir de un acuerdo por el que una mujer, la gestante (“madre
subrogada”, “madre de alquiler” o “madre portadora”) acepta someterse a las TRHA
para llevar a cabo el proceso de gestación a favor de una persona o pareja comitente,
también llamados progenitores intencionales, para quienes la mujer gestante se
compromete a entregar el/la niño/a o niña/os que puedan nacer. (Scotti, Luciana
Beatriz, “La gestación por sustitución y el Derecho Internacional Privado: Perspectivas
a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina”, Revista de la
Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, No. 38, ene.-jun. 2015).
Como ya he manifestado anteriormente entiendo que la denominación más
adecuada de esta modalidad no es "maternidad de sustitución" sino de una gestación
de sustitución, pues la gestante no será madre genéticamente: el o los niños que dé a
luz llevarán los genes de los comitentes. Ahora bien, como la gestación por sustitución
en nuestro sistema jurídico no se halla regulada, corresponde aplicar el principio de
legalidad en virtud del cual todo lo que no está prohibido está permitido (art.19 de la
Constitución Nacional). Así se lo ha entendido en las XXV Jornadas Nacionales de
Derechos Civil, realizadas en Bahía Blanca (2015). En la Comisión 6 de Familia, sobre
“Identidad y filiación”, cuando se trató la cuestión de la Gestación por sustitución, se
concluyo por unanimidad que “[a]ún sin ley, al no estar prohibida, se entiende que la
gestación por sustitución está permitida.” (Unanimidad: Marisa Herrera (UBA),
Guillermina Zabalza (UNdel Centro de la Provincia de Bs. As), Paula Fredes (UN deH.
Río Negro), María Teresa Vega (UN de Catamarca), Ana Peracca (UN de Catamarca),
Natalia de la Torre (UP), Federico Notrica (UP), Carolina Duprat (UNS), Adriana
Krasnow) Según dichas interpretaciones, la falta de mención expresa de este tipo de
TRHA no implica prohibición; ello con sustento, en el ámbito nacional, en el derecho
que titulariza toda persona de poder intentar concebir un hijo mediante las
posibilidades que las tecnologías derivadas del conocimiento científico ofrecen. Así, en
el CC y C en el art.558 establece que: “la filiación puede tener lugar por naturaleza, por
técnicas de reproducción humana asistida y por adopción”. Se admite, así, una nueva
fuente de filiación, las TRHA, que el nuevo código equipara a las ya reconocidas en la
legislación anterior.
El Dr Gil Domínguez considera que -“en nuestro ordenamiento constitucional y
convencional, la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho
humano que se proyecta en toda clase de relación, sin que el Estado pueda realizar
intervenciones que impliquen un obstáculo a su ejercicio. Asimismo, siguiendo el
enfoque interdisciplinario, insoslayable en las decisiones a adoptar en el fuero de
familia, afirma que -"desde una perspectiva psico-constitucional-convencional, la
voluntad procreacional puede ser definida como el deseo de tener un hijo o hija
sostenido por el amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas."
(...) "El elemento central es el amor filial, el cual se presenta como un acto volitivo,
decisional y autónomo". (Gil Dominguez, Andrés, La voluntad procreacional como
derecho y orden simbólico, Ediar, 2014, p. 13) Así, la voluntad procreacional es querer
engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su formación integral,
en el marco del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin
exclusiones irrazonables y respetando la diversidad como característica propia de la
condición humana y de la familia, y se expresa mediante el otorgamiento del
consentimiento previo, libre e informado. El reconocimiento de este derecho
determina la contraprestación o deber estatal de garantizar, en igualdad de
condiciones, el acceso a todos los medios científicos y tecnológicos tendientes a
facilitar y favorecer la procreación. Las TRHA posibilitan la concreción de la igualdad
normativa, a partir del reconocimiento y respeto de la diversidad humana como
inherente a la condición humana. El acceso a dichos procedimientos es una muestra
del derecho a la no discriminación en el ámbito filiatorio, en cuanto posibilitan que
cierto universo de personas puedan “disfrutar del amor parental sobre la base de la
voluntad procreacional” (Gil Domínguez, Andrés, ob. cit., p.41)
Debemos resaltar que Ley N° 26.862 constituye un instrumento para la concreción
de este derecho a intentar ser padre o madre como parte del proyecto de vida, desde
un enfoque respetuoso del pluralismo y la diversidad. La garantía del acceso integral a
la TRHA implica un claro cumplimiento del efecto erga omnes de la norma
convencional interpretada en la materia por la Corte interamericana de Derechos
Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (F.I.V) vs. Costa Rica” (2012). El acceso
integral a los procedimientos y técnicas medico-asistenciales de reproducción
médicamente asistida configura “un desarrollo progresivo normativo y simbólico de los
derechos de las personas en un ámbito donde confluye el amor filial, el linaje, la
existencia y la trascendencia más allá de nuestra humana finitud”, dice Gil Domínguez
(ob. cit., p.39). Los derechos humanos a los que esta ley intenta dotar de virtualidad y
eficacia son lo que consagró la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso
“Artavia Murillo y otros (F.I.V) vs Costa Rica”: derecho de acceder a las TRHA para
intentar procrear, ya sea como un derecho autónomo o como un derecho derivado de
la libertad de intimidad, del derecho a formar una familia o del derecho a gozar de los
beneficios del progreso científico y tecnologías - derecho fundamental y humano que
encuentra en el Estado y en los demás particulares un claro sujeto pasivo al cual se le
atribuyen los deberes de atención y prestación. Por ello se considera que, en
Argentina, como Estado constitucional y convencional de derecho, el acceso a las TRHA
es un derecho fundamental, ya que constituye el apoyo científico-tecnológico para la
tutela efectiva del derecho a intentar procrear de personas que sin dicha posibilidad
no podrían llevar a cabo su proyecto parental, en igualdad de condiciones con los
demás.
De esta manera de las constancias de autos surge que la pareja actora no tiene otra
opción para ser padres, conforme certificado del médico ginecólogo Dr Daruiz, siendo
la única la única forma de garantizar efectivamente ese acceso la denominada
gestación por sustitución. Expresa en el mismo que la Sra Vigo es portadora de
infertilidad secundaria. Abortadora habitual, llevando siete gestaciones que finalizaron
en abortos espontáneos; dos mediante fertilización in vitro con óvulos propios y los
últimos dos intentos con óvulos donados. Presenta un cuadro de insuficiencia ovárica
con nulo o escasa reserva ovárica, con escasos óvulos, de mala calidad, los que le
impiden arribar a una gestación a término con feto viable. En palabras de su
ginecológo: " la única opción para ella es la ovodonación y la gestación subrogada" .
Con lo cual, ante la imposibilidad de la pareja de llevar adelante la gestación por su
cuadro clínico, la gestación por otra mujer –en este caso su amiga– se convierte en la
única TRHA idónea para la realización efectiva de los derechos a la vida privada y
familiar (art. 11 CADH), a la integridad personal (art. 5 1 CADH), a la libertad personal
(art. 7.1 CADH) , a la igualdad y a no ser discriminada (art. 24 CADH) con relación al
derecho a la maternidad y a conformar una familia, conforme art. 17 de la CADD” –
ello conforme con los estándares establecidos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (F.I.V.) vs.-Costa Rica” de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Gil Domínguez ha expresado que, en esta sentencia la Corte Interamericana,
“mediante el derecho viviente convencional configuró la estructura de la voluntad
procreación como derecho humano cuyo contenido iusfundamental se conforma con
los contenidos derivados de los derechos humanos a la integridad personal, la libertad
personal, la vida privada y familiar y el goce de los beneficios del progreso científico”.
Entiende el jurista que la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un
derecho humano, cuya garantía para muchas personas heterosexuales, gays, lesbianas,
travestis y transexuales se traduce en el acceso integral y sin discriminación alguna a
las TRHA y a la gestación por sustitución. Este derecho surge directa y operativamente
de la regla de reconocimiento constitucional y convencional. Y más allá de que un
código civil lo desarrolle o no de manera general, los titulares lo podrán ejercer
plenamente, aunque para ello deban transitar el sendero de la jurisdicción
constitucional particular en busca de poder gozar del amor filial y el linaje” (Gil
Dominguez, Andrés, op.cit, p.39).
Eleonora Lamm señala que pese a no estar regulada la gestación por sustitución no
ha sido prohibida, que el tema queda sujeto a la discrecionalidad de los jueces,
“cobrando especial relevancia el interés superior del niño y el derecho a la identidad
como argumentos de peso fundamentales, a favor del reconocimiento del vínculo filial
con los o las comitentes […] Como se ha dicho tantas veces, la gestación por
sustitución es una figura compleja, por lo que es conveniente e imperiosa la necesidad
de que se establezcan reglas claras que determinen con precisión el vínculo de filiación
a favor de los comitentes, de modo que cuando nazca el niño pueda ser
inmediatamente inscripto como hijo de quienes han querido ser sus padres y/o
madres.
De esta manera, la gestación por sustitución, constituye para esta pareja la única
oportunidad real de ejercer su derecho fundamental a formar una familia y de ejercer
una maternidad y una paternidad responsables y en igualdad de condiciones que los
demás.
De las constancias de autos y en especial de la entrevista personal mantenida con las
partes, la cual se encuentra resguardada mediante medio audiovisual, surge que la
maternidad subrogada se presenta como la alternativa válida para esta pareja,
teniendo en cuenta que la gestante tiene plena capacidad, fue debidamente
informada(consentimiento médico firmado ante el Dr Daruiz), contó con
asesoramiento legal, posee buena salud física y psíquica; que uno de los integrantes
de la pareja aportará sus gametos; que los peticionantes no pueden concebir y
tampoco llevar un embarazo a término; que la gestante no ha aportado sus gametos;
que la gestante no ha recibido retribución de ningún tipo; que la gestante ha parido
cuatro hijos antes del caso bajo análisis; que la gestante ha prestado su vientre en
forma libre por primera vez y lo prestará ahora, luego de un profundo análisis dentro
de su entorno familiar; que el recurso de éstas técnicas fue utilizado como la única
alternativa por los peticionantes dado su imposibilidad biológica de gestar.
Por ello es necesario resaltar: 1.- Voluntad procreacional de la pareja (comitentes):
entendida esta como “el deseo de convertirse en padres de un niño asumiendo su
cuidado, su protección, educación, formación y desarrollo en forma integral, dándole
desde su nacimiento todo el amor y la contención necesaria. No teniendo tal voluntad
la amiga de los comitentes (Sra. Añaños) quien lleva a cabo el embarazo, la misma no
desea ejercer el rol materno, sino que su aporte ha tenido como finalidad altruista
ayudar a que los comitentes concreten el ansiado deseo de ser padres. Destacando en
todo momento que el rol de los progenitores se ejerce aún antes de que se geste y
nazca el hijo.”.
El Dr. Gil Domínguez afirma que “en el ordenamiento constitucional y convencional
argentino, la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano
que se proyecta en toda clase de relación sin que el Estado pueda realizar
intervenciones que impliquen un obstáculo para su ejercicio. En nuestro sistema
jurídico, la gestación por sustitución no está regulada, con lo cual, se debe aplicar el
principio de legalidad que sostiene que todo lo que no está prohibido está permitido.
Si en algún momento se intentara establecer un régimen regulatorio que lo prohibiese
sería inconstitucional e inconvencional. Si se sancionase un régimen intrusivo de la
autonomía de la voluntad de las partes también sería inconstitucional e
inconvencional. En la actualidad, y en virtud de los dispuesto por la ley 26.862, el
decreto 956/2013 y los arts. 558 y 562 del CCC, la gestación por sustitución se
configura como una garantía plena del derecho a la voluntad procrecional […] En tanto
Marisa Herrera señala: "... la voluntad procreacional debidamente exteriorizada
mediante un consentimiento libre, formal e informado, es el elemento central para la
determinación de la filiación de los niños nacidos por TRHA. Así, padres serán aquellas
personas que han prestado su voluntad para serlo, independientemente de que hayan
aportado o no su material genético". (Preguntas y respuestas sobre las modificaciones
más relevantes en materia de familia. Por Marisa Herrera. www.nuevocodigocivil.com)
2.- El Vinculo genético: Con el advenimiento de las técnicas de reproducción humana
asistida, gestante y madre, dejaron de ser términos sinónimos. Una madre es una
gestante pero una gestante puede no ser una madre.
El término madre implica una decisión adoptada en el marco de la constitución
subjetiva de una mujer o de una persona autopercibida en su identidad de género
como un hombre que mantiene los órganos de reproducción femeninos. Este supuesto
es posible en la República Argentina en virtud de lo dispuesto por la ley 26.743 que
garantiza el derecho a la identidad de género. La maternidad se basa en la elección de
un plan de vida dentro del ámbito de la libertad de intimidad, el derecho a procrear y
el derecho a conformar una familia. La decisión de ser madre se refleja en la asunción
de la responsabilidad parental. Hay en la mujer madre voluntad procreacional y amor
filial, y en algunos supuestos, vínculo genético.
El término gestante adquiere un significado determinado cuando se vincula con una
mujer que adoptó la decisión libre e informada de gestar a un niño o niña con quién no
tiene ninguna clase de vínculo afectivo ni genético. No hay en la mujer gestante
voluntad procreacional, vínculo genético o amor filial. La filiación basada en la
voluntad procreacional por acceso a las técnicas de reproducción humana asistida que
sólo pueda concretarse a través de la gestación por sustitución implica el ejercicio del
derecho a procrear, a conformar una familia que debe ser protegida integralmente, a
desarrollar un plan de vida libre de interferencias y a disfrutar del desarrollo humano
vinculado al aprovechamiento del desarrollo científico y tecnológico como vectores
conducente hacia la efectiva tutela de la dignidad humana. Por último, el derecho
humano y fundamental de acceso integral y sin ninguna clase de discriminación a las
técnicas de reproducción humana asistida garantiza que, en aquellos casos donde se
verifica una incapacidad de desarrollo de un embarazo, se pueda acceder a la
gestación por sustitución, quedando en claro que no existe vinculo genético entre la
madre gestacional o portadora y el bebé.
La identidad de origen y la gestacional no tienen por qué desplazar en importancia
a la identidad que confiere el curso de la vida, en la faz dinámica que revela su
configuración compleja y que estará a cargo de quienes tuvieron la intención y el
interés procreacional, no son manifestaciones excluyentes, sino por el contrario son
complementarias.
3.-Responsabilidad Procreacional: la misma recaerá sobre 'Matias Scavo y María del

Carmen Vigo' quienes serán directa y efectivamente responsables de criar y educar al
niño/a por nacer, sin que exista conflicto en este sentido con la gestante. Entiendo en
este sentido que los actores cumplen acabadamente con esta condición, pues de las
entrevistas mantenidas con el equipo técnico y la personal con la suscripta, surge que
la decisión asumida por la pareja ha sido tomada con total responsabilidad, teniendo
recursos suficientes, tanto sociales como culturales y también económicos para
afrontar este proyecto de vida, cuentan también con el apoyo de las familias ampliadas
y su círculo íntimo. Que del informe del equipo técnico, los socio-ambientales
realizados a las partes, lo informado por el Cuerpo médico Forense y los certificados de
las psicologías, ha quedado demostrado en el expediente que la Sra. ‘Añaños’ ha dado
su consentimiento en forma totalmente libre, responsable y cuenta con el apoyo de su
familia ampliada. Que la misma actúa de manera plenamente libre y con el
acompañamiento de sus hijos y que ha decidido brindarle a sus amigos la posibilidad
de ser padres. Que posee herramientas suficientes a nivel cognitivo y emocional,
contención afectiva y una claridad en el rol que decide ocupar, para afrontar el
despegue de la entrega del bebé al momento del nacimiento y las consecuencias que
de ello se podrían desprender, sobre todo y porque ella así lo ha manifestado: "yo no
quiero ser madre otra vez. la madre será María"..."tengo muy claro, porque ya pasé
por otra experiencia igual, que el bebé será de ellos...será su hijo y su responsabilidad"
(palabras de la gestante manifestadas personalmente en la entrevista mantenida con
la suscripta). Con lo cual no estamos en el supuesto de cosificación o explotación de la
mujer gestante, como se ha querido llamar a la mujer que se somete a esta práctica.
También debe descartarse el concepto de “explotación” de la madre sustituta, ya que
el objetivo de la gestante es totalmente altruista, oficiando de vehículo para que el
deseo de los futuros padres pueda hacerse realidad. No hay de por medio una
finalidad económica. Es más, existiendo entre los involucrados una relación de
profunda amistad, también se ha trabajado respecto a esa cuestión, concluyéndose
que ambas partes se encontrarían preparadas tanto a nivel psíquico como emocional
para afrontar el embarazo y posterior nacimiento del futuro bebé, sin que se adviertan
motivos para generar confusión en los roles parentales futuros.
Así la doctrina ha sostenido que : "quienes se pronuncian a favor de la GS han
manifestado lo con-trario, refiriendo que de ningún modo se debe partir de la
idea de una mujer en condiciones desiguales para poder decidir por sí; es decir, no
se puede subestimar, sin más, la capacidad de consentir de la gestante con libertad y
conocimiento de las consecuencias, partiendo de una idea de vulnerabilidad y/o
incapacidad para decidir por sí misma. Esta mirada paternalista pone a las mujeres en
un lugar de inferioridad, presuponiendo un estado de imposible manejo de su propia
vida con libertad y autonomía. Lo importante, sin duda alguna, es que todo
procedimiento de GS cuente con el marco legal que asegure la protección de los
derechos de todos los intervinientes. En definitiva, el argumento de la explotación que
conlleva a prohibir los acuerdos de GS viola el derecho de las mujeres a la
autodeterminación y refuerza el estereotipo negativo de la mujer como incapaz
de brindar un consentimiento racional.....Quienes no cierran los ojos a la realidad, a
sabiendas que este peligro existe, aun promoviendo lo dicho anteriormente, también
refieren que no se descarta que esta explotación pueda también existir,
especialmente, si se carece de regulación legal. Es decir, que la falta de regulación
es funcional, justamente, a la explotación que tanto les preocupa como
argumento central a los detractores de la GS. De este modo, la preocupación ante la
posible explotación de mujeres es válida en muchos contextos. Indudablemente, la
prohibición o silencio de la ley va a la par del aumento en el número de
mujeres que pueden sufrir explotación como consecuencia de esta práctica debido a
que provoca que la GS se realice al margen de la ley y, en muchos casos, en la
clandestinidad, lo que incrementa los posibles abusos e injusticias (Kemelmajer de
Carlucci; Lamm, Herrera, 2012, p.1) ...En definitiva, tal como lo sostiene Lamm: Si de
verdad estas prácticas preocupan porque se ‘presume’, muchas veces
prejuiciosamente, que esto encierra una vulneración de derechos, entonces se
debe prever y proyectar un formato legal que regule compensaciones -no
retribuciones- que sean fijadas por la autoridad de aplicación que al prever criterios
uniformes no importe un enrique-cimiento de la persona gestante, evitando de esta
manera que esta sea la motivación y consecuentemente reducir así la tan temida
éxplota-ción ´ (2015, p. 1)("Los débiles argumentos contrarios a la gestación por
sustitución" Por federico Notrica. Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales. Universidad Nacional de La Plata. UNLP. Año 15/Nº 48-2018.)
Por otra parte recientemente se ha presentado un proyecto de ley por parte de la
Diputada Gabriela Estevez, que contempla, la modificación al art 560, al 561; la
incorporación del art 562 bis; y en especial y en lo que quiero hacer hincapié, en la
incorporación del art 562 Ter entre otras reformas, que regula la autorización judicial
para realizar la gestación por sustitución, y dentro de los requisitos, establece que la
gestante podrá realizarlo hasta dos veces, para lo cual se creará un registro en ámbito
de la autoridad de aplicación prevista por la ley 26.862. Lo que en el caso de autos, me
lleva a sostener que debe hacerse lugar a la autorización judicial solicitada siendo la
Sra Añaños gestante por segunda vez.
4.- Acceso a la justicia e inscripción inmediata del niño: Al no haberse contemplado

específicamente la gestación por sustitución en el CCC, algunos interrogantes–sobre
todo de orden práctico- siguen abiertos con la inseguridad jurídica que ello genera al
carecer los Registros de normativa, que asegure la inmediata inscripción del
nacimiento conforme a la voluntad procreacional y así evitar la indeterminación e
incerteza respecto de la identidad del niño. Si bien, la jurisprudencia ha venido
subsanando de alguna manera el vacío de regulación, pero es preciso legislar de modo
que cuando nazca un niño pueda ser inmediatamente inscripto como hijo de quienes
quieren ser sus progenitores o progenitor conforme al elemento volitivo expresado, ya
que el interés superior del niño comprometido merece ser atendido con la máxima
diligencia y premura. Para evitar una inscripción de nacimiento que no se corresponda
con la voluntad procreacional expresada y un proceso judicial posterior al nacimiento
del niño para determinar el vinculo filial, con el consumo de tiempo e producción de
sufrimiento derivado de la incerteza de la resolución judicial pendiente, la regulación
de la gestación por sustitución es la solución que mejor satisface el interés superior
del niño, porque desde el mismo momento del nacimiento el niño se encontraría con
una familia que lo desea.
En efecto, el derecho a la inscripción inmediata del nacimiento ha sido reconocido
por la Convención sobre los Derechos del Niño en el art.7 y reviste máxima relevancia
porque la inscripción inmediata del nacimiento de una persona es determinante para
el goce efectivo de los demás derechos que en nuestro sistema reviste jerarquía
constitucional, de conformidad con el art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional. En los
párrafos 9, 10 y 11, se hace hincapié en la obligación de los Estados partes en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención sobre los Derechos del
Niño de establecer “procedimientos administrativos y legislativos adecuados y eficaces
y de otras medidas apropiadas que permitan un acceso justo, efectivo y rápido a la
justicia.” Así, en la Observación General Nro 5 el Comité afirma que: "los Estados
deben tratar particularmente de lograr que los niños y sus representantes puedan
recurrir a procedimientos eficaces que tengan en cuenta las circunstancias de los
niños.
Kemelmajer, Herrera y Lamm han sostenido que, si bien, el concepto jurídico del
interés superior del niño es indeterminado, no es menos cierto que "el niño no estaría
en este mundo de no haberse recurrido a la gestación por sustitución por parte de una
o dos personas que desearon fervientemente su existencia; tanto lo quisieron, que no
pudiendo hacerlo por otro método recurrieron a uno que implica dificultades de todo
tipo (legales, económicas, fácticas, etc.). (Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera,
Marisa; Lamm, Eleonora, "Regulación de la gestación por sustitución", LL, 10/09/2012,
p.1)
En este caso garantizar el interés superior de la/s niña/s o el/los niño/s que nacerá
implica tutelar efectivamente, el derecho a una filiación acorde a la realidad volitiva
expresada por todos los participantes de este proyecto familiar, en el que ella se
incluirá como una más de la familia.
Por todo lo hasta aquí señalado, es que corresponde hacer lugar a la practica
solicitada debiendo las partes suscribir ante el centro de fertilización humana asistida
el consentimiento de acuerdo a los dispuesto por el art 560 del C.C. y C. N. y hacer
saber al nosocomio (privado -Clínica Viedma- o público -Hospital Artémides Zatti-) para
el caso que se produzca el nacimiento como resultado de la misma que en el actual
formato de los certificados de nacimiento deberán constar la huella dactilar del pie de
la/s beba/s o el/los bebé/s y los de la pareja actora los Sres Matias Scavo y María del
Carmen Vigo, sin constar el de la Sra.Añaños, que es sólo portante, sin vinculación
genética. Así también se debe dejar constancia de que los María del Carmen Vigo D.N.I.
26.317.646 y Matias Scavo D.N.I 24.656. 729, en su carácter de progenitores, son los
únicos autorizados a retirar a la/s beba/s o el/los bebé/s de dicha institución, todo
ello, con fundamento en el derecho a constituir una familia (art. VI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 17 de la Convención
Americana de Derechos Humanos), y en el interés superior del niño consagrado en la
Convención sobre los Derechos del Niño en la que se reconoce a la familia como grupo
fundamental de la sociedad, medio natural de crecimiento y bienestar de sus
miembros en particular de los niños, en que éstos necesitan la debida protección legal
tanto antes como después del nacimiento que debe ser inscripto, conocer a sus padres
y ser cuidado por ellos y que el impedimento gestacional de la pareja que han
expresado ampliamente su voluntad procreacional recurriendo a una TRHA, no puede
constituir un obstáculo al derecho a la identidad del niño por nacer y a la conformación
de la familia.
Asimismo y teniendo en cuenta el estado actual de nuestra legislación no
resulta suceptible de homologación el acuerdo presentado con la solicitud de
autorización judicial, el cual será recepcionado como prueba relevante de los
consentimientos prestados por las partes al efecto de la filiación pretendida, lo que
permite desechar la habilitación del presente convenio, pues se estaría ante un objeto
prohibido que sería la entrega de un niño, lo que volvería insuceptible de ejecución
forzada al mismo.
Por ello;
RESUELVO:
I) Autorizar la practica de gestación por sustitución entre los comitentes María del
Carmen Vigo D.N.I. 26.317.646 y Matias Scavo D.N.I 24.656. 729 y la gestante la Sra
Romina Marcela Añaños D.N.I. 27.624.835 en la forma peticionada, esto es, por
implantación del embrión formado por gametos del Sr Scavo y ovodonación en el
útero de la gestante, debiendo todos prestar su consentimiento ante el Centro de
Salud elegido.
II) Ordenar la inscripción de la/s niña/s o el/los niño/s dados a luz por 'Romina Marcela
Añaños D.N.I 27.624.835' como hija/s o hijo/s de María del Carmen Vigo D.N.I.
26.317.646 y Matias Scavo D.N.I 24.656. 729 , debiendo el Registro Civil y de Capacidad
de las Personas expedir el certificado de nacimiento correspondiente, conforme lo
dispone el art 559 del C.C. y C. A tal fin, líbrese el pertinente oficio.-
III) Hacer saber al nosocomio (privado -Clínica Viedma- o público -Hospital Artémides
Zatti) que, en el actual formato de los certificados de nacimiento, deberán constar la
huella dactilar del la/s beba/s o el/los bebé/s y Matias Scavo D.N.I 24.656. 729,
quienes resultan ser aportante del material genético, sin constar el de la Sra. Añaños,
que es sólo portante, sin vinculación genética. Así también se debe dejar constancia de
que los Sres María del Carmen Vigo D.N.I. 26.317.646 y Matias Scavo D.N.I 24.656. 729,
en su carácter de progenitores, son los únicos autorizados a retirar a la/s beba/s o
el/los bebé/s de dicha institución. A tal fin, líbrense los pertinentes oficios.-
IV) Imponer a los progenitores, a partir del momento en que su/s hija/s o hijo/s
adquieran edad y madurez suficiente para entender, la obligación de informarle
respecto de su origen gestacional.-
V) Imponer las costas por su orden y regular los honorarios profesionales de manera
conjunta a las letradas Dra. María Marcela Cirignoli y María Patricia Armas en la suma
de 20 jus (conforme lo dispone el art 9,38 y 42 de la ley 2212). Cúmplase con la Ley
869.-
VI) Notífíquese a las partes en legal forma y al Instituto Fertility Patagonia Centro
Reproductivo Bariloche S.R.L. -vía mail-, regístrese y protocolícese.-
MARÍA LAURA DUMPÉ

JUEZA
FIFTH SECTION
CASE OF A.M. v. NORWAY
(Application no. 30254/18)
JUDGMENT
Art 8 • Art 14 (+ Art 8) • Private life applicable • Lack of legal recognition

of parenthood to intended mother with no biological ties to a child born
through a gestational surrogacy arrangement abroad • Meticulous balancing
exercise between all conflicting interests at stake, including general interests
protected by ban on surrogacy • Margin of appreciation not overstepped •
No issue of discrimination
STRASBOURG
24 March 2022
This judgment will become final in the circumstances set out in Article 44 § 2 of the
Convention. It may be subject to editorial revision.
A.M. v. NORWAY JUDGMENT
In the case of A.M. v. Norway,

The European Court of Human Rights (Fifth Section), sitting as a
Chamber composed of:
Síofra O’Leary, President,
Mārtiņš Mits,
Lətif Hüseynov,
Lado Chanturia,
Ivana Jelić,
Arnfinn Bårdsen,
Mattias Guyomar, judges,
and Victor Soloveytchik, Section Registrar,
Having regard to:
the application (no. 30254/18) against the Kingdom of Norway lodged
with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of
Human Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”) by a
Norwegian national, Ms A.M. (“the applicant”), on 19 June 2018;
the decision to give notice to the Norwegian Government (“the
Government”) of the complaints concerning Articles 8 and 14 of the
Convention;
the decision not to have the applicant’s name disclosed;
the parties’ observations;
the written comments received from the AIRE Centre (Advice on
Individual Rights in Europe), which had been granted leave to intervene as a
third party in the proceedings in accordance with Article 36 § 2 of the
Convention
Having deliberated in private on 14 September 2021 and 1 February
2022,
Delivers the following judgment, which was adopted on the latter date:
INTRODUCTION
1. The application concerns complaints under Articles 8 and 14 of the
Convention relating to proceedings between the applicant and her
ex-partner, and proceedings against relevant administrative decisions,
concerning parental rights in respect of a child born by way of gestational
surrogacy.
1 THE FACTS
2. The applicant was born in 1962 and lives in Oslo. She was
represented before the Court by Mr K.S.S. Andresen, a lawyer practising in
Oslo.
1
3. The Government were represented by their Agent, Mr M. Emberland

of the Attorney General’s Office (Civil Matters), assisted by Ms I. Hjort
Kraby and Mr H. Vaaler, attorneys at the same office.
4. The facts of the case, as submitted by the parties, may be summarised
as follows.
I. BACKGROUND
5. The applicant moved in with E.B. in 2002. After a while, they wanted
to have a child and their attempts at conceiving naturally did not succeed,
nor did several attempts at in vitro fertilisation or egg donation. In 2010 they
were in contact with a company based in the United States of America with
a view to trying to become parents through surrogacy. A first attempt with a
potential surrogate mother did not succeed.
6. The relationship between the applicant and E.B. gradually
deteriorated and in September 2012, E.B. moved out. The two nonetheless
remained in contact about the surrogacy process in the United States and the
applicant contacted a US-based law group with a view to making a new
attempt at completing a pregnancy with the help of a surrogate mother. In
that connection, the applicant and E.B. signed agreements regulating their
relationship with the clinic and the biological mother. They also retained
legal assistance from another US-based law group, the International Fertility
Law Group (IFLG).
7. By early 2013 the relationship between the applicant and E.B. was
definitely over. E.B. bought a new flat and started a relationship with a
different partner. The applicant and E.B. still continued their surrogacy
cooperation, and another attempt was carried out in March 2013 but was
unsuccessful.
8. In May 2013 E.B. had a new blood sample taken in connection with
another planned attempt, and thereafter he signed an informed consent form
for frozen embryo transfer, dated 28 June 2013.
9. On 21 July 2013 a fertilised donor egg was successfully transferred to
a surrogate mother and the parties subsequently received confirmation of the
pregnancy in August 2013.
10. The applicant and E.B. instructed the IFLG to make sure that the
applicant was recognised as the child’s legal mother in the United States.
This resulted in the lodging of an application before the District Court of
Bexar County, Texas, which gave a ruling on 10 January 2014. The ruling,
which became final and enforceable in Texas, recognised the surrogacy
agreement as lawful under Texan law, and stated that the applicant was
deemed to be the legal mother under Texan law.
11. The child (“X”) was born on 19 March 2014 in the United States.
E.B.’s sperm had been implanted in an egg donated by an unknown woman.
Another American woman gave birth to the child. The applicant was
2
registered as X’s mother on the birth certificate, in line with the ruling from
the District Court of Bexar County.
12. The applicant and E.B. each rented a flat in the USA following the
birth. X stayed with the applicant while E.B. visited daily. No information
has been provided as to on what basis X travelled and entered into Norway.
Upon their entry there, X stayed with the applicant while E.B. visited daily.
13. On 14 May 2014 the Norwegian Labour and Welfare Administration
accepted E.B.’s acknowledgment of paternity of X pursuant to section 7 of
the Children Act (see paragraph 94 below). There is no information
provided to indicate that changes have been made to the US birth certificate
(see paragraph 11 above).
14. On 16 May 2014 the applicant and E.B., having been unable to agree
on how to organise daily care and contact in respect of X, signed an
agreement which stated that they had a shared responsibility for caring for
and raising X, but that they disagreed on where he was to live until a shared
arrangement (50/50) could be established and that they would seek advice
from a third party to clarify and reach an agreement on this issue.
15. During the subsequent period, X was moved between the applicant
and E.B. every day so that he was with each of them for an equal amount of
time. This arrangement continued after he started kindergarten in 2015.
16. In a letter of 27 May 2014 the Tax Directorate (Skattedirektoratet)
stated that, in accordance with an agreement on parental responsibilities in
respect of X entered into by the woman who had given birth to him and by
E.B., the latter had been registered as having sole parental responsibilities. It
was further emphasised that, whereas the birth certificate listed the applicant
as X’s mother, section 2 of the Children Act (see paragraph 94 below)
provided that the woman who had given birth to a child was to be regarded
as the mother, and accordingly the applicant could not be registered in the
National Population Register as X’s mother in the absence of a valid
adoption of him. It was stated that until any such adoption, K.J. would be
registered as mother.
17. On 6 June 2014 E.B.’s mother sent a notification of concern about X
(bekymringsmelding) to the child welfare services, which subsequently held
several meetings with the applicant and E.B.
18. E.B.’s new partner became pregnant around the end of 2014 or the
start of 2015. During that same period, the applicant and E.B. were advised
by the child welfare services that the twenty-four-hour-cycle arrangement
(see paragraph 15 above) was not in X’s best interests. The applicant and
E.B. nevertheless continued the arrangement, and it appears from the record
of a meeting with the child welfare services on 28 April 2015 that the child
welfare services expressed a sceptical attitude about the arrangement. They
raised the question of whether the arrangement was intended to continue
until X began to show signs of not tolerating it, which could take the form
of an attachment disorder. They moreover said that the arrangement had to
3
be regarded as particularly stressful for X because he was starting

kindergarten. The possibility of a different arrangement was discussed, and
at the meeting the applicant and E.B. drew up a proposal for a new contact
arrangement that they would be testing in practice, based on visits every
other weekend and during forty-eight-hour periods.
19. On 29 May 2015 a meeting was held between the child welfare
services, the applicant, E.B. and E.B.’s new partner. The record of the
meeting noted, among other things, that E.B. would prefer that X live
permanently with him but that he would agree to the applicant having
slightly more contact with X than would be normal in an arrangement of
this kind. According to the record, the child welfare services stated that they
saw it as unrealistic to achieve better cooperation between the applicant and
E.B. as long as they were unable to agree on important issues concerning
their rights in relation to X.
20. The record of the meeting concluded by noting that the child welfare
services expressed concern that X’s caregivers had been unable to agree on
contact arrangements that were acceptable to both of them. The child
welfare services said, moreover, that they expected the applicant and E.B. to
come up with a solution shortly and that they needed to understand that they
would not agree, but had to compromise, since they held such strongly
diverging views on the contact arrangements. The child welfare services
also said that concerns expressed by X’s kindergarten had to be taken
seriously and meant that the applicant and E.B. could not put off the
decision; it was hoped that they would reach an agreement. In the child
welfare services’ view it would be naïve to think that letting time pass
would lead to an agreement and they referred to the fact that X would
become a big brother in August, which was a big transition for a small
child; therefore, they expected the applicant and E.B. to have foreseeable
arrangements in place before then.
21. A new meeting was scheduled for two weeks later with a view to
arriving at a new contact arrangement. The applicant and E.B. failed to
reach an agreement and the applicant sought legal assistance. This led to
correspondence which did not reduce the level of conflict or bring matters
any closer to an agreement on X’s situation.
22. In an email of 5 August 2015, E.B. sent the applicant a plan for the
contact arrangements in respect of X, but no agreement was reached.
23. On 12 August 2015 a situation arose when E.B. had thought that the
parties were supposed to meet at the kindergarten at 9 a.m. in connection
with X starting his period of adjustment to kindergarten, but the applicant
arrived somewhat later, which led to an exchange of views by email.
24. On 14 August 2015 E.B. decided to cut off further contact between
the applicant and X, and X since lived with E.B.
4
II. THE ADMINISTRATIVE PROCEEDINGS CONCERNING RECOGNITION OF MATERNITY

OR ADOPTION
25. On 26 August 2015 the applicant applied to the Offices for Children,
Youth and Family Affairs (Barne-, ungdoms- og familieetaten) for
recognition of her maternity of X or, in the alternative, adoption. On
7 September 2015 the Offices for Children, Youth and Family Affairs sent
the applicant a letter with information about the relevant rules and indicated
that those rules did not allow her application to be granted. On 23
September 2015 the applicant replied that she upheld her application and
argued that the provisions of domestic law ran counter to the Convention
and the United Nations Convention on the Rights of the Child (UNCRC).
26. On 1 October 2015 the Offices for Children, Youth and Family
Affairs decided on the applicant’s application of 26 August 2015 (see
paragraph 25 above). The application was dismissed. The temporary
Surrogacy Act of 2013 (see paragraph 97 below) did not apply in the
applicant’s case, since the time-limit for filing applications had lapsed. Nor
did the provisions of the Adoption Act apply. A stepparent-adoption under
section 5b of the Adoption Act could in any event not be carried out as child
already had two parents, namely E.B., the biological father, and the woman
who had given birth to X (see paragraph 95 below). The applicant had not
applied for a normal adoption under Article 7 of the Adoption Act, which
would entail that E.B. would lose his parenthood.
27. In a decision of 27 November 2015, on an appeal by the applicant,
the Directorate for Children, Youth and Family Affairs (Barne-, ungdoms-
og familiedirektoratet) found that the applicant’s application submitted to
the Offices for Children, Youth and Family Affairs on 26 August 2015 (see
paragraph 25 above) could not be approved and thus upheld the decision. It
stated, among other things, that pursuant to section 7 of the Adoption Act
(see paragraph 95 below), it was a condition for adoption that the persons
with parental responsibilities in respect of the child in question consented to
the adoption, and in the instant case, E.B. had not consented. In response to
submissions filed by the applicant, the Directorate also stated that it did not
find that the requirement of parental consent for adoption was in
contravention of fundamental human rights or that the decision entailed
unfair discrimination against the applicant.
III. REQUEST FOR INTERIM MEASURE AGAINST E.B.
28. On 26 August 2015, the applicant had also applied to the Asker and
Bærum District Court (tingrett) for an interim decision granting her rights to
contact with X.
29. On 22 September 2015 the Asker and Bærum District Court
dismissed the applicant’s application for an interim decision granting her
contact rights in respect of X. The applicant appealed against that decision
5
but her appeal was dismissed by the Borgarting High Court (lagmannsrett)
on 14 December 2015. A further appeal by the applicant to the Supreme
Court (Høyesterett) was dismissed on 7 March 2016.
IV. THE DOMESTIC PROCEEDINGS
A. The proceedings before the City Court
30. On 25 April 2016 the applicant applied to the Oslo City Court
(tingrett) for a judgment declaring that E.B. and the Norwegian government
were obliged to recognise her as X’s mother. In so far as the application was
directed at the Government, she also argued that the decision given by the
Directorate for Children, Youth and Family Affairs on 27 November 2015
(see paragraph 27 above) was invalid. In so far as the application was
directed at E.B., she argued in the alternative that she had a right to contact
with X.
31. In a judgment of 8 November 2016, delivered after a hearing over
three days at which seven witnesses, in addition to the applicant and E.B.,
gave evidence, the Oslo City Court stated at the outset that surrogacy was
an arrangement whereby a woman gave birth to a child for another person
or persons. In the case before it, a surrogate mother in the United States had
become pregnant after sperm donated by E.B. had been used to fertilise an
egg from an anonymous egg donor by means of in vitro fertilisation, and the
embryo had then been implanted in the surrogate mother’s uterus. In such
cases, the party that had no genetic or biological connection to the child was
often referred to as the intended or social parent.
32. The Oslo City Court further stated that the type of surrogacy at issue
in the case before it was illegal in Norway. It was nonetheless a fact that
some Norwegian nationals travelled to other countries to have a child
through surrogacy, as E.B. and the applicant had done. The fact that
surrogacy was not legal in Norway did not according to the City Court deny
the child and the social parent the possibility of achieving a safe legal
framework for their relationship. However, it was clear that complicated
legal and practical issues could arise in some cases, for example concerning
the establishment and transfer of parentage, parental responsibility,
citizenship, issuing of passports and immigration. The fact that at least two
countries’ legal systems were involved could give rise to conflict between
the legal rules of different countries, which further complicated the matter.
If a conflict arose between the biological parent and the intended parent
before the intended parent’s legal relationship with the child had been
established, the conflict became even more complex.
33. The Oslo City Court went on to note that, in the case before it, E.B.
and the applicant had completed a surrogacy process in the United States
despite the fact that their relationship had ended by the time the embryo was
implanted in the surrogate mother. The relationship between them had been
6
strained throughout the pregnancy, and when X was born, they had failed to
agree on how they were to resolve the fact that they did not live together
and were no longer a couple. After X was born, they had not managed to
agree on where his permanent home should be, or on the scope of the access
arrangement.
34. The principal issue in the case before the Oslo City Court was
whether the applicant had a legal right to be recognised by the Norwegian
State and E.B. as X’s legal mother, in the same way as if she had been his
biological mother. The outcome of this assessment would be of great
importance to X. Reference was made to the second and third paragraphs of
Article 104 of the Constitution (see paragraph 93 below), which was said to
be in accordance with Norway’s international obligations under the United
Nations Convention on the Rights of the Child and the Convention. The
City Court thus stated it had taken that provision into account as an
overriding consideration in all aspects of its case processing, and that it
followed from the City Court’s concluding remarks how it had taken the
child’s best interests into consideration in its concrete assessment of the key
disputed issues in the particular case before it.
35. The Oslo City Court also noted that the case concerned matters of
legal parentage status, and that public considerations applied. It had
therefore based its decision on the fact that the dispute concerned a case
where public considerations limited the parties’ rights of disposition
pursuant to the Dispute Act. That meant that the City Court had a special
responsibility for elucidating the case and that it was only bound by the
parties’ procedural actions insofar as they were compatible with public
considerations. The City Court also remarked that the applicant’s claim in
the case raised both procedural and substantive questions, which it would
discuss both in relation to the State and in relation to E.B.
1. Whether the applicant was entitled to be recognised as X’s mother
36. Starting with the questions that arose in relation to the Children Act
and the Adoption Act, the Oslo City Court stated that E.B. was X’s
biological and legal father and had the sole parental responsibility for him.
This was not disputed.
37. Section 2 of the Children Act (see paragraph 94 below) stated that,
under Norwegian law, the woman who had given birth to a child was
regarded as that child’s mother. This was the American surrogate mother
K.J. The applicant had no genetic or biological relationship with X and in
principle no legal relationship with him under Norwegian law.
38. There was no legal authority in the Children Act for a social mother
in a surrogacy relationship to have legal maternity transferred from the
biological mother to herself. The applicant’s desire to become X’s parent
could, in principle and under prevailing law only be achieved through
adoption, which was probably the most common procedure in cases where
7
the biological parent and the social parent lived together and wished to raise
the child together. Where no such agreement existed, permission for
adoption could not be granted. The Oslo City Court referred at this point to
section 7 of the Adoption Act (see paragraph 95 below).
39. Given that E.B. did not consent to adoption, the applicant could not
adopt X, and, in the Oslo City Court’s view, the general provision on
consent set out in section 7 of the Adoption Act was not in contravention of
overriding rules concerning the best interests of the child. It stated that,
normally, it was seldom in the child’s best interests to let a person adopt the
child against the will of the person with parental responsibility. This had
also been discussed in a report on a proposed new act relating to adoption,
where it was stated that the requirement of consent would be maintained,
along with other conditions for adoption, including that the parties have a
shared wish to raise the child together. It was also a fundamental condition
for all adoptions that the adoption would serve the best interests of the child.
The City Court considered that the rules that applied at the time and that
were also proposed in the said report, were normally in the best interests of
the child and not in violation of the Constitution or any international
conventions by which Norway was bound. The requirement of consent for
adoption could also be found in the legislation of most European countries.
In conclusion thus far, the City Court could not see that the outcome under
prevailing law or the proposals set out in the said report were in
contravention of the best interests of the child in the specific dispute before
it.
40. Turning to the temporary Surrogacy Act (see paragraphs 97-97
below), the applicant had argued before the City Court that that act, or the
considerations on which it had been based, had vested her with a legal right
to have the maternity in respect of X transferred to her. The Government
and E.B. had contested that argument.
41. Initially on that point, the City Court referred to how the temporary
Surrogacy Act, for a limited period, had allowed social parents the
possibility of, on certain terms, establishing legal parentage on a par with
the biological parent, so that the child no longer had any legal relationship
with the surrogate mother.
42. What had occasioned the temporary Surrogacy Act had partly been
that some couples who had had a child with the help of a surrogate abroad
had received incorrect or incomplete information from Norwegian
authorities, and partly that some couples had not familiarised themselves
properly with the applicable legislation. With the help of the temporary
Surrogacy Act, children born into an unclear legal position had received
legal recognition and regulation of the relationship between the social parent
and the child.
43. The Oslo City Court went on to state that the temporary Surrogacy
Act had not provided for a legal right to be recognised as a legal parent. The
8
transfer of parentage had been conditional on an assessment of whether the

conditions of the temporary Surrogacy Act were met. It had followed from
the first paragraph of section 2 of that Act that the social parent had been
entitled to apply for parenthood (see paragraph 97 below).
44. Furthermore, it had been expressly regulated in the temporary
Surrogacy Act and clearly stated in its preparatory works that it was
temporary. Section 5 had set out that it had entered into force immediately
and was repealed on 31 December 2015. It also followed from section 4 that
applications had had to be submitted by 1 January 2014 (see paragraph 97
below).
45. Regarding the temporary Surrogacy Act’s relevance to the decision
to be taken in the case before the Oslo City Court, that court considered it,
in principle, sufficient to refer to the fact that the applicant had not
submitted an application within the deadline. The City Court nonetheless
added that it seemed unlikely that a claim from the applicant would have
succeeded under the temporary Surrogacy Act. Its section 2 had required
that applicants had to document that the child’s father and they had had a
shared wish to raise the child together (see paragraph 97 below). At the time
that the egg had been fertilised and the embryo implanted in the case before
the City Court, the parties had no longer been in a relationship, and the
applicant had known that E.B. had started or was in the process of starting a
relationship with H. It was not obvious to the City Court that this had been a
situation in which the conditions of the temporary Surrogacy Act would
have been met. In the City Court’s view, it was more accurate to say that the
parties had had a shared wish of becoming parents through surrogacy, but
that they had not had a clear idea about how and under which circumstances
the child would be raised, in a situation where their relationship had ended
and E.B. was in a new relationship. According to the City Court, one could
just as easily claim that the parties had had a shared wish of raising the child
separately, not together. Section 1 of the temporary Surrogacy Act had
stated that the main objective was the best interests of the child, and it was
not a given that the public administration would see the transferring of
parentage to the applicant under the circumstances in her case as a
realisation of this objective.
46. In conclusion under this point, the City Court mentioned that there
was no basis for claiming that the uncertainty regarding prevailing law that
had occasioned the temporary Surrogacy Act applied to the case before it.
The applicant and E.B. were both lawyers, and the City Court assumed that
they both knew that the Act would not be applicable to them.
47. The applicant’s main claim lodged with the City Court was that the
decision of 27 November 2015 by the Directorate for Children, Youth and
Family Affairs (see paragraph 27 above) had been based on an incorrect
application of the law. It followed from what the City Court had already
9
stated it considered that the application of the law in the decision had been
correct, and it referred to its preceding discussions.
2. The City Court’s assessment of the question of discrimination
48. Furthermore, the applicant had had argued that the decision
constituted unfair discrimination. The Oslo City Court found that that
argument clearly could not succeed either. As far as the City Court could
see, the application had been treated in the same way as other applications
for adoption. The fact that the outcome of the applicant’s case differed from
cases considered under the temporary Surrogacy Act was in the City Court’s
assessment obviously based on reasonable considerations. It was not
unreasonable of the public administration to apply prevailing law. The City
Court could not see any other reasons to deem the decision invalid, and
referred in that context to the discussion below about the best interests of
the child.
49. The Oslo City Court went on to state that in the introduction to its
judgment, it had referred to the general significance of taking the best
interests of the child into consideration when making decisions that concern
children. In its concluding part, the City Court would comment on the
significance of taking the child’s best interests into consideration in the
particular case before it.
50. In the Oslo City Court’s view, the rules that governed the application
of the law in the case before it, which were primarily section 2 of the
Children Act (see paragraph 94 below), the provisions of the Adoption Act
(see paragraph 95 below) and the Dispute Act (see paragraph 100 below),
were not in themselves inconsistent with provisions with higher rank
concerning the best interests of the child. The question was then whether the
outcome that followed from prevailing law had to yield because the best
interests of the child in the case before it indicated a different result. In the
City Court’s view, this was not the situation at hand.
51. In that connection the Oslo City Court first stated that the best
interests of the child was not an objective entity, and frequently not
unambiguous. It was often based on more or less uncertain ideas about
future development based on a past that was a matter of dispute. The parties
typically had quite diverging views of what would serve the best interests of
the child in a specific case, and there could be good child welfare arguments
for different results. This was often the case in parental disputes concerning
living and access arrangements, and it was then up to the courts to balance
conflicting considerations against each other. In cases of such nature, the
outcome was often the result of a specific assessment. It could not be ruled
out that the best interests of the child was a decisive argument in cases that
had a bearing on the relationship between parents and children. When, for
example, a child had a long-standing attachment to the social parent, the
child’s right to a family life, and the best interests of the child, could be the
10
decisive factor. This had been the issue in the Court’s cases of Mennesson v.
France (no. 65192/11, ECHR 2014 (extracts)) and Labassee v. France (no.
65941/11, 26 June 2014). In other respects, the judgments adopted in those
cases were not relevant to the case before the City Court because they
differed on significant points. The Oslo City Court also stated that a
previous judgment from a Norwegian court (a judgment from the Gulating
High Court given on 2 March 2009 in an unrelated case) differed from the
case now before it on significant points, and was also not suited to provide
guidance of importance to the application of the law in the case before it.
The Court observes that the Borgarting High Court on appeal later gave a
more detailed explanation as to why also that court considered that that
previous judgment from the Gulating High Court could not provide
guidance to the applicant’s case, including that it had been a matter of a
couple married and living together when the child was born; the judgment
had not been followed up in later cases, and legislation had since been
enacted (see paragraph 71 below).
52. The Oslo City Court went on to state that X was too young to form
an informed opinion about what constituted his best interests. In the case
before it, the City Court had been guided by the view that the outcome
should contribute to reducing the risk that the choices E.B. and the applicant
had already made on X’s behalf would cause him harm in the future. The
City Court’s point of departure in that assessment was X’s situation at the
time of its judgment.
53. In that connection, it noted that the situation from shortly after X
was born and up until August 2015 had entailed daily moves between E.B.’s
and the applicant’s home. The level of conflict had been constant, and rising
during the period, which did not make for a good care situation. The Oslo
City Court endorsed the child welfare service’s assessments on this point.
54. Furthermore, the Oslo City Court stated that, regardless of what the
applicant and others could think about E.B.’s choice to cut off contact
between the applicant and X in August 2015, it seemed as though X had
been living in a safe, adequate environment since then, with E.B. as his
father, H. as his stepmother, and with his half-sibling and other family
members.
55. It seemed clear to the Oslo City Court that the applicant, considered
in isolation, had everything necessary to offer X a good and safe
relationship, and it was also clear to it that it could be difficult for X to find
out that the applicant was his intended mother. In the City Court’s view,
those were not sufficient grounds for taking the risk of going back to a
situation characterised by conflict between E.B. and the applicant. There
was good reason to assume that such an outcome would lead to a higher risk
of role confusion and a conflict of loyalty for X as he would grow up.
11
56. Following an overall assessment, the Oslo City Court could not see
that considerations of X’s best interests indicated a different result than what
followed from prevailing law.
3. The applicant’s claim for contact rights
57. As to the applicant’s alternative claim that she be given contact
rights even in the event that she was not recognised as X’s mother, the Oslo
City Court noted that granting such rights would require a formal legal
basis, as a decision to that effect would interfere with the rights belonging to
X as well as X’s father. There were no provisions in domestic law that gave
a legal basis to grant contact rights to a person in the applicant’s position.
While one could imagine situations where such a right could be established
because it would be necessary to protect a child’s best interests, for example
where a break-up happened after such a long time that the child’s
attachment indicated that continued contact was necessary, the instant case
was not of that type.
B. The proceedings before the High Court
58. The applicant appealed against the City Court’s judgment. It reads in
the appeal that the applicant agreed with the City Court that were she
acknowledged as X’s mother, which was her principal claim, she would also
thereby gain a right to contact. In addition, she lodged a separate claim that
the courts declare that she held contact rights. Furthermore, she upheld the
claim that she would have a right to contact regardless of the question of
recognition as mother.
59. The Borgarting High Court held a hearing over three days, at which
six witnesses, in addition to the applicant and E.B., gave evidence. In its
judgment of 12 October 2017, the High Court dismissed the appeal.
1. Whether the applicant was entitled to be recognised as X’s mother
60. The Borgarting High Court stated at the outset that the case
concerned the question of whether the applicant was entitled to be
recognised as the mother of a child who was the result of an embryo created
using sperm from E.B. and an egg donated by an unknown woman, which
had then been implanted in the surrogate mother K.J. in accordance with a
surrogacy agreement between K.J. and her husband J.J., and the applicant
and E.B.
61. Furthermore, the Borgarting High Court remarked that egg donation
and the use of a surrogate mother was illegal in Norway. This was evident
from the first paragraph of section 2-15 of the Biotechnology Act (see
paragraph 96 below). The second paragraph of section 2 of the Children Act
(see paragraph 94 below) clarified and supplemented the prohibition in the
Biotechnology Act. This meant that domestic surrogacy agreements were
12
invalid. In the case before the High Court, the child had been born to a
surrogate mother in the United States based on a surrogacy agreement that
the applicant and E.B. had entered into there.
62. The Borgarting High Court noted that it followed directly from the
first paragraph of section 2 of the Children Act (see paragraph 94 below)
who the mother of a child was. That provision was based on a purely
biological principle and gave decisive weight to the fact that the woman had
given birth to the child. Reference was on this point made to a doctrinal
work in which it was stated that the first paragraph of section 2 applied to
all cases where the question of maternity was determined pursuant to
Norwegian law. As regarded cases where the child was a result of assisted
reproduction abroad using eggs from another woman, it had been stated in
the said work that it was still the woman who had given birth to the child
who was the child’s legal mother. The High Court further stated that the
second paragraph of section 2 maintained the provision set out in the first
paragraph concerning who was the child’s legal mother and in the doctrinal
work it had been stated that that paragraph entailed that the other woman
(i.e. the donor) could not make a claim for the child pursuant to the
agreement. As to the case before it, the Borgarting High Court stated that it
had been surrogate mother K.J. who had given birth to X and she was
therefore registered as the child’s mother pursuant to the first paragraph of
section 2 of the Children Act.
63. The Borgarting High Court went on to note that, pursuant to section
3 of the Children Act (see paragraph 94 below), the man to whom the
mother was married at the time of the child’s birth was to be regarded as the
father of the child. According to the applicable law it was therefore K.J.’s
husband, J.J., who was X’s father. However, section 7 of the Children Act
contained provisions on the possibility of contesting paternity if another
man declared paternity to the child. In the case before it, E.B.’s declaration
of paternity had been approved by K.J. and J.J., and following a DNA
analysis the Norwegian authorities had recognised E.B. as X’s father with
sole parental responsibility.
64. Under Norwegian law, maternity could also be established by
granting an official permission for adoption (an adoption order). Adoption
required in accordance with section 7 of the Adoption Act (see paragraph 95
below) the consent of the parent who had parental responsibility for the
child. Section 5b of the Adoption Act, which concerned
stepparent-adoption, also set out the condition that the person with parental
responsibility for the child had to consent to adoption.
65. Furthermore, pursuant to the third paragraph of section 5b of the
Adoption Act, a stepparent could, subject to the consent of his or her former
spouse or cohabitant, adopt former stepchildren following a divorce or
breakdown of the relationship with the child’s parent (see paragraph 95
below). That provision only applied when parentage had been established
13
for one of the parents only, which meant that it was applicable in cases
where the child had been conceived using sperm from an unknown donor.
The provision did not apply in cases where the child had been born to a
surrogate mother abroad and lived with his or her legal father. In such cases,
parentage had already been established for both of the child’s parents – the
legal father and the surrogate mother.
66. The Borgarting High Court noted that in a Norwegian Official
Report ((NOU) 2014: 9) on a proposed new act relating to adoption, a
committee (the Adoption Act Committee) had proposed to expand the right
to adopt stepchildren following the breakdown of a relationship to include
cases where two parents had established parentage of the child. In the
committee’s opinion, the arguments in favour of expanding the right to
stepparent-adoption were also relevant in cases concerning adoption after
surrogacy. The committee had therefore proposed to give the intended
parent the same possibility as a stepparent to adopt a child following a
breakdown of the relationship with the child’s biological parent. It had been
proposed to include a separate provision on stepchild adoption in order to
regulate the conditions for adoption in these cases.
67. The committee’s proposal had been rejected, however. In that
context, the Borgarting High Court referred to statements by the Ministry of
Children and Equality to the effect that the proposal had raised conflicting
considerations that had to be weighed against each other. The Ministry had
taken note that, through its proposal, the Adoption Act Committee had
waned to highlight the distinction from normal stepparent-adoption and set
more narrow conditions for the use of stepparent-adoption following
assisted reproduction. The Ministry considered that a separate provision on
adoption could lead to greater predictability in such cases. Important
considerations spoke against introducing such a provision, however. The use
of surrogacy raised difficult questions, both ethical and legal ones.
Enshrining such a provision in law could according to the Ministry send
unfortunate signals and be perceived as legitimising surrogacy and forms of
assisted reproduction that were prohibited in Norway. The Ministry had also
noted that the Hague Conference on Private International Law was
preparing rules for private international law and the legal status of children
with connections to more than one state, including children born through
international surrogacy. Norway was a member of the Hague Conference,
and introducing legislation in the field before this work had been concluded
would therefore in the Ministry’s assessment be unfortunate. In an
evaluation of the Biotechnology Act of May 2015, the Norwegian
Biotechnology Advisory Board had recommended a prohibition against
commercial surrogacy. Moreover, the Ministry of Health and Care Services
was working on a white paper evaluating the Biotechnology Act. For those
reasons the Ministry of Children and Equality had decided not to pursue the
14
Adoption Act Committee’s proposal for a separate provision on stepchild

adoption in connection with surrogacy.
68. Upon the above, the Borgarting High Court remarked that the
legislature had thus considered whether the right to stepparent-adoption
should be expanded to include cases of surrogacy, but had concluded that no
such provision should be enshrined in Norwegian law. On that basis, the
High Court concluded that, under Norwegian law, maternity could only be
established by the woman giving birth to the child herself or by permission
being granted for adoption. As to the case before it, the applicant had not
given birth to X, nor had she been granted permission for adoption.
69. The Borgarting High Court added that the temporary Surrogacy Act
of 8 March 2013 – which had by the time of its judgment been repealed –
could not form a basis for recognising the applicant as the mother. It stated
that, during a brief period, the temporary Surrogacy Act had provided for
the possibility of transferring parentage on certain terms. Among other
things, the applicants for such transfer had had to document in accordance
with section 2 of the Act that the child’s father and the applicant had a
shared wish to raise the child together (see paragraph 97 below). The High
Court remarked that, in the case before it, the situation had not been that the
applicant and E.B. were to raise the child together. The surrogacy agreement
had been entered into after their relationship had ended, and the plan, even
before the child was born, had been to live apart. Moreover, pursuant to
section 4 of the temporary Surrogacy Act, an application for parentage had
had to be submitted by 1 January 2014. X was born after that date. The High
Court also endorsed the Oslo City Court’s assessment on this point, and
could not see that the temporary Surrogacy Act could be given any weight
in the present case.
70. The Borgarting High Court went on to note that the applicant had
been designated as “the legal parent” in an order issued by a district court in
Texas. She had argued that a provision of the Dispute Act had provided a
legal basis for recognising her status as mother from the United States. The
Borgarting High Court found that the argument could not succeed, as the
conditions in the Dispute Act for making a foreign court decision legally
enforceable in Norway were not met in the case. Notably, according to
section 11-4 there were limitations as to which procedural agreements could
validly be entered into in cases concerning the legal status of children and in
the instant case, though it had been stated in the surrogacy agreement that
the parties submitted to the jurisdiction of the courts of the State of Texas,
E.B. had in any event been barred from entering into a valid agreement that
would limit the jurisdiction of the Norwegian courts.
71. The Borgarting High Court also found that the judgment by the
Gulating High Court of 2 March 2009 (see paragraph 51 above), which had
been relied on by the applicant, could not lead to any other result. It had
concerned a different factual situation and could not be compared to the
15
case before the Borgarting High Court. In particular, the Borgarting High
Court referred to the fact that the parties that had appeared before the
Gulating High Court had been married and living together when the child in
that case was born. Both had been parties to proceedings in the United
States, which had led to the adoption of a judgment there. Moreover, the
judgment by the Gulating High Court had not been followed up in later
cases. Parliament had also made new decisions about the matters subsequent
to that judgment and new legislation had since been enacted.
72. Before the Borgarting High Court the applicant had invoked in
particular that her status as mother in the United States had to be recognised
in Norway under provisions with higher rank than the Dispute Act, the
Children Act and the Adoption Act. Refusing recognition of the United
States court decision would according to the applicant be in contravention
of the United Nations Convention on the Rights of the Child, the
Convention and the Constitution. In her opinion, those sources of law had to
be given independent significance in the application of Norwegian national
law. She had argued that neither the Dispute Act, the Children Act nor the
Adoption Act could be interpreted to mean that Norwegian legal provisions
prevented recognition of the United States court decision. Moreover, she
had maintained that the best interests of the child were the fundamental
point of departure under the Convention on the Rights of the Child, the
Constitution and the Children Act.
73. The Borgarting High Court found in response that none of the
international conventions to which the applicant had referred provided an
independent basis for her claim for maternity. In the High Court’s view, the
application of the law in the case before it – which was based on the
provisions of the Children Act and the Adoption Act – was not in
contravention of the Constitution, the Convention or the Convention on the
Rights of the Child. The High Court agreed with the Government that the
said conventions could not be a factor in the interpretation when applying
the provisions of Norwegian law. As had been argued by the Government,
the Norwegian rules were unequivocal and not in contravention of
conventions by which Norway was bound.
74. In the case before the Borgarting High Court, the question was
whether the applicant should be recognised as a parent, and she had
specified herself that this was a question concerning the best interests of the
child at a general level. In the High Court’s view, the country’s legislative
authority was competent to adopt rules for this.
75. The Borgarting High Court stated in that connection that the
Children Act was based on the best interests of the child and pointed to its
section 48 (see paragraph 94 below). Referring to a doctrinal work, the High
Court noted, inter alia, that section 48 was the manifestation of a value that
would have a bearing on the application of the law over and above Chapter
7 of the Children Act. The High Court further noted that the Adoption Act
16
was also based on the best interests of the child and referred to its section 2
(see paragraph 95 below), which, as had been pointed out in doctrine, had to
be understood on the basis of Article 21 of the United Nations Convention
on the Rights of the Child.
76. In the Borgarting High Court’s view, the fundamental consideration
relating to the best interests of the child was adequately safeguarded through
the relevant provisions of Norwegian law. The applicant had argued that it
was also in the child’s best interests to have two parents from birth on, and
that having the intended mother as X’s legal and actual mother was the best
thing for him. She had maintained that it was a fundamental part of a child’s
identity to know who the intended mother was in surrogacy cases and made
reference to Article 8 of the United Nations Convention on the Rights of the
Child.
77. In response, the Borgarting High Court remarked that, in surrogacy
cases the child had two biological parents from birth on, namely the
surrogate mother and the legal father. The child’s biological parents were
known, and the child’s right to know its biological origin and identity was
therefore safeguarded. As the High Court had already explained earlier in its
judgment, the legislature had considered and explicitly decided against
parentage for the intended parent in surrogacy cases. In the High Court’s
view, this was not in contravention of the child’s best interests.
78. Nor did the Borgarting High Court find that the right to respect for
private and family life pursuant to Article 8 of the Convention and
Article 102 of the Constitution had been violated. The Convention did not
give intended parents an independent basis for establishing parentage or
family life. The Court’s judgments pronounced on 26 June 2014 in the cases
of Mennesson and Labassee, both cited above, had concerned a different
situation than that which was before the High Court. In the case of
Mennesson, the Court had concluded that there had been no violation of the
right to family life or the intended parents’ right to private life. The only
right violated had been the child’s right to respect for private life. The
intended parents in that case had been married when the surrogacy
agreement was entered into and when the US court decision that recognised
them as parents was pronounced. They were still married when the Court
pronounced judgment in the case – 14 years later. The facts of that case
were thus in the High Court’s view in any event different from those in the
situation before it.
79. The Borgarting High Court stated, furthermore, that under any
circumstances, there could not be any doubt that any interference with the
applicant’s right to private and family life pursued a legitimate aim. Legal
authority for the interference was provided by section 2 of the Children Act
and section 13 of the Adoption Act (see paragraphs 94 and 95 below) and
the measure was proportionate.
17
80. Moreover, the Borgarting High Court agreed with the State that the
applicant could not invoke X’s rights under the Convention. X had a
biological and legal father who safeguarded his rights through his paternity
and parental responsibility. It was thus E.B. who was in a position to invoke
X’s rights under the Convention. Reference was made to section 16 of the
Guardianship Act, the Dispute Act and the Convention.
81. In the Borgarting High Court’s view, a decision from the German
Supreme Court, to which the applicant had made reference, could not be
given weight in the case before it. It was a matter of a decision from another
country and which concerned a case in which the parties had still lived
together when the surrogacy agreement had been entered into.
82. Based on the above, the Borgarting High Court concluded that
neither the State nor E.B. was obliged to recognise the applicant as X’s
mother.
83. The Borgarting High Court went on to note that the applicant’s
application for adoption and transfer of maternity had received a final
rejection with the Directorate for Children, Youth and Family Affairs’s
decision of 27 November 2015 (see paragraph 27 above). The applicant had
submitted a claim for a judgment stating that that decision was invalid, as
she had argued that it had been based on an incorrect understanding of the
law. The High Court disagreed with her. It found that the decision had been
based on a correct application of the law. It referred to its understanding of
the law previously stated in the judgement and to section 7 of the Adoption
Act (see paragraph 95 below). The High Court stated that that provision
with regard to adoption set out an unconditional requirement for consent
from the person with parental responsibility for the child. In the High
Court’s view, that requirement for parental consent could not be deemed to
be in contravention of the child’s best interests. It was stated in that contest
that Article 21 of the United Nations Convention on the Rights of the Child
also contained rules concerning consent in connection with adoption. In the
case before it, E.B. had the parental responsibility, and he had not consented
to adoption.
84. On the basis of the above, the Borgarting High Court concluded that
the Directorate for Children, Youth and Family Affairs’s decision of
27 November 2015 (see paragraph 27 above) was valid.
2. The High Court’s assessment of the question of discrimination
85. Nor could the Borgarting High Court see any grounds for the
applicant’s claim that she had been the victim of unfair discrimination by
the public administration. The decision showed that the public
administration had relied on prevailing law. As regarded the temporary
Surrogacy Act of 2013 (see paragraphs 97-97 below), the Offices for
Children, Youth and Family Affairs had not had any authority to consider
applications submitted after the statutory deadline. As had been pointed out
18
by the Government before the High Court, the applicant’s situation could
not under any circumstances be compared with the special situation that had
formed the basis for Parliament, through the temporary Surrogacy Act,
providing for the possibility of considering applications for transfer of
parentage for a small group of children in Norway who had been born to a
surrogate mother abroad.
3. The applicant’s claim for contact rights
86. The applicant had lodged an alternative claim that she – regardless
of whether she was recognised as X’s mother in Norway – had a right to
contact with the child as a consequence of her American motherhood and
the mother-child relationship between them. She had referred to the United
Nations Convention on the Rights of the Child, particularly its Articles 3
and 8, Article 8 of the Convention, Articles 102 and 104 of the Constitution
and the principle in section 45 of the Children Act (see paragraphs 93 and
94 below).
87. The Borgarting High Court did not find basis for applying the
principle reflected in section 45 of the Children Act to the case before it. On
the contrary, it agreed with the Government that the applicant’s claim for
contact was in contradiction to that provision. Section 45 concerned contact
rights for others than the child’s parents. As had been noted in doctrine, the
Children Act was reluctant to opening for such rights; it was only possible
in two situations, where a parent had either died or been refused contact
rights. In such situations, grandparents could be granted contact rights
instead. The legislature had on several occasions considered whether the
group of persons who could be granted contact rights should be expanded,
but had not found grounds for doing so.
88. In the Borgarting High Court’s view, neither the United Nations
Convention on the Rights of the Child nor Articles 102 and 104 of the
Constitution could lead to another result (see paragraph 93 below). In the
High Court’s assessment, general considerations about the child’s best
interests could not establish contact arrangements where it did not have any
basis in the law. As had been pointed out by the Government before the
High Court, a claim for contact for other persons than those mentioned in
section 45 of the Children Act had to be voluntary or based on agreement
with the persons having the parental responsibility for the child.
89. The Borgarting High Court stated that it was not aware of any
judgments of the Court that granted contact rights in respect of children
born via surrogacy. The Court’s judgment in Paradiso and Campanelli,
cited above, indicated, as the Government had argued, that the Court had
been reluctant to give intended parents rights to children born via surrogacy.
90. The applicant’s alternative claim concerning contact could therefore
not succeed, either.
19
C. The proceedings before the Supreme Court
91. On 10 November 2017 the applicant lodged an appeal against the

Borgarting High Court’s judgment. In the appeal the applicant claimed that
the State and E.B. be obliged to recognise her as X’s mother in Norway and
that the Directorate for Children, Youth and Family Affairs’ decision of
27 November 2015 (see paragraph 27 above) was invalid. The question of
the applicant’s right to contact with X was not brought before the Supreme
Court and was accordingly finally settled with the Borgarting High Court’s
judgment.
92. On 21 December 2017 the Supreme Court, in a summary decision,
refused the applicant leave to appeal against the Borgarting High Court’s
judgment.
2 RELEVANT LEGAL FRAMEWORK

93. Articles 102 and 104 of the Norwegian Constitution of 17 May 1814
(Grunnloven), as revised in May 2014, reads as follows:
Article 102
“Everyone has the right to respect for their privacy and family life, their home and
their communication. Searches of private homes shall not be made except in criminal
cases. The authorities of the State shall ensure the protection of personal integrity.”
Article 104
“Children have the right to respect for their human dignity. They have the right to be
heard in questions that concern them, and due weight shall be attached to their views
in accordance with their age and development.
For actions and decisions that affect children, the best interests of the child shall be a
fundamental consideration.
Children have the right to protection of their personal integrity. The authorities of
the state shall create conditions that facilitate the child’s development, including
ensuring that the child is provided with the necessary economic, social and health
security, preferably within their own family.”
94. The Children Act of 8 April 1981 (barneloven) includes the
following relevant provisions:
Section 2. Maternity
“The woman who has given birth to the child shall be regarded as the mother of the
child.
An agreement to give birth to a child for another woman is not binding.”
Section 3. Paternity or co-maternity following from marriage
“The man to whom the mother is married at the time of the child’s birth shall be
regarded as the father of the child.
20
The woman to whom the mother is married at the time of the child’s birth, when the
child was conceived by means of assisted fertilisation provided by an approved health
service and with the woman’s consent to the fertilisation, shall be regarded as the
co-mother of the child. In assisted fertilisation provided by an approved health service
outside Norway, the identity of the sperm donor must be known.
If the spouses were separated by licence or judgment at the time of the birth, the first
and second paragraphs shall not apply.
If the mother is a widow, her late spouse shall be regarded as the father or co-mother
if it is possible that the mother may have conceived prior to the death of the spouse.”
Section 7. Contestation of paternity pursuant to sections 3 and 4 if another man
declares paternity
“Paternity pursuant to section 3 or section 4 may be contested if another man
declares paternity pursuant to section 4, provided that the declaration is accepted in
writing by the mother and the person who has been regarded as the father. However,
such a declaration is only valid if the Norwegian Labour and Welfare Administration
finds that it is proven by a DNA analysis that the man declaring paternity is the father
of the child. If a child has reached the age of 18, paternity may not be contested
pursuant to this section without the consent of the child.”
Section 45. Right of access for persons other than the parents
“When one or both of the parents are deceased, relatives of the child or other
persons who are close to the child may request the court to determine whether they
shall have right of access to the child, and the extent of such access.
In cases concerning right of access between the parents, a parent who has been
denied access may request that the decision-making body (court) determine whether
his or her parents shall have access to the child and the extent of such access. Access
for grandparents may only be determined on condition that the person who is denied
access is not allowed to be with the child.
The provisions of chapter 7 apply also to these cases. The parties are not required to
have attended mediation before bringing the action.”
Section 48. The best interests of the child
“Decisions on parental responsibility, international relocation, custody and access,
and procedure in such matters, shall first and foremost have regard for the best
interests of the child.
...”
95. Section 2, the third paragraph of section 5b, the first paragraph of
section 7, and section 13 of the Adoption Act of 28 February 1986
(adopsjonsloven), as in force at the relevant time, read as follows:
Section 2
“An adoption order shall only be given when it may be assumed that adoption is in
the child’s best interests. It is, moreover, required that the person who applies for
adoption either wishes to bring up the child or has brought up the child, or there are
other particular grounds for the adoption.”
Section 5b
“A divorced spouse or registered partner may, with the consent of the former spouse
or registered partner, adopt the latter’s child. This only applies where one parental
21
relationship has been established with the child, and the parent concerned is divorced
from the person who is applying for adoption. A corresponding right applies to
cohabitants when the cohabitation relationship has been dissolved.”
Section 7
“A child under 18 years of age may not be adopted without consent from the person
or persons holding the parental responsibilities. If either of them has disappeared or
suffers from mental disorders or mental impairment, consent from the appointed
guardian is required.”
Section 13
“On adoption, the adopted child and his or her heirs of the body shall have the same
legal status as if the adopted child had been the adoptive parents’ biological child,
unless otherwise provided by section 14 or another statute. At the same time, the
child’s legal relationship to his or her original family shall cease, unless otherwise
provided by special statute.
If a spouse or cohabitant has adopted a child of the other spouse or cohabitant, the
said child shall have the same legal status in relation to both spouses or cohabitants as
if he or she were their joint child. The same applies to children adopted pursuant to
section 5 b, second, third and fourth paragraphs.”
96. The first paragraph of section 2-15 of the Biotechnology Act of
15 December 2003 (bioteknologiloven) read at the time of the facts of the
instant case as follows:
§ 2-15. Use and implantation of embryos
“Embryos may only be used for implantation into the woman from whom the
oocytes originate. ...”
97. On 30 March 2002 the Ministry of Children and Equality instituted a
public consultation on a proposal to adopt a temporary act relating to
surrogacy arrangements that had been carried out abroad. In the subsequent
preparatory work on what became the temporary Surrogacy Act (Bill no. 47
(2012-2013)) it was stated, among other things, that during assessments of
how to deal with the fact that some Norwegians effectuated surrogacy
agreements abroad, it had been discovered that registrations of parenthood
had been erroneously made in the National Population Register. It was also
emphasised that a broader assessment of the questions that surrogacy abroad
gave rise to was underway and that the temporary solutions proposed should
not make create a precedent with regard to that work.
98. A temporary Surrogacy Act on the transfer of parenthood for
children in Norway born to a surrogate mother abroad (surrogatiloven) was
then passed on 8 March 2013 with effect until 31 December 2015. Pursuant
to the Act, current and former partners of the legal father who had entered
into a surrogacy agreement with the surrogate mother together with the
father could apply for parenthood. It was stated in the Act that the applicant
had to provide documentary evidence that the child’s father and the
applicant had a shared wish to bring up the child together and the
applications had to be lodged by 1 January 2014 at the latest.
22
99. The Norwegian legislature has since debated whether to legalise

surrogacy, but has not done so. In a report to Parliament of 16 June 2017
(Meld. St. no. 39 (2016-2017)) the Government stated that, while surrogacy
should remain prohibited, criminal liability should also remain reserved to
those facilitating surrogacy services, and not the persons who had availed
themselves of such, inter alia, as punishing the parents could have an
impact on the child in question. Jurisdictional issues with regard to the fact
that surrogacy agreements would be effectuated abroad were also taken note
of. The Parliamentary Committee in the Stortinget stated, inter alia, the
following in its subsequent recommandation to Parliament (Innst. no. 273
(2017-2018)):
“The Committee agrees with the government and with the majority of the
Biotechnology Advisory Board that surrogacy should still be prohibited in Norway.
The Committee, like the government, believes that it is not ethically acceptable that
pregnancy and childbirth can be considered an act that can be performed in return for
payment. A pregnancy cannot be compared to work, and the female body is not a tool
that should be accessible to others. The Committee would point out that
‘non-commercial’ surrogacy can also be problematic because the limits of
volunteerism can be stretched by [not only] economic, but also emotional and social
necessity. The Committee points out that both pregnancy and childbirth involve
mental, emotional and physical stress. Biological factors make the emotional and
physiological link between the woman who becomes pregnant and delivers the child,
and the child. The Committee believes that the ethical, existential, emotional and legal
challenges, as well as costs, of surrogacy are too great for surrogacy to be allowed in
Norway.”
100. Sections 4-6, 11-4 and 19-16 of the Dispute Act of 17 June 2005
(tvisteloven) read as follows:
Section 4-6. Agreed venue
"(1) An action may be filed with the court agreed upon by the parties. Such an
agreement may either exclude or supplement the venues stipulated in Sections 4-3 to
4-5.
(2) An agreement that broadens or limits the international jurisdiction of the
Norwegian courts must be in writing. ...”
Section 11-4. Exceptions when the right of disposition of the parties is limited.
“In cases relating to matters of personal status and legal capacity, the legal status of
children pursuant to the Children Act, administrative decisions on coercive measures
pursuant to Chapter 36 and other cases where public considerations limit the parties’
rights of disposition in the action, the court is only bound by the parties’ procedural
actions to the extent that these are compatible with public considerations. However,
the court may only rule on the claims that are made in the case.”
Section 19-16. The legal force of foreign rulings
“(1) Civil claims that have been decided in a foreign state by way of a final and
enforceable ruling passed by that state’s courts or administrative authorities or by way
of arbitration or in-court settlement, shall also be legally enforceable in Norway to the
extent provided by statute or agreement with the said state. The Lugano Convention
2007 applies as law, cf. Section 4-8. Judgments that do not need to be recognised or
23
enforced pursuant to Article 61 of the Lugano Convention 2007 do not have legal
effect and executory force in the Kingdom.
(2) Final and enforceable rulings on civil claims rendered by a foreign court shall be
final and enforceable in Norway if jurisdiction has been agreed pursuant to Section
4-6 for a specific action or for actions that arise out of a particular legal circumstance.
(3) Rulings referred to in subsections (1) and (2) shall not be recognised if such
recognition would be contrary to mandatory laws or be offensive to the legal order.”
THE LAW
I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 8 OF THE CONVENTION
101. The applicant complained that the domestic authorities’ not having
granted her contact rights in respect of X or recognised her as X’s mother
either by acknowledging the birth certificate issued in the United States or
by approving her requests for parenthood had amounted to a violation of her
right to respect for her private and family life as provided in Article 8 of the
Convention, which reads as follows:
“1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and
his correspondence.
2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right
except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society
in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the
country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals,
or for the protection of the rights and freedoms of others.”
A. Admissibility
1. Non-exhaustion
102. The Government in their observations submitted that the applicant
had not exhausted domestic remedies with regard to her request to be given
a right to contact with X, an issue which she had raised before the City
Court and the High Court but had not included in her appeal to the Supreme
Court.
103. The applicant responded that she had not specifically pursued her
request to be given a right to contact with X as it had only formed part of
her application to be recognised as X’s mother.
104. The Court notes that the question of the applicant’s right to contact
with X was the object of a separate application before the two first levels of
domestic court (see paragraphs 30, 57, 58 and 86-90 above). As no claim
relating to contact was included in the applicant’s appeal to the Supreme
Court (see paragraph 91 above), her complaint lodged with the Court under
Article 8 of the Convention must be declared inadmissible for
non-exhaustion in so far as it must be construed as a complaint that the
24
authorities did not enable her to have continued contact with X regardless of
the issue of her recognition as X’s mother.
105. It follows that the complaint under Article 8 of the Convention in
so far as it concerns the above must be rejected pursuant to Article 35 §§ 1
and 4 of the Convention for non-exhaustion of domestic remedies.
2. Applicability ratione materiae
(a) The parties’ submissions
106. The Government submitted that there had not been any de facto
family life between the applicant and X. They pointed out that the applicant
and X had spent approximately eight months together, similar to the
applicants in Paradiso and Campanelli v. Italy ([GC], no. 25358/12, §§
142-58, 24 January 2017), where the Court had concluded that no family
life had been at issue. Moreover, unlike the applicants in Paradiso and
Campanelli, the applicant in the present case had not thought that she was
X’s biological mother; she had not lived with X’s biological father; she had
not developed any “parental project” vis-à-vis X; and there had been no
uncertainty about her legal ties to X – the applicant had chosen to engage in
conduct contrary to Norwegian law and to settle in Norway. In so far as
there were no biological ties and in the light of the fact that the applicant, X
and E.B. had never lived together, nor had the applicant and E.B. had any
intention to live together or raise X together, the Government also asserted
that no private life had been at issue.
107. The applicant maintained that Article 8 of the Convention was
applicable in her case.
(b) The Court’s assessment
108. The Court observes that both during the weeks in the United States
following X’s birth on 19 March 2014 and in the time following their return
to Norway, X stayed with the applicant while E.B. visited daily (see
paragraph 12 above). From mid-May 2014 X stayed half of the time with
the applicant and half of the time with E.B. (see paragraphs 15 and 18
above), until E.B. cut off contact between the applicant and X on 14 August
2015 (see paragraph 24 above). To the Court it is apparent that the applicant
acted as a mother for X during this time, with the intention that she would
continue to do so in the future. The Court also presumes that the applicant
and X must have forged close emotional bonds during the time they spent
together until E.B. stopped their contact, at which time X was 17 months
old.
109. At the same time the Court notes that the surrogacy project was
legally precarious with regard to what would be the applicant’s formal
position vis-à-vis X in Norway. What is to be examined by the Court in the
instant case is the respondent State’s lack of a recognition of the applicant’s
25
parenthood, including that the applicant could not adopt X since his father,
E.B., did not consent: the Court is not called to examine the fact that contact
was cut off between the applicant and X, which was a decision that had
been made by E.B., or the fact that the authorities did not, at the applicant’s
request, re-establish contact following E.B.’s decision, a matter which the
applicant did not pursue before the Supreme Court (see paragraph 104
above). That is so even though the applicant’s claim relating to legal
recognition of her status as X’s mother was lodged in that context and
would, had it been successful, enabled her to claim contact, as the applicant
had also stated in her appeal to the Borgarting High Court (see paragraph 58
above).
110. It is accordingly the lack of legal recognition of the applicant as X’s
mother as such which is principally at issue before the Court. In this respect,
the Court notes that in its case-law relating to gestational surrogacy, it has
generally approached the rights under Article 8 of the Convention of
children born out of surrogacy arrangements from the perspective of the
“private life” limb of that article (see, for example, D v. France, no.
11288/18, § 41, 16 July 2020) as well as finding that the legal position of
the intended parents will, depending on the facts of a given case, principally
concern matters relating to “private life” (see, mutatis mutandis, Paradiso
and Campanelli, cited above, § 163). Moreover, the Court bears in mind
that it has held that there is no valid reason to understand the concept of
“private life” as excluding the emotional bonds created and developed
between an adult and a child in situations other than the classic situations of
kinship (see Paradiso and Campanelli, cited above, § 161). Proceeding on
the basis that the case concerns “private” rather than “family” life thus does
not entail that the Court will not take into account the actual bonds that had
been created between the applicant and X.
111. On the basis of the above, the Court concludes that Article 8 of the
Convention is applicable ratione materiae on the grounds that the matters
complained of related to the applicant’s “private life”. There is no need to
examine whether the “family life”-limb could also be engaged.
3. The Court’s conclusion on admissibility
112. The Court has found above that the complaint under Article 8 of the
Convention in so far as it concerns the applicant not having been given any
right to contact with X is inadmissible due to non-exhaustion (see
paragraphs 102-105). Moreover, it has found that the facts fall within the
material scope of Article 8 of the Convention on the grounds that the
applicant’s private life was at issue. Furthermore, the Court notes that this
complaint is neither manifestly ill-founded nor inadmissible on any other
remaining ground listed in Article 35 of the Convention. In so far as it
concerns the fact that the applicant was not recognised as X’s mother by the
domestic authorities, it must therefore be declared admissible.
26
B. Merits
1. The parties’ and third party’s submissions

113. The applicant submitted that it appeared from various documents in
the present case that both E.B. and the woman who had given birth to X had
recognised the applicant as the mother of X. The applicant maintained that
at the time when E.B. had decided that X was no longer to meet her, the
relationship between her and X as parent and child had become a practical
reality, yet she had not been provided with any effective mechanism
enabling that relationship to be recognised.
114. Furthermore, the applicant pointed to the fact that a different
Norwegian High Court, in another case in 2009, had held that an intended
mother was entitled to the full recognition of her legal US parenthood (see
paragraph 51 above).
115. The Government submitted, as to proportionality, that the Court had
thus far never held that any rights belonging to intended parents had been
violated in cases relating to gestational surrogacy. Moreover, the instant
case was not one in which the respondent State had directly interfered in
any relationship between the applicant and X. It had been the biological and
legal father’s decision to stop any interaction between the applicant and X
and the applicant was effectively arguing that the respondent State had been
obliged to interfere in the family life of E.B., and potentially that of E.B.’s
partner, to facilitate the creation of a legal bond between her and X, which
she had participated in making by way of a contract, in violation of
domestic law. The applicant had been fully aware of the legal
circumstances.
116. Furthermore, the Government argued that the domestic decisions
had been based on a concrete assessment of X’s best interests. They had not
left X without biological or legal parents, nor had they deprived him of the
knowledge of his identity. Significant public interests had also weighed
against the applicant’s application for adoption since surrogacy remained
illegal under the domestic law.
117. The Government submitted that the judgment given by the Gulating
High Court in 2009 (see paragraph 51 above) had concerned different
circumstances. Among other things, that case had concerned a dispute
between the parties to an agreement that they had all applied to have
acknowledged in the United States, whereas in the present case, an “order”
from a court was at issue in a case where only the applicant was listed as a
party. Moreover, the State had not been party to the case before the Gulating
High Court in 2009 and the relevant provision in domestic law with regard
to the recognition of judgments from foreign jurisdictions had not been
addressed in that case.
118. The AIRE Centre, third-party intervener, submitted that, in reaching
a conclusion about the recognition of legal parentage in surrogacy cases, the
27
best interests of the child always had to be accorded the primacy required by
the UNCRC, and in particular by Article 3 of that instrument as elucidated
in General Comment no. 14 (2013). The Court had to take this approach
under Article 53 of the Convention. They further submitted that, if it was
accepted that the recognition of the legal parentage of the intended parents
in surrogacy cases was analogous to cases of adoption, then the appropriate
UNCRC standard (Article 21) was paramountcy.
2. The Court’s assessment
(a) Interference
119. The Court observes at the outset that the complaint under Article 8
of the Convention is formally limited to the allegation that there has been an
interference with the applicant’s rights – as opposed to X’s own rights under
the same provision (see, in contrast, for example Mennesson, cited above).
120. Furthermore, the Court reiterates that it has in its case-law
generally considered that not enabling a legal recognition of parenthood for
intended parents to surrogacy agreements amounts to “interference” with
the intended parent’s right to respect for his or her private life and that cases
such as the present are accordingly to be examined from the perspective of a
negative rather than a positive obligation (see, similarly, Mennesson, cited
above, §§ 48-49). It proceeds on the same basis in the instant case and
reiterates that the applicable principles regarding justification under Article
8 § 2 of the Convention are in any case broadly similar for both analytical
approaches (see, for example, S.H. and Others v. Austria [GC], no.
57813/00, §§ 87-88, ECHR 2011).
121. The Court emphasises that the foregoing does not mean that it does
not form a relevant point to it that the authorities did not act to remove X
from the applicant, but had effectively been called upon to take decisions
that in the circumstances of the case were linked to a dispute between the
applicant and E.B. following E.B.’s decision to keep X and stop his contact
with the applicant. The Court considers however that those aspects form
part of the proportionality assessment.
(b) Lawfulness and legitimate aim
122. An interference with an applicant’s right to respect for his or her
private life will be in breach of Article 8 of the Convention unless it can be
justified under paragraph 2 of that provision as being “in accordance with
the law”, pursuing one or more of the legitimate aims listed therein and
being “necessary in a democratic society” in order to achieve the aim or
aims concerned.
123. The Court does not find that it can be called into question that the
domestic proceedings, ending with the Supreme Court’s decision to refuse
the applicant leave to appeal against the Borgarting High Court’s judgment
28
(see paragraph 92 above), and the substantive decisions taken therein had a
basis in the Children Act, the Adoption Act and the Dispute Act (see
paragraphs 94, 95 and 100 above) and were in accordance with the law. It
takes note that the parties are in agreement on that point.
124. Furthermore, the Court finds that the proceedings pursued the
legitimate aims of protecting “the rights of others”, in particular X, and
preventing “disorder or crime” in accordance with the second paragraph of
Article 8 of the Convention. The Court observes that the lack of recognition
of parenthood on the basis of the surrogacy agreement was linked to the
prohibition against surrogacy in Norway to which there was also criminal
liability attached, though not for the persons availing themselves of
surrogacy services (see paragraph 99 above). The Court also notes in this
respect that it has previously held that it regards as legitimate under Article
8 § 2 the domestic authorities’ wish to reaffirm the State’s exclusive
competence to recognise a legal parent-child relationship with a view to
protecting children (see Paradiso and Campanelli, cited above, § 177). It
notes that neither party has argued otherwise on this point, either.
125. The remaining question is whether the proceedings and the
decisions adopted therein were “necessary in a democratic society” under
the second paragraph of Article 8 of the Convention.
(c) Necessary in a democratic society
126. The Court refers to the general considerations stated in Mennesson
(cited above, §§ 75-86) and Labassee (cited above, §§ 55-65). It also refers
to the principles set out in Paradiso and Campanelli (cited above, §§
179-84) and in its Advisory opinion concerning the recognition in domestic
law of a legal parent-child relationship between a child born through a
gestational surrogacy arrangement abroad and the intended mother ([GC],
request no. P16-2018-001, French Court of Cassation, 10 April 2019),
though it emphasises that the latter did not deal with the issue of intended
parents’ rights (see § 30 of the opinion).
127. As to the facts, the Court first reiterates that, in contrast to what was
the topic of the advisory opinion cited in the preceding paragraph, the
application in the instant case does not relate to any rights of the child, X,
under Article 8 of the Convention: the Court is called upon to examine
solely the complaints raised by the applicant on her own behalf (see,
similarly, Paradiso and Campanelli, cited above, § 135, and in contrast also
Mennesson, cited above, §§ 96-102, and Labassee, cited above, §§ 75-81).
128. Moreover, the Court reiterates, as it considers it important for its
assessment of the proportionality, that the question of contact rights for the
applicant in respect of X is not to be examined on the merits (see paragraphs
102-105 above). It is accordingly only the questions relating to the legal
recognition of parenthood, including that the applicant could not adopt X
without E.B.’s consent, that are to be considered, not the fact that no
29
measures were at the applicant’s request taken by the authorities in order to

assure continued contact between her and X (see, also, paragraph 109
above).
129. As to the rules on parenthood and adoption, the Court notes that at
the time when the applicant entered into the surrogacy agreement in 2012,
when X was born in 2014, and when E.B. cut off the contact between the
applicant and X in 2015 and the applicant first applied for parenthood to the
administrative authorities and later instituted the proceedings brought before
the Court in 2016 (see paragraphs 6, 11, 24, 25 and 30 above), the domestic
legislation did not open for any recognition of the applicant’s parenthood in
respect of X in any other manner than by way of a transfer through
adoption, which would, inter alia, require consent from the person holding
the parental responsibilities in respect of him, which E.B. did not give.
While the Court does not call into question that the applicant could not
reasonably have foreseen that E.B., who had been a party to the surrogacy
agreement with her, would cut off contact between her and X, the applicant
did not argue that the domestic rules as such had been unclear or unknown
to her. It does not consider that the introduction of the temporary Surrogacy
Act in 2013 (see paragraphs 97-97 above) alters that point, in so far as it
was expressly adopted as a temporary solution to existing issues relating to
the fact that surrogacy arrangements had been carried out by Norwegians
abroad.
130. The Court thus accepts that reasons relating to the observance and
enforcement of the domestic legislation in the instant case spoke in favour
of the Borgarting High Court’s not granting the applicant’s request to be
recognised as X’s legal mother contrary to what followed from the domestic
law. As is apparent from the later parliamentary debate on whether
surrogacy should be legalised, that illegality was due to a choice on ethical
grounds and was upheld for the protection of women against exploitation
(see paragraph 99 above).
131. In that connection, the Court reiterates that it has acknowledged
that the issue of surrogacy raises sensitive ethical questions on which no
consensus exists among the Contracting States (see Paradiso and
Campanelli, cited above, § 203) and has afforded a margin of appreciation
to the domestic authorities with regard to this issue (see, for example,
Mennesson, cited above, § 79). With that as its starting point, the Court
cannot find that the rules applied in the instant case would generally pose
problems under Article 8 of the Convention or that the respondent State
would be in breach of that provision for not having recognised the
applicant’s parenthood because the surrogacy arrangement had been carried
out in the United States and she had been registered as X’s parent there (see,
mutatis mutandis, for example, D v. France, cited above, § 71).
132. The Court also cannot consider there to be any issue with the fact
that an adoption of a child would as a general rule in domestic law require
30
consent from those that have the parental responsibilities in respect of the
child, which in domestic law was a requirement for adoption under section 7
of the Adoption Act as well as for stepparent-adoption under section 5b (see
133. The fact remains that the actual situation for the applicant in the
instant case was particularly harsh since E.B. had prevented her from
maintaining her relationship with X and essentially put an end to the
applicant’s parental project in respect of the child after first having been a
party to the surrogacy agreement forming the basis for that project together
with her; the Court finds it however difficult to attribute this consequence to
the authorities. It was not an intervention by the respondent State that had
brought to an end the applicant’s relationship with X (see, mutatis mutandis,
Valdís Fjölnisdóttir and Others v. Iceland, no. 71552/17, §§ 71 and 76,
18 May 2021) and the Court observes that the Borgarting High Court
carried out a closer examination of whether any rights belonging to the
applicant under the Convention required that the domestic legislation not be
applied to the particular circumstances of the applicant’s case. In that
context it examined relevant case-law from the Court (see paragraph 78
above) and whether the child’s best interests indicated a different solution
from what would follow from applying the Children Act and the Adoption
Act on their terms. It concluded that X’s best interests did not require that
the applicant’s claims should be granted (see, inter alia, paragraphs 77 and
83 above) and the Court has as such no basis for setting that assessment
aside.
134. In addition, the Court takes note that the case, while it was clearly
the applicant that had been put in a difficult situation, nonetheless required
an examination of the interests of all the parties involved, and to some
degree also a balancing of conflicting interests. That balancing exercise was,
in the Court’s assessment, also meticulously carried out by the Borgarting
High Court and the Court finds that the outcome must be considered to fall
within the margin of appreciation afforded to domestic authorities in cases
such as the present (see paragraph 131 above).
135. On the basis of the above, the Court finds that there has been no
violation of Article 8 of the Convention.
II. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 14 OF THE CONVENTION
TAKEN IN CONJUNCTION WITH ARTICLE 8
136. The applicant complained that the domestic authorities’ not having
recognised her as X’s mother had entailed discrimination contrary to Article
14 of the Convention taken in conjunction with Article 8. Article 14 reads
as follows:
“The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall be
secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language,
31
religion, political or other opinion, national or social origin, association with a

national minority, property, birth or other status.”
A. Admissibility
137. The Government submitted that the case fell outside the ambit of
Article 14 of the Convention in so far as they considered that neither private
nor family life were at issue.
138. The applicant submitted that Article 14 of the Convention was
applicable.
139. The Court has concluded above that there was an interference with
the applicant’s right to respect for her private life as guaranteed by Article 8
of the Convention (see paragraphs 108-111 and 119-121 above), and it
follows that her complaint lodged under Article 14 does not fall outside the
ambit of that provision either. Furthermore, the Court notes that this
complaint is neither manifestly ill-founded nor inadmissible on any other
grounds listed in Article 35 of the Convention. It must therefore be declared
admissible.
B. Merits
1. The parties’ and third party’s submissions

140. The applicant relied on two arguments to support her allegation of
discrimination. Firstly, she pointed to the temporary Surrogacy Act of 2013,
which the Government, in her submission, had misinterpreted. She
submitted that the temporary Surrogacy Act would also have applied to
persons in her situation because, even though they had not intended to live
together, the applicant and E.B. had to be considered to have had an
intention to bring up X together. Secondly, she submitted that she had been
discriminated against since the person involved in the case before the
Gulating High Court in 2009 (see paragraphs 51 and 71 above) had been
given parental rights.
141. The Government submitted that the applicant had in any event not
been treated differently on account of her status. The temporary Surrogacy
Act no longer applied at that time of the relevant facts of her case.
Moreover, even assuming the counterfactual situation that it had applied, the
applicant would not have been treated differently from any others in a
similar situation in so far as the substantive conditions in that Act would not
have been met in her case. The Government also maintained that, should
one consider there to have been any difference on the grounds of the
temporary Surrogacy Act, it would in any event have pursued a legitimate
aim and been reasonable, as the temporary Act had been an interim solution
to a specific problem that had arisen in connection with children living in
Norway whose parentage had been incorrectly registered in the National
Population Register. The Government also argued that the case that had
32
been adjudicated by the Gulating High Court in 2009 had not been
comparable to that of the applicant. They emphasised that in the judgment
from the Gulating High Court, that court had decided to recognise, on the
basis of section 19-16 of the Dispute Act, a judgment from the United States
on the basis that the parties before the Gulating High Court had had an
agreement that the matter was to be decided by the US court in accordance
with section 4-6 of the Dispute Act, as the Gulating High Court had
considered that the US judgment did not run counter to the ordre public.
However, the Gulating High Court had not taken into account that the case
had concerned the legal status of a child under the Children Act, and that the
parties’ had only had limited possibilities to take procedural decisions
binding on the courts, as set out in section 11-4 of the Dispute Act. The
State had not been a party to that case, unlike what had been the situation in
the proceedings in the applicant’s case, where that matter had been
examined and it had been concluded that a valid agreement to have the
matter decided by the court in Texas could not have been entered into.
142. The AIRE Centre, third-party intervener, drew attention to Article 3
of the UNCRC, and submitted that discrimination against the child on the
grounds of legal/social parentage fell under the “other status” category in
that provision.
2. The Court’s assessment
143. The general principles relevant to the Court’s assessment of the
applicant’s complaint under Article 14 of the Convention in conjunction
with Article 8 are set out in, among other authorities, Biao v. Denmark
([GC], no. 38590/10, §§ 88-90, 24 May 2016).
144. The Court notes that the applicant’s principal argument relates to
the domestic legislation. However, her argument is not that the rules
provided therein made discriminatory distinctions, but that she was in the
same position as those who had benefited from the temporary Surrogacy
Act at the time when it had applied (see paragraph 97-97 above).
145. In that context, the Court observes that, regardless of whether
persons who had benefited from the temporary Surrogacy Act could in
principle be appropriate comparators in the light of the fact that the deadline
for lodging an application under that Act had lapsed by the time X was
born, the Borgarting High Court examined the counterfactual situation that
the applicant’s case had fallen within the temporal scope of the temporary
Act and concluded that she would not, in any event, have met the
substantive criteria set therein (see paragraph 69 above). The Court has no
basis for calling that conclusion, which relies on an interpretation of the
domestic law, into question. The Court notes that the applicant has not
argued that the substantive criteria in the temporary Act were in themselves
discriminatory.
33
146. As to the second ground relied on by the applicant with regard to

her allegation of discrimination, that is, the Gulating High Court case of
2009, the Court finds it sufficient in the circumstances to note that the
domestic authorities in the course of the proceedings complained of pointed
out how the facts of that case had concretely been different from those of
the applicant’s case (see paragraphs 51 and 71 above). The Court does not
see that it can be called into question that the domestic courts provided
relevant reasons for distinguishing between the cases and accordingly that
the differences in outcome were not due to discrimination. Furthermore, the
Court notes that the case before the Gulating High Court had been
adjudicated on the basis that the parties before that court had entered into a
choice-of-forum agreement designating a court in the United States,
whereas the Borgarting High Court in the applicant’s case found that, since
the case concerned the legal status of a child, an agreement to that effect
could not be validly entered into with the consequence that the US court’s
decision could be recognised as binding on the Norwegian judiciary (see
147. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to
conclude that the applicant was not the victim of discrimination. There has
accordingly been no violation of Article 14 of the Convention taken in
conjunction with Article 8.
FOR THESE REASONS, THE COURT,
1. Declares, unanimously, the complaint under Article 8 of the Convention,

in so far as it concerns the lack of recognition of the applicant as X’s
mother, and the complaint under Article 14 taken in conjunction with
Article 8, admissible, and the remainder of the application inadmissible;
2. Holds, by six votes to one, that there has been no violation of Article 8
of the Convention;
1. Holds, by six votes to one, that there has been no violation of Article 14
of the Convention taken in conjunction with Article 8.
Done in English, and notified in writing on 24 March 2022, pursuant to

Rule 77 §§ 2 and 3 of the Rules of Court.
34
Victor Soloveytchik Síofra O’Leary

Registrar President
In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of

the Rules of Court, the following separate opinions are annexed to this
judgment:
(a) Concurring opinion of Judge O’Leary;

(b) Dissenting opinion of Judge Jelić.
S.O.L.
V.S.
35
A.M. v. NORWAY JUDGMENT – SEPARATE OPINIONS
CONCURRING OPINION OF JUDGE O’LEARY

1. It is not without a degree of concern that I agreed with the Chamber
that there has been no violation of Article 8 of the Convention, taken alone
and in conjunction with Article 14.
2. The applicant’s complaints essentially relate to the refusal by the
respondent State to recognise her as the mother of X., a child who is now
almost eight, born of a gestational surrogacy arrangement between the
applicant, her former partner and a U.S. surrogate mother.
1. Background
3. The facts of the case are outlined in the majority judgment and I will
not revisit them in detail. The applicant and her former partner, E.B., had
tried unsuccessfully to have a child during their ten-year relationship. Their
first attempt, when still a couple in 2010, to have a child via surrogacy
failed. They continued their efforts even after the relationship had ended and
E.B. had embarked on a new relationship with another woman with whom
he would later father a child naturally.
4. X., who was born in the U.S. on 19th March 2014, spent the first
months of his life in the care of the applicant and E.B. They then agreed to
share the responsibility of caring for and raising him, albeit in their now
separate homes. The couple were unable to reach further agreement on the
terms of the shared parental arrangement, X. was effectively shuttled from
one household to the other on a daily basis and the levels of conflict
between the former couple rose to an extent that child welfare services
became involved, at the request of the paternal grandmother. In August
2015, E.B., now the father of a second child born that same month to his
new partner, unilaterally cut off contact between X. and the applicant.
5. By that time, aged only 17 months, X. had had:
- one biological father (E.B.), whose name featured on the U.S. birth
certificate and who was recognised as his father under Texan law; whose
name also featured in the Norwegian Population Register; whose paternity
had been acknowledged, following a DNA test, pursuant to section 7 of the
Children Act and who enjoyed sole parental responsibility under Norwegian
law for X.;
- one genetic mother (the anonymous donor of the egg);
- one gestational surrogate mother (K.J.), registered as X.’s mother in the
Norwegian Population Register on the basis of section 2 of the Children Act
on the grounds that she had given birth to the child;
- a first “social” mother (the applicant), based on the fact that she cared
for and raised X. since birth, albeit on the basis of the arrangements outlined
above, but who also featured as X.’s legal mother under Texan law and in
36
his U.S. birth certificate following a successful application by E.B. and the
applicant to the District Court in Texas;
- one “legal” father (J.J.), the husband of the surrogate mother K.J., who,
by virtue of section 3 of the Children Act, as the man to whom the mother
of the child (within the meaning of section 2) was married at the time of the
child’s birth, was X.’s legal father (until at least the recognition of the
paternity of the biological father, E.B.);
- a second “social” mother (H.), who, as E.B.’s partner and the biological
mother of his second child, born in August 2015, had presumably also cared
for X. when the latter was staying with his biological father and who
presumably assumed the role of his maternal carer when contact was cut off
between X. and the applicant that same month.
6. Setting out the legal and social consequences for X. of the world into
which he was born and raised in the first two years of his life puts into
context the challenges facing the applicant. She sought to assert what she
considered to be her rights albeit the legal ties between the applicant and X.
were uncertain from the outset. This outline also highlights the difficulties
facing the Norwegian courts and competent authorities, for which X.’s best
interests had to remain of paramount importance.
2. Non-exhaustion and the contact rights complaint
7. Before the domestic courts the applicant sought i) legal recognition of

her maternity, ii) adoption of X. in the absence of the consent of his
biological father and iii) contact rights with X.
8. It is essential, in my view, to explain why the applicant did not
succeed in relation to this third complaint regarding contact rights.
Immediately after E.B. terminated contact, the applicant sought an interim
decision granting her rights to contact with X. By March 2016 this request
had been expeditiously examined but refused by the District, High and
Supreme Courts in Norway. The purpose of an interim request of this type is
to preserve the status quo if and to the extent possible pending the resolution
of a dispute on the merits. It is not indicated on what basis the interim
request regarding contact rights was refused. What is clear is that the
passage of time can have irremediable consequences for relations between
the child and the parent or care-giver with whom it does not live.
9. The applicant did not pursue her contact rights complaint before this
Court immediately in 2016 but instead embarked on legal proceedings
before the domestic courts in relation to legal recognition of maternity and
adoption. In those proceedings the applicant asserted contact rights as part
of her request for legal recognition of maternity and/or adoption, but also in
addition to and regardless of those separate requests (see § 58 of the
Chamber judgment). However, having raised the question of contact rights
in her substantive proceedings before the City and High Courts, the
37
applicant did not pursue this issue before the Supreme Court. As a result,
the Chamber judgment rejected unanimously, for non-exhaustion, her claim
in relation to contact rights (see §§ 102 – 105 of the Chamber judgment).
10. The Chamber had no other choice in this regard. Had the applicant
pursued the contact rights issue, the Chamber would have had to engage
with what is probably one of the most difficult aspects of a case such as this
case from the perspective of the respondent State, namely the possible legal
response when a biological parent unilaterally cuts off all access between a
child and a person with whom he sought to “co-parent” the child and who
cared for and raised the child since birth (see further below).
3. Legal recognition of maternity and non-consensual adoption by the
intended parent
11. As regards the applicant’s complaints in relation to the refusal of her

requests for recognition of maternity and adoption in the absence of paternal
consent, the majority judgment reflects the existing case-law of the Court
applied to the quite particular circumstances of the applicant’s case.
12. It should first be recalled that the Court has consistently recognised
that surrogacy arrangements raise sensitive ethical issues. They may also
come into conflict with States’ legitimate concerns regarding the protection
of children from the risks of abuse which surrogacy arrangements may
entail, human trafficking and compliance with the rules on international
adoptions. The Court has described these as “very weighty public interests”
(see Paradiso and Campanelli v. Italy [GC], no 25358/12, §§ 197 and 204,
24 January 2017 and Advisory Opinion No. P16-2018-001, § 41,
10 April 2019). As indicated in § 124 of the Chamber judgment, “the lack of
recognition of parenthood on the basis of the surrogacy agreement was
linked to the prohibition against surrogacy in Norway to which there was
also criminal liability attached” (albeit no such liability attached to persons
like the applicant and E.B. who had recourse to surrogacy). It is entirely
legitimate, under the Convention, for a State to seek to deter its nationals
from having recourse to methods of assisted reproduction outside the
national territory which are prohibited under its own territory (see
Mennesson v. France, no 65192/11, § 62, ECHR 2014 (extracts)) The
Chamber judgment opted, in accordance with existing case-law, to approach
the applicants’ complaints via the private life limb of Article 8 and from the
perspective of negative obligations. It follows implicitly from the present
judgment (§ 111) and explicitly from the judgment in Valdís Fjölnisdóttir v.
Iceland (no 71552/17, §§ 56-62, 18 May 2021) that the family life limb of
Article 8 might also be engaged in certain circumstances. In cases where
what was at issue are the rights of a child born of a surrogacy arrangement,
the Court has made clear that the wide margin of appreciation enjoyed by
States in relation to the regulation of surrogacy and the recognition of
38
child-parent relationships, narrows when it comes to assessing alleged

interferences with a child’s Article 8 rights caused by the lack of formal
recognition of his or her family ties (Mennesson v. France, cited above;
Labassee v. France, no 65941/11, 26 June 2014; Foulon and Bouvet v.
France, no 9063/14 and no 10410/14, 21 July 2016; Advisory Opinion No.
P16-2018-001, cited above). In the present case the margin remained wide
as it was the former category and interference with the intended mother’s
rights which was at issue. The rights of X. were not directly before the
Court.
13. As more children born of surrogacy arrangements and intended
parents have had recourse to domestic courts and this Court the case-law
has had to develop. Following, in particular, the aforementioned Advisory
Opinion, itself directly related to execution by the French Court of
Cassation of the 2014 judgment in Mennesson, it has been established that
where a child is born through a gestational surrogacy arrangement abroad
(as in the present case), and the intended mother is designated in a birth
certificate legally established abroad as the “legal mother”, the child’s right
to respect for his or her private life also requires that domestic law provide a
possibility of recognition of a legal parent-child relationship with the
intended mother (Advisory Opinion No. P16-2018-001, cited above, § 46).
The choice of means by which to achieve recognition of the legal
relationship between the child and the intended mother falls within the
State’s margin of appreciation. However, once the relationship between the
child and the intended mother has become a “practical reality” the
procedure laid down to establish recognition of the relationship in domestic
law must be capable of being “implemented promptly and efficiently”
(Advisory Opinion No. P16-2018-001, cited above, §§ 52, 54-55). It is
considered that expecting an intended mother to initiate adoption
proceedings in order to be recognised as the legal mother would not impose
an excessive burden on children born through a gestational surrogacy (C.
and E. v. France (déc.), no 1462/18 and no 17348/18, § 43, 19 October 2019;
see, however, D. v. France, no 11288/18, 16 July 2020, which involved a
genetic mother and therefore one who, like the father, possessed a biological
link to the child).
14. So why did this evolving case-law not benefit the applicant? A
number of factual and legal characteristics distinguish the case from those
just referenced.
15. Firstly, X.’s right to formal recognition of his or her family ties was
not before the Court. As his biological father enjoyed sole parental
responsibility under Norwegian law the applicant had no legal basis to
represent the child’s interests before the domestic courts and, consequently,
before this Court (see §§ 119 and 127 of the Chamber judgment). The
Court’s case-law in this field has sought from the outset to place the legal
and social interests of the children concerned centre stage and it is clear
39
from the existing case-law that the “living instrument” responds better and
more progressively to cases in which the rights of children are involved
rather than simply the rights of legally unrecognised parents, whether
intended, non-biological parents or even genetic mothers (see D. v. France,
cited above). The price the defeated parent pays is very heavy. Few would
question, however, the need to maintain the rights of children centre stage; a
need about which there is clear national, European and international
consensus (see, among other authorities, Neulinger and Shuruk v.
Switzerland [GC], no. 41615/07, § 135, ECHR 2010). That being said, as
the child-parent relationship is a two-way street, refusal of recognition of
the intended parent clearly has consequences for the rights, interests and
social reality of the child as Judge Jelić explains in her dissenting opinion.
16. Secondly, in the cases just cited the “family” or parental units
involved remained stable units, such that the intended parent seeking legal
recognition of the child-parent relationship was supported by the legally
recognised biological parent and could be accommodated somehow within
the possibilities for legal recognition provided in existing domestic legal
frameworks, not least adoption procedures. However, the applicant asserted
her right to adopt X. despite the absence of consent by the other, biological
parent. For the Court to endorse the existence of such a unilateral right to
adopt under Article 8 would fly in the face of well-established case-law
protecting parents and children from non-consensual or unilateral adoption
procedures which break de facto and de jure child-parent bonds (see, for
example, on the need for consent in adoption proceedings, Keegan v.
Ireland, no 16969/90, 26 May 2004).
17. The development sought by the applicant would also entirely ignore
two basic principles which inform all Strasbourg cases involving children:
- the broad consensus, already mentioned above, which in all decisions
concerning children their best interests are of paramount importance, and
- the fact that national authorities have the benefit of direct contact with
all the persons concerned and that the Court’s task is not to substitute
itself for the domestic authorities in the exercise of their responsibilities
for the regulation of the care of children and the rights of parents,
whether biological or intended.
18. The Court’s task is thus to review under the Convention the
decisions taken by those authorities in the exercise of their power of
appreciation. The Chamber reproduced the domestic decisions in detail for
the purpose of the latter review and ultimately concluded that given the
particular facts and the legal assessment of the domestic courts, Convention
standards had been observed.
40
4. Legal problems highlighted by the applicant’s case
19. The applicant has spent seven years seeking legal recognition of and
contact with X. The extent of her struggle is a testament to her commitment
to him. It will hopefully be of some solace that, in the view of the Oslo City
Court, considered in isolation, “she had everything necessary to offer X. a
good and safe relationship” (see § 55 of the Chamber judgment). There is
no doubt about the legal precarity of the surrogacy project at the origins of
her case, but the applicant might also derive some solace from the fact that
her legal struggle does serve to highlight certain problems in domestic law
and gaps in the existing case-law of this Court.
20. Firstly, the existence or non-existence of “family life” is essentially a
question of fact. It depends upon the existence of close personal ties. The
notion of “family” in Article 8 concerns marriage-based relationships but
also other de facto “family ties”, including between same-sex couples,
where the parties are living together outside marriage or where other factors
demonstrate that a relationship has sufficient constancy (see Paradiso and
Campanelli v. Italy, cited above, § 140; Oliari and Others v. Italy,
nos. 18766/11 and 36030/11, § 130, 21 July 2015, and C.E. and others
v. France, no 29775/18 and no 29693/19, § 49, delivered on the same day as
the present judgment). The Court has consistently held that States must
provide themselves with an “adequate and sufficient legal arsenal” to ensure
respect for the positive obligations to which they are subject under Article 8
(Soares de Melo v. Portugal, no. 72850/14, § 92, 16 February 2016).
However, it does not appear from the material before the Court that
Norwegian law provided a basis for the protection of the de facto
relationship between the non-biological parent and the child in
circumstances where the biological parent had decided to exercise a veto
despite previously embarking on a common parenthood project. According
to the City Court, there was no legal basis in Norwegian law to grant rights
to a person in the applicant’s position. It did envisage scenarios in which
such a right would have to be established to protect the child’s best interests
if, for example, a break-up occurred after such a long time that the
attachment between the child and the non-biological parent was such that
contact could not be terminated (§ 57 of the Chamber judgment). However,
firstly, at least on the basis of the elements of national law before the Court,
it is difficult to see from whence such a legal basis might come (compare
the provisions of the French Civil Code at issue in Honner v. France, no
19511/16, §§ 50-51 and C. and E. and others v. France, cited above, §§ 93
and 105, both of which concerned post-separation legal arrangements
between a child and a non-biological “social” parent). Secondly, the
reasoning of the domestic courts just outlined emphasises that the
probability of legal protection of the relationship with a child for the
non-biological parent will to a large extent be determined by the moment
41
when the biological parent seeks to end that relationship. The difficulties for
the State in handling “private” disputes of this nature are clear; however, so
too is the existence of positive obligations. In both Mennesson and the
Advisory Opinion which followed it, the Court expressed concern that the
absence of legal protection for the relationship between a child and the
intended mother rendered fragile the maintenance of the child’s relationship
with the latter in cases where the parents separated or the biological parent
(in that case the father) died (see the Advisory opinion, cited above, § 40).
This is precisely what we see here, although the factual constellation is
unusual. Thus, the inadmissibility for reasons of non-exhaustion of the
applicant’s contact rights complaint should not blind us to the possible
existence of a legal lacuna in the respondent State which may merit further
attention.
21. Secondly, in relation to both the possible absence of a legal basis for
contact rights (see the preceding paragraph) and the absence of a possibility
to recognise some form of legal relationship between the child and an
intended, non-biological parent, separated from the biological parent of the
child, a case such as this could also be assessed from the perspective of the
positive obligations of the State. It is clear from the terms of the Temporary
Surrogacy Act and from the travaux préparatoires leading to its adoption
(see §§ 97-98 of the Chamber judgment) that the Norwegian legislature was
concerned about the social and legal consequences for children born as a
result of surrogacy arrangements entered into abroad and about “erroneous”
registrations in the National Population Register as parenthood projects such
as the applicant’s advanced against the background of a regulatory grey
zone at domestic level. This problem is far from unique to Norway. Had the
applicant and her former partner been successful at their first surrogacy
attempt in 2010 they would have fallen ratione temporis within the scope of
that Act. As regards the substantive condition for a successful application
thereunder – “a shared wish to bring the child up together” – the
interpretation by the domestic courts in the applicant’s case could point to a
possible disconnect between the law and social reality in a modern
European state in the 21st century in which “families” come in all shapes
and sizes (see §§ 45 and 69 of the Chamber judgment) and raises questions
regarding the State’s margin of appreciation.
22. Finally, surrogacy cases such as the present also raise issues under
Article 8, combined with Article 14 (see C. and E. v. France, cited above,
and D. v. France, cited above, §§ 85-89 and the separate opinion attached).
The applicant’s complaint pursuant to the latter provision was quite simply
underdeveloped and unsubstantiated (see §§ 145-146 of the Chamber
judgment) and for this reason it was rejected. The Court has not yet properly
tackled the legal difficulties raised by surrogacy cases from the perspective
of these provisions of the Convention combined.
42
23. By entering a surrogacy arrangement abroad which practice is not

lawful in their own State, an intended parent embarks on a legally
precarious journey. States cannot necessarily be held accountable for what
may subsequently unfold and too often the cases before the Court reveal the
risk that children become the victims of well-intentioned but desperate and
at times conflictual parental projects. However, it is hard not to conclude,
from the existing case-law of the Court, that the journey is particularly
precarious for non-biological parents and even genetic (not gestational)
mothers, in relation to whom the law has not kept apace either of social
reality or of science.
43
DISSENTING OPINION OF JUDGE JELIĆ

24. I respectfully disagreed with the majority holding that there has been
a violation neither of Article 8 of the Convention nor of Article 14 taken in
conjunction with Article 8. I believe this judgment points to flaws in
Norwegian legislation and in the Court’s process-based approach in
assessing the applicant’s capacity for becoming a legal mother while being
biologically incapable herself of procreating.
1. Legal shortcomings
25. The Court reiterates its findings in Mennesson v France that the
respondent State has a margin of appreciation as regards the legal
recognition of the parent-child relationship in cases of surrogacy owing to
the lack of consensus on this matter amongst the member States of the
Council of Europe (see paragraph 131). In its subsequent Advisory Opinion,
however, the Court explained that “where a particularly important facet of
an individual’s identity was at stake, such as when the legal parent-child
relationship was concerned, the margin allowed to the State was normally
restricted. It inferred from this that the margin of appreciation afforded to
the respondent State needed to be reduced” (Advisory Opinion
P16-2018-001, paragraph 44). I would thus submit that, where the best
interests of a child are involved in the assessment of the domestic courts, the
margin of appreciation afforded to the authorities must be reduced in order
to allow for the primordial protection of the child’s interests.
26. With regard to the present case, the respondent State was afforded a
broad margin of appreciation (see paragraph 131). However, given the
Court’s findings in its Advisory Opinion, a narrow or restricted margin of
appreciation should be applicable, requiring the respondent State to strike a
balance between the competing interests, whilst emphasising the primordial
importance of X’s best interests. Furthermore, I believe that there are other
criteria playing an essential role in this assessment, such as the joint intent
of the (prospective) parents in having and raising the child, the inability of
the intended mother to procreate by natural means, and the circumstances
leading up to the pregnancy and birth of the child.
27. The Norwegian authorities failed to take these aspects into
consideration. Instead they applied a rigid law automatically designating the
birth mother as the legal mother of the child. The application of such an
inflexible legislation is not practicable in sensitive areas subject to diverging
circumstances. Rather, the authorities should be able to apply an
individualised approach and adapt the determination of motherhood to the
applicant’s individual situation, so as to take account of the diverging
interests in each case.
44
28. Whereas neither the judgment nor my opinion may qualify the
Norwegian ban on surrogacy as appropriate or not, it is also important to
reiterate that its purpose is to protect women from exploitation and
eradicating child trafficking. No doubt these are valid interests which are
protected by the respondent State, but nonetheless the authorities should
have regard to the absence of any indication of misuse of surrogacy
involving exploitation in the present case. It is thus questionable whether
the general ban on surrogacy may serve as a legitimate ground to refuse the
applicant recognition as the legal mother of the child.
29. Consequently, the review-based process as undertaken by the Court
correctly found that the Norwegian authorities had acted within the
boundaries of law applicable at the time. However, those overly restrictive
laws had ruled out any favourable outcome for the applicant to benefit from
a, as the authorities could not consider crucial aspects affecting her
situation, such as the fact that the applicant was biologically unable to
procreate, that E.B. and she had tried to initiate a pregnancy on multiple
occasions, that they had been in a long-term relationship before their
separation, that they were both the intended parents of the child, and that
they had agreed to raise the child together (as further elaborated below).
2. Categorisation of the applicant’s claim under the family life aspect
30. Whereas the applicant’s claim is adequately qualified under Article 8

of the Convention, I do not agree with the Court’s approach to only
assessing the private life aspect of the Article. Instead, I proposed a
complementary assessment of the case under the family life aspect as this
case also concerns the applicant’s interest in developing family relationships
(see Marckx v. Belgium, 13 June 1979, § 31, Series A no. 31). Recognition
of family life does not depend on the existence of legal links, but on the
“real existence in practice of close personal ties” (see Paradiso and
Campanelli v. Italy [GC], no. 25358/12, § 140, 24 January 2017). Where
there is no legal recognition between a child and his or her parents, the
Court observes the existence of de facto family ties (see Johnston and
Others v. Ireland, 18 December 1986, § 56, Series A no. 112).
31. In the present case the existence of family life between X and the
applicant is undeniable. The applicant has taken care of the child from the
moment of birth until E.B. restricted her access to X in August 2015. The
applicant’s involvement in the first 17 months of X’s life means that she
played a crucial role in shaping his development as a young child. The
existence of close ties between the applicant and X was recognised by the
Court in paragraph 108, stating that “it is apparent that the applicant acted
as a mother for X” and that “the applicant and X must have forged close
emotional bonds”.
45
32. Having determined the applicability of family life in the present

case, the Court should have assessed whether the interference by the
Government had been proportionate to the right of the applicant to seek the
further development of her family ties. In that regard, the Court should have
taken notice of the applicant’s inability to have a child of her own and the
need to find alternative channels if she wanted to become a mother.
Moreover, the importance to a child of becoming familiar and having a
relationship with an intended parent from the very beginning of the
pregnancy should be regarded as crucial. As further detailed below, the
strengthening of this bond, which had already been forged between X and
the applicant, was not given sufficient weight, thus disregarding the
importance placed by the Government on the best interests of the child.
3. The Court’s failure to consider factual aspects
a) Recognition of the birth certificate

33. I see a further issue in the failure of the Norwegian authorities to
recognise X’s birth certificate as registered by the American authorities in
line with the ruling of the District Court of Bexar County, Texas which had
recognised the applicant as the child’s mother (see paragraphs 10-11). In
line with section 19-16 (3) of the 2005 Dispute Act, the Borgarting High
Court ruled that “it had been surrogate mother K.J. who had given birth to X
and she was therefore registered as the child’s mother” (see paragraph 62).
34. The formalism shown in Norwegian legislation is excessive, as the
complete rejection of a valid foreign birth certificate leads on to excessive
rigidity. Contrary to traditional understandings of family life, there are ever
more different constellations of motherhood in the 21st century, ranging
from genetic mothers (providing the fertilised ova), birth/gestational
mothers, adoptive mothers and intended mothers. In that regard it seems
overly simplistic to limit Norwegian law to recognising only the birth
mother as the legal mother of a child at the time of birth. A more lenient law
which is able to assess individual situations of mothers and which
determines the legal status of a mother on a case-by-case basis would thus
be more in line with current developments in reproductive rights.
b) The best interests of the child
35. The Court has reiterated the primary importance that should be
attributed to the best interests of the child. According to the Norwegian
authorities, those interests are protected by refusing to recognise the
applicant as the legal mother and not granting her visiting rights, and instead
strengthening the bond between the child, his father E.B. and their newly
created family. In reaching that conclusion, the domestic authorities did in
fact highlight the importance of maintaining the contact between the
applicant and X, yet ultimately held that it was less important than the
46
ongoing conflict between the applicant and E.B. as endured by the child
(paragraph 55).
36. I disagree with this interpretation by the domestic authorities. Every
child has the right to know his identity, which includes “discover[ing] the
truth concerning important aspects of one’s personal identity, such as the
identity of one’s parents” (see Odièvre v. France [GC], no. 42326/98, § 29,
ECHR 2003-III). Such a right must not be confined to the biological parents
but should be broadened to include intended parents who were supposed to
be the mother or father of the child right from the beginning of the
surrogacy proceedings. Moreover, the courts failed to award sufficient
weight to the ensuing consequences should the child, at a later stage, find
out that he had an intended mother who raised him for the first year and five
months of his life, and whom he was unable to get to know. Such
revelations could not only deeply impact his relationship with his father and
stepmother, but may also cause severe emotional damage. Accordingly, I
cannot agree with the courts’ reasoning that prohibiting the applicant from
having any relationship with X was in the latter’s best interests.
37. Furthermore, the domestic courts failed to note the lack of any ties
between X and his recognised biological mother, that is to say the American
surrogate mother. She has always lived in the United States and was only
involved in the child’s life in so far as she was pregnant and gave birth to
him. After birth the child was handed over to his intended family, the
applicant and E.B., and there is no evidence of any contact between X and
the birth mother since his day of birth. In that regard, I cannot see the
benefits, inter alia in terms of protecting the best interests of the child, of
recognising the non-existent relationship between the surrogate mother and
X, rather than the relationship between the latter and the applicant.
38. Finally, it is clear that the passage of time in this case does not play
in the applicant’s favour. Even though it is clear to me that it was in her and
the child’s best interests to recognise her as the legal mother, she has had no
contact with him since August 2015 (6½ years). At the time of writing, the
child, who is almost 8 years old, is unlikely to remember the applicant and
perceives only his stepmother as his mother. It is thus in his best interests at
the present time to strengthen that bond, rather than introducing the
applicant as his mother and thereby confusing the still young child and
causing possible emotional distress. Such a situation is particularly unfair to
the applicant and should not count as a reason for finding no violation of
Article 8 of the Convention.
c) Raising the child together
39. I cannot support the majority’s acceptance of the domestic
interpretation of “raising a child together”. This issue is twofold, as the
courts, on the one hand, adopted an erroneous definition of the concept and,
47
on the other hand, failed to take into account the agreement between the
applicant and E.B. on sharing parental responsibility for the child.
40. The Borgarting High Court, in its assessment, took an incorrect
stance as concerns the interpretation of “raising a child together” by arguing
that the Temporary Surrogacy Act was not applicable in the present
situation (see paragraph 69). The notion of “raising a child together” in the
authorities’ understanding is remote from the reality of family life and
family constellations in the 21st century. A multitude of couples raise their
children together while not living together, ranging from separated or
divorced couples to families whose parents commute or simply decide to
live apart while maintaining their romantic relationship. Under such
circumstances, and provided both parents are involved, they are still
regarded as raising their children together. There is thus no evidence that the
concept of raising a child together implies the existence of a shared family
home. Disregarding the temporal limitation of the temporary Surrogacy Act,
the court wrongly assumed that the act was not applicable to the applicant
given her living arrangements with E.B.
41. The Court further failed to take account of the agreement on shared
parental responsibilities between the applicant and E.B. The domestic
authorities merely assessed whether the couple was still together and held
that, because they were not, they “had a shared wish of raising the child
separately, not together” (see paragraph 45). I cannot reach the same
conclusion on this point. The fact that the couple was separated by the time
the child was conceived should imply that they meant to raise the child
together rather than ruling it out. This was acknowledged by both E.B. and
the applicant, who had agreed to share responsibility for X, and they spent
an equal amount of time with the child (see paragraphs 14-15). This “raising
the child together” notion was particularly noticeable because X was handed
over to the other parent every day so as to comply with the 50/50
arrangement between them.
42. I therefore conclude on this point that the courts failed to infer
relevant facts from the practice between the parents and their explicit
agreement. This resulted in turning a blind eye to the de facto family
situation and the wrongful application of an overly simplistic and outdated
definition to the fact of a couple raising their child together.
4. Discriminatory conduct
43. There are several instances of unfair and discriminatory treatment of

the applicant in the present case.
44. First, the failure to award the applicant with legal recognition of
motherhood has resulted in the father, E.B., retaining sole authority to refuse
the applicant any right to visit or stay in contact with X. Such a restriction
leads to a justice issue of “one person’s will”, whereby E.B. has exclusive
48
power to decide over the applicant becoming the mother of a child who was
intended to be hers, when she had been unable to procreate biologically. In
addition to denying the applicant motherhood, E.B. has the further authority
to designate his current partner as the adoptive mother of X.
45. Such an imbalance of power not only leads to one person being able
to make life-changing decisions over another person, it can also create a
situation where this power can be misused in order to abuse an intended
parent. In a situation of conflict, as in the present case, the recognised parent
is given the sole ability to retaliate against a rebelling intended parent,
stripping her of any rights of contact with their child.
46. Awarding such large powers to one person is not only discriminatory
against the parent who was biologically unable to procreate, it also acts
contrary to the intended purpose of surrogacy and the interest of the child.
As described above, any child born out of surrogacy should have the ability
to get to know his intended parent(s) – the failure of the Norwegian legal
system to recognise the importance of this aspect leads to a situation
unfairly penalising individuals biologically unable to procreate.
47. Secondly, the Court failed to recognise that the refusal by the
domestic authorities to apply the 2009 case-law of the Gulating High Court
had been tainted by discrimination between the applicant and E.B., based on
differing marital status. The authorities held that the 2009 case was not
applicable in the present instance, notably because the applicant and E.B.
had not been married and living together when the child was born. The
cases were therefore not comparable (see paragraph 71).
48. However, the Court has found on several occasions that the
difference of treatment on the grounds of birth within or out of wedlock
could only be made if very weighty reasons existed (see Sahin v. Germany
[GC], no. 30943/96, ECHR 2003-VIII; Mazurek v. France, no. 34406/97,
ECHR 2000-II; and Camp and Bourimi v. the Netherlands, no. 28369/95,
ECHR 2000-X). Such reasons were not adduced in the present case, as the
existence of wedlock between the applicant and E.B. is not indicative of
their ability to raise the child together. In that regard, the courts unfairly
discriminated against the applicant by refusing to apply older case-law on
the grounds that she was not married to the father of X.
49. Finally, it is important to note that the Court is gradually recognising
the rights of the LGBTQ community. In that regard, the Court has found
violations of Article 14 in conjunction with Article 8 of the Convention
where a partner in an unmarried same-sex couple was not allowed to adopt
the child of her girlfriend without severing their legal ties (X and Others v.
Austria [GC], no. 19010/07, ECHR 2013), where a homosexual man was
prevented from having parental authority over his daughter on account of
his sexual orientation (Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, no. 33290/96,
ECHR 1999-IX) or where a lesbian woman was prevented from adopting a
child (E.B. v. France [GC], no. 43546/02, 22 January 2008). These cases
49
demonstrate that the Court is awarding increased rights to non-conventional

family constellations and people with differing sexual orientations or
identities, which I support.
50. Despite the major case-law developments in this area, which is
undoubtedly commendable, I cannot accept that the Court on the one hand
recognises the increased parental rights of the LGBTQ community, and on
the other fails to award any protection to intended parents deprived of their
right to have a relationship with their intended child. It is the role of the
Court to afford equal protection to all the citizens of its Contracting Parties
and to adapt, in line with the “living instrument” doctrine, to new emerging
social concepts. Internalising this principle requires the Court to look
beyond the process-based assessment followed by the domestic authorities,
and instead to conduct a case-by-case analysis of the circumstances of a
given case – and even more so where such crucial aspects as parenthood are
in issue.
Conclusion
51. It is for the above reasons that I cannot agree with the view of the
majority in finding no violation of Article 8 of the Convention or of
Article 14 read in conjunction with Article 8. In my opinion, both, the
domestic authorities and the Court, in their assessment, failed to take
relevant practical factors into consideration, in a manner that would have
tipped the balance of interests in the applicant’s favour. I therefore conclude
that the failure to recognise the applicant as X’s lawful mother (also
restricting her visiting rights) was not proportionate under the circumstances
of the case, and that the consequent sole authority of E.B. resulted in unfair
and discriminatory treatment of the applicant.
50

04 - Eleonora Lamm

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