Discapacidad-Vol I - 1.0.0

los derechos I 24/10/07 12:48 Pagina 1
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ISBN 84-96518-90-6
9 788496 5 1 8902
Compuesta
LOS DERECHOS
DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD
VOLUMEN I
ASPECTOS JURÍDICOS
Director del Proyecto

JAVIER LAORDEN
Coordinador
JOSÉ LUIS TERREROS
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Paseo de la Castellana, 121. 28046 Madrid
ÍNDICE
PRESENTACIÓN: FRANCISCO JOSÉ HERNANDO SANTIAGO, Presidente del Tribu-

nal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial............................... VII
PRESENTACIÓN: CARLOS M.a MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Director Gerente de Obra
Social Caja Madrid......................................................................................... XI
VOLUMEN I: ASPECTOS JURÍDICOS

2. RAFAEL DE LORENZO Y AGUSTINA PALACIOS: Discapacidad, derechos fun-
damentales y protección constitucional .................................................... 3
3. LUIS CAYO PÉREZ BUENO Y ÓSCAR MORAL ORTEGA: Discapacidad y Admi-
nistración de Justicia ................................................................................. 125
4. ELENA COMES MUÑOZ Y BLANCA M.a ESCALONILLA MORALES: Discapacidad
y procedimiento de incapacitación ............................................................ 169
5. ALFREDO CALCEDO ORDÓÑEZ: La pericial médica en el procedimiento de
incapacitación civil .................................................................................... 227
6. PÍO AGUIRRE ZAMORANO: La sentencia de incapacidad: alcance y efectos.... 265
7. XAVIER O’CALLAGHAN: Representación legal del incapaz: tutela, curatela y
guarda de hecho ......................................................................................... 289
8. CARLOS GANZENMÜLLER ROIG: El internamiento involuntario .................. 365
9. NURIA LÓPEZ-MORA GONZÁLEZ: El tratamiento ambulatorio involuntario ... 397
10. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ LÓPEZ: La esterilización de incapacitados: re-
gulación y criterios para la autorizacion judicial...................................... 453
11. FERNANDO SANTOS URBANEJA: El discapacitado autor y víctima de delitos... 487
12. FRANCISCO BUENO ARÚS: Tratamiento penitenciario de las personas con
discapacidad responsables de actos delictivos........................................... 547
13. MIGUEL ÁNGEL CABRA DE LUNA: Discapacidad y empleo ........................... 603
14. JOSEFA GARCÍA LORENTE: Discapacidad y derecho laboral......................... 687
15. JAVIER SALAZAR MURILLO: Reconocimiento legal de la discapacidad ........ 735
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

VI ÍNDICE
16. JOSÉ FERNANDO LOUSADA AROCHENA: Criterios judiciales sobre la deter-

minación del grado de minusvalía ............................................................ 779
17. M.a DEL PILAR GONZÁLVEZ VICENTE: Discapacidad y Procedimientos de
Familia y de Menores ................................................................................. 811
18. PABLO COBO GÁLVEZ Y ANTONIO MARTÍNEZ MAROTO: La atención a las per-
sonas en situación de dependencia............................................................ 841
19. RAFAEL LEÑA FERNÁNDEZ: Posibilidades en materia sucesoria que, en
favor de la persona con discapacidad, ofrece la Ley 41/2003.................... 887
VOLUMEN II: ASPECTOS ECONÓMICOS Y PATRIMONIALES

20. JUAN BOLÁS: Comentarios a la Exposición de Motivos ............................. 963
21. BLANCA ENTRENA PALOMERO: El patrimonio protegido de las personas
con discapacidad ........................................................................................ 985
22. PATRICIO MONZÓN MORENO: Régimen fiscal de los patrimonios protegidos.. 1033
23. FRANCISCO JAVIER QUESADA SÁNCHEZ: Concepto, características y norma-
tiva jurídica de la persona con discapacidad ............................................ 1051
24. FRANCISCO JAVIER QUESADA SÁNCHEZ: La renta y riqueza en economía .......... 1069
25. FRANCISCO JAVIER QUESADA SÁNCHEZ: La renta y riqueza, sus adaptacio-
nes a personas con discapacidad: una visión actualizada........................ 1093
26. FRANCISCO JAVIER QUESADA SÁNCHEZ: La gestión del patrimonio de las
personas con discapacidad ........................................................................ 1119
27. JAVIER GARCÍA MÉRIDA Y FRANCISCO JAVIER QUESADA SÁNCHEZ: Análisis
patrimonial y financiero de las personas con discapacidad ..................... 1137
28. JAVIER GARCÍA MÉRIDA Y FRANCISCO JAVIER QUESADA SÁNCHEZ: Análisis del
coste de recursos y rentabilidades de las personas con discapacidad ........ 1157
29. RICARDO LECUONA GIMÉNEZ: Instrumentos financieros aplicables a inver-
siones de personas con discapacidad......................................................... 1185
30. RICARDO LECUONA GIMÉNEZ: La institución de la tutela de las personas
con discapacidad ........................................................................................ 1209
31. IGNACIO ARIAS: Régimen fiscal de la discapacidad..................................... 1229
Presentación
Entre los defectos llamativos que más comúnmente se asigna a

las modernas sociedades urbanas cuenta, precisamente, su deshu-
manización. Y ciertamente ese reproche se ve no pocas veces con-
firmado por la fuerza de los hechos. Eso sucede porque un modelo
tradicional de solidaridad y ayuda mutuos, asentado fundamental-
mente en la familia aunque no pocas veces complementado por la
intervención de vecinos o amigos, ha dado paso a un estado de ais-
lamiento de muchos dentro de la urbe y a unas exigencias, tanto de
consumo como profesionales, de parte de los que los rodean, que
favorecen este mismo hecho. La soledad y el desvalimiento de tan-
tos es pues uno de los rasgos a los que nuestro mundo parece con-
ducir inexorablemente.
Pero sería un error, y sobre todo una injusticia, cerrar este análisis
con el enfoque acabado de realizar. Y es que igualmente evidente a lo
anterior resulta que muchas de aquellas cosas que un tejido primario
de la llamada «sociedad civil» ya no otorga por sí, ha pasado a ser
desempeñado por otro tejido más secundario y también por los Pode-
res Públicos. Al aludir a este tejido secundario me estoy refiriendo,
por supuesto, a tantas y tantas fundaciones, asociaciones o entidades
que proyectan su actividad sobre las personas necesitadas. La Obra
Social de la Caja de Madrid, con la que hoy editamos la obra que me
digno en presentar, es un ejemplo claro de ello. Otros, igualmente
fecundos, están en la mente de todos por dirigir sus exitosas acciones
sobre distintas manifestaciones de la discapacidad.
Y más aún, como queda apuntado líneas atrás, también la acción
de los Poderes Públicos en este ámbito es prueba de que aquella soli-
daridad individual ha dado paso a otra colectiva, acaso burocratiza-
da, donde toma cuerpo la mejor muestra del Estado del Bienestar. La
reciente Ley de Dependencia, promulgada con unas dosis de consen-
so entre los partidos políticos que ojalá se extiendan a otros órdenes,
o el conjunto ingente de acciones de las Administraciones Públicas en
ello son ejemplo de todo esto que digo.
VIII FRANCISCO JOSÉ HERNANDO SANTIAGO
Y tampoco nos equivoquemos, la profesionalización de la acción

de aquellas entidades privadas o estos entes públicos, incluso su pres-
tación por personal vinculado a las Administraciones, no se traduce
en frialdad de trato. Al contrario, desde aquí quiero resaltar la enco-
miable calidez y humanidad con las que, tantas y tantas veces, en rea-
lidad casi siempre, se conducen los profesionales que desarrollan su
actividad con los más desvalidos.
Además hay otro dato que creo oportuno resaltar: por inagotable
que sea el torrente de afecto y solidaridad que la familia sea capaz de
prestar, son incontables las ocasiones en las que es necesitado un tra-
tamiento profesional y especializado. Y ese tratamiento es prestado
de modo admirable por aquellas fundaciones, asociaciones, entidades
o por las Administraciones Públicas.
Estamos, pues, ante la mejor de las caras del Estado entendido
ahora como modo racional de organización política de la sociedad de
los ciudadanos.
El Consejo General del Poder Judicial, como órgano de Gobierno
de la Justicia, no podía permanecer impasible a esta realidad y, en con-
creto, ahora, a la que se refiere a las personas con discapacidad. Las
acciones abordadas en esta dirección (convenios celebrados, cursos
realizados, publicaciones, etc.) son múltiples. Quiero sin embargo des-
tacar ahora tres de ellas. La primera es la creación del Foro Justicia y
Discapacidad. La segunda la especialización de juzgados. Y la tercera
es esta propia Guía de la Discapacidad que ahora se presenta.
El Foro Justicia y Discapacidad, creado por el Consejo actual aprove-
chando la efemérides del año de la discapacidad de las Naciones Unidas
está conformado, además de por mí mismo, como Presidente del Conse-
jo General del Poder Judicial, por el Ministro de Justicia, el de Trabajo y
Asuntos Sociales, el Fiscal General del Estado, el Presidente del Consejo
General de la Abogacía Española, el Presidente del Consejo General de
Procuradores de España, el Presidente del Consejo General del Notaria-
do y el Decano Presidente del Colegio de Registradores de la Propiedad,
Mercantiles y Bienes Muebles de España. Todas estas instituciones
públicas se han puesto, pues, de acuerdo para reflexionar y, sobre todo,
para tomar las decisiones que les incumben para mejorar la situación de
las personas con discapacidad.
Como ya ha sido indicado, otro de los aspectos más destacables es
la especialización de Juzgados en materias referentes a las personas
con discapacidad. Esa iniciativa se ha traducido, bien en la creación de
juzgados nuevos, bien en la especialización material de otros preexis-
PRESENTACIÓN IX
tentes, y en todo caso, se ha complementado con una decidida acción

formativa encaminada a alcanzar las mayores cotas de calidad de la
prestación de la Justicia en este orden.
Y por último me quiero referir a la Guía de la Discapacidad. Esta
guía que ahora me complazco en presentar. Pretende la Guía ser un
documento de referencia en este ámbito, que compendie, unifique y
ordene, desde una intensa perspectiva jurídica, aunque sin exclusión
de otras, aquellos contenidos que se juzgan de interés en relación a las
personas con discapacidad. Ya indicaba que la perspectiva jurídica es
fundamental, como lógica consecuencia de su emanación, aunque
parcial, del Consejo General del Poder Judicial. Sin embargo en modo
alguno es la única. Por ello la Guía se compone de cuatro volúmenes
dedicados, respectivamente, a las áreas jurídica, económico-financie-
ra, socio-sanitaria y de derecho comparado, y se completa luego con
un quinto volumen donde se recoge un diccionario de términos y una
relación informativa de recursos.
Estamos, pues, ante una obra de referencia en la que no sólo, como
queda indicado, el Estado proyecta lo mejor de sí, sino que, en una
intensidad no menor, también lo hace el Consejo General del Poder
Judicial.
FRANCISCO JOSÉ HERNANDO SANTIAGO
Presidente del Tribunal Supremo y del
Consejo General del Poder Judicial

Presentación de Caja Madrid
El Foro Justicia y Discapacidad agrupa a las instituciones más

relevantes de ámbito estatal que velan por los intereses de las perso-
nas con discapacidad y sus familiares: Ministerio de Justicia, Minis-
terio de Trabajo y Asuntos Sociales, Fiscalía General del Estado, Con-
sejo General del Poder Judicial, Consejo General de la Abogacía,
Colegio Nacional de Procuradores, Consejo General del Notariado y
Colegio Nacional de Registradores. Y todos ellos con el apoyo técnico
de la ONCE, el CERMI y otros profesionales independientes.
Caja Madrid, cuya Obra Social se viene caracterizando por la aten-
ción de aquellos colectivos menos favorecidos por la sociedad, no
puede sino agradecer al Foro Justicia y Discapacidad, excepcional-
mente dirigido por los Excmos. Sres. Javier Laorden y Félix Pantoja,
la oportunidad que nos ha brindado de poder colaborar en esta publi-
cación, que estamos seguros será excelentemente acogida en todos los
ámbitos de las organizaciones que agrupan a las personas con disca-
pacidad y sus familiares.
Los Derechos de las Personas con Discapacidad es una obra cuya
sistemática facilita el conocimiento de todos aquellas cuestiones rela-
cionadas con la realidad social de la discapacidad, tanto en sus aspectos
jurídicos, como en sus aspectos económicos, patrimoniales, socio sani-
tarios, etc.; y todo ello teniendo presente, muy especialmente, como no
podía ser de otra forma, la dignidad y los derechos fundamentales de
Felicitamos por ello a todos los profesionales que han dedicado su
tiempo y esfuerzo a la dirección, coordinación y realización material
de los contenidos de esta obra, que estamos convencidos se converti-
rá en un referente sobre la materia, y en un instrumento útil y eficaz,
en la siempre difícil tarea de garantizar ante al sociedad los derechos
de las personas con discapacidad.
CARLOS M.a MARTÍNEZ MARTÍNEZ
Director Gerente de Obra Social Caja Madrid
VOLUMEN I
ASPECTOS JURÍDICOS
RAFAEL DE LORENZO*
Doctor en Derecho
AGUSTINA PALACIOS**
Doctoranda en Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid
Discapacidad, derechos fundamentales

y protección constitucional
SUMARIO: I. La persona con Discapacidad. 1. En torno al concepto y terminolo-

gía. 2. Los modelos de atención. 3. La participación de las personas con
discapacidad. II. Discapacidad y derechos fundamentales. 1. Planteamiento
general. 2. Algunos hitos en el Derecho Internacional. A) Tratados de Dere-
chos Humanos aplicables a la discapacidad. B) Instrumentos y otras fuentes
de protección específicas de los derechos de las personas con discapacidad:
La discapacidad como una cuestión de derechos humanos en las normas no
vinculantes-soft law-de Naciones Unidas. 3. La Convención de Naciones Unidas
* Es Doctor en Derecho por la Universidad de Alcalá de Henares, con premio extraordinario. Ha

impartido docencia en diferentes universidades y actualmente es profesor asociado de la UNED.
Ha publicado más de 22 libros y diversidad de monografías.
Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Miem-
bro Internacional del Club de Roma. Miembro del Consejo Asesor de la Fundación Española
de Fundaciones.
Actualmente es Secretario General del Consejo General de la ONCE.
** Es Licenciada en Derecho, Mediadora y Diploma de Estudios Avanzados en el Doctorado en
Derecho: Programa Derechos Fundamentales, Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las
Casas», Universidad Carlos III de Madrid. Es Coordinadora de la Sección de Discapacidad de la
Cátedra Norberto Bobbio de Igualdad y no discriminación del Instituto de derechos humanos «Bar-
tolomé de las Casas», Universidad Carlos III de Madrid desde enero de 2004. Participa como Miem-
bro de la Subcomisión de Expertos sobre la Convención de la ONU en materia de Discapacidad,
Real Patronato sobre Discapacidad, MTAS de España, Comisión de Legislación sobre Discapaci-
dad, desde 2005. Ha participado como Asesora del Gobierno Español durante la Sexta y la Octava
Reunión del Comité Especial de Naciones Unidas relativo al establecimiento de un Tratado Inter-
nacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, New York, agosto de 2005 y 2006,
respectivamente. En el plano académico se ha desarrollado como Profesora de Derecho Constitu-
cional; Profesora de Derechos Humanos y Garantías Constitucionales, y Profesora de Derecho Polí-
tico, Universidad Nacional de Mar del Plata. Actualmente es Profesora en Teoría del Derecho; y en
Filosofía del Derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Asimismo, imparte clases en el Máster en
Derechos Fundamentales Universidad Carlos III de Madrid, Módulo sobre Discapacidad.

4 RAFAEL DE LORENZO Y AGUSTINA PALACIOS
sobre los derechos de las personas con discapacidad. III. Tratamiento de la

Discapacidad en el Derecho de la Unión Europea. 1. La protección jurídica de
la Discapacidad en el Derecho Comunitario: Antecedentes y situación actual.
A) Descripción de la situación actual y logros alcanzados. B) Planteamientos
de futuro. 2. Análisis del proyecto de Constitución Europea desde la perspec-
tiva social. A) Introducción. B) Constitucionalización de la Carta de Derechos
Fundamentales. C) No discriminación, igualdad de género y cohesión social
como principios horizontales. D) Un funcionamiento institucional más eficaz
y democrático. E) Mayor protagonismo del Parlamento Europeo. F) Refuerzo
del principio de subsidiariedad. G) Inclusión del principio de democracia par-
ticipativa. H) Consideraciones críticas. IV. Protección de las personas con
Discapacidad en la Constitución Española. 1. Contenido y alcance de la pro-
tección constitucional. A) Comentario introductorio. B) Antecedentes. C) Aná-
lisis y significado. D) Consideraciones en torno a la eficacia de los derechos
sociales. E) Reenfoque y nuevas orientaciones de los derechos sociales: los
nuevos derechos de las personas con discapacidad. 2. El tratamiento de la dis-
capacidad en el constitucionalismo comparado. A) Estados europeos. B) Esta-
dos americanos. C) Otros Estados. 3. Desarrollo legislativo de la Constitución
Española en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y acce-
sibilidad universal. A) La Ley de igualdad de oportunidades no discrimina-
ción y accesibilidad universal. B) La Directiva 2000/78 sobre no discrimina-
ción en el empleo y su transposición a la legislación española.
I. LA PERSONA CON DISCAPACIDAD
Existen en el mundo más de 600 millones de personas con disca-

pacidad, esto significa aproximadamente cerca del 10% de la pobla-
ción mundial1. Más de las dos terceras partes de estas personas viven
en países en desarrollo y sólo el 2% de los niños con discapacidad
tiene acceso a algún tipo de educación o rehabilitación2. En el ám-
bito europeo, es posible afirmar que aproximadamente 38 millones
1 Nota de Prensa de la Organización Mundial de la Salud con motivo del Día Internacio-
nal de las personas con discapacidad del año 2000. Es necesario aclarar previamente que los
datos estadísticos disponibles sobre el colectivo de personas con discapacidad son más exac-
tos cuando se trata de países desarrollados, pero dejan de serlo cuando se analiza a nivel
supranacional y de países en desarrollo que no cuentan con las debidas infraestructuras. En
el año 1988 las Naciones Unidas crearon la Base de Datos sobre Estadísticas de la discapaci-
dad (DISTAT). De la recopilación del material encontrado —que muchas veces resultó muy
escaso— se publicó en 1990 el Compendio de Estadísticas de Discapacidad de Naciones Uni-
das, que reúne información de 55 países. Véase: UN Disability Statistics Compendium,
Department of International Economic and Social Affairs, Statistical Office, United Nation,
New York, 1990.
2 Cfr. QUINN, G. y DEGENER, T., Derechos Humanos y Discapacidad. Uso actual y posi-
bilidades futuras de los instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas en el con-
texto de la discapacidad, Documento Naciones Unidas HR/PUB/02/1, Nueva York y Ginebra,
2002.
DISCAPACIDAD, DERECHOS FUNDAMENTALES Y PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL 5
de personas3, el 10 % de la población europea, presenta alguna dis-

capacidad4.
En España, más de 3.500.000 personas padecen alguna discapaci-
dad, lo que supone un 9% de la población total. De ellas —según datos
suministrados por la última encuesta realizada por el Instituto Nacio-
nal de Estadística— el 58% son mujeres5. Asimismo, la edad es otro de
los factores determinantes del fenómeno de la discapacidad. Actual-
mente en España 2.072.652 personas mayores de 64 años sufren algún
tipo de discapacidad, un 32,2% de la población de ese grupo de edad.
En el grupo compuesto por personas entre 6 a 64 años, padecen dis-
capacidades 1.405.992 personas, el 4,6% de las comprendidas en ese
tramo de edad6.
1. En torno al concepto y terminología
Tanto la terminología como el concepto de discapacidad son cues-

tiones que generan discrepancias, y presentan variaciones, según el
modelo filosófico en el que se basen y según los contextos culturales
dentro de las cuales se la defina7. El mundo social difiere del natural
al menos en un aspecto fundamental: el ser humano asigna significado
a los objetos en el mundo social y orienta su comportamiento hacia
dichos objetos en los términos del significado que les ha asignado. En
lo concerniente a la terminología, debe decirse que el modo de deno-
minar el fenómeno de la discapacidad ha vivido una evolución, como
consecuencia de los cambios de paradigmas que han sido plasmados
en la materia. No obstante, el término presenta ciertas características
que dificultan la comprensión de cualquier término del lenguaje natu-
ral —la ambigüedad, la vaguedad y la emotividad—. Consecuencia, en
3 Datos correspondientes a la Unión Europea integrada por 15 Estados. En el nuevo territo-
rio Europeo de 25 estados las estimaciones elevarían los datos aproximadamente a más de
50.000.000 de personas.
4 Cfr. CERMI, Datos estadísticos sobre discapacidad en España, Europa y Comunidades Autóno-
mas, pág. 2, según fuente EUROSTAT, (Disponible en Internet: www.cermi.es/documentos/espe-

ciales/AE2003/Datos-estadisticos-Espa%C3%B1a-Europa-CCAA.doc 20-08-04)
5 Cfr. JIMÉNEZ LARA, A. y HUETE GARCÍA, A., Las discapacidades en España: Datos estadísti-
cos. Aproximación desde la Encuesta sobre Discapacidades, Deficiencias y Estado de la Salud de 1999
realizada por el INE, Ministerio de Trabajos y Asuntos Sociales. Los resultados de dicha encuesta
informaron sobre la existencia de 3.528.221 personas con discapacidad en el año 1999. Para mayor
información, véase GARCÍA DIAZ, N. (Coord.), La discapacidad en cifras, IMSERSO, Madrid, 2002.
6 CERMI, Datos estadísticos sobre discapacidad en España, ob. cit., pág. 1.
7 Véase.: INGSTAD, B. and REYNOLDS WHITE, S. (Ed.), Disability and Culture, University
of California Press, United States of America, 1995. En esta obra los autores sostienen y defien-
den la tesis de que la discapacidad es una construcción cultural relativa, que varía según los con-
textos históricos y sociales.

buena medida, de los cambios de paradigma antes referidos, y de la

toma de conciencia que las personas con discapacidad —primero— y
el conjunto de la sociedad —después— ha ido adquiriendo de su si-
tuación de profunda desventaja social y de la necesidad de realizar un
profundo esfuerzo en todos los ámbitos para acabar con ella. De este
modo, las propias personas con discapacidad han conseguido, por
ejemplo, que se vayan abandonando términos como el de inválidos,
minusválidos o discapacitados para referirse a ellas, y se adopten otros
como el de personas con discapacidad (o, en el ámbito anglosajón,
personas discapacitadas —disabled people—, aclarando que dicha
condición es consecuencia del entorno social, es decir, las personas
son discapacitadas por la sociedad)8.
En lo que concierne al concepto de discapacidad, el hecho de con-
siderarla una tragedia, deriva en que las personas con discapacidad
son tratadas como si fueran víctimas de una fatalidad. Dicho trata-
miento no sólo se manifiesta en las interacciones cotidianas, sino que
también se traslada a las políticas sociales, a través de las cuales se
intenta compensar a aquellas víctimas por las tragedias que padecen,
asumiendo el fenómeno de la discapacidad como un problema indi-
vidual de la persona, y derivando de dicha asunción, políticas que
tienden, de manera exclusiva, a erradicar o aminorar las limitaciones
individuales del individuo. Por el contrario, si la discapacidad es defi-
nida como un fenómeno complejo, integrado no sólo por factores
individuales, sino también por factores sociales, las personas con dis-
capacidad son consideradas como un colectivo, víctima en parte de
una sociedad discapacitante, más que víctimas individuales de las cir-
cunstancias. Y de este modo, dicha visión es trasladada a las políticas
sociales, tendentes a aliviar los factores sociales y actitudinales, más
allá de compensar a las personas de manera individual9.
En este punto, es importante resaltar que las visiones sobre el fenó-
meno de la discapacidad se han ido renovando en los últimos años, y
ello ha generado efectos importantes en lo relativo a las definiciones
conceptuales asumidas. Como consecuencia del nacimiento del mode-
lo de vida independiente (Estados Unidos de Norteamérica) y como
paso previo al surgimiento del modelos social, en el Reino Unido, la
Unión de Discapacitados Físicos contra la Segregación —Union of the
Physically Impaired Against Segregation (UPIAS según sus siglas en
inglés)— elaboró en el año 1976 un manifiesto que contenía la afirma-
ción de que la sociedad discapacitaba a las personas con deficiencias.
8 Véase: OLIVER, Michael, The Politics of Disablement, Macmillan Press, Hong Kong, 1990.
9 Idem, págs. 2 y ss.
Según dicho documento, la discapacidad era un fenómeno que se colo-

caba sobre las deficiencias, por el modo en que las personas con disca-
pacidad eran innecesariamente aisladas y excluidas de una participa-
ción plena en la sociedad. El análisis de la UPIAS fue construido sobre
la base de una clara distinción entre deficiencia y discapacidad. Se
adopta una definición de la deficiencia física (que posteriormente fue
extendida para incluir formas sensoriales y cognitivas), en contraste a
una definición de discapacidad en términos socio-políticos, definida
como «el resultado de una relación opresiva entre las personas con defi-
ciencias y el resto de la sociedad».
Según el citado manifiesto10: deficiencia es la pérdida de todo o
parte de un miembro, o tener una falla o impedimento en un miem-
bro, órgano o mecanismo del cuerpo. En cambio, la discapacidad es
la desventaja o restricción de actividad, causada por la organización
social contemporánea, que no consideraba, o consideraba en forma
insuficiente, a las personas con deficiencias, y por ello las excluía de
la participación en las actividades corrientes de la sociedad11.
Esta distinción tuvo significativas consecuencias, ya que permitió
la construcción del denominado «modelo social» de discapacidad, en
el que la causa de la misma es redireccionada. En el modelo médi-
co la discapacidad es atribuida a una patología individual, mientras
que desde el modelo social se atribuye a ésta la implicancia de factores
—barreras— sociales y de relaciones de poder, más que del destino bio-
lógico ineludible. Desde el modelo social, como sostiene Jenny Morris,
se considera que una incapacidad para caminar es una deficiencia,
mientras que una incapacidad para entrar a un edificio debido a que la
entrada consiste exclusivamente en una escalera es una discapacidad.
Una incapacidad para hablar es una deficiencia, pero la incapacidad
para comunicarse, porque las ayudas técnicas no se encuentran dispo-
nibles, es una discapacidad. Una incapacidad para moverse es una defi-
ciencia, pero la incapacidad para salir de la cama debido a la falta de
disponibilidad de ayuda apropiada es una discapacidad12.
10 Véase: «Union of the Phisically Impired Against Segregation», Documento disponible en
el sitio web: http://www.leeds.ac.uk/disability-studies/archiveuk/UPIAS/UPIAS.pdf

11 Cabe destacar que, si bien la definición brindada por la UPIAS tuvo enorme influencia en
el movimiento asociativo tanto local como internacional, la misma no se vio reflejada en la Ley
británica, la cual establece lo siguiente: «Una persona tiene una discapacidad si se encuentra
afectada por una deficiencia física o mental que le provoca un efecto adverso prolongado y sus-
tancial sobre su capacidad para llevar a cabo actividades diarias normales». Ley de Discrimina-
ción por Discapacidad de 1995, sección 1 (1). La definición también incluye a personas que han
tenido dicha discapacidad en el pasado (sección 2 y Anexo 2).
12 Véase: MORRIS, J., Pride Against Prejudice. Transforming Attitudes to Disability, The
Women´s Press Ltd., 1991, London.

Otro hito importante que marcó la definición de la discapacidad y

sus derivaciones puede ser situado en el año 1980, cuando la Organiza-
ción Mundial de la Salud, en su Clasificación Internacional de Defi-
ciencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM), definió y distinguió
los términos deficiencia, discapacidad y minusvalía13. Según la citada
Clasificación, por deficiencia se entiende cualquier pérdida o anormali-
dad permanente o transitoria —psicológica, fisiológica o anatómica—
de estructura o de función. Por discapacidad se entiende una restricción
o impedimento del funcionamiento de una actividad, ocasionados por
una deficiencia, en la forma o dentro del ámbito considerado normal
para un ser humano. Finalmente, la minusvalía es la incapacidad que se
traduce en una desventaja para una persona, en cuanto limita o impide
el cumplimiento de una función que se es considerada común para esa
persona según la edad, el sexo, y los factores sociales y culturales.
Esta primera Clasificación Internacional encontró aprobación in-
mediata entre muchos científicos sociales, pero provocó considerables
críticas provenientes de organizaciones de personas con discapacidad,
por considerar que se mantenía cerca de las clasificaciones médicas
que comprendían como una cadena la enfermedad-discapacidad-mi-
nusvalía14. Ello debido a que se conservaba la noción de deficiencia
como anormalidad en una función, discapacidad como la incapacidad
de realizar una actividad considerada normal para los seres humanos,
y minusvalía como la incapacidad para desempeñar un rol social nor-
mal15. De este modo, el mayor problema que presenta este primer
esquema de la OMS es que, si bien admite que la discapacidad tiene
dimensiones sociales, no considera que la misma surja o pueda surgir
directamente como consecuencia de factores sociales, sino que tanto
la discapacidad como la minusvalía serían derivación directa de la
deficiencia.
Como consecuencia de las críticas mencionadas, y siguiendo nuevos
paradigmas respecto de la consideración de la discapacidad, la Organi-
zación Mundial de la Salud ha adoptado en el año 2001 una nueva Cla-
sificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la
13 Propuesta con carácter experimental por la Organización Mundial de la Salud en Ginebra,
1980. International Classification of Impairments, Disabilities, and Handicaps (Geneva: World

Health Organization, 1980)
14 Disabled People´s International se ha opuesto al esquema de la OMS desde su inicio. Para
mayor información, Véase: OLIVER, M., The politics…,ob. cit., pág. 6.

15 Como destaca Oliver, ob. cit., dicha reafirmación de la idea de normalidad ignora la cues-
tión relativa al significado real de la normalidad, pero aunque la idea de normalidad sea reco-
nocida, la falta de reparo respecto de la relatividad situacional y cultural de la misma es una
omisión seria en un esquema internacional. Véase: INGSTAD, B. and REYNOLDS WHITE, S
(Ed.), Disability and Culture, ob.cit.
Salud (CIF)16. Es una revisión de la Clasificación Internacional de Defi-

ciencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM) mencionada anterior-
mente. Su objetivo primordial es brindar un lenguaje unificado y estan-
darizado, y un marco conceptual para la descripción de la salud y los
estados «relacionados con la salud»17. En esta nueva Clasificación, el
término discapacidad engloba al de «deficiencia», «limitaciones en la
actividad» y «restricciones en la participación». La clasificación revisa-
da define los componentes de la salud y algunos componentes «rela-
cionados con la salud» del «bienestar» (tales como educación, trabajo,
etc.). El concepto de funcionamiento se puede considerar como un tér-
mino global que hace referencia a todas la Funciones corporales, Acti-
vidades y Participación; de manera similar, la discapacidad engloba las
deficiencias, las limitaciones en la actividad o restricciones en la parti-
cipación. Además, la CIF también enumera factores ambientales que
interactúan con todos los demás factores. De este modo, con el fin de
conseguir la integración de las diferentes dimensiones del funcio-
namiento, la clasificación utiliza un enfoque «biopsicosocial», persi-
guiendo una síntesis, y proporcionando una visión coherente de las
diferentes dimensiones de la salud desde una perspectiva biológica,
individual y social.
Estas distinciones permiten ser conscientes, por un lado, de que el

término discapacidad es un término gradual, que hace referencia a una
situación individual y social, y que posee diferentes causas y proyec-
ciones. Y, por otro, de que contiene asimismo cierto carácter de objeti-
vidad a dicha situación particular, producto de su reflejo en el ámbito
de la participación en la comunidad. Dicho de otra manera, aunque es
posible que todas las personas nos encontremos «discapacitadas» en
algún aspecto, lo importante es centrar nuestra reflexión en aquellas
discapacidades que sitúan a una persona en una situación de desventa-
ja en el ámbito de la participación en la vida social. Y en este punto, el
modelo social plantea las razones que hacen que un sujeto se encuen-
tre en una situación de «discapacidad». En efecto, aunque la construc-
ción de esa situación parte de una limitación, ésta no tiene por qué
tomarse como un estado de anomalía de una persona, sino, más bien,
en ciertas ocasiones, como un estado de anomalía en la sociedad18.
16 International Classification of Functioning, Disability and Health (Geneva: World Health
Organization, 2001), aprobada por la 54.a Asamblea Mundial de la Salud, celebrada del 17 al 22
de mayo de 2001.
17 La CIF ha sido aceptada como una de las clasificaciones sociales de las Naciones Unidas
e incorpora las Normas Uniformes para la Igualdad de Oportunidades de las Personas con Dis-
capacidad.
18 Cfr. «El significado de la accesibilidad universal y su justificación en el marco normativo
español», Informe realizado por el Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas» de

Ahora bien, centrándonos en el ámbito del derecho español, la de-

finición de discapacidad se encuentra prevista tanto en la Ley de Inte-
gración Social de Minusválidos19 (LISMI) como en la Ley de Igualdad
de Oportunidades, no discriminación y Accesibilidad Universal20
(LIONDAU), que complementa a la anterior.
La LISMI establece en el artículo 7 de su Título II —sobre Titulares
de los Derechos— lo siguiente: «1. A los efectos de la presente Ley se
entenderá por minusválida toda persona cuyas posibilidades de in-
tegración educativa, laboral o social se hallen disminuidas como con-
secuencia de una deficiencia, previsiblemente permanente, de carácter
congénito o no, en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales».
El grado de minusvalía se encuentra fijado en el 33 por ciento21,
contemplándose para su valoración la evaluación tanto de factores
individuales —disminución física, psíquica o sensorial— como de fac-
tores sociales — edad, entorno familiar y situación laboral, educativa
y cultural—22. Según la regulación prevista en la LISMI, la aplicación
de los beneficios establecidos para las personas con discapacidad
comienza a tener efecto a partir de un acto administrativo, que se
denomina el «reconocimiento del grado de minusvalía».
En línea con la norma anterior a la cual viene a complementar, la
nueva Ley de Igualdad de Oportunidades, No Discriminación y Acce-
sibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, establece en el
apartado 2 del artículo —sobre el Objeto de la Ley—: «…2. A los efec-
tos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad
la Universidad Carlos III de Madrid bajo la dirección del Prof. Rafael De Asís Roig, al amparo
de un Convenio de Colaboración con el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales —Secretaría
de Estado de Servicios Sociales, Familia y Discapacidad—, y la Universidad Carlos III de
Madrid, 2005.
19 Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos (BOE n.° 103 de 30-
04-1982).
20 Ley 51/2003 de 3 de diciembre de Igualdad de Oportunidades, no discriminación y Acce-
sibilidad Universal de las personas con discapacidad (BOE n.° 289, de 03-12-2003).
21 Véase: Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero, por el que se establece un sistema especial
de prestaciones sociales y económicas para personas con discapacidad. (BOE de 27-02-1984). El

instrumento en el que se prevé la determinación del grado de minusvalía —regulado por la
Orden de 8 de marzo de 1984— es un baremo que contempla dos componentes: la deficiencia
(disminución física, psíquica o sensorial) y los factores sociales (edad, entorno familiar y situa-
ción laboral, educativa y cultural).
22 Véase: Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, (BOE n.° 22 de 26-01-2000), de
procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía.

En el artículo 7 se fija el porcentaje mencionado y la forma de su valoración, que contempla
la evaluación de factores individuales y sociales. Asimismo, véase Real Decreto 1169/2003 de
12 de septiembre, (BOE n.° 238 de 04-10-2003) por el que se modifica el Anexo I del Real
Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, (BOE n.° 22 de 23-01-2000) en cuanto a la valora-
ción del HIV.
aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual

o superior al 33 por 100…»
Más allá de resaltar el importante avance que representa la sanción
de esta norma, que adopta un enfoque de derechos humanos respecto
de la discapacidad, merecen destacarse algunas acotaciones críticas:
En primer lugar, la Ley ha perdido la oportunidad de introducir
una nueva definición de discapacidad que receptara la evolución vivi-
da a nivel internacional, o de esbozar un concepto de la misma que
resaltara en mayor medida la discriminación, como el caso de la Ley
inglesa o estadounidense23. En segundo lugar, y como ejemplo prácti-
co de lo anterior, la definición adoptada por la LIONDAU deja fuera
de su cobertura, a un importante grupo de personas que desde un
punto de vista médico-técnico no pueden encuadrarse dentro del mar-
co del 33% de minusvalía, pero que, sin embargo, se encuentran en una
situación real o fáctica de discriminación por discapacidad24. Para
evitar dicha consecuencia, debería distinguirse en materia de dere-
chos de las personas con discapacidad, aquellos derechos de tipo asis-
tenciales o prestacionales (médicos-rehabilitadores, económicos, etc.),
de aquellos derechos antidiscriminatorios. Respecto de los primeros,
resulta más lógico una determinación medico-técnica del grado de
minusvalía a los efectos de gozar de tales beneficios. Sin embargo, no
ocurre lo mismo con los derechos antidiscriminatorios, ya que si de
lo que se trata, como en el caso de la Ley 51/2003, es de establecer una
protección antidiscriminatoria, resulta difícil comprender que dicha
protección se supedite a la declaración de un determinado grado de
minusvalía. En este sentido, hubiera sido oportuno que la nueva
norma siguiese el modelo estadounidense, en donde se protege a las
personas frente a la discriminación —con independencia del grado de
minusvalía— por el hecho (entre otras razones) de ser considerada
«socialmente» una persona con discapacidad25. Así, se hubiera podi-
do proteger a las personas que hubiesen tenido una discapacidad en
el pasado aunque ya no la tuvieran, o a aquellas que simplemente fue-
ran percibidas como personas con discapacidad, o a aquellas que
23 Disability Discrimination Act británica de 1995, American with Disabilities Act estadouni-
dense, Sección 1, Sec. 3.2.

24 Como puede suceder con una persona que en el pasado hubiera tenido una discapacidad
mental, que se enfrentara a la estigmatización o la discriminación en las relaciones interperso-

nales o el trabajo, o el caso de una persona HIV positiva, o el caso de personas con desfigura-
ciones severas que no tengan ninguna limitación funcional, pero que producen un rechazo que
pudiera culminar en una discriminación. Véase, en este sentido, la Clasificación Internacional
del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud, citada anteriormente.
25 Cfr.: American with Disabilities Act, Sección 1, Sec. 3.2.

tuvieran una predisposición genética a desarrollar una determinada

discapacidad (teniendo en cuenta que por ello pueden ser discrimi-
nadas). De este modo, respecto de los derechos antidiscriminatorios,
la condición de discapacidad debería ser lo más amplia y flexible posi-
ble, a los fines de facilitar la inclusión de la mayoría de las situacio-
nes posibles de discriminación. Esta distinción sería mucho más sen-
cilla en el derecho positivo español, en el cual conviven la LISMI con
las respectivas regulaciones de los derechos económicos y sociales, y
la LIONDAU de forma independiente.
2. Los modelos de atención
El colectivo de personas con discapacidad ha sido objeto de trata-

mientos muy diversos a lo largo de la historia, que se han visto refle-
jados en el ámbito del Derecho26. Dichos tratamientos pueden resu-
mirse en la adopción de tres modelos, que coexisten en mayor o menor
medida en el presente27. Un primer modelo, que se podría denominar
de prescindencia, en el que se supone que las causas que dan origen a
la discapacidad tienen un motivo religioso, y en el que las personas con
deficiencias se consideran innecesarias por diferentes razones: porque
se estima que no contribuyen a las necesidades de la comunidad, que
albergan mensajes diabólicos, que son la consecuencia del enojo de los
dioses, o que —por lo desgraciadas—, sus vidas no merecen la pena ser
vividas. Como consecuencia de estas premisas, la sociedad decide
prescindir de las personas con discapacidad, ya sea a través de la apli-
cación de políticas eugenésicas, o ya sea situándolas en el espacio des-
tinado para los anormales y las clases pobres, con un denominador
común marcado por la dependencia y el sometimiento, en el que asi-
mismo son tratadas como objeto de caridad y sujetos de asistencia.
En definitiva, en el modelo de prescindencia se considera —o consi-
deraba— que la discapacidad tenía un origen religioso, y asimismo
26 Véase: AGUADO DÍAZ, A., Historia de las deficiencias, Escuela Libre Editorial, Colección
Tesis y Praxis, Madrid, 1995; LONFMORE, P., y UMANSKY, L. (Eds.), The New Disability His-
tory. American Perspectives, New York University Press, New York, 2001, SCHEERENBERGER,
RC., Historia del retraso mental, Traducción de Isabel Villena Pérez, Real patronato de Educa-
ción y Atención a Deficientes, Servicio Internacional de Información sobre Subnormales, San
Sebastián, 1984; STIKER, H.J., A History of Disability, Translated by William Sayers, Ann Arbor,
The University of Michigan Press, United States of American, 1999.
27 En este punto, se seguirá el enfoque asumido en.: PALACIOS, A., «La discapacidad frente
al poder de la normalidad. Una aproximación desde tres modelos teóricos», Tesina dirigida por
el Prof. Rafael de Asís Roig, Universidad Carlos III de Madrid, Instituto de Derechos Humanos
«Bartolomé de las Casas», Madrid, 2004; PALACIOS A., (2006) «¿Modelo rehabilitador o mode-
lo social?» La persona con discapacidad en el derecho español», en la obra Igualdad, No Discri-
minación y Discapacidad, Jiménez, E. (Ed.), Ediar-Dykinson, Buenos Aires, Argentina, 2006.
imperaba la creencia de que las personas con discapacidad no tenían

nada que aportar a la comunidad, sino más bien que eran una carga,
para sus propios padres, o para la sociedad.
Dentro de este modelo pueden distinguirse a su vez dos especies de
paradigmas o submodelos, que —si bien coinciden en los presupues-
tos respecto del origen de la discapacidad— no se ajustan en cuanto
a sus consecuencias o características primordiales. Estos son:
a. El submodelo eugenésico, que podría ser situado a modo ilus-
trativo en la antigüedad clásica. Tanto la sociedad griega como la
romana, basándose en motivos religiosos y políticos, consideraban
inconveniente el desarrollo y crecimiento de niños con deficiencias.
En primer lugar, la explicación respecto de las causas que daban ori-
gen a la discapacidad era religiosa: el nacimiento de un niño con dis-
capacidad era el resultado de un pecado cometido por los padres en
el caso de Grecia, o una advertencia de que la alianza con los Dioses
se encontraba rota en el caso de Roma28. Ello, unido a la idea de que
la vida de una persona con discapacidad no merecía la pena ser vivi-
da, sumada a la consideración acerca de su condición de carga —para
los padres o para el resto de la comunidad—, originaba que la solu-
ción adoptada por el submodelo bajo análisis fuera prescindir de las
personas afectadas por una deficiencia, mediante el recurso a prácti-
cas eugenésicas, como el infanticidio en el caso de los niños29.
b. El submodelo de marginación. Aunque muchas de las caracte-
rísticas definitorias de este submodelo son una constante histórica,
un ejemplo que puede resultar ilustrativo puede encontrarse en el tra-
tamiento brindado a las personas con deficiencias durante la Edad
Media, en donde las personas con discapacidad se encontraban inser-
tas dentro del grupo de los pobres y los marginados, y signadas por
un destino marcado esencialmente por la exclusión30. Si bien las
explicaciones religiosas medievales fueran diferentes de las alegadas
por los antiguos, e incluso dentro del cristianismo se presentaran de
28 Véase.: FUSTEL DE COULANGES, N. D., La ciudad antigua, Traducción de Carlos Mar-
tín, Diamante, Colección Obras Maestras, Barcelona, 1971; SENDRAIL, M., Historia cultural de
la enfermedad, Traducción de Clara Janés, Espasa-Calpe, Madrid, 1983; VERNANT, J. P. y otros,
El hombre griego, Alianza Editorial, Madrid, 1995.
29 Véase: GARLAND, R., The eye of the beholder. Deformity & Disability in the Graeco-Roman
world, Duckworth, London, 1995.

30 Véase: GEREMEK, B., La Piedad y la Horca. Historia de la miseria y de la caridad en Euro-
pa, Versión española de Juan Antonio Matesanz, Alianza, Madrid, 1989; GURIÉVICH, A., Las
categorías de la cultura medieval, presentación de Georges Duby, Versión castellana de Helena
Kriúkova y Vicente Cazcarra, Taurus Humanidades, Madrid, 1990; HUIZINGA, J., El otoño de
la Edad Media, Versión española de José Gaos, Alianza, Madrid, 1988; LE GOFF, J., y otros, El
hombre medieval, Traducción de Julio Martínez Mesanza, Alianza, Madrid, 1990.

manera fluctuante —el poder de Dios o la consecuencia del pecado

original— o como obra del diablo desde la creencia supersticiosa; el
hecho de considerar a la deficiencia como una situación inmodifica-
ble originaba que la misma debiera ser aceptada con resignación. Los
encargados de diagnosticar diferencialmente si un comportamiento
extraño era un proceso natural o uno diabólico eran el médico y el
sacerdote, aunque no olvidemos que —como destaca Aguado Díaz—
en muchas ocasiones el peritaje médico se encontraba supeditado a la
lógica teológica31. La característica principal presente en este submo-
delo es la exclusión, ya sea como consecuencia de subestimar a las
personas con deficiencias y considerarlas objeto de compasión, o
como consecuencia del temor o el rechazo por considerarlas objeto de
maleficios o como advertencia de un peligro inminente. Es decir, que,
—ya sea por menosprecio, ya sea por miedo—, la exclusión parece ser
la mejor solución y la respuesta social que genera mayor tranquilidad.
Así, a diferencia del submodelo eugenésico, ya no se comete infanti-
cidio, aunque gran parte de los niños afectados por deficiencias mue-
ren como consecuencia de omisiones —ya sea por falta de interés y
recursos, o por invocarse la fe como único medio de salvación—. En
cuanto a los que subsisten o a los mayores, la apelación a la caridad,
el ejercicio de la mendicidad y ser objeto de diversión, eran los medios
de subsistencia obligados32.
El segundo modelo es el denominado médico o rehabilitador. Desde
su filosofía se considera que las causas que originan la discapacidad
no son religiosas, sino científicas. Desde este modelo las personas con
discapacidad ya no son consideradas inútiles o innecesarias, pero
siempre en la medida en que sean rehabilitadas. Es por ello que el fin
primordial que se persigue desde este paradigma es normalizar a las
personas con discapacidad, aunque ello implique en ciertas ocasiones
forzar a la desaparición o el ocultamiento de la diferencia que la
misma representa. El problema cardinal pasa a ser, entonces, la per-
sona, con sus limitaciones y dificultades, a quien es imprescindible
rehabilitar —psíquica, física o sensorialmente—.
Los primeros síntomas del modelo rehabilitador datan de los ini-
cios del Mundo Moderno33. Sin embargo, la consolidación del modelo
31 AGUADO DIAZ, A., Historia de las deficiencias, op. cit.

32 Véase: ENDERLE, A., MEYERHOFER, D. y UNVERFEHRT, G. (Eds.), La gente diminuta
en el gran arte. Hipocrecimiento desde el punto de vista artístico y médico, Artcolor, Germany,
1994.
33 Véase: AA. VV., La Discapacidad y la Rehabilitación en Juan Luis Vives. Homo homini par,
Puig de la Bellacasa, R., Real Patronato de Prevención y de Atención a Personas con Minusva-
lía, Madrid, 1993.
mismo —sobre todo en el ámbito legislativo—, puede ser situada en

los inicios del Siglo XX, al finalizar la Primera Guerra Mundial. Las
causas que dieron origen a su plasmación podrían ser resumidas muy
brevemente: la guerra y los accidentes laborales. En este sentido, rela-
ta Jacques Stiker que, al finalizar la Primera Guerra Mundial, un
número alarmante de hombres quedaron heridos de por vida. Estas
personas fueron denominadas mutilados de guerra sobre la base —y a
fin de distinguirlas— de aquellas discapacitadas por accidentes labo-
rales. El mutilado era una persona a quien le faltaba algo, ya fuera un
órgano, un sentido o una función. La primer imagen presentada por
este cambio en la terminología fue la de daño, la de perjuicio. La sen-
sación era que la guerra se había llevado algo que se debía reempla-
zar34. Fue así como en este momento la discapacidad comenzó a ser
relacionada con los heridos de guerra —básicamente podría decirse
que los heridos de guerra tomaron el lugar de las personas con disca-
pacidad— y ésta comenzó a ser vista como una insuficiencia, una defi-
ciencia a ser erradicada35.
En el plano del Derecho, esto significó en un primer momento la
implementación de políticas legislativas destinadas a garantizar ser-
vicios sociales para los veteranos de guerra con discapacidad, que
reflejaban de algún modo la creencia acerca de la existencia de una
obligación por parte de la sociedad de compensar a estas personas
mediante pensiones de invalidez, beneficios de rehabilitación y cuo-
tas laborales. No obstante, por la década de los años sesenta dichas
medidas fueron extendidas a todas las personas con discapacidad,
dejándose de lado la causa de las deficiencias. La meta pasó a ser
entonces rehabilitar a las personas con discapacidad con indepen-
dencia del origen de las deficiencias. En dicho proceso de recupera-
ción o «normalización», y a dichos fines, los contenidos o herramien-
tas esenciales pasaron a ser la educación especial, los beneficios de
rehabilitación médica y vocacional, las cuotas laborales y los servicios
de asistencia institucionalizados. De este modo, las personas con dis-
capacidad recibían beneficios de los servicios sociales, porque la dis-
capacidad se veía exclusivamente como un problema individual de la
persona, quien no era capaz de enfrentarse a la sociedad. Los niños
con discapacidad tenían derecho a la educación, pero en escuelas
separadas; las personas con discapacidad tenían derecho a la rehabi-
litación, pero ello incluía el control de muchas áreas de sus vidas por
parte de los expertos. Las medidas de acción positiva se introdujeron
34 Véase: STIKER, Henri-Jacques, A History of Disability, op. cit., pág. 124.

35 Véase, asimismo: AGUADO DÍAZ, Antonio León, Historia de las deficiencias, op. cit.

porque —a diferencia de otros grupos protegidos— no se consideraba

que las personas con discapacidad fueran capaces de trabajar por sus
propios medios
Las medidas descritas pueden ser fácilmente contextualizadas y
comprendidas si se tiene presente que desde el modelo rehabilitador se
considera a la discapacidad exclusivamente como un problema de la
persona, directamente ocasionado por una enfermedad, accidente, o
condición de la salud, que requiere de cuidados médicos prestados por
profesionales en forma de tratamiento individual. En consecuencia, el
tratamiento de la discapacidad se encuentra encaminado a conseguir
la cura, o una mejor adaptación de la persona, o un cambio en su con-
ducta. Desde el punto de vista jurídico, la discapacidad es abordada
exclusivamente dentro de la legislación de la asistencia y seguridad
social, o como parte de ciertas cuestiones del derecho civil relaciona-
das con la incapacitación y la tutela. La atención sanitaria se conside-
ra la materia fundamental, y en el ámbito político, la respuesta princi-
pal es la modificación y reforma de la política de atención a la salud37.
Existen dos puntos fundamentales del modelo rehabilitador de la
discapacidad que merecen ser destacados. En primer lugar, se sitúa el
«problema» de la discapacidad dentro del individuo; y en segundo
lugar, se considera que las causas de dicho problema son el resultado
exclusivo de las limitaciones funcionales o pérdidas psicológicas, que
son asumidas como originadas por la deficiencia38. En consecuencia,
las políticas deben tender a «normalizar» a las personas en la medida
de lo posible, y de ese modo ayudarlas a ser integradas en la sociedad.
No obstante, si bien el modelo rehabilitador ha representado un avan-
ce muy importante en la materia, en la actualidad es criticado por
diversas razones39. Fundamentalmente —en cuanto a su justificación
36 Véase, DEGENER T. & QUINN, G., «A survey of international, comparative and regional
Disability Law Reform», presentado en From Principles to Practice, an International Disability

law and Policy Symposium, 22 al 25 de octubre de 2000, organizado por DREDF.
37 Véase: Clasificación Internacional del funcionamiento, de la discapacidad y de la salud :
CIF / Organización Mundial de la Salud, Organización Panamericana de la Salud, Madrid:

Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Secretaría General de Asuntos Sociales, Instituto de
Migraciones y Servicios Sociales (IMSERSO), 2001.
38 Véase: OLIVER, M., Understanding Disability. From theory to practice, Palgrave, Malasia,
1996. págs. 32 y ss.

39 No obstante, debe realizarse una aclaración. Las críticas existentes hacia el modelo se
encuentran dirigidas hacia una determinada ideología, pero de ningún modo deben interpre-
tarse orientadas al proceso de rehabilitación respecto de la deficiencia de una persona con dis-
capacidad. Se considera que dicho proceso es un elemento de enorme trascendencia, aunque sin
olvidar que sólo en un aspecto de la vida de la persona. Véase: ABBERLEY, P., «Trabajo, Uto-
pía y deficiencia» en la obra Discapacidad y Sociedad, L. Barton (comp.), Morata S.L., Madrid,
1998; BARNES, C. Disabled People in Britain and Discrimination. A case for Anti-discrimination
teórica— se censura que el éxito de la integración que se persigue —si

bien depende de una variedad de estrategias de asimilación—, denota
la existencia de una perturbada ideología, a la que Sticker denomina:
el ideal social de la goma de borrar —the social ideal of erasure—40. El
pasaporte de la integración, pasa a ser de este modo la desaparición, o
mejor dicho el ocultamiento de la diferencia. Ello porque desde la
perspectiva de este modelo, la persona con discapacidad se considera
desviada de un supuesto estándar de normalidad. Sin embargo, no
debe olvidarse que —como expresa Christian Courtis—, la configura-
ción de lo estándar no es neutra, sino que se encuentra sesgada a favor
de los parámetros físicos y psíquicos de quienes constituyen el estereo-
tipo culturalmente dominante41. De este modo, si se sitúa una oficina
gubernamental en un tercer piso sin ascensor se asume que todo usua-
rio se encuentra en condiciones de subir una escalera, creándose de
este modo barreras —a través de un entorno hostil—42. Es esto último
—es decir, la incidencia de factores sociales en la creación del fenó-
meno mismo— lo que se tiene presente desde otro modelo de acerca-
miento al fenómeno de la discapacidad, que se pasa a describir.
El tercer modelo, denominado social, es aquel que considera que
las causas que originan la discapacidad no son ni religiosas, ni cientí-
ficas, sino que son preponderantemente sociales; y que las personas
con discapacidad pueden aportar a las necesidades de la comunidad
en igual medida que el resto de personas —sin discapacidad—, pero
siempre desde la valoración y el respeto de su condición de personas
diferentes. Este modelo se encuentra íntimamente relacionado con la
Legislation, Hurst and Company, London in association with the British Council of Organiza-
tions of Disabled People, United Kingdom, Third Edition, 2000; BARNES, C., «Las teorías de la
discapacidad y los orígenes de la opresión de las personas discapacitadas en la sociedad occi-
dental» en la obra Discapacidad y Sociedad, L. Barton (comp.), Morata S.L., Madrid, 1998;
MORRIS, J. (Ed.), Encuentros con desconocidas. Feminismo y discapacidad, Narcea, Madrid,
1996; OLIVER, M., «Una sociología de la discapacidad o una sociología discapacitada»», en la
obra Discapacidad y Sociedad, L. Barton (comp.), Morata S.L., Madrid, 1998; SILVERS, A. WAS-
SERMAN, D. and MAHOWALD, M. B., Disability, Difference, Discrimination. Perspective on Jus-
tice in Bioethics and Public Policy, Rowman & Littlefield Publishers, Inc., United States of Ame-
rica, 1998.
40 Véase: STIKER, H.J., A History of Disability…, op. cit., pág. 12.
41 En este sentido, a lo estándar puede aplicársele los mismos razonamientos que utiliza Iris
Marion Young para describir la idea de imparcialidad; que según la autora, se encuentra al ser-
vicio de al menos dos funciones ideológicas. En primer lugar la apelación a la imparcialidad ali-
menta el imperialismo cultural al permitir que la experiencia y la perspectiva particular de gru-
pos privilegiados se presente como universal. En segundo lugar, la convicción de que los
burócratas y expertos pueden ejercer su poder en la toma de decisiones de manera imparcial
legitima la jerarquía autoritaria. Cfr. YOUNG, I., La justicia y la política de la diferencia, Tra-
ducción de Silvina Álvarez, Ediciones Cátedra, Universidad de Valencia, Madrid, 2000, pág. 24.
42 COURTIS, C., Discapacidad e inclusión social: retos teóricos y desafíos prácticos. Algunos
comentarios a partir de la Ley 51/2003, Jueces para la Democracia, Noviembre 2004, pág. 7.

asunción de ciertos valores intrínsecos a los derechos humanos, y

aspira a potenciar el respeto por la dignidad humana, la igualdad y la
libertad personal, propiciando la inclusión social, y sentándose sobre
la base de determinados principios: vida independiente, no discrimi-
nación, accesibilidad universal, normalización del entorno, diálogo
civil, entre otros.
El origen, desarrollo y articulación del modelo bajo análisis se han
generado básicamente a través del rechazo a los fundamentos expues-
tos anteriormente. Uno de los presupuestos fundamentales del modelo
social radica en que las causas que originan la discapacidad no son
exclusivamente individuales —como se afirma desde el modelo rehabi-
litador—, sino que son en gran medida sociales. Ello es así desde que,
según los defensores de este modelo, no son las limitaciones individua-
les las raíces del problema, sino más bien las limitaciones de la socie-
dad para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente
que las necesidades de las personas con discapacidad sean tenidas en
cuenta dentro de la organización social.
Es posible situar el nacimiento del modelo social —o al menos el
momento en que emergen sus primeros síntomas— a finales de la
década de los años sesenta o principios de la del setenta del siglo XX,
en Estados Unidos e Inglaterra43. Hasta dicho momento, la deficiencia
individual o anormalidad implicaba dependencia de la familia y de los
servicios de asistencia social, muchos de los cuales debían brindarse
en instituciones especializadas. La discapacidad implicaba una trage-
dia personal, consecuencia de las limitaciones individuales de las per-
sonas afectadas y un problema para el resto de la sociedad. No obstan-
te, desde finales de la década de los años sesenta, dicha consideración
ortodoxa comenzó a ser el blanco de campañas a través de Europa y
Estados Unidos. Las personas con discapacidad —en particular aqué-
llas que vivían en instituciones residenciales— tomaron la iniciativa de
buscar sus propios cambios políticos44. Los activistas con discapaci-
dad y las organizaciones de personas con discapacidad se unieron para
condenar su estatus como «ciudadanos de segunda clase», reorienta-
ron la atención hacia el impacto de las barreras sociales y ambientales,
como el transporte y los edificios inaccesibles, las actitudes discrimi-
natorias y los estereotipos culturales negativos, que —según alega-
43 Si bien posteriormente las ideas emergentes iban a tener influencias más allá de sus pro-
pias fronteras, el origen del modelo debe situarse en las naciones mencionadas.
44 Véase: BARNES C. y MERCER, G. Disability, Polity Press, Cambridge, 2003, capítulo 1,
ABBERLEY, P. «The concept of oppression and the development of a social theory of disabi-
lity», Disability, Handicap and Society, Vol. 2., Nro. 1, págs. 5-19.
ban— discapacitaban a las personas con deficiencias45. Así fue como la

participación política de las personas con discapacidad y sus organi-
zaciones abrió un nuevo frente en el área de los derechos civiles y la
legislación antidiscriminatoria.
El énfasis sobre los derechos en las políticas de discapacidad surgió
inicialmente en Estados Unidos, donde ha existido una larga tradición
en campañas políticas basadas en los derechos civiles, generándose un
considerable refuerzo en las luchas por los derechos civiles de los años
sesenta, que fueron teniendo influencia en las actividades de las orga-
nizaciones de personas con discapacidad. Así, la lucha por los dere-
chos civiles de las personas negras, con su combinación de tácticas de
lobby convencional y acciones políticas de masas, proveyó un mayor
estímulo a un emergente «movimiento de derechos de las personas con
discapacidad». Las piedras angulares de la sociedad americana —capi-
talismo de mercado, independencia, libertad política y económica—
fueron reproducidas en el enfoque del denominado movimiento de
vida independiente46. Los enfoques desde el modelo de vida indepen-
diente abogaban por servicios de rehabilitación sobre la base de sus
propios objetivos, métodos de reparto, y dirección propia de progra-
mas. La elección y el control del consumidor fueron acentuados, fijan-
do la dirección relativa a la orientación y el cuidado personal en las
propias personas con discapacidad, en claro contraste con los métodos
tradicionales dominantes. Esto acentuó —entre otras cuestiones— los
derechos civiles, el apoyo mutuo, la desmedicalización, y la desinsti-
tucionalización47.
Por otro lado, y desde una perspectiva un tanto diferente, el movi-
miento de personas con discapacidad en el Reino Unido se ha con-
centrado en alcanzar cambios en la política social o en la legislación
de derechos humanos. La prioridad estratégica ha sido realzar la exis-
tencia de los sistemas patrocinados por el Estado de bienestar para
45 En la misma época y por contraste —como relata Colin Barnes— la literatura académica
continuaba aceptando el punto de vista ortodoxo que consideraba a la discapacidad como una
cuestión médica e individual. A pesar de que el género y la raza fueran desde 1980 reconocidos
como causas características de opresión social, no sucedió lo mismo con la discapacidad.
46 Sobre el movimiento de vida independiente, Vid: DE JONG, G., The Movement for Inde-
pendent Living: Origins, Ideology and Implications for Disability Research, East Lansing: Michi-
gan State University Press, 1979; SHAPIRO, J., No Pity. People with Disabilities Forging a New
Civil Rights Movement, Times Books, Random House, New York, 1994.; GARCIA ALONSO, J.V.
(Coord.), El movimiento de vida independiente. Experiencias Internacionales, Fundación Luis
Vives, Madrid, 2003.
47 BARNES C. y MERCER G., Disability..., op. cit., pág. 33. Se aclara que los términos desmedi-
calización y desinstitucionalización son la traducción que se considera más literal, teniendo en cuen-
ta los que utilizan los autores en inglés: demedicalization, y deinstitutionalization respectivamente.

cubrir las necesidades de las personas con discapacidad. Ello, porque

en el ámbito europeo el Estado de bienestar es considerado esencial
para superar las desventajas y las elevadas barreras experimentadas
por las personas con discapacidad. Así, en el Reino Unido, las organi-
zaciones de personas con discapacidad movilizaron inicialmente la
opinión contra su categorización tradicional como un grupo vulnera-
ble necesitado de protección, defendiendo el derecho a definir sus
propias necesidades y servicios prioritarios, y proclamando contra la
dominación tradicional de los proveedores de servicios48.
Más allá de sus matices, tanto el modelo estadounidense como el
inglés han tenido importantes influencias en el ámbito internacional.
Entre dichas consecuencias se destacan ciertas exigencias que han teni-
do importantes repercusiones en las políticas a ser adoptadas sobre las
cuestiones que involucren a la discapacidad. Así, si se considera que las
causas que originan la discapacidad son sociales, las soluciones no
deben apuntarse individualmente a la persona afectada, sino que más
bien deben encontrarse dirigidas hacia la sociedad. De este modo, el
modelo anterior se centra en la rehabilitación o normalización de las
personas con discapacidad, mientras que el modelo bajo análisis aboga
por la rehabilitación o normalización de una sociedad, pensada y dise-
ñada para hacer frente a las necesidades de todas las personas. En tér-
minos generales, el tratamiento social del que son objeto las personas
con discapacidad se basa en la búsqueda de la inclusión a través de la
igualdad de oportunidades. A dichos fines se presentan una serie de
medidas, entre las que se destacan la accesibilidad universal, el diseño
para todos, la transversalidad de las políticas en materia de discapaci-
dad, entre otras. Conforme a esta idea, los niños y niñas con discapa-
cidad deben tener las mismas oportunidades de desarrollo que los
niños y niñas sin discapacidad, y la educación debe tender a ser inclu-
siva —adaptada a las necesidades de todos— como regla, reservándose
la educación especial como última medida y para casos muy extremos.
En cuanto a los métodos de subsistencia de las personas con discapa-
cidad, el modelo bajo análisis plantea como medios idóneos a la segu-
ridad social y el trabajo ordinario, y sólo excepcionalmente se acepta el
protegido. Asimismo, se resalta la importancia de que la discapacidad
sea abordada desde un enfoque holístico. El ocio, la cultura, los depor-
tes, entre otras, son actividades que permiten que las personas con dis-
capacidad puedan participar de la vida social, a la vez que desarrollar
sus inquietudes, al igual que el resto de personas.
48 Véase: BARNES, C.; OLIVER, M. y BARTON, L. (eds.), Disability Studies Today, Polity
Press, Oxford, 2002, capítulo 1.

Básicamente, el modelo bajo análisis considera a la discapacidad

como un fenómeno que se integra por un complejo conjunto de con-
diciones, muchas de las cuales son creadas por el contexto social. En
consecuencia, el manejo del problema requiere la realización de todas
las modificaciones y adaptaciones necesarias, a los fines de alcanzar la
participación plena de las personas con discapacidad en la totalidad de
las áreas de la vida en comunidad. Por lo tanto, el problema —que es
más una cuestión ideológica que biológica— requiere la introducción
de cambios sociales, lo que en el ámbito de la política constituye una
cuestión de derechos humanos. El modelo social se encuentra, enton-
ces, muy relacionado con la consideración de la discapacidad como
una cuestión de derechos humanos. Se centra en la dignidad intrínse-
ca del ser humano, y de manera accesoria —y sólo en el caso que sea
necesario— en las características médicas de la persona. Sitúa al indi-
viduo en el centro de todas las decisiones que le afecten, y sitúa el cen-
tro del problema fuera de la persona —en la sociedad.
3. La participación de las personas con discapacidad
Desde la década de los años setenta del siglo veinte, el movimiento

de personas con discapacidad ha venido forjando el derecho de poder
formar parte de la toma de decisiones relativas a sus propias vidas49.
Ello tuvo origen a través del Movimiento de Vida Independiente bajo el
lema «Nothing about us whithout us» —Nada sobre nosotros sin noso-
tros— que resume de manera efectiva esta postura50. Este reclamo pre-
tendía que las personas con discapacidad dejaran de ser vistas como
meros pacientes, o de estar sometidas a políticas paternalistas en las
que se las supliera y apartara de la toma de decisiones en aquellas cues-
tiones que les incumben. Este principio se encuentra acogido en la Ley
51/2003, que lo define como «el principio en virtud del cual las orga-
nizaciones representativas de personas con discapacidad y de sus fami-
lias participan, en los términos que establecen las leyes y demás dispo-
siciones normativas, en la elaboración, ejecución, seguimiento y
evaluación de las políticas oficiales que se desarrollan en la esfera de las
personas con discapacidad»51. Asimismo, se encuentra plasmado en el
artículo 15 de la Ley, relativo a la participación de las organizaciones
representativas de las personas con discapacidad y sus familias. En el
49 Véase: DE LORENZO GARCÍA, R., El futuro de las personas con discapacidad en el mundo.
Desarrollo humano y Discapacidad, Fundación ONCE, Ediciones del Umbral, Madrid, 2003.
50 Véase: CHARLTON, J. I., Nothing About Us Without Us: Disability Oppression and Empo-
werment, Berkeley: University of California Press, 1998.

51 Ley 51/2003, artículo 2 inc. e).

inciso primero se establece que «las personas con discapacidad y sus

familias, a través de sus organizaciones representativas, participarán en
la preparación, elaboración y adopción de las decisiones que les con-
ciernen, siendo obligación de las Administraciones públicas en la esfe-
ra de sus respectivas competencias promover las condiciones para ase-
gurar que esta participación sea real y efectiva. De igual modo, se
promoverá su presencia permanente en los órganos de las Administra-
ciones públicas, de carácter participativo y consultivo, cuyas funciones
estén directamente relacionadas con materias que tengan incidencia en
esferas de interés preferente para personas con discapacidad y sus
familias». La Ley establece específicamente que corresponderá al Con-
sejo Nacional de la Discapacidad la promoción de la igualdad de opor-
tunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, a cuyo
efecto se constituirá en su seno una oficina permanente especializada,
con la que colaborarán las asociaciones de utilidad pública más repre-
sentativas de las personas con discapacidad y sus familias52.
En el ámbito español, la participación de las personas con discapa-
cidad se da a través del movimiento asociativo que en España se en-
cuentra representado por el Comité Español de Representantes de Per-
sonas con Discapacidad (CERMI). Este Comité es la plataforma de
representación, defensa y acción de los ciudadanos españoles con dis-
capacidad53. Nació por vía de hecho, en el año 1993, y fue el fruto del
acuerdo de las seis principales organizaciones nacionales de personas
con discapacidad (COCEMFE54, FEAPS55, CNSE56, FIAPAS57, ASPA-
CE58 y ONCE59). En el año 2000, y tras la adhesión de nuevos miem-
bros, el CERMI se convirtió en la plataforma de representación y
encuentro de las personas con discapacidad españolas, constituido por
52 Ley 51/2003 art. 15 inc. 3 in fine. El Consejo Nacional de la Discapacidad es el órgano cole-
giado interministerial, de carácter consultivo, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

de conformidad con el artículo 1 del Real Decreto 1865/2004 de 6 de septiembre, establecido para
garantizar la colaboración del movimiento asociativo de las personas con discapacidad y sus fami-
lias y la Administración General del Estado, en orden a definir y coordinar una política coherente
de atención integral para las personas con discapacidad.
53 El CERMI es una Asociación, de ámbito estatal, creada el 9 de enero de 1997 al amparo de
la Ley de Asociaciones de 24 de diciembre de 1964 y demás legislación aplicable, inscrita en el

Registro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior con el número 162.062 en virtud de
resolución administrativa de 28 de febrero de 1997, que se rige por unos Estatutos sociales visa-
dos por el Ministerio del Interior en virtud de resolución administrativa de 24 de marzo de 1997.
54 Confederación Coordinadora Estatal de Minusválidos Físicos de España.
55 Confederación Española de Organizaciones en favor de las Personas con Discapacidad
Intelectual
56 Confederación Estatal de Personas Sordas
57 Confederación Española de Asociaciones de Padres y Amigos de los Sordos
58 Federación Española de Asociaciones de Atención a las Personas con Parálisis Cerebral
59 Organización Nacional de Ciegos Españoles.
las 10 principales organizaciones estatales de personas con discapaci-

dad, varios socios adheridos y un nutrido grupo de plataformas auto-
nómicas de representantes de personas con discapacidad, todas las
cuales agrupan a su vez a más de 2.000 asociaciones y entidades, que
representan en su conjunto a los más de tres millones y medio de per-
sonas con discapacidad que, como se ha comentado anteriormente,
hay en España. La actuación del CERMI tiende hacia un objetivo pri-
mordial: esto es, alcanzar la equiparación de derechos y la igualdad de
oportunidades de las personas con discapacidad con el resto de ciuda-
danos. Por ello, ha concentrado su actuación en los campos del em-
pleo, la educación, la accesibilidad y la eliminación de barreras, la pre-
vención, la salud y la rehabilitación y la protección y la previsión
sociales, las nuevas tecnologías, las personas con discapacidad severa-
mente afectas y las mujeres con discapacidad, que sufren la doble dis-
criminación de género y discapacidad. Para cada una de estas áreas, el
CERMI ha creado comisiones de trabajo, encargadas de examinar la
situación de partida y de proponer planes de actuación que determi-
nen una mejora efectiva en las condiciones de los ciudadanos con dis-
capacidad60.
II. DISCAPACIDAD Y DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Planteamiento general
Los aportes generados por el modelo social de discapacidad repre-

sentan muchas coincidencias con los valores que sustentan a los dere-
chos humanos61; esto es: la dignidad; la libertad entendida como auto-
nomía —en el sentido de desarrollo del sujeto moral— que exige entre
otras cosas que la persona sea el centro de las decisiones que le afec-
ten; la igualdad inherente de todo ser humano —respetuosa e inclusi-
va de la diferencia—, la cual asimismo exige la satisfacción de ciertas
necesidades básicas, y la solidaridad 62.
60 Para mayor información acerca de la labor del CERMI, la entidad tiene una página web
en la siguiente dirección: www.cermi.es

61 Véase, BOBBIO N., (1991) El tiempo de los derechos, Trad. Rafael de Asís, Sistema, Madrid.;
PECES-BARBA G. (1989), «Sobre el fundamento de los derechos humanos. Un problema de Moral

y Derecho», en Muguerza, J., y otros, El fundamento de los derechos humanos, Debate, Madrid
62 Expresa en este sentido Rafael de Asís, que «los principios que inspiran en este momento a
las normas jurídicas (o a las políticas públicas) en materia de discapacidad son, sobre el papel,
totalmente compatibles con un discurso igualitario sobre los derechos.» ASIS ROIG, R., «La incur-
sión de la discapacidad en la teoría de los derechos», en la obra titulada Los derechos de las perso-
nas con discapacidad: perspectivas sociales, políticas, jurídicas y filosóficas, CAMPOY CERVERA, I.
(Coord.), Dykinson, Madrid, 2004, pág. 62.

La noción de dignidad humana, piedra fundamental de los derechos

humanos, viene a reforzar la idea de que las personas con discapacidad
tienen un papel en la sociedad, que hay que atender con absoluta inde-
pendencia de cualquier consideración de utilidad social o económica.
Sin embargo, este tema merece al menos dos aclaraciones63.
La primera se encuentra dirigida a la misma idea de dignidad hu-
mana que —desde el Renacimiento— viene siendo caracterizada a tra-
vés de una serie de rasgos del ser humano que difícilmente puedan ser
aplicados a personas afectadas por cierto tipo de discapacidades64.
Quizás porque esta idea de dignidad nunca ha sido caracterizada sin
apelar a algunos contenidos que sitúan a la dignidad supeditándola a
ciertos factores. Así, podría afirmarse que se pasó de justificar la dig-
nidad supeditándola a la inteligencia —Grecia—, a supeditarla a Dios
—Edad Media—, o a la nobleza —barroco—, a, finalmente, supeditar-
la a la razón y la virtud —modernidad—. Y ello presenta algunos pro-
blemas en el ámbito filosófico que nos conducen a preguntarnos sobre
el modo de justificación, por ejemplo, de la idea de dignidad de una
persona que no tiene aparentemente capacidad para razonar. Destaca,
en este sentido, Rafael de Asís, que la teoría de los derechos humanos
se encuentra fundada sobre un modelo de individuo, que es caracteri-
zado, principalmente, por su «capacidad» para razonar, por su «capa-
cidad» para sentir y por su «capacidad» para comunicarse65. Esto
podría ser interpretado de tal manera que se dedujese que en el mundo
moral participarían individuos dignos, esto es, capaces de razonar,
sentir y comunicarse, que orientarían estas capacidades hacia el logro
de diferentes planes de vida, mientras que aquellos que no tuvieran
esas capacidades podrían tener atribuidos derechos, pero no justifica-
dos desde la idea de dignidad humana, sino como fruto de la decisión
de los sujetos capaces al considerarlos como merecedores de dicha
63Cfr. PALACIOS, A., «La discapacidad frente al poder de la normalidad…», cit.

64En este sentido, al realizar un interesante estudio sobre la idea de dignidad humana desde
la Filosofía del Derecho, Gregorio Peces-Barba entiende que «la dignidad humana se formula
desde dos perspectivas (...) una más formal de raíz kantiana y otro más de contenidos, de carác-
ter humanista y renacentista. Por la primera, la dignidad deriva de nuestra decisión de mostrar
capacidad de elegir, de nuestra autonomía; por la segunda la dignidad consiste en el estudio de
los rasgos que nos diferencian de los restantes animales. Son dos perspectivas complementarias,
casi podríamos decir la forma y el contenido de nuestro valor como personas». op. cit., pág. 65.
De este modo, enseña el Profesor de la Carlos III que, esos rasgos que se mencionan de una u otra
forma en los textos sobre la dignidad humana a partir del tránsito a la modernidad son: la capa-
cidad de construir conceptos generales y de razonar; la reproducción de sentimientos, afectos y
emociones a través de valores estéticos —entre lo que destaca el lenguaje—; y por último la socia-
bilidad. Ídem, p. 66-69. Véase, asimismo, sobre la idea de dignidad humana: FERNÁNDEZ
GARCÍA, E., Dignidad Humana y ciudadanía cosmopolita, Cuadernos «Bartolomé de las Casas»
Nro. 21, Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas», Dykinson, 2001.
65 ASÍS ROIG, R., «La incursión de la discapacidad en la teoría de los derechos...», op. cit.
atribución. Sin embargo, sostiene Asís que, aunque dicha interpreta-

ción puede ser vista como coherente con la forma clásica de entender
la idea de dignidad humana, ésta debe ser matizada. Si bien es cierto
que «el discurso de los derechos y el mismo discurso sobre la dignidad
humana parte de ese modelo como modelo estándar, pero, sin embar-
go, ese modelo no agota (no debe agotar) la idea de individuo ni la del
agente moral, dado que esos tres rasgos son graduales, relativos y abs-
tractos»66. Por lo tanto, a juicio del autor citado, ese concepto de dig-
nidad humana debería ser replanteado, y para ello apela a tres ideas
que en su opinión deberían ser analizadas, a las que denomina: refle-
xión sobre la diferencia en las capacidades, la reflexión sobre la poten-
cialidad de las capacidades, y la reflexión sobre la dignidad en las posi-
bilidades67. En este punto, resulta de mucho interés el análisis que Asís
introduce respecto de la reflexión acerca de las diferencias en las capa-
cidades, al distinguir dos cuestiones. La primera es que existen una
serie de criterios definitorios de la idea de dignidad y del valor de los
individuos que están por encima del papel que se les asigne o cumplan
en la sociedad, resaltando «…la importancia que en la discusión moral
tiene (debe tener) la idea de individuo previa al examen de su papel en
la sociedad». Por ello afirma que «el examen sobre las capacidades es,
sin duda, relevante, pero no tiene que condicionar el discurso (no
puede hacerlo en un primer momento)»68. Por otro lado, la segunda
cuestión se refiere a la importancia de analizar precisamente el origen
de la diferencia en las capacidades, afirmando que debería examinar-
se por qué se produce esta diferencia, y si es una consecuencia natural
o construida. En este punto, evidentemente, la respuesta que se brin-
da desde el modelo social a esta cuestión intenta destacar precisa-
mente los factores que tienden a «construir» dichas diferencias. Y, sos-
tiene Asís que «es importante ser conscientes de que el sujeto capaz y
con talento puede serlo porque ha tenido acceso a cosas que el sujeto
con discapacidad o que el sujeto sin talento no ha podido acceder». De
este modo, el profesor de la Carlos III destaca la importancia de cues-
tionarse una relación, a veces presente, entre talento y dignidad, en el
sentido de que a mayor talento (o si se prefiere a mayor capacidad de
razonar, sentir y comunicarse) mayor dignidad. Y entiende que —si
bien una mayor capacidad trae consigo una vida más digna—, una
vida más digna no implica una mayor dignidad69.
66 Ídem.
67 Íbidem.
68 Íbidem.
69 Entendemos que cuando Rafael de Asís se refiere a vida digna está aludiendo a calidad de
vida, y de este modo interpretamos y nos adherimos a sus palabras.

Evidentemente, las reflexiones comentadas resultan de gran utili-

dad, sobre todo frente al riesgo que pueden suponer interpretaciones
que supediten la dignidad a ciertas virtudes, ya que de este modo
podría inferirse que algunos —los más virtuosos— pudieran ser consi-
derados más «dignos» que otros, ya que lo que de algún modo se recla-
ma desde el mismo movimiento de personas con discapacidad es una
caracterización universal de la dignidad, que involucre la igual digni-
dad de todas las personas. En este punto debe diferenciarse la idea de
dignidad, como condición —invulnerable— e innata del hombre, de la
existencia de una vida digna —esto puede vulnerarse— que se desa-
rrolla a través de la ética privada y en la medida de cada ser humano.
Esas dimensiones en realidad son condiciones o aptitudes o rasgos que
describen al ser humano pero no a su dignidad.
Ahora bien, la segunda aclaración que merece ser destacada se re-
fiere a una de las afirmaciones esbozadas desde el modelo social, que
podría llegar a considerarse contradictoria. Quizás como una medida
de reacción o de justificación de cierto modo innecesaria, desde dicho
paradigma se insiste en que las personas con discapacidad tienen
mucho que aportar a la sociedad. Así, pareciera que el modelo social
cae en la trampa que pretende debelar, al seguir valorando a las per-
sonas en la medida de su condicional aporte a la sociedad. Ello no
implica la negación de dicha premisa, sino simplemente remarcar
que el valor del ser humano en sí mismo se encuentra desvinculado y
es independiente de cualquier consideración de utilidad social. Es
decir, las personas con discapacidad no son igualmente dignas por su
capacidad de aporte a la sociedad —medio—, sino que son igualmen-
te dignas por su esencia, por ser un fin en sí mismas. De otro modo,
el contenido central del imperativo categórico kantiano estaría sien-
do vulnerado, ya que si valoramos a la persona en la medida de su
aporte a la comunidad, estaremos considerando al ser humano como
un medio y no como un fin en sí mismo70.
Es por ello que un componente de la dignidad que se encuentra
íntimamente relacionado al fenómeno de la discapacidad es la auto-
nomía, que puede ser entendida como un espacio reservado, sin res-
tricciones, para la acción voluntaria de la persona. El valor de la auto-
nomía se basa en el supuesto previo de una capacidad de acción y de
comportamiento autodirigido. Por lo tanto, se apoya en la imagen
implícita de una persona moralmente libre. Como explica Rafael de
Asís, la libertad moral sería el referente de los derechos. La define este
70 KANT, I., Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Espasa-Calpe, octava edi-
ción, Traducción de Manuel García Morente, Madrid, 1983.

autor como un momento utópico individual de realización de los pla-

nes de vida, de los proyectos vitales, de satisfacción de necesidades,
condicionado por la dimensión social de la actividad humana. Así, el
sentido de esta libertad moral debe ser generalizado, de modo que
todos deberían estar en situación de alcanzarla. A partir de ello, la
misión de la libertad social y de los derechos como instrumentos, es
permitir al sujeto moral el alcance de esta libertad moral71. Resulta
evidente que uno de los principios claves del modelo social, que se
refleja claramente en la filosofía inherente al movimiento de vida inde-
pendiente, se basa en este valor, abogando, asimismo, porque se pre-
vean las condiciones sociales necesarias para que el mismo no se vea
vulnerado en su eficacia respecto de las personas con deficiencias. En
este sentido, en el contexto de la discapacidad, la imagen de sujeto
moral plantea al menos dos grandes problemas72:
— Uno de ellos es que generalmente suele asociarse la discapaci-

dad —especialmente la intelectual— con la carencia de capacidad para
el ejercicio de la libertad moral. Si bien ello podría involucrar cuestio-
nes lindantes en ciertas ocasiones, no obstante en muchas otras, esta
suposición se basa en un mero prejuicio, o en una idea de autonomía
muy restringida. Desde el modelo social se aboga por una concepción
más amplia de la idea de autonomía, un planteamiento que no se in-
cline excesivamente por detectar la incompetencia73 y que, por tanto,
otorgue la misma importancia a la necesidad de una protección efec-
tiva de los derechos y los intereses de las personas con discapacidades
intelectuales74. Que la autonomía en ciertos casos se encuentre más
restringida no significa que deba ser anulada o ignorada. Como expre-
sa María José Añón, la autonomía no es tanto un punto de partida
71 ASÍS ROIG, R., Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: una aproximación dua-
lista, Cuadernos Bartolomé de las Casas, Nro. 17, Dykinson, Madrid, 2001, pág. 28.
72 En este sentido, como expresa Nino, la ciudadanía moral no es una cuestión de teo-
ría biológica, sino de teoría política, o de teoría moral en un sentido amplio. NINO, C.,
Etica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Ariel Derecho, Barcelona, 1989,
págs. 45 y ss.
73 Como advierte en este sentido Christian Courtis, definir a una persona sólo por lo que no
puede hacer, o en función de sus limitaciones, «supondría extender el rótulo de inútil o inservi-
ble a la humanidad entera. Prácticamente todo ser humano tiene limitaciones para desarrollar
algunas actividades: cantar, realizar cálculos matemáticos, orientarse en un lugar desconocido,
correr, practicar deportes, bailar, retener datos, recitar poesía, cocinar, realizar manualidades.
Para la mayoría de las personas, el dato de sus limitaciones relativas a la realización de ciertas
actividades es irrelevante. Las personas con discapacidad, sin embargo, han sufrido histórica-
mente una rotulación que pone énfasis en las actividades en las que tienen limitaciones, en lugar
de resaltar las actividades que sí pueden desarrollar sin dificultades.» Véase COURTIS, C., Dis-
capacidad e inclusión social: retos teóricos y desafíos prácticos. Algunos comentarios a partir de la
Ley 51/2003, op. cit., pág. 8.
74 Vëase. QUINN, G. y DEGENER, T., op. cit., pág. 13.

como un punto de llegada; lo que supone reconocer que el individuo

concreto tiene limitaciones en el orden del conocimiento teórico y
práctico75. En lo que concierne a las personas con discapacidades inte-
lectuales, es evidente que en muchos casos la autonomía puede encon-
trarse limitada, pero es en esos casos, precisamente, donde debe resal-
tarse el rol del Derecho en cuanto a la garantía de desarrollo pleno del
grado de autonomía existente, por mínima que sea.
— Una segunda dificultad a la que se enfrenta este valor en el con-
texto de la discapacidad, es que muchas veces la sociedad no se toma
en serio la autonomía de las personas con discapacidad que tienen esa
«capacidad» absoluta para el ejercicio de dicha libertad moral. Este
es el típico caso de las personas con deficiencias físicas o sensoriales.
En muchas ocasiones, las elecciones de vida de estas personas no son
consideradas tan merecedoras de apoyo social como las de las perso-
nas sin discapacidad. Ello, que pareciera partir de la consideración de
que la vida de estas personas no goza del mismo valor, ha llevado a
que las condiciones materiales que las personas con discapacidad
necesitan para tener el control sobre sus vidas hayan sido ignoradas;
desatendidas. Destacan Quinn y Degener que la mayor parte de las
sociedades no han hecho lo suficiente para habilitar a las personas
con discapacidad que tienen una clara capacidad de libertad moral
para el pleno desarrollo como sujetos morales76.
Otro valor fundante de los derechos humanos conexo con el tema
apuntado es el de la igualdad. En este sentido, una de las premisas fun-
damentales del modelo social se basa en que todas las personas poseen
—no sólo un valor intrínseco inestimable—, sino también que son
intrínsecamente iguales en lo que se refiere a su valor, más allá de cual-
quier característica física, psíquica o sensorial. Esto no equivale a
decir que no existan diferencias entre las personas, sino más bien que
una sociedad que respeta auténticamente el principio de igualdad es
aquella que adopta un criterio inclusivo respecto de las diferencias
humanas, y las tiene en cuenta en forma positiva77. Uno de los argu-
mentos esenciales esgrimidos por los defensores del modelo social
radica en que las personas con discapacidad no son tratadas en respe-
to a dicho criterio, sino todo lo contrario, afirman que se encuentran
oprimidas socialmente. Como es sabido, el término «opresión social»
75 AÑON ROIG, M. J., Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentación, Centro de Estu-
dios Constitucionales, Madrid, 1994, pág. 267.

76 Véase. QUINN, G. y DEGENER, T., op. cit, pág. 13. Así, ironizan los autores citados, sos-
teniendo que una cosa es tener la posibilidad de estudiar astrofísica a pesar de la discapacidad,
y otra es poder hacerlo si no se cuenta con medios de transporte accesibles.
77 Ídem.
es generalmente utilizado en el análisis de grupos que, ya sea de mane-

ra notoria o mediante un modo más sutil, son sistemáticamente per-
judicados en relación con otros78. Aquí entran en juego varias cuestio-
nes ciertamente complejas, pero que podrían sintetizarse afirmando
que las personas con discapacidad se encuentran socialmente exclui-
das. Esto significa —entre otras cuestiones—, verse imposibilitadas de
participar en una gran cantidad de actividades que sustentan una vida
en sociedad, y que las eliminan de la corriente habitual de la vida coti-
diana. Ello se debe a que todos los puntos de acceso a las estructuras
de la vida diaria —educación, trabajo, familia, interacción social,
etc.— se establecen en gran medida en relación con la norma domi-
nante —en este caso la de las personas sin discapacidad—. De este mo-
do, como normalmente no se prevén adaptaciones para las desviacio-
nes o las diferencias respecto de la norma elegida, la diferencia sirve
como base para una sutil (y a veces no tan sutil) discriminación79.
Ahora bien, la respuesta inmediata brindada por el Derecho en los
últimos tiempos frente a estas cuestiones, ha venido siendo implemen-
tada a través de fórmulas legislativas antidiscriminatorias. Y concreta-
mente, si bien como es sabido, existen diversas maneras de considerar
el derecho a la igualdad, en el contexto de la discapacidad se ha llega-
do a un cierto consenso en cuanto a la elección de este derecho en su
versión de igualdad de oportunidades80. No obstante, una cuestión que
apuntan Quinn y Degener, y que merece ser atendida, es la atinente a
una suposición respecto de una aptitud para funcionar en la sociedad
civil. Como se ha mencionado anteriormente, algunas personas, care-
cen de dicha aptitud —totalmente o en cierta medida—. En estos ca-
sos, quizás sus necesidades y derechos quedarían desamparadas de
algún modo dentro del modelo de igualdad de oportunidades, lo que
en cierto punto es comprensible, pues hasta hace poco el problema
pasaba exclusivamente por la exclusión de las personas supuestamen-
te aptas. Sin embargo, en estos casos particulares, quizás los principios
subyacentes a la igualdad de oportunidades no sean suficientes o idó-
neos y deba recurrirse a otras herramientas. Ello probablemente sea
necesario, por ejemplo, al abordar ciertos aspectos de la vida de las
personas con deficiencias intelectuales, pudiendo verse reflejado en el
78 Así, mujeres respecto de hombres, personas negras respecto de blancas, personas homo-
sexuales respecto de heterosexuales, personas mayores respecto de jóvenes, y personas con dis-
capacidad respecto de personas sin discapacidad, entre otros.
79 Véase QUINN, G. y DEGENER, T., Derechos Humanos, op. cit., págs. 5 y ss.
80 Véase en este sentido, CAMPOY CERVERA, I., «Una aproximación a las nuevas líneas de
fundamentación de los derechos de las personas con discapacidad», en I Jornadas Discapacidad

y Desarrollo, COCEMFE, Madrid, 2005, —versión electrónica en Revista Telemática de Filosofía
del Derecho, núm. 8, 2004-2005—.

caso de las medidas de acción positiva, y concretamente al afrontarse

ciertos casos de discriminación inversa. Generalmente, el estableci-
miento de una cuota de acceso a un puesto de trabajo, o a una beca de
estudios, requiriéndose una igualdad de méritos81 no genera tanta
polémica, pero si la cuota se establece con independencia de dicho fac-
tor, la cuestión resulta mucho más complicada en cuanto a su justifi-
cación. Sin embargo, en muchas situaciones podría ser una opción
adecuada y necesaria para la inclusión de personas con discapacida-
des intelectuales en el ámbito del empleo, por ejemplo.
Ello nos conduce al último de los valores que justifican los derechos
humanos: la solidaridad, valor que se requiere, en ciertas ocasiones,
como un apoyo añadido que persigue esencialmente poder brindar a
todas las personas la posibilidad de participar en los procesos generales
de la sociedad82. En este punto, resulta de mucha utilidad el análisis que
realiza Ignacio Campoy, quien sostiene que mediante el valor solidari-
dad se intenta complementar el individualismo, —base de todo el siste-
ma de los derechos fundamentales—, con el trascendente papel que ha
de tener la propia colectividad, precisamente para la consecución de los
fines individuales83. No obstante, advierte el autor citado que ello no
debe conducirnos a olvidar que el objetivo último es que las personas
individualmente consideradas logren diseñar sus propios planes de vida
y actuar para su efectiva consecución. A juicio de Campoy, el valor soli-
81 En cuanto al concepto de mérito, quizás habría que replantearse si se valora de manera tan
objetiva como se suele afirmar. En este sentido, es oportuna la crítica que se realiza desde el mode-
lo social, al cuestionarse la idea de que existan modos «correctos» de realizar ciertas actividades:
dicha «corrección» constituye, nuevamente, una referencia a un cierto parámetro de «normali-
dad», basado sobre la manera en la que la mayoría estadística de la población hace las cosas. En
este sentido, sostiene Christian Courtis, op. cit., quizás debería reflexionarse de manera crítica res-
pecto de las prácticas que consideramos «normales», ya que bajo la «normalización» de una prác-
tica puede esconderse en realidad la imposición de un parámetro a personas que, simplemente, las
llevan a cabo de otro modo.. El autor citado ofrece un ejemplo que resulta muy oportuno cuando
alude al descubrimiento de que varias de las denominadas discapacidades de desarrollo o de
aprendizaje, como la dislexia, no son en realidad discapacidades intelectuales, sino particularida-
des temporales en las posibilidades de expresión, especialmente en la expresión escrita. Los malos
resultados en ciertos exámenes se debían, por ende, no a la falta de habilidades intelectuales, sino
a distintas necesidades temporales de expresión: alumnos con supuestas discapacidades intelec-
tuales han obtenido excelentes resultados con la simple modificación consistente en extender el
tiempo del examen. Esto significa que el parámetro de duración temporal elegido para examinar
a todos alumnos escondía un sesgo a favor de una forma estadísticamente mayoritaria de percibir
el tiempo y de expresarse dentro de ese marco —y no a que los alumnos con supuestas discapaci-
dades de desarrollo fueran menos competentes para resolver el examen.
82 Véase: DE LORENZO GARCÍA, R., La calidad de vida solidaria: Desarrollo humano, disca-
pacidad y ciudadanía, Sistema: Revista de ciencias sociales, págs. 21-36.

83 CAMPOY CERVERA, I., «El reflejo de los valores de libertad, igualdad y solidaridad en la
Ley 51/2003 de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad

universal de las personas con discapacidad», en Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Polí-
tica, número 1, 2004.
daridad debe incorporar tres ideas fundamentales para la consecución y

la propia redefinición de ese objetivo. La primera, es que «la colectivi-
dad adquiere una importancia trascendental para la vida de los indivi-
duos: el individuo no tiene existencia real sin la colectividad, la colecti-
vidad conforma en muy buena medida la propia personalidad del
individuo, sus planes de vida y la forma en que se considera apropiado
hacerlos eficaces, y hace posible, a su vez, que esos planes de vida pue-
dan efectivamente realizarse». La segunda idea es que «el reconoci-
miento de esa importancia del colectivo ha de suponer que se acepta la
posibilidad de que el respeto, reconocimiento y protección, por el cum-
plimiento de los planes de vida de terceros pueda, en ocasiones puntua-
les, exigir un sacrificio directo del cumplimiento de los propios planes
de vida». Y la tercera es que los sacrificios que se pueden exigir a los
individuos no deben limitarse sólo en beneficio de individuos identifica-
bles, sino que —sostiene el autor citado— también se pueden exigir en
beneficio de ese «ente» más o menos abstracto que es la colectividad84.
De esta manera, al abordar la cuestión relativa a las cuotas de acce-
so, por ejemplo, a un puesto concreto de trabajo, entiende Campoy que
la persona que accede debe tener los conocimientos suficientes para
desempeñar satisfactoriamente las funciones que vaya a ejercer, ya que
de lo contrario se estaría perjudicando —con mayor o menor intensi-
dad, en función del puesto de trabajo de que se trate— a la colectividad.
Sin embargo —y esto podría aplicarse al caso de personas con disca-
pacidades intelectuales al que se hizo referencia con anterioridad—,
sostiene Ignacio Campoy que tampoco es necesario que la medida de
discriminación inversa se limite a los casos de desempate, en los que
haya igualdad de méritos entre los concurrentes al puesto que se trate,
sino que habrá que observar la razonabilidad de su aplicación al caso
«los criterios del mérito y la capacidad y la ponderación respecto a la
necesidad del puesto y las situaciones de desventaja social que afectan
a los concursantes al mismo»85. En última instancia, el modo de imple-
mentación de estas cláusulas debe ser el resultado de un debate públi-
co, «atendiendo al objetivo último de la consecución por el mayor
84 Ídem, destaca asimismo: «De esta manera, con la incorporación de las nuevas dimensiones
del valor solidaridad, el objetivo a conseguir se redefine en la que creo que ha de ser su formulación
definitiva: hay que conseguir que el mayor número de personas posible desarrolle al máximo posi-
ble el plan de vida que cada una de ellas individualmente se haya dado. Constituyéndose éste en el
objetivo último de toda la colectividad, que justifica la exigencia de mayores obligaciones a los indi-
viduos que componen esa colectividad, de manera que a los individuos se les pueden exigir sacrifi-
cios personales siempre que estén justificados para la consecución de ese objetivo común y sea con-
forme a normas universalizables, lo que impide que ese sacrificio suponga que se imposibilite o
dificulte gravemente la consecución de los planes de vida por parte de quien realice el sacrificio.»
85 Íbidem.

número posible de personas del máximo desarrollo posible de sus pla-

nes de vida»86.
Ahora bien, debe destacarse que el principal problema al que se
enfrenta el Derecho en el contexto de la discapacidad no se encuentra
tan relacionado con los valores que se postulan, ni con las herramien-
tas que se prevén en aras de su realización, sino más bien con el hecho
de que, dichas herramientas, o no se aplican, o se aplican de manera
diferente a las personas con discapacidad. Ello probablemente se
encuentre relacionado con el rol que han ocupado las personas con dis-
capacidad a lo largo de la historia, y en particular con la exclusión a la
que se vieron sometidas en la mayor parte de las sociedades87. Por ello,
cuanto mayor era la tendencia a construir la vida cotidiana teniendo en
cuenta sólo las necesidades de las personas sin discapacidad y mayor la
ausencia física de las personas con discapacidad en la corriente gene-
ral, más natural parecía ser esta falta de consideración. En este sentido,
a juicio de Quinn y Degener, podría afirmarse que gran parte de la
exclusión de las personas con discapacidad se encontraba —y aun
encuentra— financiada por programas de asistencia social, dirigidos
más al aprisionamiento que a la liberación. Los autores citados comen-
tan que la invisibilidad de estas personas también ha generado una ten-
dencia a dejar a un lado las protecciones jurídicas ordinarias para la
promoción de la libertad humana que damos por sentadas. Es como si
la protección jurídica existente no se aplicara, o se aplicara con mucho
menos rigor en el caso de las personas con discapacidad. Por ello, una
de las principales tareas del Derecho en lo relativo a esta cuestión es
lograr que las sociedades sean conscientes de la contradicción entre los
valores que profesan y su aplicación —o mejor dicho su falta o inco-
rrecta aplicación— en el contexto de la discapacidad. Para ello, una
herramienta jurídica fundamental —tanto a nivel internacional como
al de las legislaciones nacionales— es el principio de no discriminación,
a través del cual se aspira a que los derechos humanos, en general, sean
aplicables en el contexto específico de la discapacidad —de igual modo
que es utilizado en los contextos relativos a la edad, género o infancia,
por ejemplo—.
En los dos últimos decenios, el cambio hacia una perspectiva sobre
la discapacidad basada en los derechos humanos ha contado con gran
respaldo en el ámbito de Naciones Unidas88. El mejor ejemplo de ello
86
Íbidem.
87
PALACIOS, A., «La discapacidad frente al poder de la normalidad…», cit.
88
Durante mucho tiempo, la discapacidad fue abordada en el seno de Naciones Unidas como
una problemática de «desarrollo social», es decir, fuera del ámbito específico de los órganos de
derechos humanos del sistema. Felizmente, esta tendencia se ha revertido en las últimas décadas,
son las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las

personas con discapacidad89. De este modo —aunque aún de manera
insuficiente— se ha comenzado a identificar a las personas con disca-
pacidad como un «grupo vulnerable», y se ha comenzado a hacer hin-
capié, por un lado en la singularidad de los derechos de las personas
con discapacidad ante determinadas situaciones, y por otro en la nece-
sidad de que el Estado adopte medidas de protección especiales a los
fines de garantizar el ejercicio de esos derechos.
Es importante destacar que esto es una tendencia a escala global,

ya que más allá de la evolución a nivel internacional, también los Esta-
dos parte están avanzando en sus legislaciones internas hacia una
perspectiva de la discapacidad basada en los derechos humanos. Re-
cientes investigaciones demuestran que más de 42 Estados han apro-
bado ya una legislación basada en la no discriminación y la igualdad
de oportunidades en el contexto de la discapacidad90. Como se verá
más adelante, España se ha sumado a esta nueva tendencia. Asimis-
mo, el camino hacia la perspectiva basada en los derechos humanos
se pone de manifiesto también en el hecho de que las instituciones
nacionales encargadas de la promoción y protección de los derechos
humanos han comenzado a interesarse por las cuestiones relativas a
la discapacidad. La importancia de esto radica en que estas institu-
ciones ayudan a tender un puente entre el derecho internacional rela-
tivo a los derechos humanos y los debates internos sobre la legislación
a favor de las personas con discapacidad y la reforma de la política91.
Del mismo modo, las organizaciones no gubernamentales que se

ocupan de las cuestiones relacionadas con la discapacidad están co-
menzando a ser consideradas organizaciones no gubernamentales de
derechos humamos, y están promoviendo la búsqueda y procesa-
miento de información concreta sobre presuntas violaciones de dere-
chos humanos de las personas con discapacidad. Y recíprocamente,
entre las ONG de derechos humanos tradicionales se encuentra en
a tal punto que nos encontramos en la actualidad viviendo un proceso de elaboración de una Con-
vención específica sobre los derechos humanos de las personas con discapacidad. (Puede encon-
trarse información actualizada en http://www.un.org/esa/socdev/enable/).
89 Resolución Aprobada por la Asamblea General, Cuadragésimo octavo periodo de sesiones,
de 20 de diciembre de 1993. (A/RES/48/96 Standard Rules on the Equalization of Opportunities

for Persons with Disabilities 85th Plenary Meeting 20 December 1993).
90 Véase: THERESIA DEGENER and GERARD QUINN, «A survey of international, compa-
rative and regional Disability Law Reform», presentado en From Principles to Practice, an Inter-
national Disability law and Policy Symposium, 22 al 25 de octubre de 2000, organizado por
DREDF. Accesible en la siguiente dirección: http://www.dredf.org/symposium/degener1.html
(20/08/04).
91 Véase: Derechos Humanos y discapacidad…, ob. cit., pág. 12.

marcha un proceso similar de transformación, a partir del cual la dis-

capacidad se encuentra en un lugar prioritario dentro de la agenda de
los derechos humanos92.
2. Algunos hitos en el Derecho Internacional
A) Tratados de Derechos Humanos aplicables a la discapacidad
Más allá de las normas específicas que puedan existir sobre disca-
pacidad, los seis tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas
ofrecen grandes posibilidades para la protección jurídica de las perso-
nas con discapacidad, y sin embargo hasta la fecha no se les ha sacado
el suficiente provecho93. Los instrumentos a los que se hace referencia
son los siguientes: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales de 1966,94 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966,95 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Pe-
nas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984,96 Convención sobre los
Derechos del Niño de 1989,97 Convención sobre la eliminación de todas
92Idem.
93Sobre el funcionamiento de los Tratados en el contexto de la discapacidad Véase: T.
DEGENER y Y. KOSTER-DREESE (eds), Human Rights and Disabled Persons, Dordrecht, Mar-
tinus Nijhoff, 1995.
94 G.A. res. 2200A (XXI), 21 U.N.GAOR Supágs. (No. 16) at 49, U.N. Doc. A/6316 (1966).
95 G.A. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supágs. (No. 16) at 52, U.N. Doc. A/6316 (1966).
96 G.A. res. 39/46, annex, 39 U.N. GAOR Supágs. (No. 51) at 197, U.N. Doc. A/39/51 (1984).
97 G.A. res. 44/25, annex, 44 U.N. GAOR Supágs. (No. 49) at 167, U.N. Doc. A/44/49 (1989).
Este instrumento, además prevé en forma específica la discapacidad en su artículo art. 23: «1.
Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de
una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastar-
se a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad. 2. Los Estados Partes
reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán,
con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones reque-
ridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al
estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él. 3. En
atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al
párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situa-
ción económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a
asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los ser-
vicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportuni-
dades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración
social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medi-
da posible. 4. Los Estados Partes promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el
intercambio de información adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del tra-
tamiento médico, psicológico y funcional de los niños impedidos, incluida la difusión de infor-
mación sobre los métodos de rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesio-
nal, así como el acceso a esa información a fin de que los Estados Partes puedan mejorar su
capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrán
especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.»
las formas de discriminación contra la mujer de 198298, Convención

sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial de
196399.
En este contexto, la Comisión de Derechos Humanos de las Nacio-
nes Unidas ha instado a los órganos de vigilancia a tener en cuenta los
derechos de las personas con discapacidad en sus actividades relacio-
nadas con cada uno de los seis tratados principales en materia de
derechos humanos. Este hecho reviste una gran importancia, ya que
reconoce la necesidad de canalizar el potencial de los diversos instru-
mentos jurídicos internacionales en beneficio de las personas con dis-
capacidad. Ello significa que —cuando un derecho previsto en alguno
de estos instrumentos deba ser aplicado a una persona con discapa-
cidad— la aplicación del mismo debe ser adaptada a las necesidades
y al contexto específico de la discapacidad.
Sobre este punto resultan ilustrativas algunas observaciones de re-
cientes precedentes internacionales, en las cuales se ha señalado el
agravamiento de las condiciones de detención y trato cuando el Estado
no toma en consideración, o simplemente ignora, la condición de una
persona con discapacidad. Esa fue la línea asumida en el caso Hamil-
ton c. Jamaica, en la que el Comité de Derechos Humanos100 adoptó
una postura interesante sobre la aplicación del art. 10 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, relacionada con el trato huma-
nitario de las personas con discapacidad detenidas101. El caso se refería
al trato y las condiciones de reclusión de un preso con discapacidad en
espera de ser ejecutado. Tenía una parálisis en ambas piernas y, por
ende, grandes dificultades para salir de la celda y subir a la cama. Se
alegó que se habían violado los derechos amparados en los arts. 7 y 10
del pacto porque las autoridades penitenciarias no habían tenido en
cuenta su discapacidad ni tomado los recaudos apropiados al respecto.
Señala el Dictamen que «… las condiciones descritas… equivalen a una
violación del derecho del autor a ser tratado humanamente y con res-
peto a la dignidad inherente al ser humano y contravienen, por tanto,
lo dispuesto en el párrafo 1 del art. 10…». «… De conformidad con el
apartado a del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el Estado Parte tiene
la obligación de proporcionar al Sr. Hamilton una reparación efectiva
que entrañe indemnización y condiciones que tengan plenamente en
98 G.A. res. 34/180, 34 U.N. GAOR Supágs. (No. 46) at 193, U.N. Doc. A/34/46 (1979).
99 G.A. res. 2106 (XX), Annex, 20 U.N. GAOR Supágs. (No. 14) at 47, U.N. Doc. A/6014 (1966).
100 El Comité de Derechos Humanos es el órgano encargado de vigilar la aplicación del Pacto
de Derechos Civiles y Políticos.

101 Comunicación Nro. 616/1995, Dictamen aprobado por el Comité de Derechos Humanos
el 28 de julio de 1999 (CCPR/C/66/D/616/1995).

cuenta su invalidez. El Estado Parte tiene la obligación de tomar dis-

posiciones para que, en lo sucesivo, no ocurran violaciones parecidas».
Los dictámenes del Comité de Derechos Humanos en este caso tie-
nen importantes repercusiones para la aplicación del Pacto a las per-
sonas con discapacidad. En primer lugar, el caso deja en evidencia
que los derechos humanos de las personas con discapacidad no sólo
se ven afectados en el contexto de la asistencia social y la salud. Sino
que, de igual manera que el resto de las personas, aquéllas con disca-
pacidad ven vulnerados sus derechos humanos en los diversos pape-
les que asumen: como reclusos, como votantes, como empleados,
como miembros de una familia, etc. En segundo lugar, el mensaje de
los dictámenes del Comité radica en que los derechos consagrados en
el PIDCP son aplicables a todas las personas, lo que evidentemente
incluye a las personas con discapacidad. En tercer lugar, el criterio del
dictamen del Comité expone de forma implícita un concepto muy im-
portante, que es el de «ajuste razonable». De ello se desprende que los
Estados Partes deben reconocer que existen presos con distintas nece-
sidades y que por lo tanto el sistema debe ser adaptado, para encon-
trarse acondicionado a las mismas102. El dictamen del caso Hamilton
supone un gran paso hacia la consideración de las personas con dis-
capacidad como titulares de derechos y no como objeto de políticas
de beneficencia, y en la aplicación de un Tratado general de derechos
humanos en el contexto específico de la discapacidad103.
B) Instrumentos y otras fuentes de protección específicas

de los derechos de las personas con discapacidad:
La discapacidad como una cuestión de derechos humanos
en las normas no vinculantes-soft law-de Naciones Unidas
Los acontecimientos que se destacan a continuación resultan rele-

vantes, porque han generado que las cuestiones relacionadas con la
discapacidad hayan evolucionado gradualmente desde las esferas de
asistencia social y la medicina hacia la de los derechos humanos. Sin
embargo, esta exposición no pretende ser exhaustiva, sino que sólo
102
QUINN Y DEGENER, Derechos Humanos y discapacidad, ob. cit., pág.65.
103
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos entendió de un caso análogo en el año 2001,
que involucraba a una mujer con discapacidad que había sido condenada a pena de reclusión
en el Reino Unido durante un par de días. Se estableció que se había violado el art. 3 del Con-
venio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
Caso Price c. el Reino Unido, Fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (Sección Ter-
cera sobre la Aplicación Nro. 33394/96 de 10 de julio de 2001).
aspira a hacer una breve referencia a los documentos e instrumentos

principales relativos a la cuestión de la discapacidad en el ámbito de
Naciones Unidas durante los últimos 20 ó 30 años104.
a) Primeras resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas

en materia de discapacidad
A partir de los años 50, la Asamblea General y el Consejo Econó-

mico y Social aprobaron varias resoluciones relativas a la prevención
y a la rehabilitación de la discapacidad. Si bien es cierto que dichos
instrumentos se enmarcaban en términos generales bajo un modelo
médico de tratamiento de la discapacidad, resulta trascendente men-
cionar dos resoluciones —aprobadas en la década de los años seten-
ta— que constituyeron los primeros indicios del paso desde un crite-
rio médico a uno de derechos humanos105.
El primero de los mencionados instrumentos se remonta al año
1971 con la aprobación por parte de la AG de la «Declaración de los
Derechos del Retrasado Mental»106. La misma comienza afirmando
que esas personas deben gozar de los mismos derechos que los demás
seres humanos (art. 1). A continuación, enumera los derechos que
revisten particular importancia —entre los que se incluye la educa-
ción, la capacitación y la rehabilitación—. Por otro lado, se advierte
contra la posibilidad de que la mera incapacidad de ejercicio pleno de
los derechos origine la eliminación completa de dichos derechos.
El segundo de los instrumentos es adoptado en 1975 bajo la deno-
minación de «Declaración de los Derechos de los Impedidos»107. La
Declaración afirma que el impedido108 tiene los mismos derechos ci-
viles y políticos que los demás seres humanos y a que se tomen las
medidas destinadas a permitirle lograr la mayor autonomía posible.
Asimismo, enumera varios derechos económicos y sociales que revisten
104 El centro de coordinación de las cuestiones relacionadas con la discapacidad en el siste-
ma de Naciones Unidas se encuentra en una dependencia especial de la División de Política

Social y Desarrollo del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales. Esta dependencia
mantiene un sitio web sumamente informativo con documentación básica: www.un.org/esa/soc-
dev/enable.
105 Para una información más detallada, véase: SAULLE, M. R., Disabled Persons and Inter-
nacional Organizations, Roma, 1982.

106 Resolución 2856 (XXVI) de la Asamblea General, de 20 de diciembre de 1971.
107 Resolución 3447 (XXX) de la Asamblea General, de 9 de diciembre de 1975.
108 El término «impedido» designa a toda persona incapacitada de subvenir por sí misma, en
su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia
de una deficiencia, congénita o no, de sus facultades físicas o mentales.

una clara importancia para el desarrollo de las capacidades y la inte-

gración social de las personas con discapacidad109.
b) Plasmación del modelo social: aparición del modelo de derechos

en los años ochenta: el Programa de Acción Mundial (1982)
Los años ochenta marcaron el paso irreversible desde el modelo

médico hacia el modelo social o de derechos humanos en el ámbito
internacional. Así, el año 1981 fue proclamado Año Internacional de los
Impedidos por la Asamblea General de Naciones Unidas con el lema
«Participación e igualdad plenas». El decenio comprendido entre 1983
y 1992 fue proclamado Decenio de Naciones Unidas para las Personas
con Discapacidad. La Asamblea General aprobó una resolución titulada
«Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad»110.
Este programa consta de 3 partes:
1. Objetivos, antecedentes y conceptos.
2. Situación actual.
3. Ejecución del Programa.
En cuanto a los objetivos, los mismos son tres: la prevención, la
rehabilitación, y la equiparación de oportunidades.
Cabe destacar que, si bien, los primeros dos objetivos —prevención
y rehabilitación— son tradicionalmente de asistencia; el tercero —equi-
paración de oportunidades— resulta ser de gran importancia, ya que
demuestra síntomas del cambio desde un modelo médico a un modelo
social o de derechos humanos.
En el párrafo 12 del Programa se define que la «equiparación de
oportunidades significa el proceso mediante el cual el sistema general
de la sociedad, tal como el medio físico y cultural, la vivienda y el
transporte, los servicios sociales y sanitarios, las oportunidades de
educación y trabajo, la vida cultural y social, incluidas las instalacio-
nes deportivas y de recreación, se hacen accesibles para todos».
Asimismo, el documento afirma que «la experiencia ha demostra-
do que es, en gran parte, el medio el que determina el efecto de una
109 Asimismo se establece la facultad de que las organizaciones representativas sean consul-
tadas respecto de los asuntos que se relacionen con los derechos humanos de las personas con
discapacidad.
110 Resolución 37/52 de la Asamblea General, de 3 de diciembre de 1982.
deficiencia o incapacidad sobre la vida diaria de la persona» (párr. 21).

Por lo que la igualdad de oportunidades exige medidas que vayan más
allá de las medidas tradicionales de rehabilitación111.
c) Estudios y directrices de Naciones Unidas
Merecen ser citados tres estudios, realizados en el marco de Nacio-

nes Unidas, que tuvieron amplia repercusión y resultan de gran interés.
— El primero fue el denominado Principios, orientaciones y garan-
tías para la protección de las personas recluidas por mala salud mental
o que padecen trastornos mentales. Fue elaborado por Erica-Irena A.
Daes, quien fue nombrada Relatora Especial por la Subcomisión de
Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías en el año
1986112.
— El segundo se denominó Los derechos humanos y las personas
con discapacidad. Fue elaborado por Leandro Despouy, que también
fue designado Relator Especial por la Subcomisión en el año 1993113.
El «informe Despouy» advierte sobre los generalizados abusos de de-
rechos humanos en la esfera de la discapacidad. Afirma que las per-
sonas con discapacidad se encuentran jurídicamente en desventaja en
comparación con otros grupos vulnerables, como las mujeres, los
refugiados, los niños, etc. El informe resalta el hecho de que estos
otros grupos se encuentran protegidos por Convenciones temáticas, a
diferencia de las personas con discapacidad. A pesar de remarcar esta
falencia del sistema, el informe subraya que las personas con disca-
pacidad se encuentran igualmente protegidas —como las demás per-
sonas— por las normas de alcance general, pactos internacionales,
convenios regionales, etc. Aunque a diferencia de los otros grupos vul-
nerables, no cuentan con un órgano internacional de vigilancia que
les ofrezca protección en forma particular y específica114.
111 Con relación a la Parte 3 del Programa —ejecución—, se designó un Representante Espe-
cial del Secretario General para supervisar los progresos realizados en la ejecución de los obje-
tivos del decenio. El Programa es revisado cada cinco años.
112 Publicación de las Naciones Unidas, Nro. de venta S. 85.XIV.9.
113 Publicación de las Naciones Unidas, Nro. de venta S. 92.XIV.4
114 El informe Despouy recomendó que todos los órganos de vigilancia de los tratados super-
visaran la aplicación de sus respectivos tratados de derechos humanos a las personas con dis-
capacidad. Pero además, su principal recomendación particular fue que el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (el órgano que vigila la aplicación del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales) asumiese el papel principal de la aplicación de los
derechos humanos de las personas con discapacidad. A raíz de ello, El Comité adoptó su cono-
cida Observación General Nro. 5 sobre las Personas con discapacidad en 1994.

— El tercer documento que merece ser destacado es el elaborado

por Gerard Quinn y Theresia Degener que se titula «Derechos Huma-
nos y Discapacidad. Uso actual y posibilidades futuras de los instru-
mentos de derechos humanos de las Naciones Unidas en el contexto de
la discapacidad» del año 2002115. El documento analiza la aplicabili-
dad de los valores y la doctrina de los derechos humanos en el con-
texto de la discapacidad y la evolución de perspectiva desde un mode-
lo médico a uno de derechos humanos. Analizan de modo detallado
los instrumentos vinculantes de derechos humanos y su potencial
aplicación en el ámbito específico de la discapacidad.
d) Las Normas Uniformes de Naciones Unidas sobre la igualdad

de oportunidades de las personas con discapacidad
En el año 1993, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó

una histórica resolución titulada «Normas Uniformes sobre la igual-
dad de oportunidades de las personas con discapacidad»116. Las nor-
mas uniformes constituyen el instrumento de Naciones Unidas que
orienta la acción en esta esfera y a través del cual las preocupaciones
tradicionales de prevención y rehabilitación han quedado relegadas a
favor de una perspectiva de derechos humanos incluso hasta en lo
relativo a la forma de denominación de las mismas. Éstas fueron ela-
boradas a raíz del Programa de Acción Mundial de 1982 y toman como
base moral y política a la Carta Internacional de Derechos Humanos.
Aunque las normas no tienen el carácter obligatorio de una Con-
vención, llevan implícito el firme compromiso moral y político de los
Estados de adoptar medidas para lograr la igualdad de oportunidades.
Así, por ejemplo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales (órgano de supervisión del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales) ha manifestado en su Observación
General N.° 5 que instrumentos de soft law tales como las Normas Uni-
formes poseen «una importancia fundamental y constituyen una guía
particularmente valiosa para identificar más precisamente las obliga-
ciones relevantes de los Estados» contenidas en aquel tratado cuando
se trata de su aplicación a las personas con discapacidad117. Por otro
115
(HR/PUB/02/1), año 2002.
116
Resolución 48/96 de la Asamblea General, de 20 de diciembre de 1993. Véase: Bengt
Lindqvist, «Standard rules in the disability field-A United Nation instrument», en Human Rights
and Disabled Persons, Degener and Koster-Dreese, eds. (Dordrecht, Kluwer Academic Publishers
Group, 1995), págs. 63 y ss.
117 Ver Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N°5,
«Personas con discapacidad», 9/12/1994, E/1995/22, pár. 7. La Observación General aplica las
lado, a pesar de no ser de cumplimiento obligatorio, las Normas pue-

den convertirse en normas internacionales consuetudinarias cuando
las aplique un gran número de Estados con la intención de respetar
una norma de Derecho internacional118 .
El objeto primordial de las Normas Uniformes es «garantizar que
niñas y niños, mujeres y hombres con discapacidad, en su calidad de
miembros de sus respectivas sociedades, puedan tener los mismos
derechos y obligaciones que los demás» (párr. 15)
Las normas constan de cuatro partes:
1. Requisitos para la igualdad de participación. Entre los mismos
se incluye la necesidad de educar a la sociedad acerca de la situación
de las personas con discapacidad y de la imperiosa necesidad de un
cambio.
2. Esferas prioritarias para la igualdad de participación. Esta par-
te define las esferas prioritarias para la reforma. Entre otras: posibi-
lidades de acceso físico y de comunicación, educación, empleo, man-
tenimiento de los ingresos y seguridad social, cultura, etc.
3. Medidas de ejecución. En este aspecto, se establece que la obli-
gación principal recae sobre los Estados. Un tema importante al cual
se hace referencia en el art. 13 es que a los fines de diseñarse una pla-
nificación racional, una condición ineludible es la recolección y el
análisis de datos. Para ello se recomienda que los Estados establezcan
una base de datos relativa a la discapacidad, que incluya estadísticas
sobre los servicios y programas disponibles y sobre los distintos gru-
pos de personas con discapacidad.
4. Mecanismo de supervisión. La finalidad del mecanismo es pro-
mover la aplicación efectiva de las Normas. Para ello se encomienda
a un Relator Especial la tarea de supervisar su aplicación119.
Normas Uniformes y de otros instrumentos para la interpretación de las obligaciones generales

y particulares contenidas en el PIDESC.
118 La costumbre como fuente de derecho internacional ha sido explícitamente reconocida
por el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La costumbre básica-

mente se compone de dos elementos: 1) Precedente: que es una practica de los Estados, un
modo de comportamiento, la actuación de un determinado sentido. 2) Opinio Juris: que
dichos Estados tengan conciencia de que actúan conforme a derecho. Para mayor informa-
ción véase: Peñaranda Antonio, La Costumbre en el Derecho Internacional, Universidad Com-
plutense de Madrid, 1988; Kelsen Hans, Teoría del Derecho Internacional Consuetudinario,
Cultural Cuzco, Lima, 1996; Brownlie Ian, Principles of Public Internacional Law, 6th Ed.,
Oxford, 2003.
119 El Relator Especial de Naciones Unidas mantiene su propio sitio Web: www.disability-
rapporteur.org.

3. La Convención de Naciones Unidas sobre los derechos

de las personas con discapacidad
El 13 de diciembre de 2006 se ha aprobado la Convención Interna-

cional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Esta Con-
vención es el resultado de un largo proceso, en el que participaron
varios actores: Estados miembros de la ONU, Observadores de la ONU,
Cuerpos y organizaciones de la ONU, Reportero Especial sobre Disca-
pacidad, Instituciones de derechos humanos nacionales, y Organiza-
ciones no gubernamentales, entre las que tuvieron un papel destacado
las organizaciones de personas con discapacidad.
La primera vez que se planteó seriamente la posibilidad de elaborar
una Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad
fue en el año 1987, en una Reunión de Expertos encargados de exami-
nar la aplicación del Programa de Acción Mundial. De hecho, el primer
esbozo de Convención fue presentado a la Asamblea General por Italia.
Luego también Suecia hizo un nuevo intento pero ninguno de los dos
países tuvo éxito. Esto fue así hasta que el presidente de México, en el
transcurso del Debate General correspondiente a la Sesión Nro. 56 de
la Asamblea General, propuso el establecimiento de un «Comité Espe-
cial», a los fines de analizar la posible elaboración de una Convención
específica sobre discapacidad120. La idea fue apoyada por muchas ONG
internacionales y nacionales dedicadas a la protección de los derechos
de las personas con discapacidad.
Dicho comité especial se encontró abierto a la participación de
todos los Estados Miembros y observadores de las Naciones Unidas y
trabajó sobre la base de un enfoque holístico en las esferas del desa-
rrollo social, los derechos humanos y la no discriminación, y teniendo
en cuenta las recomendaciones de la Comisión de Derechos Humanos
y de la Comisión de Desarrollo Social»121.
Participaron como partes en el proceso de elaboración de esta
Convención, —entre otras—:
1. Los Estados, en los cuales descansa la última responsabilidad
en cuanto al cumplimiento y posibilidades de ejercicio real de los
derechos humanos.
120
Resolución 56/168 de la Asamblea General de diciembre de 2001.
121
Con posterioridad a la Resolución 56/168, la Comisión de Desarrollo Social adoptó con
fecha 21/2/02 una Resolución en el mismo sentido que la que se está evaluando y la Comisión
de Derechos Humanos, con fecha 26/4/02, la Resolución 2002/61.
2. Los órganos y organizaciones competentes del sistema de las

Naciones Unidas, siendo los más relevantes en lo que respecta a la
normativización de esta nueva Convención:
— la Comisión de Derechos Humanos,
— la Comisión de Desarrollo Social, y dentro de su ámbito, el
Relator Especial sobre Discapacidad,
3. Las organizaciones no gubernamentales (ONGs)122.
La Convención tuvo como tarea fundamental adaptar las normas
pertinentes de los Tratados de derechos humanos existentes, al contex-
to específico de la discapacidad. Esto significa que, más allá de reiterar
el reconocimiento de derechos que ya establecen esos Pactos, uno de
los objetivos primordiales fue establecer los mecanismos para garanti-
zar el ejercicio de dichos derechos por parte de las personas con disca-
pacidad. Esa adaptación debería estar informada por la necesidad de
garantizar la igualdad de derechos y de oportunidades para todos, sin
discriminación.
A dichos fines, se estableció en el artículo 2, relativo a las definicio-
nes, que por «discriminación por motivos de discapacidad» se enten-
derá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de disca-
pacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin
efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones,
de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbi-
tos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye
todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajus-
tes razonables. Los ajustes razonables son, según la Convención, las
modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas, que no impon-
gan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un
caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce
o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los dere-
chos humanos y libertades fundamentales123.
122 Las ONGs acreditadas son, entre otras: Center for Internacional Rehabilitation, Foro
Europeo de la discapacidad, Instituto Interamericano de Discapacidad, Red de supervivientes de

las minas terrestres, Venture House, Mental Disability Rights Internacional, Asociación civil con-
tra la discriminación, Comité de Coordinación de Comunicaciones para las Naciones Unidas, IUS
Gentium Conimbrigae Institute-Centro de derechos humanos. La información que aportan las
ONGs a los mecanismos de protección de derechos humanos a nivel internacional es fundamen-
tal. Ello porque —entre otras tareas— efectúan una labor de publicidad y educación en derechos
humanos; desarrollan tareas de lobby, que han hecho posible la existencia de procedimientos de
monitoreo diversos y presionan de manera efectiva a sus gobiernos respectivos, a fin de que cum-
plan los compromisos asumidos a través de instrumentos jurídicos internacionales.
123 Cfr. artículo 2 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

En cuanto al colectivo protegido, la nueva Convención abarca colec-

tivamente a las personas con discapacidades físicas, mentales, intelec-
tuales y sensoriales. Es decir, que constituiría un instrumento dirigido
a la promoción y protección de los derechos de las personas con dis-
capacidad en general.
En lo relativo al modelo filosófico de tratamiento de la discapaci-
dad, la Convención ha asumido un modelo social de discapacidad,
desde la consideración de la misma como una cuestión de derechos
humanos. Contiene los siguientes principios: el respeto de la dignidad
inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las
propias decisiones, y la independencia de las personas; la no discrimi-
nación; la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;
el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con disca-
pacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; la igual-
dad de oportunidades; la accesibilidad; la igualdad entre el hombre y
la mujer; el respeto a la evolución de las facultades de los niños y las
niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad124.
En lo concerniente al empleo, la Convención establece la obligación
por parte de los Estados de asegurar mercados y entornos de trabajo
abiertos, inclusivos y accesibles para las personas con discapacidad,
incluyendo la obligación de realizar ajustes razonables. Asimismo,
promover la igualdad de oportunidades de empleo y de promoción
profesional para las personas con discapacidad en el mercado de tra-
bajo abierto. Por otro lado se prevé la adopción de medidas apropia-
das para promover el ejercicio del derecho al trabajo por parte de las
personas con discapacidad, incluida la promulgación de legislación,
entre ellas:
a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con
respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo,
incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la con-
tinuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones
de trabajo seguras y saludables;
b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igual-
dad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y
favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remunera-
ción por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y salu-
dables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agra-
vios sufridos;
c) Velar por que las personas con discapacidad puedan ejercer dere-
chos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás;
d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efec-
tivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servi-
cios de colocación y formación profesional y continua;
e) Favorecer las oportunidades de empleo y la promoción profesional
de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para
la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo;
f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta
propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias;
g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público;
h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector
privado mediante políticas y medidas apropiadas, que pueden incluir
programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas;
i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas
con discapacidad en el lugar de trabajo;
j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de
experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto;
k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesio-
nal, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos
a personas con discapacidad125.
En lo relativo a la educación, algunos expertos consideraban que,
debido a las necesidades específicas de las personas con discapacida-
des visuales y auditivas, se debían mantener determinados espacios
educativos especiales, mientras que otros defendieron el sistema
inclusivo a secas. Finalmente, prevaleció la opinión de poner atención
en las ventajas del sistema inclusivo, pero manteniendo algunos espa-
cios educativos especiales126.
Respecto del mecanismo de seguimiento de la Convención, entre
otras medidas, los Estados Partes deberán designar uno o más organis-
mos gubernamentales encargados de las cuestiones relativas a la apli-
cación de la Convención, y considerar la posibilidad de establecer un
mecanismo de coordinación para facilitar la adopción de medidas al
respecto en diferentes sectores y a diferentes niveles. La sociedad civil,
y en particular las personas con discapacidad y las organizaciones que

las representan, estarán integradas y participarán plenamente en todos

los niveles del proceso de seguimiento127.
En cuanto al mecanismo de supervisión internacional, según la
Convención, se creará un Comité sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad que constará de 12 expertos128. Los Estados Partes
deberán presentar al Comité un informe exhaustivo sobre las medidas
que hayan adoptado para cumplir las obligaciones que le incumben en
virtud de la Convención y sobre los progresos realizados al respecto en
el plazo de dos años contado a partir de la entrada en vigor de la Con-
vención en el Estado Parte de que se trate. Posteriormente, los Estados
partes presentarán informes ulteriores al menos cada cuatro años y en
las demás ocasiones en que el Comité se lo solicite129. El Comité con-
siderará los informes y realizará al Estado Parte las sugerencias y las
recomendaciones que estime oportunas130. El Comité informará cada
dos años a la Asamblea General y al Consejo Económico y Social sobre
sus actividades y podrá hacer sugerencias y recomendaciones de
carácter general basadas en el examen de los informes y datos recibi-
dos de los Estados Partes en la Convención. Esas sugerencias y reco-
mendaciones de carácter general se incluirán en el informe del Comi-
té, junto con los comentarios, si los hubiera, de los Estados Partes131.
Finalmente, es importante destacar que este nuevo instrumento viene
a completar con su enorme valía, pero no deberá ser considerado un
reemplazo de la supervisión de los derechos de las personas con disca-
pacidad que llevan a cabo los organismos de supervisión establecidos en
el marco de los seis tratados básicos de los derechos humanos mencio-
nados anteriormente.
III. TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD EN EL DERECHO

DE LA UNIÓN EUROPEA
1. La protección jurídica de la Discapacidad en el Derecho

Comunitario: Antecedentes y situación actual
A) Descripción de la situación actual y logros alcanzados
Hablar de la discapacidad en la Unión Europea no es tarea fácil.

Detrás de esa expresión se esconde una gran diversidad de realidades.
129 Cfr. artículo 35 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
Diversidad que se ha visto incrementada considerablemente tras la

adhesión hace ya dos años de 10 nuevos Estados miembros y que se
verá aun más próximamente con la probable entrada de Rumania y
Bulgaria.
No hemos de olvidar que a nivel de la UE no existe una definición
común de la discapacidad. Así las definiciones y los criterios utiliza-
dos para determinar la existencia de una discapacidad difieren consi-
derablemente en los 25 Estados miembros, lo que desgraciadamente
constituye un obstáculo importante para el reconocimiento mutuo de
las decisiones nacionales en materia de discapacidad, y en particular
para la elegibilidad en el acceso a servicios e instalaciones específicas.
Sin embargo, es incuestionable que detrás de esa diversidad se es-
conden también una serie de rasgos y una realidad comunes, que mere-
cen un enfoque paneuropeo de la discapacidad.
Aunque los Tratados comunitarios no otorgan a la UE ni los pode-
res ni los instrumentos necesarios para la instauración de una verda-
dera política común en la materia, sin embargo, la misma se antoja
como necesaria en una Europa ampliada en la que las personas con
discapacidad suponen un 10% de la población, esto es, alrededor de
45 millones de ciudadanos.
Aunque ya desde su fundación en 1957 la, por entonces, denomina-
da Comunidad Económica Europea comenzó a definir una política de
no discriminación, en un principio únicamente se puso el énfasis en la
promoción de la igualdad entre hombres y mujeres. No fue hasta media-
dos de los años 90 cuando surgió un consenso acerca de la necesidad de
que la Unión Europea, apremiada por el Parlamento Europeo y la socie-
dad civil, se enfrentase a la discriminación en una serie de campos adi-
cionales, entre ellos la discriminación por razón de discapacidad.
En efecto, fue el Tratado de Ámsterdam, el cual entró en vigor en
1997, el que autorizó por primera vez a la Unión Europea, a través de
su artículo 13, a adoptar medidas para luchar contra la discrimina-
ción de las personas con discapacidad, siendo ésta, de hecho, la pri-
mera referencia específica de los Tratados a la «discapacidad». Dicho
artículo proporciona una base para abordar situaciones de discrimi-
nación múltiple, mediante el establecimiento de una política y un
enfoque legal común para los distintos aspectos de la discriminación,
incluyendo una definición igual para todos, sin dejar de reconocer los
retos específicos a los que se enfrenta cada grupo.
En virtud de ese fundamento jurídico proporcionado por el artícu-
lo 13, se adoptó en 1999 un paquete integrado de medidas de lucha
contra la discriminación, entre los que cabe destacar, desde la pers-

pectiva de la discapacidad, la propuesta de directiva en el ámbito del
empleo y la ocupación que prohíbe la discriminación por cualquiera
de los motivos que figuran en el artículo 13 y el programa de acción
en materia de no discriminación, que incluía una serie de medidas
complementarias. Dicha norma ha sido transpuesta al ordenamiento
jurídico español mediante la «Ley de igualdad de oportunidades, no
discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapa-
cidad» (Ley 51/2003, de 2 de diciembre, así como en la Ley 62/2003,
transposición propiamente dicha).
Posteriormente, el artículo 13, fue modificado por el Tratado de Niza,
con el fin de permitir la adopción de medidas de incentivos por mayoría
cualificada del Consejo. Mientras, las medidas legislativas siguen requi-
riendo aprobación por unanimidad en el Consejo, a pesar de las pro-
puestas por parte de la Comisión para pasar a un sistema de mayoría
cualificada y del intenso lobbying realizado desde el sector social.
Un año antes del Tratado de Ámsterdam se había publicado el primer
documento de la UE que abordaba específicamente la discapacidad. Se
trataba de la Comunicación de la Comisión Europea sobre la igualdad
de oportunidades de las personas con discapacidad132, que confirmaba
a nivel comunitario la transición que se había ido produciendo durante
las tres décadas anteriores del «modelo médico» de la discapacidad (más
paternalista y que hace hincapié en la discapacidad en si) al «modelo
social», que argumenta que es la sociedad la que crea obstáculos y gene-
ra una serie de actitudes y prejuicios que son los que nos hacen percibir
la discapacidad de las personas y los que nos impiden que dichas perso-
nas gocen de las mismas oportunidades que las personas sin discapaci-
dad. Esa transición quedo simbólicamente consagrada posteriormente,
cuando en 2002, coincidiendo con la presidencia española de la UE, se
adoptó la Declaración de Madrid, resultante del consenso alcanzado
entre el movimiento de la discapacidad europeo, la presidencia españo-
la y la Comisión Europea, y a la que se adhirieron numerosas institu-
ciones públicas y privadas, entre ellas el Parlamento Europeo.
Aunque la discapacidad se ha venido abordando a nivel comunita-
rio a través de distintos programas, no fue hasta 2003 cuando, por pri-
mera vez, la Unión Europea se dotó de un plan de acción específica-
mente dirigido a las personas con discapacidad. El mismo fue el
resultado natural de la declaración de 2003 como Año Europeo de las
Personas con Discapacidad.
132 COM(1996)406 final, de 30 de julio de 1996.

Aunque aún es pronto para hablar en términos categóricos, tres

años después de finalizado, se puede afirmar que el Año Europeo de
las Personas con Discapacidad ha marcado un antes y un después en
el proceso de definición de una política más ambiciosa y coordinada
en materia de discapacidad a nivel europeo.
Además, el resultado ha sido satisfactorio desde el punto de vista de
la sensibilización de la opinión pública, en la medida en que se orga-
nizaron miles de actos (tanto a nivel local, regional, nacional como
europeo) para promover los derechos de las personas con discapaci-
dad y para sensibilizar a la opinión pública sobre las barreras a las que
estas personas deben enfrentarse en su vida cotidiana. Que ello ha sido
así, lo refrenda claramente el Eurobarómetro publicado por la Comi-
sión Europea como colofón al Año Europeo133, según el cual el 61% de
los europeos pensaban que el Año había contribuido a informar a los
europeos sobre las dificultades a las que deben hacer frente las perso-
nas con discapacidad en su vida diaria.
Dicha sensibilización se ha extendido también al sector privado y
ha estado en el origen de iniciativas como la red Business & Disability,
que reúne a grandes multinacionales comprometidas con la integra-
ción laboral de las personas con discapacidad y con el diseño para
todos, tanto de sus productos como de sus servicios.
A nivel nacional el Año Europeo también sirvió como acicate para
la adopción de nuevas iniciativas. Así, por ejemplo, en España se dise-
ñó un plan de acción específico para las personas con discapacidad
(2003-2007), un nuevo plan nacional sobre accesibilidad (2004-2012)
y un plan de empleo para las personas con discapacidad. En el ámbi-
to legislativo se promulgaron dos nuevas leyes: una, ya mencionada
anteriormente, en materia de igualdad de oportunidades y lucha con-
tra la discriminación (a través de la que se transponían las directivas
sobre no discriminación aprobadas en el año 2000, de las que ya se ha
hecho mención)134 y otra sobre los derechos económicos y de suce-
sión de las personas con discapacidad135.
Pero quizás lo más importante, al menos pensando en clave de po-
lítica europea, fue la adopción del primer plan de acción europeo en
materia de discapacidad. Aunque el mismo no ha ido tan lejos como
nos hubiera gustado, es indiscutible que supone un paso cualitativo de
133 Special Eurobarometer The European Year of People with Disabilities 2003, enero 2004.
134 Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y acce-
sibilidad universal de las personas con discapacidad.
135 Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad.

gran relevancia, que nos ofrece una plataforma para hacer avanzar la
política europea de discapacidad de una manera más rápida y eficaz.
El plan de acción, formulado a través de la comunicación de la Co-
misión titulada Igualdad de oportunidades para las personas con dis-
capacidad: un plan de acción europeo, define cuáles son los objetivos
que la UE se marca en materia de discapacidad para los próximos
años. En primer lugar, asegurar la plena aplicación de la Directiva
relativa a la igualdad de trato en el empleo y la ocupación como requi-
sito previo antes de abrir el debate sobre la futura estrategia de lucha
contra la discriminación.
La segunda gran prioridad comunitaria para los próximos años en
el ámbito de la discapacidad es la de integrar adecuadamente las
cuestiones de discapacidad en las políticas comunitarias pertinentes,
con especial atención a las políticas relacionadas con el empleo, ya que
la Comisión Europea considera que el empleo sigue siendo la mejor
forma de introducir mejoras duraderas para las personas con discapa-
cidad y de lograr su plena inclusión en la vida social. Por ello se com-
promete a prestar especial atención a la integración de las cuestiones
de discapacidad en las políticas relacionadas con el empleo, en parti-
cular en el ámbito de la educación y el aprendizaje permanente.
Finalmente, la Comisión Europea estima que debe ser prestada espe-
cial atención al tema de la accesibilidad, y más concretamente al princi-
pio del «diseño para todos», por considerar que la accesibilidad de los
bienes, los servicios y el entorno construido es un aspecto esencial para
la integración de las personas con discapacidad que concierne. En este
sentido, y continuando la línea de acción que había marcado ya en el
año 2000 con la ya célebre comunicación Hacia una Europa sin barreras
para las personas con discapacidad136, la Comisión se ha comprometido
a promover la elaboración de normas técnicas europeas, de documentos
de normalización y de otras orientaciones de carácter más general para
traducir en términos técnicos el concepto de «accesibilidad para todos»,
el cual es un elemento de trascendental importancia para potenciar la
integración de las personas con discapacidad en la vida económica y
social. Igualmente, el ejecutivo comunitario fomentará los esfuerzos
encaminados a sensibilizar a los responsables en materia de normaliza-
ción sobre el concepto de «accesibilidad para todos» y sobre las oportu-
nidades existentes en el mercado. No hay que olvidar que los discapaci-
tados suponen un mercado muy importante, al que, incluso si se mira
136 Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico
y Social y al Comité de las Regiones Hacia una Europa sin barreras para las personas con disca-
pacidad, COM(2000) 284 final, de 12 de mayo de 2004.
desde una perspectiva empresarial, no se puede ser ajenos. Al igual que

tampoco se puede ser ajenos a su importancia si es que se quieren alcan-
zar los ambiciosos objetivos de empleo y competitividad establecidos en
la Estrategia de Lisboa, que pretende convertir a la UE en la economía
basada en el conocimiento más dinámica y competitiva del planeta.
B) Planteamientos de futuro
A continuación se desarrollan algunas consideraciones sobre los

principales desafíos y retos de futuro de la UE en relación con las per-
sonas con discapacidad.
Algunos de los desafíos vienen determinados por la agenda políti-
ca de la propia Unión Europea. Otros por la propia agenda evolutiva
del movimiento de la discapacidad.
a) Constitución Europea
Dada su actualidad a nivel europeo, máxime tras la reunión del Con-

sejo Europeo de Junio de 2006, en la que se debatió ampliamente el
tema, vamos a analizar la futura Constitución Europea. Una Constitu-
ción que en una Europa a 25, próximamente a 27, y quizás en menos de
un lustro a 30, se antoja cada vez más necesaria, dada la complejidad
institucional actual de la UE, las crecientes competencias comunitarias
(baste decir al respecto que cerca del 70% de la legislación que se aprue-
ba en los Estados miembros tiene su origen directa o indirectamente en
Bruselas) y la profundización del proceso de integración europea.
Desde un primer momento, el sector de la discapacidad defendió
que, aunque era mejorable, el proyecto de Constitución Europea, tal
como se había aprobado por la Convención sobre el Futuro de Euro-
pa, presidida por el ex presidente de la república francesa, Valerie Gis-
card d’Estaing, era positivo para Europa y también para su sector.
Aunque no se incluía un artículo específico sobre discapacidad, que
hubiese sido una señal positiva hacia esos 45 millones de ciudadanos
europeos que tienen algún tipo de discapacidad (a los que hay que
sumar sus familias), el proyecto contenía una serie de elementos que
contribuirían a construir una Europa más social y en la que las per-
sonas con discapacidad disfrutasen de una mayor integración a todos
los niveles y en todos los ámbitos. Así, por ejemplo, el proyecto cons-
titucionalizaba la Carta de Derechos Fundamentales, que pasaba a ser
jurídicamente vinculante. Dicha Carta incluye un amplio catalogo de
derechos (sensiblemente más amplio que, por ejemplo, el incluido en
la Constitución Española de 1978), prohibiendo toda discriminación

por motivos de discapacidad en su artículo II-81, mientras que en el
artículo II-86 reconoce «el derecho de las personas con discapacidad
a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integra-
ción social y profesional y su participación en la vida de la comuni-
dad». Aunque sobre ello volveremos más adelante al hacer el análisis
de la Constitución Europea desde una perspectiva social.
Además, el proyecto de Constitución consagraba la no discrimina-

ción como un principio horizontal, lo que de producirse sería un gran
avance, ya que convertiría la no discriminación en uno de los objeti-
vos horizontales de la Unión, con las implicaciones que ello tendría
tanto desde un punto de vista político, como legislativo e incluso
jurisprudencial.
Ello unido a otros elementos también positivos no solamente desde

el punto de vista de las personas con discapacidad (principio de de-
mocracia participativa, mayor protagonismo del Parlamento Europeo,
refuerzo del principio de subsidiariedad, promoción de la igualdad de
género, etc.) nos lleva a abogar que no solo es necesario un nuevo texto
constitucional cuanto antes, tal como manifestó el propio Parlamento
Europeo en la resolución aprobada en su sesión plenaria del mes de
junio de 2006, sino también que el mismo debe ser al menos tan ambi-
cioso, si no más, desde un punto de vista social, que el proyecto actual.
Extremo esté también enfatizado por la Eurocámara en su resolución.
La Unión Europea debería poner un énfasis muy superior en su

dimensión y proyección social, pero Bruselas parece caer en la tenta-
ción de adoptar un enfoque demasiado liberal. Se pudo ver el pasado
año durante la revisión a medio término de la Estrategia de Lisboa. Si
no llega a ser por la presión realizada desde las organizaciones de la
sociedad civil, el componente social de la misma (que recordemos era
inicialmente uno de sus tres pilares fundamentales, junto con el eco-
nómico y el medio ambiental) habría quedado en un segundo plano.
Afortunadamente, escenario tan pesimista quedó descartado cuando
en su comunicación de relanzamiento de la Estrategia de Lisboa se
reconoce expresamente que «la meta inmediata del crecimiento y la
creación de empleo va a la par con la defensa de los objetivos sociales
y medioambientales» y que la propia Estrategia de Lisboa es «un com-
ponente fundamental del objetivo global que establece el Tratado en el
ámbito del desarrollo sostenible», objetivo que no ha de ser otro que
mejorar el bienestar y las condiciones de vida para las generaciones
presentes y futuras de forma sostenible, incluidas las personas con dis-
capacidad.
b) Directiva marco
Independientemente de que el proyecto de Constitución Europea

avance o se estanque, otro de los retos a nivel europeo es la conse-
cución de una directiva marco que establezca el marco legal para
combatir la discriminación por motivo de discapacidad, con la fina-
lidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato en los Esta-
dos miembros.
Dicha directiva debería abordar la igualdad de trato en todos los
ámbitos, yendo desde los servicios públicos básicos, como la sanidad,
la protección social o la educación, hasta el acceso y el suministro de
bienes, instalaciones y servicios a disposición del público, incluyendo
las condiciones que regulan el acceso a los mismos, tales como la cul-
tura, el ocio y los deportes, los seguros, el transporte, el entorno de las
comunicaciones, el entorno construido, la vivienda y los productos
manufacturados y de diseño. Sobre el tema de la accesibilidad, dada su
importancia, volveremos a ello más adelante.
Llegado este punto, y tomando como partida el aforismo que dice
que «lo que no se puede medir no existe», habría que hacer un inciso y
recordar la importancia de contar con datos estadísticos exhaustivos
sobre la situación de las personas con discapacidad a nivel europeo, lo
que no es el caso en la actualidad. No obstante, con la publicación del
manual sobre la recogida de datos anunciada por la Comisión para 2006
y la intención de la Comisión de elaborar, en cooperación con las auto-
ridades nacionales, herramientas estadísticas destinadas a evaluar las
consecuencias de la discriminación de las personas con discapacidad,
será necesario profundizar y acelerar dichos trabajos, ya que para la ela-
boración de políticas y legislación adecuadas a las verdaderas necesida-
des de las personas con discapacidad es necesario contar tanto con un
buen conocimiento cuantitativo de su situación, aparte de cualitativo.
c) Mainstreaming de la discapacidad
Otro de los desafíos es conseguir que el «mainstreaming» o integra-

ción de la dimensión de la discapacidad en todos los ámbitos y políti-
cas, sea una realidad en todas las fases del proceso legislativo comuni-
tario, esto es, desde la fase de elaboración, hasta las fases de
transposición y aplicación de la misma.
Es por ello, por lo que estamos siendo particularmente activos en el
debate sobre «legislar mejor» que aborda todos estos aspectos, con un
especial interés en la evaluación de impacto que precede a toda pro-
puesta legislativa, momento crucial en el que es indispensable que se

escuchen (y obviamente se tengan en cuenta) las necesidades y parti-
cularidades especificas de las personas con discapacidad.
No obstante, es cierto que la UE ha realizado avances importantes
en materia de «mainstreaming» de la discapacidad. Un buen ejemplo
está siendo el «mainstreaming» de la discapacidad en el seno de la
Estrategia Europea de Empleo, que es uno de los instrumentos clave de
la Estrategia de Lisboa.
d) Servicios sociales de interés general
Sin duda, otro de los grandes desafíos de futuro, no sólo para las
personas con discapacidad, sino para todo el sector social, es el desa-
rrollo y reglamentación de lo que se ha dado en llamar en la jerga
comunitaria los «servicios sociales de interés general».
Es éste un debate que ya está abierto desde hace tiempo en la UE,
pero que se encuentra ahora mismo en un punto álgido, sobre todo tras
la reciente publicación por parte de la Comisión Europea de una comu-
nicación específica sobre los mismos, que puede ser un primer paso
hacia una reglamentación específica.
Es importante que ni las instituciones comunitarias, ni los gobiernos
minusvaloren la importancia de este debate, porque puede afectar a la
misma esencia del proceso de integración europea, en la medida que los
servicios sociales de interés general son un elemento fundamental de lo
que se ha dado en llamar modelo social europeo. Cualquier eventual
reglamentación ha de tener en cuenta sus especificidades, su función en
la sociedad y el impacto que cualquier modificación puede tener en los
servicios que reciben los grupos más desfavorecidos de nuestra socie-
dad, entre los que encuentran las personas con discapacidad y sus fami-
lias. En este sentido, es positivo el cambio de enfoque que, tras la fuer-
te presión llevada a cabo por el sector de la discapacidad, ha adoptado
la Comisión, la cual ha pasado de situar los servicios sociales de interés
general en el mismo plano que los otros servicios de interés general
(como pueden ser las telecomunicaciones, los servicios postales, etc.), a
reconocer que un enfoque específico se antoja necesario.
e) Accesibilidad
Otro de los grandes desafíos, y que está recogido como una de las
prioridades del plan de acción comunitario en materia de discapacidad,
es la accesibilidad, que es, junto al empleo, una de las dos grandes prio-
ridades del sector de la discapacidad. Nos referimos a la accesibilidad
entendida en su sentido más amplio, no solamente desde el punto de
vista del entorno construido, sino también a la accesibilidad de todos
los bienes y servicios.
En la sociedad del conocimiento en la que nos encontramos, resulta
particularmente importante la accesibilidad a las nuevas tecnologías
de la información y de la comunicación, que ofrecen oportunidades de
integración social y laboral para las personas con discapacidad, que
hace unas décadas no se podían imaginar, pero que también pueden
generar nuevas barreras que excluyan aún más a los grupos desfavo-
recidos y, en particular, a las personas con discapacidad.
Otro dato clarificador y que resulta particularmente preocupante
es el hecho de que el desarrollo de nuevas tecnologías en la última
década haya reducido sensiblemente la posibilidad de utilización de
los PC por las personas ciegas. Según datos del Foro Europeo de la
Discapacidad, mientras en 1990 el 99% de los PCs podían ser poten-
cialmente utilizados por las personas ciegas, en la actualidad esa cifra
ha descendido al 33%.
Estos son solo algunos ejemplos, para ilustrar el compromiso que
es necesario de parte de las administraciones públicas y de la indus-
tria para aprovechar esta oportunidad histórica que nos ofrecen las
nuevas tecnologías para avanzar de forma decidida hacia la integra-
ción de las personas con discapacidad.
En este sentido, a nivel europeo se ha dado recientemente un paso
importante, la incorporación de la accesibilidad como un principio
horizontal de los fondos estructurales. Así, tras la decisión del Conse-
jo del pasado mes de mayo de 2006, a partir de 2007 no será posible
que, contrariamente a lo que había venido sucediendo hasta ahora, se
financien con dinero procedente de fondos estructurales proyectos
que no cumplan los requisitos de accesibilidad.
Es éste un paso más en la buena dirección, igual que lo fueron hace
un par de años las directivas de contratación pública, que fomentan
que las autoridades públicas tengan en cuenta los criterios de accesi-
bilidad a la hora de sacar a licitación bienes y servicios.
No obstante, tanto en el caso de los reglamentos de fondos estruc-
turales como de las directivas sobre contratación pública, los avances
no estaban en un principio en las propuestas originales de las institu-
ciones comunitarias y solamente fue a base de un trabajo de movili-
zación de las organizaciones representativas de las personas con dis-
capacidad y de persuasión de los gobiernos de los Estados miembros

y de las instituciones comunitarias que se consiguieron.
f) Las ONG de discapacidad y el diálogo civil
En primer lugar hay que valorar positivamente los avances incluidos

por el proyecto de Constitución en su artículo I-47, que define a la UE
como una democracia participativa y que establece que «las institucio-
nes de la Unión darán a los ciudadanos y a las asociaciones represen-
tativas, por los cauces apropiados, la posibilidad de expresar e inter-
cambiar públicamente sus opiniones en todos los ámbitos de acción de
la Unión», así como que «las instituciones de la Unión mantendrán un
diálogo abierto, transparente y regular con las asociaciones representa-
tivas y la sociedad civil». Al efecto, la Comisión se compromete a man-
tener «amplias consultas con las partes interesadas».
Es indiscutible que a nivel Europeo las instituciones comunitarias

y la propia naturaleza del procedimiento legislativo y de toma de deci-
siones comunitaria, ofrecen grandes posibilidades para que las orga-
nizaciones de la sociedad civil, entre ellas las de la discapacidad, par-
ticipen activamente e influyan de manera efectiva en los mismos.
Sin embargo, dicha participación es mejorable, sobre todo en la fa-

se inicial del proceso legislativo, en la que las organizaciones de la dis-
capacidad deberían ser consultadas más habitualmente, al igual que
a la hora de la evaluación de impacto inicial, que es el momento en el
que hay que analizar el impacto que todo proyecto legislativo (inde-
pendientemente del ámbito en el que sea —transporte, nuevas tecno-
logías, formación, empleo, sanidad, etc.—) pueda tener en las perso-
nas con discapacidad y en su integración social y laboral. Igualmente,
es importante establecer cauces de participación de las organizacio-
nes de discapacidad en la fase de transposición de la legislación
comunitaria en los ordenamientos jurídicos nacionales, así como en
la fase de aplicación.
A nivel institucional es importante reforzar el papel del Comité

Económico y Social Europeo, en tanto que «casa de la sociedad civil
europea», para lo que es necesario dotarlo de una mayor representa-
tividad acorde con la evolución que la sociedad civil ha sufrido en las
últimas décadas. En este sentido, la creación del grupo de enlace con
la sociedad civil es un paso en la dirección correcta, pero es impres-
cindible ir más allá.
2. Análisis del proyecto de Constitución Europea desde

la perspectiva social
A) Introducción
Algunas de las causas del rechazo del proyecto de Constitución Eu-

ropea están basado en el argumento de que el nuevo texto constitucio-
nal no contempla adecuadamente los aspectos sociales y de que de
alguna manera consagra un modelo puramente capitalista.
En estas páginas pretendemos analizar la Constitución Europea
desde la perspectiva social, describiendo sus puntos fuertes y débiles.
Concluiremos con un apartado en el que explicaremos por qué cree-
mos que, aunque es obvio que el texto, como cualquier otra iniciativa
legislativa, podría ser ampliamente mejorado desde la perspectiva
social, tenemos la convicción de que ofrece un marco jurídico y polí-
tico más favorable para la construcción de una Europa más social en
la que la sociedad civil en general y, por ende, las ONG’s sociales, van
a tener un mayor protagonismo en la toma de decisiones.
B) Constitucionalización de la Carta de Derechos Fundamentales
Desde un punto de vista estrictamente social, la incorporación de la

Carta de Derechos Fundamentales (que había sido aprobada en Niza
en el año 2000) al Tratado Constitucional, pasando así a ser jurídica-
mente vinculante, es quizás uno de los avances más importantes si no
el que más. La misma incluye un amplio catálogo de derechos (sensi-
blemente más amplio que por ejemplo el incluido en la Constitución
Española), todos ellos ya contemplados en diversos Convenios e ins-
trumentos legislativos, pero a los que otorga rango constitucional. En
lo que respecta a la discapacidad, prohíbe toda discriminación por
motivos de discapacidad en su artículo II-81, mientras que en el artícu-
lo II-86 reconoce «el derecho de las personas discapacitadas a benefi-
ciarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social
y profesional y su participación en la vida de la comunidad».
La Carta busca llenar un vacío; pero este vacío no proviene de la
falta de protección de los derechos fundamentales en los diferentes
Estados miembros, que, por otro lado, con la excepción del Reino
Unido, tienen todos una constitución y forman parte del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. El vacío se da
en el seno de la Unión: lo que pretende la Carta es proteger los dere-
chos fundamentales en el plano de la Unión Europea; es decir, impo-
ner a las instituciones de la Unión Europea, cuando legislan y actúan,

el respeto a los derechos fundamentales, tal como quedan definidos
en la Carta. La Carta no tiene como objetivo obligar en ningún caso a
los Estados miembros a modificar sus legislaciones nacionales.
Existe otro malentendido o interpretación errónea de la Carta, que
consiste en afirmar que «la Carta excede las competencias de las Co-
munidades». El origen de este malentendido radica en no compren-
der la articulación entre derechos fundamentales y competencias
comunitarias. Es cierto, por ejemplo, que la Carta incluye el derecho
a la huelga, mientras que las disposiciones sociales del Tratado dicen
expresamente que el derecho a la huelga escapa a las competencias
comunitarias. Ciertamente, la Unión no está autorizada a adoptar una
directiva sobre el derecho de huelga, pero es competente, por ejem-
plo, en lo relativo a la información y consulta de los trabajadores. Por
ello la Unión debe evitar que al adoptar una directiva sobre la infor-
mación y consulta de los trabajadores, ésta pueda afectar o violar
indirectamente la libertad de huelga. De no ser así, podría decirse, por
ejemplo, «en ausencia de una consulta previa, está prohibida la huel-
ga», con lo que se podría paralizar el derecho a la huelga de forma
indirecta. Lo esencial es comprender que los derechos fundamentales
son una cuestión horizontal mientras que las competencias son una
cuestión vertical. Sin salirse de las propias competencias, el ejercicio
de éstas puede tener efectos sobre los derechos fundamentales (aun-
que no se posean competencias específicas sobre ellos).
Como nota negativa hay que señalar que en la Cumbre de Bruse-
las, que fue en la que se llegó al acuerdo sobre el texto constitucional,
el Reino Unido impuso la inclusión de un séptimo párrafo al artículo
II-112 con el fin de que los tribunales europeos deban tener en cuen-
ta las explicaciones incluidas en anexo, lo que en términos prácticos
significará que los derechos reconocidos en la Carta no podrán servir
como justificación para cambiar las leyes laborales británicas, que
son las mas liberales del continente.
C) No discriminación, igualdad de género y cohesión social como

principios horizontales
Aparte de prohibir todo tipo de discriminación en el artículo II-81

(como consecuencia de la incorporación de la Carta de Derechos Fun-
damentales), finalmente, y pese a los temores de la Plataforma Euro-
pea de ONG’s Sociales, que le llevó a publicar un comunicado unos
días antes de la cumbre de Bruselas, se mantiene el artículo III-118
que establece que al definir y aplicar todas sus políticas, la Unión debe
combatir la discriminación por razones de sexo, de raza, origen étnico
o creencia, discapacidad, edad u orientación sexual. Esta cláusula
tiene indudablemente una gran importancia por su carácter horizon-
tal, y convierte la lucha contra la discriminación en uno de los objeti-
vos horizontales de la Unión.
Además, en la Parte III de la Constitución dedicada a «las políticas
y el funcionamiento de la Unión», el artículo III-116 establece que «en
todas las acciones contempladas en la presente Parte, la Unión se fija-
rá el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer
y promover su igualdad».
El artículo III-117 consagra también el carácter horizontal de la
cohesión social al establecer que «al definir y ejecutar las políticas y
acciones contempladas en la presente parte, la Unión tendrá en cuen-
ta los aspectos ligados a la promoción de un alto nivel de empleo, la
garantía de una protección social adecuada, la lucha contra la exclu-
sión social, y un alto nivel de educación, formación y protección de la
salud».
D) Un funcionamiento institucional más eficaz y democrático
El nuevo Tratado contribuye sin duda a simplificar y mejorar la efi-

cacia en la toma de decisiones de la Unión, a la vez de hacerlo más
democrático. Por un lado, el Parlamento Europeo, que es al final la
única institución comunitaria directamente elegida por los ciudadanos,
incrementa sensiblemente sus poderes. Por otro lado, la toma de deci-
siones en el seno del Consejo se hace más transparente y democrática,
al establecer una mayor proporcionalidad entre los votos de cada país
y su población, estableciendo algunas salvaguardias para evitar «que
los países grandes se puedan comer a los países chicos». Además se
extiende el sistema de mayoría cualificada a nuevas áreas, principal-
mente a las políticas de asilo e inmigración, así como a la cooperación
judicial. Sin embargo, los británicos se salieron con la suya y la regla de
la unanimidad continuará siendo aplicada a la política social (también
a la fiscalidad y a la cooperación en materia penal).
E) Mayor protagonismo del Parlamento Europeo
Otro aspecto que contribuye a hacer más democrático el funciona-

miento de la Unión es el aumento de poder experimentado por el Par-
lamento Europeo (única institución elegida directamente por los ciu-

dadanos), que pasa a ser colegislador en el doble de materias de las
que lo era anteriormente, entre ellas la agricultura y la pesca, que
suponen alrededor del 40% del presupuesto comunitario.
F) Refuerzo del principio de subsidiariedad
El principio de subsidiariedad, según el cual las decisiones han de

ser tomadas en el nivel más cercano posible al ciudadano, en el sentido
de que todo lo que cada uno pueda realizar por sí mismo y con sus pro-
pias fuerzas no debe ser transferido a otro nivel, lo que implica que
todas aquellas funciones o competencias que puedan ser desarrolladas
de mejor manera a nivel nacional (o incluso regional o local) no deben
ser asumidas por la UE.
Quizás convenga recordar que el principio de subsidiariedad es
un principio de carácter social importante, como lo demuestra que
ya el Papa Pío XI, lo recogiese en su encíclica «Quadragessimo
Anno» (al igual que lo hizo más recientemente Juan Pablo II, en su
encíclica «Centessimus Annus»), definiéndolo como aquel principio
según el cual «una estructura social de orden superior no debe inter-
ferir en la vida interna de un grupo social de orden inferior, pri-
vándole de sus competencias, sino que más bien debe sostenerle en
caso de necesidad y ayudarle a coordinar su acción con la de los
demás componentes sociales, con miras al bien común». Esto quiere
decir que en la escala social, cada organismo debe respetar la auto-
nomía del organismo inferior. Es preferible que actúe la estructura
inferior, que es la que conoce mejor la situación y es más cercana a
los ciudadanos.
Pues bien, la nueva Constitución propone la adaptación del proto-
colo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y propor-
cionalidad, anejo al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
(Tratado CE) en Ámsterdam.
La principal innovación aportada hace referencia a la creación de
un mecanismo de control de la aplicación del principio de subsidia-
riedad que involucra directamente y por primera vez a los parlamen-
tos nacionales. Éstos podrían alertar públicamente a las instituciones
europeas, pero también a su propio gobierno, ante cualquier pro-
puesta que les parezca contraria al principio de subsidiariedad. De
esa forma, cada parlamento nacional podrá reexaminar las propues-
tas de la Comisión y formular un dictamen motivado si considera que
no se ha respetado el principio de subsidiariedad. Si un tercio de los
parlamentos comparten idéntica opinión, la Comisión deberá revisar

su propuesta. Tras esta revisión, la Comisión puede decidir que retira
su propuesta, que la mantiene o que la modifica. En todo caso debe-
rá motivar su decisión.
El protocolo confiere, asimismo, a los parlamentos nacionales la
posibilidad de introducir ante el Tribunal, por mediación de su Esta-
do miembro, un recurso por infracción del principio de subsidiarie-
dad mediante un acto legislativo.
G) Inclusión del principio de democracia participativa
Otro de los avances por los que lucharon con éxito tanto la sociedad
civil en general, como las ONG’s sociales en particular, y que debe ser
valorado muy positivamente, es el de la consideración de la UE como una
democracia participativa, tal como ha establecido en el artículo I-47:
«1. Las instituciones de la Unión darán a los ciudadanos y a las
asociaciones representativas, por los cauces apropiados, la posibilidad
de expresar e intercambiar públicamente sus opiniones en todos los
ámbitos de acción de la Unión.
2. Las instituciones de la Unión mantendrán un diálogo abierto,
transparente y regular con las asociaciones representativas y la socie-
dad civil.
3. Al objeto de garantizar la coherencia y la transparencia de las
acciones de la Unión, la Comisión mantendrá amplias consultas con
las partes interesadas.
4. Podrá pedirse a la Comisión, por iniciativa de, al menos, un
millón de ciudadanos de la Unión procedentes de un número signifi-
cativo de Estados miembros, que presente una propuesta adecuada
sobre cuestiones que estos ciudadanos estimen requiere un acto jurí-
dico de la Unión a efectos de la aplicación de la Constitución. Las dis-
posiciones relativas a las condiciones y procedimientos específicos por
los que se regirá la presentación de esta iniciativa ciudadana se esta-
blecerán mediante leyes europeas».
Este nuevo artículo garantiza a la sociedad civil el derecho a ser con-
sultada y a tener un mayor protagonismo en el proceso de toma de deci-
siones comunitario, protagonismo que, por ejemplo, no está consagrado
al mismo nivel en la Constitución Española. Además, la ejecución del
derecho de iniciativa es mucho menos onerosa que en la mayoría de los
Estados miembros. Así, mientras que la Constitución Española en su
artículo 87 exige para el ejercicio del derecho de iniciativa legislativa por
parte de los ciudadanos «no menos de 500.000 firmas acreditadas» (de
los 40 millones de españoles), la Constitución Europea lo permite con

solamente 1 millón (de los 450 que viven en la Unión ampliada).
H) Consideraciones críticas
Como resultado de este análisis, en nuestra opinión, la conclusión

es clara: no se puede negar que el texto constitucional es mejorable
desde la perspectiva social; sin embargo, también es innegable que
supone un paso importante y positivo en el proceso de integración
europea y en la creación de una Europa más social, en el sentido de
que profundiza y mejora el marco jurídico y político existente hasta
estos momentos.
Es cierto que quizás podría haber dado pasos más decididos, como
podría ser la eliminación de la regla de la unanimidad en la política
social, pero aunque existía un cierto consenso en ese sentido, la con-
tumacia británica lo evitó. También podría haber ido más lejos y otor-
gar mayores poderes al Parlamento Europeo en determinados casos
en los que hasta ahora ha venido jugando un mero papel consultivo
(protección social y seguridad social, consulta de los trabajadores,
etc.), lo que finalmente no ha hecho.
Otro argumento utilizado por algunos es que el texto debería desa-
rrollar en mayor medida los principios sociales que incluye. Sin
embargo, esa argumentación obvia el hecho de que el papel de una
Constitución es ofrecer un marco jurídico e institucional que permita
la evolución política y social de Europa de acuerdo con unas reglas y
principios generales consensuados. Más aún si tenemos en cuenta que
la UE no es, al menos por el momento, un Estado, ni siquiera federal,
y que por tanto debe respetar la autonomía y soberanía de los Estados
miembros que la componen. En este sentido, no hay que olvidar que
las competencias de la UE en materia social se limitan a «apoyar y
complementar las actividades de los Estados miembros» (artículo III-
210), ya que de acuerdo con el principio de subsidiariedad la política
social es competencia del Estado, y, en el caso de nuestro país, de las
Comunidades Autónomas.
En cualquier caso, resulta indiscutible que la nueva Constitución in-
cluye avances muy importantes desde la óptica social, que solamente
hace tres o cuatro años todos considerábamos utópicos como, por ejem-
plo, la constitucionalización de la Carta de Derechos Fundamentales.
Buena prueba de lo positivo del nuevo texto constitucional creemos
que es el hecho de que ninguna de las grandes ONG a nivel europeo
que tienen sede en Bruselas (Foro Europeo de la Discapacidad, Red

Europea de Lucha contra la Pobreza, Cáritas Europa, Cruz Roja, etc.),
y que, por lo tanto, conocen la problemática comunitaria, se han posi-
cionado en contra de la ratificación de la Constitución.
En conclusión, el nuevo Tratado supone un avance en el proceso de
construcción de una Europa más social, democrática y participativa. A
la inmensa mayoría de los europeos nos hubiese gustado que ese avan-
ce hubiese sido aún más decidido. Pero un «no» a la Constitución no
solamente supondría no dar un paso adelante, sino que podría ser un
paso hacia atrás porque podría poner en peligro los logros alcanzados
en las últimas décadas. No hemos de olvidar que la inmensa mayoría
de la legislación social y medio ambiental más avanzada que está
vigente en nuestro país, no lo está gracias a la iniciativa directa de los
sucesivos gobiernos, sino por «imposición» de Bruselas.
IV. PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
1. Contenido y alcance de la protección constitucional
A) Comentario introductorio
No resulta del todo habitual (y menos en el momento en que fue

dictada nuestra Constitución) que un texto constitucional dedique
dentro de su articulado un precepto específico a la materia de disca-
pacidad. En los últimos años esa práctica se ha venido generalizando
algo más, aunque tampoco habitualmente con menciones tan especí-
ficas como la de nuestro país.
En ese sentido debe señalarse que la Constitución Española del
año 1978 fue en ese aspecto, junto con la portuguesa del año 1976 y
alguna otra en menor medida, una de las pioneras, al incluir de forma
expresa un artículo —el 49— referido exclusivamente a las personas
con discapacidad.
Como resulta enteramente lógico, debemos comenzar el presente
epígrafe recordando dicho precepto esencial en la materia que nos
ocupa:
«Los poderes públicos realizarán una política de previsión, trata-
miento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, senso-
riales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que
requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los dere-
chos que este Título otorga a todos los ciudadanos».

Entrando más en detalle, seguidamente analizaremos lo que fue la

gestación y los antecedentes del mencionado precepto, para luego
poder profundizar algo más en su análisis y significado.
B) Antecedentes
En relación con la gestación de este precepto en los trabajos pre-

paratorios de la Constitución, se ha de comentar básicamente que en
el primer texto de Anteproyecto constitucional aparecía ya una expre-
sa referencia a la protección a los minusválidos.
De este modo, el artículo 42 del mencionado Anteproyecto confi-
guró para ellos «una atención especializada y un reforzamiento del
amparo que los derechos fundamentales de este Título otorgan a
todos los ciudadanos».
En concreto expresaba el artículo 42 del Anteproyecto:
«Los poderes públicos garantizarán a los disminuidos físicos y
mentales y personas incapacitadas una atención especializada y un
reforzamiento del amparo que los derechos fundamentales de este
Título otorgan a todos los ciudadanos».
La Ponencia Constitucional en su Informe reelaboró tal precepto
teniendo en cuenta parte de las enmiendas presentadas.
Dicho texto que surgió de la Ponencia fue aprobado tanto por la Co-
misión como por el Congreso de los Diputados, siendo el que nos ha lle-
gado al Texto Constitucional definitivo, si bien con unos mínimos re-
toques que se llevaron a cabo con posterioridad por parte del Senado.
En general, se ha de apuntar que este precepto constitucional no fue
objeto de un gran debate, habiéndose dado desde un primer momento
una gran unanimidad en torno al mismo, lo que, entre otras causas,
pudo ser motivado tanto por la sensibilidad existente sobre la materia,
como por el significado del referido artículo 49 como derecho social,
esto es, como precepto propiamente voluntarista que expresa el senti-
miento de solidaridad a seguir por los poderes públicos en su función
asistencial, pero que no configura un verdadero derecho subjetivo. No
obstante, en estos aspectos nos centraremos seguidamente.
Respecto a los precedentes históricos, resulta ocioso buscar ante-
cedente alguno a este precepto en la historia de nuestro Derecho
constitucional.
Pudiendo ser algo más exitosos si buscamos algún precedente
(aunque escaso) en derecho comparado.
Así, y sin perjuicio de que alguna otra Constitución de países euro-

peos ya hiciera alguna leve mención —como luego veremos con más
detalle— a los supuestos de invalidez, de las Constituciones que fueron,
sin duda, tenidas en cuenta al redactar la nuestra de 1978, la que con-
tiene una referencia más análoga es la portuguesa, en su artículo 71.
Dispone así este precepto:
«1. Los ciudadanos física o mentalmente deficientes gozarán de la
plenitud de los derechos y estarán sujetos a los deberes especificados
en la Constitución, con excepción del ejercicio o del cumplimiento de
aquellos para los cuales se hallen incapacitados.
2. El Estado se obliga a realizar una política nacional de preven-
ción y tratamiento, rehabilitación e integración de los deficientes; a
desarrollar una pedagogía que sensibilice a la sociedad en cuanto a los
deberes de respeto y solidaridad con ellos y a la asunción de la carga
de realización efectiva de sus derechos, sin perjuicio de los derechos y
deberes de los padres o tutores».
A otras Constituciones como la italiana o la griega, donde también
venía reflejada esta inquietud por las personas con discapacidad, si
bien no de forma tan prolija como en la española o la portuguesa, nos
referiremos más adelante al analizar el derecho comparado.
Habiéndose tenido igualmente en cuenta Declaraciones tales como
la de Derechos del Deficiente Mental de la ONU, de 20 de diciembre
de 1971, o la de Derechos de los Minusválidos, de 9 de diciembre de
1975, de la ONU también.
Aunque se ha de apuntar que, en general, los textos normativos in-
ternacionales, que tan presentes estuvieron a la hora de redactar mu-
chos preceptos de nuestro texto constitucional (derechos humanos,
políticos y sociales) no contienen referencias normativas expresas
demasiado equivalentes a las del artículo 49 CE.
La Carta Social Europea, suscrita en Turín en 1961, es quizá la que
más se acerca en su artículo 15 de la primera parte y también en el 15
de la segunda, titulado «Derecho de las personas físicas o mental-
mente disminuidas a la formación profesional y a la readaptación
profesional y social».
C) Análisis y significado
Se ubicaba en su momento este artículo 49 de nuestra Constitu-

ción en la moderna corriente del constitucionalismo comparado que
buscaba que la sociedad, a través de los poderes públicos, ayude a
garantizar un nivel adecuado de subsistencia a quienes pueden con-

tar con dificultades para ello.
En línea con ello, desde el principio se estimó oportuno buscar un
sitio en el texto a esa protección de las personas con discapacidad,
habiendo ya apuntado que existió alrededor del presente artículo una
práctica unanimidad. En su virtud debe decirse que las enmiendas
que se presentaron lo fueron, en todo caso, de carácter constructivo,
y su común característica fue el perfeccionismo y el reforzamiento de
la primitiva redacción propuesta en el Anteproyecto, a la que ya se ha
hecho mención.
Sobre este aspecto debe comentarse que este artículo, como casi todos
los del Capítulo III del Título I de nuestra Carta Magna, tiene mucho que
ver con la vertiente que, en su momento, se denominó «pedagogista», que
la Constitución quiso cumplimentar con su articulado.
Por una parte, el texto constitucional deseó que determinados sec-
tores un tanto marginados de la sociedad española se vieran protago-
nistas directos de la Constitución; entre ellos se encontraba el colecti-
vo de personas con discapacidad. Por otra, la Constitución deseó
expresar hasta extremos muy considerables los distintos puntos en que
debía expresarse ese modelo de «sociedad democráticamente avanza-
da» y ese modelo de Estado de Derecho que garantizara «un orden
económico y social justo» de que habla el preámbulo constitucional.
De ahí este precepto y los demás del capítulo citado.
Es verdad que, como ya se ha indicado, muchos de estos artículos
«sociales», y en concreto el 49, fueron desde un inicio caracterizados
como voluntaristas, al expresar la voluntad e incluso el compromiso
de llevar a cabo por parte de los poderes públicos la política social y
asistencial que en ellos se detalla, pero al no configurar verdaderos
derechos subjetivos directamente esgrimibles por los particulares.
No obstante, más tarde se analizará cómo ello en absoluto puede
obviar, sino todo lo contrario, su trascendental carácter informador,
programático y de mandato y compromiso efectivo para los poderes
públicos que este precepto conlleva.
En todo caso, esa misma vertiente «pedagogista» del texto consti-
tucional a la que antes se hacía mención, encontraba su apoyo en
declaraciones y textos normativos de ámbito internacional, unos
generales y otros más específicos, sobre derechos sociales, como los
que antes hemos reseñado: Carta Social Europea de 1961, Declara-
ción de los Derechos del Deficiente Mental de la ONU de 1971, o
Declaración de los Derechos de los Minusválidos de la ONU de 1975.
Pues bien, el resultado fue sin ningún lugar a dudas un tenor lite-
ral muy enérgico que no pretendía una protección convencional de las
personas con discapacidad, que se hubiera limitado a aspectos par-
ciales, sino una protección integral, esto es, que vaya desde las meras
medidas reparadoras a la integración social de cualquier discapacita-
do en sus potencialidades.
El precepto, en su propia e interna concepción, no parece tener lí-
mites, y desde luego, parece deducirse como una consecuencia real e
inevitable de los principios solidarios a que hacen referencia los
artículos 9.2, 10.1 y 14 de la Constitución, a los que luego haremos
más puntual referencia.
Por de pronto, los beneficiarios del artículo 49 son todas las per-
sonas con discapacidad, tanto los disminuidos (en terminología del
precepto) físicos, sensoriales y psíquicos.
A su vez, el artículo 49 proclama como tarea específica de los pode-
res públicos el ejercicio de las acciones en que se traduce una protec-
ción integral de las personas con discapacidad —de previsión, trata-
miento, rehabilitación e integración—, debiéndose prestar a los
mismos la atención especializada que requieran.
Así, a la par que la dedicación especial a la política de previsión,
tratamiento y rehabilitación, se hace la concreta mención a la inte-
gración; integración que, como tal, sería la base de todas las políticas
protectoras, actuando como criterio que define y permite evaluar el
alcance y la eficacia de las medidas puestas en práctica. El logro de la
integración se ha erigido en guía de dichas medidas y en su consecu-
ción se cifra el estado ideal, el bienestar deseable de las personas afec-
tadas por alguna discapacidad.
En el precepto constitucional citado se está expresando un com-
promiso, pero un compromiso destinado a ser plenamente efectivo y
que, de serlo efectivamente, tenía como finalidad colocar a España
entre los países que se encuentran a la cabeza en la promoción de las
personas con discapacidad física, sensorial y psíquica.
De hecho, el reconocimiento, el respeto y la protección de este
principio de protección integral a las personas con discapacidad debe
informar «la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de
los poderes públicos» (art. 53.3 CE), quedando obligados de tal mane-
ra estos poderes públicos a acomodar sus actuaciones a esa política
de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los ciuda-
danos con minusvalías y a realizar políticas activas y pasivas en esta
materia.
Y es que resulta también importante recordar en este momento

que el artículo 49 CE está incorporado en el Capítulo III del Título I
de la Constitución: «De los derechos y libertades de la Constitución».
No se encuentra formalmente entre los derechos y libertades funda-
mentales de la Sección 1.a del Capítulo II, ni ante derechos de los ciu-
dadanos de la Sección 2.a de ese mismo Capítulo, aunque sí entre los
principios rectores de la política social y económica del Capítulo III.
No nos encontramos, pues, ante derechos y libertades fundamen-
tales, pero sí ante normas programáticas, ante mandatos al legislador
permanentes, esto es, carentes de fecha de vencimiento.
A estos principios rectores de la política social y económica recogidos
en el capítulo III del Título I de la Constitución «De los derechos y liber-
tades de la Constitución», se refiere expresamente el artículo 53.3 CE.
«3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios
reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva,
la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán
ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dis-
pongan las leyes que los desarrollen».
Analicemos lo que deriva de este precepto constitucional: La legis-
lación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públi-
cos deben ser informados por el artículo 49 CE entre otros; esto es,
por la política de protección e integración de los minusválidos.
A veces puede parecer que dicho precepto constitucional (art. 53.3
CE) es un mero artículo literario vacío de contenido alguno. Nada
más lejos de la realidad. Si se analiza el mismo con detenimiento,
puede observarse el enorme contenido jurídico y la gran carga vincu-
lante del mismo. Creemos que no puede ser pasado por alto.
Los principios rectores de la política social y económica son prin-
cipios informadores, que marcan criterios y pautas al legislador, a jue-
ces y tribunales y al conjunto de los poderes públicos.
No estamos ante derechos subjetivos directamente esgrimibles por
los particulares, como tiene reconocido la jurisprudencia constitucio-
nal (SSTC 36/1991, de 14 de febrero; 14/1992, de 10 de febrero; o
199/1996, de 3 de diciembre, entre otras).
Pero esta condición de informadores de estos principios en abso-
luto es retórica, como adelantábamos más arriba. El artículo 53.3 CE
impide considerar tales principios como normas sin contenido, obli-
gando a tenerlos presentes en la interpretación tanto de las restantes
normas constitucionales como de las leyes, como también ha dejado
clarificado el propio Tribunal Constitucional (SSTC 19/1982, de 5 de

mayo; 15/1989, de 26 de enero; o 14/1992, de 10 de febrero). Efectiva-
mente, el citado Tribunal Constitucional considera que estamos ante
unos principios que obligan al legislador (STC 172/1989, de 19 de
octubre) y al conjunto de los poderes públicos (STC 83/1984, de 24 de
julio) y han de informar la práctica judicial (STC 14/1992, de 10 de
febrero). En el capítulo [01] de esta obra se podrá encontrar un trata-
miento, in extenso, sobre los diferentes pronunciamientos del Tribu-
nal Constitucional en relación con las personas con discapacidad y,
particularmente, respecto de su artículo 49.
Por otro lado, el inciso final del artículo 53.3 CE «sólo podrán ser
alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispon-
gan las leyes que los desarrollen» es coherente con que no estemos en
presencia de derechos fundamentales subjetivos reconocidos en la
Constitución y, por tanto, protegibles directamente ante los tribunales.
Ahora bien, la redacción del texto constitucional ni mucho menos
deja estos principios en la condición de inalegables, sino que exige
que su invocación ante un órgano jurisdiccional se sustente en lo que
dispongan las leyes ordinarias de desarrollo.
Por ende, a través de este apartado se capta en cierta medida la vo-
luntad del poder constituyente de dejar en las manos del legislador
ordinario el definir el ritmo y aún la forma en que se dota de desa-
rrollo a unos principios que marcan metas de justicia social, cuya
obtención depende de numerosas circunstancias, como podrían ser
las posibilidades que ofrezca en cada momento la economía nacional.
Sin embargo, insistimos en que no hemos de olvidar que estos prin-
cipios ordenadores son operativos en el ámbito jurisdiccional, a tra-
vés de la función interpretativa que corresponde a jueces y tribunales
al aplicar el Derecho positivo.
No es éste el momento ni el lugar para hacer referencia al desa-
rrollo legislativo por parte del legislador ordinario, lo cual trataremos
en un epígrafe específico más adelante, que de este precepto ha deri-
vado. No obstante, únicamente decir que dicho desarrollo se vio ya
desde un inicio implementado a través de la Ley 13/1982, de 7 de
abril, de Integración social de los Minusválidos, que expresaba y sigue
expresando en su artículo 1.° (al encontrarse plenamente vigente la
citada Ley, sin perjuicio de las sucesivas modificaciones que ha teni-
do) «los principios que inspiran la presente Ley se fundamentan en
los derechos que el artículo 49 de la Constitución reconoce, en razón
a la dignidad que les es propia, a los disminuidos en sus capacidades
físicas, psíquicas o sensoriales para su completa realización personal
y su total integración social, y a los disminuidos profundos para la

asistencia y tutela necesarias».
Sin abundar demasiado en la materia, queremos recordar que otra
norma legal especialmente significativa, ya mucho más reciente que
la anterior, también dictada en desarrollo, entre otros, del artículo 49
CE, ha sido la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de opor-
tunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las perso-
nas con discapacidad.
Esta Ley ha sido dictada, como expresa su Exposición de Motivos,
transcurridos más de 20 años desde la promulgación de la menciona-
da Ley de Integración Social de los Minusválidos, al haberse conside-
rado necesario promulgar otra norma legal que complemente aquélla,
sirviendo de renovado impulso a las políticas de equiparación de las
personas con discapacidad.
En consecuencia, como apuntábamos, el desarrollo normativo de
este artículo 49 CE desde un principio se ha ido llevando a cabo por
el legislador ordinario, sin perjuicio de que lo haya podido haber efec-
tuado con mayor o menor intensidad. Esa fue, sin duda, una de las
finalidades básicas del reiterado precepto constitucional, pudiendo
señalar que el mismo estaría cumpliendo ese objetivo.
Si bien, volviendo al texto constitucional, no es únicamente en el
artículo 49 CE donde nuestra Carta Magna deja previstas políticas en
beneficio de este colectivo, sino que dicho precepto se limita a con-
cretar otras determinaciones constitucionales más generales como
son las recogidas en los artículos 9.2, 10 y 14, principalmente.
En virtud del primero de ellos «corresponde a los poderes públicos
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo
y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obs-
táculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de
todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».
Entiendo que pocas redacciones podían haber sido más oportunas
en cuanto al ámbito que nos ocupa dado que las personas afectadas
por minusvalías precisan especialmente para poder disfrutar de una
igualdad real y efectiva y para poder lograr su plenitud y facilitar su
participación, de la actuación positiva de los poderes públicos.
De semejante modo, la garantía de la igualdad formal del artículo 14
de la Constitución ampara a la persona discapacitada, que no puede ser
objeto de discriminación debida a esa condición personal. La desigual-
dad real que origina la minusvalía no puede prevalecer contra esta
igualdad formal que defiende y propugna el texto constitucional:
«Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión,
opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».
Y tampoco debemos olvidar la disposición constitucional que pro-
clama la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad,
con el soporte de los derechos inviolables que le son inherentes (art.
10.1 CE), tan íntimamente relacionadas con los principios que deben
informar toda legislación en el ámbito de las personas con discapaci-
dad. De este modo dispone el reseñado precepto «la dignidad de la per-
sona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo
de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social».
Por otro lado, y además de estos preceptos básicos generales, tam-
bién creemos que puede resultar fecundo correlacionar el artículo 49
CE con otros de la propia ley de leyes. Se trataría, en suma, de incar-
dinar el citado artículo 49 en el grupo de los que tratan temas con-
vencionalmente denominados de política social.
Es particularmente interesante hacerlo con los artículos 41 y 43,
que tratan, respectivamente, del régimen público de la Seguridad
Social y del derecho a la protección a la salud.
La separación operada por el artículo 49 respecto a las personas
con discapacidad no puede ser interpretada sino como un deseo de
singularizar, política y jurídicamente, una acción de protección social
que normalmente se venía llevando a cabo precisamente en los mar-
cos de una política sanitaria general y dentro de los mecanismos clá-
sicos de la Seguridad Social.
No parece que pueda caber duda alguna de que a través de tales me-
canismos deban seguir igualmente ejerciéndose fundamentales accio-
nes de protección a las personas discapacitadas, pero también es cier-
to que una protección integral de las personas con discapacidad va
mucho más allá de esas coordenadas, sin que en absoluto pueda limi-
tarse a acciones de protección sanitaria.
Y buena prueba de que esa era la intención, es que así debemos
entender que se está llevando a cabo a través de la legislación ordina-
ria dictada en desarrollo.
A su vez, y siguiendo con estas correlaciones con otros preceptos
constitucionales, particularmente significativa resulta también la que el
mismo artículo 49 CE lleva a cabo en su inciso final con todos los
artículos de la Constitución que se refieren a reconocimiento de dere-
chos individuales y a condiciones de su ejercicio: «Los poderes públicos
realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e inte-

gración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que
prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán
especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a
Obsérvese que lo que pretende el artículo es amparar a las perso-
nas con discapacidad haciendo para ellos real la posibilidad de dis-
frutar los derechos que este Título I otorga a todos los ciudadanos.
Esta nueva vía de aplicación especial para las personas con disca-
pacidad de todos los derechos y libertades fundamentales o de otro
tipo contenidos en el Título I de la Constitución posibilitaría (además
de por lo contenido en el artículo 53.3 CE antes analizado) enjuiciar
cualquier norma del ordenamiento jurídico a través de un filtro cons-
tituido por esta necesidad impuesta por el artículo 49 CE de posibili-
tar el acceso de las personas con discapacidad al uso y disfrute real de
los derechos subjetivos públicos constitucionales y, por ende, de todo
el ordenamiento jurídico.
Pero la trascendencia y calado de estas cuestiones merecen que
volvamos sobre ellas con mayor detalle y especialización en los sub-
epígrafes siguientes.
Y ya para finalizar el presente epígrafe, hacer referencia a otro te-
ma que no podía dejar de plantearse a la hora del desarrollo norma-
tivo del artículo 49 CE, como es el relativo a la distribución de com-
petencias, fundamentalmente entre el Estado y las Comunidades
Autónomas, sobre esta materia.
De inicio debe reseñarse que en cuanto a esta distribución de com-
petencias, tanto el Estado como las Comunidades Autónomas gozan
de títulos competenciales en la Constitución para dictar normativa y
adoptar medidas a favor de las personas con discapacidad.
Formalmente, la solución sobre el reparto de las mismas deberá
depender de a qué competencias de los artículos 148 y 149 CE (ya
sean de competencia estatal o autonómica) fueran reconducibles las
medidas que se adoptaran.
Así acontece en muchas ocasiones, como cuando han sido dictadas
normas legales que afectan a las personas con discapacidad sobre legis-
lación procesal, laboral, civil o legislación básica de contratos o de Segu-
ridad Social, entre otras, cuya competencia corresponde al Estado.
En virtud también de sus propias competencias (básicamente sobre
asistencia social), las diversas Comunidades Autónomas han venido a su
vez dictando leyes de integración social, acción social, estatutos de per-

sonas con discapacidad (o denominaciones equivalentes) que constitu-
yen la normativa esencial en cada Comunidad sobre la política de pro-
tección a las personas con discapacidad prevista por la Constitución.
Ahora bien, un desarrollo legislativo verdaderamente esencial en el
ámbito de las personas con discapacidad (casi diríamos que el más
importante y significativo) es igualmente el que no ha dejado de hacer
el propio Estado a pesar de las propias competencias autonómicas en
la materia.
Y precisamente ese desarrollo normativo lo ha efectuado, básica-
mente en virtud de una de sus competencias más trascendentales, cual
es la recogida en el número 1.° del artículo 149.1 CE, que reserva a la
competencia exclusiva del Estado «la regulación de las condiciones bási-
cas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de
los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales».
De esta manera queda plenamente asegurado que el ejercicio por
parte de las personas con discapacidad de los derechos constitucio-
nales —al menos en sus condiciones básicas— sea regulado por el
Estado garantizando la igualdad de todos los españoles, con indepen-
dencia del territorio en que residan. En la parte final de este trabajo
se encontrará un análisis sobre el fundamento constitucional y los
títulos competenciales del Estado para haber procedido al desarrollo
legislativo de la Ley 51/2003.
Las normas legales estatales citadas en otro momento en este capí-
tulo son un claro ejemplo de esta política de distribución de compe-
tencias en la materia que, se ha de reconocer, no ha sido una de las
más conflictivas o discutidas ni por parte del Estado ni de las Comu-
nidades Autónomas, lo que no hace sino redundar en beneficio de
este colectivo, al ser ambas Administraciones Públicas (la estatal y la
autonómica) las que colaboran en favorecer dicha integración total,
real y efectiva de las personas con discapacidad, que no es ni más ni
menos que la pretendida por la propia Constitución.
D) Consideraciones en torno a la eficacia de los derechos sociales
Según Marshall (1950), puede medirse el progreso histórico de la

ciudadanía a través de la mejora de los derechos, respecto de la cual
pueden distinguirse tres etapas diferenciadas. La primera de los dere-
chos civiles (libertades individuales, religión, pensamiento, autonomía
contractual, propiedad, etc.…); una segunda de derechos políticos
consistentes en la participación en el poder público (derecho de sufra-

gio activo y pasivo) y, finalmente una tercera referente a los derechos
sociales (educación, sanidad, seguros sociales). Eso ha llegado a una
posición doctrinal consistente en que los derechos se han producido
por generaciones, correspondiendo a los siglos XVIII, XIX y XX res-
pectivamente. Si bien es cierto que ciertos derechos sociales como
seguridad social no emergen hasta el siglo XX, por contra podemos
observar cómo determinados derechos sociales como la educación y la
beneficencia fueron ya recogidos en la Constitución Francesa de 1791
y en la 2.a declaración de 1793.
El proceso de ensanchamiento de los derechos sociales ha sido
progresivo y se ha acentuado con el proceso de europeización de los
derechos (Convención de Roma de 1950 y Carta Social Europea).
En el plano de la Comunidad Europea la cuestión se inicia muy
tardíamente a partir del Comité de Sabios (Comité Pintasilgo) en
1996 se adquiere su consagración con el tratado de Ámsterdam y la
Carta Europea de los Derechos Fundamentales.
En fin, la teoría de las sucesivas generaciones de derechos contie-
ne rasgos acertados y de interés y, en efecto, los derechos sociales han
sido los de aparición más tardía, si bien los que mayor desarrollo y en-
sanchamiento han experimentado de manera escalonada pero cons-
tante hasta nuestros días.
En nuestra actual Constitución el régimen jurídico de los derechos
sociales viene fijado por el Artículo 53.3 como ya comentamos más
arriba. Esta remisión al desarrollo legislativo ha conducido a la inter-
pretación de que los derechos sociales carecen de una garantía insti-
tucional y que su eficacia y exigibilidad depende de los términos en
los que el legislador se pronuncia en cada momento al respecto.
La doctrina científica ha elaborado una serie de criterios interpre-
tativos del régimen Constitucional de los Derechos Sociales que po-
dríamos formular, siguiendo a Muñoz Machado, del modo siguiente:
— Los derechos sociales contemplados en la Constitución (Capítu-
lo III del Título 1, incluido el artículo 49 dedicado a las personas con
discapacidad). Sólo tienen eficacia interpretativa y carecen de efica-
cia directa no posibilitando la exigencia de prestaciones a los poderes
públicos.
— Por contra, los Derechos Civiles y Políticos (Capítulo II, Título
1) tienen eficacia directa, y no precisan con carácter general, el pro-
nunciamiento del legislador.
— Esta desvinculación de los poderes públicos respecto de los de-

rechos sociales tiene consecuencias negativas en el terreno jurisdic-
cional en caso de incumplimiento tanto por el legislador como por la
Administración.
Pero esta doctrina está quedando desfasada, en especial, respecto
de las personas con discapacidad, y podríamos combatirla ya con las
siguientes consideraciones:
— Frente al argumento de que la eficacia de los derechos sociales
depende de la intervención del legislador y, en cambio, la de los dere-
chos civiles y políticos no, frente a esto podemos preconizar que esta
afirmación no puede sostenerse con esta contundencia, pues, por
ejemplo, existen derechos fundamentales de máxima protección
como la educación y acceso a la justicia, para cuyo ejercicio es
imprescindible el desarrollo de una potente maquinaria e infraestruc-
tura administrativa, como articulación de tribunales, etc.
— Se afirma que los derechos sociales tienen un carácter presta-
cional y requieren una acción positiva de los poderes públicos, mien-
tras que los derechos civiles y políticos exigen de aquellos una con-
ducta de abstención o protección. Sin embargo, como se puede
comprobar en la actualidad, hay muchos derechos sociales que
requieren una labor de abstención por parte de los poderes públicos
para evitar un retroceso o un perjuicio en el ejercicio real y efectivo
de tal derecho. Se da un proceso de confluencia entre las técnicas de
protección de los derechos sociales y la dimensión social de muchos
derechos civiles y políticos clásicos.
— A la luz de los textos internacionales puede comprobarse que ni
los derechos sociales son absolutamente disponibles por el legislador
ni las obligaciones económicas y sociales del Estado pueden definirse
por el mismo de manera libérrima.
El ejercicio de determinados derechos sociales impone al poder pú-
blico obligaciones negativas o de abstención como la de no discrimi-
nar, pues, cuando concurre este factor entran en juego mecanismos y
garantías de protección análogas a la de los derechos fundamentales.
Igualmente, las omisiones del legislador o de la administración pueden
combatirse tanto desde la justicia constitucional como desde el con-
tencioso-administrativo en nuestro moderno reglamento jurídico.
— El Régimen Jurídico de los derechos sociales se va aproximan-
do paulatinamente al de los derechos civiles y políticos, pudiendo
encontrar una proyección de ellos en la protección y garantía juris-
diccionales para la efectividad de aquellos. Se va evolucionando hacia
una modificación-adaptación de las instituciones y procesos para ir

más allá de la protección de los derechos individuales.
Esta evolución de tales procedimientos judiciales se ha ido articu-
lando en tres etapas:
La primera de ellas en Estados Unidos a finales de la década de los
60 del pasado siglo mediante el apoyo y asesoramiento jurídico a los
pobres; en la década siguiente aparecen las acciones públicas o popu-
lares, europeas aunque se ciñan a las cuestiones de urbanismo y medio
ambiente y defienden intereses de grupos colectivos; arrancando la
tercera etapa al final de dicha época con la irrupción de instrumentos
de composición de conflictos a extramuros del ámbito jurisdiccional,
a través de los instrumentos de conciliación, medición y arbitraje;
arrancando, también, en esta época nuevos instrumentos procesales
que permiten combatir la inactividad de la Administración.
En nuestro país en cuanto a la legitimación de intereses colectivos
se ha avanzado a través de instrumentos tales como los reconocidos
en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, artículo 19.1 b). En
caso de inactividad del legislador se abren nuevas vías tras la senten-
cia 31/1994 del Tribunal Constitucional culminada con la de 6 de
junio de 1995; y por otra parte, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa permite una reacción jurisdiccional frente a la inacti-
vidad de la Administración, conforme a lo previsto, artículo 95.2
E) Reenfoque y nuevas orientaciones de los derechos sociales:

los nuevos derechos de las personas con discapacidad
El tratamiento de los derechos de las personas con discapacidad en

el plano del derecho internacional y la Unión Europea, así como den-
tro de nuestro país, permiten articular un planteamiento que le da un
nuevo enfoque y orientación a la interpretación de los derechos socia-
les, en concreto respecto del colectivo de las personas con discapacidad.
En efecto, la primera ley post-constitucional a favor de las personas
con discapacidad fue la Ley de Integración Social de los Minusválidos,
Ley 13/82, de 7 de abril, en la cual, y de conformidad con su artículo
primero, todo el fundamento constitucional pivotaba sobre el artículo
49 de la Carta Magna que ya hemos comentado anteriormente.
Dicha Ley contiene un mandato claro al legislador y encierra un
marcado carácter prestacional que persigue la facilitación de medios
e instrumentos a personas con discapacidad para hacer frente a las

dificultades derivadas de la discapacidad misma. Este mandato a los
poderes públicos exige una acción positiva de aquéllos en favor de
este colectivo de personas (obsérvese que de la propia estructura de la
Ley se infiere fácilmente su contenido prestacional en cuanto a las
prestaciones sociales y económicas, cooperación, diagnóstico, rehabi-
litación, empleo, servicios sociales, etc.).
Esta configuración prestacional de este derecho social trae al
menos, en cuanto a su eficacia, las siguientes consecuencias jurídicas:
— Los sujetos obligados a desarrollar dichas prestaciones son
los poderes públicos y no los sujetos privados (individuos, empre-
sas, organizaciones, etc.), con lo cual el alcance del mandato es
muy limitado.
— El contenido de las prestaciones depende enteramente de la
discrecionalidad del legislador; por ello, la oferta de prestaciones de-
penderá de las disponibilidades económicas, de las preferencias o
sensibilidades u orientaciones políticas del legislador e incluso la
estabilidad misma del mantenimiento de tales prestaciones.
— Los mecanismos de garantía y protección serán exclusivamen-
te los contemplados en el artículo 53.3 de la Constitución dada la ubi-
cación de la protección de las personas con discapacidad en el artícu-
lo 49 que se encuentra dentro del capítulo III del Título 1.
La posición mayoritaria doctrinal y jurisprudencial sobre este pre-
cepto nos lleva a dos conclusiones claras:
— El legislador y los demás poderes públicos han de tener en
cuenta el contenido de dicho derecho si bien el margen de discrecio-
nalidad del legislador es muy amplio; la regulación puede producirse
mediante ley ordinaria, estatal o autonómica, en función del reparto
de competencias y sin perjuicio del ejercicio por el Estado de la com-
petencia del 149.1.1.a de la CE.
— Por contraste con los derechos fundamentales contemplados en
los artículos 14 a 29 de la Constitución, los derechos sociales, incluido
el de protección de las personas con discapacidad, no son invocables
directamente ante los tribunales y, aún más, su invocabilidad solo se
podrá formular en los términos estrictamente que la ley reconozca.
Pero este enfoque clásico tradicional experimenta en los últimos
años, súbitamente, un cambio brusco de orientación que permite for-
mular un nuevo enfoque de los derechos de las personas con disca-
pacidad como derechos fundamentales.
El cambio pivota sobre la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igual-

dad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal
(LIONDAU).
Ya desde la exposición de motivos dicha Ley extiende de manera
extraordinariamente amplia sus fundamentos constitucionales hasta
cobijarse bajo la protección de los artículos 14 (igualdad de oportuni-
dades y no discriminación), 9.2 (igualdad material y participación) y
10 (dignidad de la persona).
En claro contraste con la LISMI, de marcado carácter prestacional,
la LIONDAU va mucho más lejos y ya no persigue la solución de los pro-
blemas personales de la persona con discapacidad (siguiendo el modelo
médico/rehabilitador histórico), sino que actúa directamente sobre los
obstáculos y dificultades, es decir, contra el entorno (modelo social) por
considerar que es la sociedad la que tiene que generar las condiciones
generales para todos, que permitan el pleno disfrute de los derechos fun-
damentales a todo ciudadano, cualquiera que sea su circunstancia per-
sonal. Ello desemboca en dos nuevas estrategias: la estrategia de lucha
contra la discriminación y la de accesibilidad universal.
La estrategia de lucha contra la no discriminación es, en este caso,
la misma que la seguida por otros grupos o minorías que han luchado
históricamente en las últimas décadas por la igualdad efectiva de sus
derechos humanos y fundamentales; mientras que la accesibilidad
universal persigue la vida independiente del ciudadano con discapaci-
dad mediante el cumplimiento de esta condición que se debe cumplir
por parte de los entornos, productos, y servicios para que sean com-
prensibles y utilizables por todos y, especialmente, por las personas
con discapacidad.
Frente a la acción positiva que caracterizó a la LISMI, la LIONDAU
persigue la igualdad de oportunidades, que es la suma de los factores
de la acción positiva, la no discriminación y la accesibilidad universal.
Este cambio de perspectiva tiene una enorme relevancia en la con-
figuración y materialización de los derechos de las personas con disca-
pacidad. El nuevo enfoque conlleva que la cobertura constitucional no
se circunscribe únicamente al artículo 49 sino que, como ya se ha di-
cho, se amplia y potencia con base en los artículos 14, 9.2 y 10 de la CE.
Este nuevo enfoque o cambio de orientación comporta las siguien-
tes consecuencias o efectos jurídicos:
— Los sujetos obligados ya no son solamente los poderes públicos
sino que la obligación alcanza también a los sujetos privados (perso-
nas físicas o jurídicas) en los términos que, en cada caso, impone la ley.
— El contenido de las prestaciones y el alcance de las obligacio-

nes no dependen de la discrecionalidad del legislador que ya no podrá
desconocer ni limitar injustificadamente estos derechos, puesto que
ahora las garantías se resitúan en el entorno del artículo 53.2 de la
Constitución que obliga a la consideración y respeto del contenido
esencial del derecho.
— Al contrario de lo que ocurre con el artículo 49 que sólo tiene
un carácter de información al legislador, a la administración y a la
práctica judicial, el artículo 14 vincula a todos los poderes públicos,
que no pueden desconocerlo y están sometidos a él, posibilitando,
cualquier vulneración en tal sentido, el acceso a la protección consti-
tucional a través del amparo ordinario o constitucional. Ya no esta-
mos ante la protección de los derechos específicos de un colectivo
como el de las personas con discapacidad, sino ante la protección
general y extensa en favor de estos ciudadanos para posibilitarles que
ejerzan y materialicen el amplio conjunto de derechos fundamentales
reconocidos a todo ciudadano.
— Además, la protección de los derechos de las personas con dis-
capacidad desde la perspectiva de este nuevo enfoque tiene efectos
para terceros privados.
— Este nuevo enfoque extiende y amplifica la protección a los
derechos de las personas con discapacidad robusteciendo todo tipo de
garantías y especialmente las jurisdiccionales conduciéndonos hacia
medidas posibles tales como: reacción ante la inactividad del legisla-
dor y de las administraciones públicas; la ordenación de nuevas
garantías frente a cualquier tipo de violación de estos derechos; una
participación más real y efectiva de las organizaciones representati-
vas de las personas con discapacidad en las políticas legislativas y
administrativas, disponibilidad de un cuadro de infracciones y san-
ciones a través del proyecto de ley aprobado por el Consejo de Minis-
tros de 13 de Enero de 2006, y actualmente en tramitación parlamen-
taria, sobre el régimen sancionador de la LIONDAU, que permitirá la
utilización de un instrumento coactivo para facilitar el cumplimiento
de la ley.
2. El tratamiento de la discapacidad en el constitucionalismo

comparado
Resulta obvio que las referencias al tratamiento del constituciona-

lismo comparado en materia de discapacidad no podrán ser en ningún
caso tratadas con el detalle efectuado para nuestra propia Consti-

tución. Ni es ese el objeto del estudio, ni sería en absoluto operativo.
No obstante, entendemos que contar al menos con unos breves
apuntes básicos de cómo los diversos textos constitucionales han
venido tratando esta materia resultará plenamente beneficioso en
aras tanto de analizar las propias referencias de cada Constitución (ya
sean directas o indirectas) a las personas con discapacidad, como de
comparar las mismas con nuestra misma Constitución.
En su virtud, hemos considerado procedente recoger en este
epígrafe el análisis de los meros textos constitucionales, sin llegar a
introducirnos —como es lógico— en las numerosas leyes y demás
normas de desarrollo que la mayoría de los países han desarrollado o
están desarrollando para garantizar una efectiva igualdad de trato a
Pasamos ya a analizar ahora la manera en que se regula el tema de
la discapacidad en otros ordenamientos constitucionales, prestando
especial atención a los más próximos (europeos y americanos), y
recogiendo asimismo lo dispuesto por otros países más lejanos a
nuestra tradición jurídica, pero que presentan peculiaridades en su
tratamiento constitucional de la discapacidad que entendemos los
hacen justos merecedores de esa cita.
Por razones de claridad expositiva, la sistemática a seguir consisti-
rá en la exposición de los distintos preceptos constitucionales que re-
gulan la discapacidad en cada uno de los países, siguiendo el orden
alfabético de su denominación en castellano, aunque lógicamente no
podrá hacerse el análisis de todos los países, sino sólo de los más rele-
vantes, ya sea por su tamaño o por sus innegables peculiaridades.
A) Estados europeos
Comenzaremos con el estudio de países pertenecientes a la Unión

Europea, que es nuestro ámbito más próximo, no sólo en lo físico sino
también en lo jurídico, por lo que en consecuencia debería ser el que
reflejara un tratamiento constitucional más similar al nuestro.
Como punto inicial debemos recordar que, de hecho, el Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea contiene una declaración que
determina la necesidad de que las instituciones comunitarias tengan
en cuenta las necesidades de las personas discapacitadas, incluyendo
expresamente esta causa en el listado de materias en las que se debe
luchar especialmente contra la discriminación, tal y como señala en su

artículo 13 (antiguo artículo 6 A), en la versión actualmente consoli-
dada aprobada en el Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997.
«Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y
dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad
por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión
y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones ade-
cuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de
origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual».
Posteriormente, en fecha 26 de febrero de 2001 la Unión Europea
ha aprobado el Tratado de Niza, que se limita a modificar las cuotas
de poder de los Estados miembros en las distintas instituciones co-
munitarias en previsión de la ampliación a otros 10 países que ya se
ha producido.
Habiendo de destacarse a nuestros efectos que, junto con el Trata-
do, en Niza se adoptó también el 7 de diciembre de 2000 una Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que contiene
numerosos artículos en relación con el tema estudiado:
Artículo 1. Dignidad humana
La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida.
Artículo 21. No discriminación
1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por
razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características
genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de
cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio,
nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.
Artículo 26. Integración de las personas discapacitadas.
La Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacita-
das a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integra-
ción social y profesional y su participación en la vida de la comunidad.
Ahora bien, sin perjuicio del hondo y trascendental significado
simbólico de esta Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, su aplicación directa a los Estados Miembros no es auto-
mática en cuanto no ha sido formalmente incorporada a ninguno de
los Tratados Fundacionales.
Desde el punto de vista formal la Carta no tiene el valor jurídico de
los Tratados. Otra cosa es desde la realidad material. Y es que buena
parte de los preceptos ahí codificados provienen de textos, aunque

desperdigados: bien en los propios Tratados, bien en Convenios sus-
critos por los Estados miembros, bien en sus propias tradiciones y
legislaciones comunes. Siendo conocido que desde hace mucho tiem-
po el Tribunal de Justicia viene interpretando los Tratados comunita-
rios sobre la base y desde la óptica de los Convenios internacionales
suscritos por los Estados miembros. Desde ese planteamiento el valor
de la carta no es meramente simbólico —aun siendo esto ya muy im-
portante— sino que, indirectamente, adquiere también un valor sus-
tantivo importante.
En todo caso, tampoco podemos, ni mucho menos, olvidar que
esta Carta en la actualidad forma parte de la Constitución Europea, si
bien, como sabemos, ésta no ha entrado todavía en vigor. Cuando lo
sea, ello supondrá un nuevo reconocimiento específico para las medi-
das que sobre las personas con discapacidad en la misma se adoptan.
En el tema 10 de esta obra se encontrará un análisis profundo so-
bre la normativa de la Unión Europea en materia de discapacidad, así
como del tratamiento que este colectivo recibe en el proyecto de
nueva Constitución para Europa, que, como se sabe, se encuentra
paralizada en su proceso de ratificación por los estados-miembro.
No obstante, seguidamente analizaremos cómo, de cualquier ma-
nera, en gran parte de los Estados europeos ya, de una u otra forma,
se vienen recogiendo cada vez más algunas de tales medidas relacio-
nadas con las personas con discapacidad.
a) Alemania
Su Constitución es la Ley Fundamental para la República Federal
Alemana (conocida tradicionalmente como Ley Fundamental de
Bonn), de 23 de mayo de 1949. Está dotada de gran rigidez constitu-
cional para su reforma, lo que no ha sido óbice para que haya sido
modificada por sucesivas leyes constitucionales (1974, 1979, 1990,
1992, 1993, 1994, 1997, 1998 o más recientemente, en 2002).
La mencionada Ley Fundamental comienza protegiendo en su ar-
tículo 1 la protección de la dignidad humana.
1. La dignidad de la persona humana es intangible. Todos los
poderes públicos han de respetarla y protegerla.
2. El pueblo alemán reconoce los derechos humanos, inviolables e
inalienables, como el fundamento de toda comunidad humana, de la
paz y la justicia en el mundo
3. Los derechos fundamentales que a continuación se proclaman

vinculan a los poderes legislativo y ejecutivo y a los tribunales de jus-
ticia, como derechos directamente aplicables.
Debiendo igualmente citarse su artículo 3, donde se constitucio-
naliza el derecho a la igualdad, mencionándose específicamente a
quienes padecen minusvalías:
1. Todas las personas son iguales ante la ley.
2. Los hombres y las mujeres tienen los mismos derechos. El esta-
do fomenta la realización práctica de la igualdad de derechos de
mujeres y hombres y actúa en orden a la remoción de las situaciones
de desventaja existentes.
3. A nadie se podrá perjudicar o beneficiar por razón de su sexo,
su origen familiar, su raza, su lengua, su procedencia nacional, su
credo o sus ideas religiosas o políticas. Las minusvalías no podrán
constituir causa de discriminación para nadie.
Este último inciso que proclama expresamente la no discrimina-
ción por razones de discapacidad, fue introducido en la Constitución
mediante una reforma de 1994.
El Tribunal Constitucional alemán, en reiterada jurisprudencia, ha
considerado que es un mandato del principio de Estado social que el
Estado haya de ocuparse de la asistencia a los necesitados, lo que com-
prende la ayuda social para los ciudadanos que, por causa de defectos
físicos o psíquicos, se encuentran obstaculizados en su desarrollo per-
sonal y social, siendo incapaces de mantenerse por sí mismos.
En esta dirección, el Tribunal ha considerado como deber consti-
tucional el de asegurar a los minusválidos el requisito mínimo indis-
pensable para una existencia digna del ser humano, y esforzarse en
lograr, de la forma más amplia posible, su incorporación a la sociedad,
promover los cuidados adecuados en la familia o a través de terceras
personas y conseguir la necesaria organización de su asistencia.
b) Austria
La Constitución Federal austriaca, obra del insigne jurista Hans

Kelsen, fue promulgada en 1920 y desde entonces ha sido enmenda-
da por más de treinta leyes constitucionales, la última en el año 2005.
En la constitución austriaca originaria no se regulaban menciones
explícitas en relación con las personas discapacitadas o a su rehabili-
tación. Con independencia de ello, como es lógico, sí se recogía el

principio general de igualdad de todos ante la Ley en su artículo 7,
que garantiza también a los minusválidos tal protección implícita:
«1. Todos los ciudadanos federales son iguales ante la Ley. No se
admitirán privilegios de nacimiento, sexo, posición, clase ni confe-
sión».
Este panorama ha cambiado recientemente ya que desde princi-

pios de 2005 la Constitución incluye en el propio artículo 7 una prohi-
bición expresa de la discriminación por razones de la discapacidad
junto con el origen, el sexo, la clase social y la religión. Así:
«1. Todos los ciudadanos federales son iguales ante la Ley. No se
admitirán privilegios de nacimiento, sexo, posición, clase ni confe-
sión. Nadie podrá ser asimismo desfavorecido por causa de discapaci-
dad. A estos efectos, todos los poderes de la República (la Alianza, las
Regiones y los Ayuntamientos) reconocen la esencial igualdad de trato
a las personas discapacitadas y no discapacitadas en todas las áreas de
la vida diaria».
c) Bélgica
El texto originario de la Constitución belga es de 1831. Tras pasar

por varias reformas, en 1994 se publicó la denominada «Constitución
refundida», elaborada por las cámaras constituyentes, que unifica y
sistematiza las anteriores reformas del texto constitucional.
A nuestros efectos, la Constitución belga contiene el principio de
igualdad ante la ley en los artículos 10, 11 y 23.
El artículo 10 establece la igualdad de todos los belgas ante la ley.
«No existirá en el Estado ninguna distinción estamental. Los bel-
gas son iguales ante la ley; únicamente ellos son admisibles para los
empleos civiles y militares, salvo las excepciones que puedan estable-
cerse mediante una ley para casos particulares. La igualdad entre
mujeres y hombres está garantizada».
El artículo 11 recoge la prohibición de discriminación en el goce

de los derechos y libertades, aunque aún no hace mención específica
a la cuestión de la discapacidad.
«El disfrute de los derechos y libertades reconocidos a los belgas
deberá ser asegurado sin discriminación. Con este fin las leyes y decre-
tos garantizarán especialmente los derechos y libertades de las mino-
rías ideológicas y filosóficas».
Por último, el artículo 23 reconoce el derecho a una vida digna a to-

das las personas, entendiéndose incluidos, evidentemente, los ciudada-
nos con una discapacidad, aunque tampoco son expresamente citados.
«Todos tienen el derecho a llevar una existencia conforme con la
dignidad humana. A tal fin, la ley, el decreto o la disposición prevista
en el artículo 134 garantizarán, teniendo en cuenta los correspondien-
tes deberes, los derechos económicos, sociales y culturales, y determi-
narán las condiciones de su ejercicio».
d) Dinamarca
La actual Constitución danesa entró en vigor el 5 de junio de 1953,

tras haber sido aprobada mediante referéndum, sin que haya sido
objeto de reformas.
La propia Constitución es quien establece la base legal de la polí-
tica danesa en materia de discapacidad en su artículo 75, estable-
ciendo la integración de los minusválidos como un objetivo esencial
de las Administraciones Públicas:
1. En interés del bien común, se realizarán esfuerzos para que
todo ciudadano capacitado para el trabajo tenga la posibilidad de tra-
bajar en condiciones de asegurar su existencia.
2. Quien no esté en condiciones de cubrir su propia subsistencia y
la de su familia, y cuyo mantenimiento no esté a cargo de otra perso-
na, tendrá derecho a la asistencia pública a condición de someterse a
las obligaciones previstas por la ley en esta materia.
Al mismo tiempo, en su artículo 74, establece un principio de
igualdad de trato, cuyo cumplimiento se encomienda a la responsabi-
lidad de todos los actores sociales.
«La ley abolirá toda restricción a la libertad de trabajo y a la igual-
dad de oportunidades de acceso, que no esté fundada en razones de
utilidad publica».
Dinamarca ya en 1974 suprimió la legislación especial sobre los
servicios para minusválidos, situándolos de este modo en posición de
igualdad con las demás personas. En su virtud, de acuerdo con el
artículo 75 de la Constitución, se considera que es la necesidad parti-
cular, y no la discapacidad en sí misma, la que capacita a la persona
para recibir ayuda, y, en consecuencia, sólo deben aplicarse medidas
especiales cuando la persona discapacitada no pueda integrarse por
sus propios medios.
e) Finlandia
La Constitución de la República de Finlandia es la más reciente

dentro del marco de la Unión Europea, ya que entró en vigor el 1 de
marzo de 2000.
En su artículo 6, bajo la rúbrica «la igualdad», enuncia el princi-
pio según el cual ninguna persona debe ser colocada en desventaja
por razones de discapacidad, que ya se contenía en el anterior texto
constitucional desde 1955.
«Las personas son iguales ante la Ley. No se puede, sin motivo ad-
misible, otorgar tratamiento desigual a persona alguna por razón de
su sexo, edad, origen, idioma, religión, convicciones, opiniones, esta-
do de salud, minusvalidez u otro motivo inherente al individuo».
Además, en el artículo 1, se garantiza la inviolabilidad de la digni-
dad humana:
«Finlandia es una república soberana. El ordenamiento jurídico de
Finlandia está sancionado en la presente Constitución. El ordena-
miento jurídico garantiza la inviolabilidad de la dignidad humana y de
las libertades y los derechos individuales, y promueve la justicia en la
sociedad
Finlandia participa en la cooperación internacional por la salva-
guarda de la paz y los derechos humanos y por el desarrollo de la so-
ciedad».
Por último, en el artículo 17 se regula específicamente (lo que re-
sulta muy inusual en el ámbito constitucional e incluso de legislación
ordinaria) el derecho al idioma y la cultura propios, incluyendo entre
ellos el reconocimiento constitucional de la lengua de signos.
«Los idiomas nacionales de Finlandia son el finlandés y el sueco.
Estará garantizado por Ley el derecho de cada persona a emplear
su propio idioma, finlandés o sueco, ante los tribunales y otras auto-
ridades, y a recibir las notificaciones que les conciernen en ese idio-
ma. El poder público habrá de atender igualitariamente a las necesi-
dades sociales y culturales de la población de idioma finlandés y de
idioma sueco.
Los Sami, como pueblo aborigen, así como los gitanos y otros gru-
pos, tienen derecho a conservar y desarrollar su propia lengua y cul-
tura. Los derechos de los Sami a emplear el idioma sami ante la admi-
nistración pública estarán regulados por Ley. Los derechos de las
personas que emplean el lenguaje por signos y de las personas que por
minusvalidez necesiten interpretación y traducción estarán garantiza-
dos por Ley».
f) Francia
La Constitución de la Quinta República es adoptada por referén-

dum en 1958, aunque ha sido modificada en reiteradas ocasiones, las
últimas en 2000 y 2003.
Este texto se limita a ser una articulación de los distintos poderes
del Estado, pero no recoge en absoluto algo parecido a un listado
exhaustivo de derechos fundamentales; habiéndose optado por hacer
una remisión al pasado, a la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789, que figura como Anexo, y que se funda-
menta en los derechos imprescriptibles de todo ser humano.
Su artículo 1 proclama el principio de igualdad (egalité).
«Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.
Las diferencias sociales no pueden tener otro fundamento que la utili-
dad común».
El artículo 4 recoge el principio de libertad (liberté) con el único
límite del respeto de los derechos de los demás (fraternité).
«La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudi-
que a los demás. Así pues, el ejercicio de los derechos naturales de
cada hombre no tiene otra limitación que aquélla que garantice el ejer-
cicio de iguales derechos al resto de los miembros de la sociedad. Sólo
la ley puede establecer estas limitaciones».
g) Grecia
La Constitución griega es de 1975. Como viene siendo habitual,

con carácter previo, en su artículo 4 establece la igualdad ante la ley
de todos los griegos, añadiendo en su artículo 3 la obligación del Esta-
do de garantizar el respeto y la protección del valor y de la dignidad
de la persona humana.
Pero, además, en su artículo 21 establece expresamente la respon-
sabilidad del Estado en materia de empleo de minusválidos:
«1. Quedan bajo la protección del Estado, la familia, en tanto
en cuanto constituye el fundamento de la conservación y el desa-
rrollo de la nación, así como el matrimonio, la maternidad y la
infancia.
2. Las familias numerosas, los inválidos de guerra o de tiempo
de paz, las víctimas de la guerra, las viudas y los huérfanos por razón
de guerra, así como las personas que sufran enfermedad corporal o

mental incurable, tendrán derecho a una atención especial por parte

del Estado.
3. El Estado velará por la salud de los ciudadanos y tomará medi-
das especiales para la protección de la juventud, de la ancianidad y de
los inválidos, así como para la asistencia a los indigentes».
h) Irlanda
La vigente Constitución entró en vigor en 1937 y, desde entonces,

ha pasado por más de 20 enmiendas de distinta consideración.
Dentro del capítulo de Derechos Personales, el artículo 40 procla-
ma la igualdad ante la Ley, pero destacando expresamente la especial
atención del Estado a las personas con discapacidad.
«1. En tanto que personas humanas todos los ciudadanos son
iguales ante la ley. Esto no significa que el Estado no preste en sus
normas la debida atención a las diferencias de capacidad física y
moral y de función social».
Lo que desarrolla el artículo 45.4, en sede de principios directores
de la política social:
«1. El Estado se compromete a salvaguardar con especial atención
los intereses económicos de los sectores más débiles de la comunidad
y, en caso necesario, a contribuir al mantenimiento de los inválidos,
las viudas, los huérfanos y los ancianos.
2. El Estado se esforzará en conseguir que no se abuse de las
fuerzas y la salud de los trabajadores, hombres y mujeres, ni de la
corta edad de los niños, y que los ciudadanos no se vean forzados por
la necesidad económica a desempeñar ocupaciones inadecuadas a su
sexo, edad o condiciones físicas».
i) Italia
La Constitución de la República italiana de 1947 en su artículo 3

proclama la dignidad humana y la igualdad de todos ante la Ley,
encomendando al Estado (la República) la obligación de eliminar
todos los obstáculos sociales y económicos que limitan la libertad y la
igualdad de los ciudadanos.
«Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán
iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opi-
niones políticas ni circunstancias personales y sociales.
Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de

orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la
igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona
humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la
organización política, económica y social del país».
Y en lógica consecuencia, en el artículo 38 reconoce la asistencia
del Estado en caso de que se considere necesario:
«Todo ciudadano incapaz de trabajar y desprovisto de los medios
necesarios para vivir tendrá derecho al mantenimiento y a la asisten-
cia social.
Los trabajadores tendrán derecho a que se prevean y garanticen los
medios proporcionados a sus necesidades vitales en caso de infortu-
nio, enfermedad, invalidez y ancianidad, y desempleo involuntario.
Los incapaces para el trabajo y los inválidos parciales tendrán
derecho a la educación y a la formación profesional.
Las tareas previstas en el presente Artículo serán asumidas por
órganos e instituciones constituidas o complementadas por el Estado».
j) Luxemburgo
La Constitución de Luxemburgo es de 1868, aunque ha sido mu-

chas veces reformada. No hace referencia explícita a las personas con
discapacidad, por lo que nos limitamos a transcribir los artículos en
los que se afirma la igualdad ante la ley (artículo 10 bis) y la esencial
dignidad de la persona (artículo 11.3):
«Los luxemburgueses son iguales ante la ley.
El Estado garantiza los derechos naturales de la persona humana
y de la familia».
k) Países Bajos
La Constitución de 1983 no contiene normas aplicables a las per-

sonas con discapacidad, más allá de la clásica y tradicional afirma-
ción de igualdad de todos ante la ley en su artículo 1.
«Todos aquellos que se hallen en los Países Bajos serán tratados
de manera igual en las mismas circunstancias. No se permitirá nin-
guna discriminación fundada sobre la religión, las convicciones
personales, las opiniones políticas, la raza, el sexo o cualquier otro
motivo».

l) Portugal
La Constitución portuguesa de 1976 es de las Constituciones euro-

peas, probablemente con la nuestra, que de una manera más clara y
expresa se ocupa de las personas con discapacidad.
De hecho ya fue apuntado al inicio que, de las Constituciones que
fueron, sin duda, tenidas en cuenta al redactar la española de 1978, la
que contiene una referencia más análoga era la portuguesa, en su
artículo 71.
En primer lugar, ya en su artículo 1, proclama la dignidad de la
persona humana
«Portugal es una República soberana, basada en la dignidad de la
persona humana y en la voluntad popular y empeñada en la transfor-
mación en una sociedad sin clases».
Lo que reitera en el artículo 13, junto a la igualdad de todos ante
la Ley.
«1. Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son
iguales ante la ley.
2. Nadie podrá se beneficiado, privilegiado, perjudicado, priva-
do de algún derecho o eximido de deber alguno por razón de ascen-
dencia, sexo, raza, lengua, territorio de origen, religión, convicciones
políticas o ideológicas, instrucción, situación económica o condición
social».
Pero además, en su artículo 71, ya citado, la Constitución portu-
guesa establece el principio de igualdad de trato entre los ciudadanos
con discapacidades y los demás, y encomienda al Estado la responsa-
bilidad de conseguir este objetivo, utilizando sus medios políticos y la
sensibilización de la sociedad.
«1. Los ciudadanos física o mentalmente deficientes gozarán de la
plenitud de los derechos y estarán sujetos a los deberes especificados
en la Constitución, con excepción del ejercicio o del cumplimiento de
aquellos para los cuales se hallen incapacitados.
2. El Estado se obliga a realizar una política nacional de preven-
ción y tratamiento, rehabilitación e integración de los deficientes; a
desarrollar una pedagogía que sensibilice a la sociedad en cuanto a los
deberes de respeto y solidaridad con ellos y a la asunción de la carga
de realización efectiva de sus derechos, sin perjuicio de los derechos y
deberes de los padres o tutores».
También en el artículo 54 de esta Constitución se prevé en rela-
ción con las obligaciones del Estado relativas a los derechos de los
trabajadores que «compete al Estado asegurar las condiciones de

trabajo, retribución y reposo a que tienen derecho los trabajadores,
especialmente»:
«c) La protección especial del trabajo de las mujeres durante el
embarazo y después del parto, así como del trabajo de los menores, de
los que tengan mermadas sus facultades y de los que desempeñen acti-
vidades especialmente violentas o en condiciones insalubres, tóxicas o
peligrosas».
Finalmente, en 1997, el Parlamento Portugués aprobó una en-
mienda al artículo 74 de la Constitución, que regula la enseñanza,
para incluir entre las funciones del Estado:
«g) Promover y apoyar el acceso de los ciudadanos con discapa-
cidad a la enseñanza y apoyar la enseñanza especial, cuando sea
necesaria.
h) Proteger y considerar a la lengua de signos portuguesa como
un instrumento de expresión cultural y de acceso a la educación y a la
igualdad de oportunidades».
m) Reino Unido
El régimen constitucional inglés es peculiar, ya que carece de una

Constitución escrita. Por lo que a los efectos de este trabajo no exis-
ten propiamente normas constitucionales que favorezcan a las perso-
nas con discapacidad. En ese sentido únicamente dejamos plasmado
que en cuanto a la legislación ordinaria habría de citarse la Ley con-
tra la Discriminación de Personas con Discapacidades (Disability Dis-
crimination Act) de 1995, muy modificada en 2005, cuyo estudio,
como venimos diciendo, excede sobre manera de los términos de este
capítulo.
n) Suecia
La Constitución sueca de 1974 es un texto de fuerte contenido so-

cial, como es tradicional en los países nórdicos, si bien no contempla
a las personas con discapacidad en especial, limitándose a proclamar
en su artículo 2 su propósito de plena participación de todos y la
igualdad de todos los ciudadanos:
«El ejercicio del poder político deberá respetar la igualdad del
valor de todos los seres humanos, así como la libertad y la dignidad de
cada individuo.

El bienestar personal, económico y cultural de los individuos

deberá constituir el objetivo primordial de las actividades públicas.
Corresponderá especialmente a la autoridad pública asegurar el
derecho al trabajo, a la vivienda y a la instrucción, y actuar en favor
de la previsión y de la seguridad social y de un marco favorable de
vida.
La autoridad pública deberá promover que las ideas democráticas
ejerzan una acción dirigente en todos los ámbitos de la sociedad, debe-
rá asegurar los mismos derechos a los hombres y a las mujeres y sal-
vaguardar la vida privada y familiar de los particulares.
Deberán fomentarse las posibilidades de las minorías étnicas, lin-
güísticas y religiosas para conservar su propia cultura y sus modos de
vida en comunidad».
ñ) Suiza
Aunque no forme parte de la Unión Europea, entendemos que

también puede ser útil el análisis de la Constitución Federal de la
República Helvética, aprobada en 1999, ya que contiene una enume-
ración de derechos fundamentales que, además del respeto y protec-
ción a la dignidad humana (artículo 7), incluye en su artículo 8 la
igualdad ante la ley, prohibiendo expresamente cualquier forma de
discriminación por motivos de discapacidad física, mental o psíquica
de un individuo.
«1. Todas las personas son iguales ante la Ley.
2. Nadie puede ser discriminado por razón de origen, raza, sexo,
edad, idioma, posición social, forma de vida, creencias religiosas, ideo-
lógicas o políticas o por incapacidades físicas, mentales o psíquicas.
3. Los hombres y las mujeres son iguales ante la ley. La legislación
vela por la igualdad de derecho y de hecho, en particular en lo relati-
vo a la familia, la formación y el trabajo. El hombre y la mujer tienen
derecho a un salario igual por un trabajo equivalente.
4. La Ley prevé medidas en orden a eliminar desigualdades que
afecten a las personas inválidas o mutiladas».
En este sentido, el artículo 12 regula el derecho al auxilio en situa-
ción de desamparo:
«Aquél que se encuentre en una situación de desamparo y no pue-
da asumir su manutención, tiene derecho a ser auxiliado y asistido, y
de recibir los medios indispensables para llevar una existencia digna
de su condición humana».
B) Estados americanos
Analizadas ya las Constituciones de los países europeos más signi-

ficativos junto con el nuestro, procede ahora abordar el estudio de la
discapacidad en el continente americano, para el que hemos de partir
necesariamente de la Convención Interamericana para la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Disca-
pacidad.
Esta iniciativa de la Organización de Estados Americanos (OEA)
fue aprobada en 1999, constituyendo un hito a nivel mundial por ser
la única organización de carácter regional que ha aprobado un Trata-
do defendiendo los derechos específicos de las personas con discapa-
cidad, en el que se imponen unos compromisos concretos y unos
informes periódicos a los Estados miembros, que son todos los perte-
necientes al continente americano con la excepción de Cuba.
Así afirma desde un inicio que «las personas con discapacidad tie-
nen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que
otras personas; y que estos derechos, incluido el de no verse someti-
dos a discriminación fundamentada en la discapacidad, dimanan de
la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano»
Los compromisos que deben asumir los Estados parte en esta di-
rección vienen previstos en el artículo 3:
«Para lograr los objetivos de la Convención, los Estados parte se
comprometen a:
1. Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo,
laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discri-
minación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena
integración en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continua-
ción, sin que la lista sea taxativa:
a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y
promover la integración por parte de las autoridades gubernamenta-
les y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, ser-
vicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el
transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educa-
ción, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las
actividades políticas y de administración;
b) Medidas para que los edificios, vehículos e instalaciones que se
construyan o fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el trans-
porte, la comunicación y el acceso para las personas con discapacidad;
c) Medidas para eliminar, en la medida de lo posible, los obstácu-
los arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que existan, con

la finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con discapa-

cidad; y
d) Medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar
la presente Convención y la legislación interna sobre esta materia,
estén capacitados para hacerlo.
2. Trabajar prioritariamente en las siguientes áreas:
a) La prevención de todas las formas de discapacidad prevenibles;
b) La detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilita-
ción, educación, formación ocupacional y el suministro de servicios
globales para asegurar un nivel óptimo de independencia y de calidad
de vida para las personas con discapacidad; y
c) La sensibilización de la población, a través de campañas de
educación encaminadas a eliminar prejuicios, estereotipos y otras
actitudes que atentan contra el derecho de las personas a ser iguales,
propiciando de esta forma el respeto y la convivencia con las personas
con discapacidad».
Remitimos al tema 12 de esta obra colectiva en el que se aborda

más detenidamente el análisis, el contenido y efectos de dicha con-
vención de la OEA.
Como es lógico, este Tratado ha influido en las Constituciones de
los países americanos, que han venido en muchos casos modificando
sus textos en el sentido de incorporar los compromisos asumidos.
Analizaremos alguno de ellos.
a) Argentina
La Constitución clásica de la República Argentina era de 1854, ha-

biendo sido dictado un texto refundido con todas las modificaciones
habidas en 1994.
Proclama en su artículo 16 la igualdad de todos ante la ley:
«La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza.
Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los em-
pleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas».
Estableciendo una prioridad clara por el tema de las personas con

discapacidad, ya que los designa específicamente al regular en el
artículo 75 las atribuciones del Congreso:
«23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanti-

cen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejer-
cicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tra-
tados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con dis-
capacidad».
b) Bolivia
Tiene una Constitución promulgada en 1967, que en su artículo 6

proclama la dignidad de la persona y la igualdad de todos ante la ley
«1. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica, con
arreglo a las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantías reco-
nocidas por esta Constitución, sin distinción de raza, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen, condición económi-
ca o social u otra cualquiera.
2. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respe-
tarlas y protegerlas es deber primordial del Estado».
c) Brasil
La Constitución de la Republica Federativa del Brasil es de 1988,

habiendo sido varias veces modificada, incluso en 2005, siendo tal vez
junto a la colombiana, ecuatoriana, peruana, y también la venezola-
na, una de las que más se ha ocupado de las personas con discapaci-
dad en su continente.
En su artículo 1 ya proclama como uno de los fundamentos de su
Estado Democrático de Derecho:
«la dignidad de la persona humana».
Y, en lógica consecuencia, considera en el artículo 3 como uno de

sus objetivos fundamentales:
«IV. Promover el bien de todos, sin prejuicios de origen, raza,
sexo, color edad o cualesquiera otras formas de discriminación».
Lo que reitera en el artículo 5, ya en sede de derechos:

«Todos son iguales ante la ley sin distinción de cualquier naturale-
za, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el
País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad,
a la seguridad y a la prioridad».

Y en el artículo 7, dentro de la enumeración de los derechos sociales:

«XXXI. La prohibición de cualquier discriminación, en lo referente al
salario y a criterios de admisión del trabajador portador de deficiencias».
El artículo 23 por su lado considera que es una competencia co-
mún de la Unión, los Estados y del Distrito Federal:
«II. Cuidar de la salud y asistencia pública, de la protección y ga-
rantías de las personas portadoras de deficiencias».
Por su parte, en el artículo 24 se determina la competencia concu-
rrente en la legislación sobre:
«XIV. Protección e integración social de las personas portadoras
de deficiencias».
El artículo 37, al regular la Administración Pública, dispone:
«VIII. La ley reservará un porcentaje de los cargos y empleos pú-
blicos para las personas portadoras de deficiencias y definirá los cri-
terios de su admisión».
Y el artículo 227 dentro de los derechos del niño establece como
medidas:
«II. Creación de programas de prevención y atención especializa-
dos para los portadores de deficiencia física, sensorial o mental, así
como de integración social del adolescente portador de deficiencia,
mediante la formación para el trabajo y la convivencia, y el favoreci-
miento del acceso a los bienes y servicios colectivos, con la elimina-
ción de discriminaciones, y obstáculos arquitectónicos.
2. La ley regulará la construcción de los paseos públicos y de los
edificios de uso público y la fabricación de vehículos de transporte
colectivo, a fin de garantizar el acceso adecuado a las personas porta-
doras de deficiencia».
Por último, en el artículo 244 se ordena la accesibilidad de los ele-
mentos de carácter público:
«La ley regulará la adaptación de los paseos públicos, de los edificios
de uso público y de los vehículos de transporte colectivo, actualmente
existentes, a fin de garantizar el acceso adecuado a las personas porta-
doras de deficiencias conforme a lo dispuesto en el artículo 227.2».
d) Canadá
La Constitución es de 1982, sin que contemple regulación alguna

sobre las personas con discapacidad, al limitarse a ordenar los pode-
res del Estado.
No obstante, la Constitución incluye como Anexo la Carta Cana-

diense de Derechos y Libertades, que en su artículo 15 proclama el de-
recho a la igualdad, prohibiendo expresamente las discriminaciones
por deficiencias:
«La ley se aplica a todos por igual sin excepciones. Todos tienen
derecho a la misma protección y al mismo beneficio de la ley, inde-
pendientemente de cualquier discriminación, en especial de las fun-
dadas en la raza, el origen nacional o étnico, el color, la religión, el
sexo, la edad o las deficiencias mentales o físicas».
e) Chile
La Constitución vigente de 1980 se limita a reconocer en su artícu-

lo 1 la igualdad ante la ley y la dignidad esencial de la persona, en los
siguientes términos:
«Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos».
f) Colombia
La Constitución colombiana de 1991, muchas veces reformada,

regula detalladamente (más que lo habitual en el derecho constitu-
cional) los derechos de las personas con discapacidad en su territorio.
Como apunte significativo podría mencionarse que fue aprobada
siendo Presidente de Colombia César Gaviria, que también lo era de
la Organización de Estados Americanos cuando se aprobó la Conven-
ción Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Dis-
criminación contra las Personas con Discapacidad.
Establece en su artículo 5 los derechos de la persona:
«El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los
derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como insti-
tución básica de la sociedad».
Reconoce en su artículo 13 la igualdad de las personas con disca-

pacidad a los demás habitantes de Colombia:
«Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opi-
nión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real

y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o malos tratos que
contra ellas se cometan».
El artículo 47 obliga al Estado a velar por la rehabilitación y la
educación integral de las personas con discapacidad:
«El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíqui-
cos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran».
Resulta muy llamativo comprobar la enorme similitud de este ar-
tículo 47 con nuestro artículo 49 CE, habiendo sido este último indu-
dable modelo para la Constitución colombiana.
El artículo 54 tampoco se olvida de las personas con discapacidad
al reconocer el derecho fundamental al trabajo:
«Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación
y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado
debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de traba-
jar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con
sus condiciones de salud».
Finalmente, el artículo 68 establece en el ámbito de la educación:
«La erradicación del analfabetismo y la educación de personas con
limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son
obligaciones especiales del Estado».
g) Costa Rica
Tiene una Constitución de 1949 con numerosas reformas, que pro-

clama la igualdad ante la ley y la dignidad humana en su artículo 33:
«Todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discrimina-
ción alguna contraria a la dignidad humana».
h) Cuba
La Constitución actual de 1976, contiene un artículo 42 que, con

una peculiar redacción, declara la dignidad de la persona así como la
igualdad ante la Ley.
«La discriminación por motivo de raza, color de la piel, sexo, ori-

gen nacional, creencias religiosas y cualquiera otra lesiva a la dignidad
humana esta proscrita y es sancionada por la ley. Las instituciones del
Estado educan a todos, desde la más temprana edad, en el principio
de la igualdad de los seres humanos».
i) Ecuador
La Constitución Política de Ecuador de 1979, fue revisada en

1994, incorporándose a la misma mención expresa a la accesibilidad
de las personas con discapacidad a la salud, educación, la capacita-
ción y el trabajo. Ya comentamos más arriba que era ésta una de las
Constituciones americanas que más detalladamente regulaba este
aspecto.
El artículo 23 proclama la igualdad ante la Ley:
«Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y
en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y
garantizará a las personas los siguientes:
3. La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas
iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades,
sin discriminación en razón de nacimiento, edad, sexo, etnia, color,
origen social, idioma; religión, filiación política, posición económica,
orientación sexual; estado de salud, discapacidad o diferencia de cual-
quier otra índole».
El artículo 47 consagra la atención preferente a determinados

colectivos, ente los que encuentra el de las personas con discapacidad:
«En el ámbito público y privado recibirán atención prioritaria, pre-
ferente y especializada los niños y adolescentes, las mujeres embara-
zadas, las personas con discapacidad, las que adolecen de enfermeda-
des catastróficas de alta complejidad y las de la tercera edad. Del
mismo modo, se atenderá a las personas en situación de riesgo y víc-
timas de violencia doméstica, maltrato infantil, desastres naturales o
antropogénicos».
Finalmente, el artículo 53 establece medidas concretas que debe

adoptar el Estado en relación con las personas con discapacidad:
«El Estado garantizará la prevención de las discapacidades y la
atención y rehabilitación integral de las personas con discapacidad, en
especial en casos de indigencia. Conjuntamente con la sociedad y la
familia, asumirá la responsabilidad de su integración social y equipa-
ración de oportunidades.

El Estado establecerá medidas que garanticen a las personas con

discapacidad, la utilización de bienes y servicios, especialmente en
las áreas de salud, educación, capacitación, inserción laboral y re-
creación; y medidas que eliminen las barreras de comunicación, así
como las urbanísticas, arquitectónicas y de accesibilidad al transpor-
te, que dificulten su movilización. Los municipios tendrán la obliga-
ción de adoptar estas medidas en el ámbito de sus atribuciones y cir-
cunscripciones.
Las personas con discapacidad tendrán tratamiento preferente en
la obtención de créditos, exenciones y rebajas tributarias, de confor-
midad con la ley.
Se reconoce el derecho de las personas con discapacidad, a la
comunicación por medio de formas alternativas, como la lengua de
señas ecuatoriana para sordos, oralismo, el sistema Braille y otras».
j) Estados Unidos
La Constitución americana es de 1787, por lo que resulta lógico

que no contemplara disposiciones específicas para las personas con
discapacidad. Tampoco abordan esta materia ninguna de sus 27
enmiendas.
Ahora bien, eso en absoluto significa, como es evidente, que las
personas con discapacidad no estén especialmente protegidos, ya
que desde 1990 existe una Ley de Estadounidenses con Discapacidad
(Rehabilitation Act) que obliga a que los edificios sean accesibles, y
prohíbe la discriminación por razón de discapacidad, reconociendo el
derecho que tiene toda persona a ser tratada justamente. En el mismo
sentido están siendo dictadas otras leyes ordinarias cuyo análisis,
como venimos comentando, desborda los márgenes del presente estu-
dio constitucional.
k) México
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es de

1917, habiendo sido muchas veces reformada. En su artículo 1 afirma
la igualdad y dignidad de todas las personas:
«En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las
garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restrin-
girse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella
misma establece.
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los

esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán,
por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico
o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición
social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las prefe-
rencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad
humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y liber-
tades de las personas».
Pudiendo ser también significativo señalar que, recientemente, en
abril de 2005, se ha aprobado la Ley General de las Personas con Dis-
capacidad que promueve la equiparación de oportunidades de parti-
cipación social para las personas con discapacidad en los ámbitos de
educación, salud, transporte y accesibilidad, deporte, cultura y recrea-
ción y acceso al desarrollo social, señalando asimismo que la disca-
pacidad deberá incluirse en todas las acciones gubernamentales
orientadas en favor de la sociedad.
l) Perú
Nos encontramos con otro de los países que con más atención se
ha ocupado en su Constitución de los derechos de las personas con
discapacidad.
La Constitución actualmente vigente es de 1993, aunque ya la de
1979 se refería específicamente en su artículo 19 a las personas dis-
capacitadas, disponiendo el derecho al respeto de su dignidad y a un
régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad, así
como una exoneración tributaria a las entidades y personas que sin
fines de lucro presten servicios o tengan a su cargo personas con dis-
capacidad.
La actual Constitución de 1993 proclama la igualdad ante la ley en
el artículo 2:
«Toda persona tiene su derecho:
2. A la igualdad ante la Ley, Nadie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición eco-
nómica o de cualquier otra índole».
También se refiere de forma específica a las personas con discapa-
cidad en cuanto a la seguridad social, salud, educación y trabajo, en
las siguientes disposiciones.
El artículo 7 prácticamente reproduce la primera idea del anti-

guo artículo 19 pero, aunque no recoge las exoneraciones tributa-
rias a las entidades o personas que presten servicios a las personas
con discapacidad.
«Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio fa-
miliar y de la comunidad así como el deber de contribuir a su promo-
ción y defensa. La persona incapacitada para valer por sí misma a
causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su
dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y
seguridad».
El artículo 16, dentro del derecho a la educación, refleja el deber
del Estado de asegurar una educación adecuada.
«Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de reci-
bir educación adecuada por razón de su situación económica o de
limitaciones mentales o físicas».
Por último, el artículo 23 legisla sobre la protección estatal al tra-
bajo del discapacitado.
«El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención
prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al
menor de edad y al impedido que trabajan».
m) Venezuela
La Constitución vigente es de 1999, siendo también especialmente

favorable para las personas con discapacidad.
El artículo 21 proclama la igualdad ante la ley:
«Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo,
el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de
toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas
para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas
positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados,
marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas perso-
nas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuen-
tren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos
o maltratos que contra ellas se cometan».
El artículo 81 regula específicamente los derechos de las personas

con discapacidad en Venezuela, cuyo cumplimiento es garantizado
por el Estado.
«Toda persona con discapacidad o necesidades especiales tiene
derecho al ejercicio pleno y autónomo de sus capacidades y a su inte-
gración familiar y comunitaria.
El Estado, con la participación solidaria de las familias y la socie-
dad, les garantizará el respeto a su dignidad humana, la equiparación
de oportunidades, condiciones laborales satisfactorias, y promoverá
su formación, capacitación y acceso al empleo acorde con sus condi-
ciones, de conformidad con la ley.
Se les reconoce a las personas sordas o mudas el derecho a expre-
sarse y comunicarse a través de la lengua de señas venezolana».
Por último, en el artículo 103, regulador del derecho de educación,
se dispone:
«Toda persona tiene derecho a una educación integral, de calidad,
permanente, en igualdad de condiciones y oportunidades, sin más
limitaciones que las derivadas de sus aptitudes, vocación y aspiracio-
nes. («) La ley garantizará igual atención a las personas con necesida-
des especiales o con discapacidad y a quienes se encuentren privados
de su libertad o carezcan de condiciones básicas para su incorpora-
ción y permanencia en el sistema educativo».
C) Otros Estados
Por último, se ha entendido igualmente oportuno incluir alguna

referencia a otros países no europeos ni americanos que hubieran
contemplado de alguna manera los derechos de las personas con dis-
capacidad. Para ese fin se han analizado los textos constitucionales de
otros países representativos sin encontrar especiales referencias en la
materia. No obstante, de los textos revisados, sí contienen significati-
vas menciones puntuales a esta cuestión dos países africanos que por
ello merecen ser incluidos en el presente trabajo.
a) Sudáfrica
La Constitución de 1996 afirma la dignidad humana (artículo 10)

y prohíbe expresamente la discriminación basada en discapacidad en
el artículo 9.
«1. Todos son iguales ante la ley y tienen el derecho a una misma
protección y a los beneficios de la ley.

2. La igualdad incluye el pleno e idéntico disfrute de derechos y

libertades. Para promover el logro de la igualdad, deberán adoptarse
medidas legislativas y de otra consideración para proteger a personas
o grupos de personas perjudicadas por una discriminación injusta.
3. El Estado no puede discriminar injustamente a nadie de mane-
ra directa o indirecta por razón de uno o más campos de los que siguen:
raza, género, sexo, embarazo, estado civil, origen étnico o social, color,
orientación sexual, edad, discapacidad, religión, conciencia, creencias,
cultura, idioma o nacimiento».
b) Uganda
Finalmente, también puede hacerse una mención a la Constitución

de Uganda de 1995, que en su artículo 35 regula los derechos de las
personas con discapacidades:
«1. Las personas con discapacidades tienen el derecho al respeto y
a la dignidad humana, y las autoridades deben tomar todas las medi-
das para que logren todos sus potenciales mentales y físicos.
2. El Parlamento aprobará Leyes apropiadas para la protección
de las personas con discapacidades».
Como peculiaridad propia debe destacarse que, en su artículo 78
al regular su composición, determina que deberán formar parte del
Parlamento:
«los representantes del ejército, juventud, trabajadores, personas con
discapacidad y otros grupos que el Parlamento determine».
Añadiendo, en este sentido, que la Ley determinará el procedi-
miento de elección de estos representantes, habiéndose establecido la
reserva para las personas con discapacidad, de 5 asientos en el Parla-
mento nacional, pudiendo incluir puestos de gobierno.
3. Desarrollo legislativo de la Constitución Española en materia

de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad
universal
El artículo 49 de la Constitución fue desarrollado inicialmente por

la ley 13/82 de integración social de los minusválidos, con el enfoque
y alcance que se apuntó anteriormente. Pero veinte años después se
han producido dos desarrollos legislativos de gran alcance que se ha
erigido en las normas de referencia de las nuevas estrategias de lucha
contra la discriminación y a favor de la accesibilidad universal de las

que más seguidamente pasamos a dar cuenta detallada.
A) La Ley de igualdad de oportunidades no discriminación y

accesibilidad universal
a) El mandato constitucional a los poderes públicos (arts. 9.2, 10, 14

y 49 CE)
La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, menciona en su Preámbulo los

mandatos constitucionales dirigidos a los poderes públicos que, de
una u otra forma, establecen como objetivo prioritario el mejorar la
calidad de vida de los ciudadanos, y, en particular, de las personas con
algún tipo de discapacidad, de manera que participen en condiciones
de igualdad en la vida económica, social y cultural de nuestro país:
«La Constitución Española, en su artículo 14, reconoce la igualdad
ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna. A su vez,
el artículo 9.2 de la Ley Fundamental establece que corresponde a los
poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad de las personas sean reales y efectivas, removiendo los obs-
táculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitando su partici-
pación en la vida política, cultural y social, así como, el artículo 10 de
la Constitución, de los derechos y deberes fundamentales, que esta-
blece la dignidad de la persona como fundamento del orden político y
de la paz social. En congruencia con estos preceptos la Carta Magna,
en su artículo 49, refiriéndose a las personas con discapacidad, orde-
na a los poderes públicos que presten la atención especializada que
requieran y el amparo especial para el disfrute de sus derechos».
Efectivamente, el artículo 9.2 CE establece que «corresponde a los
poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales
y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su pleni-
tud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida polí-
tica, económica, cultural y social».
Por otra parte, el artículo 14 CE fundamenta la intervención del
Estado en favor de las personas discapacitadas, garantizando la
igualdad formal y la no discriminación de este colectivo: «los espa-
ñoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación
alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cual-
quier otra condición o circunstancia personal o social».
Y, el artículo 49 de la Constitución obliga, en fin, a los poderes pú-
blicos, a realizar una política de integración social de los ciudadanos
con discapacidad «para el disfrute de los derechos que éste título otor-
ga a todos los ciudadanos».
Dichos derechos y libertades constituyen el fundamento de la ac-
tuación de los poderes públicos en la materia, mediante la promulga-
ción de esta Ley que, sin derogar la LISMI, sirve «de renovado impul-
so a la política de equiparación de las personas con discapacidad».
El artículo 1.1 vuelve a incidir en estos preceptos constituciona-
les: «Esta Ley tiene por objeto establecer medidas para garantizar y
hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las per-
sonas con discapacidad, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de
la Constitución».
El principio de igualdad, proclamado desde el artículo 1.1 de la
Constitución, se traduce, según ha entendido el Tribunal Constitucio-
nal, no sólo en la igualdad de «carácter formal contemplada en el
artículo 14 y que, en principio, parece implicar únicamente un deber
de abstención en la generación de diferenciaciones arbitrarias, sino
asimismo, en la de índole sustancial recogida en el artículo 9.2, que
obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la
de los individuos y de los grupos sea real y efectiva» [STC 216/1991].
El reconocimiento de la igualdad de oportunidades y no discrimi-
nación de un determinado colectivo, según el Tribunal Constitucio-
nal, no ha de detenerse en ese reconocimiento, sino que además, pasa
por el establecimiento de medidas, incluidas la discriminación positi-
va [STC 3/1993, de 14 de enero] que faciliten la plena integración de
las personas que se han encontrado en una situación jurídica de infe-
rioridad histórica.
En estos términos establece el párrafo segundo del artículo 1.1 de
la LIONDAU que «…se entiende por igualdad de oportunidades la
ausencia de discriminación, directa o indirecta, que tenga su causa en
una discapacidad, así como la adopción de medidas de acción positi-
va orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona
con discapacidad para participar plenamente en la vida política, eco-
nómica, cultural y social».
Son también «derechos constitucionales» los proclamados en el
Capítulo III del Título I de la Constitución española; entre otros, los
contemplados en los artículos 39 (familia), 41 (seguridad social), 48
(juventud), 49 (disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos) y 50 (ter-
cera edad) de la Constitución.
Dichos preceptos no atribuyen diferentes derechos a los colectivos
afectados, sino que especifican y cualifican la tutela que en ellos deben
recibir los derechos de la persona, mandando a los poderes públicos

instrumentar políticas adecuadas. El cumplimiento de estos deberes
constitucionales se podrá instrumentar, desde luego, con las políticas
de protección social pero también, con otras políticas como la fiscal,
la de vivienda, la educativa o la cultural, por ejemplo. Y esta especial
protección de los derechos constitucionales de dichos colectivos podrá
empezar por la regulación de las condiciones básicas de su igualdad
(igualdad sustancial, en términos de su efectiva equiparación a los res-
tantes titulares de los mismos) en el ejercicio de tales derechos.
Por consiguiente, la aprobación una Ley estatal como la que nos
ocupa se encuentra suficientemente legitimada «tal y como se indica-
ba en la Memoria elaborada por el CERMI y la FUNDACIÓN ONCE en
febrero de 2003— por los artículos 1, 14 y 9.2 de la Constitución, y por
el artículo 49, que establecen la obligación de los poderes públicos de
satisfacer una serie de prestaciones mínimas, completados todos ellos
por la obligación constitucional consistente en que todos los españoles
han de tener los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del
territorio español (art. 139.1 CE), así como por la competencia estatal
para la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igual-
dad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cum-
plimiento de los deberes constitucionales (art. 149.1.1 CE).
Precisamente es en el artículo 149.1.1 CE donde, fundamental-
mente, encuentra su legitimidad la Ley sobre igualdad de oportuni-
dades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas
con discapacidad [disposición final decimocuarta].
b) La doctrina constitucional sobre el artículo 149.1.1.a CE
El artículo 149.1.1.a de la Constitución constituye un título com-

petencial «con contenido propio, no residual» (STC 172/1998) que
otorga al Estado las facultades normativas para determinar y definir
las condiciones básicas de la igualdad y no discriminación de las per-
sonas con discapacidad, de manera que se les garantice los mismos
derechos y prestaciones en todo el territorio nacional.
El Tribunal Constitucional, en una consolidada doctrina, ha deli-
mitado el objeto y contenido de este título competencial en los
siguientes términos:
— El art. 149.1.1.a CE ha atribuido al Estado el establecimiento de
las condiciones básicas necesarias para garantizar la igualdad. De
este modo, «El Estado tiene la competencia exclusiva para incidir
sobre los derechos y deberes constitucionales desde una concreta
perspectiva, la de la garantía de la igualdad en las posiciones jurídi-

cas fundamentales, dimensión que no es, en rigor, susceptible de
desarrollo como si de unas bases se tratara; será luego el legislador
competente, estatal y autonómico, el que respetando tales condicio-
nes básicas establezca su régimen jurídico, de acuerdo con el orden
constitucional de competencias». (STC 61/1997, de 20 de marzo).
— Se entiende por posiciones jurídicas fundamentales: «faculta-
des elementales, límites esenciales, deberes fundamentales, prestacio-
nes básicas, ciertas premisas o presupuestos previos» [STC 173/1998,
de 23 de julio].
— La «materia» sobre la que recae o proyecta son los derechos
constitucionales en sentido estricto, así como los deberes básicos.
— La regulación de esas condiciones básicas sí corresponde por
entero y en exclusiva al Estado, pero con tal normación, como es evi-
dente, no se determina ni se agota su entero régimen jurídico. En tal
contexto, no debe olvidarse que la «igualdad de todos los españoles»
representa el elemento teleológico o finalista del título competencial».
[STC 61/1997, de 20 de marzo].
— Dentro de esas «condiciones básicas» cabe entender incluidos,
asimismo, aquellos criterios que guardan una relación necesaria e
inmediata con aquéllas, tales como el objeto o ámbito material sobre
el que recaen las facultades que integran el derecho; los deberes,
requisitos mínimos o condiciones básicas en que ha de ejercerse un
derecho; los requisitos indispensables o el marco organizativo que
posibilitan el ejercicio mismo del derecho; etcétera. [STC 227/1988, o
STC 173/1998, de 23 de julio]. Incluido el establecimiento de un régi-
men sancionador [SSTC 102/1995 y 156/1995].
En estos términos, el art. 149.1.1.a CE no actúa como un simple
límite al ejercicio de competencias autonómicas o un mero título resi-
dual sin objeto definido. El Tribunal Constitucional ha sostenido que
se trata de un título competencial con contenido propio, que habilita
al Estado para regular el «contenido primario» de cada derecho o
deber. Lo que comprende, como hemos visto, el establecimiento de las
facultades elementales y los límites esenciales de los derechos, así
como la fijación de las prestaciones básicas de los deberes. En ambos
casos, la competencia estatal también alcanza para regular ciertos pre-
supuestos del ejercicio de cada derecho o deber, aunque no la totalidad
de su régimen jurídico (STC 61/1997, de 20 de marzo, ya comentada).
Por otro lado, la regulación de esas «condiciones básicas» igualita-
rias no sólo faculta al Estado para establecer la «garantía normativa
nuclear» de los derechos y deberes [STC 208/1999, de 15 de noviem-

bre], sino que comprende una «dimensión institucional», distinta de la
puramente normativa, que puede resultar imprescindible para asegu-
rar la eficacia del derecho o deber, y que es la que ha permitido al Tri-
bunal Constitucional amparar la competencia del Estado para incluir
determinados aspectos puramente organizativos o instrumentales
dentro de las «condiciones básicas» [declarando, por ejemplo, la cons-
titucionalidad de la creación y las funciones de la «Oficina Nacional
del Censo Electoral» (STC 154/1988, de 21 de julio), o de la «Agencia
Estatal de Protección de Datos» (STC 290/2000, de 30 de noviembre)].
Por otro lado, cuando la Constitución atribuye al Estado la compe-
tencia sobre las condiciones básicas, está indicando que el interés ge-
neral exige que en esa materia concreta exista una regulación unita-
ria para el conjunto del Estado, regulación que, si bien, no tiene por
qué agotar el tratamiento normativo de la materia, debe asegurar la
uniformidad.
No hay que olvidar a este respecto que el principio de la unidad ju-
rídica y de la uniformidad de las condiciones de vida en todo el terri-
torio está recogido en nuestra propia Constitución. Estas exigencias
están explícitas, hasta con reiteración, en diversos preceptos consti-
tucionales. Por ello, se reserva al Estado la competencia sobre la legis-
lación civil, mercantil, penal, procesal, laboral, sobre las bases de
régimen jurídico de las Administraciones públicas, etc. (párrafos 6, 7,
8, y 18 del artículo 149.1).
Resta añadir que, tal y como declararon, entre otras, las Sentencias
del Tribunal Constitucional 13/1992, de 6 de febrero, y 16/1996, de 1 de
febrero, los derechos sociales del Capítulo III del Título I de la Consti-
tución son derechos y deberes fundamentales, a los que resulta aplica-
ble el título competencial del art. 149.1.1.a CE para preservar el prin-
cipio constitucional de unidad. Y, encontrándose entre tales derechos
el derecho a una especial atención de las personas discapacitadas
(art. 49 CE), corresponde al legislador estatal regular los principios
básicos que garanticen, uniformemente, la igualdad de los ciudadanos
con discapacidad.
Ésta ha sido, igualmente, la justificación empleada por el Gobierno
para la aprobación del I Plan Nacional de Accesibilidad 2004-2012,
garantizando «la equidad interterritorial» en el disfrute de entornos,
productos y servicios accesibles; promoviendo recursos para mejorar
y difundir la accesibilidad y el Diseño para Todos en los distintos terri-
torios del Estado; así como la intermediación para desarrollar proyec-
tos compartidos o lograr objetivos comunes. El Plan parte, pues, de las
competencias de la Administración Estatal, sin obviar, no obstante la

cooperación con el resto de Administraciones y agentes implicados.
El II Plan de acción para las personas con discapacidad sitúa tam-
bién sus propuestas en el marco de los grandes planes del Estado. Las
medidas previstas en el plan responden, básicamente, a competencias
y cometidos estatales como «garantizar la equiparación de oportuni-
dades (igualdad entre ciudadanos) y la equidad interterritorial (igual-
dad en todo el territorio)». Existe, además, un importante número de
propuestas a desarrollar con otras Administraciones a través de con-
venios de colaboración, planes conjuntos, etc.
Como tendremos ocasión de analizar en el siguiente apartado, la
Ley 51/2003 respeta, en lo fundamental, el reparto de competencias
entre el Estado y las Comunidades Autónomas, siendo muy precavida
al respecto.
c) Contenido de la Ley y adecuación al reparto de competencias entre

el Estado y las CCAA
La Ley sobre igualdad de oportunidades, no discriminación y acce-

so universal se dicta al amparo de la competencia del art. 149.1.1.a
que acabamos de analizar; así como del artículo 149.1.6.a por lo que
se refiere a las medidas de defensa (competencia exclusiva del Estado
en materia procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que
en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustanti-
vo de las Comunidades Autónomas).
Una primera lectura de la Ley permite afirmar que la misma res-
peta el orden constitucional de distribución de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autónomas, haciendo un uso comedido, y
en los términos establecidos por la doctrina constitucional, del ar-
tículo 149.1.1.a CE.
En efecto, ya en el Preámbulo (apartado II), se indica que en el Ca-
pítulo I se recogen meras disposiciones generales «que se refieren a
su objeto, quiénes son los titulares de los derechos y los principios
que la inspiran, deteniéndose en la definición de una serie de concep-
tos cuya explicación resulta imprescindible en aras de garantizar una
adecuada interpretación de la ley y de salvaguardar el principio de
seguridad jurídica»; así como los «ámbitos en los que son aplicables
las medidas de garantía».
Aspectos, todos ellos, que se ajustan plenamente al concepto y obje-
to de «condiciones básicas» establecido por el Tribunal Constitucional.
Por su parte, las medidas establecidas en el Capítulo II para garan-

tizar la efectividad de los derechos de las personas discapacitadas, «se
tipifican, sin desarrollar su alcance», estableciendo grandes catego-
rías que deberán ser objeto de posterior desarrollo.
Si bien se autoriza al Gobierno en las disposiciones finales para el
desarrollo básico de esas medidas, ello no supone, per se, que se vaya
a invadir competencia autonómica alguna.
Finalmente, el Capítulo III, en el que se incluyen una serie de me-
didas, generales, de fomento y defensa, contemplan el establecimien-
to de fondos para «el desarrollo conjunto con otras Administraciones
de proyectos innovadores». Esto es, teniendo en cuenta la importan-
cia y el ámbito competencial autonómico.
El articulado de esta Ley respeta en lo fundamental la naturaleza
de lo que debe entenderse por «condiciones básicas»: facultades ele-
mentales, límites esenciales, deberes fundamentales, prestaciones
básicas, objeto, ámbito material, requisitos mínimos, marco organi-
zativo para el ejercicio de esos derechos, etc.
Los preceptos objeto de mayor crítica por parte del Grupo Parla-
mentario Catalán y del Instituto de Estudios Autonómicos, por conside-
rar que se incidía en el ámbito competencial propio de las Administra-
ciones autonómicas, han sido los relativos al ámbito de aplicación
(artículo 3), contenido de las medidas contra la discriminación (artícu-
lo 7), contenido de las medidas de acción positiva (artículo 9), condicio-
nes básicas de accesibilidad y no discriminación (artículo 10), las medi-
das de defensa como el arbitraje, la tutela judicial o la legitimación (arts.
17 a 19), y diversas disposiciones finales que facultan al Gobierno para
el desarrollo de la Ley (Plan de accesibilidad o régimen de infracciones
y sanciones). Sin embargo, todos ellos se atienen a la competencia legí-
tima del Estado configurada en el artículo 149.1.1.a y otros títulos com-
petenciales propios como los del 149.1.6.a, 7.a, 8.a, 14.a, 20.a o 21.a.
En efecto:
a) El artículo 3 se limita a establecer los ámbitos de aplicación de
la Ley (telecomunicaciones y sociedad de la información; espacios
públicos urbanizados, infraestructuras y edificación; transportes; bie-
nes y servicios a disposición del público; relaciones con las Adminis-
traciones públicas; empleo). Determinación del ámbito material que
recae dentro de lo que el Tribunal Constitucional entiende incluido en
las «condiciones básicas» (STC 227/1988).
b) Los artículos 7 y 9 de la ley [contenido de las medidas contra la
discriminación, y contenido de las medidas de acción positiva, res-
pectivamente], relacionan de manera genérica en qué «podrán con-

sistir» dichas medidas, dejando un amplio margen de actuación a las
Administraciones públicas competentes, tanto para «establecer un
régimen de ayudas públicas» (art. 7) como para «promover la efecti-
vidad del derecho a la igualdad de oportunidades» (art.9). Asimismo,
las definiciones contenidas en el artículo 7 (conducta de acoso, exi-
gencias de accesibilidad, o ajuste razonable) se limitan a recoger con-
ceptos aceptados y establecidos tanto a nivel internacional como
comunitario, imprescindibles para asegurar la eficacia de los dere-
chos de las personas discapacitadas. Lo mismo cabe decir de las me-
didas de acción positiva del artículo 9 que «tendrán naturaleza de
mínimos, sin perjuicio de las medidas que puedan establecer las
Comunidades Autónomas en el ámbito de su competencia».
c) La misma conclusión se alcanza al analizar el artículo 10 sobre
«condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación», en el que,
si bien se faculta al Gobierno para desarrollar las mismas de manera
gradual (y de conformidad con lo establecido en las disposiciones
finales), ésta regulación deberá efectuarla «sin perjuicio de las com-
petencias atribuidas a las Comunidades Autónomas y a las corpora-
ciones locales» (art. 10.1).
d) Por lo que a las medidas de defensa se refiere (arts. 17 a 19, en
materia de arbitraje, tutela judicial, legitimación), resulta incuestio-
nable que la regulación de estas materias es competencia exclusiva
del Estado (art. 149.1.6.a CE), estableciendo meras referencias al sis-
tema arbitral, la tutela judicial, y la legitimación individual o de per-
sonas jurídicas para la defensa de los derechos e intereses de las per-
sonas discapacitadas. Figuras todas ellas ampliamente desarrolladas
en nuestro Derecho y que, por sí mismas, no afectan a las particula-
ridades del Derecho sustantivo autonómico.
e) Por otro lado, se regula (art. 15.3) el Consejo Nacional de la Dis-
capacidad «órgano colegiado interministerial de carácter consultivo,
adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en el que se ins-
titucionaliza la colaboración entre las organizaciones representativas
de las personas con discapacidad y sus familias y la Administración
General del Estado, con el objeto de coordinar y definir una política
coherente de atención integral a este grupo ciudadano». Órgano par-
ticipativo de encuentro que posibilita la promoción de la igualdad y
de la no discriminación, y que, asimismo, el TC entendió incluido
dentro de las «condiciones básicas» (STC 154/1988, de 21 de julio).
f) Las disposiciones finales facultan al Gobierno para el desarro-
llo de esta Ley. No obstante, independientemente de la legislación que
con carácter básico, o pleno, el Estado puede adoptar sobre estas

materias (al amparo de títulos competenciales tan diversos como los
contenidos en los artículos 149.1.1.a, 6.a, 7.a, 8.a, 14.a, 20.a o 21.a, y
desarrollados en la Memoria elaborada por el CERMI y la FUNDA-
CIÓN ONCE), se establece expresamente que se adoptarán, en su ca-
so, previa consulta en las Conferencias Sectoriales en las que se
encuentran representadas las Comunidades Autónomas.
En cuanto al último Plan de Accesibilidad aprobado, entiendo que
en la elaboración del mismo hubiese sido aconsejable la colaboración
activa de las Comunidades Autónomas, con competencia exclusiva en
materia de ordenación del territorio, urbanismo, vivienda y servicios
sociales. Limitándose, únicamente, el Plan a fomentar la cooperación
con las Administraciones territoriales a efectos de su ejecución.
d) Alcance de la Ley
Para lograr la equiparación real de las personas con discapacidad,

no cabe duda de que el derecho a recibir apoyo y asistencia, desarro-
llado en la LISMI, debía ser complementado con el derecho a la igual-
dad de oportunidades y a no ser discriminado, eliminando los obstá-
culos que impiden que hoy día este colectivo pueda ejercer de manera
efectiva los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos.
Así lo entendió, igualmente, la Comisión Europea en su Comunica-
ción «Construir una Europa que fomente la integración» [COM
(2000)79 final, de 1 de marzo] en la que se afirma que «el desafío no
consiste tan sólo en mejorar la asistencia proporcionada a las personas
excluidas (o expuestas al riesgo de exclusión), sino también en actuar
para eliminar las barreras estructurales que dificultan la integración
social». O, más concretamente, por lo que se refiere a las personas
discapacitadas, en la Comunicación sobre la Propuesta de Decisión del
Consejo sobre el Año europeo de las personas con discapacidad «2003
[COM (2001)271 final, de 29 de mayo]:
«Si queremos que la igualdad de oportunidades se convierta en una
realidad para las personas con discapacidad, es precisa una estrategia
en varios frentes que incluya, entre otros aspectos, la lucha contra la
discriminación, la potenciación de la vida autónoma, la promoción de
una mayor integración social, un mayor número de oportunidades en
materia de educación, formación, aprendizaje permanente y empleo, y
la mejora de la disponibilidad y la calidad de las ayudas técnicas. Se
trata de un desafío de gran envergadura, cuya solución pasa por la
adopción de medidas de ámbito nacional y comunitario». Así, «las polí-
ticas en materia de discapacidad están evolucionando hacia una nueva

perspectiva que ya no considera las limitaciones físicas o psíquicas de

un individuo el problema principal, sino que se centra más en su poten-
cial de cara a la participación en la vida social y en el mercado de tra-
bajo y en el respeto de sus derechos. Actualmente, por consiguiente, la
percepción de la ciudadanía de las personas con discapacidad se basa
en el compromiso de las Administraciones Públicas a favor de la lucha
contra la discriminación y la exclusión social. Este compromiso ha de
materializarse en una legislación que consagre, con carácter vinculan-
te, la lucha contra la discriminación».
Con la aprobación de la Ley 51/2003, y transcurridos más de vein-

te años desde que la LISMI fuera promulgada en abril de 1982, se
incorporan a nuestro ordenamiento jurídico los principios de igual-
dad de oportunidades y no discriminación de las personas discapaci-
tadas, que junto con la accesibilidad universal y el «diseño para
todos», significa un importante impulso en las políticas dirigidas a la
mejora de las condiciones de vida de este colectivo.
Se introducen una serie de avances respecto a la legislación ante-
rior, entre los que cabe destacar:
— El reconocimiento de derechos y principios, delimitación de
actitudes que pueden ser discriminatorias, y la obligación de que los
poderes públicos adopten medidas contra la discriminación y de
acción positiva.
— Establece además la obligación gradual y progresiva de que
todos los entornos, productos y servicios sean abiertos, accesibles y
practicables para todas las personas discapacitadas, para lo cual, dis-
pone plazos y calendarios de adaptación.
— Obliga a las Administraciones Públicas a llevar a cabo campa-
ñas de sensibilización, acciones formativas y medidas para la innova-
ción y el desarrollo de nuevas tecnologías, así como planes de acción
para garantizar la igualdad de oportunidades a las personas con dis-
capacidad.
— Se crea el Consejo Nacional de la Discapacidad «sustituyendo al
creado en el año 200» al que se encomienda la promoción de la igualdad
de oportunidades de las personas con discapacidad y al que deberá con-
sultarse cualquier norma que se elabore en desarrollo de esta normati-
va. En el seno del Consejo se creará una oficina permanente especiali-
zada, con la que colaborarán las asociaciones más representativas.
— El Gobierno debe regular un sistema de arbitraje para resolver
las quejas o reclamaciones de las personas con discapacidad, con la
participación en esos organismos de las organizaciones representati-
vas de las personas con discapacidad y sus familias. Por su parte, la

tutela judicial del derecho a la igualdad de oportunidades compren-
derá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la
violación del derecho y para prevenir violaciones ulteriores, restable-
ciendo al perjudicado en su derecho, así como la indemnización o
reparación correspondiente.
— Se modifica el Estatuto de los Trabajadores y la ley de la Fun-
ción Pública para establecer una nueva excedencia de los trabajado-
res o funcionarios, por un periodo máximo de un año para atender el
cuidado de un familiar (hasta el segundo grado) que no pueda valer-
se por sí mismo o no pueda desempeñar una actividad remunerada.
— Se modifica la Ley de Propiedad Horizontal para obligar a las
comunidades de propietarios a realizar obras de adaptación necesa-
rias a petición de los propietarios de viviendas en las que residan o
trabajen personas con discapacidad.
La participación de las personas con discapacidad y de sus fami-
lias, a través de sus organizaciones representativas, y el derecho de las
mismas a participar activamente en los órganos consultivos y deciso-
rios de la Administración, como medida específica de garantía, es sin
duda uno de los puntos fuertes de la nueva Ley de igualdad de opor-
tunidades y no discriminación.
La Ley, en efecto, prevé en el artículo 15 la participación activa de
los titulares de los derechos reconocidos en la misma mediante el
fomento, apoyo técnico y financiero, de asociaciones y demás entida-
des que defienden los derechos de las personas con discapacidad, y el
reconocimiento a estas entidades, del derecho a estar integradas y par-
ticipar en el proceso de toma de decisiones en los órganos administra-
tivos competentes para establecer medidas que puedan afectarles.
Especialmente importante, a estos efectos, es el reconocimiento
expreso del «diálogo civil», principio en virtud del cual las organiza-
ciones representativas de personas con discapacidad y de sus familias
tienen derecho a participar en la elaboración, ejecución, seguimiento
y evaluación de las políticas públicas que les afecten [artículo 2.e)].
Sin embargo, se ha dejado para un desarrollo ulterior el estableci-
miento de una de las principales medidas de garantía que tiene toda
Ley, como es el régimen de infracciones y sanciones; régimen que
puede establecer el Estado con carácter básico.
Así lo ha entendido el propio Tribunal Constitucional, al indicar que
las normas que tipifican infracciones y establecen sanciones son un
complemento necesario de aquellas que enuncian los deberes y obliga-
ciones, o los derechos [STC 129/1991]. «Ello permite —y así lo hemos

declarado en la STC 102/1995, fundamento jurídico 32— que, con la
finalidad de garantizar unos mínimos de protección comunes a todo el
territorio nacional, el Estado pueda establecer con carácter básico un
catálogo mínimo de conductas —ampliable por el legislador autonómi-
co— que en todo caso se deberán considerar infracciones administrati-
vas; asimismo, que pueda determinar que algunas de esas conductas
tendrán siempre la calificación de infracciones graves y, por último, que
pueda establecer los criterios generales para la determinación de la gra-
vedad de las infracciones, así como una escala de sanciones con unos
límites máximos y mínimos» [STC 156/1995, de 26 de octubre].
e) Desarrollo reglamentario
La LIONDAU ha experimentado sus tres primeros desarrollos re-

glamentarios sustantivos, de los que damos breve cuenta seguidamente.
— (Desarrollo del artículo 15.3). El artículo 15.3 de la LIONDAU
prevé la creación del Consejo Nacional de la Discapacidad y su Dis-
posición final segunda mandata a que se produzcan las adaptaciones
precisas del anterior Consejo Estatal de personas con Discapacidad
para adecuarlo a las prescripciones de la Ley. Este mandato se ha
desarrollado mediante Real Decreto 1865/2004, de 6 de septiembre,
(BOE de 7 de septiembre de 2004) por el que se regula el Consejo
Nacional de la Discapacidad, el cual ha sido complementado median-
te Orden TAS/736/2005, de 17 de marzo, que regula la estructura y
funcionamiento de la Oficina Permanente Especializada del Consejo
Nacional de la Discapacidad (BOE 26 de marzo de 2005).
— (Desarrollo del artículo 1.2). Sobre la consideración de persona
con discapacidad. Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre (BOE de
16 de diciembre), por el que se determina la consideración de perso-
nas con discapacidad a los efectos de la Ley 51/2003, de 2 de diciem-
bre, de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad
Universal de las Personas con Discapacidad.
Desde la entrada en vigor de la Ley se han producido decisiones
administrativas heterogéneas y, en algunas ocasiones, contradicto-
rias, emanadas de los distintos órganos de las administraciones públi-
cas, en relación con la forma de acreditar la asimilación al grado de
minusvalía.
Este Real Decreto pretende resolver cuantas incidencias se plan-
teen en el futuro y establecer unas pautas claras y definidas por las
que se define a la persona con discapacidad.
Sus aspectos más relevantes son los siguientes:

• Se considera discapacidad toda minusvalía igual o superior al 33%.
• Se equipara a la minusvalía del 33%, automáticamente, a los
pensionistas de incapacidad de la Seguridad Social (en grados de
total, absoluta y gran invalidez) y a los pensionistas de clases
pasivas del Estado por pensiones de jubilación o retiro.
• Establece los documentos y los órganos competentes para acre-
ditar el grado de minusvalía.
• Las acreditaciones del grado de minusvalía tendrán validez en
todo el territorio del Estado.
— (Desarrollo del artículo 17). Sobre arbitraje voluntario. Real
Decreto 1417/2006, de 1 de diciembre (BOE 13 de diciembre), por el
que se establece el sistema arbitral para la resolución de quejas y
reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discrimi-
nación y accesibilidad por razón de discapacidad.
Por primera vez, el colectivo de personas con discapacidad dispon-
drá de este servicio de arbitraje, similar al de consumo, para resolver
problemas sin necesidad de acudir a la vía judicial. El sistema arbitral
comprende las quejas y reclamaciones de las personas con discapaci-
dad en materia de telecomunicaciones, espacios públicos urbanizados,
infraestructuras y edificación, y transportes, entre otras. La Junta
Arbitral Central atenderá quejas y reclamaciones que afecten a un
ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma o a mate-
rias de competencia estatal de ejecución. En cada Comunidad Autó-
noma y en Ceuta y Melilla se constituirá una Junta Arbitral.
No podrán ser objeto de arbitraje:
• Las controversias sobre las que haya recaído resolución judicial
firme y definitiva en los casos en que haya identidad de sujeto,
hecho y fundamento.
• Aquellas en las que deba intervenir el Ministerio Fiscal en repre-
sentación y defensa de las personas con discapacidad que care-
cen de capacidad de obrar o de representación legal y no puedan
actuar por sí mismas.
• Aquellas en las que concurran indicios racionales de delito.
• Las cuestiones que estén determinadas en contratos administra-
tivos, así como otras materias que no sean de libre disposición
conforme a derecho.
• Los arbitrajes laborales.

• El sistema es voluntario y las partes que lo deseen deben some-
terse al mismo siempre por escrito.
No obstante lo anterior, se evidencia un notable retraso en los
desarrollos normativos de la Ley. En efecto, las Disposiciones finales
quinta a novena, ambas inclusive, de la Ley le atribuyen al Gobierno
un plazo de dos años para dictar cinco reales decretos reguladores de
las «condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación» relati-
vas a: relaciones con las Administraciones públicas; acceso y utiliza-
ción de los bienes y servicios a disposición del público; acceso y utili-
zación de las tecnologías, productos y servicios relacionados con la
sociedad de la información y medios de comunicación social; acceso
y utilización de los medios de transporte; acceso y utilización de los
espacios públicos urbanizados y edificaciones. Tales disposiciones
marcan un plazo de dos años desde la entrada en vigor de la Ley que
ya ha vencido sobradamente el 3 de diciembre de 2005; el incumpli-
miento ya es muy superior a un año.
Lo mismo puede afirmarse de lo previsto, dentro del mismo plazo
de dos años, en la Disposición final décima (Currículo formativo
sobre accesibilidad universal y formación de profesionales); final
undécima (Régimen de infracciones y sanciones) y duodécima (Len-
gua de signos). En materia de arbitraje (Disposición final decimoter-
cera) el mandato legal se ha cumplido finalmente aunque un año des-
pués de concluir el plazo otorgado por la Ley.
Llama la atención que en lo referente a las Disposiciones finales
undécima y duodécima el Gobierno haya presentado sendos proyec-
tos de Ley a las Cortes en los primeros meses de 2006 y que, prácti-
camente transcurrido un año, dichos proyectos se encuentren todavía
en una fase poco avanzada de tramitación parlamentaria.
B) La Directiva 2000/78 sobre no discriminación en el empleo

y su transposición a la legislación española
El acceso al empleo es un elemento decisivo para la integración de

las personas con discapacidad en la economía y en la sociedad; per-
mitiendo, mediante su participación en el mercado laboral que pue-
dan mejorar su dignidad e independencia.
En este sentido, manifiesta el Consejo, en los considerandos de la
Directiva 2000/78/CE que «el empleo y la ocupación son elementos
esenciales para garantizar la igualdad de oportunidades para todos y
contribuyen decisivamente a la participación plena de los ciudadanos

en la vida económica, cultural y social, así como a su desarrollo per-
sonal». Así, «la adopción de medidas de adaptación a las necesidades
de las personas con discapacidad en el lugar de trabajo desempeña un
papel importante a la hora de combatir la discriminación por motivos
de discapacidad».
Sobre la base del artículo 13 del Tratado, el Consejo adoptó, el 27
de noviembre de 2000, la Directiva 2000/78/CE relativa al estableci-
miento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y
la ocupación [DO L 303, de 2.12.2000]. Esta Directiva prohíbe cual-
quier tipo de discriminación, directa o indirecta, por motivos de reli-
gión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Por lo
que se refiere a la discapacidad, reconoce que el hecho de no realizar
ajustes razonables en el lugar de trabajo puede constituir un caso de
discriminación. En la práctica, estos «ajustes razonables» incluyen
medidas destinadas a adaptar el lugar de trabajo a las necesidades de
los trabajadores con discapacidad [adaptando los locales y equipos,
así como los modelos de jornada laboral], a fin de facilitar su acceso
al empleo en condiciones adecuadas.
Los Estados miembros tenían hasta diciembre de 2003 para trans-
poner las disposiciones de esta Directiva en sus respectivos ordena-
mientos jurídicos, con un plazo adicional de tres años (hasta diciem-
bre de 2006) para poner en aplicación las disposiciones relativas a la
discriminación por motivos de edad y discapacidad.
Entre los ámbitos de aplicación de la Ley 51/2003 que venimos ana-
lizando, se encuentra el del empleo de las personas discapacitadas,
señalando en este sentido el artículo 3, que «la garantía y efectividad
del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con disca-
pacidad en el ámbito del empleo y la ocupación, se regirá por lo dis-
puesto en esta ley, que tendrá carácter supletorio a lo dispuesto en la
legislación específica de medidas para la aplicación del principio de
igualdad de trato en el empleo y la ocupación».
Esta legislación específica, con las oportunas y necesarias modifi-
caciones del Estatuto de los Trabajadores, de la LISMI, la Ley de Pro-
cedimiento Laboral, o la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden
Social, ha sido incorporada a nuestro ordenamiento a través de la Ley
62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y
del orden social, en la que se transpone [Capítulo III del título II], la
Directiva 2000/78/CE.
El legislador recoge fielmente, y en gran medida, las disposiciones
de la Directiva comunitaria. En el artículo 28 se definen los principios
de igualdad de trato, discriminación directa, discriminación indirec-

ta, y acoso. Si bien el principio de igualdad de trato o de oportuni-
dades, así como el concepto de acoso, ya habían sido recogidos en la
Ley 51/2003 (artículos 1.1 y 7.a), cabe destacar la definición de qué
debe entenderse por discriminación directa e indirecta, ambas san-
cionables. El concepto de discriminación indirecta se adecua al rei-
terado en diversas ocasiones por el Tribunal de Justicia de las Comu-
nidades Europeas (por todas, Sentencia de 23 de mayo de 1996,
O’Flynn, asunto C-237/94), según el cual, el principio de igualdad de
trato prohíbe no sólo las discriminaciones manifiestas, sino también,
cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros
criterios de diferenciación, conduzca al mismo resultado, a menos
que esté justificada objetivamente y sea proporcionada al objetivo
perseguido.
El ámbito de aplicación se refiere, al igual que la Directiva, a cues-
tiones como el acceso al empleo, la afiliación, las condiciones de tra-
bajo, la promoción profesional y la formación profesional ocupacio-
nal y continua, así como el acceso a la actividad por cuenta propia y
al ejercicio profesional (art. 34).
Por otro lado, en el artículo 35 se permite el fomento de medidas
positivas que palien las desventajas de las personas discapacitadas:
«para garantizar en la práctica la plena igualdad por razón de…disca-
pacidad…, el principio de igualdad de trato no impedirá que se man-
tengan o se adopten medidas específicas a favor de determinados colec-
tivos destinadas a prevenir o compensar las desventajas que les afecten
relativas a las materias incluidas en el ámbito de aplicación de esta sec-
ción». Medidas de acción positivas que, recordemos, prevé asimismo la
Ley 51/2003 (arts. 8 y 9). En este sentido, se introduce un nuevo artícu-
lo 37 bis en la Ley 13/1982, de 7 de abril: «1. Para garantizar la plena
igualdad en el trabajo, el principio de igualdad de trato no impedirá que
se mantengan o adopten medidas específicas destinadas a prevenir o
compensar las desventajas ocasionadas por motivo de discapacidad».
La adecuación de la legislación española al principio de «ajuste
razonable» configurado en el artículo 5 de la Directiva se realiza me-
diante el referido nuevo artículo 37 bis de la ley 13/1982, párrafo 2.°,
de conformidad con el cual «los empresarios están obligados a adop-
tar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y
la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada
situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapa-
cidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesio-
nalmente y acceder a la información, salvo que estas medidas supon-
gan una carga excesiva para el empresario».
Para determinar la existencia o no de una carga excesiva se ten-

drán en cuenta aspectos como «las medidas, ayudas o subvenciones
públicas para personas con discapacidad», los costes de las medidas,
y «el tamaño y volumen de negocios de la organización o empresa».
Este principio se conecta directamente con el más general de «diseño
para todos», establecido en el artículo 2 de la LIONDAU, de manera
que se conciban o proyecten los entornos, procesos, bienes, produc-
tos, servicios, objetos, instrumentos, etc. de manera que puedan ser
utilizados por las personas discapacitadas.
El artículo 36 de la Ley 62/2003 incorpora la «inversión de la carga
de la prueba» en el orden jurisdiccional civil y contencioso-adminis-
trativo, estableciendo que cuando de las alegaciones de la parte acto-
ra se «deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación»,
entre otros motivos, por razón de la discapacidad, «corresponderá al
demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable,
suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su propor-
cionalidad». En el ámbito del trabajo, se incorpora este precepto en el
artículo 96 de la Ley de Procedimiento laboral.
Si bien es cierto que incumbe normalmente a la persona que alega
determinados hechos en apoyo de una demanda, aportar la prueba de
su realidad, en el caso de discriminaciones que violen el principio de
igualdad, la carga de la prueba se deberá invertir en aplicación de este
artículo. La disposición que nos ocupa es consecuencia de una constan-
te jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
(Sentencia de 17 de octubre de 1989, Danfoss, asunto 109/88) según la
cual, una vez que la parte demandante pone de manifiesto unos hechos
que permitan presumir la existencia de una discriminación, correspon-
de a la parte demandada demostrar objetivamente que los factores que
dieron lugar a esa situación son ajenos a cualquier discriminación.
Con esta medida, el legislador comunitario trata de proteger a la
parte más débil, víctima de la discriminación. Y esto es así, porque las
informaciones que permitan determinar la existencia de prácticas con-
trarias a la igualdad de trato se encuentran por lo general en manos de
la parte demandada.
Por otro lado, y además de las ya comentadas, se incorporan modi-
ficaciones importantes en el Estatuto de los Trabajadores, incluyendo
entre los derechos de los trabajadores [párrafo c) del apartado 2 del
artículo 4] el no ser discriminados por razón de la discapacidad, «siem-
pre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el tra-
bajo o empleo de que se trate», y al respeto de intimidad y dignidad,
comprendidas actitudes de ofensas verbales o físicas, o acosos por moti-
vo de la discapacidad [párrafo e)]. Asimismo, tal y como reclamaba el

CERMI en su Informe/ Propuesta sobre la transposición al derecho
español de la Directiva 2000/78/CE (julio 2002), se incluye a los disca-
pacitados entre los supuestos contemplados en el artículo 17, de mane-
ra que «se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios,
las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las
decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones
directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o
favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribucio-
nes, jornada y demás condiciones de trabajo». Igualmente serán nulas,
y como defensa de los trabajadores frente a posibles represalias, «las
decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los
trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la
empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento
del principio de igualdad de trato y no discriminación».
Finalmente, por lo que al Estatuto de los Trabajadores se refiere,
se considerará incumplimiento contractual y causa de despido, entre
las previstas en el artículo 54, el acoso por razón de discapacidad al
empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
La LISMI también se ve modificada, quedando redactado el artícu-
lo 37 de la siguiente forma:
«1. Será finalidad primordial de la política de empleo de trabajadores
con discapacidad su integración, en condiciones que garanticen la aplica-
ción del principio de igualdad de trato, en el sistema ordinario de trabajo
o, en su defecto, su incorporación al sistema productivo mediante la fór-
mula especial de trabajo protegido que se menciona en el artículo 41».
A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá por
principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación
directa e indirecta basada en la discapacidad.
Existirá discriminación directa cuando una persona sea tratada de
manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de
su discapacidad.
Existirá discriminación indirecta cuando una disposición legal o
reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto indi-
vidual o una decisión unilateral del empresario, aparentemente neu-
tros, puedan ocasionar una desventaja particular a las personas con dis-
capacidad respecto de otras personas, siempre que objetivamente no
respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecu-
ción de esta finalidad no sean adecuados y necesarios, o salvo que el
empresario venga obligado a adoptar medidas adecuadas, en función
de las necesidades de cada situación concreta y de acuerdo con el
artículo 37 bis de la presente Ley, para eliminar las desventajas que

supone esa disposición, cláusula, pacto o decisión.
Además de la inclusión, ya comentada, del nuevo artículo 37 bis,
relativo a la adopción de medidas positivas y de ajustes razonables en
el puesto de trabajo.
Cabe destacar que en esta ocasión, y en cumplimiento del mandato
comunitario, el legislador español estableció el correspondiente régimen
sancionador en caso de incumplimiento de las disposiciones particulares
en materia de igualdad de trato en el empleo. De esta forma, se modifica
el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden
Social (RDLegislativo 5/2000). Pasan a ser infracciones muy graves:
— «Las decisiones unilaterales del empresario que impliquen dis-
criminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o
discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jor-
nadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por cir-
cunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil,
condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación
sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de paren-
tesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado
español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación
efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir
el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discrimina-
ción» [apartado 12 del artículo 8];
— «El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convic-
ciones, discapacidad, edad y orientación sexual, cuando se produzcan
dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresa-
rial, cualquiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que, cono-
cido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas necesa-
rias para impedirlo». [Nuevo apartado 13 bis del artículo 8];
— «Establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o
por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favora-
bles o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen,
incluido el racial o étnico, edad, estado civil, discapacidad, religión o
convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical,
condición social y lengua dentro del Estado» [apartado 2, artículo 16].
El establecimiento de este régimen infractor y sancionador (al que
resultan aplicables los artículos 39 y ss, con la graduación y cuantía de
las sanciones) resulta de suma importancia para garantizar y exigir la
aplicabilidad de esta normativa sobre igualdad de trato en el empleo.
LUIS CAYO PÉREZ BUENO*
Secretario General del CERMI***
ÓSCAR MORAL ORTEGA**
Asesor Jurídico del CERMI***
Discapacidad y Administración de Justicia
SUMARIO: I. Consideraciones previas. 1. Introducción: Relaciones entre discapa-

cidad y Administración de Justicia. A) Aproximación al hecho de la discapaci-
dad. B) La discapacidad como fenómeno con relevancia jurídica. C) La Admi-
nistración de Justicia ante la discapacidad. 2. El contexto político. La Carta de
Derechos de los Ciudadanos ante la Administración de Justicia: el caso de las
personas con discapacidad. 3. Esquema de contenidos de las relaciones de las
personas con discapacidad con la Administración de Justicia. II. Las personas
con discapacidad como titulares del derecho a la tutela judicial efectiva. 1. Con-
cepto de tutela judicial efectiva. 2. Marco constitucional. 3. Desarrollo explícito
del derecho. 4. Interrelación con la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad
de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas
* Abogado en ejercicio, adscrito al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Asesor Jurídico

del CERMI y en este momento, Presidente de la Comisión de Asuntos Normativos, Derechos
Humanos y Lucha contra la Discriminación de la misma Organización representativa.
Dedicado desde hace dieciséis años al asesoramiento jurídico a organizaciones representati-
vas de las personas con discapacidad. Interviene con frecuencia en cursos, jornadas y encuen-
tros relativos al grupo social mencionado en temas jurídicos. Asimismo, colabora con artículos
de novedades legislativas en diversas publicaciones del sector de la discapacidad.
** (Calasparra, Murcia, 1967) es Secretario General del Comité Español de Representantes de
Personas con Discapacidad (CERMI). Ha realizado estudios de Derecho, especializándose en filo-
sofía moral y jurídica. Master en gestión de empresas por la Escuela Libre de Derecho y Econo-
mía. Desde 1994, trabaja en el sector social de la discapacidad. Es editor de cermi.es, el periódico
de la discapacidad, Director de las colecciones de publicaciones cermi.es, Abyectos, de ElCobre
Ediciones y Letras Diferentes, ésta última publicada por Editorial Pre-Textos. Vocal del Consejo
Nacional de la Discapacidad y de la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Dis-
capacidad.
Escritor, traductor y poeta, ha publicado diversas obras, estudios y traducciones tanto de
creación literaria como sobre la realidad social y el movimiento de la discapacidad. Su obra más
reciente es El desmantelamiento de la discapacidad y otros escritos vacilantes, por ElCobre Edi-
ciones. En estos momentos, co-dirige con Rafael de Lorenzo la obra colectiva Tratado sobre Dis-
capacidad, de próxima aparición.
*** CERMI: Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad.

126 LUIS CAYO PÉREZ BUENO Y ÓSCAR MORAL ORTEGA
con discapacidad. 5. La nueva regulación del beneficio de justicia gratuita y

su incidencia en la discapacidad. 6. La solución extrajudicial de los conflictos:
el caso de las personas con discapacidad. III. Formas de intervención de las
personas con discapacidad en el procedimiento judicial. 1. Introducción. 2.
Intervención como partes en el procedimiento judicial. 3. Intervención como
terceros en el procedimiento judicial. IV. La participación de las personas con
discapacidad en la Administración de Justicia. 1. Introducción. 2. El acceso a
las Carreras Judicial y Fiscal. 3. El personal al servicio de la Administración
de Justicia: secretarios, auxiliares, oficiales y agentes. Médicos y forenses y
demás personal. 4. Otros participantes: Abogados y Procuradores. V. La acce-
sibilidad universal como condición de participación efectiva de las personas
con discapacidad en la Administración de Justicia. 1. Introducción. 2. La acce-
sibilidad en la Ley Orgánica del Poder Judicial. 3. Los mandatos en materia de
accesibilidad universal de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, y su incidencia en
la Administración de Justicia. 4. Las condiciones básicas de accesibilidad y no
discriminación de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Admi-
nistración de Justicia. VI. Bibliografía.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
1. Introducción: Relaciones entre discapacidad y

Administración de Justicia
Es un hecho harto comprobado, incluso en las democracias avan-

zadas, que los derechos que generalizadamente tienen reconocidos
los ciudadanos no son ejercidos con la misma amplitud e intensidad
por todos los componentes de la sociedad. En el caso de las personas
con discapacidad, esta triste comprobación corre el riesgo de conver-
tirse en categoría. La democracia, su sistema de principios y su régi-
men de derechos, llega muchas veces con timidez a las personas con
discapacidad, que experimentan en términos de precariedad los reco-
nocimientos y las garantías jurídicas más elementales.
A) Aproximación al hecho de la discapacidad
La discapacidad es un fenómeno presente en las personas y en las

sociedades cuyo concepto, percepción, interpretación y sistema de
creencias han variado a lo largo de la Historia. Más allá de la realidad
fáctica, del hecho material de la discapacidad, en sus múltiples formas,
que podría decirse constituye un invariante, no es menos cierto que la
discapacidad lleva en sí, como elemento constituyente, una dimensión
social, un influjo del entorno donde se manifiesta esa materialidad, que
termina por configurarla. Así entendida, puede afirmarse que la disca-
DISCAPACIDAD Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 127
pacidad es una circunstancia personal (algo presente en algunas perso-

nas, una nota no generalizada que las hace ser percibidas como indivi-
duos o grupos diferenciados) y un hecho social, tanto en el sentido de
que esta concurrencia de circunstancias similares personales en una
pluralidad de personas tiene una trascendencia social (sentida general-
mente como problema), como en el sentido de que la interacción con el
medio que la rodea, determina de algún modo qué se entiende por dis-
capacidad; incluso, qué es discapacidad.
Esta doble dimensión de la discapacidad (personal y social) y su
mutabilidad histórica se aprecia sin dificultad en las formas de inter-
vención pública que este fenómeno ha experimentado en nuestras
sociedades en los últimos decenios. Las políticas de discapacidad, la
acción pública en materia de discapacidad han obedecido en gran
medida a los modelos conceptuales y de visibilidad de la discapacidad
imperantes en cada momento.
Sin remontarnos más atrás, limitándonos al siglo XX, se aprecian
dos modelos de intervención pública, que han dado origen a dos tipos
de políticas públicas de discapacidad, a saber: el modelo médico o
rehabilitador y el modelo social. No se trata de modelos puros, sin
conexiones y superposiciones entre ellos, ni de modelos consecutivos,
que se hayan turnado en el tiempo siendo sustituidos uno por el otro,
pero sí cabe aseverar que el modelo médico o rehabilitador ha sido el
tradicional y vigente hasta hace unos veinte o treinta años, y que el
modelo social, ha comenzado a generalizarse de ese tiempo a esta
parte. En estos momentos, todos los datos indican que ambos mode-
los coexisten, no siempre armónicamente, aunque con tendencia
expansiva del modelo social en detrimento del médico, que comienza
a verse relegado.
a) El modelo médico o rehabilitador
El modelo médico, sintéticamente resumido, considera la discapa-

cidad exclusivamente como un problema de la persona, directamente
producido por una enfermedad, accidente o condición negativa de
salud u «otro desorden», que requiere de cuidados médicos y otros
análogos proporcionados por profesionales e instituciones o disposi-
tivos médicos bajo formas de tratamientos individuales. Bajo este sis-
tema de creencias, el tratamiento —no otro podía ser el término— de
la discapacidad se dirige a conseguir la cura, la mejoría, o una más
adecuada adaptación o rehabilitación de la persona, o un cambio en
su comportamiento. Como efecto de esta concepción, desde el punto
de vista político y jurídico, la discapacidad se encara dentro de la

legislación de la asistencia y la seguridad social, o como parte de cier-
tas cuestiones del Derecho civil relacionadas con la menor capacidad,
la incapacitación y la tutela. El tratamiento, la atención sanitaria, el
cuidado cobran así el carácter de aspecto fundamental; y en la esfera
política, la respuesta es la adecuación de la atención a la salud a las
carencias de salud que padecen —otro término elocuente— las perso-
nas con discapacidad. Consecuentemente, las políticas públicas de
discapacidad se residencian en las instancias públicas de salud y en
las autoridades sanitarias.
b) El modelo social
Al contrario de lo sustentado por el modelo médico, desde los años

sesenta y setenta del siglo pasado, comienza a abrirse camino un nuevo
concepto que cambia la visión tradicional que se venía teniendo de la
discapacidad y que traslada el foco de lo individual a lo social, de la dis-
capacidad como carencia de la persona que hay que remediar, a la dis-
capacidad como producto social, como «constructo» resultado de las
interacciones entre un individuo y un entorno no concebido para él. El
modelo social atenúa fuertemente los componentes médicos de la dis-
capacidad, que serían unos más dentro de una serie, y resalta los socia-
les, los factores ambientales, que resultan determinantes.
Así, al considerar que las causas que están en el origen de la disca-
pacidad son sociales, pierde parte de sentido la intervención pura-
mente médica. Las «soluciones» no deben tener cariz individual res-
pecto de cada persona concreta «afectada», sino que más bien deben
dirigirse a la sociedad. A diferencia del modelo médico que se asienta
sobre la rehabilitación de las personas con discapacidad, el modelo
social pone el énfasis en la rehabilitación de una sociedad, que ha de
ser concebida y diseñada para hacer frente a las necesidades de todas
las personas, gestionando las diferencias e integrando la diversidad.
En el plano de la intervención pública, las políticas de discapacidad
dejan de estar en la esfera de lo sanitario, pasando a ser transversales
a toda la acción pública, pues de lo que se trata, en este modelo, es la
garantía de la igualdad de oportunidades, la no discriminación y la
accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
Como se apuntaba, en estos momentos, en la mayor parte de los paí-
ses post-industriales, gana terreno el modelo social de entendimiento
de la discapacidad, con los efectos políticos consiguientes, aunque to-
davía perduran muchos elementos conceptuales, políticos, legislati-
vos y judiciales del modelo médico o rehabilitador, que podría consi-

derarse en vías de superación. Se produce una coexistencia, no siem-
pre armónica ni equilibrada entre ambos modelos, sobre cuyo fin no
podemos todavía pronunciarnos.
B) La discapacidad como fenómeno con relevancia jurídica
Como fenómeno que entra en la trama de los hechos y las relacio-

nes sociales regulados por el Derecho, la discapacidad tiene una rea-
lidad jurídica, surte efectos jurídicos de diverso tipo y alcance. La dis-
capacidad, vista así, es un hecho relevante para el Derecho. Y en tanto
en cuanto forma parte de la ordenación jurídica, la discapacidad esta-
blece relaciones con la Administración de Justicia, que gestiona y
encauza gran parte de los hechos y relaciones jurídicos.
Detengámonos, de momento, antes de pasar a analizar la posición
y relaciones de las personas con discapacidad con la Administración
de Justicia, en los aspectos normativos, legislativos. Pues bien, una de
las notas de la legislación española en materia de discapacidad es la
proliferación considerable de normas; la existencia de múltiples dis-
posiciones de distinto rango, que tiene por objeto la regulación, la
ordenación de esa porción de la realidad social que hemos dado en
llamar discapacidad. Esa sobreabundacia de normas, un mal muy
extendido en nuestro Derecho, va pareja quizás con la duda acerca de
su eficacia, con la duda razonable acerca de si lo regulado y ordena-
do en sede legal tiene una real eficacia práctica; si la realidad social
pretendidamente normada, se atiene o tiene correspondencia con el
ordenamiento legal dictado para esa materia.
A pesar esta profusión normativa, cualquier juicio sobre lo que
puede ocurrir en el futuro próximo pasa por la afirmación, nada aven-
turada, de que la regulación sobre la discapacidad va a seguir cre-
ciendo, va a continuar ampliándose en número (esperemos también
que en eficacia). Todo apunta, incluso, a que este incremento será
más acusado que el experimentado estos últimos años. El Ordena-
miento jurídico de la discapacidad, podemos decir, es y va a ser en un
futuro —en los 4 ó 5 años que vienen— un ámbito normativo en efer-
vescencia, un ámbito particularmente productivo.
Los motivos de la expansión esperada para los próximos años del
Ordenamiento jurídico en materia de discapacidad son varios y diver-
sos. En efecto, si tratásemos de poner en claro y de citar por su nom-
bre esos motivos, resultaría un censo de causas en las que confluirían
aspectos filosóficos, políticos, sociales, económicos, etc., pues todas
ellas están, en diverso grado, en el germen de los procesos de produc-

ción de normas.
En concreto, respecto del Ordenamiento de la discapacidad, esos
motivos serían:
a) La progresiva introducción de la discapacidad en la llamada
«agenda» política, es decir, entre los asuntos o materias relevantes
para las instancias que toman las decisiones políticas que están en el
origen de la producción de normas jurídicas. De ser una cuestión his-
tóricamente residual, propia de un sector social insignificante en tér-
minos políticos, la discapacidad ha venido ganando visibilidad e
importancia, lo que se ha traducido en una mayor presencia legislati-
va. Todo indica que esta tendencia se intensificará en el futuro.
b) La incidencia en España de procesos mundiales y regionales de
valorización política de la discapacidad, que necesariamente tendrán
expresión jurídica, como son, señaladamente, los casos del sistema
internacional de las Naciones Unidas o de la Unión Europea. Dadas
las características de estos sistemas, no sólo van a incrementarse las
normas de carácter internacional, sino que paralelamente esta dimen-
sión internacional va a ejercer una presión sobre el Derecho nacional,
que determinará la aparición de nuevas normas.
c) La concepción, cada vez más extendida, de que la discapacidad
ha de ser abordada desde la política como una cuestión de derechos.
Abandonados modelos de intervención y acción médicos y benéfico-
asistencialistas, la discapacidad ha de situarse en la esfera de los dere-
chos, por tanto, de la regulación normativa plena. Sin duda, este
nuevo enfoque desplegará efectos en cuanto a producción de normas.
d) La capacitación política de los movimientos sociales articulados
en torno a la discapacidad, cuyas demandas pasan en buena medida
por una solución normativa, es decir, por la aprobación de una dispo-
sición jurídica. Es un hecho que el Legislador no es una entidad neu-
tra, sino que obedece a las presiones ambiente que recibe o advierte,
por lo que a mayor capacidad de influencia política de los movimien-
tos sociales, mayor producción normativa.
e) La aprobación reciente en el ámbito español de normas marco o
de referencia en materia de discapacidad, que precisan de un desarro-
llo posterior considerable, sometido a límites temporales determina-
dos, lo que va a suponer una fuente de derecho para los próximos años.
f) La incorporación al ordenamiento de la discapacidad de la de-
nominada «transversalidad», que obliga a que la discapacidad sea
considerada y surta efectos regulatorios desde todos los sectores del

Ordenamiento jurídico que tengan incidencia, directa o indirecta, en
la igualdad de oportunidades y la no discriminación de las personas
con discapacidad.
g) El hecho de que las cuestiones tradicionalmente consideradas
como «sociales» o de «servicios sociales», entre cuyos estrechos y a
veces sofocantes límites se había confinado a la discapacidad, adquie-
ran una mayor plenitud jurídica (regulación de los nuevos derechos
sociales, etc.), llevará consigo ineludiblemente el alumbramiento de
nuevas normas.
C) La Administración de Justicia ante la discapacidad
Como hecho relevante, mejor, con relevancia, para el Derecho, la

discapacidad es también un fenómeno social que anuda relaciones
con la Administración de Justicia, entendida ésta como poder en sí
misma (poder judicial) y como sistema de gestión de relaciones y
posiciones jurídicas diversas. Históricamente, la Administración de
Justicia ha participado de la visión de la discapacidad imperante en el
medio social, y reflejada en el Ordenamiento jurídico. En este senti-
do, las formas de considerar, conceptuar, tratar y relacionarse con las
personas con discapacidad por parte de la Administración de Justicia,
no han diferido de las vigentes en las políticas y en las normas y dis-
posiciones jurídicas. La Administración de Justicia ha formado un
todo con los restantes dispositivos de la acción pública respecto de la
consideración de la discapacidad. Cuando se ha hecho visible, cuan-
do se ha hecho notar —en aspectos muy limitados—, la visión de la
Justicia ha sido la de tener a la persona con discapacidad como un ser
débil, en posición de desventaja, que precisa de una acción tuitiva,
protectora (anclada casi siempre en un paternalismo bienintenciona-
do muy firme). La persona con discapacidad era considerada como
un ser incompleto jurídicamente, especialmente vulnerable, que por
su posición subalterna debía ser restaurado, integrado, protegido. Ha
primado la percepción de la persona con discapacidad como ser limi-
tado, con necesidad de tutela.
Esta visión de lo negativo de la situación de la persona con disca-
pacidad (basada en una comprobación real de las condiciones de vida
de este grupo de población), era casi la única para la Administración
de Justicia. Incluso operaba de forma contraproducente: como se tra-
taba de un ser radicalmente menesteroso, sólo merece protección; no
se le ve, ni se le percibe como un sujeto activo de derechos, que por sí
mismo formula pretensiones y aspira a participar en posición de

igualdad y plenitud en las relaciones y en los procedimientos judicia-
les. Su misma incompletud, que lo hace acreedor de especial protec-
ción, anula su capacidad para ser una parte plena, un igual. De ahí,
nacen un sinfín de limitaciones, restricciones, que aún persisten,
como vestigios de paradigmas ya superados, en nuestro Ordenamien-
to (cada vez menos) y en las mentalidades, prácticas, costumbres y
hábitos que configuran la Administración de Justicia.
Como en otros órdenes de la acción pública, la Administración de
Justicia, en sus relaciones con la discapacidad, se halla en un proceso
de cambio de concepción y visión, más acelerado en el Derecho posi-
tivo —las modificaciones legales en la buena dirección se suceden y se
sucederán más en el futuro— que en las prácticas diarias: los entornos
y los procedimientos judiciales son todavía vividos como hostiles o al
menos como poco amigables por las personas con discapacidad. No se
trata de una hostilidad deliberada, intencionada (salvo casos aislados),
sino difusa, estructural, más difícil de atacar por tanto.
Todo momento de cambio, como el actual, es, al menos, alentador
por lo de promesa que encierra, y estimulante, por cuanto invita a la
acción. Como alentador y estimulante, pues, podemos calificar este
tiempo y actuar en consecuencia.
2. El contexto político. La Carta de Derechos de los Ciudadanos

ante la Administración de Justicia: el caso de las personas
con discapacidad
Una muestra elocuente de ese cambio al que se aludía antes, res-

pecto de la discapacidad, lo constituye la Carta de Derechos de los Ciu-
dadanos ante la Justicia. En efecto, el día 16 de abril de 2002, el Pleno
del Congreso de los Diputados aprobaba por unanimidad de todos los
Grupos Parlamentarios la Proposición no de Ley por la que se adopta-
ba la Carta de los Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia.
Esta Carta, que tiene naturaleza de acuerdo político, no de norma
jurídica vinculante, trae su causa del Pacto de Estado para la Refor-
ma de la Justicia, firmado por las fuerzas políticas más representati-
vas, el 28 de mayo de 2001. Nace, la Carta, con la vocación, declara-
da en su preámbulo, de «conseguir una Justicia moderna y abierta a
los ciudadanos». En su primera parte, la Carta desarrolla «los princi-
pios de transparencia, información y atención adecuada contempla-
dos en el Pacto de Estado, destacando la importancia de conseguir
una Administración de Justicia responsable ante los ciudadanos,
quienes podrán formular sus quejas y sugerencias sobre el funciona-

miento de la misma y exigir, en caso necesario, las reparaciones a que
hubiera lugar».
Pero la finalidad de la Carta no se detiene ahí. Se dirige a otro
orden de objetivos, que enuncia así: «La segunda parte de la Carta se
centra en la necesidad de prestar una especial atención y cuidado en
la relación de la Administración de Justicia con aquellos ciudadanos
que se encuentran más desprotegidos». Y procede a citarlos: «En pri-
mer lugar, la víctima del delito, sobre todo en los supuestos de vio-
lencia doméstica y de género. En segundo término, los menores de
edad, para evitar que se vea afectado su correcto desarrollo evolutivo.
En tercer lugar las personas que sufran una discapacidad sensorial,
física o psíquica, para superar sus problemas de comunicación y acce-
so a los edificios judiciales…».
Como se acaba de señalar, las personas con discapacidad figuran
en la Carta como grupo en situación de mayor desprotección, al que
hay que dedicar, por ende, una atención reforzada por parte de la
Administración de Justicia. Aunque la redacción no es la más afortu-
nada (sigue latiendo el concepto tradicional de la discapacidad:
sufren, sus problemas de comunicación y acceso, etc., o incluso una
división en tipos —sensorial, física o psíquica— que ya ha sido supe-
rada), el hecho político relevante es que las personas con discapaci-
dad adquieren visibilidad y entran a formar parte de los grupos socia-
les de acción preferente a la hora de mejorar las relaciones y la
posición de los ciudadanos ante la Justicia.
Ya en la parte articulada de la Carta, y coherentemente con el pre-
ámbulo o parte declarativa, se dedica un numeral, específico, a las per-
sonas con discapacidad. Bajo el epígrafe de «protección de los disca-
pacitados», los apartados 29 y 301, establecen la plenitud de derechos
1 El texto de los numerales 29 y 30 dicen literalmente: «29. Protección de los discapacitados.
El ciudadano afectado por cualquier tipo de discapacidad sensorial, física o psíquica, podrá ejer-
citar con plenitud los derechos reconocidos en esta Carta y en las leyes procesales. Solamente
deberá comparecer ante el órgano judicial cuando resulte estrictamente necesario conforme a
la Ley. Los edificios judiciales deberán estar provistos de aquellos servicios auxiliares que faci-
liten el acceso y la estancia en los mismos». Por su parte, el numeral 30 agrega: «30.- El ciuda-
dano sordo, mudo, así como el que sufra discapacidad visual o ceguera, tiene derecho a la utili-
zación de un intérprete de signos o de aquellos medios tecnológicos que permitan tanto obtener
de forma comprensible la información solicitada, como la práctica adecuada de los actos de
comunicación y otras actuaciones procesales en las que participen. Se promoverá el uso de
medios técnicos tales como videotextos, teléfonos de texto, sistema de traducción de documen-
tos a braille, grabación sonora o similares. Se comprobará con especial cuidado que el acto de
comunicación ha llegado a conocimiento efectivo de su destinatario y, en su caso, se procederá
a la lectura en voz alta del contenido del acto».

de las personas con discapacidad, tanto de los reconocidos en la pro-

pia Carta, como los declarados en las leyes procesales. Además, de esta
declaración general, de suma importancia, estos numerales establecen
previsiones específicas en materia de accesibilidad a los entornos y
procedimientos judiciales, con especial atención a las necesidades de
las personas con discapacidades sensoriales.
La Carta, como se dijo, no tiene carácter vinculante, al no tratarse
de una norma jurídica, sino de un acuerdo político, que pretende ins-
pirar el Ordenamiento positivo y la acción política de los diferentes
Gobiernos y Administraciones. Existe, asimismo, el compromiso elec-
toral del Gobierno de la Nación de otorgar contenido jurídico vincu-
lante en esta Legislatura (2004-2008) a los derechos declarados en la
Carta, por lo que por esta vía es de sumo interés para avanzar en el
proceso de normalización de las personas con discapacidad en la esfe-
ra de la Justicia.
3. Esquema de contenidos de las relaciones de las personas con

discapacidad con la Administración de Justicia
Las consideraciones que siguen y que integran esta parte, se desa-

rrollarán en varios apartados, claramente diferenciados, a saber: el
primero que se verá, dedicado a la tutela judicial efectiva como de-
recho fundamental referido a las personas con discapacidad, con las
diversas implicaciones conceptuales que se puedan derivar y la visión
ampliada que la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de opor-
tunidades, no discriminación y accesibilidad universal ha proporcio-
nado a esta realidad.
Otro de los apartados que se abordará más adelante es el de las
diversas formas que adopta la intervención de las personas con dis-
capacidad en los procedimientos judiciales como partícipes directos
o como auxiliadores de la Justicia y las implicaciones y dificultades
que se presentan.
Y los apartados finales, que vendrán consagrados a la participación
de las personas con discapacidad en la Administración de Justicia
desde las diversas vertientes, tanto las más ostensibles, como aquéllas
otras menos tratadas o conocidas Se abordarán, asimismo, realidades
emergentes como la de la accesibilidad universal entendida como con-
dición para la participación efectiva de las personas con discapacidad.
Como se observa, las relaciones existentes o que se manifiestan entre
la discapacidad y la Administración de Justicia son multidimensionales.
La persona con discapacidad puede ser entendida como titular de la

tutela judicial efectiva, bien como parte activa o pasiva en un procedi-
miento y como partícipe en la propia Administración de Justicia; pero
todas estas dimensiones conducen o deben conducir hacia la normali-
zación, concepto, que la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, ha estableci-
do en su artículo 2 como principio inspirador y que debe enmarcar el
contenido todo de este capítulo.
A lo largo de la exposición, se introducirán esos aspectos y se tra-
tará de determinar dónde radican las dificultades existentes o bien
cuáles son las líneas de mejora y sobre todo, de sugerir o proponer
soluciones e iniciativas para que las personas con discapacidad apa-
rezcan y se muestren en relación con la Administración de Justicia en
un plano de igualdad con el resto de la ciudadanía.
En última instancia, lo que se desea transmitir con estas páginas
es una necesidad de normalización, en todas las esferas, objetivo aún
no logrado, un anhelo sostenido de erradicar la discriminación y
lograr esferas de plena participación ciudadana en un círculo tan sus-
tancial en la vida pública como es la Justicia.
II. LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD COMO TITULARES

DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
1. Concepto de tutela judicial efectiva
El mejor modo de aproximarse al concepto de tutela judicial efec-

tiva es el de atender a su contenido, más que por la vía de exposición
de una noción meramente formalista, que haga referencia a diversos
aspectos en el desarrollo de un procedimiento. Cuando hablamos de
tutela judicial efectiva, nos hemos de referir necesariamente a qué
posición y garantías tienen las personas respecto del acceso a los
órganos jurisdiccionales, la formulación de alegaciones, la proposi-
ción y práctica de la prueba, la obtención de una resolución motiva-
da y la ejecución de la misma cuando esto fuese preciso.
Este acercamiento, por vía de contenido, si se conecta con las per-
sonas con discapacidad, hace que nos preguntemos acerca de si ver-
daderamente este grupo de población requiere de una atención espe-
cial distinta, más intensa, habida cuenta de que en el supuesto de
estas personas, el derecho a la tutela judicial, puede quedar compro-
metido, mermado o pura y simplemente negado. Por tanto, si en la
práctica esto es así, precisarían una especial protección por los Pode-
res Públicos.
La respuesta es ambivalente y a primera vista contradictoria. Por

una parte, es preciso un especial cuidado y atención para el cumpli-
miento efectivo de este derecho constitucional. Por otra, la demanda
genérica, persistente y explícita de un grupo de población en el senti-
do de que la normalización debe presidir cualquier aspecto relativo al
ejercicio de la tutela judicial efectiva, aspiración y deseo solicitado
activamente por este sector social. Desde esta segunda óptica, desde
la normalización, no sería necesario —es más, sería contraproducen-
te— la adopción de particularidades, pues pondrían en evidencia que
no se está tratando a las personas con discapacidad con normalidad.
Pero es cierto, y esconderlo no conduciría a una solución del pro-
blema, que la aproximación de las personas con discapacidad a los
órganos judiciales y el ejercicio de esa tutela muestra aristas y frentes
que aún no están solventados y que a primera vista, y observado sin
una visión critica, pueden parecer cuestiones de escasa entidad o
meramente formales. La realidad comprobada diariamente indica la
existencia de dificultades, de frustraciones en las personas con disca-
pacidad y por qué no decirlo de situaciones de indefensión y, sobre
todo, una sensación real de no ser un justiciable más. La sensación,
avalada por los hechos, de que la discapacidad de la persona que
busca, que pretende esa tutela, no es neutral, no es un elemento más;
despliega efectos de desventaja, mermando o comprometiendo la
posición de la persona.
Surgen dudas más que razonables acerca de si las personas con
discapacidad, en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva,
que tiene un carácter directo y exigible, sin más por los ciudadanos,
se encuentran en una situación de igualdad y si las garantías que son
inherentes a todos los ciudadanos se extienden a las personas con dis-
capacidad y sobre todo con el mismo contenido.
2. Marco constitucional
El apartado primero del artículo 24 de la Constitucional Española

del año 1978 señala el derecho de todas las personas a obtener la tute-
la efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos e inte-
reses que sean legítimos y con la contrapartida de que en ningún caso
puede producirse indefensión.
Este mandato constitucional está enclavado en la Sección Primera
de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas del Capítu-
lo Segundo de los Derechos y Libertades del Título I de los Derechos
y Deberes Fundamentales. Esta ubicación no es baladí, tiene como
objeto poner en evidencia la importancia de este derecho fundamen-

tal que se configura como basamento consustancial del Estado de
Derecho
Es el momento oportuno, para poner en relación el asunto que nos
ocupa de la tutela judicial efectiva con las personas con discapacidad,
a las que como ya se ha señalado la Constitución dedica el artículo 49;
precepto que, contrariamente a lo expresado anteriormente, se
encuentra integrado en el Capítulo Tercero consagrado a los princi-
pios rectores de la política social y económica. Este artículo 49 con-
tiene un mandato dirigido a los Poderes Públicos para que amparen
especialmente a los «disminuidos» —término, por cierto, en vías de
sustitución por el de personas con discapacidad, según anuncio del
Presidente del Gobierno en diciembre de 2005— en el disfrute de los
derechos que se otorgan a todos los ciudadanos en el Título I.
Además debe ser puesto, este artículo, en relación directa con el
apartado segundo del artículo 9 del Texto constitucional en el que se
responsabiliza directamente a los Poderes Públicos de promover las
condiciones de igualdad y libertad, que han de ser reales y efectivas.
Asimismo, este precepto dispone el deber de remoción de los obstá-
culos que impidan o dificulten su plenitud y el de facilitar la partici-
pación de los ciudadanos en todos los órdenes de la vida.
De esta conexión de preceptos constitucionales, podemos concluir,
en esta primera aproximación, que la pregunta que se formulaba al
principio tiene respuesta por parte de la propia Constitución. El
Legislador constituyente era consciente de la necesidad de protección
especial en un grupo sensible a la exclusión y la marginación social y
que precisaba de mecanismos reforzados para ejercer derechos que
para otros ciudadanos van de suyo.
Lo que el Texto constitucional proporciona es la base para que un
grupo social como es el de las personas con discapacidad no se vea
excluido de la defensa de sus derechos e intereses legítimos indivi-
duales y colectivos y, lo que es más importante, que las desventajas
que pudieran existir inicialmente no se vean acrecentadas, sino por el
contrario atenuadas, y que la obtención de tutela judicial sea una rea-
lidad y, ante todo, que la indefensión, en ningún caso, se produzca.
3. Desarrollo explícito del derecho
Tras las proclamaciones manifestadas en el apartado anterior, se

podría decir que el asunto estaría sin más zanjado, no plantearía espe-
ciales cuestiones o dudas, aclarado en suma. Pero la realidad se mues-

tra, en ocasiones, tozuda y se aparece ante nosotros de una forma que
no terminamos de aprehender y que no nos deja de sorprender la
mayoría de las veces, de forma negativa.
Lo variopinto de las situaciones que se producen impide realizar
una enumeración exhaustiva de las mismas y de las consecuencias en
el plano personal, en cada uno de los individuos.
Pero lo cierto es que determinadas barreras en la comunicación,
sensoriales o físicas, o posiciones estructurales de desventaja, resultan-
tes de la interacción entre la situación de la persona que presenta una
discapacidad y un entorno social objetivamente hostil, dificultan el
ejercicio efectivo del derecho fundamental a la tutela judicial de las per-
sonas con discapacidad; y eludir estas situaciones o pasarlas por alto, o
no tratar de subsanarlas o de darles solución con medios reforzados o
extraordinarios, determina abocar a las personas que se encuentren en
situaciones de desprotección, al no acceso, a la no participación en la
defensa de sus derechos. Se llegan a situaciones de indefensión, pros-
critas por la Constitución, como se ha visto.
La protección de este derecho no puede quedar al albur de la bue-
na voluntad o de la existencia o no de igualdad de oportunidades, de
accesibilidad en todas sus vertientes, sino que ese acceso debe estar
garantizado en todo momento y situación; en otro caso, nos encon-
traremos con una parodia grotesca de un elemento tan fundamental
del Estado de Derecho.
La indefensión, que es la causa inmediata de ese no acceso, amén
de la situación personal y anímica que cada persona puede sentir en
su fuero interno, es un precio excesivo que una sociedad avanzada,
democrática y protectora de derechos, no se puede permitir. Es un
lujo vetado que compromete los cimientos de una convivencia demo-
crática ordenada por el Derecho.
Por tanto, los Poderes Públicos no pueden escudarse en dificultades
u obstáculos, para no permitir el acceso a este derecho en todas y cada
una de sus fases y planos y los ciudadanos con discapacidad deben y
pueden exigir este derecho, que es protegible por medio del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional, como se recoge explícitamen-
te en el apartado segundo del artículo 53 de la Constitución.
La identificación de los problemas existentes es una necesidad y
una labor que los Poderes Públicos deben realizar, así como la puesta
en práctica de soluciones y alternativas con plenas garantías; si no es
así, seguiremos parcheando las situaciones y no dando respuesta en
igualdad y sin discriminación a un grupo social como es el de perso-

nas con discapacidad. Huelga indicar que la igualdad es uno de los
valores superiores del Ordenamiento jurídico y que la no discrimi-
nación y la igualdad ante la Ley, son aspectos esenciales de los Esta-
dos democráticos. De igual modo, tampoco hay que dejar de tener
presente que la dignidad de la persona y los derechos inviolables que
le son inherentes son el fundamento del orden político y la paz
social.
4. Interrelación con la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad

de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal
Analizados el contenido, el marco y desarrollo constitucionales del

derecho a la tutela judicial efectiva, es el momento de introducir una
serie de aspectos significativos desde el prisma de la regulación refe-
rida a las personas con discapacidad.
La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades,
no discriminación y accesibilidad universal de las personas con disca-
pacidad, fue aprobada durante el Año Europeo de las Personas con
Discapacidad, celebrado justamente durante el 2003. En este sentido,
fue la culminación legal de los trabajos realizados bajo el marbete del
Año Europeo, y quizá el logro más duradero, llamado a producir efec-
tos mucho tiempo después de su adopción. Esta Norma se configura
como la que debe presidir las políticas y actuaciones referidas a las
personas con discapacidad en el futuro. Sienta las bases de las políti-
cas públicas de discapacidad en España, situándolas en el plano de los
derechos, de la igualdad y de la participación de las propias personas
más directamente concernidas.
El objetivo fundamental, y que se manifiesta en todo su articulado,
es establecer las medidas que garanticen la igualdad de oportunidades
de las personas con discapacidad, persiguiendo aquellas conductas
que puedan ser discriminatorias. En definitiva, pretende alcanzar
cotas de normalización para los más de 3 millones y medio de perso-
nas con discapacidad que hay en España, mas sus familias, en tanto en
cuanto la discapacidad es una situación personal, pero también un
hecho social que la transciende y que afecta al entorno inmediato, o
sea, a la familia.
En la Exposición de Motivos, el Legislador toma partido y mani-
fiesta un sentir evidente en la lucha contra la discriminación, así como
en la garantía y en el reconocimiento del derecho de las personas con
discapacidad a la igualdad de oportunidades en todos los ámbitos de

la vida política, económica, cultural y social.
La necesidad de una regulación de estas características era una
necesidad reclamada desde el movimiento asociativo organizado de
las personas con discapacidad y sus familias. La norma anterior de
cabecera —que sigue vigente, pues no fue nunca propósito de nadie,
de ninguna instancia, derogarla, sino complementarla y actualizar-
la—, la Ley de Integración Social de los Minusválidos del año 1982,
supuso, en su momento, un gran avance en los aspectos que atañían
a las personas con discapacidad, aunque no alcanzó desarrollo poste-
rior deseado. En alguna medida, fue una Ley frustrada por falta de
desarrollo de los mandatos en ella contenidos. Se hacía necesario,
pues, un avance que incorporase nuevas realidades y sobre todo nue-
vas orientaciones, doctrinales y políticas, de concepto y de abordaje,
producidas en los últimos veinte años, en España, en Europa y en el
mundo.
Esta nueva norma refleja el espíritu y con plena eficacia y validez
del Texto Constitucional del año 1978 en sus artículos, ya menciona-
dos, 49, 9.2, 14 y 10 o del artículo 13 del Tratado constitutivo de la
Unión Europea. Normas omnicompresivas de esta materia que pros-
criben cualquier actitud, acción o comportamiento discriminatorio
dirigido a las personas con discapacidad.
La Ley expresa desde el comienzo (artículo 1) que su objetivo es
establecer medidas que garanticen el derecho a la igualdad de opor-
tunidades de las personas con discapacidad. Esta igualdad de oportu-
nidades determina asimismo la ausencia de discriminación, directa o
indirecta, que tenga por causa la discapacidad. Además se establecen
medidas de acción positiva —contenido material— que eviten o com-
pensen las desventajas que este grupo de personas presenta para par-
ticipar plenamente en los diferentes ámbitos de la vida: social, políti-
ca, económica, cultural o social.
En esa línea, la norma (artículo 4), abrevando en los últimos tex-
tos normativos europeos sobre no discriminación2, define de forma
negativa cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad de
oportunidades y así menciona las discriminaciones directas o indi-
2 Por todas, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al esta-
blecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que pre-
tende luchar contra las discriminaciones badas en la religión o convicciones, la discapacidad, la
edad y la orientación sexual.
rectas, acosos, incumplimientos de las exigencias de accesibilidad y

de realizar los ajustes razonables y el incumplimiento de las medidas
de acción positiva.
De la mera lectura de la norma legal, se observa un avance muy
significativo a través de estos conceptos que se encuentran conecta-
dos con la protección de los derechos fundamentales y específica-
mente referidos a los que atañen a las personas con discapacidad.
Por otra parte, se desarrollan unos nuevos conceptos (artículo 2),
que inspiran la Ley, como son los de: vida independiente, normaliza-
ción, diálogo civil y transversalidad, accesibilidad universal, directa-
mente relacionado éste último con el de diseño para todos.
La Ley 51/2003 dedica cuatro artículos (del 17 al 20), enclavados
en la Sección 2.a del Capítulo III, a las denominadas medidas de defen-
sa, que atañen directamente al objeto de este estudio. Estos preceptos
regulan el arbitraje, la tutela judicial y la protección contra las repre-
salias, la legitimación y su ampliación a las personas jurídicas legal-
mente habilitadas, para la defensa de los derechos e intereses legíti-
mos colectivos, para actuar en un proceso en nombre e interés de las
personas con discapacidad que así lo autoricen para la defensa de sus
intereses individuales y hacer efectivo el derecho a la igualdad de opor-
tunidades. Y, por último, el dedicado a los criterios especiales sobre la
prueba de hechos relevantes.
El primero de los aspectos regulado es el establecimiento de un sis-
tema arbitral que resuelva con carácter vinculante y ejecutivo cuando
las partes se sometan, las quejas o reclamaciones de las personas con
discapacidad en materia de igualdad de oportunidades y no discrimi-
nación. Se excluye de este sistema arbitral, como parece lógico, las
controversias que sean constitutivas de delito y todo ello, claro está,
sin perjuicio de cualquier otra protección (judicial o administrativa)
que proceda. Esta previsión de solución de controversias, como se
verá más adelante, ha sido desarrollado reglamenteriamente en virtud
del Real Decreto 1417/2006, de 1 de diciembre.
El siguiente precepto recoge en su epígrafe la tutela judicial y pro-
tección contra las represalias. Encontramos en este artículo una refe-
rencia directa al derecho fundamental a la obtención de la tutela judi-
cial efectiva, en este caso, en materia de igualdad de oportunidades en
referencia a las personas con discapacidad y ello comprende todas las
medidas que sean necesarias para poner fin a cualquier violación de
derecho, prevenir futuras vulneraciones y restituir al perjudicado en
el pleno ejercicio del mismo.
Es ésta una plasmación específica, una herramienta más sobre la

que nos preguntábamos y demandábamos, al principio de este capítu-
lo. Este precepto legal menciona además la indemnización o repara-
ción, incluso de los daños morales, aunque no exista perjuicio econó-
mico. Asimismo, se refiere a la adopción de medidas para proteger a
las personas físicas o jurídicas contra tratos adversos que puedan pro-
ducirse por una reacción (represalia) ante una reclamación de estas
características.
El siguiente precepto señala que las personas jurídicas legalmente
habilitadas para la defensa de los derechos e intereses legítimos colec-
tivos podrán actuar en un proceso en nombre e interés de las perso-
nas que así lo autoricen, con la finalidad de hacer efectivo el derecho
de igualdad de oportunidades, defendiendo sus derechos individuales
y recayendo en dichas personas los efectos de aquella actuación.
Esto supone de facto una ampliación de la legitimación activa y
una poderosa arma para conseguir la tutela de Jueces y Tribunales,
cuando las personas afectadas no pueden o no saben defenderse por
sí mismas o tienen dificultades insalvables. Con esta habilitación se
consigue que algunas vulneraciones de derechos, que escapaban a la
sanción, en este caso puedan ser juzgadas y, en su caso, condenadas
por conductas atentatorias a la igualdad de oportunidades de las per-
sonas con discapacidad.
El último de los artículos tiene una gran trascendencia para la
obtención de la tutela judicial efectiva de las personas con discapaci-
dad en aquellos procedimientos en que se diluciden supuestos de dis-
criminación. Este artículo señala unas reglas específicas para los pro-
cedimientos de discriminación y para la valoración de la prueba de
hechos relevantes.
Así, establece que cuando de las alegaciones de la parte actora se
deduzcan la existencia de graves indicios de una discriminación
directa o indirecta por razón de la discapacidad, el Juez o Tribunal,
tras su apreciación y valorando la disponibilidad y facilidad probato-
ria de cada parte en el litigio y en aras de mantener el principio de
igualdad de las partes en el procedimiento, podrá exigir al demanda-
do que aporte una justificación objetiva y razonable de las medidas
que adoptó y de su proporcionalidad.
Lo descrito con anterioridad no es una inversión total y absoluta
del principio general de que la carga de la prueba incumbe al deman-
dante, inversión absoluta que ya ha sido admitida para otros supues-
tos como el de discriminación por razón de sexo o género, o incluso
por razón de discapacidad, entre otros motivos, pero en el exclusivo

ámbito del empleo y la ocupación3. Los condicionantes que el artícu-
lo establece para la apreciación de la prueba son en algunos casos
excesivamente indeterminados.
El Juez o Tribunal debe valorar la existencia de graves indicios de
discriminación, tanto directa como indirecta, y debe también com-
probar la facilidad probatoria de las partes y que se produzca igual-
dad de éstas dentro del proceso. Y en esos casos, y sólo en esos
supuestos, podrá exigir al demandado una justificación a las medidas
que adoptó y de su proporcionalidad, justificación, que dice la norma,
será objetiva y razonable.
Son quizá demasiados los factores que el Juzgador debe valorar
para aplicar estos criterios, y algunos de ellos en exceso indetermina-
dos. Pero la plasmación en la norma es un avance en el respeto de los
derechos de las personas con discapacidad y en la obtención de la
tutela judicial efectiva.
5. La nueva regulación del beneficio de justicia gratuita

y su incidencia en la discapacidad
Otro aspecto de interés para determinar la facilidad o no de las

personas con discapacidad para acceder a la tutela judicial efectiva de
sus derechos como ciudadanos es la existencia o inexistencia de
barreras económicas. Si el acceso a la Administración de Justicia, es
costoso, en términos económicos, para la persona, este hecho opera
como factor disuasorio, desincentivador. La persona desiste de ejercer
sus derechos en sede jurisdiccional, pues no puede hacer frente o con-
sidera desproporcionadas u onerosas sus repercusiones económicas.
En el caso de las personas con discapacidad, cuya posición social,
desde un punto de vista de capacidad económica, está por debajo de
la media, la dimensión económica se torna determinante.
3 Así, el artículo 36 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrati-
vas y del orden social, por la cual se transpone al Ordenamiento jurídico español la Directiva
2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco
general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. El texto de este artículo es el
siguiente: «Carga de la prueba. En aquellos procesos del orden jurisdiccional civil y del orden
jurisdiccional contencioso-administrativo en que de las alegaciones de la parte actora se deduz-
ca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón del origen racial o étnico, la
religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de las personas respec-
to de las materias incluidas en el ámbito de aplicación de esta sección, corresponderá al deman-
dado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las
medidas adoptadas y de su proporcionalidad.»

Entramos así en la cuestión del beneficio de justicia gratuita, me-

canismo habilitado en nuestro Ordenamiento jurídico para disipar o
atenuar, al menos, las barreras económicas de las personas o grupos
menos favorecidos, en su acceso a la Justicia. En esta materia del
beneficio de justicia gratuita, en lo que atañe a las personas con dis-
capacidad, se han producido novedades recientes y positivas, a las
que hay hacer mención. En efecto, la Ley 16/2005, de 18 de julio por
la que se modifica la Ley 1/1996, de 10 de enero sobre asistencia jurí-
dica gratuita, ha alterado, de modo favorable, la situación de las per-
sonas con discapacidad —y de sus organizaciones representativas—
como beneficiarios de la justicia gratuita.
En esta Ley de 2005 se regulan condiciones especiales en materia de
asistencia jurídica gratuita en favor de las personas con discapacidad
litigantes en procesos judiciales, así como de las personas que las tie-
nen a su cargo, cuando actúen en el proceso en su nombre e interés. Se
consideran a estos efectos personas con discapacidad, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre,
no sólo las que tengan reconocido un grado de minusvalía de, al menos,
el 33%, sino también los pensionistas de la Seguridad Social que ten-
gan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de
total, absoluta o gran invalidez, y los pensionistas de clases pasivas que
tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapaci-
dad permanente para el servicio o inutilidad. Este beneficio se extiende
también a las personas que tengan a su cargo una persona con disca-
pacidad, cuando actúen en un proceso en su nombre e interés.
Hasta esta modificación de 2005, las personas con discapacidad,
sólo podían acceder a la justicia gratuita si acreditaban insuficiencia
de recursos para litigar, considerándose como tal, cuando los recur-
sos e ingresos económicos, computados anualmente por todos los
conceptos y por unidad familiar, no superaban el doble del salario
mínimo interprofesional vigente. Es decir, en las mismas condiciones
que todos los ciudadanos, sin ningún trato más favorable.
Pues bien, a partir de esta Ley, las personas con discapacidad (3,5
millones de personas, un 9% de la población española), podrán ser
beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita, aunque sus recursos e
ingresos superen el límite anterior y siempre que no excedan del cuá-
druplo del salario mínimo interprofesional.
Asimismo, las asociaciones de utilidad pública, que tengan como fin
la promoción y defensa de los derechos de las personas con discapa-
cidad, gozarán del beneficio citado, los que les permitirá personarse en
juicios gratuitamente en defensa de sus intereses o de cualquier perso-
na con discapacidad que lo solicite, directa o indirectamente.
Estas medidas, fruto de las propuestas del CERMI al Gobierno y a

los Grupos Parlamentarios, suponen dar a estas personas y a sus
representantes, el trato más favorable existente en nuestro Ordena-
miento jurídico en materia de asistencia jurídica gratuita, poniendo a
su disposición medios más efectivos de defensa, al atenuar las barre-
ras económicas que suponen los gastos inherentes a la asistencia jurí-
dica, que hay que relacionar con todos los ámbitos jurídicos, inclui-
dos los protegidos por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad
de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal.
El derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende las siguien-
tes prestaciones:
1. Asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso.
2. Asistencia de abogado al detenido o preso.
3. Defensa y representación gratuitas por abogado y procurador
en el procedimiento judicial.
4. Inserción gratuita de anuncios o edictos, en el curso del proce-
so, que preceptivamente deban publicarse en periódicos oficiales.
5. Exención del pago de depósitos necesarios para la interposición
de recursos.
6. Asistencia pericial gratuita en el proceso.
7. Obtención gratuita de copias, testimonios, instrumentos y actas
notariales.
8. Reducción del 80% de los derechos arancelarios que corres-
pondan por el otorgamiento de escrituras públicas y por la obtención
de copias y testimonios notariales, cuando tengan relación directa
con el proceso
9. Reducción del 80% de los derechos arancelarios que corres-
pondan por la obtención de notas, certificaciones, anotaciones, asien-
tos e inscripciones en los Registros de la Propiedad y Mercantil, cuan-
do tengan relación directa con el proceso.
La ampliación del beneficio de justicia gratuita para las personas
con discapacidad, para sus familias y para las organizaciones repre-
sentativas supone un avance más en la posibilidad actuar con igual-
dad ante los Juzgados y Tribunales y una herramienta más sobreaña-
dida para obtener la reiterada tutela judicial y para que las personas
con discapacidad puedan exigir en igualdad de condiciones los dere-
chos que les sean propios.
6. La solución extrajudicial de los conflictos: el caso

En el punto anterior, se señalaba que una de las medidas de defen-

sa reguladas en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, en concreto en su
artículo 17, era el establecimiento de un sistema arbitral para la reso-
lución de las quejas y reclamaciones de las personas con discapacidad
en materia de igualdad de oportunidades y no discriminación. Esta
misma Ley, en su Disposición final decimotercera ordena al Gobierno
que en el plazo de dos años desde su entrada en vigor establezca,
mediante norma reglamentaria, el sistema arbitral previsto en ese ya
citado artículo 17 del texto legal.
El arbitraje, como es bien sabido, no tiene naturaleza judicial, es un
modo de solución de conflictos y controversias extrajudicial, al mar-
gen de los órganos y procesos jurisdiccionales. No obstante, no hay
duda de que existe una conexión entre ambos sistemas y que para
tener una visión ajustada de los mecanismos de protección jurídica de
las personas con discapacidad, hay que tener presente y delimitar con
precisión los ámbitos de lo judicial y de lo extrajudicial. Aunque en
puridad, el arbitraje no entraría en el marco estricto de las relaciones
entre discapacidad y Administración de Justicia, si no lo abordásemos,
siquiera referencialmente, estaríamos escamoteando un elemento rele-
vante para hacernos una idea cabal de todo el sistema de protección y
ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad.
El sistema arbitral de solución de controversias que crea la Ley
51/2003, de 2 de diciembre, reúne una serie de características cuyo
examen se va a acometer sumariamente. En primer término, el obje-
to de este arbitraje de nuevo cuño son las «quejas y reclamaciones de
las personas con discapacidad en materia de igualdad de oportunida-
des y no discriminación», es decir, en las materias de la Ley, que vie-
nen establecidas en el artículo 1 de la citada norma legal. Quedan
excluidas del objeto de este arbitraje, las acciones y omisiones que
indiciariamente revistan el carácter de delito, que tradicionalmente
no pueden ser sometidas a este modo de solución de controversias.
Por supuesto, quedan a salvo también, y así lo indica expresamente la
Ley, las protecciones que en sede administrativa o judicial puedan
dispensarse a las personas con discapacidad. La referencia a la pro-
tección administrativa hay que entenderla hecha, particularmente, al
régimen de infracciones y sanciones que la propia Ley (Disposición
adicional undécima) ordena establecer en el plazo de dos años desde
su entrada en vigor. En virtud de este mandato, se halla en estos
momentos (diciembre de 2006) en trámite parlamentario el Proyecto
de Ley por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones

en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesi-
bilidad universal de las personas con discapacidad. Por su parte, la
protección judicial hay que entenderla referida a la general del Orde-
namiento jurídico y a la particular que la propia Ley 51/2003, de 2
diciembre, dispone en sus artículos 18 a 20 (las llamadas medidas de
defensa).
En cuanto al carácter de este arbitraje, el propio texto legal indica
que será «vinculante y ejecutivo» para ambas partes, es decir, para las
partes que «voluntariamente» (artículo 17.2) se sometan a este medio
de solución de controversias.
La Ley quiere que el sistema de arbitraje que se proyecte ha de ser
flexible, pues debe carecer de «formalidades especiales». Piensa el
Legislador en procedimientos ágiles y resolutivos, que inviten a las
partes y no las disuadan de optar por esta vía. En este aspecto formal,
la Ley sólo exige que el sometimiento voluntario «deberá constar
expresamente por escrito».
El artículo 17, en su apartado 3, establece la composición paritaria
de los órganos arbitrales, que «estarán integrados por representantes
de los sectores interesados», esto es, por las organizaciones represen-
tativas de las personas con discapacidad y sus familias, por las Admi-
nistraciones Públicas y por los sectores económicos concernidos.
Finalmente, el propio artículo 17 refuerza el principio de «diálogo
civil», uno de los que informan la Ley, según el artículo 2, al obligar al
Gobierno a regular mediante norma reglamentaria este sistema arbi-
tral, «previa audiencia de los sectores interesados y de las organizacio-
nes representativas de las personas con discapacidad y sus familias».
El sistema arbitral al que venimos haciendo referencia ha sido
finalmente desarrollado mediante el Real Decreto 1417/2006, de 1 de
diciembre, por el que se establece el sistema arbitral de quejas y
reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discrimi-
nación y accesibilidad por razón de discapacidad.
Responde al mandato del artículo 17 de la Ley 51/2003, de 2 de
diciembre, y su objeto es la regulación de un sistema arbitral específi-
co para la resolución de conflictos en materia de igualdad de oportu-
nidades, no discriminación y accesibilidad por razón de discapacidad.
El ámbito del sistema son las quejas y reclamaciones, en materia:
a) Telecomunicaciones y sociedad de la información.
b) Espacios públicos urbanizados, infraestructuras y edificación.
c) Transportes.
d) Bienes muebles e inmuebles, productos, servicios, actividades o
funciones, comercializados directamente a los consumidores como
destinatarios finales, que las personas físicas o jurídicas, individuales
o colectivas, profesionales o titulares de establecimientos públicos o
privados, fijos o ambulantes, produzcan, faciliten, suministren o expi-
dan, en régimen de Derecho privado.
e) Relaciones con las Administraciones públicas en el ámbito del
Derecho privado.
No podrán ser objeto de arbitraje:
a) Las controversias sobre las que haya recaído resolución judicial
firme y definitiva en los casos en que haya identidad de sujeto, hecho
y fundamento.
b) Aquéllas en las que deba intervenir el Ministerio Fiscal en
representación y defensa de las personas con discapacidad que care-
cen de capacidad de obrar o de representación legal y no puedan
actuar por sí mismas.
c) Aquellas en las que concurran indicios racionales de delito.
d) Las cuestiones que estén determinadas en contratos adminis-
trativos, así como otras materias que no sean de libre disposición con-
forme a derecho.
e) Los arbitrajes laborales.
El sistema es voluntario y las partes que lo deseen deben someter-
se al mismo siempre por escrito.
III. FORMAS DE INTERVENCIÓN DE LAS PERSONAS

CON DISCAPACIDAD EN EL PROCEDIMIENTO
JUDICIAL
1. Introducción
Analizado en el apartado anterior de este capítulo, el asunto de la

tutela judicial efectiva y sus implicaciones, en éste vamos a introducir
la materia de las diversas formas de participación e intervención de
las personas con discapacidad en los procedimientos judiciales.
Debemos partir de un principio originario y fundamental que es el
de la igualdad en la intervención; visto así, parece una contradicción
dedicar un estudio sobre la materia si lo que se va a referir es igual al

resto de los ciudadanos que acuden a los Juzgados y Tribunales. No
existe tal contradicción, ya que lo que se preconiza es precisamente
esa igualdad, el deseo de mostrarla de forma evidente y sobre todo
mostrar dónde se encuentran las quiebras en la práctica habitual que
son las que se deben subsanar.
Observaremos cuál es la posición de las personas con discapacidad
en términos genéricos como partes en el procedimiento judicial; esto
tiene especial trascendencia tras la promulgación de la Ley 51/2003,
de 2 de diciembre, en virtud de la cual las personas con discapacidad
están especialmente protegidas en los casos o supuestos de ausencia
de igualdad de oportunidades o de discriminación, con la ayuda de
unos criterios especiales sobre la prueba de hechos relevantes.
El ejercicio de los derechos que les son propios a las personas con
discapacidad debe ser promovido y garantizado desde todas las ins-
tancias y, especialmente, desde los Poderes Públicos, como acertada-
mente recoge nuestro Texto Constitucional.
Por último, hay que referirse a los aspectos relativos a la partici-
pación como peritos y testigos de las personas con discapacidad en
los procedimientos judiciales. Es éste un aspecto que denota norma-
lidad, la participación de ciudadanos con una discapacidad en el auxi-
lio a los Jueces y Tribunales, como el resto de la ciudadanía cuando
así le sea exigible, es una visión alentadora, democrática y favorece-
dora de la normalización y, sobre todo, permite aflorar una participa-
ción de un grupo social que se halla sometido a exclusiones, apartado
de ámbitos o espacios a los que por derecho propio debería tener
acceso regular y normalizado.
2. Intervención como partes en el procedimiento judicial
Nos corresponde abordar aquí la situación de las personas con dis-

capacidad como partes en un procedimiento desde una vertiente
general, ya que el desarrollo más específico y la posición detallada se
desarrolla en otros capítulos de esta Guía.
Evidentemente, al mencionar a las personas con discapacidad
como partes del procedimiento debemos partir de la comprobación
de una evidencia, pero que no se debe pasar por alto, a saber: las per-
sonas con discapacidad deben estar situadas en idéntica situación al
resto de los ciudadanos justiciables.
Y ello sin perjuicio de señalar una contradicción, y es que todos los

ciudadanos que acuden como partes en un procedimiento, en la
inmensa mayoría de las ocasiones deben acudir para la gestión pro-
cesal y para promover y dirigir el procedimiento acompañados de
profesionales capacitados para ese cometido: abogados y procurado-
res. Por tanto en cierta medida son discapaces.
Pero lo verdaderamente trascendentes es dirimir si las personas
con discapacidad pueden acudir a los Tribunales en plena igualdad al
resto de los ciudadanos para resolver las controversias o cuestiones de
derecho que surjan en su vida.
La respuesta debe ser afirmativa, ya que incluso la persona inca-
pacitada puede promover los procedimientos necesarios para la
defensa de sus derechos por medio de sus representantes legales.
Este derecho se deriva con toda lógica de lo ya expuesto anterior-
mente en referencia al artículo 24 del Texto Constitucional y sus rela-
ciones con el artículo 49, 9.2, 10 y 14. Y desde la vertiente legal más
cercana, de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, que expresa un avance
en los conceptos referidos a las personas con discapacidad, abando-
nando definitivamente sesgos proteccionistas y situando a estas per-
sonas y sus familias en una posición de igualdad, con las característi-
cas que le son propias.
En materia de participación como partes en un procedimiento, es
cierto que no se muestran trabas legales, pero sí se nos aparecen dificul-
tades prácticas, materiales y en ocasiones prejuicios y estereotipos, que
ocasionan desventaja y desigualdad a las personas con discapacidad.
Las dificultades de acceso físico a las dependencias judiciales y la
movilidad interior, los problemas de comunicación o comprensión,
suponen una traba, una sensación y una comprobación de no ser un
ciudadano más, difícil de eludir. Es éste un tema recurrente, que a
veces nos satura de tanto mencionarlo, pero a pesar de ello se debe
insistir una y otra vez, la falta de accesibilidad física y de comunica-
ción y comprensión y de desenvolvimiento en los Juzgados y Tribu-
nales y respecto de los procedimientos suponen una discriminación
para las personas que la sufren y una falta de igualdad de oportuni-
dades, ya que la persona deberá ocuparse no sólo del objeto de su pro-
cedimiento, sino también de solventar problemas añadidos que hacen
más gravosa su situación.
Debe ser un objetivo prioritario, por tanto, la accesibilidad univer-
sal de las dependencias, procedimientos y servicios de la Justicia.
La ausencia de accesibilidad tiene múltiples expresiones, todas

ellas negativas para la posición como justiciables de la persona con
discapacidad. A lo largo del desarrollo del procedimiento, las partes
reciben comunicaciones, son interrogadas, deben comparecer, reco-
nocer documentos, etc. En estas situaciones, algunas personas con
determinados tipos de discapacidad (sensorial o intelectual, primor-
dialmente) pueden verse abocadas a la no compresión, al desconoci-
miento y lo que es más grave a la indefensión, directamente, vulne-
rando sus derechos fundamentales.
Es ésta una situación que se debe subsanar con la adopción de
medidas de acción positiva, con el establecimiento y puesta a dispo-
sición de medios materiales y humanos (intérpretes de lengua de sig-
nos, recursos de apoyo a la comunicación oral, escritura braille, otros
formatos accesibles, etc.).
Un Estado de Derecho, en el que impera la Ley, no puede permitir,
a riesgo de comprometer y socavar sus propios cimientos, que parte
de sus ciudadanos, en este caso aquéllos que presentan una discapa-
cidad, vean mermada y hasta cercenada o anulada su posición en sus
relaciones con la Administración de Justicia. Se estaría transigiendo
con la indefensión prohibida por nuestra Constitución.
3. Intervención como terceros en el procedimiento judicial
En este apartado tercero, de las formas de intervención de las per-

sonas con discapacidad en el procedimiento judicial, nos vamos a
ocupar de su presencia como testigos y peritos.
La prueba de testigos o testifical se configura como la declaración
de una persona que no son las partes ni sus representantes legales sobre
percepciones relativas a hechos concretos y específicos que guardan
relación con el procedimiento o asunto objeto de dilucidación, con el
fin de ser un medio de prueba que convenza al Juez o Tribunal.
El testigo no valora hechos, ni los califica; tan sólo debe declarar
sobre hechos de los que tenga conocimiento de forma directa o indi-
recta o circunstancias concretas y relevantes en el procedimiento
judicial.
La misión del Juzgador ante la declaración testifical es valorar
prudentemente la misma conforme a las «reglas de la sana crítica».
Por tanto, es su misión valorar las testificales atendiendo a las cir-
cunstancias que rodean la situación y al conocimiento y verosimilitud
que el testigo transmita.
Y es en este punto exacto donde debemos plantearnos la partici-

pación de las personas con discapacidad en los procedimientos judi-
ciales a la luz de lo que someramente se ha expuesto. A primera vista,
las personas con discapacidad podrían ser testigos sin más como el
resto de los ciudadanos en razón de su capacidad y conocimiento, si
no se encuentran privados de ellos.
Y es ésta la solución adoptada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, en su artículo 361, que con un criterio amplio y
aperturista y alejado del paternalismo, la discriminación y exclusión que
contaminaban en este aspecto la anterior norma, dispone que «podrán
ser testigos todas las personas, salvo que se hallen permanentemente
privadas de razón o del uso de los sentidos respecto de los hechos sobre
los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos».
Con esta nueva regulación, corresponde evidentemente al Juzga-
dor determinar si la persona que va actuar como testigo tiene o no
capacidad suficiente. Y respecto de las personas con discapacidad, si
la misma no impide la declaración de los hechos sobre los que van a
declarar, deben ser consideradas a todos los efectos como el resto de
los ciudadanos que actúen en una situación parecida.
La otra forma de intervención como tercero que desarrollaremos
es la prueba pericial, prueba de peritos o dictamen de peritos, de las
tres formas es conocida.
La prueba de peritos consiste en una actividad procesal que se
desarrolla a instancia de las partes y consiste en que una o varias per-
sonas expertas en alguna materia elaboran y emiten un informe que
transmite información especializada al Juzgador, el cual permite a
éste un conocimiento mayor sobre los hechos, circunstancias y facto-
res que fueran relevantes en el procedimiento.
El perito siempre aporta conocimientos especializados sobre aspec-
tos científicos, artísticos, técnicos, etc., que suelen aparecer en reglas
o máximas en los aspectos concretos de los cuales es conocedor. Los
Jueces aplicarán esas conclusiones emitidas por el perito a los hechos
concretos que se diluciden o las utilizarán en sus argumentaciones
para apoyar sus decisiones.
Por supuesto, y en la misma línea de lo manifestado con relación
a los testigos, el Juzgador valorará el informe emitido por los peritos
conforme a las «reglas de la sana crítica», y basándose en los conte-
nidos del mismo y su relación con los hechos valorados.
Por tanto, de lo que se desprende de las funciones del perito en un
procedimiento judicial, nada debe impedir la participación de las
personas con discapacidad siempre que reúnan los requisitos de

conocimiento o titulación necesaria en el objeto del procedimiento.
Otro tipo de planteamiento o actitud constituiría una manifesta-
ción de ausencia de igualdad de oportunidades y de discriminación,
prohibida por la Constitución y las leyes. Por tales motivos, se debe
alentar, fomentar y sensibilizar a los intervinientes en el procedi-
miento, y en este caso a los Juzgadores, de no prejuzgar al perito
cuando éste sea una persona con discapacidad y que sus valoraciones
o manifestaciones sean apreciadas de la misma forma que las de cual-
quier otra persona en situación parecida.
Para concluir este punto, es preciso referirse a ciertas previsiones
legales conectadas con la discapacidad.
En las declaraciones de los testigos o peritos pueden surgir difi-
cultades de compresión y comunicación en relación con algunas dis-
capacidades. Estas situaciones dificultan de forma extrema el desa-
rrollo del procedimiento y en ocasiones pueden desvirtuar el mismo.
La implicación del Juzgador debería ser máxima para que las
garantías se extremen y, por otra parte, la creación de un cuerpo de
intérpretes o personal experto para que las personas usuarias de la
lengua de signos o que necesiten apoyos para la comunicación oral o
para la comprensión, o escritura en braille, puedan y deban partici-
par con las mismas garantías en el procedimiento cuando sean lla-
madas para auxiliar a la Justicia.
A pesar de que la situación legal dista de ser satisfactoria, hay que
señalar que, en los últimos años, se han producido avances normati-
vos que tratan de dar respuesta a las necesidades de accesibilidad de
las personas con discapacidad o, al menos, de una parte de este grupo
ciudadano. En efecto, la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de
modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judi-
cial, ha introducido dos novedades interesantes en lo que respecta a las
personas sordas usuarias de lengua de signos, que ven mejorada nota-
blemente su posición en tanto que intervinientes en procedimientos
judiciales. En virtud de esta modificación, planteada al Gobierno y a
los distintos Grupos Parlamentarios del Congreso y del Senado por el
CERMI, y recogida con cambios respecto de la propuesta original, se
reconoce en los procesos judiciales la lengua de signos, regulándose
las condiciones para su uso. Así, la Disposición Adicional duodécima
de la Ley Orgánica 19/2003, da nueva redacción al artículo 143, dedi-
cado a la intervención de intérpretes, de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, que en su segundo apartado dispone: «En los mismos casos del
apartado anterior, si la persona fuere sorda, se nombrará siempre, con-
forme a lo que se dispone en el expresado apartado, al intérprete de

lengua de signos adecuado. De las actuaciones que se practiquen en
relación con las personas sordas se levantará la oportuna acta».
Por su parte, esta misma Ley 19/2003, en su Disposición adicional
decimotercera, procede a modificar la Ley de Enjuiciamiento Crimi-
nal. En concreto, se altera la redacción del artículo 442 de la Ley pro-
cesal penal, que desde ese momento pasa a tener el siguiente tenor:
«Si el testigo fuere sordo, se nombrará un intérprete de lengua de sig-
nos adecuado, por cuyo conducto se le harán las preguntas y se reci-
birán sus contestaciones. El nombrado prestará juramento a presen-
cia del sordo antes de comenzar a desempeñar el cargo».
Se trata de un avance, como ya se ha consignado, pues se admite
que la persona sorda usuaria de lengua de signos pueda comunicarse
a través de su lengua propia, lo que a todas luces mejora su posición
jurídica, siendo obligación de los órganos de la Administración de Jus-
ticia proveer de intérpretes a esa persona, a fin de garantizar su igual-
dad de oportunidades procesales. Nuestro Ordenamiento jurídico
reconoce, bien que de forma limitada, el derecho de las personas sor-
das signantes a hacer uso de su lengua preferencial. No se trata de un
reconocimiento pleno en tanto el uso de esta lengua y la producción de
efectos se restringe a determinados actos procesales (repárese que en
el proceso penal sólo es aplicable a los testigos que sean personas sor-
das), cuando debería comprender la totalidad de actos que componen
un proceso y a la totalidad de situaciones que una persona sorda ocupa
o puede ocupar en un procedimiento judicial. Es más, este derecho
debería extenderse a todo tipo de relaciones de la persona sorda con la
Administración de Justicia, más allá de lo puramente jurisdiccional.
En este sentido, la propia Ley Orgánica del Poder Judicial debiera
incluir una previsión general de aceptación amplia de la lengua de sig-
nos y de los medios de apoyo a la comunicación oral de las personas
sordas o con discapacidad auditiva. No fue así en la modificación de
2003, por lo que la satisfacción de estas demandas ha de venir dada
por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, y por sus complementos y desa-
rrollos normativos, que una vez promulgados desplegarán efectos en
las relaciones de los ciudadanos con discapacidad con la Administra-
ción de Justicia en su sentido amplio.
Las modificaciones incorporadas en 2003, a pesar de su buena vo-
luntad, adolecen de un defecto (mejor, presentan una laguna) y es el
de dar un tratamiento unívoco a todas las personas sordas o con dis-
capacidad auditiva, que desconoce la diversidad de este sector de
población. Entre las personas sordas y con discapacidad auditiva, las
hay que son usuarias de lengua de signos y las hay que se comunican
preferentemente a través de la lengua oral, y que para el pleno ejerci-

cio de sus derechos no precisan de intérpretes de lengua de signos —
absolutamente necesarios para las personas sordas signantes—, sino
de medios de apoyo a la comunicación oral (humanos o técnicos). El
Legislador presume que todas las personas sordas son usuarias de
lengua de signos y les provee en exclusiva del apoyo que requieren
(intérpretes), omitiendo disponer otros dispositivos para otro tipo de
personas sordas o con discapacidad auditiva.
Por otra parte, un aspecto recurrente pero que limita de forma evi-
dente el ejercicio de derechos lo constituye la accesibilidad al entor-
no físico. En ausencia de accesibilidad del servicio público de la Jus-
ticia, se pueden utilizar mecanismos legales cuando la imposibilidad
sea manifiesta, situación que recoge la Ley de Enjuiciamiento Civil,
en su artículo 364, que permite al Juez tomar declaración en el domi-
cilio, por causa de enfermedad o porque se considerase que no puede
comparecer.
Es bien cierto que esta previsión más que una solución, es el reco-
nocimiento de un fracaso, que compromete los derechos de las per-
sonas con discapacidad. Con este expediente, no sólo la inmediatez de
la declaración, la expresividad y la cercanía del testigo se pierde o se
pone en riesgo, sino que parece que se acepta que el sistema judicial
no puede aspirar a la accesibilidad universal. Admite su fracaso y
habilita mecanismos excepcionales. Esta vía es admisible sólo subsi-
diaria y transitoriamente, en tanto no se soluciona radicalmente un
problema que es material y que no tiene el origen en la persona, sino
en los medios de que dispone la Justicia. A las personas no se las
puede excluir de participar en los procedimientos judiciales, ya que se
les estaría excluyendo de unos de los pilares del Estado de Derecho.
IV. LA PARTICIPACIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
1. Introducción
Para introducir este apartado de este capítulo dedicado a la Admi-

nistración de Justicia y la discapacidad, el mejor punto de partida se
encuentra en el Texto Constitucional. Y como primer precepto, es con-
veniente referirse al apartado segundo del artículo 23, en el que se
recoge que los ciudadanos tienen el derecho a acceder en condiciones
de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que
señalen las leyes.
Por supuesto, y como ya se ha consignado con reiteración, es inelu-

dible inscribir este artículo en una declaración más amplia y potente
como es la formulada en el artículo 14, la igualdad de todos los españo-
les ante la Ley y la formulación de especial protección expresada en el
artículo 49 y su directa relación con el apartado segundo del artículo 9.
Las personas con discapacidad, en su acceso al empleo público, pre-
sentan peculiaridades o hechos singulares que la legislación sobre la
materia, tanto la general como la específica de la Administración de
Justicia (en este último caso, con notable retraso), ha venido recogien-
do, con distinta fortuna. El objetivo de las previsiones legales era doble:
por una parte, favorecer con medidas de acción positiva, incluso, de
discriminación positiva, la inclusión laboral de un grupo de población
con ostensibles desventajas en esta esfera, con índices de inactividad y
de desempleo muy superiores a los de los ciudadanos sin discapacidad.
Por otra, regular mecanismos que hagan efectivo el acceso de las per-
sonas con discapacidad al empleo público, ámbito del que han estado
tradicionalmente excluidas.
Como es harto sabido, el acceso al empleo público viene marcado
por los principios de mérito y capacidad, como se recoge en el aparta-
do tercero del artículo 103 de la Constitución. En el caso de las perso-
nas con discapacidad, dicho precepto viene matizado por los princi-
pios de igualdad y no discriminación.
Ningún ciudadano debe quedar excluido del acceso a la función
pública o más genéricamente al empleo público y mucho menos grupos
globalmente considerados, como son las personas con discapacidad,
por la persistencia de prejuicios o estereotipos sobre su falta de capa-
cidad. Con esta exclusión, no sólo se comete una injusticia, no sólo se
infringen mandatos de Derecho positivo, sino que se desaprovecha el
potencial de personas con capacidades y formación suficientes para el
desempeño de las funciones inherentes a esos puestos públicos.
Lo que es evidente, y se muestra con la evolución de la legislación
referida al ingreso en la función pública de las personas con discapa-
cidad, es que conjuntamente con los principios de mérito y capacidad
han aparecido y se han situado en un lugar preponderante los de
igualdad de oportunidades y no discriminación.
Desde la lejana Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de
los Minusválidos, pasando por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de
Medidas para la Reforma de la Función Pública (artículo 19.1), modi-
ficada por la Ley 23/1988, de 28 de julio (Disposición Adicional deci-
monovena), el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se
aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de

la Administración General del Estado (artículos 19, 34 y 43) y la más
cercana Ley 53/2003, de 10 de diciembre, de empleo público de dis-
capacitados, que eleva la reserva del tres al cinco por ciento, la cual
ha tenido su desarrollo específico en el Real Decreto 2271/2004, de 3
de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la pro-
visión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, se
observa una evolución que en el desarrollo futuro de la materia que
nos ocupa está siendo tenido en cuenta.
2. El acceso a las Carreras Judicial y Fiscal
La modificación operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por

la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre afecta al artículo 301,
que en su nueva redacción ha venido a despejar, al menos formal-
mente, ciertas incertidumbres en el acceso a la función pública en las
Carreras Judicial y Fiscal por parte de las personas con discapacidad.
El nuevo contenido del precepto enclavado en un capítulo que
tiene por título del ingreso y ascenso en la Carrera Judicial, establece
que en las convocatorias se reservará un cupo no inferior al cinco por
ciento de las vacantes y que éstas se cubrirán entre personas con dis-
capacidad en grado igual o superior al 33 por ciento.
Lógicamente, se deberá acreditar ese grado de discapacidad, supe-
rar las pruebas selectivas y establecer la compatibilidad para el desem-
peño de las funciones y tareas propias. Por otra parte, se recoge que se
adaptarán los procesos selectivos, entendemos que en cuanto a tiem-
po y medios, a las necesidades especiales y singulares de las personas
con discapacidad que aspiran al ingreso en esa Carrera.
De igual modo, la Ley recoge explícitamente que el ingreso de las
personas con discapacidad en las Carreras Judicial y Fiscal se inspi-
rará en los principios de igualdad de oportunidades, no discrimina-
ción y compensación de desventajas.
Esto último es deudor de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, que
escasamente veinte días antes había sido promulgada. Estos concep-
tos que ahora nos parecen evidentes y claros, no lo estaban tanto con
anterioridad y como señalaba con acierto en su informe el Defensor
del Pueblo a las Cortes Generales del año 1996, en el acceso a la fun-
ción pública de las personas con discapacidad se daba prioridad y
preeminencia a los principios de mérito y capacidad, absolutamente
necesarios, pero en detrimento de la igualdad efectiva ante la Ley.
La modificación deja aspectos esenciales pendientes de concreción,

que deberán venir por la vía reglamentaria, sin abordar aún, más de tres
años después de promulgada la Ley. Estos aspectos faltos de concreción
son fundamentalmente los relativos a la compatibilidad de las funciones
y tareas, a la aplicación de la reserva y a la interpretación de sus térmi-
nos, no absolutamente meridianos en todos los casos. Además, la regu-
lación reglamentaria debería determinar qué destino se dará a las plazas
reservadas en la oferta pero no cubiertas en una convocatoria y las adap-
taciones de tiempo y medios para la realización de las pruebas.
Como mencionábamos en la introducción de este punto, existen
normas de carácter general de acceso al empleo público de personas
con discapacidad, muy recientes —por todas el Real Decreto
2271/2004, de 3 de diciembre— que van en la dirección acertada y que
en parte han resuelto algunas de estas cuestiones o al menos tratado
de dar respuesta. La futura y por ahora postergada regulación regla-
mentaria del acceso a las Carreras Judicial y Fiscal debería inspirarse
en esta Norma reglamentaria genérica que, como ya se ha indicado,
tiene carácter supletorio para todo el sector público.
3. El personal al servicio de la Administración de Justicia:

secretarios, auxiliares, oficiales y agentes. Médicos
y forenses y demás personal
La modificación señalada con anterioridad también ha incidido en

los artículos 482 y 483 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así en el apartado 5 del artículo 482, relativo a las ofertas de em-
pleo público, se dispone que se reservará un cupo no inferior al cinco
por ciento de las vacantes para ser cubiertas por personas con disca-
pacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, siempre que supe-
ren las pruebas y acrediten compatibilidad con las funciones propias
del puesto que hayan de ser realizadas, así como el grado de discapa-
cidad. Se deja a un futuro desarrollo reglamentario los mismos aspec-
tos sobre los que se generaban dudas en el acceso a las Carrera Judi-
cial y Fiscal.
El artículo 483, en su apartado 6, dedicado a la selección del per-
sonal funcionario al servicio de la Administración de Justicia, pro-
clama la admisión en igualdad de condiciones en los procesos selec-
tivos de las personas con discapacidad con el resto de los aspirantes.
No se establecerán exclusiones por limitaciones físicas o psíquicas
sin perjuicio, y esto es palmario, de la compatibilidad en el desem-
peño de las funciones correspondientes y, por último, se establece

que se concederán adaptaciones de tiempo y medios cuando sean
solicitadas.
La inconcreción mostrada en algunos aspectos, que son similares
a las enunciadas respecto al acceso a las Carreras Judicial y Fiscal, se
han mitigado al haberse aprobado muy recientemente las oportunas
normas de desarrollo reglamentario.
Así, hay que citar el Real Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre,
sobre Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Pro-
moción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Admi-
nistración de Justicia. Con esta norma se cubre una laguna impor-
tante en relación con el acceso de las personas con discapacidad a la
Administración de Justicia, derecho hasta ahora no cubierto en éste
ámbito. La introducción del cupo de reserva de personas con disca-
pacidad en estos cuerpos se produjo como consecuencia de la acepta-
ción de una propuesta del CERMI, aceptada por los Grupos Parla-
mentarios, en el proceso de reforma de la Ley Orgánica del Poder
Judicial operado en el año 2003.
Lo primero que hay que reseñar es que el ámbito de este Regla-
mento es el personal del Libro VI de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder
Judicial, es decir todo aquel personal técnico, administrativo, auxiliar
y demás al servicio de la Administración de Justicia, excluidos los jue-
ces, magistrados y secretarios judiciales.
El artículo 4 del Reglamento establece el cupo para personas con
discapacidad en los mismos términos que para el personal de la Admi-
nistración General del Estado, es decir, el 5 por ciento de las vacantes
en las ofertas de empleo público. Asimismo, si no se cubre el 3 por
ciento de las plazas reservadas, las plazas no cubiertas se acumulan al
cupo del 5 por ciento de la oferta siguiente, con el límite máximo del
10 por ciento.
Se exige un grado de «minusvalía» del 33 por ciento acreditado, así
como la compatibilidad para el desempeño de las funciones y tareas
correspondientes en los términos establecidos en el artículo 19 del
mismo Reglamento. No obstante, este artículo establece textualmen-
te que «las convocatorias no establecerán exclusiones por limitacio-
nes psíquicas o físicas». Los aspirantes o los funcionarios con disca-
pacidad deberán acreditar la compatibilidad funcional con el cuerpo
al que acceden mediante certificación expedida por los órganos ofi-
ciales competentes (sin que se aclare, en este caso, cuáles son dichos
órganos —artículo 23—).
En la realización de las pruebas se podrán establecer adaptaciones

en cuanto a tiempo y medios para las personas con discapacidad que
lo soliciten. A tal efecto, el Tribunal podrá requerir informe y, en su
caso, colaboración, de los órganos técnicos de las Administraciones,
laboral, sanitaria o de los órganos competentes del Ministerio de Tra-
bajo y Asuntos Sociales o de las Comunidades Autónomas. A tales efec-
tos, en la convocatoria se deberá explicitar, como mínimo, el modo en
que las personas con discapacidad deberán solicitar las adaptaciones
necesarias posibles en cuanto a tiempos y medios (artículo 17). En este
punto se sigue también la tendencia impuesta por la Administración
General del Estado en sus normas, ya citadas, sobre el acceso a la fun-
ción pública.
También se resuelve la situación derivada de posibles dudas del
Tribunal sobre la capacidad del aspirante para el desarrollo de las
funciones y tareas del puesto vacante. En tal caso, se podrá solicitar
por el Tribunal dictamen del órgano competente del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales o de la Comunidad Autónoma.
Por su parte, en relación con el cuerpo de Secretarios Judiciales,
hay que hacer referencia al Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciem-
bre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de
Secretarios Judiciales. Con esta norma reglamentaria se cubre otra
laguna a propósito del acceso de las personas con discapacidad a la
Administración de Justicia
El artículo 38 de este Reglamento establece el cupo para personas
con discapacidad en los mismos términos que para el personal de la
Administración General del Estado, es decir el 5 por ciento de las va-
cantes en las ofertas de empleo público. Sin embargo, en este caso no
se ha previsto —omisión censurable— norma en virtud de la cual, si
no se cubre el 3 por ciento de las plazas reservadas, las plazas no
cubiertas se acumulan al cupo del 5 por ciento de la oferta de empleo
público siguiente, con el límite máximo del 10 por ciento, como sí se
hace en las disposiciones aplicables a la Administración General del
Estado y los cuerpos técnico y administrativo judiciales, examinados
en los párrafos anteriores.
Se exige un grado de discapacidad del 33 por ciento acreditado, así
como la compatibilidad para el desempeño de las funciones y tareas
correspondientes. No obstante, este artículo establece textualmente
que «las convocatorias no establecerán exclusiones por limitaciones
psíquicas o físicas».
En la realización de las pruebas se podrán establecer adaptaciones
y ajustes razonables en cuanto a tiempo y medios para las personas
con discapacidad que lo soliciten. A tal efecto, el Tribunal podrá

requerir informe y, en su caso, colaboración, de los órganos técnicos
de las Administraciones, laboral, sanitaria o de los órganos compe-
tentes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales o de las Comuni-
dades Autónomas. A tales efectos, en la convocatoria se deberá expli-
citar, como mínimo, el modo en que las personas con discapacidad
deberán solicitar las adaptaciones necesarias posibles en cuanto a
tiempos y medios (artículo 36.10). En este punto se sigue también la
tendencia impuesta por la Administración General del Estado en sus
normas sobre el acceso a la función pública.
También se resuelve la situación derivada de posibles dudas del
Tribunal sobre la capacidad del aspirante para el desarrollo de las
funciones y tareas del puesto a cubrir. En tal caso, se podrá solicitar
por el Tribunal dictamen del órgano competente del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales o de la Comunidad Autónoma.
A pesar de que estos desarrollos reglamentarios resuelven parte de
las indefiniciones legales en la materia, aún subsisten aspectos faltos
de concreción. Por tal motivo, debe acudirse a la regulación general
sobre acceso de personas con discapacidad al empleo público, esta-
blecida en el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, ya citado,
que en su Disposición adicional única, establece la supletoriedad de
sus previsiones para todo el sector público.
La modificación operada en esta materia supone un avance para la
presencia de las personas con discapacidad en la Administración de
Justicia, por la vía del empleo, sobre todo, si se compara con lo exis-
tente anteriormente. Esta nueva regulación normativa ha de permitir
a los aspirantes con discapacidad enfrentarse con mayor seguridad
jurídica a un proceso que por sí mismo es complejo.
4. Otros participantes: Abogados y Procuradores
Los abogados y los procuradores son otros participantes colatera-

les pero imprescindibles en el proceso de administrar justicia. El
acceso de estos profesionales al ejercicio profesional es muy distinto
del ya examinado para los operadores directos de la Administración
de Justicia.
El acceso a la profesión en este momento no viene condicionado
nada más que por poseer título suficiente para colegiarse, que es requi-
sito obligatorio, y cumplir con el abono de las cuotas colegiales que
correspondan y, por supuesto, y como bien recoge la Ley Orgánica del
Poder Judicial prestar juramento o promesa de acatamiento a la Cons-

titución y al resto del Ordenamiento jurídico.
Las personas con discapacidad deben ser admitidas en igualdad de
derechos y oportunidades con el resto de los ciudadanos.
Esta afirmación trae su causa de la propia Constitución que en
su artículo 52 señala que las Organizaciones profesionales en su
estructura interna y funcionamiento deben ser democráticos y, por
supuesto, del reiterado artículo 14 en cuanto a la igualdad ante la
Ley, puesto en relación directa con el artículo 49 y 9.2 del texto
Constitucional.
La omisión de cualquier referencia a la discapacidad en el acceso a
la abogacía y a la procura ha sido subsanada. En efecto, la Ley 34/2006,
de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Pro-
curador de los Tribunales, incluye una disposición adicional, la quinta,
solicitada por el CERMI, centrada en la accesibilidad, y cuyo texto es:
«Al objeto de favorecer el acceso de las personas con discapacidad a las
profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, en el diseño y
realización de los cursos y evaluaciones a que se refiere el artículo 2.2
de la presente Ley, se tendrán en cuenta criterios de accesibilidad». Una
vez en vigor esta Ley, existe un mandato legal explícito para favorecer
el acceso de las personas con discapacidad a estas relevantes profesio-
nes jurídicas.
V. LA ACCESIBILIDAD UNIVERSAL COMO CONDICIÓN

DE PARTICIPACIÓN EFECTIVA DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
1. Introducción
Siguiendo el artículo 2 c) de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, que

la ha definido, podemos entender por accesibilidad universal «la con-
dición que deben cumplir los entornos, procesos, bienes, productos y
servicios, así como los objetos o instrumentos, herramientas y dispo-
sitivos, para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las
personas en condiciones de seguridad y comodidad y de la forma más
autónoma y natural posible. Presupone la estrategia de «diseño para
todos» y se entiende sin perjuicio de los ajustes razonables que deban
adoptarse». Derechos tan consolidados, en las democracias de tipo
occidental, como el de la libre circulación o el de recibir información,
o el que aquí nos ocupa, la tutela judicial, el acceso al servicio público
de la Justicia, pueden verse anulados, en el plano práctico, para las
personas con discapacidad, si los entornos y medios materiales para su

ejercicio, no reúnen los debidos requisitos de accesibilidad. Así consi-
derada, la accesibilidad se erige en condición necesaria para la mate-
rialización de esos derechos. Si el transporte, el entorno construido,
los medios audiovisuales, los entornos y procedimientos judiciales —
por poner ejemplos de esferas críticas— no son accesibles, los dere-
chos de referencia de las personas con discapacidad para cada uno de
esos ámbitos (libre circulación, acceso a la información, tutela judi-
cial, derecho a una vivienda digna, etc.) quedan en gran medida ener-
vados. Por vía material, se desvirtúa la proclamación formal. La igual-
dad real y efectiva dispuesta en el artículo 9.2 de la Constitución
Española, queda en suspenso y nuestro sistema democrático en entre-
dicho. Se habla entonces, respecto de las personas con discapacidad,
de insuficiencia de derechos, que aboca a un déficit de ciudadanía.
Esta problemática situación de los derechos de una parte de los
ciudadanos —aquélla que representan las personas con funcionalida-
des diferentes— ha sido poco estudiada hasta ahora por los analistas
jurídicos. Para la doctrina, para el foro, para la jurisprudencia, estas
situaciones son todavía objeto de atención marginal, de preocupación
y ocupación residuales. Al menos hasta ahora.
Por tales motivos, hemos entendido necesario, en este capítulo,
dedicar una parte a estudiar, siquiera sea aproximativamente, esta rea-
lidad emergente de la accesibilidad universal, de las condiciones de
accesibilidad de nuestro sistema judicial. Así, nos detendremos en este
apartado, en los contenidos de accesibilidad de la Ley Orgánica del Po-
der Judicial, que desde la reforma de 2003, están incorporados expre-
samente, y en las repercusiones que los mandatos de accesibilidad uni-
versal de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, como norma transversal,
van a desplegar en la esfera de la Administración de Justicia.
2. La accesibilidad en la Ley Orgánica del Poder Judicial
Como se anunciaba más arriba, la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de

diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,
del Poder Judicial, introdujo un mandato concreto de accesibilidad
para personas con discapacidad en la norma troncal reguladora de
nuestro sistema judicial. Merced a la favorable acogida del Gobierno
y de los Grupos Parlamentarios del Congreso de los Diputados y del
Senado, durante su tramitación parlamentaria, a las propuestas del
CERMI, por vez primera aparece la accesibilidad expresamente men-
cionada en esta norma de cabecera.
En virtud de la modificación operada por la Ley Orgánica 19/2003,

de 23 de diciembre, se añade una nueva Disposición adicional deci-
mocuarta, a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, con la siguiente re-
dacción: «La accesibilidad para personas con discapacidad y mayo-
res de dependencias y servicios de carácter jurisdiccional constituye
un criterio de calidad, que ha de ser garantizado por las autoridades
competentes. Las dependencias y servicios judiciales de nueva crea-
ción deberán cumplir con las disposiciones normativas vigentes en
materia de promoción de la accesibilidad y eliminación de barreras
de todo tipo que les sean de aplicación. Las Administraciones y auto-
ridades competentes, en la esfera de sus respectivas atribuciones,
promoverán programas para eliminar las barreras de las dependen-
cias y servicios que por razón de su antigüedad u otros motivos pre-
senten obstáculos para los usuarios con problemas de movilidad o
comunicación».
Una primera lectura del precepto, nos informa que no sólo se diri-
ge, como destinatarios finales, a las personas con discapacidad, sino
también a las personas mayores, pues no en vano las personas mayo-
res, por razones de edad, suelen adquirir discapacidades sobrevenidas
o ver alteradas sus funcionalidades de partida, por lo que la accesibi-
lidad para este grupo social se convierte también en una condición
necesaria para el ejercicio de sus derechos en sus relaciones con la
Administración de Justicia. A continuación, el texto legal establece
que la accesibilidad de las «dependencias» (entornos físicos) y «los
servicios» constituye un criterio de calidad, que ha de ser «garantiza-
do» por las autoridades competentes. El Legislador entiende que la
accesibilidad es presupuesto, es condición necesaria para el ejercicio
de los derechos de las personas con discapacidad y mayores en la
esfera de la Administración de Justicia, por lo que obliga a las autori-
dades a garantizarla. Se trata de un mandato reforzado, no un mero
desiderátum de acción.
En el plano de la exigibilidad, la Ley distingue dos situaciones, mo-
dulando sus mandatos en función de que se produzca una u otra. Res-
pecto de las dependencias y servicios de nueva creación, la obligación
de accesibilidad es plena (todo lo nuevo ha de ser accesible), remitien-
do la ley las normas específicas en materia de accesibilidad y elimina-
ción de barreras que resulten de aplicación. Aquí, hay que entender
hecha una remisión a lo que la legislación autonómica establezca
(todas las Comunidades Autónomas disponen de leyes sobre accesibi-
lidad), por lo que finalmente la norma aplicable dependerá del territo-
rio donde la dependencia o servicio radique o se preste. Asimismo, hay
una remisión a las disposiciones de carácter estatal vigentes en la
materia, que será fundamentalmente las emanadas de la Ley 51/2003,

de 2 de diciembre, que establece unas condiciones básicas de accesi-
bilidad y no discriminación para las personas con discapacidad, apli-
cables en todo el territorio nacional y vinculantes para todas las Admi-
nistraciones y personas. Como se verá más adelante, estas condiciones
básicas están pendientes de desarrollo reglamentario, que las concrete
y detalle, por lo que, hasta que eso ocurra, habrá que estar a la legis-
lación autonómica.
La otra situación que distingue la Ley es la constituida por las de-
pendencias y servicios ya en funcionamiento que por razón de «anti-
güedad u otros motivos» presenten obstáculos para los usuarios con
problemas de movilidad o comunicación. Aquí, el mandato es de
acción positiva, es decir, se ordena a «las Administraciones y autori-
dades competentes» a llevar a efecto programas de eliminación de
barreras, para progresivamente adaptar a las necesidades de las per-
sonas con discapacidad y mayores aquellos entornos que no lo sean.
Como se observará en los epígrafes siguientes, esto ha sido matizado
por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, que obliga con plazos a adap-
tar lo ya existente que no se atenga a las condiciones básicas de acce-
sibilidad y no discriminación establecidas en su propia virtud. El
acondicionamiento de lo ya en funcionamiento pasa de la acción
positiva, a través de programas favorecedores, al plano reforzado de
la exigibilidad en plazo.
No obstante estas matizaciones sobre su alcance, hay que valorar
como muy favorable la incorporación en sede de la propia Ley Orgá-
nica del Poder Judicial de un mandato explícito de accesibilidad para
las personas con discapacidad y para las personas mayores, mandato
del que han de ser conscientes e interiorizar las Administraciones y
autoridades, que debe verse plasmado en su acción en la esfera de la
Administración de Justicia.
3. Los mandatos en materia de accesibilidad universal

de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, y su incidencia
en la Administración de Justicia
Como ya se ha indicado, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, esta-

blece en su artículo 2, letra f), la transversalidad de las políticas en
materia de discapacidad. Es decir, que sus preceptos y mandatos se
aplican «en cualquiera de los ámbitos de actuación pública», donde
queda comprendida la Administración de Justicia. A mayor abunda-
miento, cuando la Ley —en su artículo 2— determina su ámbito de
aplicación («de acuerdo con el principio de transversalidad»), se refie-

re expresamente (letra e)) a las «relaciones con las Administraciones
públicas».
Si aún persistieran dudas de que los mandatos de igualdad de opor-
tunidades, no discriminación y accesibilidad universal que constituyen
el objeto de la Ley 51/2003 son de aplicación a la Administración de
Justicia, basta leer el tenor literal de la Disposición final quinta de
dicha Ley, para disipar cualquier vacilación. En efecto, en su apartado
1 se menciona expresamente la Administración de Justicia. Dice así
esta disposición, dedicada a las condiciones básicas de accesibilidad y
no discriminación en las relaciones con las Administraciones públicas:
«1. En el plazo de dos años desde la entrada en vigor de esta Ley, el
Gobierno establecerá las condiciones básicas de accesibilidad y no dis-
criminación que, según lo previsto en el artículo 10, deberán reunir las
oficinas públicas, dispositivos y servicios de atención al ciudadano y
aquéllos de participación en los asuntos públicos, incluidos los relati-
vos a la Administración de Justicia y a la participación en la vida polí-
tica y los procesos electorales…». Según el artículo 10 de la Ley, al que
se remite esta Disposición final, «las condiciones básicas de accesibili-
dad y no discriminación establecerán, para cada ámbito o área, medi-
das concretas para prevenir o suprimir discriminaciones, y para com-
pensar desventajas o dificultades».
Cuando la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, alcance su total virtua-
lidad, una vez desarrollada reglamentariamente, regirán unas condi-
ciones básicas de accesibilidad y no discriminación, aplicables a la
Administración de Justicia, que armonizadas con los preceptos de la
Ley Orgánica del Poder Judicial ya examinados, que reforzarán la
posición de las personas con discapacidad en esta relevante esfera de
la acción pública.
4. Las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación

de las personas con discapacidad en sus relaciones
con la Administración de Justicia
No ha sido aprobado aún —a fecha de diciembre de 2006— el Real

Decreto de desarrollo de la Disposición final quinta de la Ley 51/2003,
de 2 de diciembre (de nuevo el Gobierno ha incumplido el mandato
legal, que expiraba el 4 de diciembre de 2005), que establecerá las
condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación en las rela-
ciones con las Administraciones Públicas, incluida la Administración
de Justicia. Pero hay trabajos muy adelantados y se dispone ya de un
borrador de Proyecto de Real Decreto, acordado entre el Gobierno de

la Nación y el CERMI e informado por el Consejo Nacional de la Dis-
capacidad, pendiente de culminar el trámite correspondiente a toda
norma reglamentaria. Es de prever, pues, que en unos meses, este
Real Decreto esté promulgado y entre en vigor, contando a partir de
ese momento de un cuerpo normativo detallado que establecerá unas
condiciones concretas de accesibilidad y no discriminación que resul-
tarán de aplicación a la Administración de Justicia.
Como se decía, estas condiciones básicas de accesibilidad y no dis-
criminación, respecto de los mandatos de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, suponen un avance en el grado de vinculación y exigibilidad.
Según la Disposición final quinta de la Ley 51/2003, de 2 de diciem-
bre, serán obligatorias según el calendario siguiente:
a) En el plazo de tres a cinco años desde la entrada en vigor de
esta Ley (diciembre de 2003), todos los entornos, productos y servi-
cios nuevos serán accesibles, y toda disposición, criterio o práctica
administrativa discriminatoria será corregida.
b) En el plazo de 15 a 17 años desde la entrada en vigor de esta
Ley, todos los entornos, productos y servicios existentes y toda dispo-
sición, criterio o práctica cumplirán las exigencias de accesibilidad y
no discriminación.
VI. BIBLIOGRAFÍA
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VV. AA.: La protección jurídica de las personas con discapacidad, IBERMU-
TUAMUR, Madrid, 2004.
ELENA COMES MUÑOZ
Magistrada*
BLANCA M.a ESCALONILLA MORALES*
Magistrada**
Discapacidad y procedimiento
de incapacitación1
SUMARIO: I. Concepto de discapacidad: su trascendencia jurídica. II. Antece-

dentes histórico-legislativos del procedimiento de incapacitación. III. Princi-
pios inspiradores del actual procedimiento de incapacitación. 1. Principio de
Especialidad. 2. Principio de Legalidad, potestad exclusiva de la jurisdicción
o proceso debido. 3. Principio del interés del presunto incapaz demandado o
del mayor beneficio del discapacitado. 4. Principio de Oficialidad de la acción
o caracter inquisitivo del proceso. 5. Principio de Contradicción. IV. Presu-
puestos sustantivos y procesales en el proceso de incapacitación. 1. Presu-
puestos sustantivos. A) Enfermedad o deficiencia de carácter físico o psíqui-
co. B) Carácter persistente de la patología diagnosticada. C) Privación o
restricción del autogobierno. 2. Presupuestos procesales. A) Jurisdicción y
competencia. B) Legitimación y postulación. C) Acumulación de acciones. V.
Medidas cautelares y procedimiento de incapacitación. 1. Finalidad del pro-
cedimiento de medidas cautelares. 2. Características del procedimiento de
medidas cautelares. 3. Requisitos sustantivos de las medidas cautelares. 4.
Requisitos procesales de las medidas cautelares. competencia, legitimación y
postulación. 5. Procedimiento. 6. Tipos de medidas cautelares. VI. Fases del
procedimiento de Incapacitación: demanda, contestación y juicio oral. 1.
Clase del procedimiento. Introducción. 2. Legitimación activa (¿Quiénes pue-
den interponer la demanda de incapacitación?). A) Parientes. B) Los des-
cendientes. C) Los ascendientes y hermanos. D) El Ministerio Fiscal. E) El
presunto incapaz. F) Legitimación para promover la incapacitación de un
menor de edad. 3. Demanda y emplazamiento. 5. Contestación a la deman-
da. 6. Desarrollo del juicio y prueba. 7. La prueba. Pruebas de obligado cum-
**Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.° 30 de Madrid.

**Titular del Juzgado de Primera Instancia n.° 65, de Incapacidades y tutelas, de Madrid.
1Los epígrafes I a V han sido redactados por Elena Comes Muñoz; el epígrafe VI, por Blan-
ca Escalonilla Morales.

170 ELENA COMES MUÑOZ Y BLANCA M.a ESCALONILLA MORALES
plimiento. A) Examen por el Juez del presunto incapaz B) Audiencia de

parientes. C) Dictamen de un facultativo o facultativos necesarios o perti-
nentes. 8. Reintegración de la capacidad y modificación del alcance de la
incapacitación. A) Procedimiento. B) Legitimación. VII. Bibliografía.
I. CONCEPTO DE DISCAPACIDAD: SU TRASCENDENCIA

JURÍDICA
La Organización Mundial de la Salud (OMS) define la discapacidad

como «toda restricción o ausencia, debida a una deficiencia, de la
capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen
que se considera normal para un ser humano».
Esa deficiencia física y/o psíquica engendra una incapacidad de
hecho. Pero ¿qué trascendencia tiene la discapacidad en el ámbito
jurídico? Para dar respuesta a esta pregunta procede recordar que el
Derecho distingue entre la capacidad jurídica y la capacidad de obrar
de las personas:
1.° La capacidad jurídica supone que toda persona, por el hecho
de serlo, es sujeto de derechos y obligaciones desde que nace hasta
que muere.
La capacidad jurídica tiene su origen en la personalidad a que
alude el art. 29 del CC y entronca con los principios de igualdad y dig-
nidad que la CE reconoce a todo ser humano.
Es, por tanto, universal, incondicional e ininmutable.
Es universal porque alcanza a todas las personas.
Es incondicional porque no requiere ningún requisito.
Es ininmutable porque es igual durante toda la existencia del indi-
viduo, sin que admita graduación.
Atendiendo a estas características de la capacidad jurídica cabría
entender que la discapacidad no tiene ninguna incidencia en la
misma. Sin embargo, tal y como afirma el profesor Calcedo, cual-
quiera que sea su estado clínico, aunque un enfermo mental posee
capacidad jurídica, puede ser discriminado por su condición de enfer-
mo y las circunstancias que le toque vivir.
Un enfermo con demencia o retraso mental es fácilmente vulnerable
por razón de su deterioro mental, que lo hace dependiente y genera su
indefensión. Lo mismo es predicable de determinados enfermos físicos.
DISCAPACIDAD Y PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIÓN 171
Por tanto es factible que se resienta su capacidad jurídica por una

doble vía: el trato discriminatorio y la inadecuación de los medios
asistenciales a su disposición.
2.° La capacidad de obrar se define como la posibilidad de reali-
zar actos a los que la ley atribuye eficacia jurídica (Puig Brutau).
Es un instituto jurídico, no natural.
Frente a la capacidad jurídica, la capacidad de obrar es específica,
condicionada y variable.
Es específica porque es propia de cada persona, atendiendo a sus
singulares circunstancias.
Es condicionada porque sólo se da si concurren en el individuo de-
terminados presupuestos de inteligencia, madurez y experiencia, pues
la madurez mental es presupuesto básico de la capacidad de obrar y no
se da en la misma persona en todo momento y en todas las personas,
por igual.
Es variable porque admite graduación distinguiéndose entre la ca-
pacidad de obrar plena, la capacidad de obrar limitada y la incapaci-
dad de obrar.
La capacidad de obrar plena es propia del estado civil que corres-
ponde al mayor de edad no incapacitado, que ostenta capacidad de
obrar para todos los actos de la vida civil (art. 322 CC)
La incapacidad de obrar afecta al discapacitado por sentencia que
así lo disponga y, ope lege, al menor de edad no emancipado.
Por tanto, la discapacidad sí afecta a la capacidad de obrar pero,
aunque merme o anule la capacidad natural de la persona, no com-
porta la pérdida de la capacidad de obrar: es imprescindible que se
declare por sentencia dicha restricción de la capacidad para que surta
efectos jurídicos.
Quien carece de capacidad natural por razón de deficiencia per-
sistente física o psíquica, ostenta capacidad de obrar mientras no se
declare su incapacitación en el procedimiento judicial previsto.
En este sentido, la incapacitación se configura en nuestro ordena-
miento jurídico como una privación o limitación de la capacidad de
obrar que requiere ser declarada judicialmente por sentencia dictada
en procedimiento contradictorio y en virtud de las causas estableci-
das en la ley (art. 199 CC).
II. ANTECEDENTES HISTÓRICO-LEGISLATIVOS

DEL PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIÓN
La protección dispensada por el Derecho a los discapacitados re-

sulta relativamente reciente.
En un principio, el Derecho contempló la existencia de personas
discapacitadas desde el punto de vista de la seguridad en el tráfico
jurídico: proteger el patrimonio del incapaz y preservar la validez de
los negocios jurídicos; circunscribiendo, por lo demás, al ámbito
estrictamente familiar la atención y cuidados del disminuido.
Hasta el siglo XIX, ni siquiera se previó un cauce específico para
la declaración judicial de la incapacitación. Los tribunales se limita-
ban a nombrar curador partiendo del presupuesto de la incapacidad
natural.
Este enfoque ha evolucionado hasta llegar a la situación actual, en
que existe un interés social creciente en la protección integral de las
personas discapacitadas.
Del mismo se hace eco nuestro ordenamiento jurídico a partir de
la declaración contenida en el art. 49 de la CE, que encomienda a los
poderes públicos una política de previsión, tratamiento, rehabilita-
ción e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos,
así como el deber de prestarles la atención especializada que requie-
ran y ampararlos, especialmente, para el disfrute de los derechos fun-
damentales constitucionalmente consagrados.
Desde el punto de vista procesal, los antecedentes del procedi-
miento de incapacitación se remontan a finales del siglo XIX.
La LEC de 1881 constituye el primer hito legislativo dentro de nues-
tro ordenamiento que prevé la necesidad de que exista una declaración
de incapacidad previa al nombramiento de un guardador.
La acción debía tramitarse por procedimiento ordinario de mayor
cuantía al disponer el art. 483.3 que las demandas relativas a la filia-
ción, paternidad, interdicción y demás que versen sobre el estado y
condición de las personas se decidirán en juicio ordinario de mayor
cuantía.
El Código Civil de 1.889 introdujo una modificación al prever que
el trámite a seguir para la declaración de la incapacitación fuera
«sumariamente» (art. 218 CC), lo que determinó que en la práctica
forense la incapacitación se sustanciará por los trámites propios de la
jurisdicción voluntaria.
La Ley 13/1983 de 24 de octubre, que reforma el Código Civil, supu-

so un cambio radical en materia de incapacitación, transformando el
procedimiento en contencioso por el cauce previsto para el juicio de
menor cuantía, para garantizar el derecho a la defensa del presunto
incapaz, atribuyéndole la condición de parte en el procedimiento y
salvaguardando el interés público al otorgar al Juez una preceptiva
intervención de oficio, mas allá de la voluntad de las partes, con exclu-
sión del allanamiento y la transacción.
Pero el procedimiento de menor cuantía nunca resultó ágil para
sustanciar la acción de incapacitación. Por ello, la LO 1/2000 de 7 de
enero ha venido a crear un procedimiento específico para la declara-
ción judicial de incapacitación prevista en el art. 199 del CC. Lo con-
figura como un procedimiento especial entre los procesos sobre la
capacidad de las personas (arts. 748 ss) que abarca tanto la regulación
del procedimiento de incapacitación (art. 756 a 760 de la LEC) como
del procedimiento de reintegración de la capacidad y modificación
del alcance de la incapacitación (art. 761 de la LEC).
III. PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL ACTUAL PROCEDIMIENTO

DE INCAPACITACIÓN
El nuevo proceso de incapacitación instaurado por la LEC 1/2000

ha supuesto como importante logro que, por primera vez, dentro de
nuestro Ordenamiento Jurídico se establezca un cauce procesal
específico en una ley rituaria para sustanciar la acción civil de inca-
pacitación.
De los art. 748 y siguientes de la LEC se deducen los principios ins-
piradores del procedimiento de incapacitación que en esencia son:
1. Principio de especialidad
Es un proceso especial pues, si bien el art. 753 de la LEC remite al

juicio verbal para sustanciar las acciones que versen sobre la capaci-
dad de las personas, lo dota de determinados rasgos propios.
Así, la contestación a la demanda no se hará en el acto de la vista,
sino por escrito y en el plazo de veinte días, previo emplazamiento del
demandado. Ello exige, a fin de evitar indefensión al demandado, que
la demanda no sea una simple papeleta, sino que ha de reunir los
requisitos previstos en el art. 399 de la LEC ajustándose la contesta-
ción a los presupuestos del art. 405 de la LEC.
Combina, por tanto, los principios de escritura y oralidad ya que

la fase siguiente —celebración de vista— se caracteriza por este últi-
mo rasgo.
2. Principio de legalidad, potestad exclusiva de la jurisdicción o

«proceso debido»
De estas tres formas denomina la doctrina (Chimeno Cano, Martí-

nez Die) al presupuesto contenido en el art. 199 del CC: nadie puede
ser declarado incapaz, sino por sentencia judicial en virtud de las cau-
sas establecidas en la Ley.
Por mor de este principio no cabe declaración de incapacidad sino
en virtud de sentencia dictada por el Juez civil. No cabe una declara-
ción extraprocesal de la incapacidad, ni tampoco cabe confundir la
incapacidad civil con los efectos que derivan para el discapacitado de
la apreciación de su patología en el proceso penal o social, que no
altera su estado civil.
Sólo el ejercicio de la acción de incapacitación por persona legi-
timada y ante el Juez competente, dará lugar a la sentencia que
declare dicha incapacidad y restrinja la capacidad de obrar del dis-
capacitado.
El proceso judicial previo a la sentencia civil constituye el cauce
adecuado para destruir la presunción de capacidad plena de que goza
toda persona mayor de edad, mientras no se desvirtúe por prueba
concluyente en contrario, tal y como reiteradamente ha declarado la
jurisprudencia (SSTS 10/02/86, 19/02/96 entre otras).
3. Principio del interés del presunto incapaz demandado

o del mayor beneficio del discapacitado.
Recuerda el TS en sentencia de 16/09/99 que al implicar la incapa-

citación la decisión judicial de que el demandado carece de aptitud
para autogobernarse, el principio de protección del presunto inca-
paz, como trasunto claro del principio de dignidad de la persona,
debe inspirar dicha decisión. Por ello, tal y como recuerda TERRERO
CHACÓN:
«Cualquiera que sea el modelo procesal que se siga para declarar
la incapacitación de una persona, la piedra angular sobre la que debe
asentarse es el beneficio del presunto incapaz, circunstancia que obli-
ga a articular el procedimiento atendiendo a un fin último: la protec-

ción del discapacitado».
Agrega dicho autor que desde esta perspectiva el discapacitado

sometido al procedimiento ha de ser auténtico titular del derecho fun-
damental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la CE,
en el que deberá ser especialmente amparado de conformidad con el
art. 49 del propio texto legal.
Por virtud de este principio el juez viene obligado a acordar, de ofi-
cio o a instancia de parte, todas las medidas que estime necesarias
para proteger los intereses personales y/o patrimoniales del discapa-
citado. Así se deduce de los arts. 299 bis del CC y 762 de la LEC.
La trascendencia de este principio es tal que en las sucesivas Jor-
nadas de Jueces y Magistrados de los Juzgados de Familia y de Inca-
pacidades, que periódicamente convoca el CGPJ para unificación de
criterios, se reitera entre las conclusiones de los asistentes que «la in-
capacitación es una medida de protección en beneficio de los incapa-
ces, debiendo respetar al máximo su autonomía personal» (Conclu-
sión XVII de las Jornadas celebradas en Madrid en junio de 2003); y
que «el procedimiento de incapacitación debe ir dirigido únicamente
a la protección de los incapaces exclusivamente en aquellos ámbitos
en que lo precisen» (Jornadas celebradas en Barcelona en septiembre
de 2004).
Por ello, este principio se vincula a otras dos notas: la necesidad y
la proporcionalidad. El beneficio del discapacitado exige que se acre-
dite la necesidad de la incapacitación para su adecuada protección y
la proporcionalidad entre la restricción de derechos que comporta la
incapacitación y el beneficio que supone para el afectado.
4. Principio de oficialidad de la acción o carácter inquisitivo

del proceso
Como recuerda Fernández López el objeto sobre el que versa este

proceso al incidir sobre el estado civil de las personas comporta un
interés público: al Estado le interesa la adecuada protección de quié-
nes no pueden valerse por sí y determinar en qué medida están im-
pedidos para su autogobierno, pues la incapacitación afecta direc-
tamente al ejercicio de los derechos y libertades consagradas en la
Constitución.
Este principio se traduce en determinados efectos:
a) Intervención preceptiva del Ministerio Fiscal (art. 749 de la LEC)

tanto en el procedimiento de incapacitación como en el de modifica-
ción o rehabilitación de la capacidad.
b) Búsqueda de la verdad material que se refleja en el art. 752 de
la LEC y en cuya virtud en este tipo de procedimiento cede el princi-
pio general de la carga de la prueba que pesa sobre las partes («da
mihi factum, dabo tibi ius») a favor del principio de iniciativa judicial
probatoria e imperio en la valoración de las pruebas: el Juez puede
acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, amén de las
obligadas según el art. 759 de la LEC, consistentes en el examen del
demandado, prueba pericial médica y audiencia de parientes.
El Juez no está vinculado por la conformidad de las partes sobre los
hechos, ni opera la ficta confessio, no incurriendo la sentencia en incon-
gruencia por dar cosa distinta de la pedida por las partes, pues sólo al
Juez incumbe determinar la extensión y efectos de la incapacitación.
c) Flexibilidad en la aportación y práctica de las pruebas: en los
procesos sobre la capacidad de las personas no se da la formalidad y
el rigor propios de aquellos procedimientos en los que se discuten
intereses privados.
En este sentido, el art. 752.1 de la LEC prevé que en estos proce-
dimientos se resolverá en atención a los hechos objeto de debate que
resulten probados, con independencia del momento en que hubieran
sido alegados o introducidos en el procedimiento. No opera por tanto
la preclusión para la alegación y práctica de las pruebas.
d) Indisponibilidad del objeto del proceso, pues al regir el principio
inquisitivo en sustitución del principio dispositivo a favor de las partes,
no cabe renuncia, allanamiento, transacción ni arbitraje y el desisti-
miento exige la conformidad del Ministerio Fiscal (art. 751 LEC).
e) Atenuación de la necesidad de congruencia de la sentencia, pues
la congruencia es consecuencia del principio dispositivo y, en su virtud
el juez no puede dar cosa distinta, ni más de lo pedido por las partes.
Sin embargo, en el procedimiento de incapacitación la decisión
judicial no tiene que guardar correspondencia estricta con el petitum,
aunque, evidentemente, la sentencia tendrá que dar respuesta a la
acción ejercitada por el demandante: denegar la restricción de la capa-
cidad del demandado si fuera desestimatoria, o declarar su incapaci-
dad determinado el grado y límites, sin estar vinculado en la determi-
nación de la extensión de la incapacidad por las peticiones de las
partes, sino exclusivamente por el criterio antedicho de la búsqueda
del mayor beneficio del discapacitado.
5. Principio de contradicción
La Ley configura el procedimiento de incapacitación como un pro-

ceso contencioso en el que las partes se perfilan como actor y deman-
dado con sus respectivas representaciones y defensas. Por ello, no cabe
declarar al demandado en rebeldía, siendo asistido y representado
por el Ministerio Fiscal si éste no es el promotor de la demanda; por
el abogado y procurador que designe en su caso o por el defensor
judicial que se le nombre si no hiciere uso de su derecho a personar-
se y oponerse (art. 758 de la LEC).
IV. PRESUPUESTOS SUSTANTIVOS Y PROCESALES

EN EL PROCESO DE INCAPACITACIÓN
1. Presupuestos sustantivos
La reforma del CC por la Ley de 24 de octubre de 1983 supuso una

transformación en la configuración de las causas de incapacitación
hasta entonces previstas en el párrafo 2.° del art. 32.
En virtud de los arts. 199, 200 y 201 del CC según redacción dada
por la Ley 13/83 que derogó el susodicho párrafo 2.° del art. 32, la in-
capacitación sólo puede ser declarada por las causas que la Ley esta-
blece, según una fórmula de numerus apertus, extensiva también a los
menores de edad (art. 201).
El art. 200 huye del criterio de numerus clausus en la configuración
de las causas de incapacitación, escogiendo el legislador una redacción
que otorga al precepto una naturaleza más jurídica y menos médica.
El párrafo 2.° del art. 32 enumeraba la demencia o imbecilidad y
la sordomudez —amén de la menor edad, la prodigalidad y la inter-
dicción— como causas de restricción de la personalidad jurídica.
Frente a aquella redacción y como complemento del art. 199, el
art. 200 define las causas de incapacitación como las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a
la persona gobernarse por sí misma.
Esta redacción abierta y flexible ha merecido alabanzas por parte de
la doctrina, (LETE DEL RÍO, ROCA GUILLAMÓN, CABRERA MER-
CADO, SANCHO GARGALLO) ya que, como afirma MARTÍNEZ DÍE,
supone huir de fórmulas psiquiátricas-psicológicas que llevan a clasifi-
car las enfermedades específicas que originan la pérdida de la aptitud
de autogobierno «con la perturbadora consecuencia de trasplantar al

Derecho positivo lo que es propio de una ciencia experimental en cons-
tante avance».
Piénsese que las clasificaciones internaciones de las enfermedades
psiquiátricas elaboradas por la OMS y por la Asociación Psiquiátrica
Americana (CIE 10 y DSM-IV) se revisan periódicamente.
Por ello, resulta acertado que el precepto configure las causas de in-
capacitación desde una perspectiva jurídica. Sin perjuicio de que deba
existir una patología —concepto médico— este presupuesto necesario
es insuficiente por sí mismo para desencadenar la incapacitación civil,
mientras no se pruebe que merma el autogobierno del sujeto, concep-
to estrictamente jurídico.
Del tenor literal del art. 200 del CC se deducen los tres requisitos
integrantes de la acción de incapacitación: la existencia de una enfer-
medad o deficiencia física o psíquica, su perdurabilidad en el tiempo;
y su incidencia en la esfera del autogobierno.
Seguidamente vamos a exponer el alcance de cada uno de estos
presupuestos.
A) Enfermedad o deficiencia de carácter físico o psíquico
Desde el punto de vista semántico la enfermedad se define como

una desviación del estado fisiológico normal de un organismo vivo
con capacidad para provocar señales o síntomas evidentes. Esta
definición alcanza tanto al estado del organismo en su aspecto físico
como mental.
La deficiencia se define gramaticalmente como «defecto o imper-
fección».
Desde el punto de vista jurídico el TS ha definido la deficiencia
como «aquellos estados en los que se da un impedimento físico, men-
tal o psíquico, permanencial y a veces progresivo que merma la per-
sonalidad, la deteriora y amortigua, con efectos en la capacidad voli-
tiva y de decisión, incidiendo en la conducta al manifestarse como
inhabilitante para el ejercicio de los derechos civiles y demás conse-
cuentes» (STS de 31/12/91).
En cualquier caso, como también ha declarado reiteradamente la
jurisprudencia, si bien es presupuesto básico de la acción de incapaci-
tación la existencia de una enfermedad o deficiencia física o psíquica
médicamente diagnosticada, no es esencial un diagnóstico claro. Basta
para que prospere la acción con que se acredite una base patológica
que sea persistente y resulte invalidante, en relación de causa a efecto.
Por tanto, no todas las enfermedades o deficiencias son causa de
incapacitación sino sólo aquellas que restrinjan o anulen la capacidad
de autogobierno.
Esta circunstancia tiene especial trascendencia a la hora de valorar
la incidencia de los deficits sensoriales en la capacidad de obrar. La
actual regulación impide que, frente a la regulación legal preexistente,
la sordomudez engendre, por sí misma, una causa de incapacidad civil.
La ceguera, la sordera, la mudez, la sordomudez, sólo repercuten
en aquellos aspectos jurídicos específicos cuya finalidad se vea trun-
cada por la deficiencia sensorial o suponga una merma de garantías
para el afectado.
Como dice Chimeno Cano, sólo los trastornos de la percepción o de
la motricidad que impiden a la persona asumir y expresar su voluntad
engendran causa de incapacitación.
Frente a los déficits sensoriales aparecen los retrasos mentales, de-
terioros cognitivos o demencias y trastornos psicóticos (esquizofrenias,
trastornos de ideas delirantes, psicosis maniaco-depresivas) como las
patologías que con más frecuencia motivan las demandas de incapaci-
tación, que se promueven también, aunque en menor grado, en supues-
tos de determinados trastornos de personalidad, alcoholismo o toxico-
manía crónicos.
B) Carácter persistente de la patología diagnosticada
Este presupuesto hace referencia a la necesidad de que la enferme-

dad o deficiencia perdure en el tiempo.
Pero persistente no equivale a irreversible; significa que la enfer-
medad o deficiencia, previsiblemente es lo suficientemente duradera
como para que durante un prolongado periodo de tiempo el paciente
no será capaz de decidir sobre sus intereses.
La persistencia debe ser valorada teniendo en cuenta tanto la pro-
longación de la patología, como el tiempo de su manifestación:
a) En cuanto a la prolongación de la patología, determinadas en-
fermedades o deficiencias crónicas e irreversibles no ofrecen duda al
tiempo de valorar el requisito de la persistencia. Es el caso de las
deficiencias mentales una vez que el afectado ha alcanzado el grado
máximo de desarrollo previsible; de las demencias degenerativas, que

suelen cursar además de forma progresiva en el tiempo evolucionan-
do desde estadios leves hacia moderados y finalmente graves y seve-
ros; y generalmente de los enfermos de esquizofrenia residual.
Sin embargo, hay enfermedades psíquicas de carácter psicótico
que ofrecen más dudas en cuanto a su evolución temporal a la hora
de analizar si existe causa de incapacitación civil. Dos supuestos plan-
tean interés: los trastornos transitorios y los intervalos lúcidos o los
periodos intercrisis en las enfermedades cíclicas.
Por lo que se refiere a los trastornos transitorios, la exigencia de
que la patología se prolongue en el tiempo excluye del ámbito de la
incapacitación civil aquellos supuestos de trastornos mentales ocasio-
nales o transitorios. Dichos supuestos, aunque pueden viciar el con-
sentimiento preciso para la realización de un negocio jurídico concre-
to inter vivos o mortis causa (art. 1.261, 663, 665 CC) o incluso
desencadenar el internamiento psiquiátrico involuntario del paciente
(art. 763 de la LEC), no engendran causas de incapacitación a los efec-
tos del art. 200 del CC.
Y ello porque el fin último de este proceso es desplegar la protección
adecuada para quien no puede valerse por sí mismo. Un trastorno epi-
sódico precisará una protección puntual (internamiento psiquiátrico
del enfermo, declaración de nulidad del negocio jurídico defectuoso...),
pero un trastorno persistente exige una protección continuada que se
despliega a través del régimen de tutela o guarda que el juez disponga
en la sentencia que declare la incapacitación del afectado.
En cuanto a los intervalos lúcidos que se dan en los supuestos de
enfermedades que se manifiestan de forma cíclica (trastorno bipolar)
o patologías psicóticas que cursan por brotes, la jurisprudencia ha
declarado que dichas enfermedades pueden ser causa de incapacita-
ción. Por tanto los intervalos lúcidos no impiden la incapacitación
pero sí condicionan el régimen tuitivo.
Así lo viene reconociendo el Tribunal Supremo desde Sentencia de
10/02/86, aunque siempre deberá además estar presente el requisito
de la merma del autogobierno.
b) En cuanto al tiempo de manifestación de la patología, ésta debe
estar presente al promoverse el procedimiento de incapacitación.
La sentencia que se dicte carece de efectos retroactivos, por lo que
el pronunciamiento que se adopte no afecta a los negocios jurídicos
que anteriormente hubiera realizado el discapacitado.
Pero la patología presente durante el proceso debe tener una pro-

yección hacia el futuro y a ello alude el requisito de persistencia, lo
que no impide que, en caso de remisión de la enfermedad, la declara-
ción de incapacitación sea revisada.
Como se ha dicho, persistencia no equivale a irreversibilidad y
por ello el art. 761 de la LEC prevé el procedimiento específico para
modificar la incapacitación previa, e incluso rehabilitar la capacidad
restringida.
C) Privación o restricción del autogobierno
Es éste el presupuesto estrella para que pueda prosperar la acción

de incapacitación.
El concepto de autogobierno es de naturaleza jurídica. Pero es un
concepto jurídico indeterminado pues el legislador no lo ha definido,
habiendo sido delimitado por la doctrina y la jurisprudencia.
La doctrina clásica (Manresa) define el autogobierno como la apti-
tud del sujeto para guiarse o dirigirse por sí mismo en el ejercicio de
los derechos civiles.
El autogobierno implica una actitud reflexiva sobre la propia actua-
ción, tanto en el plano personal como en la esfera patrimonial.
Tratándose de un concepto jurídico indeterminado cabe pregun-
tarse qué aspectos ha de tener en cuenta el juez a la hora de ponderar
la concurrencia de este requisito. Vamos a tratar de sintetizar dichos
aspectos especificando:
1.°) Que aunque el tenor literal del art. 200 del CC define como
causas de incapacitación a las enfermedades o deficiencias persisten-
tes que impidan a la persona gobernarse por sí misma, el verbo impe-
dir no ha de interpretarse en un sentido absoluto.
No hace falta que la patología anule el autogobierno. Basta con que
la patología engendre una merma o menoscabo sustancial de dicha
facultad para que adquiera relevancia a efectos de incapacitación civil.
Y ello teniendo en cuenta que el precepto ha de interpretarse en
relación con el art. 760 de la LEC, que impone al juez el deber de gra-
duar la incapacitación fijando en la sentencia su extensión y límites.
2.°) Que la disminución o anulación de la facultad de autogobier-
no es presupuesto esencial de la acción y constituye la conditio sine
qua non para que se declare en sentencia la pérdida o restricción de
la capacidad de obrar. La existencia de una patología (enfermedad o

deficiencia física o psíquica) persistente es requisito tan necesario
como insuficiente para que el juez acuerde la incapacitación civil del
discapacitado.
Enfermedad o deficiencia persistente no equivale a incapacitación
civil. Sólo cuando se pruebe que a consecuencia de dichas patologías
perdurables la facultad de autogobierno del sujeto se ve afectada de
forma sustancial, cabrá hablar de incapacitación civil.
3.°) Que al ser el autogobierno un concepto estrictamente jurídi-
co, sólo al juez incumbe valorar conforme a las reglas de la sana crí-
tica en qué medida la patología pericialmente diagnosticada incide en
la capacidad de obrar del demandado.
Por ello, el perito deberá contemplar en su dictamen el grado de
aptitud y de autonomía del paciente, pero no determinar recurriendo
a terminología jurídica si es capaz o es incapaz. En ese caso sobraría
la intervención del juez en el procedimiento.
4.°) Que para conocer el grado de autogobierno del demandado el
juez deberá valorar su capacidad intelectiva y su capacidad volitiva: si
posee un entendimiento claro como para conocer el alcance de la rea-
lidad que lo circunda y una voluntad libre para decidir sobre su mejor
interés. Es decir, el autogobierno es el compendio de las facultades
cognitivas y volitivas del sujeto.
5.°) Que junto a las tradicionales notas de conocimiento y volun-
tad que integran el autogobierno paulatinamente se viene acuñando
otro término esencial para juzgar sobre la capacidad de obrar del
demandado: las habilidades funcionales.
Este criterio es vital para lograr la proporcionalidad que debe exis-
tir entre la restricción de derechos que comporta la incapacitación y
el beneficio que ha de reportar al discapacitado.
A esa proporcionalidad alude la exigencia de graduación de la in-
capacitación prevista por el legislador en el art. 760 de la LEC: a
mayor grado de adquisición y conservación de habilidades funciona-
les, menor grado de incapacitación y viceversa.
El deber de sopesar el grado de autogobierno del demandado obli-
ga a huir de pronunciamientos genéricos. Por ello, es preceptivo que
el juez que va a dictar la sentencia sea quien personalmente lo exa-
mine, ya que la sentencia no debe versar sobre los efectos en abstrac-
to de las enfermedades o deficiencias sino que ha de ponderar la con-
creta incidencia que las mismas producen en cada persona.
Como comúnmente se dice, no hay enfermedades sino enfermos y

las circunstancias individuales que concurren en cada persona modi-
fican los efectos de las patologías en la capacidad de obrar. En defini-
tiva, no todas las personas que sufren un retraso mental precisan para
su protección una incapacitación plena; no todas las personas que
padecen un trastorno bipolar necesitan ser incapacitadas...
En cada caso concreto hay que investigar el grado de autonomía
del demandado en el ámbito de las habilidades funcionales básicas e
instrumentales de la vida cotidiana (si la persona es capaz por sí mis-
ma de alimentarse, asearse, desplazarse, emplear transportes públi-
cos, efectuar pequeñas compras, usar el teléfono, preparar la comida,
utilizar electrodomésticos, emplear el dinero...); en el ámbito de las
relaciones sociales (grado de comunicación e interacción social);
en el ámbito laboral (grado de autonomía para la realización de tare-
as); en el ámbito de la planificación y programación de sus propios
intereses.
Además, debe tenerse en cuenta que ni las habilidades son iguales
en todos los individuos, ni todos los individuos precisan el mismo
grado de habilidades.
Por ello, algún sector de la doctrina ha acuñado el término de «peli-
grosidad civil» (RIVERO). Se trata de valorar el grado de incapacidad
atendiendo al tipo de responsabilidades que deba asumir el paciente.
El concepto de peligrosidad civil hace referencia al riesgo que
asume el discapacitado al administrar inadecuadamente sus bienes.
En cualquier caso el deber de ponderación del requisito del autogo-
bierno por parte del juez le obliga a tomar en consideración la mayor
o menor complejidad de los intereses de cada persona en concreto.
Para esta ponderación, y aunque el concepto de autogobierno ten-
ga un sentido estrictamente jurídico, es conveniente que el informe
pericial médico tenga en cuenta las circunstancias sociales, laborales
y familiares del sujeto para determinar en el dictamen el grado de
afectación de la enfermedad con respecto a la capacidad para asumir
tareas de mayor o menor responsabilidad.
En este sentido el profesor CALCEDO recuerda la importancia de
que el dictamen pericial, además de emitir un diagnóstico bien argu-
mentado, especifique su repercusión en el funcionamiento de la per-
sona. Son las habilidades funcionales las que marcan el nivel de fun-
cionamiento de la persona y deben relacionarse con las exigencias
que su condición personal y bienes determinan.
Para perfilar adecuadamente las habilidades funcionales de cada

persona el Dr. CALCEDO propone establecer el perfil de su funciona-
miento en positivo —lo que el enfermo es capaz de hacer y se le debe
permitir que haga y debería continuar haciendo— y en negativo —lo
que el enfermo ya no es capaz de hacer, ni debería intentar hacer
más— así como la valoración que el propio enfermo hace de la enfer-
medad (si posee o no conciencia de enfermedad y los efectos que
prevé para su futuro).
Sólo esta concepción del autogobierno permitirá la adecuada gra-
duación de la incapacitación a la necesidad real del demandado, evi-
tando restricciones insuficientes que no amparen en su justa medida
al discapacitado, o excesivas, que cercenen sus derechos mas allá de
lo que precisan.
2. Presupuestos procesales
En este ámbito interesa destacar las cuestiones relativas a la com-

petencia, legitimación y postulación y acumulación de acciones.
A) Jurisdicción y competencia
Conforme a lo dispuesto en el art. 22.3 de la LOPJ en el orden civil

los juzgados y tribunales españoles son competentes en materia de
incapacitación y de medidas de protección de la persona y de los bie-
nes de los menores o incapacitados cuando éstos tuvieren su residen-
cia habitual en España, con independencia de la nacionalidad de la
persona afectada.
Por tanto los tribunales españoles son competentes para tramitar
las demandas de incapacitación de los extranjeros que tengan aquí su
residencia habitual.
No obstante, el art. 9.1 del CC consagra como ley personal de las
personas físicas la correspondiente a su nacionalidad. Dicha ley per-
sonal es la que rige en materia de capacidad y estado civil.
Ello supone que los extranjeros cuya incapacitación se sustancie
ante los tribunales españoles pueden ser incapacitados conforme a las
causas previstas en la legislación de su país de origen. Pero debe invo-
carse la condición de extranjero del demandado y ha de probarse el
derecho aplicable.
En este sentido, nuestra jurisprudencia tiene declarado que la ley ex-
tranjera, como hecho que es, deberá ser alegada y probada por la parte
que la invoca, siendo necesario acreditar la exacta entidad del derecho

vigente, su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su apli-
cación no suscite la menor duda razonable a los tribunales españoles
y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente; consti-
tuyendo práctica reiterada la que determina que cuando a los tribuna-
les españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la
aplicación del derecho extranjero, habrán de juzgar y fallar según el
derecho patrio (SSTS 04/10/82, 15/03/84, 11/01/89, 11/05/89, 07/09/90 y
17/07/01).
En cuanto a la competencia objetiva en los procedimientos relati-
vos a la capacidad de las personas, resultan de aplicación los artícu-
los 45, 46 y 756 de la LEC
El legislador ha asignado con carácter residual a los Juzgados de
primera instancia el conocimiento de todos los asuntos civiles que por
disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales,
así como de los asuntos que les vienen atribuidos por la LOPJ.
El art. 756 de la LEC atribuye específicamente a los Juzgados de
Primera Instancia, el conocimiento de las demandas sobre la capaci-
dad de las personas.
En virtud de los art. 98 de la LOPJ y 46 de la LEC se han creado
algunos Juzgados especializados en procedimientos relativos a la
capacidad de las personas, internamientos involuntarios y tutelas.
En las jornadas que periódicamente convoca el CGPJ para Jueces
de Familia e Incapacidades, viene reiterándose entre las conclusiones
que se alcanzan la necesidad de aumentar el número de juzgados
especializados en esta materia, principalmente en los lugares en
donde haya grandes hospitales psiquiátricos, para el puntual control
de los internamientos involuntarios.
Además se destaca la necesidad de incidir en la especialización en
materia de capacidad para procurar la efectiva tutela de los ciudada-
nos más desprotegidos, bien creando juzgados especializados donde
sea posible, bien, concentrando el conocimiento de estos asuntos en
un único órgano judicial en aquellos partidos en que no sea posible
especializar un juzgado.
Esta especialidad se hace extensiva a la Fiscalía (conclusiones de
las jornadas celebradas en Madrid en el año 2003 y en Barcelona en
el año 2004).
Este criterio del beneficio de la especialización judicial en materia
de capacidad es compartido por el Comité Español de Representantes
de Personas con Discapacidad (CERMI). En su reciente «Propuesta

de reforma del procedimiento de incapacitación», elaborada en enero
de 2006, destaca al abordar el tema de la competencia que «existe con-
formidad en que es necesaria la implantación de juzgados especiali-
zados para conocer sobre solicitudes de modificación de la capacidad
de obrar, constitución, modificación y seguimiento de órganos tutela-
res y autorización de internamiento involuntario y seguimientos de
tutela»; abogando por un juzgado especializado o de reparto al menos
en todas las capitales de provincia y en aquellas localidades donde se
concentre mayor numero de plazas hospitalarias y de residencias que
así lo aconsejen.
El CERMI justifica su propuesta por considerar que la especializa-
ción en esta materia tan delicada, que afecta a derechos fundamentales,
así como la sensibilidad adquirida con la experiencia, permite que las
sentencias que dicten los jueces se ajusten mejor a las necesidades de
los interesados. La especialización facilita las «sentencias a la medida,
respetando en lo máximo las capacidades de los afectados».
Compartimos plenamente este criterio, así como la conveniencia
de que la especialización alcance a las fiscalías e incluso a la segunda
instancia, siempre que sea posible, asignándose los recursos a una
sala especial de la Audiencia Provincial correspondiente.
La práctica nos demuestra que este criterio de especialización per-
mite al juez profundizar más en los problemas jurídicos y sociales
inherentes a los procesos sobre capacidad y unificar criterios sobre la
aplicación e interpretación de las normas reguladoras de los mismos,
lo que garantiza una mayor seguridad jurídica para los ciudadanos.
En cuanto a la competencia territorial, el art. 756 de la LEC seña-
la como juez competente para conocer de las demandas sobre capa-
cidad al juez de primera instancia del lugar en que resida la persona
a la que se refiere la declaración que se solicite.
B) Legitimación y postulación
Los artículos 757 y 758 de la LEC perfilan la legitimación activa y

pasiva en los procesos relativos a la capacidad de obrar.
En este punto interesa destacar brevemente tres cuestiones: quié-
nes pueden promover la demanda de incapacitación (legitimación
activa); contra quién puede dirigirse (legitimación pasiva); y qué
requisitos de legitimación y defensa son preceptivos.
La legitimación activa está tasada por el legislador y sólo quien

ostente respecto del demandado el vínculo parental legalmente pre-
visto puede instar la demanda de incapacitación. Se trata de una legi-
timación cerrada.
El art. 757 distingue según se trate de discapacitados mayores de
edad o menores de edad: si el presunto incapaz es mayor de edad pue-
den instar su incapacitación su cónyuge o pareja de hecho, sus des-
cendientes, sus ascendientes, sus hermanos, el Ministerio Fiscal y el
propio interesado.
Esta facultad fue introducida por el legislador al modificar el art.
757 de la LEC 1/2000 en su redacción original, por medio del artículo
14 de la Ley 41/ 2003 de 18 de noviembre, sobre protección patrimonial
de las personas con discapacidad, que atribuye al presunto incapaz
legitimación activa para promover su declaración de incapacitación.
Cualquier otra persona, pariente colateral (tíos, primos, sobrinos...)
o allegado del interesado no podrá instar la demanda sin perjuicio de
la facultad que le otorga el art. 757 en su párrafo 3.° para poner en
conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que pueden resultar
determinantes de la incapacitación.
Tampoco ostenta dicha legitimación el juez, que de oficio no puede
iniciar el procedimiento judicial de incapacitación, aunque sí instar la
iniciativa del Ministerio Fiscal.
Si el presunto incapaz es menor de edad, la legitimación activa es
aún más restringida: sólo pueden promover la demanda de incapaci-
tación los progenitores que ostenten la patria potestad o los tutores.
Queda excluida la legitimación de los progenitores que tuvieran la
patria potestad suspendida o que hubieran sido privados de la misma.
CHIMENO CANO se plantea qué ocurre con los menores de edad
emancipados o que hubieren obtenido el beneficio de mayor edad,
por ser circunstancias que extinguen la patria potestad y la tutela.
Alcanza una conclusión que nos parece acertada al afirmar que en
estos casos será de aplicación el art. 757 primero y segundo de la LEC,
pues de lo contrario existirá una laguna legal que impediría incapaci-
tar a estos menores, hasta que alcanzaran la mayoría de edad, gene-
rando su desprotección.
Pasivamente legitimada lo esta cualquier persona mayor o menor
de edad, cuya incapacitación se solicite.
En cuanto a los requisitos de postulación, tanto el demandante
como el demandado si opta por personarse en el procedimiento, han
de comparecer en juicio representados por procurador y asistidos por

letrado. Así se deduce de los art. 23, 31, 750 y 758 de la LEC.
C) Acumulación de acciones
a) Acumulación objetiva de acciones
En el procedimiento de incapacitación cabe la acumulación obje-

tiva de acciones, pero con las restricciones propias de la materia.
El actor puede limitarse a pedir que se declare la incapacidad del
demandado, con expresión de su extensión y determinación genérica
del régimen de tutela o guarda, conforme a lo dispuesto en el art. 760.1
de la LEC. Esta es la acción de incapacitación strictu sensu.
Pero además el demandante puede ejercitar dentro del proceso de
incapacitación hasta tres acciones más acumuladas a la declaración
de incapacitación:
1) La acción específica de nombramiento de la persona física o
jurídica que haya de asumir la representación legal o la asistencia del
incapacitado, según se trate de su sometimiento a tutela o a curatela.
Constituye una novedad introducida por la LEC 1/2000 y así lo
prevé en su art. 760.2.
Hasta su entrada en vigor la jurisprudencia del TS venía denegando
esa posibilidad por entender que no eran acumulables la acción de
declaración de incapacitación y la de nombramiento de tutor o curador
al deber sustanciarse por trámites procesales distintos: por el cauce del
procedimiento declarativo contradictorio de menor cuantía la acción
prevista en el art. 200 del CC y por el trámite del procedimiento de juris-
dicción voluntaria las acciones previstas en los artículos 222 y ss. del CC.
En este sentido el TS declaró en sentencia de 27/01/98 que «La
constitución de la tutela en expediente de jurisdicción voluntaria y el
nombramiento de tutor procede una vez firme la sentencia de inca-
pacitación (art. 222.2 del CC) aplicando la normativa sobre la incoa-
ción de aquél (art. 228 y ss), los trámites (art. 231) y, motivadamente,
sobre la designación del tutor. En consecuencia no cabe en una
misma resolución, la sentencia, constituir la incapacitación y consti-
tuir la tutela, nombrando la persona del tutor».
El cambio de criterio ha supuesto un acierto del legislador, pues la
posibilidad de acumular a la acción de declaración de incapacidad la
de nombramiento de persona concreta que asuma la tutela o curate-

la supone un doble beneficio:
— Propicia la economía procesal, al servir los mismos trámites para
declarar la incapacidad y desplegar la protección efectiva que precise el
discapacitado, nombrando ya al tutor o al curador.
La práctica de los Tribunales nos permite comprobar día a día que,
en la mayoría de los casos, los familiares del enfermo promueven su
incapacitación o interesan la iniciativa del Ministerio Fiscal, cuando
la declaración de incapacidad constituye un presupuesto ineludible
para otra cuestión, no como una finalidad en sí misma.
En muchas ocasiones no se inicia el procedimiento de incapacita-
ción de una persona aquejada de retraso mental desde el nacimiento,
sino cuando el fallecimiento de un progenitor determina la apertura
de la sucesión y la necesidad de practicar la partición de la herencia;
o no se promueve la incapacitación de un enfermo aquejado de
demencia en grado ya severo sino cuando fallece algún familiar (gene-
ralmente el cónyuge) e igualmente deben iniciarse operaciones parti-
cionales mortis causa, o cuando hay que vender su vivienda para
obtener recursos económicos que permitan sufragar los gastos deri-
vados de su asistencia, o costear su ingreso en centro geriátrico, etc.
Hasta tanto no haya tomado posesión el representante legal que se
nombre al discapacitado, habrán de posponerse todos esos trámites.
Por ello urge una respuesta pronta de los tribunales.
Si en vez de tramitar en el mismo procedimiento simultáneamen-
te la declaración de incapacitación y el nombramiento del tutor o del
curador se ejercitan las acciones sucesivamente, el efecto no es otro
que la dilación en el tiempo; amén del incremento del coste que para
la parte interesada puede suponer recurrir a la asistencia de profesio-
nales del derecho (abogados y procuradores) para dos procedimien-
tos independientes.
— Evita situaciones indeseadas que, en la práctica cotidiana, tam-
bién se detectan desde los Juzgados.
Vemos, con más frecuencia de lo deseable, que se promueven expe-
dientes de jurisdicción voluntaria para el nombramiento de tutor de
personas que fueron incapacitadas antes de la entrada en vigor de la
LEC de 2000, varios años después de que el interesado fuera declara-
do incapaz por sentencia hasta once años después, como ocurrió
recientemente en uno de los procedimientos tramitados ante los juz-
gados de tutelas de Madrid.
Desde estos Juzgados se ha detectado además que la imposibili-

dad pretérita de poder acumular ambas acciones de incapacitación y
nombramiento de tutor ha creado una bolsa de incapacitados no
tutelados: todos aquellos que, tras dictarse la correspondiente sen-
tencia en el procedimiento de menor cuantía, ni sus familiares ni el
Ministerio Fiscal han instado el preceptivo nombramiento de tutor o
curador.
Por tanto la actual regulación del art. 760 de la LEC se revela mucho
más eficaz de cara a desplegar la verdadera protección que precisa el
discapacitado.
2) La acción específica de esterilización del discapacitado.
Esta posibilidad está contemplada en el art. 156.2 del Código Penal,
cuando dispone que no será punible la esterilización de persona disca-
pacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando haya sido
autorizada por el Juez en el propio procedimiento de incapacitación o
en expediente de jurisdicción voluntaria tramitado con posterioridad.
3) La acción específica de internamiento del discapacitado.
Así lo prevé el art. 760.1 de la LEC cuando dispone que la sentencia
que declare la incapacitación se pronunciará en su caso, sobre la nece-
sidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 763.
El art. 760 no está pensado para un internamiento puntual y ur-
gente, que puede lograrse independiente del procedimiento de incapa-
citación por vía del art. 763 de la LEC, o como medida cautelar inhe-
rente al propio procedimiento (art. 762 de la LEC), sino que alude al
internamiento del incapacitado, tanto por motivos de salud como por
motivos asistenciales, con intención de perdurabilidad en el tiempo. Y
ello sin perjuicio de que también hayan de ser ponderados por el Juez
los tres presupuestos que sustentan los internamientos involuntarios
del art. 763: necesidad de la medida de internamiento, proporcionali-
dad de la medida y búsqueda del beneficio del afectado.
Téngase en cuenta que el internamiento supone un plus en la res-
tricción de derechos que comporta la incapacitación civil. Impone al
incapacitado un lugar de residencia y la correlativa presencia de aque-
llas personas ajenas a su círculo familiar y a su domicilio, con quienes
se ve obligado a convivir en el lugar de internamiento.
Dada la naturaleza del procedimiento de incapacitación, el juez
puede acordar el internamiento previa petición de parte, o incluso de
oficio si de lo actuado se desprende un riesgo para la vida del disca-
pacitado que así lo aconseja.
En la práctica es frecuente ver el caso de personas ancianas, que

generalmente viven solas, aquejadas de procesos de deterioro cogniti-
vo y pérdida de las habilidades funcionales incluso para la realización
de tareas básicas de la vida diaria, (asearse, salir a la calle a efectuar
compras precisas para alimentarse, preparar su comida, controlar su
medicación, mantener su vivienda en condiciones higiénicas...) que
además se niegan a recibir las ayudas previstas por los servicios socia-
les, o son tan dependientes que incluso esas ayudas a domicilio a tiem-
po parcial resultan insuficientes.
En estos casos el Juez debe acordar, sea a petición de parte, sea por
iniciativa propia, el ingreso del incapacitado en el centro adecuado
para procurarle unas condiciones de vida dignas.
Casos similares se observan entre los enfermos psicóticos residua-
les y deficientes mentales que durante años se han podido mantener
en su domicilio gracias a un entorno familiar abnegado y sacrificado
(generalmente los padres) que les han procurado lo que por sí mis-
mos no son capaces de conseguir. Al envejecer el cuidador, o incluso
fallecer, motivos asistenciales pueden hacer necesario el ingreso del
incapacitado en centro adecuado para que reciba las atenciones que
precisa.
En otros casos el internamiento puede tener por objeto el aprendi-
zaje de unos hábitos y la recuperación por parte del paciente de una
estabilidad, de cara a su rehabilitación psicosocial. Por lo general se
trata de internamientos de enfermos psicóticos en centros terapéuti-
cos y asistenciales de media-larga estancia, como trámite previo para
intentar su posterior incorporación a pisos tutelados.
Recapitulando, cabe concluir afirmando que:
— El Juez debe acordar el internamiento del incapacitado en sen-
tencia si alguna de las partes lo hubiera solicitado o incluso de oficio.
— El internamiento podrá ser necesario porque hayan fracasado
las soluciones alternativas (tratamientos ambulatorios, apoyo asisten-
cial, familiar y/o social), evidenciándose la necesidad por circunstan-
cias de riesgo concreto de daño propio o de terceros ( heteroagresivi-
dad, riesgo autolítico, grave disminución de la autonomía personal
con incapacidad para el autocuidado...).
— El internamiento deberá ser proporcionado, debiendo sope-
sar las consecuencias que derivarán de no llevarse a cabo, frente al
perjuicio que supone para el incapacitado ese plus de privación de
libertad.
— No se trata necesariamente de una medida perpetua pues si

cesara la necesidad o resultara desproporcionado el internamiento,
deberá quedar sin efecto.
Finalmente conviene recordar que no son acumulables a la acción
de incapacitación del art.200 del CC ninguna otra de las acciones que
dimanan del art. 271 del propio código y que a veces las partes pre-
tenden satisfacer por la vía del juicio verbal especial.
En ocasiones en la demanda se solicita que además de incapacitar
al demandado y nombrarle un tutor se autorice la constitución de una
hipoteca, la venta de algún inmueble, la aceptación de una herencia...
Todos estos supuestos han de sustanciarse por el trámite de la Ju-
risdicción voluntaria legalmente previsto, previa aceptación del cargo
por la persona que sea nombrada tutora, una vez firme la sentencia
de incapacitación.
Piénsese que todos aquellos supuestos de contenido patrimonial,
sujetos a la obtención de la previa autorización judicial a que alude el
art. 271 del CC, son viables si el Juez previamente comprueba la nece-
sidad o el beneficio para los intereses económicos del tutelado. Hasta
que el tutor no confecciona el inventario de bienes del mismo y lo pre-
senta al juez para su aprobación, éste no conoce la situación econó-
mica del tutelado y por tanto, no puede juzgar con conocimiento de
causa sobre la concurrencia de dichos presupuestos.
Tampoco cabe acumular acciones relativas a la validez de negocios
jurídicos que hubiera celebrado el discapacitado antes de que se de-
clare su incapacitación, precisamente por carecer la sentencia que se
dicte en el proceso de incapacitación de efectos retroactivos.
b) Acumulación subjetiva de acciones
Pese a criterios doctrinales en contrario (Sancho Gargayo) consi-

deramos que resulta inviable pretender en una misma demanda la
incapacitación civil de dos o más demandados.
De conformidad con el art. 72 de la LEC podrán acumularse, ejer-
citándose simultáneamente las acciones que uno tenga contra varios
sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un
nexo por razón del título o causa de pedir.
Se entiende que el título o causa de pedir es idéntico o conexo
cuando las acciones se funden en los mismos hechos.
Pero las acciones de incapacitación civil son personalísimas y no

cabe hablar de identidad o conexión por el mero hecho de que los dos
demandados padezcan una patología física o psíquica, o sean herma-
nos o cónyuges, pues la causa de pedir es específica de las circuns-
tancias individuales de cada sujeto.
Esas circunstancias individuales determinan el desarrollo del pro-
cedimiento: un demandado puede oponerse y otro no; un demandado
puede estar incurso en causa de incapacitación y otro no; un deman-
dado puede necesitar una incapacitación plena y otro sólo una res-
tricción de la capacidad; un demandado puede precisar sometimien-
to a tutela y el otro a curatela...
Debe recordarse que tal y como la jurisprudencia ha declarado la
acumulación subjetiva de acciones exige conexidad jurídica y no
mera homogeneidad (Sentencia TS de 22/03/1983).
En este sentido, entre las conclusiones alcanzadas en las jornadas
de jueces competentes en incapacidades y tutelas desarrolladas en el
año 2003, se incluyó como conclusión XV que las acumulaciones
subjetivas de acciones no deberán admitirse «por ser contrarias al
derecho a la intimidad, por no concurrir identidad en la causa y por
resultar inviable la tramitación del procedimiento contra varios de-
mandados».
V. MEDIDAS CAUTELARES Y PROCEDIMIENTO

DE INCAPACITACIÓN
El art. 762 de la LEC ha venido a sustituir al art. 209 del CC, dero-
gado por la disposición derogatoria 2.a de la propia ley rituaria.
El nuevo artículo regula las medidas cautelares en el procedimien-
to de incapacitación; siendo la tutela judicial cautelar un trasunto de
la tutela judicial, según prevé el art. 5.1 de la LEC.
1. Finalidad del procedimiento de medidas cautelares
Del tenor literal del art. 762 se deduce que la finalidad de las
medidas cautelares en el procedimiento de incapacitación es procu-
rar subvenir a las necesidades de guarda del presunto incapaz y/o al
cuidado de su patrimonio, hasta tanto recaiga sentencia de incapa-
citación.
Como cualquier otra medida cautelar son un recurso necesario para

garantizar la efectividad de la tutela judicial. Como dice ORTELLS
RAMOS la sentencia como resultado de un proceso que se pronun-
ciará sobre la tutela judicial pedida en el mismo, no puede ser dicta-
da en el preciso momento en que es pedida, sino que el desarrollo del
proceso, con las debidas garantías, requiere un tiempo.
2. Características del procedimiento de medidas cautelares
Las notas que caracterizan el procedimiento previsto para la adop-

ción de medidas cautelares son las siguientes:
1) Es un procedimiento especial, que cuenta con una regulación
propia, frente a la regulación genérica que la LEC prevé para las medi-
das cautelares en los art. 721 y ss.; sin perjuicio de que dichas normas
actúen como regulación supletoria.
2) Es un procedimiento accesorio de otro procedimiento princi-
pal, cual es el procedimiento de incapacitación.
Sólo cabe acordar medidas cautelares si está pendiente el procedi-
miento principal de incapacitación y si se solicitaran con anterioridad
a la interposición de la demanda, la falta de incoación de la acción de
incapacitación, dentro del plazo legal, opera como condición resolu-
toria de la medida acordada.
3) Es un procedimiento instrumental de procedimiento principal
de incapacitación, pues su finalidad es asegurar el resultado del
mismo (la protección necesaria de la persona y bienes del discapaci-
tado) cuando no puede aguardarse a la conclusión del juicio principal
sin poner en riesgo al presunto incapaz.
4) Es un procedimiento provisional, pues las medidas que se
adopten se prolongan mientras no haya sentencia, cesando a partir de
ese momento.
La medida cautelar se extingue cuando el proceso principal termi-
na. Si la acción de incapacitación es desestimada, la medida debe
extinguirse porque no se ha destruido la presunción de incapacidad
del demandado.
Si la demanda prospera la media también se extinguirá, porque
entonces procede la ejecución de los efectos definitivos de la sentencia.
5) Es un procedimiento inspirado al igual que el procedimiento
de incapacitación, en el principio de la búsqueda del beneficio del
presunto incapaz: las medidas cautelares que se adopten deben basar-
se exclusivamente en la perentoria necesidad de proteger los intereses

del demandado, tanto en el ámbito personal como patrimonial.
6) Es también como el procedimiento de incapacitación, un pro-
cedimiento inquisitivo, en el que opera la búsqueda de la verdad
material y la iniciativa del juez tanto para la promoción del procedi-
miento, como para la práctica de las pruebas y la adopción de las me-
didas que estime necesarias, aunque ninguna de las partes las hubie-
ra solicitado.
7) Es un procedimiento contradictorio en el que siempre ha de ser
parte el Ministerio Fiscal y es preceptiva la intervención del solicitan-
te actor —cuando no sean promovidas de oficio— y del demandado,
con sus respectivas defensas y representaciones.
3. Requisitos sustantivos de las medidas cautelares
Los presupuestos esenciales para la adopción de las medidas cau-

telares en los procedimientos de incapacitación son dos:
1) La existencia de una situación jurídica cautelable, cual es la
posible causa de incapacitación en la persona respecto de la cual se
solicita la adopción de la medida cautelar.
Debe haber un principio de prueba acreditativo de que el deman-
dado padece una enfermedad o deficiencia física o psíquica que pue-
de engendrar su incapacitación a los efectos previstos en el art. 200
del CC.
2) La necesidad de las medidas para la protección del presunto
incapaz o de su patrimonio.
Ha de concurrir una situación de peligro cierto para el demanda-
do o acreditarse la conveniencia de lograr un beneficio concreto para
el presunto incapaz, de tal modo que la medida cautelar se juzgue
necesaria para evitar ese peligro o alcanzar el beneficio.
Como dice SANCHO GARGALLO en este juicio de valor el juez ha
de considerar si la medida es suficiente para evitar el peligro o pro-
curar el beneficio; y si la medida es proporcionada al fin perseguido,
respetando el principio de intromisión mínima en la esfera ajena y
anticipando los efectos de la incapacitación sólo en lo que es estricta-
mente necesario.
Ello permite adecuar el alcance de las medidas cautelares inhe-
rentes al proceso de incapacitación, a los presupuestos previstos con
carácter general en el art. 726 de la LEC.
4. Requisitos procesales de las medidas cautelares
A) Competencia
En cuanto a la competencia objetiva y territorial en el procedi-

miento de medidas cautelares rigen los mismos criterios que en el
procedimiento de incapacitación.
Cabe distinguir dos supuestos: que las medidas sean anteriores a
la demanda de incapacitación o que sean coetáneas o posteriores a la
interposición de la demanda.
En las medidas anteriores a la presentación de la demanda es com-
petente el Juez de Primera Instancia de la residencia habitual del pre-
sunto incapaz (art. 756 de la LEC) y la tramitación del procedimien-
to previo para la adopción de las medidas atraerá al mismo órgano
judicial la competencia para conocer de la demanda de incapacita-
ción, precisamente por el carácter accesorio e instrumental del pro-
cedimiento de medidas cautelares.
En las medidas coetáneas o posteriores a la interposición de la
demanda de incapacitación también es juez competente el del lugar
de residencia del presunto incapaz —foro imperativo que determina
la competencia para sustanciar la acción principal— que esté cono-
ciendo del procedimiento de incapacitación, conforme a los artículos
52.5 y 756 de la LEC en relación con el art. 723 del mismo texto.
En cuanto a la competencia funcional consideramos de aplicación
el art. 723 de la LEC y por tanto, cuando la demanda de incapacita-
ción aún no se hubiese promovido o se halle su tramitación en la pri-
mera instancia, la competencia le vendrá atribuida al juez de prime-
ra instancia.
Las solicitudes relativas a medidas cautelares con posterioridad a
la sentencia dictada por el juez a quo deberán formularse y resolver-
se por el tribunal ante el que se sustancie la apelación o la casación
en su caso.
Mantenemos este criterio frente a algún sector doctrinal en con-
trario (CHIMENO CANO) que considera que el juez de la instancia
conserva siempre la competencia para adoptar las medidas cautela-
res, aunque las medidas sean solicitadas pendiente de resolver un
recurso de apelación o de casación.
La interpretación literal del art. 762 no permite llegar a esta con-
clusión porque ninguno de sus apartados atribuye la competencia fun-
cional al juez de la instancia en todo momento. Se limita a decir en el
párrafo 2.° del apartado 2.° que las medidas podrán adoptarse de ofi-
cio o a instancia de parte, en cualquier estado del procedimiento de
incapacitación.
Que se puedan adoptar en cualquier tiempo no equivale a que las
tenga que adoptar siempre el juez de la primera instancia, máxime
teniendo en cuenta que la regla general es la pérdida de la competen-
cia del juez a quo una vez interpuesto el recurso de apelación, excepto
para la ejecución provisional (art. 462 de la LEC); regla general que se
ve refrendada por el art. 723 en materia de medidas cautelares, de apli-
cación supletoria respecto del art. 762, en todo lo que éste no prevea
como peculiaridad específica.
De hecho, en la práctica el Tribunal Supremo ya ha resuelto sobre
la adopción de medidas cautelares que se le han planteado tras la
vigencia de la nueva LEC hallándose en trámite recurso de casación
contra sentencias de incapacitación.
B) Legitimación y postulación
En materia de legitimación el art. 762 prevé una especialidad frente

a la regulación general de las medidas cautelares, e incluso frente a los
criterios de legitimación activa que rigen en el procedimiento principal
de incapacitación: la adopción de las medidas por el juez de oficio.
El art. 721 de la LEC asigna legitimación activa para solicitar las me-
didas cautelares exclusivamente al actor principal o al reconviniente.
Esta regla rige para los procedimientos sujetos al principio dispo-
sitivo y la finalidad de la medida es proteger el derecho del deman-
dante, excluyendo expresamente que las medidas cautelares puedan
ser acordadas por el tribunal de oficio. Por contra el art. 762 otorga
legitimación para solicitar medidas cautelares en el procedimiento de
incapacitación a las mismas personas legitimadas por el art. 757 para
promover el procedimiento principal de incapacitación, al Ministerio
Fiscal, al defensor judicial del presunto incapaz y al juez de oficio,
dado el carácter inquisitivo del procedimiento.
Esta facultad atribuida al juez por el art. 762 le permite adoptar las
medidas que crea oportunas para la adecuada protección del presun-
to incapaz o de su patrimonio; facultad de la que carece el juez si se
trata de promover la demanda de incapacitación. Para ello habrá de
recurrir al Ministerio Fiscal, que sí está activamente legitimado a tenor
del art. 757 de la LEC.
Fuera de estos supuestos nadie está legitimado para promover la

adopción de medidas cautelares en el procedimiento de incapacitación.
En la práctica forense es frecuente que personas carentes de legiti-
mación pretendan del juzgado la adopción de medidas cautelares. Es el
caso de las comunidades de propietarios que intentan personarse en los
procedimientos de incapacitación, so pretexto de las perturbaciones
que en ocasiones el presunto incapaz demandado genera en la convi-
vencia (acumulación de basuras, inundaciones por dejar grifos abier-
tos, condiciones insalubres de la vivienda por falta de higiene, conduc-
tas agresivas con el vecindario, impago de cuotas comunitarias... ,
engrosan el muestrario más habitual de quejas) e incluso los Servicios
Sociales, ante la detección de personas en situación de riesgo por pato-
logías psicofísicas.
En estos casos, entendemos que el juzgado no puede admitir las
personaciones, ni en el procedimiento principal ni en las medidas cau-
telares, pues además de faltar el presupuesto de la legitimación activa,
se vulneraría el derecho a la intimidad del presunto incapaz, que debe
ser preservado.
Pero el juez sí debe tener en cuenta la información que le aporten,
siempre que de la misma deriven datos reveladores de la necesidad de
adoptar medidas urgentes para proteger los intereses del presunto
incapaz. Así, la existencia de deudas contraídas por él mismo con la
comunidad de propietarios por impago de cuotas, que comporta el
consiguiente riesgo de pérdida del inmueble, puede aconsejar la con-
veniencia del nombramiento de un administrador provisional; las con-
ductas heteroagresivas protagonizadas reiteradamente por él mismo
(enfrentamientos, gritos, insultos, agresiones...) pueden revelar un
abandono de la medicación en enfermos psicóticos y una descompen-
sación que haga necesaria la valoración psiquiátrica para determinar,
en su caso, el internamiento forzoso del paciente y el restablecimiento
de su estabilidad mental; las condiciones insalubres de la vivienda,
acumulación de objetos, negativa a abrir la puerta para recibir la
ayuda de los Servicios Sociales precisa para la supervivencia, son cir-
cunstancias que pueden hacer necesaria la pronta actuación judicial
para evitar un inminente riesgo vital del paciente, en ocasiones con
fatal desenlace si no se actúa prontamente.
Por todo ello, el juez debe estar atento a las señales de alerta, y ,
puesto que la ley lo permite, actuar de oficio en estos casos, depurar la
información que recibe aunque proceda de fuentes distintas de las par-
tes procesales y adoptar las medidas cautelares necesarias para prote-
ger puntualmente al presunto incapaz.
Además, el Ministerio Fiscal constituye otra vía de acceso al pro-

cedimiento de medidas cautelares de toda esta información que pue-
den aportar quienes no son parte.
También pueden los Servicios Sociales, las comunidades de veci-
nos, los Servicios de Salud, los allegados al discapaz, etc., acudir al
Ministerio Público para poner en su conocimiento aquellos hechos
que constituyen factores de riesgo para su persona o bienes, que
hacen necesaria la adopción de medidas cautelares.
En cuanto a los requisitos de postulación, la demanda de medidas
cautelares, anterior, coetánea o posterior a la demanda de incapacita-
ción, exige la representación por medio de procurador y la asistencia
letrada, en consonancia con los requisitos previstos para el procedi-
miento principal.
5. Procedimiento
— Demanda
El art. 762 remite a los artículos 734, 735 y 736 de la LEC para
determinar el cauce procesal a seguir.
Si la demanda de medidas cautelares es previa a la demanda de
incapacitación, se sustanciará como procedimiento independiente;
quedando sin efecto la resolución que se dicte si con posterioridad la
parte legitimada no promueve la demanda principal.
Si se aplica supletoriamente el art. 730 de la LEC, el plazo para
interponer la demanda principal ante el mismo juzgado que conozca
de las medidas, debe ser de veinte días.
No obstante la doctrina entiende que este requisito temporal debe
flexibilizarse y alude a la presentación de la demanda en «tiempo pru-
dencial» (SANCHO GARGALLO).
Nos parece que este criterio es contrario a la seguridad jurídica por
su vaguedad, siendo más ajustado a derecho recurrir al plazo previs-
to con carácter general para las medidas cautelares previas a la
demanda en la propia LEC; máxime cuando las medidas tienen un
carácter accesorio respecto del proceso principal, por lo que la no pre-
sentación de la demanda de incapacitación en un término cierto debe
operar como condición resolutoria respecto de las medidas cautelares
adoptadas.
Si se trata de medidas cautelares coetáneas o posteriores a la de-

manda de incapacitación, el procedimiento se sustanciará en pieza
separada.
— Admisión a trámite de la demanda
La admisión a trámite de las medidas se efectúa por providencia,

señalando fecha para la celebración de la vista oral, previa citación del
demandado al que se le dará traslado de la demanda de medidas cau-
telares, haciéndoles saber que tiene derecho a comparecer asistido de
letrado y representado por procurador y que, en otro caso, asumirá su
defensa el Ministerio Fiscal o se le nombrará un defensor judicial si el
fiscal fuera el demandante de las medidas, para el supuesto de que no
se persone el presunto incapaz en legal forma.
Es conveniente nombrar ya con carácter subsidiario, al defensor
judicial en la providencia de admisión a trámite para evitar posterio-
res dilaciones si el día de la vista no comparece el demandado en legal
forma, pese a haber sido citado.
— Vista
La vista se desarrollará dentro de los diez días siguientes. Tras rati-

ficarse el solicitante en su petición, se procederá a la sustitución in
voce de las demás partes personadas y a la proposición de prueba por
las partes.
Además el juez podrá acordar de oficio la práctica de las que esti-
me oportunas.
Como regla general siempre será necesario el examen del presun-
to incapaz y el dictamen médico para apreciar el primero de los pre-
supuestos que permiten la adopción de la medida: la existencia de
una situación jurídica cautelable, como es la concurrencia de una
posible causa de incapacitación en el demandado por enfermedad o
deficiencia física o psíquica.
A fin de evitar nuevas molestias al discapaz y por economía proce-
sal, si entre la fecha de la práctica de las pruebas en las medidas cau-
telares y la fecha de la vista del procedimiento principal media poco
tiempo, las preceptivas pruebas de examen judicial y dictamen médi-
co pueden darse por reproducidas en el procedimiento principal, lle-
vando al mismo testimonio de la pieza de medidas cautelares.
Practicadas las pruebas admitidas y concluida la vista, el juez

resolverá en el plazo de cinco días mediante auto, sobre la adopción
o denegación de las medidas.
En cuanto al régimen de recursos contra las resoluciones del juez
relativas a la celebración de la vista y pruebas admitidas, no cabe recur-
so alguno; sólo formulación de protesta a los efectos de ulterior recur-
so contra el auto que resuelva sobre las medidas cautelares ( art. 734.3
LEC).
Contra el auto que acuerde las medidas cautelares cabe recurso de
apelación en un sólo efecto —devolutivo y no suspensivo— ante la
Audiencia Provincial, por lo que el Auto es ejecutivo (art. 735 de la LEC).
Contra el auto que deniegue las medidas cabe recurso de apelación,
que se sustanciará con carácter preferente, conforme a los artículos
457 y ss de la LEC (art. 736 de la LEC).
6. Tipos de medidas cautelares
Las medidas cautelares a que alude el art. 762 de la LEC son inno-
minadas pues no están legalmente tasadas.
Encaja con este criterio el principio de intervención judicial de ofi-
cio. El juez puede acordar aquellas medidas que le hayan solicitado
las partes o que estime oportuno, siempre que sean necesarias para la
protección de los intereses personales y patrimoniales del presunto
incapaz y no pueda aguardarse a la sentencia del procedimiento prin-
cipal, sin perjuicio de dichos intereses.
En la práctica forense las medidas más comunes son las siguientes:
1) El internamiento involuntario del presunto incapaz, por moti-
vos de salud física, psíquica o asistenciales.
Cuando se trate de internamiento por razones de trastorno psíqui-
co deberán recurrir los presupuesto del art. 763 de la LEC
En otras ocasiones se hace necesaria la intervención judicial
urgente por vía de medidas cautelares cuando la patología del deman-
dado interfiere en el cuidado de su salud, con grave riesgo para su
vida (enfermos de diabetes que no controlan la medicación, o aqueja-
dos por graves cuadros de desnutrición por inanición...) en estos
casos procederá sus traslado al hospital para que por el servicio de
medicina interna que corresponda se paute el tratamiento preciso.
2) El nombramiento de administrador provisional que gestione los

intereses económicos del presunto incapaz hasta que se dicte sentencia.
Generalmente la administración debe ser pura y simple, quedán-
dole vedados al administrador provisional los actos de disposición
patrimonial, sin la previa y específica autorización judicial.
En el administrador deberán concurrir las mismas características de
habilidad e idoneidad que exige el CC para el tutor y el curador (arts.
241 y siguientes del CC ), pudiendo ser también designada una persona
jurídica para este cometido , por analogía con el art.242 del CC. Es con-
veniente exigir al administrador en el Auto de Medidas Cautelares que
presente inventario de bienes del presunto incapaz y rinda cuentas de
su gestión cuando cese en el cargo.
3) El nombramiento de un defensor judicial que asuma la represen-
tación del presunto incapaz, si éste tuviere que comparecer en juicio.
Este supuesto es frecuente en caso de incapacitaciones sobreveni-
das a traumatismos derivados de accidentes de tráfico o laborales. El
ejercicio de las acciones que el presunto incapaz tiene que hacer valer
ante la jurisdicción penal o laboral no puede aguardar a la conclusión
del procedimiento de incapacitación civil, y por ello, en estos supues-
tos y otros análogos se hace necesario el nombramiento de una per-
sona que asuma su representación, hasta tanto se le designe un tutor,
para evitar incluso el riesgo de prescripción de acciones.
Por expresa disposición de los arts. 301 y 302 del CC al defensor
judicial le son de aplicación las causas de inhabilidad, excusas y
remoción de los tutores y curadores.
El defensor judicial tiene las atribuciones específicas que el juez le
otorgue en el Auto de nombramiento; debiendo rendir cuentas de su
gestión una vez concluida.
4) La anotación preventiva de la demanda en el Registro de la
Propiedad, donde se hallaren inscritos derechos reales a nombre del
presunto incapaz, conforme a lo dispuesto en los arts. 2.4.° y 42.5.°
de la LH.
5) La suspensión de poderes que hubiere otorgado el presunto
incapaz.
La medida tiene por finalidad evitar que el patrimonio del deman-
dado, mientras se tramita el procedimiento y hasta que se dicte la sen-
tencia principal, pueda sufrir los menoscabos derivados de la gestión
de un apoderado sin escrúpulos, supuesto que con una frecuencia
superior a lo deseable encontramos , especialmente en el ámbito de

las personas ancianas que sufren deterioro cognitivo.
En otras ocasiones la suspensión del poder es necesaria porque
resultaría incompatible la gestión del apoderado —aún tratándose de
una persona honrada— con la del administrador provisional nom-
brado por el Juzgado.
Cabe la suspensión del poder y el correlativo nombramiento judi-
cial del propio apoderado —si ofrece garantías— como administrador
provisional, sujeto lógicamente al control judicial y al deber de rendi-
ción de cuentas.
Esta medida en ocasiones se plantea incorrectamente por las par-
tes en el procedimiento, pues solicitan por vía de medida cautelar la
revocación del poder.
Procede recordar al respecto que en esta fase del procedimiento
sólo cabe la suspensión del poder, por analogía con lo dispuesto en el
art. 727.7.° de la LEC.
Para declarar extinguido el poder ha de aguardarse a la sentencia
definitiva que se dicte en el procedimiento de incapacitación. Así se
deduce del art.1732 del CC.
La suspensión del poder deberá hacérsele saber al apoderado, re-
quiriéndole para que se abstenga de hacer uso de la representación
derivada del mismo y entregue la copia del documento, que quedará
unida a los autos.
Asimismo, deberá remitirse el correspondiente mandamiento al No-
tario interviniente en el otorgamiento del poder suspendido y al Registro
de Suspensión de Poderes de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, a quienes se informa posteriormente de la extinción definiti-
va del poder, si así se acuerda en la sentencia de incapacitación.
En caso de no prosperar la demanda principal, la suspensión que-
dará sin efecto e igualmente deberá comunicarse al Notario y a dicho
Registro para su conocimiento y efectos.
VI. FASES DEL PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIÓN:

DEMANDA Y CONTESTACIÓN Y JUICIO ORAL
1. Clase del procedimiento. Introducción
El nuevo procedimiento de incapacitación ha sido regulado en la

Ley de Enjuiciamiento Civil de 8 de enero de 2000. La Ley de Enjui-
ciamiento Civil de 2000 regula con detalle el proceso de incapacita-

ción dentro del Libro IV, dedicado a los procesos especiales, en el
Título I que trata «De los procesos sobre capacidad, filiación, matri-
monio y menores». Este Título comienza con un Capítulo de disposi-
ciones generales en las que se plasman los principios de oficialidad de
la acción e investigación de oficio y dedica el Capítulo Segundo a los
procesos sobre capacidad de las personas. Se regula por vez primera
el juicio de incapacitación.
El art. 753 LECi dispone que el proceso de incapacitación se sus-
tanciará por los trámites del juicio verbal.
En la anterior regulación dada al procedimiento de incapacita-
ción, por Ley 13/1983, de 24 de octubre, la forma de menor cuantía
no encajaba con la materia de la que era objeto y eran tantas las par-
ticularidades del procedimiento de incapacitación cuando se tramita-
ba como procedimiento de menor cuantía, que ya entonces quedaba
desdibujada su conformación como tal, desde el trámite casi inaplica-
ble de la comparecencia previa del derogado art. 691 LECi a los prin-
cipios de la prueba.
La doctrina se cuestionó, si este trámite que establecía la ley con
carácter obligatorio del art. 691 de la derogada LECi, era aplicable o no
al procedimiento de incapacitación ante la falta de sentido de esta com-
parecencia al considerar que una vez iniciado el procedimiento las par-
tes no tenían poder sobre las pretensiones que ejercitaban, no pudien-
do llegar a un acuerdo o transacción sobre el objeto del procedimiento
(art. 1814 Código Civil y Disposición Adicional de la Ley 13/1983, de 24
de octubre). En todo caso, con independencia de que las partes solici-
tasen el recibimiento del pleito a prueba, éste quedaba abierto precep-
tivamente al ser necesaria la práctica de las diligencias de obligado
cumplimiento contenidas en el derogado art. 208 Código civil.
Al margen de reconocer la especialidad que se deriva de la materia
que comporta este tipo de procedimiento, con especial presencia del
interés público, la simplificación y agilidad propias del procedimien-
to verbal ayudan sobremanera a dar una respuesta efectiva y rápida a
la situación que afecta a los enfermos.
2. Legitimación activa (¿Quienes pueden interponer

la demanda de incapacitación?)
El art. 757 LECi contiene una enumeración cerrada y de carácter

evidentemente jerárquico. Puede hablarse de una doble legitimación:
• Una privada, atribuida a determinados familiares.

• Otra pública, que se encomienda al Ministerio Fiscal. Y
• El presunto incapaz conforme a la Ley 41/2003, de 18 de no-
viembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad
y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil
y de la Normativa Tributaria con esta finalidad
A) Parientes
La declaración de incapacidad puede interponerla el cónyuge o

quien se encuentre en una situación de hecho asimilable.
La pareja unida de forma permanente con relación de afectividad
análoga a la del cónyuge no estaba equiparada al propio cónyuge en el
derogado art. 202 del Código Civil, pero sí lo está en el art. 757, número
primero, de la nueva LECi, por lo que goza de legitimación desde su
entrada en vigor. Deben cumplirse los requisitos de acreditación exigi-
dos en cada caso, si bien en el ámbito de determinadas Comunidades
Autónomas hay que acudir a la normativa sustantiva sobre las uniones
de hecho. Esta legitimación es coherente con el criterio de responsabi-
lizar a las personas más allegadas al presunto incapaz para ir amplian-
do progresiva y sucesivamente a otras personas también próximas.
No está legitimado para promover la incapacitación de una persona
quien hubiese estado casado con ella en un matrimonio anterior disuel-
to por divorcio o declarado nulo, pero sí quien simplemente estuviere
separado —judicialmente o de hecho—.
B) Los descendientes
La legitimación que el art 757 LECi atribuye a los descendientes es

genérica y, por lo tanto, hay que considerar incluidos a todos los de la
línea recta, con independencia de su filiación matrimonial, extrama-
trimonial o, en su caso, adoptiva.
C) Los ascendientes y hermanos
En defecto del cónyuge o pareja de hecho y los descendientes, la

ley llama a los ascendientes y hermanos a ejercitar la iniciativa de la
incapacitación. Y los llama en el cumplimiento de un deber más que
de un derecho, basado en la existencia de un vínculo de parentesco.
No están legitimados los parientes colaterales o lejanos (primos,

tíos, yernos, sobrinos, etcétera), ante la pasividad de los expresamen-
te legitimados, si bien pondrán en conocimiento del Ministerio Fiscal
la existencia de una posible causa de incapacitación (art. 757, núme-
ro tercero, LECi).
Esta restricción de la legitimación para instar la incapacitación al
círculo familiar más próximo —familia nuclear— además de respetar
la privacidad, previene contra un posible uso temerario o malicioso
de otras personas.
D) El Ministerio Fiscal
El art. 752, apartado tercero, LECi impone al Ministerio Fiscal el

deber de promover la incapacitación lo que al mismo tiempo le con-
fiere legitimación para demandar la misma. La actuación del Ministe-
rio Fiscal se subordina, no obstante, a la inexistencia del cónyuge,
pareja de hecho y parientes preferentemente legitimados, o a la inacti-
vidad de los mismos. La inexistencia de familiares allegados implica
una situación de desamparo del presunto incapaz, situación a la que
debe hacer frente el Ministerio público de acuerdo con la competencia
que le encomienda el art. 3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal
y art. 124 de la Constitución Española. El Ministerio Fiscal se erige en
protector de los menores y desvalidos. El Ministerio público también
asume la legitimación cuando los familiares no interesan la incapaci-
tación, lo cual no quiere decir que exista necesariamente desamparo,
sino quizá simple falta de información. En tal caso debe prevenirles de
la conveniencia de que pidan la incapacitación dirigiéndose a ellos for-
malmente y advirtiéndoles de que si no lo hacen la pedirá el propio
Ministerio Fiscal. Esto es, sólo cuando se haya comprobado el desin-
terés de los familiares deberá instarla el Ministerio público.
Hay que destacar también el desconocimiento amplio entre los
familiares de deficientes, enfermos mentales y seniles, de las posibili-
dades legales de protección de estos colectivos. Atraviesan con fre-
cuencia, cuando de un ser querido se trata, por un tránsito doloroso,
que añade pesares a los que ya de por sí se derivan del trastorno pade-
cido por una persona, pero sin acabar de comprender muy bien, la
verdadera trascendencia del proceso en que se ven involucrados y
cuya finalidad es esencialmente protectora. No puede hablarse en
estos supuestos de pasividad. Otras veces, incluso, existe temor entre
los familiares más directos de acudir a este mecanismo legal cuando
por las características de la dolencia (generalmente, las diferentes cla-
ses de psicosis) el enfermo no llega a comprender el alcance de la pro-

tección y puede tomar represalias contra la familia.
Diligencias de información y averiguación del Ministerio Fiscal.
El art. 757 LECi establece, en su apartado tercero, que:
«cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Minis-
terio Fiscal, los hechos que puedan ser determinantes de la incapacita-
ción. Las Autoridades y funcionarios públicos, que por razón de sus car-
gos conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una
persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal».
Todas las personas que carezcan de legitimación —parientes cola-
terales, como se señaló, amigos, vecinos, directores gerentes de una
residencia geriátrica privada, etc.— podrán dirigirse a la Fiscalía para
poner en su conocimiento la existencia de una posible causa de inca-
pacitación.
Por el contrario las Autoridades y funcionarios públicos tienen la
obligación de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la existen-
cia de un presunto incapaz del que tuvieren noticia, por razón de sus
cargos, al objeto de que éste actúe; lo que en la práctica determinará
que sea exigible sobretodo a profesionales afectos a un servicio públi-
co: médicos de la Seguridad Social, de los Centros de Salud y de los
Hospitales y Residencia públicas, psicólogos y trabajadores sociales,
concejales de los Servicios Sociales, responsables del bienestar social,
etcétera, con tal de que reúnan la condición de actuar como funcio-
narios públicos.
El Ministerio Fiscal debe recabar una mínima información previa
sobre la influencia de la enfermedad en la capacidad de la persona,
siendo fundamental en este sentido el informe clínico emitido por el
facultativo (Hospitales y Residencias públicas y privadas, Centros de
Salud, etc.). Asimismo, también deberá oír a los familiares, allegados
y guardadores de hecho del presunto incapaz, sin perjuicio de solici-
tar también informes de los servicios sociales del lugar donde resida.
Esta completa información permitirá al Ministerio Fiscal instar ante
el Juzgado competente la adopción, con carácter de urgencia, de algu-
na medida de protección personal o patrimonial como ya se ha
expuesto al tratar de las medidas cautelares.
La enfermedad mental no es sinónimo de incapacitación de modo
que muchas personas que sufren padecimientos mentales y han sido
internadas, no son candidatas a una incapacitación judicial, y el Fis-
cal debe estar vigilante para que no prosperen demandas sin sufi-
ciente fundamento.
E) El presunto incapaz
El art. 223 del CC ha sido modificado por la Ley 41/2003, de 18 de

noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapaci-
dad. En su apartado primero dispone que:
«Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en
previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en
documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a
su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor».
Contempla este precepto la denominada «autotutela» que, a esta

fecha, no ha sido desarrollada reglamentariamente o por norma de
rango inferior, Circular o Instrucción de la Fiscalía General del Esta-
do, ni la autora conoce caso alguno en la práctica judicial.
F) Legitimación para promover la incapacitación de un menor

de edad
El art. 757, en su apartado cuarto, LECi establece que:

«No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores la incapacita-
ción de los menores de edad, en los casos en que proceda conforme a
la ley, sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad
o la tutela».
La justificación de tal límite a la legitimación activa reside en la

conveniencia de respetar los poderes de quienes son guardadores
legales del menor, evitando así injerencias, acaso indeseables, en el
ejercicio de sus funciones. Debe preverse razonablemente que la
causa de incapacitación persistirá después de la mayoría de edad.
Podemos distinguir dos supuestos, según sea quien promueva la
demanda de incapacitación. Así:
• Los padres en el ejercicio de la patria potestad, los cuales tienen
reconocida la representación legal de menor (art. 162 Código Civil).
• Los tutores.
Respecto al primero, están legitimados tanto el padre como la ma-
dre, sin que sea necesario el consenso de ambos, bastando sólo la soli-
citud de uno de ellos. Carecen de esta legitimación quienes hubieren
sido privados de la patria potestad (art. 170 Código Civil), o suspendi-
dos en su ejercicio como consecuencia de una declaración de desam-
paro (art. 172 Código Civil).
En los supuestos de separación y divorcio de los padres, la atribu-

ción de la guardia y custodia del menor a uno de ellos no priva al otro
de la legitimación de instar la incapacitación, siempre y cuando no
haya sido privado o suspendido de la patria potestad. En todo caso
deben de ser oídos los dos progenitores ya que la omisión de la audien-
cia de cualquiera de ellos provocaría la declaración de nulidad de
actuaciones.
En tal sentido, TC2.a S 9 octubre 2002 establece que la sentencia

recurrida, tras declarar la incapacitación del hijo del recurrente en
amparo, en atención a la vecindad civil catalana del incapacitado, con
fundamento en el art. 161 L 9/1998 de 15 Jul. CA Cataluña (código de
familia), acordó la «rehabilitación» de la potestad exclusivamente de
la madre, basándose en «ser ella quien se ha hecho cargo del cuidado y
atención del incapaz». Al rehabilitar exclusivamente la potestad de la
madre, obviando la potestad que igualmente correspondía al padre, se
ha tomado una decisión que exigía la traída al proceso del recurren-
te, a fin de que éste hubiera podido ejercer su derecho de defensa y
tener oportunidad de contradecir las alegaciones de la demandante en
orden a la conducta observada en relación con sus deberes para con
su hijo, pues el simple hecho de que desde la separación matrimonial
la madre tuviera conferida la guarda y custodia del hijo no podía ser
causa suficiente para excluir la potestad del padre tras la incapacita-
ción del hijo mayor de edad. En suma, la sentencia vulneró el derecho
a la tutela judicial efectiva del recurrente, causándole indefensión
contraria al art. 24.1 CE, ya que este precepto constitucional garanti-
za el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente esta-
blecidos en condiciones de poder ser oído, y ejercer la defensa de los
derechos e intereses legítimos dentro de un procedimiento en el cual
se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad
de armas procesales.
El art. 171 Código Civil prevé la prórroga de la patria potestad, con

lo que, en definitiva, se dispensa una mayor protección al menor que
alcanza la mayoría de edad. Por otra parte, este mismo artículo per-
mite la rehabilitación de la patria potestad del hijo mayor de edad que
incurra en una causa de incapacidad.
Respecto de los tutores, puede tratarse tanto de la tutela judicial

como de la legal. La primera se constituye judicialmente sobre meno-
res no emancipados que no están sujetos a la potestad de sus padres
conforme al art. 222 Código Civil (muerte, declaración de falleci-
miento y ausencia de los titulares de la patria potestad) y entre otras
atribuciones, conlleva su representación legal.
También puede ser la entidad pública que hubiese asumido la tute-

la automática, como consecuencia de la declaración de desamparo
del menor (arts. 172 y 239 Código Civil), pues la misma comporta la
suspensión del ejercicio de la patria potestad de los padres.
3. Demanda y emplazamiento
La demanda debe reunir los requisitos previstos en el art. 399 LECi

(datos y circunstancias de identificación de la parte actora y del
demandado, el domicilio o residencia en donde puedan ser emplaza-
dos, se expondrán numerados y separados los hechos y fundamentos
de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida….). Debe
destacarse que no rige el formalismo propio de otros procedimientos
civiles.
Lo que sí es necesario es que esté determinada la persona que se
pretende incapacitar, que se solicite la incapacitación de esta persona
y que se promueva por quien tiene legitimación activa, debiendo acre-
ditar dicha legitimación activa (art. 757.1 LECi). El Juez examinará la
demanda con carácter previo y de oficio, pudiendo rechazar la perso-
nación de quien no está legitimado. A diferencia de los procedimien-
tos civiles comunes en los que rige el principio dispositivo y en los que
la legitimación activa se examina como presupuesto de la acción,
antes de entrar a valorar la cuestión de fondo, el Juez la examinará ab
initio junto a los presupuestos del proceso, capacidad para ser parte y
capacidad procesal (TS1.a S 24 mayo 1991). En el supuesto de no
haber presentado la demanda la parte legitimada se dará traslado al
Ministerio Fiscal para que promueva la declaración de incapacidad,
previo archivo del anterior procedimiento (se remite a la Fiscalía un
testimonio de las actuaciones).
En este procedimiento especial de incapacitación, la parte actora
debe aportar certificado literal de nacimiento del demandado, del
demandante y del propuesto, en su caso, para tutor. Los antecedentes
penales del propuesto para tutor son solicitados, directamente, por el
Juzgado. Asimismo, debe aportarse un principio de prueba consis-
tente en un certificado médico acreditativo de la enfermedad que
padece el presunto incapaz.
Ocurre, a veces, que los familiares no pueden aportar el certifica-
do médico al serles negado por el facultativo por razones de confi-
dencialidad o secreto profesional. En tal caso, el Juez, de oficio, re-
querirá al médico de zona del domicilio del demandado el certificado
médico correspondiente o, en su caso, el Médico forense adscrito al

Juzgado se trasladará al domicilio del presunto incapaz
El plazo para el emplazamiento del demandado es de veinte días.
Respecto al lugar del emplazamiento, ante la dicotomía que exis-
tía entre el domicilio real y domicilio legal (art. 40.2 Código Civil y art.
64 a 69 LECi de 19881), la jurisprudencia ya había optado por el pri-
mero, declarando que el domicilio de las personas naturales es el
lugar de su residencia habitual (vid., ad exemplum TS1.a S 1 julio 1992
que señalaba que «el domicilio de las personas naturales es el lugar de
su residencia habitual»).
Actualmente, con el art. 756 LECi vigente, resulta más claro al
referirse expresamente al lugar de residencia habitual y no al domici-
lio. Por residencia habitual debe entenderse aquella normal y previsi-
ble para el futuro próximo. Y, en consecuencia, habrá de estarse al
lugar donde pasa la mayor parte del tiempo el demandado, y donde se
presume lo pasará en adelante, valorando la vinculación del de-
mandado a ese lugar y a la intención de permanencia. De tal modo que
debe rechazarse como residencia habitual del demandado el Centro
donde está ingresado para su atención, si tiene carácter provisional y
transitorio.
Pero debemos completar este criterio con otra consideración prác-
tica, que debe facilitar la resolución de la cuestión. En los procesos de
incapacitación, el lugar de residencia habitual debe facilitar no sólo el
emplazamiento, sino también la práctica de la exploración judicial
cuando no pueda desplazarse el Juzgado, que no es posible por auxi-
lio judicial. Por lo que el domicilio aportado será válido si, además de
constituir el lugar de residencia habitual del presunto incapaz, per-
mitirá que pueda ser explorado por el Juez.
Caben, pues, los siguientes supuestos para emplazar al demanda-
do en los procesos de incapacitación:
1. En el caso de enfermos mentales ingresados en Centros psi-
quiátricos para agudos, se entiende que ese no es el lugar de su resi-
dencia habitual, pues una vez compensados presumiblemente volve-
rán a su domicilio. Su domicilio familiar, si lo tienen, será el válido a
los efectos de determinar la competencia territorial en el proceso de
incapacitación.
2. Si el Centro es de larga estancia (enfermos mentales subagudos
y residuales) y, por las circunstancias familiares que se extraen del
informe social, no se presume su vuelta a casa, podremos tomar el
Centro de internamiento como lugar de residencia habitual.
3. Tratándose de personas que han sufrido graves lesiones cere-

brales como consecuencia de un traumatismo o de un accidente cere-
bral vascular, la admisión del fuero de competencia estará en función
del que se prevea vaya a ser lugar de residencia del demandado duran-
te el procedimiento. Si está en estado vegetativo, siendo preceptiva su
permanencia en el Hospital o Centro médico correspondiente, éste
será su domicilio; pero si se prevé que obtendrá pronto el alta hospi-
talaria, su domicilio será el lugar donde haya de residir en futuro.
4. Si los discapacitados mentales conviven con sus padres, su
lugar de residencia habitual será el domicilio de sus progenitores,
aunque hubiere temporadas, más o menos largas, en que estén ingre-
sados o acudan a una escuela o taller de formación.
5. Los afectados por una enfermedad de Alzheimer, que sean in-
gresados en una residencia geriátrica, se presume que trasladan allí
su domicilio, a no ser que el ingreso sea temporal, para pasar una de-
terminada temporada del año.
6. Para los enfermos mentales ingresados en un Centro peniten-
ciario, dependiendo del tiempo de condena, podremos estimar tal
centro como lugar de residencia habitual (Consulta 6/1997 de la Fis-
calía General del Estado).
4. Legitimación pasiva
Legitimado pasivamente (demandado), por naturaleza en el pro-

ceso de incapacitación, es el presunto incapaz. Éste puede compare-
cer, si su grado de enfermedad le permite comprender el contenido de
la demanda, con su propia defensa y representación, es decir, con
Abogado y Procurador (art. 758, apartado primero, LECi).
Existen tres posibilidades para proceder a su defensa y represen-
tación:
• Nombramiento de Procurador y Abogado a través de Notario.
• Nombramiento de Procurador y Abogado por comparecencia
apud acta ante el Secretario del Juzgado.
• Personarse en el Juzgado y solicitar nombramiento de Abogado y
Procurador del turno de oficio. En este supuesto se suspende el proce-
dimiento a la espera de designación de los correspondientes Colegios.
Si la demanda ha sido presentada por el Ministerio Fiscal, se sus-
penderá el emplazamiento del demandado hasta que se le haya
nombrado defensor judicial. El Juez designará un defensor judicial

que le represente en el proceso, a no ser que estuviere ya nombrado,
para evitar una situación de indefensión del presunto incapaz (el Juez
puede nombrar defensor judicial a un familiar o a otra persona que
considere idónea, por ejemplo un amigo o una Institución pública o
privada). La designación la lleva el Juez que conoce del procedimien-
to por resolución motivada (auto). Como se ha señalado anterior-
mente, puede comparecer con su propia defensa y representación.
Si la demanda no la hubiere promovido el Ministerio Fiscal y la
hubieren instado los parientes a que se refiere el art 757 LECi, el
Ministerio Fiscal actuará como defensor judicial del presunto incapaz
(art. 758, apartado segundo, LECi y art. 3 del Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal que le encomienda «… la representación y defensa en
juicio y fuera de él de quienes por carecer de capacidad de obrar o repre-
sentación legal, no pudieren actuar por sí mismos»). El Ministerio Fis-
cal es el defensor ex lege por lo que no será precisa la suspensión.
Igualmente, el presunto incapaz puede comparecer en juicio con su
propia defensa y representación.
El defensor judicial actúa como alter ego del incapaz, actuando en
su nombre en el ámbito exclusivo del proceso, cuando su representa-
do no lo haga por pasividad o a consecuencia de su padecimiento
mental. Pero también ha de emplazarse al presunto incapaz, aunque
haya de ser representado necesariamente por el defensor judicial,
para evitar que el procedimiento se haga a sus espaldas.
No cabe emplazamiento por edictos. Por un lado, porque ha de
asegurarse la presencia del demandado en el proceso, puesto que
sobre él han de practicarse diligencias de obligado cumplimiento,
como el examen persona del Juez y el informe pericial médico pre-
vistas en el art. 759.1 LECi. Y por otro lado, la declaración de incapa-
cidad no puede ser objeto de presunciones. Por esta misma razón no
es posible la declaración de incapacidad del fallecido ni del ausente.
Además, su presencia es garantía de prevención de posibles abusos y
maquinaciones.
5. Contestación a la demanda
La contestación a la demanda también deberá atender a los presu-

puestos recogidos en el art. 405 LECi (el demandado expondrá los
fundamentos de oposición a las pretensiones del actor, alegando las
excepciones que tuviere por convenientes…).
El objeto de este proceso está fuera del ámbito de disposición de

las partes por lo que no cabe más contestación a la demanda por el
presunto incapaz en el sentido de oponerse.
No tendrá efectos jurídicos ni el allanamiento o reconocimiento
del presunto incapaz de su propia falta de autogobierno, ni la admi-
sión tácita o expresa de hechos, por el propio demandado o por el
defensor judicial conforme al art. 751 LECi.
Tampoco se han de tener por hechas las manifestaciones que de
forma más o menos velada admitan sobre los hechos, conforme al art.
752.2 LECi, más aún, si vienen del defensor judicial, pues éste habrá
de limitarse a una función de representación, no de parte activa y con
intereses ajenos a los que representa; de ocurrir supondrá una contra-
dicción de intereses lo cual sería causa de remoción (art. 244.4 y 247 y
301 Código civil).
En la contestación a la demanda el legitimado pasivo podrá plan-
tear todas las excepciones que crea convenientes ya que deberá aten-
der a los presupuestos recogidos en el art. 405 LECi. El demandado
expondrá los fundamentos de oposición a las pretensiones del actor
pero no podrá formular reconvención: la única acumulación de accio-
nes posible es la instada por el demandante y en relación con el inter-
namiento y la tutela.
6. Desarrollo del juicio y prueba
En el juicio, una vez resueltas las posibles excepciones procesales

(art. 443 LECi), la cuestión litigiosa objeto de debate se centra en la
capacidad del demandado, la necesidad de su posible internamiento
(sin perjuicio del procedimiento especial regulado en el art. 763 LECi)
y si así se solicitase por la parte demandante, el nombramiento de la
persona o personas que hayan de asistir o representar al presunto
incapaz y velar por él, conforme dispone el art. 760 LECi.
El Juez asume una posición peculiar, similar a la del proceso
penal, que le sitúa como activo interviniente en el procedimiento.
Al Juzgador le interesa la verdad material y para ello se adentra en
el procedimiento, no sólo como árbitro y director del mismo sino como
activo integrante, que sin ser parte procesal sí es interesado en la apor-
tación de todo el material probatorio (TS1.a S 31 diciembre 1991).
El derogado art. 208 Código civil (que tenía su antecedente históri-
co en el art. 216 de dicho Código, el cual, en su redacción anterior a la
reforma operada por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, imponía a los

Tribunales, sin distinción, la precisión de examinar por sí mismos al
demandado como incapaz, antes de declarar su incapacidad) fijó un
contenido mínimo probatorio en los mismos términos que el art. 759
LECi. Pero este artículo de la ley procesal civil introduce una novedad,
ya que al margen del dictamen pericial médico el Juez puede acordar
la práctica de los dictámenes periciales necesarios.
En todo caso, se exige una actividad probatoria mínima condicio-
nada a que se practiquen al menos las siguientes pruebas:
• Audiencia de los parientes del presunto incapaz.
• Examen por el Juez del presunto incapaz.
• Dictámenes periciales necesarios o pertinentes.
Si la sentencia fuese apelada se ordenará por el Tribunal superior,
también de oficio, en la segunda instancia, la práctica de las pruebas
preceptivas a que se refiere el párrafo anterior (art. 759, apartado ter-
cero, LECi). En tal sentido, la TS1.a S 15 julio de 2005 establece que el
procedimiento de incapacitación en que ha recaído la sentencia im-
pugnada se siguió por los trámites establecidos en los arts. 756 y ss
LECi, por lo que era aplicable, en la segunda instancia, lo dispuesto
con carácter imperativo en el art. 759.3 LECi, que ha supuesto una
trascendental modificación respecto al derogado art. 208 CC , al impo-
ner, expresamente y para todo caso, la práctica de las pruebas a que se
contrae su ap. 1.°, extendiendo así el principio de inmediación, de es-
pecial relevancia en estos procesos, al Tribunal de apelación. Cual-
quiera que sea la crítica que doctrinalmente pueda merecer el precep-
to, la obligación que impone al Tribunal de apelación es de estricta
observancia por constituir una norma esencial en esta clase de proce-
sos, cuya omisión constituye causa de nulidad de acuerdo con el art.
238.3 LOPJ . En el caso, al no haberse dado cumplimiento a lo preve-
nido en el art. 759.3 LEC, resultando así infringida una norma esencial
del procedimiento de incapacitación, aboca a la nulidad de pleno dere-
cho de la sentencia impugnada.
Este artículo impone al Juez una serie de actuaciones, so pena de
nulidad, en garantía del proceso de incapacitación y, en suma, del pre-
sunto incapaz. En este artículo, de verdadero carácter sustantivo, se
pone de manifiesto la desvirtuación del principio dispositivo de apor-
tación de parte y de la verdad formal que rigen en el proceso civil
general, en aras de la búsqueda de la verdad material de la incapaci-
tación. No es otro el significado de este artículo, ya que el Juez, con
independencia de las pruebas que soliciten las partes y en un ámbito
de libertad, puede acordar las que estime oportunas, diferentes, com-

plementarias o incluso iguales a las propuestas por las partes.
Ampliando las facultades del Juez, primando la verdad material en
cuanto a la prueba, puede decretar de oficio cuantas pruebas estime
pertinentes (art. 752, apartado primero, LECi).
Dado los principios que rigen en el procedimiento de incapacita-
ción, las partes tienen limitada su actividad en el periodo probatorio.
La admisión de hechos por las partes en los escritos de demanda y
contestación, no tendrán por efecto su fijación ni, en consecuencia,
dejar exentos de prueba los hechos sobre los que exista conformidad y
hacer inadmisible una prueba relativa a éstos (arts. 281.3 y 752.2 LECi).
En cuanto al recibimiento del pleito a prueba, no ha de ser solicita-
do por las partes en el acto de la vista; este trámite quedará abierto pre-
ceptivamente aunque las partes no lo soliciten, pues han de practicarse
necesariamente determinadas diligencias (art. 282, 752.1 y 759.1 LECi).
La proposición de los medios de prueba se realizará en el único
acto o vista (art. 429.1 y 443.4 LECi).
Es innecesario el interrogatorio del demandado, pues éste no
puede ser obligado a aceptar hechos relativos al objeto del procedi-
miento (art. 1814 Código civil y 752 LECi). Será el Juez quien, a tra-
vés del examen personal, apreciará la capacidad del demandado.
Como ya se ha señalado, las pruebas han de practicarse en unidad
de acto. Pero resulta imposible llevar a cabo la totalidad de las prue-
bas en el acto de la vista (por ejemplo, el examen del presunto inca-
paz en su propio domicilio o residencia geriátrica; la falta de asisten-
cia de algún pariente o la elaboración de dictamen o dictámenes
periciales no pueden realizarse en este trámite procesal). Esta situa-
ción ha determinado que, en la práctica, se acuda a la llamada «prue-
ba anticipada de algún acto de prueba» conforme regulan los arts. 293
y siguientes de la LECi. Se pueden establecer, así, dos fases o perio-
dos del procedimiento: pruebas de oficio, a través de lo dispuesto en
los citados arts. 293 y ss LECi, y la vista propiamente dicha.
En el procedimiento de incapacitación no rigen las disposiciones
legales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las par-
tes, de los documentos públicos, ni de los documentos privados reco-
nocidos (art. 752.2 LECi). Serán aplicables, por tanto, las reglas pre-
establecidas por el legislador para la valoración de estos medios de
prueba, como prueba plena, siendo toda la prueba que se practique
libremente apreciada por el Juez.
Finalmente, cabe destacar que las diligencias impuestas al Juzga-

do o Tribunal por el art. 759.2 LECi tienen la consideración de prue-
ba. Se trata de una prueba directa, legal, autónoma y obligada. Así:
• Legal porque así lo exigen los términos imperativos en los que
está redactado el art. 759.1 LECi. Estas diligencias no se encuentran
sujetas a formalidades de los medios de prueba definidos en los art.
301, 335 y 360 LECi, ni tienen identidad con ninguno de ellos.
• El carácter directo de estas diligencias implica la inmediación
judicial en su práctica, que no puede ser delegada en otro.
• Son autónomas y obligadas, no dependiendo su ordenación y
práctica de la petición del recibimiento del pleito a prueba. La auto-
nomía de que están investidas determina que son pruebas de oficio,
porque las ha de acordar el Juez necesariamente, y no pueden ser con-
fundidas con otras pruebas análogas aportadas al procedimiento o
propuestas y practicadas por las partes.
Practicadas todas las pruebas y diligencias de obligado cumpli-
miento, previo informe del Ministerio Fiscal y una vez efectuadas las
alegaciones por las partes sobre la graduación y límites de la incapa-
cidad o, en su caso, sobre la desestimación de la demanda, se dará por
terminada la vista y el Juez dictará sentencia dentro de los diez días
siguientes (art. 447.1.° LECi).
El Juez, de oficio o a instancia de parte, puede decretar, mediante
providencia, que los actos y las vistas se celebren a puerta cerrada y
que las actuaciones sean reservadas (art. 754 LECi).
Diligencia final.
El art. 435.2 en relación con el art. 759, ambos de la LECi, permi-
ten excepcionalmente que el Juez o Tribunal practiquen, de oficio o
instancia de parte, pruebas sobre hechos relevantes para determinar
la incapacidad y que no hayan podido practicarse anteriormente al
regir el principio de la verdad material.
7. La prueba. Pruebas de obligado cumplimiento
A) Examen por el Juez del presunto incapaz
Es una medida exigida por la ley como «una garantía para evitar
abusos cuya realidad puede ser percibida por un profano en medicina
como el Juez» (TS1.a SS 10 febrero 1986) y «constituye, de una parte, un
valioso dato probatorio y, sobre todo, una garantía en prevención de abu-

sos y maquinaciones, y, en otro aspecto, una importante ayuda al pro-
nunciamiento de meditadas decisiones constitutivas en una materia que
no se halla estrictamente reservada a la Medicina o la Psiquiatría, sino
que presenta carácter multidisciplinar y ha de tener en cuenta criterios
sociales carentes de rigurosa fijación» (TS1.a S 7 julio 2004). Tiene un
valor esencial. Debe practicarla personalmente el Juez que conozca del
procedimiento (rige el principio de inmediación), y vaya a dictar sen-
tencia, no pudiendo practicarse mediante auxilio judicial por un Juez
distinto (el fuero de competencia se reduce al de la residencia habitual
del demando). Este reconocimiento puede practicarse, si así se consi-
dera conveniente por el Juez, con el carácter de reservada (art. 754
LECi) y sin intervención directa de las partes (si bien las partes podrán
solicitar aclaraciones y alegar cuanto estimen pertinente antes de la
decisión final, vid. en tal sentido, TS1.a S 20 de marzo de 1991).
La jurisprudencia (vid., entre otras, TS1.a SS 10 febrero 1986, 31
diciembre 1991, 30 diciembre 1995 y 9 junio 1997) ha declarado la
nulidad del procedimiento de incapacitación en el que se omitió el
examen personal del presunto incapaz por el tribunal, quebrantando
una garantía procesal, un mandato sustantivo legal, tanto en primera
como en segunda instancia. Como ya se ha señalado, se trata de una
prueba directa, legal, autónoma y obligada. No se trata de un simple
reconocimiento judicial. El Juez debe explorar las facultades cogniti-
vas y volitivas del presunto incapaz para determinar las circunstan-
cias y situación real y, en definitiva, el autogobierno de esta persona.
Para facilitar su práctica, sería conveniente tener presente los
informes médicos aportados por las partes, e incidir en aquellas face-
tas de la personalidad que se dice en la demanda que están afectadas
por la situación de incapacidad.
Aunque estará en función de cada una de las distintas causas de
incapacitación, con carácter general pueden señalarse los siguientes
extremos, a modo de ejemplo:
a) De la esfera personal.
1. Orientación en persona (¿cómo se llama?, ¿quienes son sus her-
manos?, ¿padres?, etc.). Tiempo (día, mes y año en el momento de la
exploración, estación del año, fecha de nacimiento, etc.). Espacio
(¿Cuál es su dirección y lugar de residencia?, ¿dónde se encuentra en
este momento?, ¿cómo ha venido?, etc).
2. Memoria inmediata (¿qué ha desayunado hoy?, ¿qué cenó
ayer?). Memoria de evocación (explorar sucesos del pasado).
3. Capacidad de abstracción (interpretación de refranes).

4. Apreciación de ideas delirantes o deliroides o sobrevaloradas.
5. Habilidades en las actividades de la vida diaria (bañarse, vestir-
se, movilidad en la casa y en los desplazamientos, dependencia en la
alimentación, etc.).
6. Aspecto y cuidado personal (aseo, peinado, ropas, etc.). Cues-
tión importante para el nombramiento de tutor es comprobar que
quien ha llevado al presunto incapaz al Juzgado para este examen y
se propone para tutor debe presentarlo, lógicamente, bien cuidado y
aseado.
7. Afectividad: depresiva, maníaca, adecuada. Por ejemplo, algu-
nos enfermos mentales, como los que padecen una esquizofrenia resi-
dual, presentan un aplanamiento afectivo y desinterés vital, carecien-
do, además, de una planificación de su vida.
8. Conciencia de la enfermedad que padece en caso de enfermos
mentales, toma del tratamiento médico prescrito y si acude al Centro
de salud mental para su seguimiento terapéutico.
b) De la esfera patrimonial.
En la esfera patrimonial debe explorarse el grado de autonomía
para la administración de los bienes, detectar su actitud ingenua y
confiada, que le hace vulnerable a engaños y abusos por parte de ter-
ceros (muy común en determinados grados de deficiencias mentales
—límite y ligero— y en la enfermedad de Alzheimer, en su grado leve).
1. Capacidad de cálculo mental (sumar, restar, etc.), lo que permi-
te detectar si esta persona presenta o no problemas en el cambio de
moneda.
2. Conocimiento de la moneda de curso legal y su valor.
3. Capacidad de administración para los bienes de uso y consumo
cotidiano y de cierta complejidad. Puede ocurrir que el demando
tenga facultades para administrar una pensión mensual para su pro-
pio mantenimiento pero carecer de aptitud para administrar opera-
ciones económicas complejas (contratos de compraventa de inmue-
bles, créditos hipotecarios, etc.). Un ejemplo serían también las
limitaciones propias de la deficiencia mental ligera y límite así como
el discreto deterioro de la enfermedad de Alzheimer.
El grado severo de algunas enfermedades, como la enfermedad de
Alzheimer en dicho grado y de estados permanentes e irreversibles
como la deficiencia mental en grado severo y profundo, impiden rea-

lizar la exploración judicial en la forma expuesta ya que no pueden
contestar, ni siquiera, a las preguntas sencillas que se le formulan.
Finalmente señalar que el Juez, al tiempo de practicar la explora-
ción judicial oirá al presunto incapaz, si aprecia que éste tiene sufi-
ciente juicio, sobre la persona que considera más idónea para asumir
el cargo tutelar, y por consiguiente, más beneficiosa o adecuada para
su protección. Esta circunstancia deberá hacerse constar en el acta de
exploración (art. 759.2 LECi).
B) Audiencia de parientes
El art. 759 LECi establece que:

«1. El Juez oirá a los parientes más próximos del presunto inca-
paz. 2. Cuando se hubiere solicitado en la demanda de incapacitación
el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o
representar al incapaz y velar por él sobre esta cuestión se oirá a los
parientes más próximos del incapaz y a las demás personas que con-
sidere oportuno».
En esta prueba el Juez indagará sobre las deficiencias físicas o psí-

quicas que sean impedimento para que el presunto incapaz pueda
gobernarse por sí mismo y cualesquiera otros datos que el Juez con-
sidere conveniente preguntar a los parientes. Indicativamente podría-
mos citar: antecedentes médicos, recursos económicos del presunto
incapaz e idoneidad del propuesto para tutor (si se solicita en la de-
manda su nombramiento), la persona con la que convive, su compor-
tamiento familiar o social, etc.
El resultado de la audiencia no es vinculante para el Juez, si bien
contribuirá a formar la opinión de éste, por lo que el Juez de resultas
de estas audiencias (se haya solicitado o no nombramiento de tutor),
podrá disponer de oficio de cualquier prueba o medida complemen-
taria que estime conveniente (oír a los Servicios Sociales, amigos,
vecinos, al médico que le atiende, personas próximas al presunto
incapaz, etc.).
Este precepto no dice quienes son los parientes más próximos del
presunto incapaz. La proximidad va referida a los más «cercanos» o
«allegados».
Las partes también pueden solicitar la prueba testifical por los
cauces legales (art. 360 y siguientes LECi).
Aún siendo una prueba preceptiva, las consecuencias de haber omi-

tido a un pariente deberán valorarse en función de la cercanía y pro-
ximidad. En este sentido, la jurisprudencia, por un lado, ha llegado a
declarar la nulidad del juicio por falta de esta prueba (TS1.a SS 20
febrero y 12 julio 1989) y en otros casos su ausencia no la consideró
suficientemente relevante por tener constancia de que los parientes
conocían el procedimiento y no se personaron para ser oídos (TS1.a S
19 febrero 1996).
Es reiterada la jurisprudencia (vid., entre otras, TS1.a SS 30 di-
ciembre 1995 y 19 febrero 1996) en el sentido de que no se pueden
comprender entre parientes próximos los que hayan promovido su
declaración de incapacidad puesto que las razones que motivaron su
decisión, cómo llegaron a formar su criterio, informes médicos, etc.,
habrán de exponerse a través de los trámites del propio procedimien-
to de incapacitación. Las partes comparecen, como en otro procedi-
miento civil, como titulares de derechos subjetivos que accionan y en
los que necesariamente hay contraposición de intereses.
Pero lo cierto es que la audiencia de los parientes que hubieren pro-
movido el procedimiento permite al Juez oír causas, hechos o motivos
que voluntariamente no se incluyeron en la demanda por razones
morales o sociales, y es fundamental la convicción judicial al primar
en este tipo de procedimiento la averiguación de la verdad material.
Finalmente, reseñar que el Juzgado podrá oficiar al Registro de
Últimas Voluntades en el caso de que no se haya aportado por la parte
demandante o los parientes, para conocer si existe testamento de los
padres del presunto incapaz o del propio demandado en que se hubie-
ra hecho designación de tutor (art. 223 Cc).
C) Dictamen de un facultativo o facultativos necesarios

o pertinentes
Su finalidad será la de hacer saber al Juez si como consecuencia

de la enfermedad o deficiencia psíquica que el presunto incapaz pade-
ce, tiene capacidad de autogobierno (en su esfera personal o patri-
monial), señalando, en su caso, las discapacidades detectadas y las
medidas protectoras más adecuadas. El dictamen ha de elaborarse en
términos claros.
No contempla la ley la especialidad médica de los peritos, pero en
la práctica procesal el único informe que se vienen solicitando es un
informe pericial psiquiátrico.
Normalmente el Juzgado tiene adscrito un Médico forense que

será el encargado de realizarlo, si bien el Juez podrá nombrar otro u
otros facultativos que estime conveniente para su ilustración y por sus
conocimientos médicos especializados (psiquiátricos o neurológicos),
sin que las partes intervengan en este trámite de designación.
Las partes podrán solicitar las aclaraciones y alegar cuanto esti-
men pertinente sobre el resultado de la prueba (TS1.a S 20 marzo
1991) y también pueden pedir, además, otra prueba pericial médica
por los trámites establecidos en los arts. 335 y siguientes de la ley pro-
cesal civil.
El dictamen o dictámenes periciales serán un elemento de gran
influencia en la convicción del juzgador, pero no puede atribuírsele
más valor que el reconocido a las pruebas de peritos (art. 348 LECi,
según las reglas de la sana crítica).
En definitiva, el Juez ha de traducir al lenguaje jurídico los cono-
cimiento científicos que aquellos dictámenes le suministran y en la
búsqueda de la verdad material aceptar aquél o aquellos que se ajus-
ten a su propia percepción personal en el examen del demandado, sin
perjuicio de las restantes pruebas practicadas.
El contenido del informe pericial es examinado, en esta obra, por
el Dtor. CALCEDO ORDÓÑEZ.
8. Reintegración de la capacidad y modificación del alcance

de la incapacitación
A) Procedimiento
El art. 761 LECi establece, en su apartado primero, que:

«La sentencia de incapacitación no impedirá que, sobrevenidas
nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por
objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya
establecida».
Este artículo es una consecuencia necesaria y complementaria del

art. 760 LECi. Desaparecida o modificada la causa que dio lugar a la
incapacitación de una persona, es lógico que se acomode su situación
jurídica a la real. La idea fundamental del precepto es la adecuación
entre la realidad jurídica y la médica. Es un proceso de acomodación
o adecuación. La incapacitación representa un estado civil que, por
ser duradero, no deja de ser mudable; por ser estado constituido por
la sentencia que declaró la incapacidad no podrá alterarse mientras

no haya recaído otra (la del art. 761 LECi).
La modificación de la capacidad afectará al régimen de guarda, ya
que tiene que existir «correlación entre el tipo de incapacitación y el
régimen de guarda a que el incapacitado debe quedar sometido». A tal
efecto, no se precisa la desaparición de la enfermedad o deficiencia
psíquica, sino sólo las circunstancias que determinaron que la perso-
na no se pudiera gobernar por sí misma (art. 200 Código Civil). Éstas
deben ser nuevas circunstancias, esto es, sobrevenidas con posteriori-
dad a la incapacitación.
No se establece en el art. 761 LECi expresamente el procedimien-
to que debe de seguirse, pero el art. 753 de la misma ley, en su capí-
tulo primero del título primero del libro IV, al tratar de los procesos
de capacidad, establece los trámites del juicio verbal por lo que el jui-
cio adecuado es éste.
La competencia para el conocimiento del proceso corresponde al
Juzgado de Primera Instancia ante el que se siguió la previa declara-
ción de incapacidad, pues se trata, en suma, de una reproducción del
anterior y sometido a los mismos recursos que éste. En el supuesto de
que el incapaz hubiera cambiado de lugar de residencia, será compe-
tente el de la nueva residencia. El Juez mantendrá las mismas amplias
facultades y exigencias que en el proceso de incapacitación en las dili-
gencias de prueba de obligado cumplimiento (art. 759 LECi).
El trámite del procedimiento es el mismo al ya examinado de inca-
pacidad.
En definitiva, la sentencia de incapacitación es esencialmente revi-
sable. No se da para este tipo de procesos la inalterabilidad de la cosa
juzgada material. Sí y sólo la cosa juzgada formal. En todo caso, debe-
rá pronunciarse si procede o no dejar sin efecto la incapacitación o si
se deben o no modificar la extensión y límites de ésta.
No regula este precepto la legitimación pasiva. Deben distinguirse
los siguientes supuestos:
• En el caso de que hubieren interpuesto la demanda las perso-
nas legitimadas en el art. 761 LECi (cónyuge, pareja de hecho, des-
cendientes, ascendientes, hermanos, tutores y curadores y padres
con patria potestad rehabilitada o prorrogada), al igual que en el pro-
cedimiento de incapacitación (art. 758 LECi), el incapaz podrá acu-
dir representado y asistido por un defensor judicial o podrá nombrar
abogado y procurador en la forma prevista en el proceso de incapa-
citación. El Ministerio Fiscal asumirá su representación y defensa

cuando no compareciera asistido por defensor judicial o no hubiera
nombrado abogado o procurador (art. 3.7 Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal). En todo caso es necesaria la asistencia del Minis-
terio Fiscal.
• Si la demanda ha sido promovida por el propio incapacitado, éste
deberá ser defendido y representado por abogado y procurador y diri-
girse la demanda contra aquél o aquellos que, legitimados activamente
(parientes o Ministerio Fiscal), interpusieron la demanda de incapaci-
dad. En todo caso es necesaria la asistencia del Ministerio Fiscal.
• Si la demanda ha sido presentada por el Ministerio Fiscal el in-
capaz podrá acudir representado y asistido por un defensor judicial o
podrá nombrar abogado y procurador en la forma prevista en el pro-
cedimiento de incapacitación (art. 758 LECi).
B) Legitimación
a) Personas mencionadas en el apartado primero del art. 757 LECi

(cónyuge, pareja de hecho, descendientes, ascendientes, hermanos,
tutores y curadores y padres con patria potestad rehabilitada
o prorrogada).
La legitimación activa es de numerus clausus. No es admisible que

puedan intervenir personas diferentes de las mencionadas en el art.
761.2 LECi en relación con el art. 757 de la misma ley. Se pretende
que promuevan este procedimiento los que han estado cerca del inca-
pacitado y conocen más directa y exactamente la evolución médica
del defecto o enfermedad que motivó la incapacitación. Puede cual-
quiera de los legitimados instar indistintamente el proceso de revisión
de la capacidad.
En el art. 761.2 LECi no se establece obligación de las personas que
menciona de promover el juicio, salvo el tutor por aplicación del art.
269.3 Código civil, a cuyo tenor «el tutor está obligado a velar por el
tutelado y, en particular, … 2.° A promover la adquisición o recuperación
de la capacidad del tutelado y su mejor reinserción en la sociedad». Hay
que recordar que este artículo es producto de la reforma llevada a cabo
por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, y que los deberes del tutor se con-
figuran más como obligación que como deber o facultad.
Esta obligación corresponde también al curador y a los titulares de
la patria potestad.
No debe considerarse, por el contrario, legitimado el guardador de

hecho (cuestión discutida) pues aunque los arts. 229 y 303 Código
Civil pudieran dar pie a tal interpretación, van referidos a la constitu-
ción de la tutela y no a la posibilidad legitimadora de revisar la inca-
pacitación y, por otro lado, la guarda de hecho queda excluida del
régimen jurídico de guarda a que se refiere el art. 760 LECi (régimen
de tutela o guarda a que debe quedar sometido el incapacitado en la
sentencia de incapacitación).
No debe incluirse tampoco entre «las personas que tuvieran bajo su
guarda al incapacitado» al director y al facultativo del Centro u Hos-
pital donde estuviere internado, sin que tal ausencia en el art. 761
LECi deba entenderse como una omisión, si bien su omisión queda
obviada por la información sobre el estado del enfermo mental que
debe proporcionar al Juez cuando éste lo solicite y, en todo caso, cada
seis meses (así lo establece el art. 763 LECi a propósito del procedi-
miento de los internamientos no voluntarios). En todo caso el dicta-
men del facultativo del Centro o de otro facultativo médico puede ser-
vir de base real para que pueda pedirse este juicio revisorio.
b) Ministerio Fiscal
Interviene subsidiariamente o en defecto de cualquiera de los legi-

timados a instar este procedimiento de revisión, cuando no existieran
o no quisieran promoverlo ninguno de los legitimados.
c) El propio incapacitado
La referencia «el propio incapacitado» fue un acierto de la reforma

llevada a cabo en el año 1983 de reconocer el interés legítimo del inca-
pacitado a la reintegración de su capacidad o al aumento de su actuar
jurídico.
Su representación y asistencia en el juicio dependerá del grado y
alcance de su incapacidad. En el proceso de reintegración de la capa-
cidad conviven un interés público, siempre presente en esta materia,
con un verdadero derecho subjetivo público —constitucional si se
quiere, conforme al art. 17 CE— del incapacitado a que se le reintegre
la capacidad en el momento en que pueda gobernarse por sí mismo.
Si se hubiere privado al incapacitado de la capacidad para compa-
recer a juicio, deberá obtener expresa autorización judicial para
actuar en el proceso por sí mismo (art. 761.2 LECi).
Y finalmente, debe señalarse que el avance de la ciencia médica y

farmacéutica con nuevos psicofármacos, así como los tratamientos
rehabilitadores, ha mejorado espectacularmente las posibilidades
evolutivas de determinados enfermos mentales, pero no puede olvi-
darse también que desgraciadamente puede aparecer una agravación
de la enfermedad y, en tal caso, haya de instarse el procedimiento
para restringir la esfera de la actuación jurídica del incapacitado.
VII. BIBLIOGRAFÍA
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reforma del Código Civil en materia de tutela», Revista Poder Judicial 10
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VV.AA.: Comentarios del Código Civil, Ed. Ministerio de Justicia, Madrid,
1991.
ALFREDO CALCEDO ORDÓÑEZ
Catedrático de Psiquiatría (j)
Ex-Director del Master de Psiquiatría Legal
Universidad Complutense de Madrid
La pericial médica en el procedimiento

de incapacitación civil
SUMARIO: I. Introducción. II. Aproximaciones clínicas. 1. Aproximación por

diagnóstico. 2. Aproximación por desenlaces. 3. Aproximación por funciona-
miento. III. Nuevas ideas, nuevos modelos. 1. El giro de Mc Garry. 2. El cons-
tructo de Grisso. IV. Aplicación en incapacitación civil. 1. Áreas de funciona-
miento. A) Vida independiente. B) Económico-administrativa. C) Salud. D)
Transporte. E) Otras. 2. Causas. 3. Interacción persona-contexto. 4. Enjuicia-
miento. 5. Disposición. V. Sobre tutores, agencias de tutela y fundaciones. VI.
Sistemática pericial.
I. INTRODUCCIÓN
La pericial médica es prueba claramente regulada por el legislador

en los procedimientos de incapacitación. De un lado es prueba obliga-
da, de otro está bien definida en cuanto a las cuestiones sobre las que
debe versar.
Respecto a que es prueba obligada resulta del artículo 759.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. Su contenido no ofrece dudas:
«(…) Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dicta-
men pericial médico, acordado por el tribunal».
Y es útil recordarlo, pues, hasta hace poco, el asunto quedaba en
«dictamen de un facultativo» con la consiguiente indefinición. De aquí
el carácter complementario de los informes psicológicos y psicosocia-
les que se aduzcan en los procedimientos de incapacitación.
228 ALFREDO CALCEDO ORDÓÑEZ
En realidad no podría ser de otra manera, pues la pericial médica,

por principio, cubre aspectos del enfermar humano no alcanzables por
las de tipo psicológico o psicosocial. Dicho más precisamente, sólo
desde la pericial médica cabe una ponderación de los factores biológi-
cos, psicológicos y sociales que conforman la enfermedad en cuanto a
etiología, diagnóstico-diferencial, curso o evolución y tratamiento.
Respecto a las cuestiones sobre las que debe versar recordemos que
están reguladas por el Código Civil (CC) y la Ley de Enjuiciamiento
Civil (LEC). Básicamente son: enfermedad o deficiencia de carácter físi-
co o psíquico, persistencia o previsión razonable, repercusión en el gobier-
no de la persona, extensión y límites de la misma y modificación sobre-
venidas nuevas circunstancias (CC, arts. 200 y 201 y LEC, arts. 760 y
761, respectivamente).
A todo esto, el legislador ha concordado con la incapacitación otras
cuestiones con implicación médica. Así, en cuanto a pérdida del dere-
cho de sufragio (Ley Orgánica del Régimen General Electoral, art. 3.2),
necesidad de internamiento del incapacitado (LEC, art. 760), limita-
ción de su capacidad procesal (idem, art. 761), y esterilización no puni-
ble (Código Penal, art. 156). Y quedan otros derechos que igualmente
pueden ser cercenados a cuenta de la incapacitación, como el de pre-
visión de nombramiento de tutor, capacidad de testar, permiso de con-
ducción, licencia de armas, etc.
De aquí que la pericial médica siempre deba estar abierta a versar
sobre cuestiones más allá de las comúnmente requeridas. Unas veces
trascenderán del propio procedimiento de incapacitación. Otras, en
cambio, podrán surgir del perito a cuenta de su sensibilidad y cono-
cimientos profesionales.
II. APROXIMACIONES CLÍNICAS
Una demanda de incapacitación civil siempre responde a motivos.

Habitualmente recoge que la persona demandada tiene problemas en
el día a día de modo significativo y continuo. Dichos problemas se sue-
len relacionar con el arreglo de vida y/o la gestión de bienes. Otras
veces con la falta de cuidado de la salud. En ocasiones los problemas
son tan severos que pueden abarcar todos los aspectos de la vida.
Generalmente, la razón esgrimida como causa es la presencia o sospe-
cha de trastorno mental.
Ahora bien, frente a las apreciaciones reseñadas en la demanda,
corresponde a la pericial médica la función de contrastarlas. Primero,
LA PERICIAL MÉDICA EN EL PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIÓN CIVIL 229
en cuanto a si el demandado padece enfermedad o deficiencia. Y se-

gundo, si así es, en cuanto a lo relevante de la misma a los efectos de
la pretendida incapacitación. Pero qué será lo «relevante» no es cues-
tión sencilla en el asunto que nos ocupa. Hay opiniones. Depende del
tipo de aproximación clínica con que se opera1.
1. Aproximación por diagnóstico
Una primera aproximación clínica aplicable en la pericial es por

diagnóstico. Parte del supuesto de que hay enfermedades que incapa-
citan per se. Son éstas las propias de la llamada psiquiatría «pesada»,
esto es, las demencias, los retrasos mentales, las psicosis crónicas. En
el fondo se presume que una persona que padece alguna de ellas no es
capaz de autodeterminarse respecto a sus mejores intereses. Conse-
cuentemente, se impone la necesidad de protección. Un modo es la
incapacitación, sin que medien matices.
Pero la equiparación entre diagnóstico e incapacitación civil no es
sólo asunto de hoy. La respalda una larga tradición psiquiátrica. Basta
recordar los no tan lejanos tiempos en que los enfermos mentales más
graves eran institucionalizados. Asimismo, las mínimas posibilidades
que tenían de autodeterminarse más allá de la institución. Es fácil
intuir que estaban incapacitados de hecho, no de derecho.
Falta añadir que situación tan impropia no era sólo referible a la
práctica psiquiátrica, por lo demás limitada en su arsenal terapéuti-
co. Era también referible a los ámbitos políticos y jurídicos. Políticos,
en cuanto el discurso de la falta de autonomía de los enfermos men-
tales más graves no era objeto de controversia. Jurídicos, en cuanto
los procedimientos de incapacitación se saldaban con resoluciones de
si o no. Todo jugaba, pues, para que los procedimientos fueran esca-
sos en número.
Hoy la situación ha cambiado claramente a mejor. El respeto a la
autonomía de los enfermos mentales, cualesquiera sean su condición y
situación, es una obligación bien definida. Así lo ha plasmado el dis-
curso político en el ordenamiento jurídico. Se nos exige a los profesio-
nales de la salud una mayor comprensión de la autonomía de los enfer-
mos mentales. Y el sistema de garantías opera para que así sea.
Recordemos, a título de ejemplo, que es obligado informar, —del modo
1 SEENA FAZEL: «Competence». En Psychiatry in the Elderly. Jacoby & Oppenheimer. Ed.
Oxford, University Press, Gran Bretaña, 3.a edición 2005 (en págs. 941 a 950).

más adecuado a su condición— incluso a las personas incapacitadas

civilmente, de cualquier actuación médica que sobre ellos se haga
(Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de información y documentación
clínica).
No es de extrañar, pues, que se presenten cada día más demandas
de incapacitación, a diferencia de lo que sucedía antaño. Asimismo,
que las exigencias de definición y matización al respecto sean mayo-
res. De aquí que aproximaciones clínicas a presuntos incapaces, basa-
das exclusivamente en el diagnóstico, se queden cortas.
Por supuesto que habrá casos de presuntos incapaces tan ma-
nifiestamente deteriorados que, a primera vista, pudieran no exigir
mayor comentario. Pero aún así, fiar sólo en el diagnóstico y dar lo de-
más por sobreentendido seguiría siendo impropio. Y ello porque fal-
tarían consideraciones clínicas más allá del diagnóstico, que podrían
ser determinantes para mejor definir los cuidados exigidos por su
condición.
2. Aproximación por desenlaces
Una segunda aproximación clínica aplicable a la incapacitación

civil opera por desenlaces. Son los malos desenlaces generados por el
presunto incapaz lo primero a considerar. Después, la racionalidad o
irracionalidad de las decisiones que los motivan y su relación con la
enfermedad.
En general, las demandas de incapacitación civil utilizan como
motivo los malos desenlaces a que conducen las actitudes y compor-
tamientos del demandado. Sean del orden que sean se presentan co-
mo significativos por estar fuera de razón a causa de enfermedad.
Entre los ejemplos acaso el más paradigmático sea el del rechazo
de tratamiento por parte de enfermos mentales crónicos. A primera
vista poco puede haber más significativo que un enfermo rechace un
tratamiento que podría beneficiarle. Más aún cuando las recaídas
son frecuentes. Nada más razonable entonces que forzarle o, lo que
es lo mismo, decidir por él. Si hay amparo de ley en situaciones pun-
tuales —recuérdese el internamiento involuntario— ¿por qué no
hacer lo mismo cuando las situaciones puntuales se repiten y hay
base científica para ello? ¿por qué no hacerlo con similar amparo de
ley? Este es el fundamento de la aproximación clínica a los presun-
tos incapaces que generan malos desenlaces. Es puro pragmatismo.
Pretende su tutela o incapacitación a fin de limitar o eliminar los

malos desenlaces.
Ahora bien, se olvida que un rasgo de nuestra sociedad es su gran
tolerancia respecto a cómo vivir, manejarse económicamente o cuidar
de la salud. Y esto comporta las más diversas opciones personales. En
principio se presupone que cada uno sabe lo que es bueno para él.
Paralelamente se acepta, salvo casos extremos tasados por ley, que los
demás no deben definir lo bueno para otro. Excepciones puntuales
aparte, incluye a sanos y enfermos. En último término todo esto es
reflejo de la alta significación que nuestra sociedad y su ordenamien-
to jurídico confieren a la autonomía de la persona y el gran respeto
que les merece. Fiel reflejo de ello es la ley sobre la autonomía del
paciente ya citada.
Se olvida también que las aproximaciones clínicas por desenlaces
a presuntos incapaces pueden resultar impropias. Para concretarlo
basta retomar las demandas de tutela sanitaria de enfermos mentales
crónicos que rechazan tratamiento y derivan en malos desenlaces.
Son varios y de diversa índole los aspectos críticos a retener. Unos
provenientes del propio enfermo, otros conectados con expectativas
terapéuticas y otros más con el sistema de garantías.
En efecto, hay enfermos mentales crónicos que rechazan trata-
mientos que les beneficiarían motivados por experiencias previas. Tal
el caso de malos recuerdos de cuando fueron atendidos de urgencia o
internados por vía judicial. O bien como medio de eludir los efectos
secundarios de la medicación, ya vividos o imaginarios (aumento de
peso, impotencia sexual, etc.).
Asimismo, hay expectativas terapéuticas que pueden resultar re-
lativas más veces de las que se pretende en las demandas de tutela
sanitaria. A fin de cuentas no son tantos los casos que responden a la
medicación —valga la comparación— con beneficio similar al deter-
minado por la insulina en la diabetes. Incluso cabe preguntarse si
algunos de ellos no se beneficiarían de una atención más diversifica-
da y hasta de internamientos más prolongados.
Así también, cabe preguntarse sobre el asesoramiento que Su Se-
ñoría necesita para disponer con conocimiento de causa acerca de la
idoneidad del tratamiento forzoso propuesto. Es obvio que esa función
necesita de la correspondiente especialización y que, si de enfermos
mentales se trata, quien asesore sobre la mayor o menor bondad del
tratamiento, debería ser necesariamente psiquiatra. Difícilmente podrá
ser el médico forense, pues ni por preparación o cometido llegaría más
allá de las cuestiones formales. Tampoco por razón ética el psiquiatra

que promueve el tratamiento. A este respecto es a recordar el mandato
del Código de Ética y Deontología Médica de la Organización Médica
Colegial de España (1999). Así, en el Capítulo XVII que trata de «Médi-
cos peritos y funcionarios», precisa:
«Art. 41.
1. Los médicos funcionarios y los que actúan en calidad de peritos
deberán también acomodar sus actividades profesionales a las exigen-
cias de este Código.
3. La actuación como peritos o médicos inspectores es incompati-
ble con la asistencia médica al mismo paciente».
Y todavía queda la posibilidad de que, por la vía de los malos
desenlaces por rechazo de tratamiento, asistamos a una disimulada
expansión de medidas de seguridad. Por lo menos sería una tentación
expandir el tratamiento forzoso a la serie de enfermos que cometen
infracción tras infracción de rango menor.
En suma, son demasiados los inconvenientes de una aproximación
clínica por malos desenlaces en las demandas de incapacidad. La irra-
cionalidad que comporta no debe obviar la exploración de los moti-
vos o causas que la sustentan. En último término, lo importante es la
elucidación del proceso de elección y decisión del presunto incapaz,
del que la racionalidad o irracionalidad es sólo una parte. Igualmen-
te básico es, en el presunto incapaz, la mayor o menor comprensión
de lo que le sucede y de las consecuencias de su negativa a corto y
largo plazo. Todo esto sin olvidar las posibilidades de atemperar su
condición y situación.
3. Aproximación por funcionamiento
Finalmente, una tercera aproximación clínica aplicable a la incapa-

citación civil es la funcional. Concepto básico de la misma es el de
habilidad funcional. Es en clave de habilidades funcionales que puede
ser evaluado el presunto incapaz.
Una buena manera de comprender qué son las habilidades funcio-
nales es considerando a la mente como mediadora entre las necesidades
del organismo y el ambiente. En línea con ello las habilidades funciona-
les pueden definirse como estrategias de actuación eficientes de la perso-
na de cara a las tareas que se le plantean2. De aquí la especificidad de las
2 RICHARD L. GREGORY (ed): Diccionario Oxford de la mente. Alianza Editorial, Madrid, 1995.
habilidades funcionales, serán tantas como tareas pueda haber. De aquí

también su efectividad según hábitos, tiempo o esfuerzo.
Las habilidades funcionales implican una cadena de mecanismos
nerviosos centrales situados entre los órganos de los sentidos y los
efectores. A su vez, son distinguibles en dichos mecanismos tres tipos
en sentido amplio. Uno básicamente perceptivo, otro que sustenta la
elección y decisión, el último que ejecuta las acciones secuenciadas y
coordinadas que dan expresión a la elección anticipada. Falta añadir
que la cadena de tales mecanismos enfatizará uno u otro de ellos
según el tipo de habilidad funcional de que se trate.
Así, ejemplificando la cuestión, hay habilidades funcionales que
enfatizan los mecanismos perceptivos. Tal el caso de profesiones que
exigen discriminación fina como músicos, clasificadores de lanas,
catadores de vino, etc. Es obvio que cada habilidad funcional al res-
pecto enfatiza su propio mecanismo perceptivo. Volviendo a las pro-
fesiones, en los músicos es la vía nerviosa sensorial auditiva, en los
clasificadores de lanas la visual y en los catadores de vino la gustati-
va y la olfativa. En todas ellas, en cambio, quedan en segundo plano
los mecanismos de elección y más aún los de decisión.
Igualmente, hay habilidades que enfatizan los mecanismos de
elección y decisión. Dominan en las actividades intelectuales y en los
juegos. Así, en una evaluación médico-forense, ante una serie de datos
documentados, lo más importante es la selección de los más relevan-
tes. Menos la revisión de los documentos y menos aún la acción de
redactarlo. En un juego de tenis lo fundamental es la elección de la
jugada teniendo en cuenta la trayectoria de la pelota y la posición del
otro jugador.
Finalmente, hay habilidades funcionales que enfatizan los meca-
nismos de ejecución secuenciada y coordinada de la elección efectua-
da. Es el caso de montar a caballo, ir en bicicleta, conducir un coche,
etc. Es claro que una vez iniciada la acción, la habilidad es básica-
mente motórica y automatizada, en tanto la percepción de lo que se
hace está en muy segundo plano.
De hecho, pues, los mecanismos perceptivos, de elección y deci-
sión y de ejecución siempre están presentes en las habilidades fun-
cionales. No obstante, como ya quedó dicho, cada tipo de habilidad,
ya sea manual, intelectual o deportiva enfatiza alguno de los tres
mecanismos. Igual cabe decir de las habilidades sociales.
Volviendo ya a los presuntos incapaces salta a la vista la operativi-
dad de lo dicho hasta aquí. El esquema es fácil de aplicar. Un presun-
to incapaz es, por principio, sospechoso de incompetencia en algún

área significativa de su vivir cotidiano. Sus desempeños, al parecer,
son percibidos como precarios. Así los suele describir y remarcar la
demanda de incapacitación.
Pues bien, la aproximación clínica funcional consiste en concretar
cual es el estado de las habilidades funcionales específicas del área
objetada. Repetimos, estado de las habilidades funcionales, intere-
sando tanto sus déficits como los mecanismos que subyacen. Ya anti-
cipamos cuales son las habilidades más frecuentemente cuestionadas:
vida independiente, gestión económica, cuidado de la salud.
Ahora bien, el criterio funcional también tiene debilidades3. Una
es de carácter social y político. Tiene que ver —como ya dijimos—
con que en nuestra sociedad prima la autonomía como valor fun-
damental de la persona. Por consiguiente, ante situaciones de incer-
tidumbre sobre la capacidad de una persona, entre dejarla a su albe-
drío o protegerla, opera un sesgo a favor de lo primero. Es obvio
que esto último comporta riesgos, pero social y políticamente son
compartidos.
La otra debilidad tiene que ver con el umbral de capacidad. Se dis-
cute si debería ser fijo o movible, estable u oscilante según las deman-
das. De aquí que en este último caso se hable de «escala móvil». La
cuestión se convierte en problemática cuando los resultados corres-
ponden a deterioros incipientes o inestables. Implica riesgo de relati-
vismo. Y es sabida la desazón de los psiquiatras —obligados como
profesionales a la objetividad de pretensiones científicas— ante la
relatividad de los conceptos legales. Atemperar en lo posible dicho
relativismo dependerá de los aspectos que se consideren.
Habitualmente se destaca como aspecto más determinante para la
efectividad de la «escala móvil» la complejidad de las decisiones. Así,
a mayor complejidad de éstas, mayor umbral de capacidad. Otros
aspectos a tener en cuenta son la apreciación de las consecuencias, el
diagnóstico e incluso posibilidades de rehabilitación.
Pero, debilidades aparte, lo cierto es que la aproximación funcio-
nal es hoy la preferida en la práctica forense y en investigación. La
razón es clara. Supera a las aproximaciones diagnóstica y por desen-
laces, pues ofrece una visión más comprensiva de cómo pueden ma-
nejarse y se manejan las personas, sean presuntos incapaces o no.
3 THOMAS G. GUTHEIL, PAUL S. APPELBAUM: Clinical Handbook of Psychiatry and the
law. Ed. Lippincott Williams & Wilkins, USA, 2000 (en págs. 219 a 223).
III. NUEVAS IDEAS, NUEVOS MODELOS
1. El giro de Mc Garry
Corresponde a Mc Garry4, un psiquiatra vinculado a la Universidad

de Harvard, la idea y desarrollo de un nuevo modelo de evaluación
forense. Es útil demorarse en ello, pese a que el área elegida fuera la
capacidad procesal en contexto penal, lejos por tanto de la incapaci-
dad civil que ahora nos interesa. Tampoco importan las diferencias
entre nuestro ordenamiento jurídico y el vigente en Estados Unidos,
país en el que las ideas de Mc Garry germinaron y se desarrollaron. En
último término las periciales médicas o no médicas sirven a los mis-
mos fines de prueba, tanto en un ordenamiento como en otro.
La idea seminal de Mc Garry fue que:
«los criterios legales podían ser traducidos con precisión en términos
psicológicos y clínicos y vueltos a traducir en datos relevantes legal-
mente orientados».
Pasando a la práctica, Mc Garry elaboró un proyecto de investiga-
ción interdiciplinar sobre la capacidad procesal de delincuentes acu-
sados ante la justicia criminal (competence to stand trial). El objetivo
pretendido, en concordancia con sus ideas, apuntó a la identificación
de las condiciones mentales y habilidades de los acusados que fueran
relevantes para determinar su capacidad para ser juzgados.
El grupo interdisciplinar estaba formado por psiquiatras, psicólo-
gos y abogados. Fue este conjunto de profesionales quien estudió a los
acusados y revisó la documentación de los procedimiento penales en
curso a los fines previstos.
Los resultados obtenidos, una vez concluida la investigación, die-
ron base para identificar tres amplias clases de habilidades y condi-
ciones mentales relevantes a los efectos de la capacidad procesal en
contexto criminal. Fueron éstas:
1. Habilidad para cooperar con el abogado propio para la propia
defensa.
2. Conciencia y comprensión de la naturaleza y objeto del proce-
dimiento en que el acusado estaba incurso.
3. Comprensión de las consecuencias del procedimiento.
4 A. LOUIS MC GARRY et al.: Modern Legal Medicine Psychiatry and Forensic Science. Ed. F.
A. Davis Company, Philadelphia, 1980 (en pag. 741).

Seguidamente, el grupo interdisciplinar tradujo las tres «amplias

clases de habilidades y condiciones mentales» en trece ítems de «fun-
cionamiento». Quedó conformado así un instrumento de evaluación
forense de la capacidad procesal ante la justicia criminal, el «Compe-
tence To Stand Trial Assessment Instrument» (CAI). En cuanto a su
uso Mc Garry y colaboradores recomendaban que cada ítem debía ser
explorado mediante dos o tres preguntas.
En suma, pues, McGarry fue el primero en plantear y desarrollar
una aproximación más comprensiva a la evaluación forense al incluir
habilidades. Hasta ese momento, las inferencias respecto a la capaci-
dad procesal en contexto penal se hacían en función de estados psi-
copatológicos, rasgos de personalidad o la inteligencia en general.
Esto podía ser útil sobre todo en casos con patología severa, no así en
la mayoría. Tras las aportaciones de McGarry las inferencias empeza-
ron a hacerse en clave de funcionamiento, a través de habilidades
específicas al caso. Y, gracias al cambio, se ganaba en proximidad y
conocimiento de la problemática legal a dilucidar. Por añadidura se
ponía a disposición un instrumento de evaluación o, por lo menos,
una guía de actuación para la evaluación forense.
Ahora bien, si Mc Garry (1973) fue el comienzo, después fue y si-
gue siendo Grisso (1986 y 2003)5-6 un psicólogo también vinculado a
la Universidad de Harvard, quien ha ido más allá. Su mérito radica en
haber elaborado un constructo legal, en la estela de Mc Garry, aplica-
ble a la evaluación forense en cualquiera de sus ámbitos, y sometido
a crítica los instrumentos utilizados al respecto. Es por eso que de ini-
cio trataremos del constructo de Grisso de modo general. Sólo des-
pués nos centraremos en su aplicación a la incapacitación civil en los
aspectos propiamente periciales.
2. El constructo de Grisso
El constructo legal de Grisso consta de cinco componentes, tres de

orden médico, dos específicamente judiciales. Son los siguientes:
— habilidades funcionales,
— causas,
— interacción,
5 THOMAS GRISSO: Evaluating Competencies. Forensic Assessments and Instruments. Ed.
Plenum Press, New York, 1986 (en págs. 268 a 303).

Kluwer Academic/ Plenum Publishers, New York, 2.a edición 2003 (en págs. 322 a 389).
— enjuiciamiento,
— disposición.
El componente de habilidades funcionales proporciona información
sobre lo que un individuo puede hacer o cumplir con el conocimiento,
la comprensión o las creencias necesarias para su cumplimiento.
En la concepción de Grisso las habilidades funcionales presentan
dos niveles, uno cognitivo, otro conductual. El nivel cognitivo supone
el conjunto de pensamientos, memoria, cálculo, planificación, etc. gra-
cias al cual puede realizarse o se realiza la correspondiente conducta
(nivel conductual). Dicho de otro modo, las habilidades funcionales se
refieren, valga la redundancia, al funcionamiento conformado por los
elementos psicológicos específicos que hacen posible su efectividad.
No son propiamente estados mentales, rasgos de personalidad, o inte-
ligencia en general. Que estos puedan influir sobre las habilidades es
una cuestión, pero nunca confundirse con ellos. Dicho de otro modo,
se relacionan, pero no son equiparables. Es fácil de ejemplificar:
No es lo mismo saber utilizar un cajero automático que la condi-
ción mental del individuo que está ante él. Desear sacar dinero, cal-
cular la cantidad y determinar el uso que se le va a dar constituyen un
estado mental. Manejar el cajero, sobre la base de dicho estado men-
tal, siguiendo las instrucciones que aparecen en la pantalla y obtener
el dinero, es habilidad funcional.
Las habilidades funcionales son numerosísimas, tantas como acti-
vidades pueden desempeñar o desempeñan los seres humanos. Se
aprenden o pueden no aprenderse. En el fondo de ello hay razones de
diversa índole. Que sea lo uno o lo otro depende de oportunidades.
Pero también pueden perderse, por falta de uso o enfermedad. En este
último caso cabe hacer la misma reflexión que hacíamos páginas
atrás. La presencia de déficits en unas u otras habilidades funciona-
les no es equiparable a la enfermedad. Se relacionan con ella, influ-
yen los síntomas, pero nada más. No es lo mismo concretar un dete-
rioro de la memoria —síntoma— que no poder asumir un tratamiento
—habilidad— a causa precisamente de dicho deterioro.
Las habilidades funcionales se evalúan mediante la observa-
ción y promoviendo su realización de modo informal o mediante
pruebas. Las referencias de terceros pueden resultar útiles, pero
nunca sustituir a la observación y constataciones directas. A todo
esto, las habilidades funcionales pueden ser objeto de manipulación
por parte del propio individuo fingiendo, exagerando o disimulando
déficits.
El componente causal proporciona información, valga la redun-

dancia, sobre las causas de los déficits detectados en las habilidades
funcionales. Esto supone un diagnóstico de enfermedad en función
de la correspondiente aproximación clínica. Supone también deter-
minar el carácter transitorio o persistente, remediable o progresivo de
la enfermedad detectada.
Las causas pueden ser de diversa índole. La regla general es que
sean enfermedades mentales. Difícilmente podría ser de otra manera,
dada la dimensión psicológica de base que comporta toda habilidad
funcional. Por supuesto, que caben excepciones (enfermedades neu-
rológicas, déficits sensoriales, etc.).
En cualquier caso debe quedar claramente establecida la relación
del componente causal con el componente de habilidades funciona-
les. Dicho de otro modo, se impone determinar el impacto de los sín-
tomas de enfermedad sobre las habilidades que interesa ponderar.
Obviamente, esto supone una selección de síntomas. A estas alturas
es fácil presumir cuáles serán. Basta con recordar la definición que
hacíamos líneas arriba de las habilidades funcionales.
En consecuencia, a los efectos de selección de síntomas, importa-
rán aquellos que incidan sobre el saber hacer puntual y concreto de
la habilidad funcional en cuestión. Recordemos de nuevo que una
habilidad funcional se caracteriza por un poder hacer o cumplir con
el conocimiento, la comprensión o la creencia necesarias para su
cumplimiento. El «quid» de la cuestión estará, por tanto, en la reper-
cusión de los síntomas que incidan deteriorando o pervirtiendo el
conocimiento, la comprensión o la creencia necesarios para el que-
hacer. Será precisamente la identificación de esta repercusión de los
síntomas la que convertirá a estos en «relevantes» respecto a las habi-
lidades funcionales y éstas a su vez en «nuevos relevantes» a los efec-
tos de la pericial médica.
Sucede, sin embargo, que no es habitual entrar en las distinciones
que hemos hecho. Se funden síntomas y habilidades funcionales sin
mayor problema. Pero esto, que puede pasar desapercibido en casos
de enfermedades con cuadros clínicos severos, no debería serlo con
los no tan severos. Hay un riesgo, como se dice vulgarmente, de meter
todo en el mismo saco. Por el contrario, hay que actuar primando la
relación entre diagnóstico de enfermedad, cuadro clínico y habilida-
des funcionales.
El componente interactivo provee información, valga otra vez la re-
dundancia, sobre la interacción persona-contexto. La cuestión a res-
ponder es si el nivel de habilidades funcionales de la persona permite

a ésta cubrir las demandas de la situación a las que debe enfrentarse
o se enfrenta. Dicho de otro modo, se trata de constatar primero las
congruencias e incongruencias de la interacción persona-contexto.
Después, considerarlas en clave de evolución, esto es, si son puntua-
les o persistentes, mejorables o progresivas.
Ahora bien, las cosas no son tan sencillas en la práctica. Cierto que
hay casos que no plantean dificultad. Son aquellos en que las habili-
dades funcionales resultan inoperantes bajo cualquier situación y/o
circunstancia. Pero hay otros en que no es así. Sucede que el indivi-
duo es capaz de cubrir unas exigencias del contexto y no otras. Hay
tareas que la persona puede hacer o cumplir y tareas que no puede
hacer o cumplir respecto a dichas exigencias.
En suma, la operatividad del componente de interacción depende-
rá de la identificación de las habilidades funcionales que sean rele-
vantes precisamente a las exigencias particulares del correspondiente
contexto legal. Sólo entonces podrán ser exploradas y establecida su
congruencia o incongruencia a los efectos que procedan.
El componente de enjuiciamiento del constructo de Grisso es pro-
pio de la actividad jurisdiccional que ejerce el/la juez o el tribunal. En
clave de derecho español consiste en determinar la aplicabilidad de la
norma objetiva a un caso concreto, sobre la base de la correcta reali-
zación y desarrollo de la actividad procesal.
El enjuiciamiento es una operación mental que comporta una se-
rie de pasos lógicos. Supone la formulación de tres juicios coordina-
dos entre sí. El primer juicio tiene como fin determinar la existencia
o no de los hechos alegados. Fija, pues, si hay hechos probados o no.
El segundo juicio es relativo a la norma jurídica aplicable. Da cuenta
de los artículos que definen el marco jurídico de la pretensión. Final-
mente, el tercer juicio define si los hechos probados son concordan-
tes con los contemplados por la norma7.
El enjuiciamiento ha sido considerado como juicio de existencia o
de realidad —no de valor— pues se pronuncia sobre la existencia de
hechos y de una norma y la adecuación entre hechos y norma. Es pre-
vio a cualquier acto en que la función jurisdiccional se realice. Enjui-
ciar es motivar. Enjuiciamiento es motivación.
No obstante, es conocida la falta de concreción de los referentes a
partir de los cuales jueces y tribunales enjuician. Expresiones tales
7 CAROLINA REOYO (ed): Diccionario Espasa Jurídico. Ed. Espasa Calpe S.A., Madrid, 2005.

como «con incidencia suficiente», «más ajustado», «aparece como ne-

cesario», «medidas de adecuada protección» son ejemplos de deter-
minación poco más que significativos, a la hora de concordar hechos
probados con normas y jurisprudencia. Sin embargo, es la mejor
manera de afrontar la variedad y complejidad de las situaciones sobre
las que necesariamente deben pronunciarse jueces y tribunales. En
cualquier caso permiten enjuiciamientos claramente discrecionales,
que no suponen arbitrismo sino sujeción a la legalidad.
En suma, pues, la discrecionalidad de jueces y tribunales al enjui-

ciar siempre asienta sobre bases empíricas. Dicho más explícitamen-
te, arranca sustanciando hechos, categorizándolos como probados. Y
es precisamente en la sustanciación de hechos que la pericial médica
se revela como elemento importante para el juzgador/a, por su condi-
ción en principio empírica. Pero hay más. Es que gracias a la misma se
introducen conocimientos científicos y técnicos en el enjuiciamiento.
Ninguno de los otros conocimientos que también se introducen
(declaraciones, testigos, etc.) tienen similar solvencia. Los conocimien-
tos científicos son, como es sabido, los más positivizados siempre que
opere el rigor en su presentación y uso.
Sin embargo, por científica y técnica que alcance a ser la pericial

médica para sustanciar hechos, está la cuestión de su apreciación por
la/el juez o el tribunal. Para ello, como es sabido, cuenta con los prin-
cipios de la sana crítica cuando de dictámenes periciales se trata. Y es
en esta apreciación de la pericial médica —y de las otras pruebas— por
la/el juez o el tribunal que el enjuiciamiento adquiere connotación de
discrecional. En otras palabras, no puede ser científico en su totalidad.
Otra cosa es que lo sea en la sustanciación de hechos. Y no puede ser
científico porque, en su tramo final, el enjuiciamiento incorpora, ade-
más, asunciones morales y sociales que habitan los códigos y la juris-
prudencia con la posibilidad de innovaciones. Falta añadir que dichas
asunciones son la expresión última de un sentido de justicia que la
sociedad acepta en ese momento.
Llegados aquí es obligado un comentario sobre la frecuencia con

que los peritos invaden el territorio del enjuiciamiento hasta en sus
propios términos jurídicos. De ningún modo debería ser así. Su misión
es otra, les corresponde determinar datos de enfermedad, relacionar-
los con habilidades relevantes al dominio que se enjuicia y concretar
congruencias e incongruencias de funcionamiento al respecto. La peri-
cial es, como ya dijimos, un elemento de conocimiento importante
para sustanciar hechos científicamente presentados. Nada más, pero
también nada menos.
El componente de disposición del constructo de Grisso es propio

también de la actividad jurisdiccional que ejerce la/el juez o el tribu-
nal. Tiene como objeto fijar las consecuencias derivadas del enjuicia-
miento. Sin previo enjuiciamiento no cabe disposición. Además, la
disposición presupone garantía de que se cumplirá lo dispuesto en
todos sus términos.
En derecho español, la «disposición» del constructo de Grisso,
corresponde al fallo o decisión. Mediante el mismo la/el juez o el tri-
bunal resuelve sobre la pretensión. De aquí que se hable también de
resolución. Supone —ahora sí— un juicio de valor a partir del enjui-
ciamiento, que se plasma en la denominada parte dispositiva de la
sentencia.
Esencial en el contenido del fallo es el respeto al principio de con-
gruencia de acuerdo con la pretensión planteada, contenido que, ade-
más, ha de caracterizarse por su claridad expositiva. Y otra vez podrá
ser la pericial médica elemento importante para el juzgador/a en la
medida en que contribuya a aquilatar el alcance de la decisión.
Finalmente, establecido el fallo, es el turno de las diferentes ins-
tancias judiciales. En este punto hay que diferenciar entre dos posi-
bilidades: Una, en que la decisión adquiere firmeza, porque no ha
sido objeto de impugnación, dando lugar a la cosa juzgada material.
Otra, en que la decisión es objeto de impugnación. En este caso hay
que diferenciar entre el recurso de apelación y el posterior recurso
de casación. En el recurso de apelación se revisa lo actuado en la
primera instancia en su totalidad, por lo que cabe repetir la pericial
médica. En el recurso de casación sólo es posible su reconsideración
por infracción de las normas valorativas de la prueba y por causas
tasadas.
IV. APLICACIÓN EN INCAPACITACIÓN CIVIL
El constructo de Grisso es, como acabamos de ver, genérico en su

planteamiento. Es por ello utilizable en evaluaciones forenses de
diversos ámbitos. De hecho Grisso en sus textos las concreta en capa-
cidad procesal, imputabilidad, capacidad parental, incapacidad civil y
consentimiento de tratamiento. Por nuestra parte trataremos de inca-
pacidad civil y, siguiendo el constructo de Grisso, procuraremos res-
ponder a las siguientes preguntas:
¿Cuáles son las áreas de funcionamiento personal relevantes a los
efectos de incapacitación civil?
¿Cuáles las habilidades funcionales de dichas áreas a tales efectos?

¿Cuáles las causas que determinan sus déficits?
¿Cuáles las incongruencias a tener en cuenta en la interacción per-
sona-contexto?
¿Qué otros datos pueden resultar relevantes para la/el juez o el tri-
bunal a los efectos de enjuiciamiento y disposición?
1. Áreas de funcionamiento
A efectos de incapacitación civil, son áreas de funcionamiento per-

sonal relevantes las siguientes:
— vida independiente,
— económico-administrativo,
— salud,
— transporte.
Hay razones clínicas para esta selección. Guardan analogía entre
sí. En efecto, todas combinan tareas conceptualmente similares.
Todas también son consistentes con servicios sociales y mecanismos
legales que les son específicos.
Hay, además, otras áreas de funcionamiento que pueden resultar
comprometidas a efectos de la incapacitación. Son principalmente
estas:
— derecho de sufragio,
— internamiento,
— capacidad procesal,
— sexualidad/esterilización.
Que su incidencia sea menor y a titulo puntual no desdice de su
relevancia llegado el caso.
A) Vida independiente
El área de vida independiente comprende el conjunto de habilida-

des funcionales de la persona a los fines de autocuidado y suficiencia
en el hogar. Vida independiente —en contexto de incapacitación— es
saber y poder cuidar de sí y manejarse en casa. Es bastarse a sí mismo
en el medio hogareño.
Vivir independientemente proporciona bienestar y, seguridad, esto

último con los riesgos razonables que asumiría el ciudadano medio.
Las habilidades funcionales de la vida independiente se distribu-
yen en dos grupos:
Un grupo incluye las actividades para el autocuidado y desplaza-
miento de la persona en su casa en su sentido más simple. Son cono-
cidas como «Actividades Básicas de la Vida Diaria» (ABVD). Son estas:
— asearse,
— vestirse,
— comer,
— control de esfínteres,
— desplazamiento,
— uso del retrete.
El otro grupo incluye habilidades más complejas, si bien referidas
al día a día de las personas en casa. Se conocen como «Actividades
Instrumentales de la Vida Diaria» (AIVD). Las más significativas son:
— comprar, manejar dinero,
— preparar comidas,
— limpieza de la casa,
— mantenimiento /gestión de averías,
— lavandería,
— telefonear,
— escribir una carta,
— uso de estrategias de ayuda,
— uso de sistemas de alerta.
Los déficits de habilidades para la vida independiente se caracteri-
zan porque generan dependencia. Esto es, sólo se resuelven mediante
el apoyo y dedicación de otros. Dicho en contrario, la persona depen-
de de la autoridad o voluntad de terceros. Si no se hace presente la
ayuda se pierde bienestar y seguridad y aumentan los riesgos de
malos desenlaces, peligrando incluso la supervivencia.
La determinación de déficits de habilidades exige observación y
realización de pruebas. Estas pueden ser sustituidas por verbalizacio-
nes o viñetas con casos hipotéticos. Hay instrumentos de evaluación
al respecto. Es útil también la información de terceros.
En suma, por unos y otros medios, lo que importa es clarificar
cuáles son las estrategias de actuación con que el presunto incapaz
afronta las actividades de vida independiente. Y, supuestos los défi-
cits, en qué procesos asientan o predominan, si en los perceptivos,
los de elección y decisión o los de ejecución, o en todos a la vez. Por

último importa determinar su significación, en función de las conse-
cuencias que comporta, y su persistencia.
Habitualmente los déficits de habilidades instrumentales para la
vida independiente suelen aparecer a la vez y corresponden a un
grado similar de afectación. Igual cabe decir respecto a su evolución.
Es difícil que un presunto incapaz falle al comprar y manejar dinero
y se maneje bien en las tareas de limpieza y mantenimiento de su
casa. Cuando los déficits afectan a las actividades básicas de la vida,
arrastran también a los instrumentales. Los déficits son entonces glo-
bales, masivos.
Ahora bien, hay casos de difícil determinación. Son aquellos en que
los déficits pueden ser significativos, pero esporádicos. O bien, poco
significativos, pero constantes. La solución sólo puede alcanzarse tras
reiteradas evaluaciones.
Llegados aquí particular atención merece el síndrome de Diógenes.
Se caracteriza por la acumulación de grandes cantidades de objetos y
nulo uso práctico en la vivienda. La acumulación resulta de la incesan-
te actividad recolectora de desechos abandonados en la calle. Suele com-
portar la disminución de la superficie utilizable de la vivienda. Asimis-
mo, riesgos para la salud pública por la suciedad habitual de los
desechos y la aparición de parásitos. Igualmente riesgos para la seguri-
dad física de los vecinos del tipo de incendios, aparte de otras molestias.
Falta añadir, por si hubiera dudas sobre la ubicación del síndrome de
Diógenes en este apartado, su repercusión en dos actividades instru-
mentales de la vida independiente. Una es la limpieza de la casa. Basta
recordar las ingentes cantidades de desechos que se sacan del hogar de
estas personas. Otra, la falta de controles y de sistemas de alarma en
estos grandes «almacenes» caseros, cuando más necesarios deberían ser,
por los ya referidos riesgos para la salud pública y de incendio.
B) Económico-administrativa
El área económico-administrativa incluye el conjunto de habilida-

des funcionales de la persona relacionado con el dinero. Supone, en
esencia, cómo se administran y ordenan los ingresos y gastos de la
manera más provechosa y prudente.
El área económica ha sido conceptualizada mediante tres tipos de
habilidades funcionales identificables como de:
— conocimiento declarativo,
— enjuiciamiento,
— conocimiento de procedimientos.
Las habilidades de «conocimiento declarativo» implican hechos,
conceptos y acontecimientos referibles a la condición económica del
presunto incapaz. Información sobre su funcionamiento se obtiene
explorando en principio si identifica moneda, conoce cuantía de suel-
do o pensión y de otros ingresos, cuenta corriente o cartilla que mane-
ja. Un paso más allá lleva a inquirir sobre seguros concertados, propie-
dades, inversiones, etc. Y, en contrario, sobre créditos, deudas y avales.
Básicamente importa una visión general de cómo el presunto inca-
paz describe la situación de su economía. No es necesario entrar en
mucho detalle. El estado de las habilidades declarativas se obtiene
sobre todo del grado de coherencia que muestra la información obte-
nida en conjunto.
Las «habilidades de enjuiciamiento» implican capacidad para elec-
ciones y decisiones racionales, prácticas y astutas ante situaciones
económicas nuevas, ambiguas o complejas. A diferencia de las habili-
dades de conocimiento, que describen la condición económica, las de
enjuiciamiento suponen apreciaciones de los pros y contras de las
decisiones económicas tomadas o por tomar.
Se exploran analizando decisiones prácticas o hipotetizando en
cuanto a adecuación entre medios y fines. Hay adecuación si los me-
dios utilizados son compatibles con los conocimientos comunes dis-
ponibles al respecto y los fines perseguidos son consistentes y realis-
tas. Importan aquí, la sensibilidad ante fraudes o estafas, así como la
resistencia a la coacción. Especial consideración merecen los actos
jurídicos de disposición como contratos y transacciones, poderes, etc.
cuando hay noticia de su reciente realización.
Las habilidades de «conocimiento de procedimiento» son esencial-
mente pragmáticas. Implican secuencias de acción. Comportan reali-
zación. Información sobre su funcionamiento se obtiene de muchas
maneras. La más sencilla es manejando cambios. Otras, igualmente
sencillas, preguntando sobre uso de tarjetas de crédito, cajero auto-
mático, formalización de cheques, etc. Difícilmente puede desenvol-
verse hoy una persona sin echar mano de alguno de estos medios.
Otra manera de obtener información sobre el funcionamiento de
estas habilidades es inquiriendo sobre la atención del presunto inca-
paz a los gastos rutinarios. Especial mención merecen los pagos domi-
ciliados en banco, como los correspondientes a alquiler de la vivienda,
gastos de la comunidad de propietarios, servicios comunes, compra

diaria, etc.
Finalmente, en el supuesto de que el presunto incapaz cuente con
patrimonio importante, la búsqueda de información hay que centrar-
la en los derechos y obligaciones que comportan, gestiones que desa-
rrolla y efectividad en la búsqueda de asesoramientos. Uno de nuestros
casos era un empresario que desconocía, entre otras muchas cosas,
cuándo había que presentar la declaración anual de Hacienda y el
nombre y el domicilio de la gestoría encargada de los seguros sociales
de sus empleados.
A todo esto, son hoy utilizables instrumentos de evaluación forense.
Uno es el «Instrumento de capacidad financiera» (Financial Capacity
Instrument, FCI, Marson y cols., 2000). Explora y evalúa hasta seis
dominios relacionados con el manejo económico. Son los siguientes:
(1) Habilidades básicas (monetarias):
— identificar monedas y billetes,
— indicar valores relativos,
— contar grupos con precisión.
(2) Conocimientos conceptuales financieros:
— definir algunos (intereses, etc.),
— aplicación práctica de tales conceptos.
(3) Transacciones con dinero en efectivo:
— simular una transacción verificando cambio,
— obtener cambio exacto tras venta simulada, verificando
cambio.
(4) Manejo de talonario de cheques:
— identificar y explicar partes del cheque y registro del mismo,
— simular transacción y pago con cheque.
(5) Manejo de cuenta bancaria:
— identificar y explicar balance de cuenta corriente,
— identificar aspectos de transacciones específicas.
(6) Juicio financiero:
— detectar y explicar riesgo financiero de fraude por correo,
— comprender inversiones según situación/opciones y tomar
decisiones.
Llaman la atención, sin embargo, las discordancias que revelan

enfermos con demencia por enfermedad de Alzheimer, en cuanto a
resultados pasándoles el Mini-Mental Cognoscitivo (MMSE) y el refe-
rido instrumento de evaluación de capacidad financiera (FCI)8.
Precisemos: un 25% de enfermos con demencia de grado leve y pun-
taje 19 a 23 con el MMSE era capaz de completar de 4 a 6 dominios del
FCI. Algunos incluso por completo. En cambio, los enfermos con de-
mencia moderada y puntajes de 8 a 19 no superaban ninguno de los do-
minios del FCI.
Queda claro, por tanto, que la consideración de las habilidades de
manejo económico de presuntos incapaces con mismo diagnóstico
identifica casos, que no deberían ser tributarios de las mismas limi-
taciones. Igual cabe decir en cuanto la comparación incluye resulta-
dos del Mini-Mental.
C) Salud
Conceptualmente, la salud se considera hoy de modo positivo y di-

námico. Se define como sensación de bienestar y buena capacidad de
funcionamiento. Tener buena salud implica, pues, sentirse bien y ajus-
tarse a las exigencias del medio ambiente.
Cuidar de la salud tiene que ver, principalmente, con habilidades
que enfatizan las tomas de decisiones para conservarla y, cuando se
pierde, recuperarla. Presupone una percepción realista de la misma y
proceder de acuerdo con las decisiones tomadas.
Cuidar de la salud se convierte en problema cuando se cuestionan
las habilidades de la persona para tomar decisiones sobre su salud. El
problema adquiere nueva dimensión cuando, caso de darse dicha
falta de habilidades, es previsible su prolongación. Se impone enton-
ces la presunción de incapacidad y, en último término, sustanciar el
estado de las habilidades del presunto incapaz de cara al cuidado de
su salud. A tal respecto son indicadores a considerar los siguientes:
— cuidados de salud del día a día
• dieta
• heridas / úlceras
• manejo de medicación
8 SEENA FAZEL: «Competence». En Psychiatry in the Elderly. Jacoby & Oppenheimer. Ed.
Oxford, University Press, Gran Bretaña, 3.a edición 2005 (en pág. 946).

— consentimiento de tratamiento
— rechazo de tratamiento
— conductas de salud
• citas médicas
• emergencias
• teleasistencia
• etc.
Huelga comentar, en cuanto a los cuidados del día a día, que sólo
serán operativos si se revelan significativos al caso. Así, la dieta en
caso de diabetes o gran desnutrición. Así, las grandes úlceras y esca-
ras cualesquiera sean sus causas si son desatendidas. Así, sobre todo,
cuando no se echa cuenta de la medicación, pese a su carácter abso-
lutamente necesario.
En cuanto al consentimiento de tratamiento son bien conocidos
los elementos que conforman la toma de decisión al respecto:
— comprensión fáctica del problema,
— apreciación de la situación actual y consecuencias,
— manejo racional de la información,
— comunicación de la elección.
La comprensión fáctica del problema por el enfermo se refiere a si
éste es capaz de entender, a través de la información del médico, la
naturaleza de su trastorno y los tratamientos a seguir. Dicha infor-
mación debe ser relevante a los efectos de la toma de decisión. Se
explora por dos vías. Una, solicitando que la verbalice con otros tér-
minos. Otra, identificando las opciones de tratamiento presentes en la
referida información, Solo las identifica, todavía no opta.
La apreciación de la situación actual y consecuencias que pueden
derivar corresponden a la valoración que hace el enfermo de lo que le
sucede y las repercusiones, según decida sobre las opciones terapéu-
ticas, incluyendo suspender o prescindir del tratamiento. A precisar
que siempre implica un componente cognitivo y otro emocional. Se
explora de dos modos. Uno, determinando hasta qué punto se da
cuenta de que padece un trastorno o tiene un problema. Otro, averi-
guando si identifica las probables consecuencias de tratarse o no tra-
tarse, asignando valores a riesgos y beneficios de las opciones.
El manejo racional de la información se refiere al uso de los procesos
lógicos por el enfermo cuando discurre y compara sobre los beneficios
y riesgos de cada una de las opciones disponibles. Importa la coheren-
cia interna que guardan las razones que esgrime, no el desenlace al que
conducen. Se explora determinando la racionalidad o irracionalidad de

las mismas. Es la más utilizada, a veces en detrimento de la compren-
sión y la apreciación.
Finalmente, la comunicación de la elección del enfermo ha de ser
manifiesta y mantenida. No deben quedar dudas sobre las preferen-
cias del enfermo. Tampoco respecto a la estabilidad de dichas prefe-
rencias, por lo que conviene reiterar las preguntas al efecto en más de
una ocasión.
Falta añadir que todo el proceso de evaluación debe hacerse en
lenguaje ajustado al nivel intelectual y educación del enfermo y del
conocimiento que tenga de su trastorno.
No entramos en el rechazo de tratamiento por haberlo ya expues-
to a propósito de la «Aproximación por desenlaces» (apartado II:2).
Por último, los contactos de salud dan noticia del tipo de relación
que guarda el presunto incapaz con el sistema sanitario. A tal respec-
to importa considerar sus habilidades a los efectos de situar y gestio-
nar las prestaciones que aquél ofrece.
D) Transporte
El transporte es un medio para llevar personas de un sitio a otro

sirviéndose de vehículo o conduciéndolo uno mismo. Todo el mundo,
de una manera u otra, lo utiliza en función de habilidades específicas,
si bien no tienen la entidad de las hasta aquí revisadas. Como pasa
con todas, se aprenden y se pueden perder.
Dos son los tipos de uso de transporte que interesan a los efectos
del procedimiento de incapacitación civil. Uno, el uso del transporte
público, otro, la conducción de vehículos. En ambos resultan mani-
fiestos tanto la proyección social como los mecanismos legales que
los sustentan.
Los déficits de habilidades de uso de transporte público se suelen
concretar en la pérdida de referencias al respecto, tales como para-
das, horarios, trayectos, bonobús, etc. No entramos aquí en las limi-
taciones físicas, si bien éstas pueden potenciar las psíquicas. Se
exploran diferenciando entre lo que son hábitos de uso cotidianos y
los no cotidianos.
Consecuentemente a los déficits señalados la persona debe ser
auxiliada por los servicios sociales facilitando el transporte asistido
público cuando fuere necesario (citas médicas, centros de día, reha-

bilitación, etc.). Paralelamente, los mismos déficits son indicadores
muy sensibles del deterioro de la persona en otras áreas. De hecho, los
déficits de habilidades de uso del transporte público suelen ser sin-
crónicos con el deterioro de actividades instrumentales de la vida
independiente y del manejo económico.
En cuanto a los déficits de habilidades relativos a la conducción de
vehículos huelga comentar su importancia. La razón es clara. Hoy la
mayoría de los adultos tienen licencia de conducción. Cierto que a
determinadas edades se revisan mediante un nuevo reconocimiento.
Esto supone un cierto control, aparte del que la persona pueda ejer-
cer por sí misma o ejerzan los familiares. Pero, en contexto de proce-
dimiento de incapacitación, no basta.
E) Otras
El derecho de sufragio presupone la participación en el sistema elec-

toral para la provisión de cargos políticos. Paralelamente, las habili-
dades del votante al efecto sólo pueden ser consideradas de modo for-
mal, nunca sustantivo. Esto es, sobre la base de que votar tiene un
sentido y sólo eso, porque ir más allá podría resultar sospechoso.
Pasando ya a los déficits de habilidades para el sufragio, es a des-
tacar una paradoja. No suele haber referencias a los mismos en las
periciales médicas, pero sí son habitualmente enjuiciados e incluidos
en la parte dispositiva de la sentencia, cuando así procede. Segura-
mente es una derivada del sentido común de la/el juez sobre la base
de otros déficits y el examen personal del presunto incapaz.
No obstante, en este punto, otra vez hay que volver a los riesgos de
la incapacitación plena que cercena todas las capacidades por igual.
En un caso nuestro, el presunto incapaz, claramente limitado en habi-
lidades de vida independiente y económicas, tenía una idea aceptable
de lo que era votar. Es más, la posibilidad de hacerlo contribuía a su
autoestima. Aunque sea por unos pocos casos, es aspecto del funcio-
namiento de la persona a retener y explorar.
La necesidad de internamiento de personas a punto de incapacita-
ción es una situación derivada de la falta de habilidades de la perso-
na para cuidar de sí misma en contexto de falta de apoyos. Habitual-
mente se trata de personas dependientes para las necesidades básicas
de la vida como asearse, vestirse, comer, etc. Hay que hacer todo por
ellas. Más que necesitar de tercera persona, precisan de un medio
estructurado que los acoja, asista y proteja. Este medio habitualmen-

te es una residencia asistida.
Hay casos, sin embargo, que por sus comportamientos desorganiza-
dos necesitan de la contención. Los riesgos son activos, a diferencia de
los casos anteriores que son más bien pasivos. Importa entonces deter-
minar el locus asistencial que mejor se ajuste a sus necesidades.
La capacidad procesal, también llamada capacidad para compare-
cer en juicio, es la aptitud de realizar actos válidos en el proceso. Ya
quedaron señaladas páginas atrás las habilidades funcionales al res-
pecto (apartado III:1). No importa que estuvieran referidas al ámbito
penal. Son igualmente operativas para el civil.
En efecto, no son pocos los demandados que desconocen el senti-
do del procedimiento de incapacitación que gravita sobre ellos. Igual-
mente desconocen el papel que en el procedimiento ejercen el Minis-
terio Fiscal, el defensor judicial o el abogado que les representa. No
suele haber problemas en estos casos, son actores pasivos, ajenos a lo
que sucede y que tanta importancia tiene precisamente para ellos.
Hay otros casos que pretenden conocer todo de los procedimien-
tos que ponen en marcha y suscitan dudas si lo que hacen es razona-
ble. Son pocos en número pero parecen muchos por el activismo judi-
cial que llegan a desarrollar. Son los querulantes. Sus habilidades
funcionales al respecto están distorsionadas por creencias absurdas
que establecen relaciones sin motivo, resistentes a la argumentación
lógica. En su vindicación pueden llegar a comprometerse en gastos
excesivos, pero, al margen de ello, consumirán tiempo del sistema
jurídico. Funcionan bien en la realidad, excepto en un sector de la
misma, el del litigio o litigios, en que sus habilidades descarrilan,
pues actúan por sí, ajenos a letrados y sin atención a las normas de
procedimiento. Es por ello que son fáciles de identificar a efectos de
la pericial médica.
La demanda de esterilización de personas incapacitadas civilmen-
te es cuestión dominante en mujeres en edad fértil. Se arguye habi-
tualmente el riesgo de embarazo y la incapacidad parental si tal suce-
de. La posibilidad de enfermedades de transmisión sexual, incluido el
sida, suele quedar en segundo plano.
La esterilización, como es sabido, es una técnica quirúrgica per-
manente mecánica, que tiene como objetivo evitar la fecundación. No
afecta a ovarios ni testículos. Por consiguiente, no es una operación
«desexualizante», ni inhibe los deseos sexuales, ni tampoco interfiere
el funcionamiento sexual normal.
Desde un punto de vista pericial son a evaluar las habilidades de la

persona incapacitada para gestionar su sexualidad, en especial cómo
se manifiesta su impulso sexual y conductas al respecto. Importa tam-
bién el contexto en que la persona se desenvuelve en cuanto a riesgo
de ser abusada o explotada sexualmente (prostitución) y de contagio
de enfermedades (lúes, sida, etc.). Además, a efectos de prevención de
embarazo, son a considerar los dispositivos intrauterinos y los méto-
dos hormonales. Finalmente, atención merecen los familiares más
próximos. Con frecuencia son las ansiedades e inquietudes de estos los
que mueven subliminalmente la demanda de esterilización del pre-
sunto incapaz.
En último término lo que suele detectarse son habilidades limita-
das de la demandada para gestionar su sexualidad y unos padres pre-
ocupados al respecto. No pocas veces lo que necesitan es orientación
para reducir riesgos y así protegerla mejor en su integridad personal.
2. Causas
Son diversas las enfermedades que producen déficits de habilida-

des que redundan en incapacitación civil. La gran mayoría son psi-
quiátricas. Sólo una mínima proporción tienen otros orígenes. A su
vez, tanto en un caso como en otro, son unas pocas las enfermedades
que dominan y se repiten una y otra vez.
En efecto, en cuanto a las enfermedades psiquiátricas, son las de-
mencias por enfermedad de Alzheimer, seguidas de las de origen vas-
cular, las causas que amparan las demandas de incapacitación. Otras
causas de demencia (traumáticas, alcohol, sida, etc.) tienen mucha
menor incidencia. En un porcentaje no despreciable, sobre todo en
edades avanzadas, se solapan la demencia por Alzheimer y la cere-
brovascular.
Ahora bien, hay diferencias clínicas en las demencias según grave-
dad y según etiología. Ambos aspectos son de inexcusable considera-
ción en la pericial médica.
Según gravedad, las demencias se distinguen en tres tipos: demen-
cia leve, moderada y severa. La demencia leve se caracteriza por difi-
cultades en la capacidad de retención de la memoria y el fracaso inte-
lectual ante tareas complicadas que antaño sin trastorno la persona
realizaba. Esto, sin embargo, no la hace dependiente de los demás.
Mantiene, por el contrario, las actividades de la vida independiente,
de manejo económico, cuidado de salud y transporte.
La demencia moderada se caracteriza por una memoria que, ante

información nueva, sólo retiene ocasional y muy brevemente, que falla
en evocar información básica y que es incapaz de manejarse en la vida
cotidiana, salvo en tareas muy simples en casa. La capacidad de auto-
nomía de la persona está alterada y precisa cierto grado de control res-
pecto a las actividades de vida independiente. No se maneja económi-
camente, ni con el transporte y descuida claramente su salud.
La demencia severa presenta un deterioro grave de la memoria
caracterizado por la incapacidad de retención de información nueva
y la evocación de fragmentos aislados de la información previamente
aprendida, aparte de una ausencia real o virtual de ideación inteligi-
ble. En consecuencia la persona depende por completo de los demás
para las actividades básicas de la vida (asearse, vestirse, comer, etc.) y
el manejo económico y el cuidado de su salud son nulos. Necesita de
tercera persona para sobrevivir.
A precisar que la gravedad global de la demencia se expresa con el
nivel de deterioro más elevado, ya sea de la memoria, ya de la capaci-
dad intelectual.
Según etiología las demencias, junto al núcleo común en todas
ellas (deterioro de la memoria y de la capacidad intelectual), presen-
tan características que les son propias. Corresponden éstas sobre todo
a patrones evolutivos y sintomatología.
Así, la demencia por enfermedad de Alzheimer se caracteriza gene-
ralmente por un comienzo insidioso y un deterioro cognoscitivo len-
to, gradual y progresivo. Se distinguen formas de inicio precoz (antes
de los sesenta y cinco años) y formas de inicio tardío (después). Debi-
do a la dificultad de obtener pruebas patológicas directas (biopsia
cerebral) el diagnóstico sólo se establece con carácter de probable
descartando otras causas de demencia. Por eso, cuando aparece así
en los informes, pero bien documentado clínica y evolutivamente, no
debe generar dudas.
En cambio, la demencia vascular suele caracterizarse por un co-
mienzo brusco, un deterioro cognoscitivo desigual, la presencia de
signos y síntomas neurológicos y un curso fluctuante. Por deterioro
cognoscitivo desigual se entiende que resultan afectadas más unas
funciones que otras. Así, pese al deterioro de la memoria e intelectual,
pueden estar relativamente conservadas la conciencia de enfermedad
y la capacidad de juicio. Huelga comentar la importancia pericial que
tienen estos datos de cara a las habilidades para pedir ayuda, delegar,
nombrar tutor, cuidar de la salud, etc.
Finalmente, son a retener las demencias de origen traumático que

se caracterizan por la estabilidad clínica, en contraposición a la pro-
gresividad que caracteriza a la demencia por enfermedad de Alzhei-
mer y a las de origen cerebrovascular.
Un segundo grupo de enfermedades psiquiátricas aducidas en las
demandas de incapacitación civil son los retrasos mentales. Se carac-
terizan por la presencia de un desarrollo mental incompleto o deteni-
do de las funciones que contribuyen al nivel global de la inteligencia.
El diagnóstico se establece sobre la base de datos clínicos, dismi-
nución de la capacidad adaptativa global propia frente a las exigen-
cias del entorno social y hallazgos psicométricos.
Los datos clínicos trascienden de fallos en aptitudes cognoscitivas
(razonamiento, cálculo), lenguaje (pobre fluidez y comprensión ver-
bal), motrices (pobre destreza) e incluso malformaciones (síndrome de
Down). Los déficits adaptativos se reflejan en las habilidades que ya
describimos (cuidado personal, vida independiente, manejo económi-
co, etc.). Por último, la psicometría permite determinar el cociente
intelectual que es inferior a 75.
Los retrasos mentales se distribuyen según gravedad en leves, mo-
derados, profundos y graves y son de curso estable, a diferencia de las
demencias. Son de diversa etiología.
De cara a la pericial médica importa una breve referencia al retra-
so mental de grado leve. Es la categoría de retraso mental más próxi-
ma a la normalidad. De aquí que los déficits adaptativos y psicomé-
tricos de estos enfermos se manifiesten discretamente, salvo que las
exigencias del ambiente los haga más manifiestos. Hace años un clá-
sico de la psiquiatría decía de estos pacientes: «son como las demás
personas pero con pocas ideas en la cabeza».
Un tercer grupo de trastornos mentales que aparece en las deman-
das de incapacitación debe ser considerado a título de «cajón de sas-
tre». En otros términos, se dan todos los diagnósticos, desde psicosis
esquizofrénicas a bipolares o paranoias, desde dependencia a drogas
a trastornos de la personalidad e incluso neurosis. Ejemplo de esto
último es el síndrome de Diógenes, en cuanto relacionable con el tras-
torno obsesivo-compulsivo.
Finalmente, unas palabras sobre las enfermedades de distinta ín-
dole que las psiquiátricas. Como ya dijimos son excepción. No obstan-
te, son a retener algunos trastornos neurológicos. En primer lugar, el
estado vegetativo persistente o crónico. Es la situación más dramática
derivada de los traumatismos craneoencefálicos. Se caracteriza por la

pérdida de todas las funciones de la corteza cerebral. La pérdida de
conciencia continuada en el tiempo que supone habla por sí misma.
Estos pacientes se mantienen con vida gracias a la continuidad de cui-
dados que reciben.
Otros trastornos a retener son los del lenguaje en todas sus mani-
festaciones orales y escritas (afasia mixta) en cuanto pueden afectar
gravemente a la comunicación interpersonal. Y otros, los defectos
sensoriales graves no educados, del tipo de sordomudez, por la misma
razón.
Finalmente, hay enfermedades «raras» que pueden operar en el
mismo sentido. Tal el «síndrome de Gertsman», enfermedad neuroló-
gica producida por una lesión cerebral que se caracteriza por una
tétrada de síntomas: agrafia (alteraciones de la capacidad de expresar
ideas por la escritura), agnosia digital (imposibilidad de reconocer los
dedos de la mano), acalculia (incapacidad de realizar problemas arit-
méticos simples) y desorientación derecha-izquierda. Un caso nues-
tro, con claros indicios de haber sido abusado económicamente, fue
incapacitado para la gestión económica y su trastorno fue base para
la correspondiente querella.
Cuestión aparte son los casos de enfermedades compensadas far-
macológicamente, pero que se descompensan de modo imprevisto y
generan conductas que derivan en gastos económicos excesivos. Diag-
nóstico dominante es el trastorno bipolar, enfermedad que cursa en
fases. Es en las fases de exaltación que se puede producir riesgo eco-
nómico. Darles una segunda oportunidad depende de lo que hayan
hecho económicamente en la primera. Importan aquí también los
apoyos con que cuenta y la adherencia a tratamiento y seguimiento.
Otra vez es claro que el diagnóstico por sí no basta, son los preceden-
tes y circunstancias los que permiten definir la cuestión.
A todo esto, no debe olvidarse la posibilidad de disimulación,
simulación y sobresimulación. Hay casos que acuden al reconoci-
miento previamente entrenados en aspectos de funcionamiento men-
tal (orientación, etc.). Hay otros que simulan la pérdida de habilida-
des o bien sobresimulan magnificando las que padecen. Por raro que
parezca hay razones para ello. Un caso nuestro fue incapacitado civil-
mente antes de que se sustanciara un contencioso por daño tras acci-
dente de tráfico.
Y todavía son a tener en cuenta circunstancias de vida con resul-
tado de problemas de aprendizaje, de institucionalización o incluso
étnicos y culturales. No son propiamente causas, sino situaciones psi-

cosociales que pueden incidir negativamente sobre los déficits ocasio-
nados por la enfermedad. Se identifican mediante un código —código
Z— anexo a la Clasificación Internacional de Enfermedades de la
Organización Mundial de la Salud (CIE 10, 1992).
3. Interacción persona-contexto
La detección de incongruencias en el funcionamiento del presun-

to incapaz es la cuestión fundamental en orden a la pericial médica.
No hace falta, por lo demás, pensar mucho para saber ante que exi-
gencias pueden darse. Es cuestión de retomar las áreas relevantes a
efectos de incapacitación a la luz de las habilidades que en cada caso
las constituyen.
Así, empezando por el área de vida independiente hay que partir
de las habilidades que comporta (autocuidado y suficiencia en el
hogar) y los fines a que sirven (bienestar y seguridad).
En línea con lo recién dicho las incongruencias se concretan en
este área en dos niveles. Uno, el más claro, en cuanto el presunto inca-
paz no cumple los mínimos de autocuidado: no es capaz de asearse,
vestirse, vive entre orines, etc. Consecuentemente pierde bienestar y
toda seguridad. Peligra absolutamente su supervivencia. El otro nivel
de incongruencia deriva del pobre manejo del presunto incapaz en el
hogar. Incongruencias pueden ser muchas. Desde apañarse mal para
encargar la compra y llevar cuenta del dinero, tener sucia la casa e
ignorar la lavandería, dejarse el gas o el grifo del agua abiertos, olvi-
dar cerrar la puerta de acceso a la vivienda.
Incongruencias muy significativas son las relativas a la comunica-
ción con el exterior. Nos referimos a no saber telefonear ni escribir
una carta. En el mismo sentido, por estos medios u otros (a través de
vecinos, teleasistencia) poner en marcha estrategias de petición de
ayuda o de dar la alarma ante situaciones críticas.
Resumiéndolas, es fácil extraer de todas ellas consecuencias que
redundan en pérdida de bienestar y seguridad con aumento de ries-
gos para el presunto incapaz. Hay casos, por lo demás, puntuales
como en el síndrome de Diógenes. La incongruencia está en la acu-
mulación de objetos sin otra finalidad que la propia acumulación, sin
reparar —otra incongruencia— en los riesgos para la salud y la segu-
ridad de la vivienda y edificio ante la posibilidad de un incendio.
Ahora bien, la cuestión no queda cerrada tras la identificación y

recuento de incongruencias. Hay factores personales y del contexto a
considerar que pueden influir en el destino del presunto incapaz.
En efecto, sucede a veces que las incongruencias detectadas en el
hogar son reducibles a través de servicios a domicilio o asistencia en
medio residencial. Dicho de otro modo, el contexto puede atemperar
fallos al eliminar exigencias. De otra parte, no es lo mismo un pre-
sunto incapaz consciente de sus déficits que pide ayuda al respecto,
que otro que los niega o disimula. Tampoco es lo mismo si su condi-
ción de enfermedad puede mejorar que la de otro que no mejora.
Otra vez, pues, son a tener en cuenta el bienestar y seguridad que
comportan la incorporación de aspectos personales y de contexto al
considerar las incongruencias en el área de vida independiente.
Pasando ya al área económica, la cuestión de las incongruencias es
más compleja que en el área de vida independiente. La razón es clara:
las exigencias del contexto en uno y otro caso son diferentes. En el área
económica son variables, tan variables como pueden ser los medios
económicos con que cuenta cada uno. Además, por provechosa que
pueda ser una gestión económica, siempre implica una carga de rela-
tividad, pues depende de reglas de mercado. Nada de esto pasa en el
área de vida independiente, hay uniformidad en las exigencias.
No obstante, es factible identificar niveles de ineficiencia que se
traducen en incongruencias económicas relativas a:
— actos jurídicos de disposición:
• contratar
• comprar/ vender
• hipotecar/pedir créditos
• prestar/avalar
• donar
• otorgar poderes
• etc.
— manejo de sueldo/ pensión:
• gastos de alimentación
• gastos comunes de vivienda
• contratar personal
• compras de precio fijo
• anticipos
• deudas menores
• etc.
— dinero de bolsillo
• consumiciones
• transporte
• prensa
• ocio
• hábitos (tabaco, etc.)
• etc.
Incongruencias, en suma, que serán la expresión de pobres cono-
cimientos y/o enjuiciamientos y/o procedimientos en cada caso.
En cuanto a incongruencias del área de cuidado de salud ya que-
daron insinuadas páginas atrás. El criterio general es que sean tan
significativas que su mera aparición comporte riesgos de empeora-
miento del estado de salud. A tal respecto, incongruencias a retener
son percepciones mínimamente realistas del estado de salud. Se mini-
mizan o niegan trastornos que hablan por sí mismos. La dieta queda
lejos de lo que necesariamente correspondería. El cuidado de heridas
o úlceras se descuida. La medicación no se memoriza. La incompe-
tencia a los efectos de comprender, ponderar y razonar sobre la nece-
sidad continua de tratamiento son nulos. Finalmente, incongruencias
a retener son las que surgen de contrastar cómo usa los recursos —si
es que los usa— y las normas de estos.
Pero en cualquier caso puede haber factores correctores. Depen-
den estos de:
— complejidad de la atención requerida,
— seriedad de las consecuencias potenciales, y
— asistencia por compensación.
Respecto a la complejidad de la atención requerida es claro que
tanto los trastornos que los presuntos incapaces padecen como las
medidas que requieren, son diferentes con frecuencia. Hay casos que
exigen un mayor grado de comprensión y razonamiento que otros.
Igual cabe decir respecto a la seriedad de las consecuencias poten-
ciales. Unas enfermedades tienen más consecuencias que otras y lo
mismo sucede con los tratamientos.
Finalmente, la asistencia por compensación es claramente cir-
cunstancial. Hay pacientes afortunados por la alta disponibilidad que
tienen de parientes, vecinos o amigos. Gracias a ellos los presuntos
incapaces pueden soportar y superar cognitiva y emocionalmente
situaciones que de otro modo no podrían superar.
Pasando ya a las incongruencias en el uso de transporte público se

concretan en equivocaciones de trayecto y trayectos inespecíficos que
culminan en extravío personal. En cuanto a la conducción de vehícu-
los importan las referencias de accidentes de tráfico y si se observan
déficits de atención y coordinación visuomotora. Un caso nuestro,
diagnosticado de enfermedad de Alzheimer, seguía conduciendo por
la urbanización donde residía.
Finalmente, en cuanto a incongruencias en el resto de las áreas, ya
quedaron señaladas en su momento (apartado IV:4)
4. Enjuiciamiento
A efectos de incapacitación, mediante el enjuiciamiento, el juzga-

dor establece los hechos probados, el marco jurídico aplicable y si
este es concordante con aquellos.
Hechos probados, en cuanto a enfermedad del presunto incapaz,
que se concretan en diagnóstico, curso y déficits funcionales. Pero
diagnóstico razonado de acuerdo con criterios de referencia. Curso
igualmente razonado en lo previsible. Y déficits funcionales, en espe-
cial de vida independiente, económico-administrativos, salud y trans-
porte ante las exigencias del ambiente con sus riesgos y consecuencias.
Marco jurídico conformado por el Código Civil, la Ley de Enjui-
ciamiento Civil y la doctrina jurisprudencial. Código Civil en cuanto
definitorio de las causas determinantes de incapacitación: enfermeda-
des o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impiden
a la persona gobernarse por sí misma. Y, tratándose de menor de edad,
cuando se prevé razonablemente que la misma persistirá después de
la mayoría de edad (arts. 200 y 201, respectivamente).
Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto obliga al juzgador a deter-
minadas pruebas y audiencias para mayor garantía del procedimien-
to. Así, a oír a los parientes más próximos del presunto incapaz, a exa-
minarle por sí mismo y a que nunca se decida sobre su incapacitación
sin previa pericial médica (art. 759).
Doctrina jurisprudencial consolidada sobre la presunción de capa-
cidad y el enjuiciamiento de la incapacidad. Presunción de incapaci-
dad entendida como perteneciente al ámbito de los derechos funda-
mentales de la persona y, por tanto, constitucionalmente protegida en
función de estos (art. 10). Y enjuiciamiento de la incapacidad sobre la
base de que la determinación de ésta no es cuestión estrictamente de
la Medicina, sino inserta en criterios sociales.
En efecto, por científicamente que se definan en el presunto in-

capaz las causas, déficits e incongruencias, nada nos dicen del senti-
do de justicia que anima una sociedad. Este sentido sólo puede ser
revelado a través de las normas, esto es, de lo que se considera social
y moralmente admisible dada la situación del presunto incapaz. De
aquí que sea el/la juez o el tribunal quien resuelva dicha situación
mediante juicios de existencia o de realidad —no de valor— sobre si
los hechos probados son concordantes con el marco jurídico de la
incapacitación. Si hay concordancia quedará fundamentada de dere-
cho la incapacitación, siempre en la extensión y límites que el grado
de concordancia permita, no así en ausencia de tal concordancia
(art. 760 LEC).
5. Disposición
Mediante la disposición o fallo el /la juez o el tribunal estiman o

desestiman la demanda de incapacitación. Y supuesto que la estimen
concretan las consecuencias para quien hasta ese momento todavía
era presunto incapaz. El campo es amplio, desde la incapacidad
plena, en que la libertad personal y la gestión patrimonial le son reti-
radas por completo, a las limitaciones puntuales de una u otra.
De aquí la posibilidad de matizaciones en el fallo sobre lo que el ya
incapaz no podrá hacer por sí o solo con asistencia. La cuestión siem-
pre será importante, pues por mínimas que sean las limitaciones,
siempre afectan a libertades y derechos fundamentales.
Falta añadir que la pericial médica, en tanto más explícita y preci-
sa sea al describir déficits funcionales e incongruencias del presunto
incapaz, mayor podrá ser su aportación a los hechos probados. Y, en
línea con ello, al enjuiciamiento y disposición del caso en cuestión.
V. SOBRE TUTORES, AGENCIAS Y FUNDACIONES
Una vez que la decisión de incapacitar adquiere firmeza el pre-

sunto incapaz pasa a estar legalmente incapacitado y como conse-
cuencia sometido a tutela o curatela.
Kluwer Academic/ Plenum Publishers, New York, 2.a edición 2003 (en págs. 398 a 400).
La tutela es una institución de guarda legal que tiene como objeto

el cuidado de las personas que no pueden regirse por sí mismas, tanto
personal como patrimonialmente. Es el caso de los incapaces por sen-
tencia y de los menores.
La curatela, entretanto, es igualmente una institución de guarda
legal que tiene por objeto complementar al incapaz o menor en aque-
llos actos que señala la ley o la sentencia.
La tutela se ejerce por el tutor. La curatela por el curador. En la
tutela el tutor sustituye al incapaz. En la curatela el curador asiste al
incapaz, pero sólo en actos previamente establecidos, pues hay otros
en que actúa sin necesidad de ser asistido.
Ahora bien, ser tutor o curador puede recaer en personas concre-
tas, pero también en agencias públicas y fundaciones. Son éstas, como
es sabido, instituciones sin ánimo de lucro, que tienen como fin la pro-
tección de personas legalmente incapacitadas. Es el patronato de las
mismas quien es propiamente el tutor, pero siempre hay «responsables
de casos» que están al tanto del incapaz. Son personas contratadas,
habitualmente trabajadores sociales. Otra figura es la del «delegado
tutelar» que participa y supervisa. Procede del «voluntariado».
Pero tutor o curador o «responsable de caso» no debería ser cual-
quiera. Tanto en la tutela como en la curatela se dan relaciones obli-
gadas y a la vez asimétricas en detrimento del incapaz. De aquí que al
proceder a su selección sea útil tener en cuenta las que han sido des-
critas como características ideales de tutor11. Son estas:
— disponibilidad,
— competencia,
— intuición empática,
— ajeno a conflicto de intereses,
— buena voluntad.
Por disponibilidad se quiere significar que quien tutela pueda acu-
dir en apoyo del tutelado a tiempo, ya sea en lo médico como en lo
económico. Implica que viva cerca.
Por competencia se entiende que tiene capacidad para resolver con
eficiencia los problemas que el tutelado puede plantear. A veces la
competencia puede resultar lastrada por anteriores relaciones con-
flictivas, que derivaron en situaciones quemadas que perduran.

La intuición empática comporta que el tutor, sobre todo en las

decisiones vicarias, hace lo que el tutelado habría hecho si hubiera
podido, aunque no coincida con sus intereses actuales. Claro está que
a veces no hay precedente, caso de personas con retraso mental. Habi-
tualmente la intuición empática descansa en una relación significati-
va previa entre tutelado y tutor.
Obviamente, el tutor debe ser ajeno a conflicto de intereses de cual-
quier tipo con el tutelado. Ni psicológicos, psicosociales o socioeco-
nómicos, por los riesgos de manipulación a que podrían dar lugar.
Finalmente, un tutor tiene que tener buena voluntad. Las razones
son claras. Ser tutor consume tiempo y genera tensiones, aunque sólo
sea a cuenta de las responsabilidades que comporta. Pero es que a veces
se añade la ingratitud, el vituperio, hasta el litigio. Es por ello que fre-
cuentemente ser tutor puede ser disruptivo para la vida privada. Sólo
desde la buena voluntad se puede aceptar la carga que supone.
Por supuesto que lo dicho hasta aquí conforma un ideal de tutor.
Ya quedó reflejado al principio. En el otro extremo estaría el tutor
impersonal, descomprometido, como parte de una estructura buro-
crática. En la práctica todos apostaríamos por un tutor que —al igual
que un buen artesano— fuera conocedor de su tarea, hábil al llevarla
a cabo y de fiar.
VI. SISTEMÁTICA PERICIAL
Llegados aquí es momento ya de considerar la pericial de la inca-

pacitación desde un punto de vista práctico en sintonía con lo dicho
hasta ahora. Esto es, como estructura ordenada en apartados con
referencias acordes a la aproximación funcional que hemos seguido.
En línea con ello nuestra sistemática queda así:
Presentación y acreditación del perito
1. Nombramiento/petición y asunto.
2. Objetivos del informe.
3. Criterios diagnósticos de referencia.
4. Metódica utilizada.
5. Reconocimiento del periciando.
5.1. Anamnesis.
5.2. Biografía.
5.3. Antecedentes familiares y personales.

5.4. Exploración.
(A) Somática.
(B) Neurológica.
(C) Psíquica.
a) Comportamiento general.
b) Estatus mental.
c) Habilidades funcionales.
— vida independiente, económico-administrativa,
salud, transporte, otras..
6. Documentación consultada (a revisar previamente).
7. Entrevista de familiar/es.
8. Consideraciones diagnósticas, evolutivas y médico-legales.
8.1. Parte doctrinal.
8.2. El caso en cuestión.
9. Conclusiones.
Anexo con documentos.
Por supuesto que hay modos más sintéticos de estructuración de
una pericial. Igualmente de aproximación clínica como ya vimos.
Unos y otras siguen utilizándose en la actualidad. Hay, pues, otras
opciones a la hora de estructurar una pericial y lo mismo en cuanto
al modo de considerar datos relevantes.
Por nuestra parte preferimos una estructura pormenorizada por
más didáctica e ilustrativa de cara a la valoración judicial. Asimismo
una aproximación funcional porque su operatoria es más afín a las
cuestiones médico-legales de la incapacitación. Y, en consonancia con
esto último, es lógico que postulemos un cambio en los objetivos de
la pericia que los juzgados suelen señalar a los peritos. Supone de
hecho un cambio en el modelo hasta ahora vigente en la mayoría de
los juzgados de incapacidades12. Se trataría de eliminar las preguntas
relativas a la capacidad volitiva y el grado de discernimiento del pre-
sunto incapaz y sustituirlas por una relacionada con déficits funcio-
nales. En línea con ellos los objetivos de la pericia quedarían confi-
gurados del siguiente modo:
12 Fue ideado y puesto en práctica por el Magistrado J. M. Fernández López en el primer juz-
gado de Incapacidades que se creó en España en el año 1988.

1. Enfermedad física o psiquiátrica que padece el presunto incapaz.

2. Naturaleza o etiología de la misma.
3. Si la enfermedad es persistente e irreversible.
4. Incongruencias que determina en las actividades de vida inde-
pendiente, económico-administrativas, salud y transporte del presun-
to incapaz.
5. Cualquier otro extremo que el perito considere de interés para
una mayor información y esclarecimiento sobre el pretendido incapaz.
De esta manera las inferencias sobre volición y discernimiento del
presunto incapaz quedarían sólo a criterio del juez, no del perito. Por
añadidura, el deterioro funcional podría ser inferido de datos concre-
tos, cuales son los relativos a las incongruencias del presunto incapaz
en su cotidiano vivir.
Ahora bien, incorporar los déficits funcionales al discurso de la pe-
ricial sobre la incapacitación supone considerarlos en sí y en su engar-
ce con los síntomas, los rasgos de personalidad y el nivel intelectual.
Esto en la práctica se resume en rastrearlos e identificarlos en su con-
junción en la anamnesis y en la exploración. Igualmente en la do-
cumentación clínica y en la no clínica y a partir de entrevistas de fami-
liares. Es de todo ello de donde cabe extraer datos de las actividades
de vida independiente, económico-administrativa, salud y transporte
del presunto incapaz. Todo ello, repetimos, considerando siempre la
distinta validez de las diversas fuentes, buscando la convergencia de
datos y no descansando hasta aclarar las divergencias. Es mediante
este modo de hacer que el perito se forja y gana autoridad moral. Y es
entonces cuando su opinión puede llegar a ser para el juez más que un
consejo y menos que una orden y los conocimientos científicos se
subordinan al Derecho.
PÍO AGUIRRE ZAMORANO
Presidente de la Audiencia Provincial de Jaén
La sentencia de incapacidad: alcance y efectos
SUMARIO: I. Introducción. II. Contenido de la sentencia. III. Graduación de la

incapacidad. 1. Requisitos para la concurrencia de la patria potestad rehabi-
litada. IV. Características especiales de la sentencia. V. Nombramiento del tu-
tor o curador. VI. Recuperación de la capacidad. VII. Otros pronunciamien-
tos. 1. Derecho de sufragio. 2. Internamiento. 3. Esterilización del incapaz. 4.
Aborto de la incapaz. VIII. Recursos. IX. Actos del incapaz a los que, en prin-
cipio no le afecta la sentencia de incapacidad. X. Ventajas e inconvenientes de
la incapacitación. XI. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El artículo 199 del Código Civil dispone que « nadie puede ser de-
clarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas
establecidas en la Ley».
Ello significa que toda persona es capaz de obrar mientras no sea
judicialmente declarada su incapacidad, es decir, hay una presunción
iuris tantum de la capacidad de la persona.
Esta sentencia circunscribe sus efectos al derecho privado (no su-
pone por sí sola, por ejemplo, el reconocimiento del derecho a recibir
una pensión asistencial o el entrar en el trabajo protegido) lo que lo
hace muy poco útil para las familias. Por el contrario, la calificación
de incapacidad (de discapacidad o minusvalía se habla, en este con-
texto) dictada administrativamente, sí que tiene un alcance general,
pues es un dictamen sobre el sujeto en sí, con independencia de actos
concretos, pero lo cierto es que no está jurídicamente coordinada con
la incapacitación judicial. De tal manera que, por paradójico que re-
sulte, dos instancias del mismo Estado: los servicios sociales y los
266 PÍO AGUIRRE ZAMORANO
Juzgados, pueden dictar calificaciones del mismo tipo, o incluso con-

tradictorias, respecto de una misma persona, pero en todo caso «se
ignoran» mutuamente. Así, las persona judicialmente incapacitadas
no tendrán automáticamente derecho a las prestaciones públicas pre-
vistas para los discapacitados por causa de incapacidad psíquica y la
declaración administrativa de discapacidad por causas psíquicas no
equivale a su incapacitación legal (ni siquiera provoca automática-
mente la apertura del proceso que la dilucide).
Las causas de la incapacidad vienen recogidas en el artículo 200 del
Código Civil que dispone que «son causas de incapacitación las enfer-
medades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que
impidan a la persona gobernarse por sí misma»
Lo importante es que esa enfermedad sea permanente e impida a
la persona gobernarse por sí misma. (Sentencia del Tribunal Supremo
de 28 de julio de 1998). La permanencia debe de ser hacia el futuro y
no hacia el pasado (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero
de 1996).
El «gobernarse la persona por sí misma» es un término de gran am-
plitud y dentro de él pueden comprenderse los dos aspectos, el per-
sonal —atención y cuidado de la propia persona— y el patrimonial
—administración y disposición de los propios bienes—. Se trata,
como afirma Díez Picazo, no de que el gobierno de la propia persona
no sea posible, sino de que dejada la persona a merced de sus propias
fuerzas e impulsos, pueda llevar a cabo una actividad socialmente
valorada como inconveniente o perjudicial para ella misma, y por ello
el propio gobierno implica tanto la adopción de decisiones, como la
realización de actos concernientes tanto a la esfera jurídica, como al
plano estricto de la propia personalidad. Lo que se busca es la cons-
tatación por parte del Tribunal de que el sujeto de que se trate se en-
cuentra en unas condiciones psicofísicas de tal entidad que le hayan
colocado en una situación que le impida adaptar su conducta perso-
nal y patrimonial a las exigencias mínimas que le imponen la convi-
vencia social en un momento determinado.
La capacidad del autogobierno tiene un componente marcadamen-
te ambiental, referida a las circunstancias de todo tipo en que se desen-
vuelve el sujeto (edad, estado de salud, grado de cultura, responsabili-
dades familiares y laborales, nivel económico, integración social, etc)
De ahí pues que la capacidad de autogobierno venga referida al com-
portamiento normal y corriente de una persona de acuerdo con su
vida, relaciones personales y sociales e intereses económicos. No tener
capacidad de autogobierno supondrá que esa persona no puede actuar
LA SENTENCIA DE INCAPACIDAD: ALCANCE Y EFECTOS 267
de acuerdo con los moldes y funcionamiento social del marco en que

se encuentra. Así lo importante no es tanto el diagnostico clínico, sino
los efectos de la enfermedad en el entorno social del discapaz. Es por
ello que dos personas que padezcan la misma enfermedad puede ser
que no necesiten las dos una declaración de incapacidad.
Así como argumenta Santos Urbaneja para considerar que una per-
sona debe ser incapacitada debe determinarse que necesita hacer de
forma ordinaria para atender sus asuntos, autorrealizarse y procurar
ser feliz. Determinar luego qué es lo que puede hacer por sí misma para
conseguir esos objetivos y luego comparar ambos aspectos. Solo si la
persona debe hacer más de lo que puede habrá que buscar el mecanis-
mo de protección que supone la incapacidad, limitándola a aquello que
el incapaz necesita hacer ordinariamente y no puede realizar por sí
solo. En otro caso, no se darán los requisitos del art. 200 del Código
Civil. Supongamos una persona humilde que carece de bienes, vive en
un pueblo donde todos le quieren, y administra bien una pensión que
recibe, ahorrando incluso. O un anciano internado en una residencia,
sin bienes en el exterior, cuya pensión va al pago de la residencia, que-
dándole solo unas pesetillas para pequeños gastos. En estos casos, la
declaración de incapacidad no viene a proteger nada que no esté ya
protegido, no reporta ningún beneficio, provocando el perjuicio aními-
co de ver devaluada su situación jurídica a cambio de nada.
II. CONTENIDO DE LA SENTENCIA
La Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000 de 7 de enero en su artículo

760 dispone, como ya lo hacía el Código Civil después de la reforma de
1983, en su artículo 210 que «la sentencia que declara la incapacita-
ción determinará la extensión y los efectos de ésta».
Es decir, este precepto recoge la necesidad «determinará» de gra-
duar la incapacitación, no siendo de recibo declarar de un modo gene-
ral o genérico que una persona se declara incapaz, sino que la senten-
cia tiene que ponderar las necesidades de amparo, acogida y
protección que tiene el incapaz, es decir su mayor o menor capacidad
para gobernarse por sí misma.
La sentencia tiene una naturaleza constitutiva al crear ex nunc, es
decir, «de nuevo» una situación jurídica distinta que afecta al estado
civil del declarado incapaz. La sentencia es constitutiva y necesaria
pues sin ella no existe jurídicamente el incapaz y además, como ya se
apuntó, nadie puede ser declarado incapaz sino en virtud de senten-
cia judicial (art. 199 Código Civil). Prohibido el allanamiento y la
transacción por el artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ne-

cesariamente el juicio ha de terminar por sentencia, sin que se pueda
resolver mediante auto. Lo de sentencia judicial resulta reiterativo
pues todas las sentencias son judiciales.
La sentencia además de «constituir» la incapacidad tiene que some-
ter al incapaz a un régimen de representación o asistencia —tutela,
curatela o patria potestad— según sea la extensión y los límites de la
incapacidad (art. 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Este precep-
to solo señala la tutela y guarda, por esta razón ha sido muy criticado
por algunos autores, Cabrera Mercado entre otros, pues se olvida de la
patria potestad prorrogada cuando el incapaz sea menor de edad o
rehabilitada cuando sea mayor de edad y concurran unos requisitos
que después señalaré, a no ser que se deba entender en el término
«guarda» que utiliza el artículo.
También merece crítica que el mencionado artículo 760 señala una
posible diferenciación entre «Tutela y guarda» pues en nuestro Códi-
go Civil, ésta engloba a aquélla y además la guarda de hecho no se
compagina con una protección del incapaz, con vocación de dedica-
ción y permanencia. En conclusión, aparte de los casos en que proce-
da la prórroga o rehabilitación de la patria potestad, al incapaz hay
que designarle un tutor si la capacidad de obrar ha sido extinguida
totalmente, es decir, cuando se declara una incapacidad absoluta, en
cuyo caso, la iniciativa y realización de los actos con eficacia jurídica
corresponderá al representante legal, que en este caso será siempre el
tutor, y si la incapacidad no es total se puede constituir una tutela
mitigada o reducida a aquellos actos en los que no podría intervenir
el incapaz, o bien la curatela para que le asista, el curador, en los actos
que haya determinado la sentencia o para lo que señale expresamen-
te el Código Civil, si es que la sentencia no las ha concretado.
Esta previsión del artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se
basa en el artículo 49 de la Constitución Española que dispone que
«Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamien-
to, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales
y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requie-
ran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que
este Título otorga a todos los ciudadanos».
Ello es así porque la finalidad del proceso de incapacitación no es
solo la declaración de incapacitación o no de una persona, sino que
tiene que ir mas allá, tiene que sentar las bases de la actuación posi-
ble sobre esa persona, que lo sigue siendo, y por tanto titular de dere-
chos y obligaciones para ayudarle en todas las facetas de la vida.
III. GRADUACIÓN DE LA INCAPACIDAD
Ello significa que el Juez debe de ponderar de manera particular,

caso por caso, la capacidad intelectiva y volitiva del presunto incapaz,
y deberá declarar la incapacidad plena o parcial, según la enfermedad
sea tan grave que anule por completo su personalidad y capacidad, o
bien la parcial, si la enfermedad es menos grave y no le priva total-
mente de su capacidad de obrar.
En este último caso, la sentencia deberá especificar qué actos pue-
de realizar el incapaz por sí solo y para cuales necesita la intervención
de su representación legal o la existencia o aprobación del curador.
Así no será necesario que la sentencia establezca una lista exhaustiva
de los actos en los que el incapaz necesita esta asistencia, bastará con
señalar el tipo de actos. Ejemplo actos de disposición, de administra-
ción, etc. O incluso algunas sentencias en algunos casos se remiten
con carácter general al régimen previsto para la tutela, artículo 290
del Código Civil, es decir será necesario la asistencia del curador, en
los mismos actos en que se exige a los tutores autorización judicial
(artículo 271 del Código Civil).
No obstante, esta práctica ha sido criticada duramente por cierto
sector de la doctrina al no cumplir con el artículo 760 de la Ley de En-
juiciamiento Civil «la sentencia que declare la incapacitación determi-
nará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o
guarda ...». En consecuencia, se estima que la Ley exige acordar con
cierta precisión el alcance de la incapacidad, pues, no todas las perso-
nas que necesitan un tutor necesitan el mismo grado de intervención de
éste. Igual razonamiento se contempla para el curador pues, por ejem-
plo, el artículo 282 del Código Civil establece que «la curatela de los
incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos
actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido».
En consecuencia debe el Juez matizar la resolución, consignando
en la misma los actos concretos para los que necesita al tutor o cura-
dor y dejando fuera los que puede realizar por sí mismo.
Si la sentencia no determina esta extensión y límites a la incapaci-
dad, se deberá acudir, argumentan algunos autores a la aclaración de
la misma «artículo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y
artículo 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». No obstante se
considera que lo más adecuado es recurrir en apelación. Cuando no
proceda la prórroga o rehabilitación de la patria potestad, la senten-
cia tiene que establecer el régimen de tutela o curatela al que va a que-
dar sometido el incapaz.
La tutela es un mecanismo de guarda en el que rige como princi-

pio general la incapacidad del tutelado para realizar por sí mismo
actos con eficacia jurídica, con la única excepción de los que estén
legal o judicialmente autorizados en la sentencia de incapacitación.
Será el tutor, como representante legal suyo el que deba realizarlos.
Esta institución es la más adecuada para los enfermos que padecen
enfermedades que provocan una pérdida de autogobierno total o casi
total y que, por lo tanto, hacen necesaria la constitución de un meca-
nismo jurídico que aúna la sustitución radical y permanente del
enfermo —en su caso con las excepciones que considere convenien-
tes—; con la atención y cuidado personal del mismo incapacitado. Si
el enfermo no puede hacerlo, deberá ser el tutor el que cuide tanto de
él como de sus bienes, y así debe manifestarse en la sentencia que
declare la incapacitación.
La curatela se caracteriza porque su función no es representar, su-
plir o sustituir la capacidad de obrar de quien carece totalmente de
ella, sino completar la capacidad de quien poseyéndola en parte legal-
mente necesita de la asistencia (no la representación) de otra perso-
na, el curador, para aquellos actos que se designen con carácter expre-
so en la sentencia (artículo 218 del Código Civil), o en su defecto, para
aquellos a los que se remite el artículo 290 del Código Civil. El some-
timiento a curatela implica por lo tanto, que esa persona únicamente
necesitará completar su capacidad en los actos expresamente señala-
dos en la sentencia, mientras que, para la realización de los demás, el
sujeto es plenamente capaz.
Tanto en la tutela como en la curatela no tienen que ser necesaria-
mente personas físicas, sino que pueden ser personas jurídicas.
El ejercicio de la tutela por persona jurídica fue introducido por la
reforma de 1983 (artículo 242 del Código Civil).
Estas entidades son un instrumento social para proteger a los dis-
capacitados que carecen de parientes adecuados para llevar a cabo la
tutela. No obstante, se considera que debe tener carácter subsidiario
pues el tutor debe de ser una persona física, pariente o allegada del
tutelado.
Desde el año 1983 han surgido por todo el país diversas asociacio-
nes, con el fin de proteger a discapacitados. En la actualidad, en casi
todas las provincias existen fundaciones tutelares públicas, privadas
o con carácter mixto, es decir, con participación pública y privada.
El principal problema de estas personas jurídicas tutelares es la
forma de organizar el cuidado personal del pupilo. También se corre
el peligro que las entidades jurídicas privadas, organicen como un

negocio la protección del incapaz.
La respuesta está en el citado artículo 242 del Código Civil que dis-
pone «podrán ser tutores las personas jurídicas que no tengan finali-
dad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e
incapacitados».
La sentencia de incapacitación también podrá acordar que el inca-
paz quede sometido al régimen de patria potestad. Que será prorro-
gada cuando el hijo incapaz sea menor edad o rehabilitada cuando el
hijo que se declare incapaz sea mayor de edad .
La posibilidad de rehabilitar la patria potestad que los padres osten-
taron en un momento anterior sobre sus hijos, extinguida por la llega-
da de estos a la mayoría de edad, se halla recogida en el art. 171 del
Código Civil, incluido en el Capítulo IV «De la extinción de la patria
potestad» del Título VII «De las relaciones paterno-filiales» del Libro I
«De las personas», a cuyo tenor:
«La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacita-
dos quedará prorrogada, por ministerio de la Ley, al llegar aquéllos a
la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compa-
ñía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se reha-
bilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere
si el hijo fuera menor de edad. La patria potestad prorrogada en cual-
quiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmen-
te dispuesto en la resolución de incapacitación y, subsidiariamente, en
las reglas del presente Título…».
Como puede observarse, este artículo recoge dos figuras, la patria

potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada. La primera
tiene lugar de forma automática cuando el hijo, incapacitado duran-
te la menor edad, llega a la mayoría de edad, sin necesidad de que
concurra ningún requisito adicional; por el contrario, la segunda, se
produce cuando el hijo mayor de edad es incapacitado, exigiéndose,
además, que el mismo sea soltero y viviere en compañía de sus padres
o de cualquiera de ellos.
El Código Civil habla de patria potestad prorrogada para referirse
a ambas figuras «la patria potestad prorrogada en cualquiera de estas
dos formas...» lo cual no es correcto, pues se trata de dos institucio-
nes diferentes, que atienden a situaciones distintas.
Indiscutiblemente, supone un gran acierto establecer la posibili-
dad de prorrogar o rehabilitar la patria potestad de los padres cuan-
do se produce la incapacitación del hijo, lo cual evita la constitución
del organismo tutelar, a diferencia de lo que ocurría con el régimen

anterior.
1. Requisitos para la concurrencia de la patria potestad

rehabilitada
Según el párrafo primero del art. 171 del Código Civil, para po-
derse rehabilitar la patria potestad es preciso que se produzca la
declaración de incapacitación del hijo mayor de edad y, además, que
éste sea soltero y viviere en compañía de sus padres o de cualquiera
de ellos.
La mayoría de edad del hijo constituye el elemento diferenciador
respecto de la prórroga de la patria potestad. De los restantes requisi-
tos, la incapacitación de aquél no plantea problemas directamente
relacionados con la rehabilitación de la patria potestad, por ello
vamos a centrar nuestra atención en la soltería del hijo y en la convi-
vencia con sus padres.
El requisito de la soltería responde a la preferencia que el cónyuge
tendría para hacerse cargo de la guardia legal del incapacitado, como
tutor, si conviviere con él (art. 234.2 Código Civil), de modo que, de
no haber introducido este requisito de la soltería, los padres, a través
de la rehabilitación de la patria potestad, desplazarían al cónyuge del
ejercicio de la tutela.
Partiendo de esta idea, Ventoso Escribano considera que probable-
mente la solución más idónea para los casos de disolución del matri-
monio por divorcio o fallecimiento del cónyuge hubiera sido rehabili-
tar también la patria potestad, ya que si se considera beneficiosa la
figura, no hay razón para, en tales casos, no dar origen a la misma, y
tener que acudir a la institución tutelar, donde también serán llamados
los padres, equiparando, de este modo, a la persona divorciada o viuda
con la soltera. Sin embargo, entiende que ni remotamente el cónyuge
separado puede equipararse con el soltero.
En consecuencia, si el incapacitado y su cónyuge se hallan separa-
dos legalmente o de hecho, éste último no podrá ser nombrado tutor
de aquél, por lo que el nombramiento recaerá en los padres. Y si no se
considera lógico tener que acudir a la institución tutelar en los casos
de disolución del matrimonio en los que serían llamados los padres, el
mismo razonamiento cabe aplicar en el caso del cónyuge separado.
Por ello, considero más acertada la opinión de Sancho Gargallo, en
cuya virtud «este requisito de la soltería cabría mitigarlo, y admitir
también la rehabilitación siempre y cuando, sobre la base de la previa

convivencia, no existiere cónyuge a quien correspondiere legalmente
la tutela (art. 234.1 del Código Civil).
Ésta es la solución adoptada por el art. 161 del Código de Familia de
Cataluña: «Rehabilitación.—La declaración judicial de incapacidad de
los hijos mayores de edad o emancipados, si no hay designación de
tutor por ellos mismos, de acuerdo con lo establecido en el art. 172, o
bien si no corresponde la constitución de la tutela a favor del cónyuge
o de la persona de sexo distinto con quien convive en relación estable
de pareja, o de los descendientes y viven aún el padre o la madre que
eran los titulares de la patria potestad, supone la rehabilitación de esta
potestad, que debe ejercerse, de acuerdo con las excepciones que pueda
establecer la resolución judicial, como si se tratara de un menor».
Coincide la doctrina en interpretar el requisito de la convivencia
con cierta flexibilidad y amplitud. De Prada entiende que dicho requi-
sito es mas discutible que el de la soltería, «pues pueden darse supues-
tos en que el hijo, en beneficio suyo, se encuentre en Colegios o Insti-
tuciones, lo que no justifica el privar al padre de su patria potestad.
Creemos que habrá que interpretar el precepto en el sentido más que
de una convivencia bajo el mismo techo de seguir el incapaz bajo la
guarda y custodia del padre, aunque realmente esté internado en algún
establecimiento».
«El art. 162 del Código de Familia de Cataluña, titulado Constitu-
ción de la tutela o de la curatela, dice que «la autoridad judicial, no obs-
tante lo dispuesto en los arts. 160 y 161 (prórroga y rehabilitación de la
patria potestad, respectivamente), dada la edad y situación personal y
social del padre y de la madre, el grado de deficiencia del hijo o hija
incapaz y sus relaciones personales, puede no acordar la prórroga o
rehabilitación de la potestad y ordenar la constitución de la tutela o de
la curatela».
No existe en nuestro Código Civil una norma similar, pero los órga-
nos jurisdiccionales, atendiendo al beneficio del incapacitado, deben
adoptar las medidas necesarias para proteger sus intereses.
Por tanto, los órganos jurisdiccionales deben rehabilitar la patria
potestad siempre que se den los requisitos del art. 171 del Código Civil,
salvo que, en casos excepcionales, convenga constituir el organismo
tutelar a favor de personas distintas de los progenitores, en cuyo caso,
la resolución judicial que no declare la rehabilitación de la patria
potestad deberá motivar la decisión. Ejemplo: padres muy mayores o
con enfermedades graves.
Los titulares de la patria potestad serán los dos progenitores, salvo

que alguno hubiera sido privado de la misma cuando el hijo era
menor, en cuyo caso no podrá serle rehabilitada a no ser que haya
desaparecido la causa que motivó la privación, y para su ejercicio
habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil, en
el cual se establecen las normas de ejercicio de la patria potestad
sobre los hijos menores no emancipados.
Además, «se ejercerá —añade el artículo 171—con sujeción a lo
especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y, subsi-
diariamente, en las reglas del presente Título» (es decir, del Título VII:
«De las relaciones paterno filiales»).
IV. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LA SENTENCIA
La sentencia de incapacitación tiene unas características propias

que la diferencia de las demás sentencias dictadas en el procedimien-
to civil.
En primer lugar produce sus efectos «frente a todos» una vez que
la sentencia firme, se inscribe en el Registro Civil,(artículo 222 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil).
Tiene carácter irretroactivo, es decir en nada afecta a situaciones
pasadas. Es más el Juez tiene que tener en cuenta para la declaración
de incapacidad, el tiempo de dictar sentencia, pues la situación del
presunto incapaz, ha podido cambiar desde la presentación de la
demanda, o durante la tramitación del procedimiento.
Ello es así porque la acción que se ejercita en esta clase de proce-
dimientos no persigue el derecho o interés particular, sino el interés
público.
Así las cosas aunque los efectos de la declaración de incapacita-
ción, se basaran en una previa incapacidad, esta no puede retrotraer-
se a fechas anteriores, ni siquiera a la fecha de presentación de la
demanda. Esto significa que, en principio los actos realizados por el
presunto incapaz anteriores a la sentencia, se deben considerar vali-
dos, aunque se puedan impugnar los mismos, pero no con base a la
sentencia posterior, sino planteando la falta de capacidad que tenía la
persona en el momento de celebrar el acto o contrato.
Por la misma razón, el objeto procesal no queda determinado por lo
alegado por las partes, sino que el Juez debe de buscar la verdad mate-
rial y no formal. En consecuencia, no es de apreciar en este proceso el
principio dispositivo, ni siquiera en la segunda instancia, pues la Au-

diencia puede y debe practicar pruebas aunque no lo hayan solicitado
las partes (Sentencia 15 de julio 2005).
En consecuencia, los principios que rigen en el proceso de incapa-
citación son oficialidad e investigación con la consiguiente atenua-
ción de los principios del procedimiento civil, dispositivo y de apor-
tación de parte.
Una vez firme esta sentencia, si estima la incapacidad, produce los
efectos de cosa juzgada material y formal, es decir, la vinculación de
cualquier Órgano jurisdiccional ante quien se le plantee el tema y la
imposibilidad de sustitución y decisión de otro proceso sobre el mis-
mo tema.
Ello no es óbice para que si cambian las circunstancias, el artículo
761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite que pueda instarse un
nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el
alcance de la incapacitación ya establecida. Las sentencias desestima-
torias, es decir las que deniegan la incapacidad solicitada, no tienen
como es lógico el carácter de cosa juzgada, pues denegada la incapa-
cidad, puede volver a instarse basándose en otra enfermedad o en la
agravación de la existente. Cuestión que deberá de hacerse con la debi-
da cautela.
V. NOMBRAMIENTO DEL TUTOR O CURADOR
El artículo 760.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil permite, ahora,

que la sentencia de incapacidad, si así se ha solicitado nombre a la
persona o personas que, con arreglo a la Ley hayan de asistir o repre-
sentar al incapaz y velar por el.
Hasta la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento civil (Ley
1/2000 de 7 de enero) no se permitía este nombramiento en el proce-
dimiento de incapacidad y había que acudir posteriormente a un expe-
diente de jurisdicción voluntaria, una vez firme la sentencia de inca-
pacitación. No obstante, algunas Audiencias y Juzgados hacían tales
nombramientos en las sentencias, siendo mantenida esta posición por
el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de julio de 1993, sentencia
muy criticada por cierto sector doctrinal, al no basarse en la Ley.
Esta modificación se considera acertada pues se gana tiempo y
además se hace, el nombramiento, con mayor garantía, pues el pro-
ceso de incapacitación ofrece en general más garantías que un expe-
diente de jurisdicción voluntaria. Esta reconducción fue sugerida por
el Consejo General del Poder Judicial en un informe realizado al pro-

yecto de la Ley de Enjuiciamiento civil.
VI. RECUPERACIÓN DE LA CAPACIDAD
Como ya hemos expuesto los efectos de lo juzgado material y formal

no impide que si cambian las circunstancias, pueda instarse un nuevo
proceso que tengo por objeto un nuevo proceso que tenga por objeto
dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacidad ya establecida.
Ello cobra mas importancia en los momentos actuales en los que
la medicina, afortunadamente, avanza cada día, pues las terapias psi-
quiátricas permiten un pronostico mas favorable en determinadas
enfermedades mentales, psicosis endógenas o funcionales, en las que
no suele existir lesiones cerebrales como causa de la enfermedad y
que con los nuevos fármacos permiten o pueden permitir en el futuro
una recuperación del enfermo de esta clase.
Este procedimiento, de recuperación de la capacidad, es poco fre-
cuente en la actualidad. Pero hay que tener en cuenta, aunque el suje-
to haya recuperado la capacidad habrá de acudirse a un nuevo pro-
ceso (artículo 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
No obstante, hay que poner de manifiesto para que se de la reinte-
gración de la capacidad es necesaria la existencia de los siguientes
presupuestos:
1.° Concurrencia de nuevas circunstancias relativas a la enferme-
dad o deficiencia declarada o nueva enfermedad o deficiencia sobre-
venida con posterioridad a la declaración.
2.° Que estas nuevas circunstancias afecten al grado de discerni-
miento de la persona.
El proceso de modificación tiene como finalidad la adecuación
entre la realidad médica y la realidad jurídica.
La legitimación activa para pedir la plena reintegración de la capa-
cidad o la modificación de la incapacitación ya establecida, además
de las personas mencionadas en el artículo 757-1.° de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil (cónyuge o pareja de hecho, ascendientes, descen-
dientes o hermanos), la tienen las que ejercieren cargo tutelar o tuvie-
ran bajo su guarda al incapacitado, el Ministerio Fiscal y el propio
incapacitado (art. 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Para este
último caso la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el declarado
incapacitado obtenga la autorización judicial para comparecer en jui-

cio, siempre que la sentencia de incapacitación le hubiera privado de
la capacidad de hacerlo.
En cuanto al procedimiento y, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 761-3.°, debe seguirse un procedimiento similar al de incapa-
cidad con la práctica de las mismas pruebas obligatorias (audiencia
de parientes, informe facultativo y exploración judicial).
VII. OTROS PRONUNCIAMIENTOS
1. Derecho de sufragio
La sentencia deberá de pronunciarse sobre la privación al incapaz

del derecho de sufragio, pues si no se hace, se supone que tal derecho
no se ve afectado por la declaración de incapacidad. El artículo 3,1 de
la Ley Orgánica 5/83 de 19 de junio de Régimen Electoral General, así
lo pronuncia «carecen al derecho de sufragio los declarados incapaces
en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare
expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho a sufragio».
Esta declaración no debe hacerse de manera «automática» como
ocurre en muchas ocasiones. Cuando se declare la incapacidad par-
cial la sentencia no deberá pronunciarse sobre la incapacidad para el
ejercicio del derecho de sufragio, pues se trata de un derecho funda-
mental y su privación puede estigmatizar, aún mas, al incapacitado.
También el artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone
que «cuando proceda, las sentencia y demás resoluciones dictadas en los
procedimientos a que se refiere este título se comunicarán de oficio a los
Registros civiles para la practica de los asientos que correspondan».
Esta inscripción se deberá de hacer al margen de la inscripción de
nacimiento correspondiente (artículo 46 de la Ley del Registro Civil).
Además el artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que
a petición de parte se comuniquen «a cualquier otro Registro público
a los efectos que en su caso procedan». Estos Registros públicos son
el Registro de la Propiedad (artículo 2,4 de la Ley Hipotecaria) y Mer-
cantil (artículo 87 Reglamento del Registro Mercantil) pues la sen-
tencia de incapacidad puede afectar a los bienes concretos del inca-
pacitado o a su actividad mercantil.
Estos son los llamados actos de ejecución impropios, pues la sen-
tencia de incapacitación al tener carácter constitutiva no necesita
actos típicos de ejecución para producir sus efectos, es decir una vez
firme produce los efectos automáticamente en el estado civil del inca-
paz. Por la misma razón no cabe la ejecución provisional, si la sen-
tencia fuera recurrida (artículo 525 de la Ley de enjuiciamiento Civil).
2. Internamiento
El artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite, también,

que el juez acuerde el internamiento del incapaz en la misma senten-
cia de incapacitación, «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 763»
Se plantea la posibilidad, si de conformidad con este artículo, se
puede acordar, en la sentencia, que el incapaz se someta a un trata-
miento forzoso, pero ambulatorio en vez de un internamiento.
Pues bien, no existe norma legal que acoja esta petición, es por ello
que en la práctica suele rechazarse por los Juzgados, por afectar al
derecho fundamental de la libertad personal. Al contrario, en algunos
Juzgados se ha acordado, si así se ha solicitado, al basarse en que es
una medida menos restrictiva que la privación de libertad y ser bene-
ficiosa para el enfermo, «quien puede lo más puede lo menos».
El Convenio Europeo de Derechos Humanos y Biomedicina (Con-
venio de Oviedo) aprobado el 19 de noviembre de 1996 y que fue apro-
bado y ratificado por España el 23 de julio y publicado en el B.O.E. el
20 de octubre de 1999 dispone en su artículo 7 que «la persona que
sufre un trastorno mental grave, solo podrá ser sometida, sin su con-
sentimiento, a una intervención que tenga por objeto tratar dicho
trastorno cuando la ausencia de este tratamiento conlleve el riesgo de
ser gravemente perjudicial para su salud y a reserva de las condicio-
nes de protección previstas por la Ley que corresponda en los proce-
dimientos de... así como de recursos».
Pues bien, basándonos en esta norma, de aplicación obligatoria en
nuestro país al haber sido publicada en el Boletín Oficial del Estado,
no sería difícil desarrollarla estableciendo que será la autoridad judi-
cial quien acuerde ese tratamiento ambulatorio forzoso, en beneficio
del incapaz, se haya declarado o no dicha incapacidad por sentencia.
3. Esterilización del incapaz
Mención aparte merece la posibilidad de autorización judicial en

la sentencia de incapacitación o en otros procedimientos (jurisdicción
voluntaria) para la esterilización del incapaz.
La sentencia del Tribunal Constitucional 215/94 de 14 de julio lo

considera como un derecho del incapaz y también cuenta el interés del
posible hijo, al que el incapaz no podrá cuidar.
El fin de esta esterilización, será que el incapaz pueda vivir su se-
xualidad, evitando el riesgo que se pueda crear para la posible des-
cendencia.
Esta posibilidad, sorprendentemente se encuentra prevista en el
Código Penal (art. 156) como causa de exención de la punibilidad en
las lesiones, recogiendo este artículo el marco procedimental aplica-
ble. No será punible siempre que «haya sido autorizado por el Juez,
bien en el procedimiento de incapacitación, bien en el procedimiento
de jurisdicción voluntaria, tramitándose con posterioridad el mismo».
Este mismo artículo 156 del Código Penal nos dice cómo tiene que
tramitarse esta autorización judicial al seguir disponiendo «a petición
del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especia-
listas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz».
Este artículo reproduce el anterior 428 del derogado Código pero
con mayores garantías. Así introduce el término «interés del incapaz
al poder existir intereses y bienes jurídicos encontrados». También se
determina el ámbito procesal de la autorización «procedimiento de
incapacitación o expediente de jurisdicción voluntaria tramitado con
posterioridad al mismo». Esta ampliación de las garantías responde
a lo establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional 215/94
de 14 de julio que señala que «tal disposición referida siempre a un
supuesto concreto y excepcional, excluye radicalmente cualquier
política gubernamental sobre la esterilización de los deficientes
psíquicos».
A partir de esta sentencia y tal y como recoge el citado artículo 156
la esterilización de una persona no puede realizarse sin la previa
declaración judicial de incapacidad, siendo siempre competencia del
Juez civil no del Juez penal.
Respecto al dictamen de los especialistas el artículo 156 no exige
que sea favorable ni que tenga carácter vinculante, por lo que teóri-
camente cabe la autorización pese al carácter desfavorable de uno de
ellos o de ambos. Tampoco se exige la intervención del médico Foren-
se (pese a la propuesta hecha en este sentido en el debate parlamen-
tario) ni que los especialistas, aun debiendo ser titulados universita-
rios, lo sean en medicina, de modo que también puede ser llamado, a
emitir dictamen un psicólogo o un pedagogo o un titulado medio (tra-
bajador social, por ejemplo).
Siguiendo a Fabrega Ruiz las condiciones para autorizar esta este-

rilización serán:
1. Padecer una deficiencia o minusvalía psíquica como condición
necesaria, pero no suficiente, debiendo ser de las que dan lugar a
incapacitación legal, y no cualquier otra. La deficiencia tiene que ser
bastante grave para que se declare la incapacitación, pero no es nece-
sario que esa incapacitación sea total, ya que, en este caso, se daría
una carencia también total para la realización de actividades sexua-
les, derivada de una evidente falta de autonomía.
2. Dicha deficiencia, según el Código, ha de ser «grave». Esto da lu-
gar a problemas interpretativos. Por un lado, como hemos visto, debe
ser bastante para que se declara la incapacidad. Por otro, debe ser tan
débil que permita ejercer la sexualidad, ya que, en otro caso, carece de
sentido la esterilización. La gravedad, por ello, debe referirse a aquella
que impida al incapaz comprender lo que es la esterilización y que le
prive de aptitud para asumir la sexualidad y comprender el alcance
de sus consecuencias, tal como refleja la STC. Entendemos que si el
incapaz tiene discernimiento suficiente para prestar su consentimien-
to —tenga sentido para entender lo que supone la esterilización—, no
es precisa la autorización, lo que deberá tenerse muy en cuenta en el
caso de los sometidos a curatela. En este caso habrá que estar a la sen-
tencia de incapacitación, ya que el juez podrá entender en la misma
que el incapaz no puede decidir sobre este tema, pudiendo solicitarlo
el curador. Esto presenta el inconveniente del abuso judicial de las sen-
tencias tipo al determinar el alcance de la incapacidad. Es necesario
tener en cuenta que la enfermedad debe tener una cierta duración,
siendo muy discutible su práctica en enfermos agudos.
Debe buscarse la posibilidad de otros medios, menos traumáticos,
de contracepción antes de la esterilización. Descartado el aborto, por
ser más traumático y posterior a la concepción, si cualquier otro sis-
tema es factible, debe seguirse éste. Factible no sólo médicamente,
sino que el incapaz, dado su grado de discernimiento, pueda seguir
por sí solo, y no si necesita un control constante por parte de sus guar-
dadores, lo que afectaría a su derecho fundamental a la dignidad.
3. Es competente el Juez de Primera Instancia del domicilio del
incapaz, dentro del mismo procedimiento de incapacitación o en pro-
cedimiento de jurisdicción voluntaria independiente.
4. La solicitud debe hacerla el representante legal del incapaz, es
decir, el padre, el tutor —y entendemos que también el guardador de
hecho al que, de acuerdo con el artículo 304 del Código Civil, se le per-
mite realizar cuantos actos redunden en interés del incapaz, si bien esta
última posibilidad es rechazada por la mayoría de la doctrina—. No
podrá hacerlo nunca el Ministerio Fiscal, ya que la ley trata de excluir
la intervención estatal en la materia. Lo único que podrá hacer el fiscal
es tratar de dotar a esa persona de representante legal lo antes posible.
5. Se requiere el dictamen de dos especialistas. Lo idóneo sería que
informara un urólogo o ginecólogo —dependiendo del sexo— sobre la
existencia de capacidad para procrear —puesto que, en otro caso, la
esterilización sería innecesaria—, la conveniencia del método pro-
puesto frente a otros métodos anticonceptivos, riesgos de la interven-
ción y posibles consecuencias negativas de la operación para la salud;
y un psicólogo o psiquiatra, sobre la gravedad de la deficiencia psí-
quica para comprender la esterilización y para asumir el cuidado de
la descendencia y el riesgo que una hipotética concepción y embara-
zo pueda suponer para la estabilidad psíquica de la incapaz. La doc-
trina entiende que serían convenientes otros informes de asistentes
sociales sobre el entorno social y forma de vida del discapaz y ello
porque habrá que tener en cuenta la edad, personalidad, compor-
tamiento sexual, etc. No es lo mismo un incapaz con personalidad
retraída —que no sale de casa y no muestra interés por los temas
sexuales—, que otro que carece del adecuado control y muestra un
comportamiento sexual desinhibido.
6. El Juez debe explorar por sí mismo al incapaz para comprobar
su postura sobre el tema y la mayor o menor fiabilidad de la misma.
7. Se necesita audiencia del fiscal como garante de la legalidad y
de los derechos fundamentales del incapaz.
4. Aborto de la incapaz
Siguiendo al autor anteriormente citado (Fabrega Ruiz) un pro-

blema relacionado con la esterilización, es el del aborto practicado a
una incapaz. El legislador ha trasladado a la mujer, en los casos espe-
cialmente previstos en la Ley, la decisión última sobre la continua-
ción o no del embarazo, exigiendo el consentimiento de la misma, lo
que —es notorio— no existe en la mujer incapacitada, y por ello, los
facultativos se niegan a practicar la intervención si no media autori-
zación judicial. Sólo la mujer que esté en condiciones de valorar el
alcance de la práctica del aborto, según criterio del médico, podrá
prestar este consentimiento. Deberá entender que el mismo se trata
de una intervención en su propio cuerpo y que supone la destrucción
de la vida del feto. Frente a otras opiniones, nosotros entendemos,

como Ocaña Rodríguez, que el consentimiento prestado por una
menor o incapaz no es de por sí inválido. Habrá que atender a la
capacidad natural de juicio y a la comprensión del alcance del acto
y, sólo si ésta no existe, serán los padres o tutores los que deberán
prestar su consentimiento, teniendo en cuenta únicamente el interés
de la incapaz y no sus propias convicciones o ideología. Esta posibi-
lidad de que el consentimiento sea suplido por los representantes
legales es compartida por la mayor parte de la doctrina, al entender
que, cuando la ley pretende excluir tal posibilidad, lo hace expresa-
mente. En el caso de que el médico considere que la postura de los
representantes legales no se basa en los intereses de la incapaz, debe-
rá acudir al juez, porque podríamos encontrarnos ante un caso de
abuso en la postura de éstos. Romero Malanda entiende que la inca-
paz o menor tendría una especie de veto frente a la voluntad de los
padres, respecto al desarrollo de su personalidad, cuando el aborto
no se encuentre en el supuesto de indicación terapéutica, si bien en
este caso debe decidir la autoridad judicial para evitar que la incapaz
funcione de acuerdo con una concepción idílica de la maternidad o,
aun teniendo suficiente capacidad, exista un riego importante para
su vida o su salud, que hace que pudiéramos encontrarnos ante una
«decisión errónea» de la incapaz. Sólo en el caso de urgencia vital
para la gestante podrá el médico actuar sin necesidad de consenti-
miento alguno. Si no existe esta urgencia, entraríamos en el campo
de la autorización judicial.
La Ley no prevé la necesidad de autorización judicial. Como, en
parte, ya hemos visto, nosotros creemos que la misma —al menos en
los casos en que el consentimiento se preste por los representantes
legales de la incapaz y la opinión de ésta sea contraria a la de sus
representantes— no está de mas. El problema reside en cuál es el pro-
cedimiento para obtener dicha autorización. Hoy sólo podemos acu-
dir a la aplicación del artículo 273 del Código Civil, que es, a todas
luces, insuficiente, ya que son muchos los casos en los que el proble-
ma se plantea. Como podemos comprobar, dicho artículo hace refe-
rencia a los dos artículos anteriores en los que no se menciona el
aborto. Entendemos que el artículo anterior puede completarse, por
ello, por el juego del artículo 158-4.° del Código Civil, aplicable a los
incapaces según establece el artículo 216-2.° del mismo cuerpo legal.
Acudir a la autorización judicial sólo sería necesario si existiese un
conflicto de intereses entre la opinión de la incapaz y la de sus repre-
sentantes legales, como forma de comprobar que los representantes
legales no se mueven por intereses que se alejan del de la mujer inca-
paz y para valorar el alcance de la capacidad natural de ésta.
VIII. RECURSOS
Contra la sentencia dictada en primera instancia, cabe recurso de

apelación ante la Audiencia Provincial, como ya hemos indicado el
Tribunal de apelación, goza de libertad probatoria, como el de ins-
tancia, pues como argumento el Tribunal Supremo (SS 20 de febrero
de 1989; 12 de junio de 1989) «quién declare la incapacidad debe de
haber examinado por sí mismo, sea Juez o Tribunal, al presunto inca-
paz». Así lo dispone el artículo 750.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
que permite al Tribunal la práctica de prueba de oficio.
Contra la sentencia que resuelve el recurso de apelación cabe re-
curso extraordinario de casación, por infracción procesal, artículo
468 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por interés casa-
cional, artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque el Tri-
bunal Supremo no pueda valorar la prueba que queda reservada a los
órganos jurisdiccionales de instancia (Sentencia del Tribunal Supre-
mo de 24 de mayo de 1991)
IX. ACTOS DEL INCAPAZ A LOS QUE, EN PRINCIPIO NO

LE AFECTA LA SENTENCIA DE INCAPACIDAD
Son los actos personalísimos que pueden ser realizados por el inca-
paz, sin que, en principio, pueda hacerlo por ellos su tutor. Los mis-
mos se encuentran reflejados expresamente en la ley y sólo se excluyen
de forma absoluta de la capacidad del discapacitado si la sentencia de
incapacitación, de forma expresa, los excluye.
Los actos personalísimos que podemos señalar son, entre otros:
— El matrimonio. El Código Civil en su artículo 56 establece los
mecanismos para acreditar que el incapaz, a pesar de la sentencia de
incapacitación, tiene capacidad natural suficiente para entender lo
que supone el matrimonio y poder decidir sobre su celebración. Si la
capacidad natural existe, el discapaz contraerá matrimonio por su
propia voluntad, en caso contrario no podrá hacerlo.
— El reconocimiento de un hijo extramatrimonial. Según prevé el
artículo 121 del Código Civil, lo podrá hacer sólo el incapaz, si bien
precisa de aprobación judicial. Será a través de esta aprobación judi-
cial en la que se comprobará la existencia de capacidad natural para
el reconocimiento y la mínima verosimilitud del mismo.
— Testamentifacción activa. El testamento es claramente un acto
de carácter personalísimo. Ello hace que el artículo 665 del Código
civil permita hacerlo al discapaz que no haya sido privado de dicho

derecho por la sentencia de incapacitación, y que conserve capacidad
natural para hacerlo lo que se comprueba por el sistema establecido
en dicho artículo. Sólo podrá hacer testamento, esté o no incapacita-
do, si reúne dicha capacidad natural.
— Contratación. El artículo 625 del Código Civil permite que
pueda aceptarse una donación con la mera capacidad natural.
— Contratación laboral. En cuanto a la actividad laboral del disca-
pacitado, la posibilidad de intervenir en la sociedad de un modo acti-
vo y útil es, sin duda, la mejor terapia de normalización y de integra-
ción social. Tras la promulgación de la Ley de Integración Social del
Minusválido (LISMI), 13/1982, esto es posible. Pero el contrato laboral
tiene un carácter personalísimo, que el tutor no puede realizar. Mas el
incapaz, al igual que el menor, puede tener algún grado de discerni-
miento y, por ello, puede firmar su propio contrato, independiente-
mente de lo que disponga la sentencia de incapacitación, ya que la
existencia de esa capacidad es una cuestión de hecho. Si existió vicio
del consentimiento, el contrato seria anulable a petición del incapaz o
de su tutor, pero nunca del que contrató con él (art. 1302 Código Civil).
El principal problema que plantean estos actos es la imposibilidad
de realización que supone la falta de capacidad natural del pupilo
para su realización. Por ello, un importante sector doctrinal ha defen-
dido que del artículo 267 del Código Civil no se desprende el que la
intervención del legislador fuera privar al discapaz de sus derechos,
sino todo lo contrario, los amplía al ser representado por el tutor en
interés del incapaz. Y esto porque la tutela está pensada para la pro-
tección del incapacitado y no para limitar sus derechos. Impedir de
forma indiscriminada el ejercicio de las acciones de carácter perso-
nalísimo por el tutor, sería una solución poco práctica para la protec-
ción del incapacitado y, por ello, injusta. Como ha dicho algún autor,
no existe ninguna limitación expresa para que el tutor pueda ejercitar
estos derechos en el nombre del tutelado y su privación supone una
falta de igualdad impropia de un Estado de Derecho, ya que atribuir
el ejercicio de estos derechos tan sólo al titular de los mismos, con-
duce a la privación definitiva de estos derechos fundamentales al in-
capacitado, transformando la incapacitación en una verdadera
«muerte civil».
En realidad, el Código lo que hace es declarar, no que sólo el pupi-
lo pueda ejercer estos derechos, sino que el pupilo podrá realizarlos
directamente si posee capacidad natural, grado de discernimiento y
madurez, suficiente para realizarlos por sí solo. Sólo, de esta forma,
la incapacitación adquiere su verdadera naturaleza jurídica como

medio de igualar social y jurídicamente al discapaz con el capaz, de
complemento de derechos más que de limitación de los mismos.
X. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA INCAPACITACIÓN
La principal ventaja de la incapacitación, ya la hemos visto, es la de

permitir a nuestro familiar enfermo el funcionar en la vida jurídica de
igual manera que si estuviera sano, sin los riesgos y problemas que
pueda acarrearle su enfermedad. Así podrá vender bienes, pedir hipo-
tecas, comprar, aceptar herencias, presentar y contestar demandas,
etc. En igualdad de condiciones con las personas capaces y sin riesgo
de hacer «alguna locura» o que «le engañen», o simplemente que, el
Notario cuando vayan los hermanos a hacer la partición de una heren-
cia o a vender un piso heredado con el discapaz les niegue la firma de
la escritura por la falta de capacidad del discapaz (esté o no incapaci-
tado judicialmente) y que, al no existir tutor nombrado o ser el disca-
paz mayor de edad, resulta de imposible realización. Éste es un mo-
mento en que nos encontramos con las prisas familiares de conseguir
la incapacitación, cuando de haberla hecho antes, el problema no
habría surgido.
Otra ventaja de la incapacitación es la de introducir al incapacita-
do (si bien esto en determinados casos no es imprescindible) en el
ámbito del llamado patrimonio especialmente protegido (Ley 41/2.003
de 18 de noviembre) y que dota a los padres de instrumentos jurídico-
económicos suficientes para asegurar lo mejor posible la vida de sus
hijos para cuando ellos falten, dándoles además un tratamiento fiscal
favorable. El estudio de patrimonio especialmente protegido es objeto
de otro capítulo, por lo que no podemos profundizar ahora en el
mismo, no obstante para la doctrina este Ley se queda demasiado
corta y cicatera (LEÑA FERNÁNDEZ).
Inconvenientes
El principal inconveniente de la incapacitación se encuentra en la

necesidad de dotar al incapacitado de una persona que se ocupe de él.
No siempre hay personas dispuestas a asumir dicha carga y tratan de
rehuirla no incapacitando al que debe serlo.
También la mayoría de los notarios se pronuncian claramente en
contra de la incapacitación judicial y consideran que se deben gene-
ralizar medidas como las de la reciente «Ley de protección patrimo-

nial de las personas con discapacidad» que no exige, por regla gene-
ral, la incapacitación judicial.
También se ha puesto de manifiesto tanto por Jueces, Fiscales,
Abogados y Notarios la necesidad de reformar el proceso de incapa-
citación, pues con el actual el procedimiento obliga o pueda obligar a
que los padres demanden a sus hijos o estos a aquellos y al ser un jui-
cio contradictorio se convierten en partes enfrentadas, que el incapaz
sea emplazado para contestar a la demanda, que puede ser declarado
en rebeldía, si no la contesta, etc.,
Algunos autores consideran que existiendo la incapacidad admi-
nistrativa o no judicial, pero en todo caso dictada por el Estado, ésta
tuviera plenos efectos en todos los ámbitos del Derecho.
Pese a la indudable protección que proporciona el proceso de inca-
pacitación para toda persona incursa en alguna de las causas legal-
mente previstas (artículo 200), hay que reconocer que en la práctica
la gran mayoría de las incapacidades de hecho no se traducen en inca-
pacitaciones judiciales. Según Rafael Leña ello obedece a que el legis-
lador recoge una regulación excesivamente proteccionista y descono-
cedora de la protección integral del discapaz, que desconfía del tutor
y del curador, y que traumatiza al demandado en el proceso cuando
tiene suficiente juicio.
No obstante, se considera que al afectar al estado civil de las per-
sonas el artículo 199 del Código civil citado «nadie puede ser declara-
do incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas estable-
cidas en la Ley», tiene plena vigencia aunque ello no es óbice para que
pueda reformarse el procedimiento de incapacitación, paliando todos
sus inconvenientes.
XI. BIBLIOGRAFÍA
CABRERA MERCADO, Rafael: «La graduación de la sentencia dictada en el

proceso de incapacitación». Discapacidad intelectual y derecho: IV jorna-
das Fundación AEquitas.
CHIMENO CANO, Marta: Incapacidad, tutela e internamiento del enfermo
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FABREGA RUIZ, Cristóbal: «Cuestiones prácticas e incidencias el ámbito de
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Fundación AEquitas.
GARCÍA-ZUBEN BORTHE, Paloma: El proceso de incapacitación por enfer-

medades o deficiencias Físicas o Psíquicas. (Colex).
HUERTAS MARTÍN, Isabel: El proceso de incapacitación en la Ley 1/2.000 de
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SÁNCHEZ-CALERO ARRIBAS, Blanca: «Algunas reflexiones sobre la reha-
bilitación de la Patria Potestad». Revista A fondo n.° 9.

XAVIER O’CALLAGHAN
Magistrado del Tribunal Supremo
Catedrático de Derecho Civil
Representación legal del incapaz: tutela,

curatela y guarda de hecho
SUMARIO: I. Sistemas tutelares: antes y después. 1. Conceptos previos. 2. La

representación legal del discapacitado: patria potestad, tutela, defensor judi-
cial. 3. Sistemas tutelares: Código civil antes y después. II. Titularidad del
cargo tutelar. Constitución de la tutela. 1. Delación y constitución de la tute-
la. 2. Personas sujetas a tutela: el discapacitado. 3. El cargo tutelar ejercido
por persona física. 4. Ejercicio de la tutela por personas jurídicas: públicas y
privadas. III. La autotutela. 1. Concepto. 2. Antes... 3. ...y después. 4. En el
entretanto... 5. ...y en el Código civil. IV. Desempeño de los cargos tutelares:
ámbitos de actuación. 1. Ejercicio de la tutela. 2. Obligaciones y garantías pre-
vias. 3. Contenido personal. 4.. Contenido patrimonial. 5. Actos prohibidos al
tutor. 6. Responsabilidad. 7. Retribución. V. Representación legal y actos per-
sonalísimos del incapaz. 1. Proemio. 2. Representación legal. 3. No alcanza
la representación legal. 4. Excepciones a la representación legal. 5. Actos per-
sonalísimos. VI. Control judicial de la actuación de los cargos tutelares: auto-
rizaciones judiciales y rendición de cuentas. 1. Control judicial: función indi-
recta y decisoria del Juez. 2. Autorizaciones judiciales. 3. Extinción de la
tutela y rendición de cuentas. VII. Tutela de hecho: la llamada «guarda de
hecho». 1. Concepto de la guarda de hecho. 2. Ejercicio. 3. Efectos. VIII. La
curatela. 1. Concepto: no es representante legal. 2. Personas sometidas a cura-
tela. 3. Constitución de la curatela. 4. Ejercicio de la curatela. 5. Extinción. IX.
El defensor judicial 1. Concepto: cargo tutelar subsidiario y provisional. 2.
Constitución del defensor judicial. 3. Ejercicio del cargo.
I. SISTEMAS TUTELARES: ANTES Y DESPUÉS
1. Conceptos previos
La persona es el ser humano desde su nacimiento: persona física;

otra cosa es la persona jurídica, que es la organización de personas

290 XAVIER O’CALLAGHAN
físicas reconocida por el Derecho. La persona física con capacidad de

obrar —que es el mayor de edad, no incapacitado— rige su persona
y bienes en el mundo del derecho con autonomía y libremente y ac-
túa en la vida jurídica personalmente; incluso puede actuar a través
de otro, al que otorga poder y sería su representante (representante
voluntario).
Distinto es el caso de la persona física que carece de la capacidad
de obrar, que precisa de representante legal. Débense distinguir, pues,
tres conceptos previos: la capacidad de obrar, la incapacidad e inca-
pacitación y la representación legal.
Primer concepto: la capacidad de obrar. Mientras la capacidad ju-
rídica es la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas (derechos
subjetivos y deberes jurídicos) y la tiene toda persona, es decir, todo
ser humano por el hecho de serlo, la capacidad de obrar es la aptitud
para el ejercicio de los derechos subjetivos y de los deberes jurídicos.
Pero así como la capacidad jurídica es igual para todo ser huma-
no (no ocurriría así en tiempos pretéritos, en que la esclavitud, la pe-
na de interdicción o la entrada en claustro provocaba la pérdida de tal
capacidad jurídica, o, como se decía, «de todos los derechos civiles»),
no todos tienen la misma capacidad de obrar, sino que se distinguen
los grados de la capacidad de obrar1: la capacidad de obrar plena, la
capacidad restringida, la incapacidad y la incapacitación.
La capacidad plena es el grado superior de la capacidad de obrar,
es la plenitud de ésta. Corresponde al mayor de edad (dice el art. 322
del Código civil: el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida
civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Códi-
go) que no tenga limitaciones (por ejemplo, una incapacitación total o
parcial) o que el acto que quiera realizar no exija mayores requisitos
(por ejemplo, para adoptar se exige la edad mínima de 25 años). Por
tanto, el mayor de edad tiene, en principio, capacidad plena que le per-
mite actuar por sí mismo en el ámbito jurídico y ejercita los derechos
y las obligaciones de que es titular.
Segundo concepto: incapacidad e incapacitación. Antes de ver uno
y otro concepto, es preciso contemplar el grado intermedio de la capa-
cidad de obrar, que es la capacidad restringida. Significa la aptitud de
ejercicio de los propios derechos y obligaciones, pero con el adicional
requisito habilitable de un complemento de capacidad para ciertos
1 Así lo expongo, O’CALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo I, Parte general, 5.° edi-
ción, Madrid, Edersa; 2004, pág. 267.

REPRESENTACIÓN LEGAL DEL INCAPAZ: TUTELA, CURATELA Y GUARDA DE HECHO 291
actos, que la ley denomina «consentimiento», «autorización», «asen-

timiento» o expresiones parecidas. Así, el que se halla en este grado
intermedio de capacidad actúa por sí mismo en el grado jurídico y
ejercita sus derechos y obligaciones, pero para todos o algunos actos
jurídicos precisa complemento de capacidad, que se lo darán o bien
los anteriores titulares de la patria potestad (en la emancipación) o el
curador (al emancipado que carece de padres, al pródigo o al incapa-
citado parcial). Las personas que tienen este grado de capacidad res-
tringida son, en primer lugar, el emancipado que es el menor de edad
pero mayor de dieciséis años al que los titulares de la patria potestad
le conceden la emancipación o se la concede el juez (en cuyo caso se
llama «beneficio de la mayor de edad»), en segundo lugar, el pródigo,
que es un incapacitado parcial, para ciertos actos jurídicos en los que
necesita este complemento de capacidad, al que el juez ha incapaci-
tado por razón de ser un dilapidador de su fortuna en perjuicio de sus
próximos parientes que tienen derecho a alimentos y, en tercer lugar,
el incapacitado parcial, al que el juez, al incapacitarlo, no le ha pri-
vado de su total capacidad de obrar, sino tan sólo se le ha restringido,
exigiendo el complemento de capacidad para todo acto jurídico, o
sólo para los actos jurídicos de disposición, o solamente para algunos
de ellos.
La incapacidad es la carencia de la capacidad de obrar. Por consi-
guiente, será otra persona la que actúa en su nombre en el mundo
jurídico, que es el representante legal. En principio, la incapacidad es
el grado que corresponde al menor de edad no emancipado. Lo cual
no es enteramente exacto, ya que al menor no se le puede negar una
cierta esfera de capacidad general, además de ciertos actos concretos
que el Código civil le permite realizar por sí (como aceptar donacio-
nes, contraer matrimonio con dispensa, hacer testamento). La ley de
protección del menor, de 15 enero 1996 dispone que las limitaciones
a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma res-
trictiva (artículo 2, segundo párrafo)2.
La incapacitación no es lo mismo que la incapacidad. Ésta la tiene
el menor de edad. Aquélla la impone el juez. Se puede definir3 como la
privación de la capacidad de obrar (nunca de la jurídica, que perma-
2 Lo cual ha sido tratado con detalle por la doctrina moderna: JORDANO FRAGA, «La capa-
cidad general del menor», Revista de Derecho Privado, 1984, pág. 883; Javier SÁNCHEZ CALE-
RO, La capacidad del menor no emancipado en Homenaje al Pr. Bernardo Moreno Quesada, Alme-
ría, 2000, vol III, pág.1681. En general, en todos o casi todos los manuales de Derecho civil se
contempla este tema.
3 Definición que doy y desarrollo en O’CALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo I,
Parte general, 5.° edición, Madrid, Edersa; 2004, pág. 285.

nece incólume en todo caso) a una persona física (no a una jurídica)
en principio capaz (decimos «en principio», porque también cabe en
algunos casos la incapacitación de un incapaz, es decir, de un menor)
por sentencia (sentencia que se dicta tras un juicio declarativo) por
causas fijadas por la ley (artículo 200 del Código civil: son causas de
incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter
físico o psíquico que impiden a la persona gobernarse por sí misma).
Tercer concepto: la representación legal. El incapaz y el incapacita-
do que carecen de capacidad de obrar no pueden actuar en el mundo
jurídico por sí mismos. Por ello, precisan que sea otra persona la que
actúe en su nombre y representación: tal persona es el representante
legal. Distinto es el caso del que tiene capacidad restringida, que
actúa él mismo, no tiene representante legal, pero para ciertos actos
jurídicos precisa complemento de capacidad.
La representación, en general, parte de que los actos jurídicos
pueden ser realizados por el propio sujeto o por otra persona en su
nombre, que es el representante, el cual puede hacerlo porque le ha
dado poder de representación o porque se lo atribuye la ley: el prime-
ro es el representante voluntario y el segundo es el representante
legal; ambos los contempla el artículo 1259 del Código civil («ningu-
no puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin
que tenga por ley su representación legal»).
La representación legal4 queda fuera del ámbito de la autonomía de
la voluntad; mana directamente del mandato legal; la ley la impone,
señala los requisitos para ser representante, regula sus poderes para
actuar y decidir, siempre en interés, por cuenta y en nombre de la per-
sona que, por su incapacidad o incapacitación, necesita la misma.
Los casos típicos de la representación legal son la patria potestad,
la tutela y el defensor judicial (aparte, se halla el caso de la ausencia,
ajena al tema aquí tratado).
2. La representación legal del discapacitado: patria potestad,

tutela, defensor judicial
Haciendo abstracción del menor, que también está bajo represen-

tación legal y ciñéndonos al discapacitado, hay que alertar ante todo
4 Es clásica la obra sobre la representación, de DÍEZ-PICAZO, La representación en el Dere-
cho privado, Madrid, Civitas, 1992, que dedica específicamente a la representación legal las págs.
285 y ss.
sobre la terminología. Discapacitado tiene un sentido más gramatical

que jurídico; según el DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, de
la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (22.a edición, 2001) es la persona
«que tiene impedida o entorpecida alguna de las actividades cotidianas
consideradas normales, por alteración de sus funciones intelectuales o
físicas». Incapacitado tiene un sentido jurídico puro, referido a la per-
dona física, claro está; es la persona privada judicialmente de su capa-
cidad de obrar. Distinto es el tema, ya aludido, del menor de edad, en
principio incapaz. Y distinto también es el caso del que carece de capa-
cidad natural, un auténtico discapacitado, pero que no ha sido inca-
pacitado, por lo cual no está sometido a representación legal alguna,
porque la ley no ha intervenido; es una situación no ilegal, pero sí ale-
gal; cuando realice un acto jurídico, será preciso anularlo en proceso
ad hoc, por falta de capacidad para realizarlo. En consecuencia, cuan-
do hablamos de discapacitado, estamos observando una terminología
aceptable, pero advirtiendo en todo caso que se trata de discapacita-
do que ha sido incapacitado, porque si no lo ha sido, no se le ha
impuesto una representación legal, que lo cuide y proteja física, moral
y jurídicamente.
La primera representación legal del menor es la patria potestad. El
discapacitado, mientras sea menor de edad, estará sometido a la misma.
La patria potestad es el poder global que la ley otorga a los padres sobre
los hijos5. Tiene naturaleza de función, lo que significa que es un deber
y que los derechos que incluye, lo son para cumplir con el deber. Corres-
ponde conjuntamente a padre y madre, aunque puede corresponder a
uno solo de ellos en el caso de que el otro haya premuerto, o el caso de
que sólo conste uno de los dos respecto a un hijo extramatrimonial, o el
caso de separación o divorcio en que se atribuye la patria potestad o su
ejercicio a uno solo de ellos, o el caso de que se le haya privado o sus-
pendido a uno de los dos.
Así, como se ha dicho, el discapacitado menor de edad está bajo la
patria potestad como menor, no como discapacitado y su representa-
ción legal la tendrán el padre y la madre; cuando alcance la mayoría de
edad, quedará extinguida. Pero el Código civil con muy buen criterio
permite una situación que puede calificarse de dogmáticamente erró-
nea y pragmáticamente acertada, que es incapacitar al discapacitado
menor de edad6. Con ello, se da lugar a la patria potestad prorrogada: se
5 Breve y perfecta definición que da ALBALADEJO, Curso de Derecho civil, IV, Derecho de
Familia, 10.a edición, Madrid, 2006, pág. 280.

6 Uno se pregunta ¿cómo podemos incapacitar a un incapaz? Porque efectivamente el menor
de edad es un incapaz; algo así como aquella pregunta «¿Cuál es el requisito para cerrar una
puerta? ¡que esté abierta!». En la práctica, ante un menor discapacitado ¿por qué esperar a que

incapacita a un menor de edad, cuya causa de incapacitación (defi-

ciencia física o psíquica que le impida gobernarse por sí mismo, como
dispone el artículo 200 del Código civil) se prevea razonablemente que
persistirá tras la mayoría de edad (artículo 201) y cuando llegue a la
mayoría de edad, la patria potestad quedará prorrogada por ministe-
rio de la ley.
Una situación semejante, pero no igual, es la patria potestad rehabi-
litada. Se trata de que se incapacita a un mayor de edad, que es soltero
y vive en compañía de sus padres: la patria potestad de éstos se rehabi-
lita y su representación legal corresponde a los padres o al de ellos que
era titular de la patria potestad (porque el otro ha muerto, etc.).
La segunda representación legal es la tutela. Se dice «la segunda»
porque la patria potestad siempre es preferente, aunque el discapaci-
tado está normalmente bajo tutela y, en la práctica, bien pocas veces
bajo patria potestad. Lo que conviene destacar es que el Código civil
contempla con favor la patria potestad y con disfavor la tutela; pare-
ce confiar en los padres y desconfiar en el tutor; ciertamente, la nor-
mativa de la tutela está en el Código civil como subsidiaria de la patria
potestad.
La tutela es, como la patria potestad, una función: se conceden de-
rechos para cumplir deberes. De aquí que se emplee con frecuencia la
expresión «función tutelar» para designar no sólo la tutela propia-
mente dicha, sino también la curatela, el defensor judicial y la guarda
de hecho. La función tutelar integra lo que se ha denominado tradi-
cionalmente relaciones cuasi-familiares, por formar parte del Derecho
de familia, pero sin ser estrictamente de familia por sangre, sino por
disposición legal.
Como institución paralela a la patria potestad y apuntando en el
concepto su naturaleza jurídica de función, se puede definir la fun-
ción tutelar como el poder concedido por la ley sobre la persona y bie-
nes o solamente sobre una u otros de un menor o incapacitado, en bene-
ficio y para la protección del mismo, bajo control judicial7.
El artículo 215 señala cuál es el objetivo de la función tutelar. Dice
así: la guarda y protección de la persona y bienes o solamente la persona o
de los bienes de los menores o incapacitados se realizará en los casos que
proceda, mediante: 1.°) la tutela, 2.°) la curatela y 3.°) el defensor judicial.
sea mayor de edad para incapacitarlo?; es preferible hacerlo cuando es un menor, y así, al lle-
gar a mayor de edad, sigue bajo patria potestad sin solución de continuidad.
7 Así lo defino en O’CALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo IV, Derecho de Familia,
6.° edición, Madrid, Edersa; 2006.

El artículo 216 dispone que las funciones tutelares constituyen un

deber y añade dos extremos: que se ejercerán en beneficio del tutelado,
destacando su finalidad tuitiva y protectora y en interés del sujeto a
alguna de ellas, y que estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judi-
cial, que, tal como completa el segundo párrafo, podrá acordar de ofi-
cio o a instancia de cualquier interesado las medidas necesarias para
asegurarle alimentos o proveer a las necesidades o para evitarle daños
o apartarle de peligros.
Todas las instituciones tutelares, es decir, las resoluciones judicia-
les que las constituyan, habrán de inscribirse en el Registro civil, hasta
cuyo momento no son oponibles a terceros (tal como exige el art. 218),
inscripción que se practica por comunicación directa del Juez al
Encargado del Registro civil (art. 219).
La tutela implica, pues, que el tutor vela, cuida, alimenta y educa al
tutelado, es su representante legal y administra (y dispone, con gran-
des limitaciones y controles) su patrimonio.
La tutela propiamente dicha es la institución más típica y la más
completa de la función tutelar. A su vez, el tutor es el cargo tutelar al
que se destinan la mayoría de las normas del Código civil sobre esta
materia.
El tutor es el representante legal del menor o incapacitado, que
cuida de su persona y patrimonio, en beneficio y para la protección
del mismo, todo ello a imagen de la patria potestad, aunque se esta-
blece un control judicial que no existe en ésta.
Ya se ha dicho que la curatela no implica representación legal del
discapacitado, sino que, con relación a éste, el curador complementa
la actuación jurídica del incapacitado parcial, para el que la sentencia
que declaró su incapacitación no le privó de la capacidad de obrar,
sino que la restringió y para los actos jurídicos que expresa, precisa-
rá el consentimiento (complemento de capacidad) del curador.
Partiendo de que el representante legal del discapacitado (incapa-
citado) es el tutor y pueden serlo los titulares de la patria potestad
prorrogada o rehabilitada y teniendo en cuenta que la ley no permi-
te que aquél, en un momento dado, quede sin representación legal
alguna, se prevé el caso que surja un conflicto de intereses entre el
representante legal y el discapacitado; y no sólo este caso sino tam-
bién el que, por la causa que fuere, el discapacitado quede sin repre-
sentante legal (porque se muere, mientras no se sustituye; o va a la
cárcel y no se le remociona), en tales casos se nombra un defensor
judicial, que es la persona que representa y ampara temporal y pro-
visionalmente al incapacitado, supletoriamente a los titulares de la

patria potestad (prorrogada o rehabilitada) o al tutor (art. 299 a 302
del Código civil).
Anteriormente se ha apuntado el tema del discapacitado no inca-
pacitado, situación que está fuera de la ley; no exactamente es eso. El
Código civil (art. 303 a 306) contempla la situación del discapacitado
que está a cargo de alguien y a este alguien lo llama guardador de
hecho. No es que lo regule porque es una situación de hecho sino que
la contempla y a posteriori (no a priori) le exige que dé cuenta de su
actuación y declara válidos los actos jurídicos realizados en interés
del discapacitado, prevé el establecimiento de medidas de control y
vigilancia y ordena el inicio del trámite de incapacitación si procede
y constitución de la tutela.
3. Sistemas tutelares: Código civil antes y después
Se habla de sistemas tutelares en el sentido de directrices funda-

mentales sobre el modo de organizar la tutela. Los dos sistemas que
se aprecian son el sistema de la tutela de familia y el sistema de tute-
la de autoridad8. La idea básica es que en el primero la función tute-
lar se encomienda al grupo familiar al que pertenece el menor o inca-
pacitado y en el segundo, a la autoridad judicial o administrativa; lo
cual no se aplica de forma absoluta porque en el primer sistema no
deja de intervenir la autoridad, normalmente judicial, cuando se plan-
tean conflictos o problemas y en el segundo sistema el ejercicio del
cargo tutelar lo ostenta generalmente un miembro, si lo hay y lo acep-
ta, de la familia del menor o incapacitado.
El sistema de tutela de familia fue el propio del Derecho romano
que, como tantas instituciones (casi todas las de Derecho privado), ins-
piró los Códigos civiles de los países latinos. El sistema de la tutela de
autoridad es seguido por los códigos germánicos: B.G.B.9, suizo, aus-
triaco, por los de los países escandinavos, por las legislaciones anglo-
sajonas y, posteriormente, por el Código italiano de 1942, por el pro-
pio Código civil francés tras la reforma por Ley de 14 diciembre de
1964 (aunque mantiene las figuras esenciales de la tutela de familia) y,
8 Desarrolla esta distinción la obra clásica de ESCOBAR DE LA RIVA, La tutela, Madrid, Edi-
torial Revista de Derecho privado, 1943, a partir de la pág. 10. Asimismo se estudia en Curso de
perfeccionamiento sobre incapacitación y tutela, Madrid, Centro de estudios judiciales, 1985,
O’CALLAGHAN «La llamada tutela de autoridad y la función del Juez», págs. 90 y ss.
9 Son las iniciales, con las que se conoce habitualmente, del Código civil alemán, Bürgerli-
ches Gesetzbuch.
finalmente, por el Código civil español vigente, tras la reforma opera-

da por Ley de 24 de octubre de 198310.
¿Y el Código civil español? Es preciso distinguir un antes y un des-
pués y señalar sucintamente el precedente.
Como precedentes más remotos de la función tutelar en España
aparece en su derecho histórico la tutela organizada con criterios
semejantes, en diversos fueros municipales, de inspiración germáni-
ca, en que actuaba una tutela conjunta, atribuyéndose el ejercicio del
cargo de tutor a un pariente próximo. Las Partidas reprodujeron la
normativa romana de la tutela coexistiendo con la curatela, uniperso-
nal, con admisión de la tutela testamentaria, legítima y dativa y con-
trol judicial. Las leyes posteriores mantuvieron este sistema hasta lle-
gar al Código civil. El Derecho vigente, pues, anterior al Código civil,
era la normativa de las Partidas, juntamente con la L.E.C.: tutor, cura-
dor, con carácter individual y con intervención judicial11.
El Código civil es de 1889 y parte de la ley de bases de 11 mayo
1888, establece un claro sistema de tutela de familia, desaparece el
curador y se crea una tutela única (para todo menor o incapacitado)
de tipo orgánico que se compone de tutor, protutor y consejo de fami-
lia12. El tutor es órgano tutelar con facultades personales y patrimo-
niales sobre el pupilo, bajo vigilancia del protutor y sometido a las
directrices del consejo de familia. El protutor ejerce la vigilancia de la
actuación del tutor y le sustituye cuando sea preciso por vacante u
oposición de intereses. El consejo de familia es el órgano que se con-
cibe teóricamente como el supremo de la tutela, colegiado, que tiene
la dirección de la misma. La autoridad judicial no se regula como
órgano de la tutela, aunque se le atribuyen funciones.
Este es el sistema de antes, del originario Código civil. Sistema que
fue duramente criticado y considerado un fracaso. Autores que estu-
diaron el tema, se preguntó uno sobre tal sistema «¿Cuáles son sus
resultados? Desgraciadamente, muy lastimosos»13 y otro dijo «este
10 Es interesante el trabajo comparativo con los precedentes, de Laura SÁNCHEZ MARTÍN,
«La tutela: normativa vigente en contraste con su precedente», en Actualidad Civil, 1999, vol 3,
pág. 961.
11 El sistema anterior al Código civil lo explica con detalle SÁNCHEZ ROMÁN, Estudios de
Derecho civil, Madrid, Sucesores de Rivadeneyra, 1912, 2.a edición, tomo V, vol 2.a, a partir de
la pág. 1279.
12 La tutela en el Código civil puede verse con claridad y detalle en CLEMENTE DE DIEGO,
Instituciones de Derecho civil español, edición puesta al día por COSSÍO y GULLÓN, Madrid,
1959, tomo II, a partir de la pág. 703.
13 En 1954, APALATEGUI en su discurso de recepción en la Real Academia de la Jurispru-
dencia y Legislación, leído el día 21 junio 1954, La tutela de autoridad, Madrid, Imprenta Viuda
de Galo Sáez, 1954, pág. 13.

sistema de tutela de familia ha quebrado», y «dada la evolución de la

vida familiar, constituye un anacronismo, que es deseable rectifi-
car»14. Pero el sistema duró casi un siglo.
El sistema de después es el vigente, introducido por la reforma del
Código civil por la Ley 13/1983 de 24 octubre, que dio nueva redac-
ción a los artículos 199 a 306 y dejó sin contenido los artículos 307 a
313 y ha sido objeto de sucesivas reformas parciales15. Aparte de regu-
lar de una forma mucho más perfecta la incapacitación, ha sido un
vuelco a la normativa de la tutela, imponiendo el sistema de tutela de
autoridad y rompiendo con el criterio de unidad de la tutela al con-
templar diversas figuras de la función tutelar: el tutor, el curador, el
defensor judicial y se prevé el caso de la guarda de hecho.
La idea esencial es la introducción en el Código civil del sistema de
tutela de autoridad, y ésta es la autoridad judicial, con decisiva inter-
vención del Ministerio Fiscal. El tutor (haciendo abstracción del cura-
dor y del defensor judicial, en cuya actuación también es decisiva la
intervención de la autoridad judicial) es la pieza clave, habiendo desa-
parecido el protutor y el consejo de familia. Pero el poder máximo lo
tiene la autoridad judicial, no en el sentido de que cuide al menor o in-
capacitado o la representante o le administre su patrimonio, sino en el
sentido de que controla lo que hace el tutor; es decir, no le dice a éste lo
que tiene que hacer, pero si no aprueba su actuación, lo puede remover.
Se puede distinguir la función del juez en un triple aspecto: fun-
ción directa, función indirecta y función decisoria.
— Función directa. Es el nombramiento del tutor, curador y defen-
sor judicial. Interviene directa y decisivamente. La constitución de la
tutela es judicial; hay personas obligadas a promoverla y el Fiscal pue-
de hacerlo pero la constitución corresponde al juez y ésta no es otra
cosa que el nombramiento y toma de posesión del tutor (o curador o
defensor).
14 En 1960, BONET RAMÓN, Compendio de Derecho civil, tomo IV, Derecho de Familia,
Madrid, Editorial Revista de Derecho privado, 1960, pág. 749.

15 Fue ligeramente modificado el texto legal por la Ley de 11 noviembre 1987 que modificó
del Código civil en materia de adopción. Vid. INGRID BRENA, Los nuevos principios reconoci-
dos en materia de tutela tras la reforma de 1987 en Act. Civ., 1991, vol. 2, pág. 327 e Intervención
del Estado en la tutela de menores, México, 1994. y posteriormente se ha modificado también
ligeramente por la Ley de 15 enero 1996, de protección jurídica del menor. Ya teniendo en cuen-
ta esta última reforma, estudia la tutela SERRANO ALONSO, Introducción al Derecho civil, 3.a
edición., Madrid, 2005, a partir de la pág. 271. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 enero de 2000
ha derogado todas aquellas normas que tenían contenido procesal; tras esta reforma, vid. LETE
DEL RÍO, Derechos de la persona, 4.a ed., Madrid, 2000. La Ley de 18 de noviembre de 2003 de
protección patrimonial de las personas con discapacidad ha modificado tres artículos (223, 234
y 239) al objeto de introducir la autotutela.
— Función indirecta. Es el ejercicio de la tutela. La ejerce el tutor,

pero la función tutelar está bajo la salvaguarda de la autoridad judicial
(dice el art. 216 del Código civil) y el juez podrá intervenir y controlar
el ejercicio de la tutela (o curatela o la del defensor judicial), así como
el Ministerio Fiscal, bajo cuya vigilancia (art. 232) se ejerce la tutela; el
Juez puede imponer las medidas de vigilancia y control que estime opor-
tunas en beneficio del tutelado y además, en cualquier momento exigir
del tutor que informe (art. 233). En todo caso, el juez tiene el poder de
remover al tutor (art. 247) y aceptar o no la excusa que éste le alegue
para cesar en su función (art. 251 y ss.).
— Función decisoria. El juez resuelve sobre la aprobación de la
cuenta general justificada de su administración (arts. 279 a 285).
II. TITULARIDAD DEL CARGO TUTELAR. CONSTITUCIÓN

DE LA TUTELA
1. Delación y constitución de la tutela
Antiguamente, antes de la reforma del Código civil de 1983, se dis-

tinguía la tutela en testamentaria, legítima y dativa, según se consti-
tuyera por testamento de los titulares de la patria potestad, o por dis-
posición de la ley, o, a falta de los anteriores, por elección del Consejo
de familia. Hoy, conforme al Código civil vigente, no ocurre así16.
La constitución, en el sistema actual español de tutela de autori-
dad, queda en manos de la autoridad judicial; tal constitución impli-
ca la delación, es decir, el llamamiento a la persona adecuada (cuyo
cargo en principio constituye un deber: art. 216 del Código civil) y su
nombramiento y la toma de posesión17. Es expresión de la función
directa del juez en el sistema tutelar.
A tal efecto de constituir la tutela, cuando se dé el supuesto de la
existencia de una persona que debe quedar sujeta a la misma, tendrán
obligación de promover la constitución: los parientes que pueden ser
16 Pese a lo cual algún autor sigue empleando esta triple distinción, como SANCHO REBU-
LLIDA, en LACRUZ y otros, Elementos de Derecho civil, tomo IV, Derecho de familia, vol. 2.°, Bar-
celona, Bosch, 1989, pág. 297; y SERENA VELLOSO, «Constitución de la tutela y nombra-
miento del tutor», en Curso de perfeccionamiento sobre incapacitación y la tutela, cit. págs. 39 y
ss. E incluso modernamente, CARTAGENA PASTOR, en Contestaciones al programa de Derecho
civil, varios autores, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, vol III, pág 313.
17 Vid. detalle en LETE DEL RÍO, Nombramiento de tutor, en ACTUALIDAD CIVIL, 1999, vol
2, pág 403, que también destaca (pág. 404) que ha desaparecido la distinción de tutela testa-
mentaria, legítima y dativa.

nombrados tutores y los que tengan bajo su guarda al menor o inca-

pacitado (art. 229) y, además, cualquier persona tiene la facultad de
ponerlo en conocimiento del Juez o del Ministerio Fiscal (art. 230), los
cuales darán lugar a la constitución de la tutela, que, por otra parte, el
Ministerio Fiscal puede pedir y el Juez constituir de oficio (art. 228).
El Juez oirá a los parientes más próximos de la persona que puede
quedar sujeta a tutela, a los que estime oportuno y a ella misma si tiene
más de doce años o suficiente juicio, y una vez prestadas tales audien-
cias el Juez constituirá la tutela (artículo 231). Que, tal como se ha
dicho, es la delación, el nombramiento y la toma de posesión. Lo hace
el Juez de 1.a Instancia en resolución que reviste la forma de auto. La
sentencia que declara la incapacitación establecerá el régimen de tute-
la o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado (discapacita-
do) e incluso puede nombrar la persona del tutor (art. 760 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil). En todo caso, pues, es la autoridad judicial la
que llama y nombra al tutor y le dará posesión de su cargo (art. 259).
Mientras se tramita la constitución de la tutela, el amparo de la
persona y la representación del futuro pupilo lo asume el Ministerio
Fiscal, y el cuidado y defensa de los bienes lo asume un administra-
dor que designa el Juez, cargo análogo al de defensor judicial limita-
do al contenido patrimonial (art. 299 bis).
Las resoluciones judiciales referidas, tanto éstas como todas las
relativas a las funciones tutelares, se inscriben en el Registro civil (art.
219 del Código civil y 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de ofi-
cio (art. 219 del Código civil), inscripción declarativa, no constitutiva
pero sí obligatoria. Practicada la inscripción, tiene eficacia legitima-
dora y probatoria; no inscrita, no es oponible a tercero, éste podrá
desconocer el cargo de tutor o curador cuya resolución por la que se
le nombra no ha sido inscrita en el Registro civil.
2. Personas sujetas a tutela: el discapacitado
El discapacitado, como persona digna de protección social, cuya

protección jurídica aparece desde tiempos pretéritos y, desde luego,
en el Código civil, ha sido objeto de especial consideración en el Ley
41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las perso-
nas con discapacidad. Esta ley regula el patrimonio protegido del dis-
capacitado, pero lo que se refiere a la tutela viene de muchos años
atrás y no alcanza a todo discapacitado, sino sólo a aquél que ha sido
incapacitado judicialmente. Precisamente, la mencionada ley hace
hincapié en su Exposición de motivos (apartado II) que se aplican con

independencia de que concurran causas de incapacitación y de que se
halle o no judicialmente incapacitado.
Así, al ver qué personas están sujetas a la tutela, conviene hacer dos
precisiones: la primera, que no todo discapacitado está sometido a la
misma, sino sólo el que ha sido incapacitado judicialmente18; y la
segunda, que no sólo éste está bajo tutela, sino también otras personas.
Estas son las siguientes:
En primer lugar, los menores no emancipados que no estén bajo
patria potestad (art. 222, 1.°). En todo caso de que un menor no eman-
cipado carezca de patria potestad se constituirá tutela; es, pues, ésta
supletoria de aquélla. Tutela que será plena, comprendiendo todos los
derechos y obligaciones, tanto respecto a la persona como a los bie-
nes del menor.
En segundo lugar, los incapacitados: éstos en dos casos: 1.°) los
incapacitados, sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta
(artículo 222, 3.°), lo que preveía ya el último párrafo del artículo 171
(si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de inca-
pacitación, se constituirá la tutela), y se produce tan sólo en caso de
muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres; y 2.°) los
incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido (art. 222,2.°).
En tercer lugar, los menores que se hallen en situación de desampa-
ro (art. 222,4.°), en cuyo caso deberá aplicarse lo dispuesto en los
artículos 172 y siguientes en orden a la tutela automática y a la guar-
da, sin perjuicio de un posterior acogimiento residencial o familiar,
que puede desembocar éste en una adopción.
En caso de incapacitación, se constituye la tutela, cuando la sen-
tencia lo haya establecido (dice el art. 222,2.° ya citado) lo cual no sig-
nifica otra cosa que se haya impuesto una incapacitación total, con
pérdida de la capacidad de obrar, por lo que el sujeto precisa del
representante legal que actúe en su nombre y representación en todos
los actos jurídicos; este representante legal es el tutor, a no ser que se
haya producido la patria potestad prorrogada o rehabilitada, cuya
patria potestad es siempre preferente; y aquella sentencia es la que
18 Algún autor y algunos profesionales han calificado el proceso de incapacitación de «odio-
so» y mantenido que en la práctica es preferible la situación de hecho (MARÍN CALERO, La inte-
gración jurídica y patrimonial de las personas con discapacidad psíquica o intelectual, Madrid,
Editorial Ramón Areces, colección La Llave, 2005, pág. 38) lo que es más que discutible, por la
necesidad de evitar que la falta de un proceso con suficientes garantías lleve a situaciones de
abuso.

constituye al sujeto discapacitado en el estado civil de incapacitado

(art. 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que establece el régimen
de tutela si, por razón de la incapacitación total, ha lugar a la misma.
3. El cargo tutelar ejercido por persona física
Principio general
En el ejercicio del cargo tutelar se manifiesta la función indirecta

del Juez, en el sentido de que no interviene directamente como en la
constitución de la tutela, sino indirectamente, exigiendo y recibiendo
cuentas e informes, autorizando actos, resolviendo sobre excusas u
ordenando la remoción si procede y, en todo caso, decidiendo cual-
quier problema, duda o impugnación que se presente.
Todo ello se resume en el principio general propio del sistema de tu-
tela de autoridad, que es proclamado por el artículo 216, primer párra-
fo, del Código civil «las funciones tutelares… estarán bajo la salvaguar-
da de la autoridad judicial»; es pues, el control permanente y absoluto
de quienes son órganos reales de la tutela, en cuya vigilancia participa
también el Ministerio Fiscal (art. 232)19.
De este principio se derivan una serie de normas: el Juez puede exi-
gir en cualquier momento informes sobre la persona y patrimonio del
incapacitado (art. 233), informes que en todo caso debe presentar
anualmente el tutor (art. 269.4.°); puede también establecer las medi-
das de vigilancia y control que estime oportunas en beneficio del tute-
lado (art. 233); puede autorizar o no actos trascendentes para la vida
y patrimonio del mismo (art. 271) y puede o no aprobar las cuentas
que presenta el tutor al extinguirse la tutela.
Nombramiento de uno o varios tutores, personas físicas
Al nombrarse tutor a una persona física, éste deberá tener capaci-

dad de obrar plena, no caer en alguna de las incapacidades especiales
(art. 241) y no alegar excusa que sea aceptada (art. 251).
19 Dualidad de una misma función que no parece muy justificada y que se explica como un
residuo de las dudas que el legislador tuvo durante la preparación de la reforma de la tutela, en
la que una de las posibilidades que se barajaron fue precisamente la de atribuir al Ministerio
Fiscal la función de control de la tutela: así lo expone SERRANO ALONSO, en su comentario al
art. 213, del Comentario del Código civil, coordinado por SIERRA GIL DE LA CUESTA, tomo 2,
pág. 568, Barcelona, Boch, 2000, primera edición, ya que en la segunda no se halla este artícu-
lo por haber sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000.
En principio, se nombrará tutor a una sola persona física (art. 236,

primer inciso). Éste ejercerá las funciones de guarda de la persona y
administración de los bienes, siempre en beneficio del tutelado y bajo
control judicial.
Pueden ser nombrados más de un tutor, en ciertos casos concretos
(que enumera el art. 236)20 que son los siguientes:
— Primero, se separan los cargos del tutor de la persona y tutor de
los bienes, por concurrir circunstancias especiales; cada uno actúa
independientemente, salvo cuando la decisión afecte a ambos21. Es difí-
cil imaginar que pueda nombrarse más de un tutor de la persona, pero
sí puede haber más de uno de los bienes; en tal caso, estos actuarán
conjuntamente o con el acuerdo del mayor número y si no hay acuer-
do resolverá el Juez, tras oir a los tutores y al tutelado si tuviere sufi-
ciente juicio y si los desacuerdos son reiterados y entorpecen el ejerci-
cio de la tutela, el Juez puede reorganizarla o proveer de nuevo tutor
(art. 237).
— Segundo, se nombran tutores a los padres; lo cual se puede pro-
ducir siempre que el incapacitado sea mayor de edad, pues si es menor
los padres ejercen la patria potestad, no la tutela y siempre que no se
dé, para el incapacitado mayor de edad, la patria potestad prorrogada
o rehabilitada (art. 171). En tal caso, los padres tutores ejercerán con-
juntamente la tutela de modo análogo a la patria potestad (como dis-
pone el art. 236,2.°) aunque el Juez, si los padres lo solicitan, puede
acordar que la ejerzan con carácter solidario (art. 237, primer párrafo).
— Tercero, se nombran tutores al tío y a su cónyuge, del incapacita-
do; ejercerán la tutela conjuntamente y, según lo dicho para otros casos
de pluralidad de tutores, si hay desacuerdo resolverá el Juez y si son rei-
terados, puede proveer de nuevo tutor.
Hay un caso específico (que contempla el art. 227): una persona
dispone de bienes a título gratuito a favor de un incapacitado sujeto a
tutela y nombra a persona que los administre y establece las reglas de
administración; lo que no atribuya a tal persona corresponde al tutor.
No es un tutor más, es decir, un caso de pluralidad de tutores, sino que
20 Y que se estudia con detalle LETE DEL RÍO, «Tutela conjunta o plural», en Actualidad
Civil, 1999, vol 2, pág. 423.

21 Un ejemplo puede ser el de un gasto muy elevado que obligue a disponer de importantes
bienes (lo que afecta al tutor de los bienes) al efecto de una atención médica muy especial y muy
cara (lo que afecta al tutor de la persona) para lo que uno y otro tutor deberán decidir conjun-
tamente. Un caso real de esta duplicidad de tutores era el de un incapacitado residente en
Madrid, donde tenía el tutor de la persona, propietario de importantes explotaciones agrícolas
en Canarias, donde tenía el tutor de los bienes.

es un cargo —el de administrador de bienes— fuera de la tutela y cuya

función está al margen de ésta22.
En todos los casos de pluralidad de tutores se prevé que si concu-
rre incompatibilidad u oposición de intereses (art. 237 bis) o uno cesa
como tal (art. 238) ejerce como tutor el otro o los otros.
Delación del cargo de tutor a una persona física
¿A quién nombra tutor (o tutores) el Juez? Es decir, a qué persona

o personas se produce la delación del cargo de tutor, previa a su nom-
bramiento y a su toma de posesión. El beneficio del tutelado es el cri-
terio rector que, como principio general, rige en este tema (así, arts.
224, 234, 235 del Código civil)23.
Haciendo abstracción de la autotutela que por su novedad e impor-
tancia se verá más adelante y sabiendo que el nombrado por el pro-
pio tutelado tiene preferencia, la enumeración de las personas a quien
el Juez puede (no debe) hacer la delación del cargo de tutor, por orden
de preferencia, no imperativa y siempre tras la autotutela, es la si-
guiente (art. 234):
— Primero, (realmente segundo porque el primero es la autotute-
la): se nombra tutor al cónyuge que conviva con el tutelado; queda
excluido el separado de hecho o judicialmente y, desde luego, el divor-
ciado o anulado en que ya no es cónyuge.
— Segundo, (realmente tercero): los padres, siempre que no ten-
gan patria potestad, evidentemente; si se trata de un menor, la ten-
drán y la tendrán igualmente en los casos de patria potestad prorro-
gada o rehabilitada; se tratará de tutela plural si son nombrados
tutores padre y madre.
— Tercero (cuarto): persona o personas designadas por éstos en tes-
tamento (arts. 234, 4.° y 223, primer inciso) o en documento público,
cuyo notario lo comunicará de oficio al Registro civil y se indicará en
la inscripción de nacimiento (art. 223).
— Cuarto, (quinto): descendiente, ascendiente o hermano que desig-
ne el Juez; se incluyen conjuntamente estos parientes muy próximos del
22 Mantiene lo mismo ALBALADEJO, Curso de Derecho civil, tomo IV, Derecho de Familia,
10.a edición, Madrid, Edisofer, 2006, págs. 302 y 303

23 Así lo destaca especialmente Julia RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN en Curso de Derecho civil,
tomo IV, Derechos de Familia y Sucesiones, 3.a edición, coordinador Javier SÁNCHEZ CALERO,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pág. 356.
tutelado, aunque sin ningún orden entre ellos, sino que es el Juez el que
lo designará atendidas las circunstancias personales de cada uno.
— Quinto (art. 235): en último lugar, la persona que, por sus rela-
ciones con el tutelado y en beneficio de éste considere más idóneo el Juez.
Sin embargo, esta enumeración que parece imponer un orden pre-
ferente, no es así. El Juez, en resolución motivada, puede alterar el
orden o prescindir de él, siempre en beneficio del incapacitado y, como
norma interpretativa se añade que se considera beneficiosa para el
menor la integración en la vida de la familia del tutor (art. 234, dos últi-
mos párrafos). Y más aún; si hay que designar tutor para varios her-
manos, se procurará que sea un solo tutor para todos ellos (art. 240).
Incapacidades para el cargo de tutor. Se ha dicho anteriormente que
la capacidad para ser tutor es la capacidad de obrar plena («pleno ejer-
cicio de sus derechos civiles» dice el artículo 241), a la que se añade la
necesidad de que no concurran causas específicas de incapacidades
especiales («causas de inhabilidad» dice el mismo artículo)24.
El Código civil enumera, en forma taxativa, la lista de las causas de
incapacidad especial del tutor, fundadas en que se trata de la persona
sin una dignidad o moralidad que le hacen sospechoso de no actuar con
el cuidado y condiciones que requiere la función que se le encomienda,
de tanta influencia en la persona y en el patrimonio del tutelado.
Las causas de incapacidad especial se pueden clasificar en cuatro
grupos, según la razón de las mismas: por inmoralidad, desconfianza,
imposibilidad y prohibición paterna.
Primer grupo. Por razón de inmoralidad:
Primera. Los privados o suspendidos de la patria potestad o de su

ejercicio (art. 243,1.°): Los que estuvieran privados o suspendidos en el
ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de
guarda y educación por resolución judicial.
Segunda. Los removidos de una tutela anterior (art. 243,2.°).
Tercera. Los condenados por cualquier delito que hagan suponer
fundadamente que no desempeñarán bien la tutela (art. 243,4.°); esta
causa no se aplica al tutor designado en testamento por los padres, si
estos sabían su existencia al tiempo de la designación; aunque el Juez
24 Las trata con sumo detalle LETE DEL RÍO, «Capacidad y requisitos para ser nombrado
tutor», en Actualidad Civil, 2000, vol. 5, pág. 1623.

puede, a pesar de ello, en resolución motivada, apreciarla como causa

de incapacidad, en beneficio del menor o incapacitado (art. 246).
Segundo grupo. Por razón de desconfianza:
Primera. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera

de vivir conocida (art. 244,3.°).
Segunda. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o
incapacitado (art. 244,2.°).
Tercera. Oposición de intereses: Los que tuvieren importantes con-
flictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él plei-
to o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes,
o los que le adeudaren sumas de consideración (art. 244,4.°).; esta
causa tampoco se aplica si los padres la conocían y, a pesar de ello,
designaron al tutor en testamento, aunque el Juez puede, sin embar-
go, apreciarla, en resolución motivada y en beneficio del menor o
incapacitado (art. 246).
Cuarta. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la
tutela lo sea solamente de la persona (art. 244, 5.°). Hoy debe enten-
derse simplemente el declarado en el concurso, conforme a la Ley de
9 julio 2003, concursal.
Tercer grupo. Por razón de imposibilidad:
Primera. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta

de hecho (art. 244,1.°) (ausencia, enfermedad, etc.).
Segunda. Los que estén cumpliendo pena privativa de libertad (art.
243,3.°).
Cuarto grupo. Por prohibición paterna:
Causa única: los excluidos expresamente por el padre o por la madre

en sus disposiciones en testamento o documento notarial; aunque el
Juez puede ignorarla, en resolución motivada y en beneficio del
menor o incapacitado (art. 245).
No hay procedimiento especial para determinar la existencia de la
causa de incapacidad. Ya se ha dicho que el Juez constituye la tutela
y nombra al tutor; será, pues, el Juez el que apreciará la causa y la ten-
drá o no en cuenta y, en consecuencia, le nombrará o no al que con-
sidere afectado por la misma.
Excusas
Partiendo de que la naturaleza jurídica de la tutela es de función

—facultades para cumplir deberes—, se considera la tutela como un
cargo que atribuye la ley y que, en principio, no es renunciable, aun-
que se prevén unas excusas, que son como dispensas para el ejercicio
de la función. El artículo 216 comienza diciendo que las funciones
tutelares constituyen un deber, y añade el artículo 217 que sólo se
admitirá la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente
previstos.
Las excusas son concebidas con un criterio muy flexible, aunque
sometidas a la apreciación discrecional del Juez. Se pueden resumir
en una sola idea: que el ejercicio de la tutela resulte excesivamente gra-
voso, como expresa el artículo 251, el cual enumera una serie de
supuestos, sin más valor que a título de ejemplo (ya que termina
diciendo: o por cualquier otra causa resulte excesivamente gravoso el
ejercicio del cargo): edad, enfermedad, ocupaciones personales o pro-
fesionales, falta de vínculos entre tutor y tutelado.
Las anteriores se refieren, lógicamente, a las personas físicas. Las
jurídicas sólo pueden excusarse cuando carezcan de medios suficientes
para el adecuado desempeño de la tutela, tal como prevé el segundo
párrafo del artículo 251, y responde a la misma idea de que la tutela
le resultara excesivamente gravosa.
La excusa será alegada al Juez que ha constituido la tutela. Esta
alegación deberá hacerse en el plazo de quince días a contar desde
que tuvo conocimiento del nombramiento, como exige el artículo
252, que si lo hace el tutor designado en testamento —art. 257— per-
derá lo que en consideración al nombramiento, le hubiere dejado el
testador.
También puede alegarse la excusa no tras el nombramiento, sino en
cualquier momento, durante el ejercicio de la tutela, si la causa fuera
sobrevenida, como prevén los artículo 253 y 255. Sin embargo, para
que pueda alegarse una excusa sobrevenida es preciso un requisito
más (que exige el art. 253): que haya una persona de parecidas condi-
ciones para sustituirle. La persona jurídica tutora nunca podrá alegar
una excusa, en momento posterior, durante el ejercicio de la tutela; el
artículo 254 no le admite la excusa sobrevenida.
En uno y otro caso —excusa inicial o excusa sobrevenida— se alega
al Juez y éste resuelve y hasta entonces, está obligado a ejercer la fun-
ción —art. 256— y si no lo hace, el Juez nombra a un defensor, que-
dando el tutor que se excusó, responsable de los gastos ocasionados, si
la excusa le es rechazada. Si admite la excusa —art. 258—, el Juez pro-

cede al nombramiento de nuevo tutor.
Remoción
La remoción de la tutela es la privación del cargo de tutor por la

razón de la concurrencia de una causa posterior a la constitución de
la tutela y al nombramiento de tutor, que incapacita a éste para la
continuación del desempeño de la función.
Las causas de la remoción son tres (que expresa el artículo 247):
Primera. Alguna causa legal de inhabilidad, es decir, causa de inca-
pacidad especial, en que incurra el tutor después de deferida la tutela.
Si es anterior, se evita el nombramiento de tutor; si es posterior (o se
advierte posteriormente) provoca la remoción. Lo mismo ocurre, aun-
que no lo prevea expresamente este artículo, si sobreviene una falta de
capacidad de obrar (que exige el art. 241) como puede ser la incapaci-
tación del tutor.
Un problema que puede plantearse es si la falta de capacidad de
obrar o la concurrencia de alguna incapacidad especial era anterior a
la delación del tutor, pero éste la silenció y posteriormente al nombra-
miento la manifiesta o se descubre; nada prevé el Código civil, pero
debe entenderse que sí se da causa de remoción, porque aquella falta de
capacidad no concurrió después pero sí se supo después y hay que apli-
carla cuando se conozca; ¿y si cuando se sabe que concurría al tiempo
del nombramiento pero ya no concurre al del descubrimiento? Tam-
bién debe entenderse que hay causa de remoción, porque muestra una
conducta desaprensiva que es equiparable al mal desempeño de la tute-
la25; a no ser, claro está, que el tutor no lo supiera e iba de buena fe.
Segunda. Se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, de cualquier
forma, aunque este artículo enumera ad exemplum dos causas: bien por
incumplimiento de los deberes propios del cargo o bien por notoria inep-
titud de su ejercicio. Lo cual significa, que el tutor no desempeña en
forma debida la tutela, en perjuicio del tutelado, siendo indiferente que
se deba a su falta personal de aptitudes o a su falta de diligencia o cui-
dado; lo relevante es la repercusión negativa de la actuación del tutor
respecto a la protección del tutelado26.
25 Este es el argumento que maneja ALBALADEJO para mantener que es causa de remoción,
op. cit., pág. 312.

26 Así lo dice SERRANO ALONSO, en su comentario al art. 247, del Comentario al Código
civil, cit. pág. 614.

Tercera. Cuando surgieran problemas de convivencia; no en todo

caso, sino tan sólo cuando éstos fueran graves y continuados; de tal
forma que se ponga en peligro la protección del tutelado o la conviven-
cia de éste con el tutor.
La remoción es la gran arma de que dispone el Juez para control
—incluso drástico— de la actividad del tutor; es la función indirecta
del Juez en la tutela; si no la encuentra correcta le elimina mediante
la remoción. Tampoco significa que el juez pueda remover a su anto-
jo el tutor, sino que su función de control y vigilancia le permite lle-
gar a cesarlo.
La remoción del tutor se produce por resolución judicial (al igual
que su nombramiento). El juez inicia el procedimiento de oficio o a
instancia del Ministerio Fiscal, del propio tutelado o de otra persona
interesada; aunque nada diga el código, también el propio tutor puede
instar el procedimiento de remoción si ve que concurre una causa y
nadie dice nada. El Juez oirá al tutor si, citado, compareciere y al
tutelado si tuviere suficiente juicio (art. 248).
El Juez puede suspender, mientras tanto, la tutela nombrando un
defensor judicial (art. 249). Si decreta la remoción, por medio de auto,
nombrará nuevo tutor (art. 250) de acuerdo con las normas de nom-
bramiento y mientras tanto, durante la tramitación del sumario proce-
dimiento de remoción, el Juez —de acuerdo con sus amplias facultades
propias del sistema de tutela de autoridad— puede suspenderlo en sus
funciones como se ha apuntado, y nombrar un defensor judicial.
4. Ejercicio de la tutela por personas jurídicas: públicas

y privadas
Persona jurídica
El art. 242 del Código civil prevé que sea nombrado tutor una per-
sona jurídica; dice así: podrán ser también tutores las personas jurídicas
que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección
de menores e incapacitados. Tienen, pues, capacidad para ser tutores,
pero se les exige dos requisitos adicionales: el primero, que no tengan
fines de lucro, y así pueden serlo asociaciones y especialmente funda-
ciones, pero no sociedades civiles, ni mucho menos, mercantiles; y el
segundo, que entre sus fines figure la protección de menores o inca-
pacitados, lo que debe entenderse con un criterio amplio, bastando un
genérico fin benéfico o asistencial.
La innovación de la mencionada reforma del Código civil en mate-

ria de tutela del año 1983 que introdujo la novedad de ser posible
como tutora una persona jurídica fue interesante, pero pudo haber
ido más lejos en el sentido de ¿por qué no puede una persona jurídi-
ca con finalidad lucrativa ser tutora o por lo menos tutora patrimo-
nial?27. De aquí que se ha mantenido la posibilidad de que se nombre
tutora a persona jurídica que tenga ánimo de lucro —sociedades civi-
les o mercantiles—cuando únicamente se trate de tutela de patrimo-
nio o cuando la tutela de persona y de bienes esté desdoblada y se
nombre a la persona jurídica con finalidad lucrativa solo tutora del
patrimonio28.
La persona jurídica es la titular del cargo de tutora, con sus dere-
chos, deberes y representación legal y quien deberá rendir cuentas,
dar informes, etc. a la autoridad judicial y responderá de su mala ges-
tión y también de una posible comisión de acto ilícito dañoso que
genere obligación de reparar el daño, que haya ejecutado el tutelado
(conforme al art. 1903 del Código civil). Toda persona jurídica actúa
en el mundo jurídico a través de sus órganos o representantes que, en
este caso, serán las personas físicas que lleven a la práctica el cuida-
do del incapacitado, la administración de sus bienes y la efectiva
representación legal, aunque siempre como formando parte de la per-
sona jurídica.
Persona jurídica privada
Se trata de persona jurídica que contempla el art. 35 del Código

civil que les reconoce personalidad jurídica y que, por una gran parte,
no tenga ánimo de lucro y, por otra, que tenga entre sus fines la pro-
tección de menores e incapacitados, todo en el sentido que ha sido
expresado. Lo serán asociaciones y, normalmente, fundaciones y no
sociedades civiles o mercantiles. Y siempre actuarán por medio de sus
órganos o representantes, o también dependientes o empleados a quie-
nes se ha encargado tal función, que la desempeñarán en nombre de
la persona jurídica, pero el carácter de tutor y la función tutelar siem-
pre lo tendrá la persona jurídica.
27 Podríamos imaginar un banquero que domina una determinada entidad bancaria que
tiene un hijo discapacitado ¿no podría designar tutor, en su testamento a la sociedad anónima
del Banco, en el que confía que le cuidarían bien al hijo?
28 Así, se mantiene y emplea la expresión «ha sido admitida», lo que es más que discutible
ante la dicción del código, en la obra La protección jurídica de las personas con discapacidad, diri-
gida por Silvia DÍAZ ALABART, Madrid, Ibermutuamur, 2004, pág. 59.
La constitución de la tutela en una persona jurídica no tiene espe-

cialidades respecto a la persona física. Corresponde al Juez la delación,
el nombramiento y darle posesión.
Ciertamente, a la vista de los art. 234 que señala preferencias para
el nombramiento de tutor en persona física y 235 sobre subsidiariedad
respecto al anterior y partiendo de que el penúltimo párrafo del 234 da
poder al Juez para «excepcionalmente» alterar el orden de preferencias
o prescindir de todos ellos «si el beneficio del menor o del incapacitado
así lo exigiere», el nombramiento de persona jurídica privada se puede
considerar como subsidiario de la persona física; la nombrará el Juez
conforme al sistema de tutela de autoridad y de acuerdo con el princi-
pio del interés superior del discapacitado.
A la persona jurídica privada no se le aplican, en principio, las nor-
mas sobre capacidad especial para ser tutor pensadas para la persona
física, pero sí se les pueden aplicar alguna de ellas, como el que hubie-
ra sido removida de otra tutela anterior (art. 243,2.°) o fuera imposi-
ble el ejercicio de la misma (por ejemplo, por estar ubicada muy lejos
de donde se halla el discapacitado) (art. 244,1.°), el que hubiera con-
flicto de intereses (art. 244,4.°) o que hubiera sido declarado en con-
curso (art. 244,5.°); desde luego, también es el caso de prohibición
paterna (art. 245).
Se contempla en el Código civil (art. 251, segundo párrafo) la excusa
para la tutela por una persona jurídica —privada, se entiende— cuan-
do carezca de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tute-
la, que responde a la misma idea de la excusa para la persona física:
que le resulte, el cargo de tutor, excesivamente gravoso. Lo que con-
viene destacar es que se concibe esta excusa de carencia de medios,
como la cínica que puede alegar la persona jurídica privada.
La remoción parece estar pensada para aplicar su normativa al
tutor que sea persona física, lo cual es así. Pero no es así en el senti-
do de que es el mayor poder que tiene el Juez para el ejercicio de su
función indirecta, control y vigilancia del tutor, que llega a eliminarlo
si considera que se conduce mal en el desempeño de la tutela (art. 247).
Y tal función indudablemente no lo pierde cuando la tutela la ejerce
una persona jurídica privada en quien aparece la concurrencia de una
causa de incapacidad especial (causa primera de remoción) de las que
pueden aplicarse a la persona jurídica privada, o se conduce mal en
el desempeño de la tutela (causa segunda de remoción), aunque es
raro, no imposible, que surjan problemas de convivencia (tercera
causa de remoción) en el caso de que el tutelado viva en la institución
que, como persona jurídica, ejerza la tutela.
Persona jurídica pública
El primer párrafo del art. 239 del Código civil dispone que la tute-
la de los menores (o discapacitados) desamparados corresponde por ley
a la entidad a que se refiere el art. 172, que es la entidad pública en la
que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los
menores y la definición de situación de desamparo se halla en el últi-
mo inciso del último párrafo de aquel artículo: es la que se produce de
hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejerci-
cio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuando
éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. De la
correlación de ambos preceptos —arts. 172 y 239— se concluye29,
advirtiendo que estas normas no sólo son aplicables al menor, sino
también al discapacitado en situación de desamparo, tal como se deri-
va del texto del último párrafo30:
Se contempla el supuesto, que teóricamente puede ser excepcional
pero no lo es en la práctica, de que no haya persona física alguna (de
las que contemplan los arts. 234 y 235) o que no sean idóneas para el
desempeño de la función de tutor o de que éste incumple o ejerza
indebidamente tal cargo. En definitiva, es el caso de que el discapaci-
tado quede privado de la necesaria asistencia moral o material. Por
tanto, prima la tutela en persona física o en persona jurídica privada
sobre ésta, de persona jurídica pública. Así, se pueden considerar dos
tipos de tutela, la ordinaria y la tutela estatal o ex lege, que es la asu-
mida por la persona jurídica pública, preferente aquélla a esta.
Esta última también se ha denominado tutela extraordinaria, que
corresponde a la entidad pública a la que en el respectivo territorio
esté encomendada la protección del discapacitado en situación de
desamparo, cuando tan entidad constate la misma, hasta que se pro-
ceda, si se procede, al nombramiento de tutor en la tutela ordinaria o
se restablezca el adecuado ejercicio de ésta31.
También se ha denominado tutela automática o tutela administrati-
va32, a cargo de la mencionada persona jurídica pública, que deberá
adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, ponién-
dolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y notificándolo a los padres,
29 Tal como se expresa por Victoria RUIZ DE VELASCO Y MARTINEZ DE ERCILLA, en el
comentario del art. 239 en O’CALLAGHAN, Código civil comentado y con jurisprudencia, 4.a edi-
ción, Madrid, La Ley, 2004, págs. 317 y 318
30 Este último párrafo ha sido añadido por la Ley 41/2003, de 18 noviembre, de protección
patrimonial de las personas con discapacidad.

31 Así lo expresa, en estos términos, ALBALADEJO, op. cit., pág. 306.
32 En la obra La protección jurídica de las personas con discapacidad, cit. pág. 60.
tutores o guardadores; cuya tutela se realizará mediante el acogimien-

to familiar o el residencial33.
En la constitución de esta tutela el Juez carece de la función direc-
ta que tiene en la tutela ordinaria: no tiene facultades para la delación
y el nombramiento de tutor, ya que esto lo hace la ley a favor de la per-
sona jurídica pública; surge de modo automático, una vez que declara
la situación de desamparo, por lo que no se aplica el procedimiento
para la tutela ordinaria; la intervención del Juez es posterior a la cons-
titución y se concreta a la función indirecta, de control y vigilancia de
la actuación tutelar34, que corresponde también al Ministerio Fiscal.
III. LA AUTOTUTELA
1. Concepto
En principio, autotutela significa el nombramiento de tutor por el

propio discapacitado o, por mejor decir y con precisión jurídica, el
incapacitado que, como tal, necesita de un tutor que vele por él, le
cuide y le represente, en su aspecto personal y en su aspecto patrimo-
nial; y lo mismo puede pensarse, sólo en algún caso, del curador.
Sin embargo, estando el incapacitado carente de capacidad de obrar,
no podría nombrar un tutor, ni siquiera si es para sí mismo. De aquí
que la autotutela es, con mayor precisión, el nombramiento de tutor
para sí mismo en el futuro, para cuando sea incapacitado —si lo llega a
estar— y lo necesite. Una precisión más: el nombramiento de tutor no lo
hace sino el Juez; por ello, cuando se dice que la autotutela significa el
nombramiento de tutor para sí mismo, debe decirse, con propiedad,
que es la designación de tutor y que el nombramiento lo hará en su caso,
el Juez.
Lo que también es evidente es que tal designación debe estar ro-
deada de unas garantías y cubiertas con unos requisitos, lo que ven-
drá impuesto por cada legislación que la contemple.
2. Antes...
El Código civil, en su redacción originaria de 1889, no contempló

la autotutela ni era pensable que lo hiciera, ya que el sistema era de
33 Lo cual se dice y se destaca en la obra citada en la nota anterior.

34 Así lo expresa SERRANO ALONSO, op. cit. en la segunda edición del Comentario del Códi-
go civil, Barcelona, editorial Bosch, 2006, en su comentario al art. 239, pág. 603.

tutela de familia y el orden de prelación en la designación y nombra-

miento de tutor (no había curador) estaba imperativamente determi-
nado por el código. No había, pues, posibilidad de designar tutor para
sí mismo, ni para nadie. Salvo el caso de tutela llamada testamenta-
ria, que era el del padre o madre (o el que le dejara herencia o legado
de importancia) nombraba tutor para sus hijos menores o incapaci-
tados, lo cual queda lejos del tema de autotutela y estaba regulada en
el Código civil (artículos 206 a 210) con detalle y prolijas reglas en
caso de duplicidad de nombramientos, dejando poquísimo margen a
la autonomía de la voluntad. Lo que sí es cierto es que la tutela testa-
mentaria tenía carácter preferente a los otros modos de delación de la
tutela, siendo la deferida por un acto de última voluntad35.
Llega la sustancial reforma del Código civil en 1983 que instaura

el sistema de tutela de autoridad, elimina la lista de prelación impe-
rativa y da el poder al Juez a quien le hace una lista de preferencias
para nombrar tutor, que las puede alterar o incluso suprimir. Y en esta
lista no se incluye la autotutela: no reconoce la posibilidad de la dela-
ción voluntaria de la tutela, es decir, de que sea el propio interesado
el que designe al tutor o curador que él quiera, para el caso de que en
un futuro pudiera resultar incapacitado y lo necesite36.
Pero cabe hacer una pregunta: con este sistema ¿verdaderamente

era imposible jurídicamente el que una persona previera su futura
incapacitación y designara un tutor? La respuesta es negativa: no,
no era imposible; no estaba previsto en el código, pero lo no previs-
to no se califica de prohibido. Así, en caso de que una persona lo hi-
ciera y su designación llegara —lo que sería imprescindible— al Juez,
éste —si lo ve conveniente, lo que se piensa que normalmente sería
así— podrá prescindir de todas las personas en él mencionadas (artícu-
lo 234, que establece unas preferencias para el nombramiento de
tutor, dirigidas al Juez, más como sugerencia que como regla impera-
tiva) y nombrar a la persona en quien tenía confianza el interesado y
lo prefería como tutor; no digamos si no hay personas de aquélla lista,
en cuyo caso el Juez designará tutor a quien considere más idóneo
(artículo 235) y no se puede pensar en alguien más idóneo que el pre-
visto por el propio interesado. En todo caso, si el Juez advierte que no
es una persona adecuada, simplemente puede prescindir de ella y
nombrar a otro.
35 Así se expresaba BONET RAMON, Compendio de Derecho civil, tomo IV, Derecho de Fami-
lia, Madrid, Editorial Revista de Derecho privado, 1960, pág. 767.

36 En palabras de M.a Begoña FERNÁNDEZ GONZALEZ, La autotutela, en ACTUALIDAD
CIVIL, 2002, vol. 4, pág. 1276.

3. ...y después
Lo anterior era antes —redacción originaria del Código civil de 1889

y redacción por la Ley de 1983— y lo que viene después es la ligera
reforma que de la tutela llevó a cabo la Ley 41/2003, de 18 de noviem-
bre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad.
Esta reforma alcanza, entre otros, a los artículos 223 y 234, núme-
ro 1.°, e introduce la figura de la autotutela, como posibilidad que se
reconoce a cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en
previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, de adoptar, en
documento público notarial, cualquier disposición relativa a su propia
persona o bienes, incluida la designación de tutor (texto del artículo
223, primer párrafo, segundo inciso)37.
Puede parecer una previsión de futuro un tanto insólita y un mucho
pesimista, pero debe pensarse en situaciones en que una persona, con
perfecta capacidad, advierte que va cayendo en una progresiva e ine-
vitable incapacidad, como puede ser una demencia senil.
Efectivamente, se ha destacado38 que la realidad demuestra que
son numerosos los casos de personas que son conscientes de que una
enfermedad progresiva puede llevarles a una enfermedad definitiva o
transitoria; por ejemplo, la demencia senil o la enfermedad de Alz-
heimer o un derrame cerebral que impide la comunicación oral o
escrita y en todas estas situaciones, la autotutela puede ser una solu-
ción, ya que la persona que todavía es capaz designa, con una serie de
garantías, a quien quiere que asuma la protección de su persona o
bienes.
4. En el entretanto...
No estando recogida en el Código civil la autotutela, conviene hacer

referencia a la práctica, al derecho extranjero y al derecho catalán.
En la práctica, pese a no estar regulada se hacían nombramientos
o más bien libres designaciones del futuro y previsible tutor, ante
Notario, que se conocían con el nombre de «previsión de la propia tu-
tela». En esta escritura, el interesado designaba tutor o posibles tuto-
res a determinadas personas (autotutela positiva) o excluía a otras
37 Vid. también VAQUER ALOY, «La autotutela en el Código civil tras la Ley 41/2003, de 18
de noviembre», en La Ley, número 5961, de 24 de febrero de 2004.

38 Por M.a Begoña FERNÁNDEZ GONZALEZ, op. cit. pág. 1276

(autotutela negativa). No llegó a producirse una práctica judicial sobre

esta cuestión, que permita mantener que, en general, se admitían.
En Derecho extranjero se menciona el Código civil suizo cuyo ar-
tículo 372 dispone que «todo mayor puede pedir ser sometido a tutela, si
él lo cree necesario, para llevar convenientemente sus asuntos, por encon-
trarse en una situación de debilidad senil, por alguna enfermedad o por su
inexperiencia». Como puede advertirse, no prevé explícitamente que
pueda designar el tutor, sino sólo pedir la tutela por sí mismo.
En Alemania, el BGB (modificado en este extremo por leyes de
1990 y de 1998) prevé la asistencia (rechtliche Betreuung) como pro-
tección a un mayor de edad con enfermedad psíquica o deficiencia
mental o con deficiencia corporal, es decir, un discapacitado no total,
en el sentido de protección en el ámbito jurídico, no al cuidado perso-
nal. El asistente es nombrado por el Tribunal de tutelas, el cual nom-
brará en primer lugar, a la persona que haya propuesto el interesado,
siempre que no contradiga su bienestar; en todo caso, si rechaza a una
persona concreta, el nombramiento no puede recaer en la misma; cabe
también que una persona sana manifieste su deseo de que se nombre
asistente a alguien para el caso de que llegue a necesitarlo y el Tribu-
nal respetará su deseo39.
El Código de Familia de Cataluña (Ley 9/1998, de 15 de julio) en
su artículo 172 prevé expresamente la autotutela, bajo el título «Dela-
ciones hechas por uno mismo» dentro del capítulo sobre la delación de
la tutela y contempla el caso de que una persona, en previsión de ser
declarada incapaz, pueda nombrar en escritura pública, a las perso-
nas que quiere que ejerzan alguno o algunos de los cargos tutelares.
Prevé asimismo que pueda nombrar sustituidos el caso de plurali-
dad de designaciones, en que prevalece la posterior, el funcionamien-
to, remuneración y contenido de la tutela. Se contempla asimismo que
pueda impugnarse el nombramiento si se han producido circunstan-
cias que han modificado la situación. En definitiva, se da un amplio
margen a la autonomía de la voluntad. Junto a la autotutela positiva se
prevé también la autotutela negativa, de excluir a determinadas perso-
nas, de los cargos tutelares40.
39 Lo explica con detalle GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, «La nueva legislación alemana
sobre la tutela o asistencia (Betreuung) de los enfermos físicos y psíquicos: otro modelo», en
Actualidad Civil, 1999, vol. 2, pág 553.
40 Vid. SIERRA GIL DE LA CUESTA, Las personas mayores en el ámbito del Derecho civil, en
el Libro publicado de las actas de primeras jornadas de Problemas legales sobre tutela, asistencia
y protección a las personas mayores. Publicaciones obra social y cultural Cajasur, Córdoba, 2001,
pág. 92.
5. ...y en el Código civil
Como se ha dicho, la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protec-

ción patrimonial de las personas con discapacidad, en su artículo 9,
modifica unos artículos del Código civil y en los 223 y 234 introduce
la autotutela, dando en el primero de ellos el concepto de la misma:
cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de
ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento públi-
co notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o
bienes, incluida la designación de tutor; y señalando en el segundo que
el orden de preferencia para el nombramiento comienza, como prefe-
rente en primer lugar, al designado por el propio tutelado.
Partiendo de esta normativa, ciertamente breve, conviene ver los
presupuestos subjetivos, objetivos y formales y el contenido.
Los presupuestos subjetivos se refieren al tutelado y al tutor.
Respecto al tutelado tan solo dispone el artículo 223 que es cual-
quier persona con la capacidad de obrar suficiente, lo cual no puede
significar otra cosa que exige la capacidad de obrar plena, es decir, la
mayoría de edad y no estar incapacitado; tratándose de algo en prin-
cipio beneficioso para el tutelado, debe entenderse que también lo
puede hacer el que tiene capacidad de obrar restringida, es decir, el
menor emancipado, el incapacitado parcial y el pródigo, a los cuales
es muy raro que necesiten para ello el complemento de capacidad
dado por el curador; desde luego, no lo precisará el menor emancipa-
do (porque no se incluye en el artículo 323 del Código civil) ni el pró-
digo (porque no es pensable que lo incluya la sentencia, que es la que
determina los actos que el pródigo no puede realizar sin consenti-
miento del curador: artículo 760.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
y quizá lo necesite el incapacitado parcial, aunque no es probable (la
sentencia determina la extensión y los límites de la incapacitación:
artículo 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
El mismo artículo 223 añade, respecto al tutelado, que éste orga-
niza su autotutela, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el
futuro; lo cual no es un presupuesto, en el sentido de requisito de
alcance jurídico, de la autotutela, sino el móvil subjetivo que contem-
pla la ley como fundamento para la constitución de la autotutela.
Respecto al tutor, éste deberá reunir los requisitos de capacidad (ca-
pacidad de obrar plena: «pleno ejercicio de sus derechos civiles», dice el
artículo 241 del Código civil) y que no concurran incapacidades espe-
ciales (artículos 243 y 244) teniendo en cuenta que la dispensa de éstas
que pueden hacer los padres (que contempla el artículo 246) también
las puede hacer el propio tutelado, por analogía legis de tal norma.
Se le aplicarán también las normas sobre remoción y excusas.
Podrá asimismo ser tutor una persona jurídica (artículo 242).
Todo lo dicho respecto al tutor se aplica, en su caso, al curador si
éste es el designado por el interesado.
Los presupuestos objetivos hacen referencia a la capacidad presen-
te y a la incapacidad futura.
La capacidad presente ha sido examinada al tratar de la persona del
tutelado, como presupuesto subjetivo: es la capacidad de obrar plena
y puede ser también la restringida.
La incapacidad futura es, por una parte, la previsión de ser inca-
pacitada judicialmente en el futuro (que dice el artículo 223) y, por
otra, la realidad de que se produzca tal incapacitación. Esta se ha de
producir efectivamente para que despliegue efectos la autotutela pre-
vista por el tutelado: incapacitación total en caso de que haya desig-
nado tutor o incapacitación parcial si ha designado curador.
Los presupuestos formales son especialmente importantes en la
autotutela para que pueda desplegar efectivamente sus efectos, pues
cuando se produce la incapacitación, puede que poco o nada pueda
hacer el discapacitado para que se constituya la tutela que él había
previsto. Tales presupuestos formales hacen referencia a la documen-
tación y a la registración.
Se exige que la autotutela se plasme en documento público nota-
rial, es decir, escritura pública.
A su vez, el notario autorizante, de oficio, comunica la autotutela
otorgada ante el mismo, al Registro civil y en éste, se hace constar en
la inscripción de nacimiento, como nota marginal (artículo 223, se-
gundo párrafo). Como complemento de lo anterior, se ordena que en
todo proceso de incapacitación, el Juez recabe certificación del Regis-
tro civil para comprobar si se ha previsto por el discapacitado una
autotutela.
El contenido de la previsión del posible futuro tutelado es amplio. El
Código civil (artículo 223, último inciso del primer párrafo) lo expresa
con cierta ambigüedad; dispone que podrá adoptar cualquier disposi-
ción relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación del
tutor. De lo cual puede distinguirse un contenido positivo y otro nega-
tivo; un contenido relativo a tutela, a curatela y a otras disposiciones.
El contenido positivo es la llamada también autotutela positiva: el

interesado prevé lo que quiere en este tema. El negativo, es la autotu-
tela negativa o de exclusión: el interesado no dice lo que quiere, sino lo
que no quiere, que puede ser personalizado (no quiero que esta perso-
na sea mi tutor o que éstos lo sean, por ejemplo, no quiero que sea
tutor ninguno de mis hijos) o generalizado (no quiero que sea tutor
nadie de esta secta, o no quiero que sea un varón o una mujer, o no
quiero que tenga más de cincuenta años, o no quiero que esté jubila-
do, o no quiero que sea abogado).
El ámbito al que puede alcanzar el contenido es muy amplio;
puede organizar la tutela y nombrar tutor, o lo mismo respecto a la
curatela, u otras disposiciones, todo ello relativo a su persona o a sus
bienes. Puede pensarse en que nombre uno o más de un tutor (con-
forme al artículo 236), o relevar de las garantías que se exigen al tutor
(fianza e inventario: artículos 260 y 262), o imponer controles o res-
tricciones que no prevé la ley o limitaciones específicas.
Pero todo lo anterior se entiende que es sin violar las normas impe-
rativas; esencialmente, no puede ir contra la función directa, indirec-
ta o decisoria del Juez.
Función directa: por más que el interesado haya previsto la tutela o
curatela y designado la persona que las ejerza, el Juez procederá a su
nombramiento y a darle posesión y si entiende que no es idóneo para
el cargo, siempre pensando en el beneficio del discapacitado, prescin-
dirá de la designación y nombrará a otro (recuérdese la dicción del
artículo 234, penúltimo párrafo: excepcionalmente, el Juez en resolu-
ción motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de
todas las personas en él mencionadas —en cuyo número primero se
halla la autotutela— si el beneficio... del incapacitado así lo exigiere).
Lo que no podrá hacer, en principio, el Juez es contravenir la auto-
tutela negativa, es decir, nombrar a alguien a quien el discapacitado
haya excluido expresamente.
Función indirecta: el control y vigilancia del ejercicio de la tutela,
por más que el discapacitado lo haya nombrado, corresponderá al
Juez (artículo 216), así como la vigilancia al Ministerio Fiscal (artícu-
lo 232), que pueden recabar en cualquier momento informes sobre la
persona o los bienes del incapacitado. Asimismo, las autorizaciones
judiciales que exige el Código civil (artículo 271) también se exigirán
aunque el tutor lo haya designado el propio discapacitado.
41 Así la llama M.a Begoña FERNÁNDEZ GONZALEZ, op. cit. pág. 1277.

Función decisoria: igualmente, pese a la designación por el disca-

pacitado, al Juez le debe el tutor rendir cuentas, que examinará y en
su caso, si procede, aprobará (artículo 279 y ss.)
IV. DESEMPEÑO DE LOS CARGOS TUTELARES: ÁMBITOS

DE ACTUACIÓN
1. Ejercicio de la tutela
El desempeño de los cargos tutelares no es otra cosa que el ejerci-

cio de la tutela (o curatela), que42 comprende la regulación de los
requisitos exigidos para que el tutor pueda iniciar su función tutelar
y el contenido de la misma, es decir, los derechos, facultades, deberes
y obligaciones que la ley establece como necesarios para la adecuada
protección de los intereses personales y patrimoniales de la persona
sometida a la tutela, el menor o el discapacitado.
El ejercicio de la tutela comienza con la toma de posesión, que le
da el Juez que le ha nombrado como tal (art. 259 del Código civil) y
coincide con el llamado antiguamente discernimiento del cargo de
tutor43: acto por el cual la autoridad judicial confiere al tutor las facul-
tades necesarias para representar a la persona tutelada —así, el disca-
pacitado— con arreglo a las leyes y para cuidar de su persona y bienes.
La toma de posesión se plasma en comparecencia ante el Juez, que
le instruye del contenido personal y patrimonial de su cargo. A partir
de este momento, comienza su deber de cumplir el cargo, ejercerlo en
beneficio del tutelado. Bajo la salvaguarda de la autoridad judicial
(como dispone el art. 216), con su control (art. 233) y vigilancia del
Ministerio Fiscal (art. 232). ¿Y si el nombrado tutor no acude a tomar
posesión? Es decir, la negativa a tomar posesión del cargo44; hay que
partir que, por más que se trate de un deber, no puede imponerse por
la fuerza; si produce un daño, se le podrán exigir responsabilidades,
indemnizando el perjuicio que haya causado y, desde luego, dará
lugar a su remoción (art. 247) sin poder ser nombrados en el futuro
42 Tal como dice SERRANO ALONSO, en su comentario al art. 259, del Comentario del Códi-
go civil, coordinado por SIERRA GIL DE LA CUESTA, Barcelona, editorial Bosch, segunda edi-
ción, 2006, tomo 2, pág. 634.
43 Tal como explica LETE DEL RÍO, al comentar el art. 259, de Comentarios al Código civil
y Compilaciones forales, dirigidas por ALBALADEJO, tomo IV, Madrid, editorial Revista de
Derecho Privado, 1985, pág. 354.
44 Así lo trata HUALDE SÁNCHEZ, al comentar el art. 259 del Comentario del Código civil,
Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, tomo I, pág. 772.

(art. 243, 2.°); efectivamente45, no hay mayor incumplimiento de los

deberes propios del cargo que la negativa a observar el requisito legal
imprescindible para poder cumplirlos.
El desempeño de los cargos tutelares comprende, como paso inicial,
el cumplimiento de las obligaciones y garantías previas. Luego, como
ejercicio propiamente dicho o contenido de la tutela, se distingue el
aspecto personal (deberes del tutelado y deberes del tutor, junto a la
representación legal), el patrimonial (administración y disposición de
los bienes que tuviere el tutelado), los actos jurídicos prohibidos al
tutor, la responsabilidad del mismo y, por último, la retribución al tutor.
Una reflexión final sobre el desempeño de los cargos tutelares46: se
puede hacer una mejor y más adecuada utilización de las posibilidades
que puede dar aquel desempeño, partiendo de la presunción de capaci-
dad y del principio de adecuación de los cargos tutelares a las necesi-
dades concretas del discapacitado. Normalmente el tutor representa al
incapacitado y actúa en su nombre y vela por él personal y patrimo-
nialmente; pero puede ocurrir que ello no sea necesario en todo caso.
Puede darse el caso —lo que ciertamente se da— de que un discapaci-
tado precise de alguien que actúe por él, como tutor, en el sentido
estricto de la palabra, pero en algunos temas le basta con una simple
asistencia sin llegar a la representación o incluso en ciertos actos,
podría actuar personalmente. Puede —con base en la normativa del
Código civil especialmente en los principios de la función tutelar—
darse una tutela flexible en el sentido de que su desempeño alcance el
sentido estricto de representar al incapacitado en algunos casos, en
otros el tutor le preste el consentimiento para que el discapacitado lo
realice, y en otros de menor trascendencia los realice el propio incapa-
citado. Esta tutela flexible funcionará mejor en beneficio del discapaci-
tado y, por otra parte, si en el desempeño de la tutela, el tutor actúa por
el incapacitado, con mayor motivo puede actuar con él y, en todo caso,
en la sentencia de incapacitación se puede incluir una serie o una clase
de actos que pueda realizar por sí mismo.
2. Obligaciones y garantías previas
Se ha apuntado anteriormente que el Código civil contempla la pa-

tria potestad con confianza, pese a lo cual impone alguna limitación
45Como dice HUALDE, nota anterior.

46Sacada de la obra ya citada anteriormente La protección jurídica de las personas con dis-
capacidad, dirigida por Silvia DÍAZ ALABART, Madrid, 2004, pág. 64 y 65.

(como la autorización judicial que establece el art. 166 o las medidas

que prevé el 167) y regula la tutela con desconfianza (salvo en una
mínima parcela del cuidado personal y patrimonial, de escasa tras-
cendencia). Expresión de esto último es la exigencia de tres garantías
previas al desempeño del cargo de tutor, que se le imponen como obli-
gaciones ineludibles, hasta tal punto que si no las cumple, se produ-
cirá la remoción del mismo, ya que implica incumplimiento de sus
deberes (art. 247) y supone una sospecha de insolvencia o de fraude
(se conduce mal en el desempeño, en este caso, previo al desempeño,
de la tutela).
Primera garantía. Fianza. La impone el código (art. 260) no de for-
ma imperativa, es decir, no es una garantía imprescindible, sino facul-
tativa para el juez («discrecionalidad judicial»)47. El texto legal dice
que el Juez podrá exigir al tutor la constitución de fianza y en cualquier
momento y con justa causa, la puede dejar sin efecto o modificar en
todo o en parte (art. 260) y aunque no lo diga expresamente el códi-
go, el Juez puede no exigirla como garantía previa y más tarde, impo-
nerla. Es clara, pues, la amplia discrecionalidad del Juez, tanto más
cuando en muchos casos, más que exigir garantías, habría que dar
honores a quien acepta el cargo de tutor de un discapacitado.
El término fianza es empleado en un sentido no exacto y con pre-
cisión técnico-jurídica, de contrato por el que una parte, fiador,
asume la obligación de cumplir la contraída por otro, fiado, en el caso
de no hacerlo éste, frente a su acreedor48, sino en un sentido amplio,
como todo medio de garantía admitido por el Derecho.
Será el Juez quien decide qué medio de garantía exigirá él o acep-
tará el que le ofrezca el tutor: fianza en el sentido estricto menciona-
do, hipoteca constituida por el propio tutor o por un tercero, prenda
con entrega de la cosa mueble que quedará en posesión del estableci-
miento que designe el Juez o cualquier otra garantía49.
Está exenta de esta obligación de prestar fianza la entidad pública
que sea tutora del menor, por ministerio de la ley (art. 239, primer
párrafo) o por resolución judicial (tal como establece el segundo
47 Así lo expresa LETE DEL RÍO, op .cit, pág 356

48 Es el concepto que doy en O’CALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo II, Derecho
de obligaciones, vol 2.°, Madrid, Edersa, 2005, pág 653, donde se desarrolla el concepto y la regu-
lación de la fianza en su sentido exacto y preciso.
49 Este concepto amplio de fianza lo mantienen también LETE DEL RÍO, op. cit pág 356,
SERRANDO ALONSO, op. cit pág 636 y HUALDE, op. cit pág 773. igualmente, desde un primer
momento lo mantuvo GÓMEZ LAPLAZA en su comentario al art. 260 de Comentarios a las refor-
mas de nacionalidad y tutela, coordinados por AMOROS Y BERCOVITZ, Madrid, Tecnos, 1986,
pág 461.
párrafo del art. 260) o del discapacitado (por extensión, conforme al

tercer párrafo del art. 239).
Segunda garantía. Inventario. Esta garantía no es facultad discre-
cional del Juez, sino que es obligatoria (art. 262: el tutor está obligado
a hacer inventario…).
Lo deberá hacer cuando haya tomado posesión del cargo. Se debe-
rá hacer en el plazo de sesenta días a contar desde la toma de pose-
sión (art. 262, segundo inciso), prorrogable (art. 263); se formará judi-
cialmente, con intervención del Fiscal y con citación de las personas
que el Juez crea conveniente (art. 264). Si el tutor no incluye en el
inventario créditos que tiene contra su pupilo, el artículo 266 sancio-
na esta omisión como una renuncia de los mismos.
Su función es de garantía de la gestión del tutor; por lo cual, el in-
ventario comprenderá los bienes a que alcance la tutela; lo que signi-
fica que si es tutela total, ordinaria, los comprenderá todos; si sim-
plemente una tutela de la persona, no del patrimonio, no se hará y se
hará parcialmente si se trata de una tutela parcial que no alcance todo
el patrimonio del discapacitado.
Tercera garantía. Depósito. Como garantía complementaria de las
anteriores, más para reforzarla que para otra cosa, se exige que cier-
tos bienes se depositen en un establecimiento destinado al efecto, no
necesariamente establecimiento público (art. 265, primer párrafo). Es
una garantía que es igualmente, como la fianza, no imperativa (a jui-
cio de la autoridad judicial, dice el artículo citado) que cae bajo la dis-
crecionalidad judicial. Por otra parte, se practicará el depósito si hay
bienes que depositar.
Tales bienes son: dinero en metálico; alhajas que se entiende que
son joyas en sentido estricto; objetos preciosos que son todos aquellos
de alto valor económico como puede ser un cuadro u otra obra de
arte; valores mobiliarios, cuyo concepto es amplio y no sólo compren-
de títulos—valores sino acciones y obligaciones de sociedades, certifi-
cados de depósito, pagarés, etc.; documentos que tengan valor por sí
mismos (como un antiguo manuscrito) o por su contenido (planos de
una finca, por ejemplo).
Es decir, se trata de bienes de fácil circulación, que pueden desa-
parecer y, en todo caso, siempre se trata del beneficio del tutelado y
de evitar que sufra perjuicios.
Tales bienes, pues, si el Juez lo considera conveniente para el me-
nor, serán depositados en un establecimiento destinado al efecto:
dinero en la Caja General de Depósitos o en una inversión de deuda

pública o en libreta en Caja o Banco absolutamente solvente; joyas en
una caja fuerte de un Banco o en el Banco de España; cuadros, en un
museo público; documentos, en una Notaría. Es una modalidad del
depósito judicial (a que se refiere el art. 1759 del Código civil).
Los gastos que produzcan tanto esta medida de garantía, deposito
(párrafo segundo del art. 265) como de las garantías anteriores, fianza
e inventario (por extensión) serán a cargo de los bienes del tutelado.
3. Contenido personal
El contenido personal de la tutela es la parte más esencial de la

misma, ya que alcanza a las relaciones íntimas y personales de tutor y
tutelado. En gran parte se asemeja a la patria potestad, ya que en rea-
lidad una y otra tienen la misma función, que es procurar el beneficio
e interés del menor o discapacitado. Al tutelado se le imponen deberes
de respeto y al tutor se le impone la función, es decir, el cumplimiento
de unos deberes, para lo cual se le conceden limitados derechos.
Así al tutelado se le exige respeto y obediencia al tutor (art. 268, pri-
mer párrafo) en claro paralelismo con la patria potestad (aunque res-
pecto a ésta, el art. 155 matiza que la obediencia se exige mientras
permanezcan bajo la potestad y el respeto, siempre). Tales respeto y
obediencia se mantienen mientras exista tutela; se refieren al tutor y
cuando éste deja de serlo, no se aplica la norma. La inspiración y el
principio general es el beneficio del tutelado y el favor filii tal como se
proclama en la normativa civil (art. 216 del Código civil) y constitu-
cional (art. 39 de la Constitución).
Se trata de deberes morales elevados a jurídicos; la obediencia,
siempre pensando en el beneficio del discapacitado, alcanza a los actos
propios de la convivencia y de la formación y educación del mismo,
siempre con el límite de la licitud, pues no hay el deber de obediencia
cuando se refiere a una actuación ilícita.
A su vez, al tutor se le exige un deber esencial: el de velar por el tute-
lado (art. 269, primer inciso), que es un concepto amplio, que abarca
el cuidado material y la atención moral del menor o incapacitado (con-
cepto que es coincidente con la patria potestad: art. 154,1.°). En una
situación normal, se supone que velar lleva consigo la convivencia,
pero la ley no se refiere a ello, aunque sí se menciona la integración en
la vida de familia del tutor (en el art. 234) al efecto de nombrar el Juez
la persona más idónea para el desempeño de la función tutelar. La con-
vivencia con el discapacitado podrá ser beneficiosa para él, siempre

que no sean necesarios unos cuidados especiales que la desaconsejen.
Podría ser suficiente el deber de velar por el discapacitado para
integrar el contenido personal de la tutela, pero se ha preferido ir a
una enumeración un tanto casuística de los deberes del tutor (en el
art. 269) siempre bajo la idea de que se trata de velar por el mismo.
Son los siguientes:
— Procurarle alimentos. No debe entenderse como la obligación
legal de alimentos (arts. 142 y ss.) en la que no se halla la de tutor a
tutelado, sino que es un deber no autónomo que está incluido dentro
del de velar por este último y en beneficio del mismo. Alimentos tiene
el sentido amplio de subsistencia, que comprende incluso la educa-
ción. Son a cargo del patrimonio del tutelado (si lo tiene, claro es) y si
carece de él, a cargo de los parientes que tengan la obligación legal de
alimentos (art. 143) a quienes se los puede reclamar el tutor en nom-
bre y representación del tutelado y, en último caso, a cargo del propio
tutor50. Todo lo anterior es sin perjuicio de que se dé el caso (que con-
templa el art. 275) de que los padres hayan previsto la tutela, designa-
do el tutor y ordenado que éste preste alimentos al tutelado a cambio
de hacer suyos los frutos y rendimientos de los bienes del mismo, que
los hay, pues de no haberlos no tendría sentido tal previsión.
— Educarle y procurarle una formación integral. Ya se ha apunta-
do que realmente los alimentos tienen un sentido amplio que com-
prende la educación y formación. Sin embargo el código lo exige,
como deber específico del tutor, frente al discapacitado (y al menor,
aunque el texto legal se refiere sólo a éste: art. 269, 2.°). Se trata de la
educación y formación que merece el discapacitado en atención a sus
circunstancias personales y sociales. Hay que tener en cuenta que si
el tutor estima que es conveniente internarlo en un centro de salud
mental o de educación o formación especial, será necesaria autoriza-
ción judicial (art. 271,1.°).
— Promover la adquisición o recuperación de su capacidad y su
mejor inserción en la sociedad. Es una expresión del anterior deber:
con la educación y formación se debe tender a que el discapacitado
recupere su capacidad se inserte en la sociedad.
Como corolario del contenido personal de la tutela, restan dos de-
rechos del tutor, que se le otorgan para cumplir sus deberes (art. 268,
segundo párrafo) y un deber respecto al control (art. 269,4.°)
50 Lo cual no deja de plantear duda, que pone de relieve GÓMEZ LAPLAZA, op.cit págs. 510
y 511. opina en contra, Julia RUIZ-RICO MORÓN, op.cit. pág 364.

— El primero de tales derechos es el de recabar el auxilio de

la autoridad, precisamente cuando le sea necesario para cumplir sus
deberes de tutor; nada se dice sobre qué autoridad se trata y debe
entenderse que no sólo la judicial, sino también la gubernativa, de la
Administración estatal, autonómica o local (piénsese en que se «haya
ido de casa» y deba ser localizado y reintegrado al hogar).
— El segundo es el de corregir razonable y moderadamente al tute-
lado, lo que no puede concretarse en teoría, pero sí en la práctica; en
caso de exceso podría llevar a la remoción de la tutela y, en extremo,
a la aplicación del Código Penal.
— El deber que, en relación con el contenido personal (al igual que
ocurre con el patrimonial), se impone, como colofón, al tutor en el día
de informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapa-
citado, sin perjuicio de que tanto el Juez (art. 233) como el Ministerio
Fiscal (art. 232) le pueden exigir en cualquier momento que informe
sobre el contenido personal (igual ocurre con el patrimonial) de la
tutela.
4. Contenido patrimonial
El tutor único, o los tutores plurales, o el tutor nombrado sólo para

el patrimonio (que permite el art. 236,1.°) tiene, en cuanto al conteni-
do patrimonial de la tutela, las facultades de administración y dispo-
sición de los bienes de la persona sometida a tutela, en el caso —lo
que es evidente— de que el mismo tenga patrimonio propio. Tal como
se ha dicho desde el principio, la ley mire con confianza a los padres
titulares de la patria potestad y con desconfianza al tutor; por ello,
tanto la administración como la disposición exigen constantes auto-
rizaciones judiciales y, en realidad, bien poco puede hacer el tutor por
sí mismo en el ámbito patrimonial de la tutela; ciertamente no más
que el gasto ordinario para la subsistencia del tutelado, entendida en
sentido amplio.
Facultad de administración. El tutor es el administrador del patri-
monio del tutelado (art. 279). Lo cual no siempre es así: quedan
fuera de esta facultad de administración los bienes que haya recibi-
do a título gratuito el menor o incapacitado de un tercero, que haya
designado persona que haya de ejercer la administración de los mis-
mos (art. 227) o incluso los padres al establecer órganos de fiscali-
zación y ordenar cualquier disposición sobre los bienes (art. 223,
párrafo primero) pueden excluir algunos de la administración del
tutor y, por último, el patrimonio especialmente protegido del dis-

capacitado (constituido conforme a la Ley 41/2003, de 18 noviem-
bre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad)
queda sometido a un régimen especial de administración (que deta-
lla el art. 5 de aquella ley).
Tal administración debe ser ejercitada por el tutor con la diligen-
cia de un buen padre de familia (dice el art. 270, último inciso), lo
que es un concepto genérico que se refiere al ejercicio de buena fe.
Se refiere a la administración ordinaria; la extraordinaria, en actos
de cierta trascendencia jurídica o económica, precisa autorización
judicial51.
Actos de administración extraordinaria: el tutor precisa autoriza-
ción judicial: contractuales: contrato de arrendamiento, como arren-
dador, por tiempo superior a seis años (art. 271,7.°), contrato de prés-
tamo de dinero, como prestamista o prestatario (art. 271,8.°); reales:
hacer gastos extraordinarios en los bienes del tutelado (art. 271,5.°);
sucesorios: aceptar una herencia sin beneficio de inventario (art.
271,4.°); procesales: formular demanda en nombre del tutelado, salvo
que sea urgente o de escasa cuantía (art. 271,6.°).
Facultad de disposición. El poder de disposición del tutor queda
reducido a disposición onerosa de bienes muebles que no sean de
especial valor. Actos de disposición para los que el tutor precisa auto-
rización judicial: disposición de cualquier bien o derecho del tutelado
a título gratuito (art. 271, 9.°); disposición a título oneroso de créditos
(o adquirirlos: art. 271,10.°), de bienes muebles preciosos y valores
mobiliarios, o de bienes inmuebles o establecimientos mercantiles e
industriales (art. 271,2.°); actos y contratos dispositivos susceptibles
de inscripción y contratos de transacción y arbitraje (art. 271,2.° y 3.°);
renuncias de derecho y repudación de la herencia y no aceptación de
liberalidades (art. 271, 3.° y 4.°).
La división de la cosa común y la partición de la herencia no pre-
cisan autorización judicial para realizarse, pero sí aprobación judicial
una vez practicadas (art. 272).
En el contenido patrimonial de la tutela puede existir y a ello se ha
hecho referencia, el patrimonio especialmente protegido del discapa-
citado, con reglas propias sobre administración y disposición.
51 En el apartado destinado al control judicial se analizarán las autorizaciones judiciales y la
sanción en caso de no obtenerse. Ahora basta con hacer una simple enumeración, para no dejar
incompleto este apartado.

Por último y al igual que en relación con el contenido personal,

el tutor debe informar anualmente al Juez y rendirle cuenta anual
de su administración (art. 269,4.°), sin perjuicio de que tanto el Juez
(art. 233) como el Ministerio Fiscal (art. 232) le pueden exigir infor-
me y rendición de cuentas en cualquier momento.
5. Actos prohibidos al tutor
En el desempeño de los cargos tutelares, se dan algunos actos jurí-

dicos que están prohibidos a quien los desempeñe, que afectan esen-
cialmente al contenido patrimonial de la tutela y demás cargos tute-
lares, como el curador y defensor judicial.
El fundamento de la prohibición se reconduce al conflicto de inte-
reses que pueda darse entre quien desempeña el cargo tutelar y quien
está sometido al mismo. Siempre, en todo caso, se mantiene el bene-
ficio y protección de este último. La ratio52 es clara: evitar la captatio
que pudiera producirse sobre el sujeto a guarda, por la influencia, no
ya sólo posible sino probable, que sobre él pudiera ejercer el titular
del cargo tutelar.
La sanción que se impone si se realiza uno de los actos prohibidos
es la nulidad absoluta (art. 6.3 del Código civil), radical, ipso iure, que
es apreciable de oficio e imprescriptible. Los actos prohibidos se con-
cretan en los que se produce conflicto de intereses, en todos los actos
a título gratuito y en los actos a título oneroso (art. 221).
Primero: conflicto de intereses. Se produce cuando en un determi-
nado acto o negocio el cargo tutelar asume posiciones o tiene intere-
ses personales que son antagónicos u opuestos a los que exigen el
beneficio del tutelado53. Aunque el texto legal habla y asimismo la
doctrina, de representar, debe entenderse que alcanza a toda actua-
ción que realice el cargo tutelar, no sólo la representación en estricto
sentido técnico-jurídico54 por lo cual la prohibición afecta, desde
luego, al tutor y al defensor judicial y también al curador.
Concretamente el tutor, si advierte un caso de conflicto de intere-
ses, debe pedir el nombramiento de un defensor judicial; si se trata de
52 Tal como dice textualmente M.a Ángeles FERNÁNDEZ GONZÁLEZ-REGUERAL, «El con-
flicto de intereses en la tutela y los medios de protección: estudio del art. 221 del Código civil»,
en Actualidad Civil, 2001, vol 1, pág 389.
53 Así se expresa SERRANDO ALONSO, op. cit pág 580; lo trata con mucho detalle LETE
DEL RÍO, op. cit a partir de la pág 252

54 En este sentido HUALDE, op. cit pág 690 y FERNÁNDEZ GONZÁLEZ-REGUERAL, op.cit.
pág 392; en contra SERRANDO ALONSO, op. cit pág 581.

una tutela plural y el conflicto se da en todos ellos, lo mismo; pero si

el conflicto es con uno solo de los tutores, éste dejará la representa-
ción para el caso concreto que ostentará el otro tutor que no tenga
conflicto de intereses (art. 237 bis). Si le ocurre al curador, pedirá
también un defensor judicial para el acto concreto. Si se da el con-
flicto de intereses en el defensor judicial, teniendo en cuenta que éste
es nombrado para actos concretos (art. 299), lo alegará al juez como
excusa («…cualquier otra causa», art. 251) a fin de que nombre otro.
Si el conflicto de intereses no fuera uno solo, sino más de uno e
importantes se daría la causa de incapacidad especial (art. 244,4.°)
que se produce en el desempeño del cargo tutelar y provocaría la
remoción del mismo (art. 247).
Segundo: actos a título gratuito. Es la prohibición al tutor, curador
o defensor judicial de recibir bienes o derechos por contrato a título
gratuito de la persona sometida a tutela, a curatela o a defensor judi-
cial y también de su causahabiente.
Esta prohibición tiene correspondencia con la de disponer testa-
mentariamente (por tanto, a título gratuito) a favor del tutor o cura-
dor del testador, con ciertas excepciones y salvedades (art. 753).
En todo caso, la liberalidad ha de tener un mínimo de importan-
cia, pues sería impensable que la prohibición alcanzase a regalos sin
trascendencia económica alguna.
Esta prohibición tiene un alcance temporal que va más allá de la
propia tutela, pues se mantiene no sólo mientras dura ésta o el cargo
de defensor judicial, sino hasta que se aprueben las cuentas del tutor
o la gestión del defensor judicial o hasta, simplemente, que cese el
curador, que no tiene aprobación de su gestión.
Tercero: actos a título oneroso. La prohibición alcanza no sólo a la
adquisición, sino también a la transmisión, a título oneroso, de bie-
nes del tutor, curador o defensor judicial respecto al sujeto a tutela,
curatela o defensor.
En el contrato oneroso de más importancia económica y jurídica,
la compraventa, se prohíbe al tutor adquirir por compra bienes del
tutelado (art. 1459,1.°): la presente norma (art. 221,3.°) es mucho más
amplia, respecto a los sujetos —todos los cargos tutelares— el objeto
—todo contrato oneroso— y la posición contractual —adquisición y
transmisión—.
La prohibición es taxativa sin que sea preciso averiguar si hay
conflicto de intereses, aunque —como se ha apuntado antes— éste
es el fundamento de todas estas prohibiciones. Su alcance es tem-

poral, en el sentido de que se mantiene mientras exista la tutela, no
más allá.
6. Responsabilidad
Antes del ejercicio de la tutela, el pariente llamado a desempeñarla

que, conociendo el hecho que da lugar a su constitución, no la promo-
viera, será responsable de los daños y perjuicios causados (art. 229).
En el ejercicio de la tutela, el Juez actúa indirectamente, es decir, no
tiene derechos y deberes concretos, no ejerce una iniciativa, sino que
tiene el control en aquellas cuestiones personales y patrimoniales del
tutelado, que son más trascendentes, concediendo o no su autoriza-
ción. Asimismo (art. 232) la tutela se ejercerá bajo la vigilancia del
Ministerio Fiscal.
En todo caso debe el tutor informar al Juez anualmente sobre la
situación del menor o incapacitado (contenido personal) y rendirle
cuenta anual de su administración (contenido patrimonial), una ren-
dición anual del trabajo en relación a la persona y al patrimonio del
pupilo (que exige el número 4.° del artículo 269). Pero esta rendición
anual (como prevé el segundo inciso del artículo 233) no priva que el
Juez o el Ministerio Fiscal (art. 232,2.° párrafo) pueda en cualquier
momento exigir del tutor que informe sobre la situación del menor o
del incapacitado (contenido personal) y el estado de la administración
(contenido patrimonial) y el Juez puede establecer medidas de vigi-
lancia y control (art. 233).
Si la actuación del tutor es incorrecta, se dará lugar a su remoción.
A la inversa, si el tutor se excusa, es responsable de los gastos ocasio-
nados por la excusa, si es rechazada, especialmente si el Juez tiene
que nombrar un defensor que le sustituya si el tutor no ha ejercido la
tutela mientras se tramita la excusa (art. 256, segundo párrafo).
En la extinción de la tutela se produce la rendición de cuentas
donde puede advertirse la responsabilidad del tutor por los daños y
perjuicios que ha podido causar al tutelado y, en su caso, tiene la res-
ponsabilidad por mora en el pago del saldo deudor resultante de las
cuentas finales.
Incluso, la aprobación judicial de las cuentas finales de la tutela no
impide el ejercicio de las acciones que puedan corresponder al tute-
lado frente al tutor por razón de la tutela (art. 285).
7. Retribución
Es discutible55 si la realización de una función como la de tutor, con

su claro interés general y familiar es compatible con la percepción de
una contraprestación económica por su realización; sin embargo, es
lógico que se compensen los inconvenientes personales y patrimoniales
que para el tutor se derivan de la tutela. La retribución alcanza a todo
tutor sea persona física o persona jurídica, pero no a la persona jurídica
pública, es decir, el caso de la tutela automática (o extraordinaria, o esta-
tal o ex lege) cuyo recursos vienen del presupuesto público. No alcanza,
sin embargo, a los cargos tutelares del curador o defensor judicial.
Así, se reconoce al tutor el derecho a una retribución, respondien-
do a la máxima romana lucrum facere ex tutela non debet, en el senti-
do de que reciba una compensación, pero no un beneficio económico.
No se trata de un derecho absoluto, sino más bien de un hipotéti-
co derecho condicionado a que el patrimonio del tutelado permita dar
lugar a la misma (art. 274).
Si efectivamente tiene derecho a la retribución, la cuantía la fija el
Juez, que procurará ser entre el cuatro y el veinte por ciento del ren-
dimiento líquido de los bienes del tutelado. La fija teniendo en cuen-
ta dos factores: el trabajo que debería realizar el tutor y la rentabili-
dad de tales bienes. Igualmente, es el Juez el que determinará el modo
de percibir tal remuneración. No hay duda que una vez fijada la cuan-
tía y señalado el modo de percibirla, el Juez puede modificar una y
otro, si cambian las circunstancias o tiene conocimiento de nuevos
datos; incluso, si no la fijó al principio lo puede hacer más tarde o si
se fijó, eliminarla posteriormente56.
En caso de tutor nombrado en testamento por los padres pueden
éstos (según prevé el art. 275) disponer que el tutor haga suyos los fru-
tos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos
(aunque el Juez, en resolución motivada, puede dejar sin efecto tal
disposición).
Por último, aunque no con carácter de retribución (art. 220) el tutor
que sufra daños y perjuicios sin culpa por su parte tiene derecho a ser
indemnizado con cargo al patrimonio del tutelado, si bien sólo subsi-
diariamente a cualquier otra solución, es decir, si no puede obtener
por otro medio su resarcimiento.
55 Tal como dice SERRANDO ALONSO, op. cit pág 656.

56 En este sentido GIL RODRÍGUEZ en su comentario al art. 274 del Comentario del Código
civil, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, tomo I, pág. 811.

V. REPRESENTACIÓN LEGAL Y ACTOS PERSONALÍSIMOS

DEL INCAPAZ
1. Proemio
Hay que partir de unos conceptos básicos que no es baldío recordar.

La persona capaz —capacidad de obrar plena— actúa en el mundo jurí-
dico por sí mismo; es el mayor de edad no incapacitado. La persona con
capacidad de obrar restringida (menor emancipado, incapacitado par-
cial y pródigo, aunque realmente la prodigalidad es un caso de incapa-
citación parcial) actúa igualmente por sí mismo, pero precisa comple-
mento de capacidad para realizar ciertos actos jurídicos (asistencia,
consentimiento, autorización o palabras semejantes que emplea la ley).
Distinto es el caso del discapacitado, incapacitado e incapaz. El dis-
capacitado es la persona con disminución psíquica o física que puede
o no realizar un acto jurídico, según cada uno de los casos concretos
que se planteen; así, si lo ha realizado sin capacidad natural se deberá
impugnar y probar que lo hizo sin conciencia o voluntad. El incapaci-
tado es aquél a quien una sentencia le ha privado de su capacidad de
obrar y ha fijado la extensión y límites de la incapacitación y el régi-
men de tutela. El incapaz es la persona que carece de capacidad de
obrar: es el caso del menor de edad que, en principio y salvo una limi-
tada esfera de capacidad, no ha alcanzado la mayoría de edad y, por
tanto, la capacidad de obrar.
Estos dos últimos —el incapacitado y el incapaz— no pueden actuar
por sí mismos en el mundo jurídico, por lo cual precisan de un repre-
sentante legal que lo haga por ellos. El representante legal es el titular
o titulares de la patria potestad o el tutor. Aquél para los menores o
incapacitados con patria potestad prorrogada o rehabilitada y éste para
los incapacitados o los menores que carecen de padres.
Dicho representante legal actúa en nombre de su representado. La
representación legal que tienen los padres y la que tiene el tutor es
semejante, si no idéntica; parte de los mismos principios y cumple la
misma función. Aunque también conviene recordar que la ley mira con
favor y confianza a la patria potestad y regula con disfavor y descon-
fianza la tutela.
Así pues, se debe saber que el incapacitado tiene su representación
legal en el tutor y puede tenerla en la patria potestad, si ésta ha sido pro-
rrogada o es rehabilitada. A su vez, el tutor es el representante legal del
incapacitado y puede serlo del menor de edad, si éste no tiene padres
que ejerzan la patria potestad.
Concretando aquí el tema de la representación legal a la tutela, se exa-

minará ésta y, a continuación, los actos a los que no alcanza, entre los que
se cuentan, con su problemática propia, los actos personalísimos.
2. Representación legal
Uno de los fines de la tutela —como se ha dicho— es suplir la falta

de capacidad de obrar del tutelado. Para ello, como prevé el artículo
267, el tutor es el representante del menor o incapacitado sujeto a tutela.
Se exceptúan de la representación legal los actos que legalmente puede
el pupilo realizar por sí solo (así el menor de edad puede testar desde
los catorce años o el incapacitado en un intervalo lúcido) o porque lo
permite la sentencia de incapacitación (segundo inciso del art. 267).
La representación legal es57 el complemento imprescindible de la
facultad de guarda de la persona y de los bienes del tutelado; en reali-
dad, es el instrumento que facilita al tutor su ejercicio; le va a legitimar
para actuar en nombre del incapacitado y con plenos efectos en la esfe-
ra jurídica de éste; como tal representante, el tutor suple, actuando en
nombre del tutelado, su falta de capacidad de obrar.
La representación, en general, significa el conferir a una persona
(representante) la facultad de actuar y decidir (dentro del ámbito
correspondiente) en interés y por cuenta de otra (representado). Esta
facultad viene dada por el poder de representación otorgado por el
negocio jurídico de apoderamiento, en la representación voluntaria y
por la ley en la representación legal.
Esta distinción está recogida expresamente en el Código civil (art.
1259)58.
La representación legal queda fuera del ámbito de la autonomía de
la voluntad; mana directamente del mandato legal; la ley la impone,
señala los requisitos para ser representante, regula sus poderes para
actuar y decidir; aunque ello haya de ser siempre en interés, por cuen-
ta y en nombre de una persona, que se estima necesitada de la espe-
cial protección que se confía al representante legal.
Lo que distingue específicamente la representación legal y la dife-
rencia de la voluntaria es su fundamento. En la voluntaria, el repre-
sentante sustituye, en su obrar, al representado que no lo quiere hacer
57 Como dice literalmente Julia RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN, op.cit., pág 367.

58 Todo ello lo explico y lo digo así en O’CALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo I,
Parte general, 5.° edición, Madrid, Edersa; 2004, pág. 495 y ss., especialmente pág. 502.

personalmente o no puede físicamente; en la representación legal, el

representante suple al representado que no puede jurídicamente ac-
tuar por sí mismo, porque carece de capacidad de obrar.
Como caracteres distintivos más específicos de la representación
legal, pueden citarse: en primer lugar, que los supuestos de ésta están
fijados como numerus clausus por la ley; en segundo lugar, consecuen-
cia del anterior, la persona del representante legal y la amplitud del
negocio o negocios representativos vienen determinados por la ley, la
que lo hace directamente, sin más (como en la patria potestad), o dis-
pone que sea el Juez quien nombre la persona del representante (como
en la tutela) o fija también su contenido (como en el defensor judicial).
Los supuestos de la representación legal son escasos59. Uno de los
más importantes —junto al de la patria potestad— es el del tutor60.
La actuación del representante legal en general y del tutor en par-
ticular es exclusiva y personalísima. Lo primero, en cuanto el tutor
representa al tutelado, él solo y nadie más; la autorización judicial
que tantas veces requiere en su actuación jurídica no supone que el
Juez tenga una parcial representación, sino autoriza la del tutor; es la
función indirecta del Juez de la que anteriormente se ha hablado. Lo
segundo supone que el tutor no puede delegar en otra persona su fun-
ción de representación. Aunque sí podrá valerse de terceros para rea-
lizar concretos actos jurídicos sin que llegue a ir más allá de nuntius
o mandato no representativo.
El alcance de la función representativa viene dada por el mismo
concepto de representación legal: actúa en nombre del tutelado, en
interés y beneficio del mismo en toda su actuación jurídica que sea
precisa, sin más limitaciones que aquellos actos a los que no alcanza,
a los que se ha hecho referencia al principio y se desarrollarán al final.
El alcance de la representación legal del tutor puede tener algunos
matices si se trata de tutela plural. Así, si son varios los tutores y tie-
nen distribuidas sus funciones, cada tutor tendrá la representación
tan sólo en el ámbito concreto que le ha sido encomendado como tal;
el caso claro es el nombramiento de tutor de la persona y tutor de los
bienes, en que la esfera de actuación está perfectamente delimitada.
59 Vid. la espléndida monografía de DÍEZ-PICAZO, La representación en el Derecho privado,
Madrid, Civitas, 1979, reimpresión 1992; trata de la representación legal a partir de la pág. 285
y de la del tutor en la pág. 287 aunque referida a la legislación anterior a la reforma de 24 octu-
bre 1983.
60 También con referencia a la redacción originaria del Código civil, vid. ESCOBAR DE LA
RIVA. La tutela, Madrid, Edersa, pág 151.

Si son varios los tutores y sus funciones no están delimitadas, nor-

malmente se dice61 que su actuación será conjunta o solidaria, según
los casos. El problema será determinar cuáles sean éstos, no en casos
de normalidad, que será lo más frecuente, sino los de excepcionalidad,
que serán los problemáticos.
Al no dar ninguna regla general el ordenamiento jurídico y pen-
sando en la analogía con la normativa de la patria potestad que en
principio corresponde a dos titulares, puede mantenerse que la repre-
sentación —es decir, la actuación en el mundo jurídico— de dos tuto-
res (piénsese en el frecuente caso de tutela plural que contempla el
art. 236,2.°, que la atribuye a padre y madre) se ejercerá por ambos en
forma conjunta, en principio. Y en aquellos casos de escasa impor-
tancia o urgencia, supuestos que contempla el Código civil para la
patria potestad, se podrán realizar los actos jurídicos en forma soli-
daria, por uno u otro de los tutores. En casos de desacuerdo, se acu-
dirá al Juez aplicando por analogía la regla de la patria potestad (art.
156, segundo párrafo), pero si el desacuerdo es reiterado o grave, la
solución no será la de la patria potestad, sino que habrá que aplicar
la normativa específica de la tutela y el Juez podrá acordar la remo-
ción de uno de los tutores.
3. No alcanza la representación legal
La representación legal no alcanza en caso de que exista conflicto

de intereses entre el tutor y el tutelado en un caso concreto. Es la
prohibición de que se ha tratado anteriormente (5.4.5 Actos prohibi-
dos al tutor) y que recoge específicamente el Código civil (art 221: se
prohíbe a quien desempeñe algún caso tutelar: 2.°: representar al tutela-
do cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un ter-
cero y existiera conflicto de intereses). En tal caso se nombrará un
defensor judicial (art. 299, 1.°) y si son importantes los conflictos de
intereses se dará lugar a la remoción del tutor (art. 247 en relación
con el 244,4.°).
Tampoco alcanza la representación legal al caso de los bienes que
haya recibido el tutelado a título gratuito inter vivos y mortis causa y
el disponente haya establecido reglas de administración y designado
persona para ejercerla (art. 227). Si a tal persona le ha conferido la
61 Así, por LACRUZ y otros, Elementos de Derecho civil, tomo IV, Derecho de familia, vol. 2.°,
3.a Edición, Barcelona, Bosch, 1989, pág. 319 y su remisión a la pág. 294. igualmente LETE DEL
RÍO, op.cit., pág 369.

representación respecto a tales bienes, la del tutor no alcanzará tal

supuesto. En otro caso la tendrá el tutor.
El Código civil contempla que el disponente a título gratuito nom-
bre administrador e imponga reglas de administración; pero no habla
de disposición. Añade (el art. 227) que cualquier función no conferida
al administrador corresponde al tutor. Con lo cual surge la pregunta
¿puede el tutor disponer de una cosa que un disponente ha transmiti-
do gratuitamente al tutelado y nombrado un administrador? Un ejem-
plo: una persona allegada hace donación a un incapacitado de un
inmueble alquilado a terceros y nombra un administrador; el tutor
¿puede venderlo?62. Parece que hay que entender que sí, pero con
autorización judicial (art. 271,2.°) y el Juez deberá calibrar muy bien
la utilidad o necesidad de la venta teniendo en cuenta que el transmi-
tente encomendó su administración a quien no era tutor.
Otro supuesto al que no alcanza la representación legal del tutor es
el caso del patrimonio protegido de la persona con discapacidad, que
esté incapacitado y sometido a tutela. La administración correspon-
derá a quien se haya previsto en la constitución y expresamente se
prevé en la ley, que el administrador del patrimonio protegido del
incapacitado será el representante legal de éste para todos los actos
de administración de los bienes y derechos integrados del mismo. El
concepto de administración lo maneja la ley en un sentido amplio
comprensivo de la disposición, porque incluso prevé que el adminis-
trador requiera autorización judicial en los casos, que la mayoría son
de disposición, que el Código civil (arts. 271 y 272) exija para el tutor.
Todo ello según la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección
patrimonial de las personas con discapacidad (cuyo art. 5 regula la
administración del patrimonio protegido de tales personas).
4. Excepciones a la representación legal
El Código civil (en su art. 267) al conferir al tutor la representación

legal del tutelado, establece concretas excepciones, en el sentido de que
enumera supuestos de excepción en los que carece de representación
legal. Lo cual guarda correspondencia con las exclusiones de la repre-
sentación legal respecto a los titulares de la patria potestad (art. 162).
Son los actos que el tutelado puede realizar por sí solo:
62 Lo da por supuesto SERRANO ALONSO, en su comentario al art. 227, en Comentario del
Código civil, coordinado por SIERRA GIL DE LA CUESTA, 2.a edición, Barcelona, Boch, 2006,
tomo 2, pág. 590.
Primera. Por disposición expresa de la ley: contraer matrimonio a

partir de los catorce años, con dispensa; otorgar testamento, salvo el
ológrafo, desde los catorce años; otorgar capitulaciones matrimonia-
les con complemento de capacidad del tutor (o de los padres) a no ser
que simplemente pacte el régimen de separación o de participación.
Todo ello, la ley lo dispone pensando en el tutelado menor de edad;
si el tutelado es un incapacitado, no se aplicarán tales excepciones,
sino que dependerá (es la segunda excepción) de la sentencia de inca-
pacitación.
También el reconocimiento de hijo extramatrimonial (art. 121) lo
puede hacer el incapacitado (y el menor) pero con aprobación del
Juez que la dará, si procede, con audiencia del Ministerio Fiscal.
Por disposición de la ley, hay determinados actos que puede realizar
el sometido a tutela, por tratarse de actuaciones absolutamente benéfi-
cas y que no plantean exigencias de capacidad63 como son la adquisi-
ción de la posesión (art. 443) o aceptar donaciones puras (art. 626 del
Código civil).
Segunda. Por la sentencia de incapacitación. La sentencia de inca-
pacitación determina la extensión y los límites de ésta (art. 760.1 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil) por lo que si es total, la representación
legal del tutor alcanzará toda la esfera jurídica del tutelado y si es par-
cial, quedarán determinados cuáles son los actos que puede realizar
el incapacitado y, por ende, sobre ellos no se extenderá la representa-
ción legal del tutor.
5. Actos personalísimos
Los actos personalísimos son aquéllos que sólo pueden ser realiza-
dos por el sujeto y si éste no puede o no quiere, nadie los puede hacer
por él; es decir o los realiza él o no los realiza nadie. En los actos per-
sonalísimos, si el sujeto está incapacitado y sometido a tutela podrá
realizarlos si tiene capacidad natural mental para hacerlo; en ningún
caso puede el representante legal —tutor— realizarlos por él64.
De entre los actos personalísimos, se verán algunos que plantean
problemas y merecen un análisis (los derechos de la personalidad),
otros que es preciso mencionar pero no plantean especiales cuestiones
63 Así lo expresa GIL RODRÍGUEZ al comentar el art. 267, apartado IV, subapartado 4, del
Comentario del Código civil, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, tomo I, pág. 788.
64 O’CALLAGHAN, La tutela. Actos personalísimos, en La protección jurídica del discapacita-
do, Valencia, Tirant lo Blanc, 2003, pág. 161

(matrimonio y testamento), alguno que afecta el estado civil pero se

relaciona con el Derecho público (la nacionalidad), uno que es un
derecho de la personalidad de especial significado (derecho a la vida e
integridad física) y, por último, una referencia a un tema que no es
realmente un acto personalísimo en relación con la representación del
tutor (el internamiento del incapaz).
Primero. Derechos de la personalidad. Se trata de titularidades jurí-
dicas cuyo punto de partida y de referencia es la personalidad misma,
de la que vienen a ser como emanación o atributo íntimo, relativas no
a bienes exteriores en los que aquélla se proyecte al actuar, sino per-
sonales en cuanto forman parte de nosotros mismos, teniendo consi-
guientemente un contenido ideal, inmaterializado65. Por lo que es
claro que son inherentes al sujeto y están fuera de la representación
legal del tutor (y del titular de la patria potestad).
Así, los actos relativos a los derechos de la personalidad los podrá
realizar el tutelado, siempre que tenga condiciones mentales sufi-
cientes para poder hacerlos por sí mismo66.
Están regulados específicamente en el ordenamiento jurídico los
derechos de la personalidad del honor, intimidad e imagen por la Ley
Orgánica 1/1982, de 5 mayo, de protección civil del derecho al honor,
a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En ella se prevé
que un discapacitado (al igual que un menor) dé el consentimiento no
para disponer del derecho (que son indisponibles) sino para algún
aspecto del mismo; el más típico sería el de la intimidad o especial-
mente la imagen67 y es impensable el honor. Por lo cual, un aparente
atentado no constituiría intromisión ilegítima (art. 3); sin embargo,
aquel consentimiento lo otorgaría el representante legal, que debe
ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal y si éste se opone, es el
Juez el que resuelve; dicho consentimiento lo da el propio discapaci-
tado, si tiene suficientes condiciones de madurez68.
Segundo. Matrimonio. El matrimonio es uno de los negocios jurí-
dicos (que no contrato) más típicamente personalísimos. O tiene una
65 Son palabras de BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, Discurso leído ante la Real Acade-
mia de Jurisprudencia y Legislación, en su recepción pública, el día 29 marzo 1976.

66 Así lo dice LETE DEL RÍO, op .cit, pág 368, que cita en apoyo de ello el art. 162 del Códi-
go civil.
67 Lo explico con detalle, en O’CALLAGHAN, Libertad de expresión y sus límites: honor, inti-
midad e imagen, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1991, págs. 141 y ss.
68 Toda la problemática de los derechos de la personalidad en relación con la representación
legal, es tratada con sumo detalle en la completa monografía de Blanca SÁNCHEZ-CALERO

ARRIBAS, La actuación de los representantes legales en la esfera personal de menores e incapaci-
tados, Valencia, Tirant lo Blanc, Tirant monografías, 2005 a partir de la pág 45.
mínima capacidad natural el discapacitado (sea o no incapacitado), lo

cual se comprueba en el expediente previo que se tramita en el Regis-
tro civil (art. 56 del Código civil) y contrae él matrimonio o no se con-
trae, sin que en ningún caso pueda contraerlo en su nombre el repre-
sentante legal.
Lo contrario al matrimonio —separación y divorcio— puede tener-
se también como personalísimo. Se planteó un caso real: una joven
casada sin hijos sufrió un grave accidente y, habiendo quedado grave-
mente discapacitada, fue incapacitada y constituida la tutela, siendo
tutora, no su marido, sino su madre; ésta pidió la separación conyugal
de la misma, lo que fue denegado por falta de legitimación, al enten-
der que la separación era un acto personalísimo que no podía llevar a
cabo la tutora como representante legal. La sentencia del Tribunal
Supremo de 27 febrero 199969, en última instancia, mantuvo la nega-
tiva. Sin embargo, esta sentencia fue incurrida en amparo ante el Tri-
bunal Constitucional que otorgó el amparo en sentencia 311/2000, de
18 diciembre70 que anuló la del Tribunal Supremo y mantuvo la legiti-
mación de la tutora para pedir la separación de su hija tutelada, con
un enfoque distinto: sin entrar en el tema del acto personalísimo ajeno
a la representación legal, entendió que tal interpretación privaba a la
incapacitada y, por ende, a su representante legal, tutora, el derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva71.
Tercero. Testamento. El testamento es acto personalísimo. No lo pue-
de realizar el tutor por el incapacitado que está bajo tutela. Se deben
destacar varios extremos: la amplitud y la presunción de capacidad
para testar, el momento en que debe ser apreciada la incapacidad y la
comprobación de la misma72.
La capacidad para testar, o testamentifacción activa, es de gran am-
plitud, restringiéndose sólo en contados casos. La capacidad es la regla
general, las incapacidades son la excepción. Además, existe la presun-
ción general de capacidad para testar, presunción iuris tantum, que
admite prueba en contrario.
El tiempo en que debe apreciarse la capacidad o la incapacidad del
testador es el momento de otorgar testamento, tal como dispone el ar-
tículo 666: para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamen-
te al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento. Carece de
69 Publicada en Actualidad Civil, ref. 558/99.

70 También publicada en Actualidad Civil, ref. 420/2001.
71 Lo trata Blanca SÁNCHEZ-CALERO ARRIBAS, op .cit, a partir de la pág 360.
72 Tal como lo expongo en O’CALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo V, Derecho de
sucesiones, Madrid, Edersa, 1999, 5.a edición, pág. 127.

importancia, en consecuencia, el estado mental del testador en cual-

quier otro momento, como la época anterior al testamento o el del
fallecimiento; así, si el testador no tenía capacidad al otorgar testa-
mento pero la adquirió después, el testamento será nulo. La misma
idea expresa el artículo 664: el testamento hecho antes de la enajenación
mental es válido.
La regla general de amplia capacidad para testar se contiene en el
art. 662: pueden testar todos aquellos a quienes la Ley no prohíba expre-
samente. Por tanto, no rige la normativa general de capacidad (que se
adquiere con la mayoría de edad), sino una más amplia, sólo limita-
da por las causas que se enumeran en el propio Código.
Aparte de la ampliación de la capacidad para testar a los menores
de edad pero mayores de catorce años (salvo para el testamento oló-
grafo que exige la capacidad de obrar, mayoría de edad), se dispone
que no pueden otorgar testamento las personas que carecen de capa-
cidad natural de entender y querer, es decir, el discapacitado (art.
663,2.° el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal jui-
cio)73 en cuyo caso, se prevén precauciones para comprobar si puede
o no otorgar testamento (art. 665) que son:
Primero: si se trata de persona que no está incapacitada: se aplica
la presunción general de capacidad antes de aludida; el Notario, si
tiene dudas sobre su estado mental, deberá hacerle reconocer mé-
dicamente y le aplicará el artículo 665, aunque no esté previsto más
que para el incapacitado. Segundo: si se trata de persona incapacita-
da: (sub a) si la sentencia contiene pronunciamiento sobre su capaci-
dad de testar, se estará a lo que en ella se disponga (aunque es cierta-
mente dudoso, que una sentencia de incapacitación prive no ya de
capacidad legal de obrar sino de capacidad natural para testar): (sub
b) si no contiene pronunciamiento expreso sobre su capacidad de tes-
tar, se aplica la previsión concreta de este artículo: el Notario designa-
rá dos facultativos que previamente le reconozcan y si estos estiman
que está en su cabal juicio, el Notario autorizará el testamento (…y no
lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad, concluye
este artículo 665).
Si no está capacitado para otorgarlo, no lo hará en su nombre el
tutor. Distinto es el caso de la sustitución ejemplar, que no alcanza
al tutor, como representante legal, sino al ascendiente respecto a su
73 Vid. más ampliamente, Félix M. CALVO VIDAL, El testamento del declarado judicialmente
incapaz: el art. 665 y su reforma por Ley 30/1991, de 20 diciembre, en Homenaje al Pr. Francisco
Javier Serrano García, Universidad de Valladolid, 2004, pág. 159.
descendiente incapacitado, para el caso de que muera sin testamen-

to e incapacitado (art. 776) en el que podrá nombrar heredero de
éste74.
Cuarto. Nacionalidad. Se considera que la declaración de volun-
tad que debe prestar el interesado con determinados requisitos
para adquirir la nacionalidad española por opción y por naturali-
zación, ésta tanto por carta de naturaleza como por residencia, es
un acto personalísimo, por cuanto afecta al estado civil de la per-
sona. Pero en el tema del incapacitado (y del menor) tiene especia-
les matizaciones.
La adquisición de la nacionalidad española por opción es la facul-
tad que tiene el extranjero que reúna ciertos requisitos para adquirir
mediante una declaración de voluntad.
Su naturaleza jurídica es de privilegio o beneficio excepcional otor-
gado por la ley al extranjero; éste no tiene un derecho subjetivo, sino
que es una facultad que le otorga la ley, en ciertos casos, para adqui-
rir la nacionalidad española mediante su declaración de voluntad; es,
pues, una declaración de voluntad que deberá reunir los requisitos de
validez que le son propios, hecha como medio para ingresar en la
comunidad española; expresa su voluntad de querer gozar de la cua-
lidad de español.
La adquisición por carta de naturaleza es la concesión discrecional
de la nacionalidad española a un extranjero en quien concurren cir-
cunstancias excepcionales, previa solicitud de éste. La adquisición por
residencia es la concesión de la nacionalidad a un extranjero por su
residencia en España durante un plazo, fijado, previa también solici-
tud del interesado.
Aquella declaración de voluntad, en la opción, o esta solicitud, en
la naturalización, como acto personalísimo, la debe realizar el propio
interesado. Sin embargo, la ley introduce esenciales modificaciones
en tal principio. Si tiene capacidad de obrar plena no hay problema y
la hará él mismo. Si carece de la misma por estar incapacitado (o ser
menor de catorce años) la hará su representante legal, y ésta es la
novedad: siendo acto personalísimo, pese a ello lo realiza en su nom-
bre el representante legal, al cual se le exige autorización del encar-
gado del Registro civil, previo dictamen del Ministerio Fiscal y siem-
pre en interés del discapacitado (o del menor). Si se trata de un
74 Más detalle en O’CALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo V, Derecho de sucesio-
nes, cit., pág. 208 y monográficamente, ALBALADEJO, Sustituciones hereditarias, Oviedo, 1956.

incapacitado parcial (o menor de edad, pero mayor de catorce años)

al que la sentencia de incapacitación lo permite, lo hará el propio
interesado —lo cual es también una importante especialidad— «asis-
tido» (dice el Código civil), es decir, con el complemento de capacidad
de su representante legal, el tutor o el titular o titulares, en su caso, de
la patria potestad (arts. 20.2 y 21.3)75.
Quinto. Vida e integridad física. La vida e integridad física son dere-
chos de la personalidad a los que la Constitución los incluye como
derechos fundamentales (en su art. 15). No son derechos disponibles
ni por sí ni por representante legal, si bien hay un cierto margen de
disposición dentro de unos límites que no contraríen la moral, las
buenas costumbres y el orden público76. En relación con tales dere-
chos, conviene examinar los extremos que se refieren al mejoramien-
to de la salud, a la extracción de órganos y donación de sangre y a la
reproducción asistida.
Respecto al mejoramiento de la salud se puede distinguir la capaci-
dad para celebrar contrato de prestación de servicios médicos (medi-
cina privada) o para acudir a la prestación médica de la seguridad
social (medicina pública) y, en ambos casos, en el trance de una
actuación médica, el consentimiento informado.
El consentimiento informado lo contempla la Ley 41/2002, de 14
noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de dere-
chos y obligaciones en materia de información y documentación clíni-
ca, como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un pacien-
te, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la
información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afec-
ta a su salud (art. 3); el paciente tiene derecho a recibir toda infor-
mación sobre la actuación médica que le afecta (art. 4) y deberá dar
su consentimiento (art. 8) salvo muy contadas excepciones en caso de
riesgo (art. 9).
La capacidad para otorgarlo no presenta problemas en caso de
mayor de edad no incapacitado, aunque se prevé (art. 9.3. c) que no
pueda tomar decisiones por su situación física o mental (por ejem-
plo, persona inconsciente tras un accidente), lo cual no afecta a la
capacidad.
El problema se plantea en caso de menor o de discapacitado. El
primero lo hará él, si está emancipado y será oído si tiene más de doce
75 Lo trata con sumo detalle, Blanca SÁNCHEZ-CALERO, op .cit, a partir de la pág 343.
76 Lo desarrolla también con gran detalle Blanca SÁNCHEZ-CALERO, op .cit, en las págs.
179 a 342, ocupando el largo capítulo IV de su monografía.
años y sólo si no es capaz intelectual ni emocionalmente le dará su

representante legal (art. 9.3.c). El segundo, si tiene capacidad natu-
ral de tomar decisiones, dará él mismo el consentimiento (aplican-
do el art. 162,1.° del Código civil y deduciéndose del art. 9.3. a); si
no la tiene, lo dará su representante legal; si está incapacitado, lo
dará también su representante legal (como dice rotundamente el
art. 9.3.b) aunque puede la sentencia de incapacitación, imponer
restricciones o matices, la cual prevalece sobre la norma tan gene-
ral de la ley y desde luego, en caso de incapacitación parcial será la
sentencia la que haya determinado la extensión y límites de la
misma (art. 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En todo caso,
el paciente participará en la medida de lo posible en la toma de deci-
siones a lo largo del proceso sanitario (tal como dice el art. 9.5,
segundo inciso).
El consentimiento, no ya para la actuación médica frente a un
caso concreto, sino para el contrato de prestación de servicios médi-
cos o para acudir al médico de la seguridad social, según se trate de
medicina pública o privada, se regirá por los mismos criterios que se
han expuesto, tanto más cuanto la ley no distingue uno y otro con-
sentimiento.
En caso de consentimiento prestado por el representante, deberá
ser adecuado a las circunstancias y proporcionado a las necesidades
que haya que atender, siempre a favor del paciente y con respecto a
su dignidad personal (tal como dispone el art. 9.5, primer inciso).
Respecto a la extracción de órganos, está regulada por la Ley 30/1979,
de 27 octubre, sobre la extracción y transplante de órganos, desarrollada
por Real Decreto 2070/1999, de 30 diciembre.
Regula con mucha prudencia y extrema las precauciones y garan-
tías en caso de extracción y trasplante de órganos de personas vivas.
Por ello, exige que se dé información detallada al dador (donante,
dice la ley, aunque no se puede ni pensar que se trata de un contrato
de donación puesto que no puede ser objeto de contrato alguno las
partes del propio cuerpo) y éste, preste su consentimiento en forma
expresa, libre y consciente. Y, también por ello, no se permite el con-
sentimiento prestado por representante legal. No cabe la extracción
y transplante de órgano de un menor de edad, en ningún caso. De
incapacitado ni se habla siquiera, ya que no interesa la situación de
estado civil de incapacitado, sino la presencia o ausencia de capaci-
dad natural de entender y querer. En efecto, se exige, de forma posi-
tiva (art. 4, b, de la Ley) que el donante (rectius, dador) goce de ple-
nas facultades legales y, de forma negativa (art. 9.1. d, del Real
Decreto) no se permite a personas que, por deficiencias psíquicas,

enfermedad mental o cualquier otra causa, no pueda prestar el con-
sentimiento77.
Semejante, si no idéntico, es el caso de donación de sangre que
contempla el Real Decreto 1854/1993, de 22 octubre. Pueden dar (que
no «donar») sangre las personas comprendidas entre los dieciocho
y los sesenta y cinco años, aunque excepcionalmente se puede su-
perar, pero no adelantar esta edad: por tanto, los menores de edad
no pueden dar sangre. Los discapacitados, sin importar que hayan
sido o no incapacitados legalmente, pueden dar sangre si poseen el
grado de discernimiento suficiente para ello: por tanto, como acto
personalísimo, el discapacitado consentirá la extracción si tiene
capacidad natural para ello, pero no podrá dar el consentimiento
su representante legal, si lo tiene nombrado por haber sido inca-
pacitado.
Respecto a la reproducción asistida, regulada por la Ley 35/1988, de
22 noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida, se debe distin-
guir el dador y la receptora.
El dador (al que la ley llama igualmente «donante» con mala téc-
nica jurídica ya que no es contrato de donación; pese a ello, lo trata
como donación y como contrato en el art. 5) debe ser mayor de edad,
no incapacitado, es decir, tener capacidad de obrar plena y además,
tener un estado psicofísico adecuado (art. 5.6). No hay, pues, consen-
timiento por representante legal.
La receptora es una mujer mayor de edad, en buen estado de salud
psicofísica (art. 2. a) que presta su consentimiento de manera libre,
consciente, expresa y por escrito (art. 6.1). Debe ser mayor de edad y
tener plena capacidad de obrar (art. 6.1, segundo inciso); no estar,
pues, incapacitada legalmente ni ser discapacitada. No cabe, como
contrato esencialmente personalísimo, actuación por su representan-
te legal, en ningún caso.
Sexto. El internamiento del discapacitado. No se trata realmente de
un acto personalísimo en relación con la representación del incapaci-
tado por el tutor, sino del internamiento de un presunto incapaz, es
decir, de un discapacitado, en un centro psiquiátrico. Se había regula-
do con bien pocas garantías para el mismo, por un Decreto de 3 julio
1931. Ello era incompatible con la Constitución, que proclama como
77 Se pregunta y trata con detalle si cabría extracción de órganos de menores o incapacita-
dos en casos muy excepcionales, Blanca SÁNCHEZ-CALERO, op .cit., págs. 247 y ss.
derecho fundamental el de la libertad (art. 17.1) y, por la reforma del

Código civil por la ley, tantas veces citada, de 24 octubre 1983, su art. 211
lo reguló con garantías judiciales; fue ligeramente modificado por la
ley de protección del menor de 15 enero 1996 y fue, más tarde, susti-
tuido sin modificación alguna por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7
enero 2000, en su art. 760.
El primer inciso del primer párrafo de este artículo 763 L.E.C. ex-
pone la idea esencial del precepto: el internamiento por razón de tras-
torno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo
por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá
autorización judicial.
Se trata pues, del internamiento pero no en un amplio sentido, sino
sólo en el sentido estricto de internamiento por razón de enfermeda-
des o deficiencias persistentes (según expresión del art. 200), que pue-
dan llegar a impedir gobernarse por sí mismo; es decir, por un trastor-
no psíquico: demencia senil, un alcoholismo o toxicomanía, cualquier
tipo de locura.
Se trata de presunto incapaz en el estricto sentido de un posible
sujeto pasivo de la incapacitación, que tenga trastorno psíquico (el
cual será debido indistintamente, como dice el art. 200, a enfermedad
o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico).
Este presunto incapaz podrá ser mayor de edad o menor. Si es
menor estará, desde luego, bajo patria potestad o bajo tutela. Tanto si
es mayor como si es menor bajo patria potestad, queda bajo el régi-
men que establece este artículo 211; si es menor o incapacitado some-
tido a tutela, el artículo 271, número 1, exige autorización judicial
para todo internamiento y se realizará siempre en un establecimien-
to de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servi-
cios de asistencia al menor (art. 763.2)
El internamiento voluntario es el que ha sido decidido por el pro-
pio interesado que esté en condiciones de decidirlo por sí: no importa
que sea mayor de edad o menor: el propio artículo 73 se refiere al
mismo añadiendo «aunque esté sometida a la patria potestad o a tute-
la» y anteriormente, al estudiar la capacidad de los menores de edad,
se ha mantenido la capacidad general de los mismos, aunque limitada
y de acuerdo con sus «condiciones de madurez». Por tanto, la persona
que está en condiciones físicas y mentales de decidirlo y voluntaria-
mente procede a su propio internamiento, no tiene control judicial
alguno; en otras palabras, no queda bajo el régimen del artículo 763
LEC.
El internamiento forzoso es aquél que se impone a una persona

que no esté en condiciones de decidirlo por sí, mayor o menor de edad.
Requiere autorización judicial y ésta puede darse a priori o bien a
posteriori.
— El internamiento forzoso ordinario exige a priori una autoriza-
ción judicial, previa a aquél. El Juez oirá a la persona afectada, al
Ministerio Fiscal y a cualquier persona que estime conveniente o le sea
solicitada. El Juez debe examinar a la persona y oir el dictamen de un
facultativo: el examen debe ser hecho personalmente por el Juez, no
cabe delegación; el facultativo debe ser un médico, no necesariamente
un médico forense. El Juez tiene un amplio marco de discrecionalidad,
tanto para acordar otras pruebas como para resolver la procedencia o
no de la autorización.
— El internamiento forzoso por razón de urgencia exige a posterio-
ri la autorización judicial. Cuando se dé tal urgencia, se procede a la
inmediata adopción de la medida de internamiento y se dará cuenta
(normalmente por el centro psiquiátrico) cuanto antes al Juez y, en
todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas. Éste lo autorizará o
no en el plazo de setenta y dos horas, en los mismos términos y requi-
sitos que la autorización anterior, a priori.
El internamiento se producirá en centro psiquiátrico adecuado.
Éste será decidido por el propio internado, su familia o el médico, sin
que intervenga en ello el Juez. La única previsión legal se halla en el
artículo 763.2 ya citado, que exige que el de menores se realizará en
todo caso en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad; y
añade que es preciso un previsto informe de los servicios de asistencia
al menor.
En todo caso, una vez practicado el internamiento, no cesa el con-
trol judicial. Se impone al Juez el deber de recabar información sobre
la necesidad de proseguir el internamiento, cuando lo crea convenien-
te y, al menos, cada seis meses, y expresamente acordará la continua-
ción del internamiento o su cesación. Así, dispone el artículo 763.4 que
en la resolución que acuerde el internamiento se expresará la obliga-
ción de los facultativos de informar cada seis meses sobre la necesidad
de mantener el internamiento. Esta resolución judicial se tomará igual
que la autorización para el mismo, es decir, examinando a la persona y
oyendo el dictamen de un facultativo78.
78 Todo ello, tal como expongo en O’CALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo I, Parte
general, 5.° edición, Madrid, Edersa; 2004, pág. 293 a 295.

VI. CONTROL JUDICIAL DE LA ACTUACIÓN DE LOS CARGOS

TUTELARES: AUTORIZACIONES JUDICIALES Y RENDICIÓN
DE CUENTAS
1. Control judicial: función indirecta y decisoria del Juez
En la tutela que tenemos hoy en el Código civil, con el sistema de

tutela de autoridad, la actuación del juez —como autoridad judicial—
es decisiva y se ha distinguido su función directa, la indirecta y la
decisoria.
La función directa ha sido ya examinada, que se centra en la cons-
titución de la tutela: delación, nombramiento y toma de posesión del
tutor. La función indirecta se concreta en su intervención en el ejer-
cicio de la tutela, y concretamente en el control de la actuación de
los cargos tutelares y las consiguientes autorizaciones judiciales. La
función decisoria se manifiesta en la extinción de la tutela y se refie-
re a la aprobación de la rendición de cuentas que debe hacer el
tutor.
Todo ello —conviene insistir— como expresión del control judi-
cial que corresponde al sistema de tutela de autoridad, que es esen-
cial (directa) en la constitución, permanente (e indirecta) en el ejer-
cicio, tanto más en aquellos actos de especial trascendencia, tanto de
índole personal como de tipo patrimonial y es constitutivo (deciso-
ria) al tiempo de la extinción, respecto a la rendición de cuentas por
el tutor.
Y también todo ello —conviene recordar— responde a la idea de
que el ordenamiento jurídico, al contrario de la patria potestad a la
que mira con favor y exige bien pocas autorizaciones judiciales, trata
con disfavor la tutela y exige autorización judicial para todo acto que
se aparte un tanto de la vida ordinaria, personal o patrimonial.
2. Autorizaciones judiciales
Al tratar anteriormente del ejercicio de la tutela, tanto en la esfera

personal del tutelado como en la patrimonial, se ha hecho mención o
simple referencia a que ciertas actuaciones del tutor requerían auto-
rización judicial por ser de especial trascendencia.
No puede olvidarse el escaso ámbito que tiene la función del tutor,
al menos con autonomía. Tiene la representación legal del tutelado, el
cuidado de su persona y la administración de sus bienes, pero cuales-
quiera actos un tanto trascendentes para la persona o el patrimonio,

requieren autorizaciones judiciales79.
No obstante80, la iniciativa de la gestión continúa correspondien-
do al tutor y no a la autoridad judicial; cuya función se limita a auto-
rizar si la considera de interés o en beneficio del menor o incapacita-
do la iniciativa que, para la realización de esos concretos actos, le sea
propuesta por el tutor.
Se ha destacado por algún autor81 que resulta incomprensible que
después de la exigencias legales para ser nombrado tutor, la función
encomendada al mismo quede privada de verdadero contenido; se
limite a ser un cuidador de la persona y un administrador ordinario
del patrimonio del tutelado, sin capacidad de decisión para los actos
relevantes o de mayor trascendencia que afectan a su persona o bie-
nes. Y añade que las consecuencias de este recelo legislativo y de las
precauciones que establece la ley para la actuación del tutor son fáci-
les de imaginar: rechazo general a ser tutor y lentitud en el tráfico
jurídico en los actos concernientes a la tutela.
Ciertamente, son auténticos los problemas e inconvenientes de
tantas autorizaciones judiciales, aunque no es claro que sean la causa
de frecuentes rechazos al cargo de tutor y lo que sí se consigue es una
protección y garantía del tutelado, lo que ha tenido en cuenta pri-
mordialmente el legislador.
En la esfera personal se exige autorización judicial para internar al
tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o for-
mación especial (art. 271,1.°, del Código civil); es el único caso que se
exige, en el aspecto personal de la tutela. No se trata de un internado
en un colegio corriente, sino mental o especial; no sólo es el interna-
miento en centro psiquiátrico, sino también en establecimientos de
educación especial para sujetos difíciles o conflictivos o, sin llegar a
ello, para discapacitados psíquicos o físicos de especial gravedad.
Siempre referido a internamiento, no en caso de acudir al centro, en
horas lectivas o en régimen de media pensión. Puede pensarse82 que
el legislador trata de evitar que, por medio del internamiento, el tutor
79 Así lo digo al comienzo del comentario al art. 271 en O’CALLAGHAN, Código civil comen-
tado y con jurisprudencia, 4.a edición, Madrid, LA LEY, pág. 336.

80 Como dice, literalmente, LETE DEL RÍO, al exponer consideraciones generales en el comen-
tario al art. 271, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidas por ALBALADE-
JO y DÍAZ ALABART, tomo IV, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1985, pág. 392.
81 SERRANO ALONSO, al comentar el art. 271, en Comentario del Código civil, coordinado por
SIERRA GIL DE LA CUESTA, 2.a edición, editorial Bosch, Barcelona, 2006, tomo 2, pág. 651.
82 Como hace LETE DEL RÍO, en op .cit., pág 393.
pueda en cierto modo desembarazarse del tutelado o bien privarle de

libertad.
En la esfera patrimonial, se exige autorización judicial para actos
de administración extraordinaria y de disposición y en ésta de dispo-
sición a título oneroso y a título gratuito.
• Actos de administración extraordinaria para los que el tutor nece-
sita autorización judicial:
— Contractuales: primero: celebrar contrato de arrendamiento,
como arrendador, por tiempo superior a seis años (art. 271,7.°);
segundo: celebrar contrato de préstamo, como prestamista o
como prestatario (art. 271,8.°).
— Reales: hacer gastos extraordinarios en los bienes del tutelado
(art. 271,5.°).
— Sucesorios: aceptar una herencia sin beneficio de inventario
(art. 271,4.°)
— Procesales: formular demanda en nombre del tutelado, con
excepción de si trata de un asunto urgente o de escasa cuantía
(art. 271,6.°).
• Actos de disposición a título gratuito que precisan autorización
judicial:
— Primero: todo acto de disposición a título gratuito de bienes o
derechos del tutelado (art. 271,9.°) a favor de otro.
— Segundo: no aceptación de todo acto a título gratuito (art.
271,4.°).
— Tercero: toda renuncia de derechos (art. 271,3.°).
— Cuarto: repudiación de la herencia (art. 271,4.°).
• Actos de disposición a título oneroso para los que se exige autori-
zación judicial:
— Primero: actos de disposición de bienes inmuebles, estableci-
mientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores
mobiliarios (art. 271,1.°).
— Segundo: contratos de carácter dispositivo susceptibles de ins-
cripción (art. 271,1.°) en todo Registro, no simplemente admi-
nistrativo, como el de la Propiedad, Mercantil, de venta a pla-
zos, de bienes muebles, de hipoteca mobiliaria, de propiedad
industrial, de propiedad intelectual.
— Tercero: disposición de créditos contra tercero o adquisición de

créditos de terceros contra el tutelado (art. 271,10.°)
— Cuarto: contratos de transacción o arbitraje (art. 271,3.°).
Como norma aparte, se prevé que la división de la cosa común y la
partición de la herencia no precisan autorización judicial para reali-
zarse, pero sí aprobación judicial una vez practicadas (art. 272).
Todo ello, en definitiva, para mantener la estabilidad patrimonial
del tutelado.
Se exigen tres requisitos para conceder la autorización judicial
(antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos… dice el art. 273).
Tales requisitos son: primero, audiencia del Ministerio Fiscal; se-
gundo, audiencia del propio tutelado si éste tiene más de doce años o,
aunque tenga menos, si lo considera oportuno; sin embargo, por más
que lo ordene la ley, no podrá darse esta audiencia si el incapacitado
es mayor de doce años, pero sufre tal incapacidad que es físicamente
imposible la audiencia (caso, por ejemplo, del subnormal profundo);
tercero, informes o dictámenes periciales que sean solicitados al Juez
por el tutor o por el Ministerio Fiscal o por persona interesada, o que
éste, de oficio, estime pertinentes; tales son los informes médicos en
caso de internamiento (art. 271.1.°) o dictámenes periciales sobre
valor o precio de bienes que se dispongan (art. 271.2.° y otros).
No se prevé expediente concreto para la autorización o aprobación
judicial. Ésta se dará en el propio expediente de la tutela, en él se
practicarán las audiencias y los informes y el Juez dictará Auto dando
o negando la autorización o aprobación, que será apelable en ambos
efectos ante la Audiencia Provincial o en ejecución de la sentencia de
incapacitación.
La ley no prevé explícitamente la sanción civil que sufre cualquie-
ra de los actos que exigen autorización judicial, si se realiza sin ésta.
El caso es semejante aquellos actos que para realizarlos necesita el
titular de la patria potestad, autorización judicial (art. 166). La juris-
prudencia se ha pronunciado en el sentido de entender que se trata de
anulabilidad, por asimilación del acto que realiza una persona, sin la
capacidad necesaria para ello por faltarle el complemento de capaci-
dad consistente en la autorización judicial. La sentencia de 3 marzo
2006 (recurso de casación 2331/1999) dice así:
«El Código civil exige tal autorización, pero no prevé explícitamen-
te la sanción en caso de que se realice aquel negocio jurídico sin la
misma; débese entender que se trata de anulabilidad, por asimilación
del acto que realiza una persona —como el representante legal— sin la
capacidad necesaria para ello, por faltarle el complemento de capaci-
dad consistente en la autorización judicial, con la situación semejante,
que produce igualmente la anulabilidad, del incapacitado parcial suje-
to a curatela que realiza un negocio jurídico que precisa la intervención
del curador sin ella (artículo 293 del Código civil) o al que realiza el
tutor sin autorización judicial (artículo 271, que tampoco concreta la
sanción). Es decir, aunque las semejanzas nunca son idénticas, el
representante legal no actúa sin representación, ya que la tiene por ley;
actúa sin autorización judicial, complemento de su actuación jurídica
que le falta; esta ausencia produce que el negocio jurídico que realiza
esté falto de la capacidad completa; lo cual da lugar a la anulabilidad».
Este ha sido el criterio que ha seguido la jurisprudencia de esta Sala,

que recoge la sentencia de 9 de mayo de 1994 y reitera la de 23 de
diciembre de 1997, que destacan que el interés privado de los particu-
lares es el prevalente en los casos de anulabilidad, como el del negocio
dispositivo de bienes inmuebles de menores, los cuales, al llegar a la
mayoría de edad pueden proceder a su anulación (art. 1302 del Código
civil) o a su confirmación expresa o tácita (art. 1311 en relación con el
art. 1301). No es baldío reproducir el párrafo de la primera de las cita-
das sentencias, reproducido en parte por la segunda de ellas:
«la enajenación realizada sin la previa autorización judicial no es ine-
xistente en el sentido del artículo 1.261, ni nula en el del 6.3, sino que,
como declaró la sentencia de 9 de diciembre de 1953, puede la enaje-
nación convalidarse al llegar el menor a la mayoría de edad, por lo que
se inclina por la simple anulabilidad, criterio éste que está en línea con
la doctrina declarada en las de fechas 29 de noviembre de 1958 y 19 de
diciembre de 1977 e, incluso, la de 21 de mayo de 1984, y aún cuando
existen otras sentencias, entre ellas, las de 9 de diciembre de 1953 (sin
perjuicio de la convalidación por el menor al llegar a la mayoría de
edad) y 25 de junio de 1959, partidarias de la nulidad radical, procede
reafirmar la naturaleza anulable de tales enajenaciones, toda vez que el
matiz diferenciador que supera la anulabilidad de la nulidad es la cali-
ficación del interés, público o privado, a cuya protección se ordenan, y
así, la defensa del interés público exige la indisponibilidad de la inefi-
cacia de los actos contrarios a dicho interés, mientras que cuando está
en juego es el simple interés privado de los particulares, resulta más
adecuada una ineficacia disponible relativa y tuitiva, que es la propia
de la anulabilidad, y sin que, en este punto, quepa olvidar que, en cual-
quier caso, los menores disponen de una acción de nulidad al llegar a
su mayoría de edad, artículo 1.301 del Código Civil, y de un mecanis-
mo de confirmación, artículo 1.311 del expresado texto legal».
Lo cual no deja de ser discutible. Es inaceptable que se trate de nu-

lidad absoluta, por contravenir norma imperativa (art. 6.3. del Código
civil), que no es así. Se puede mantener, con mejor sentido, de que la

autorización judicial funciona como conditio iuris y si ésta falta, aquel
acto incurriría en la sanción de ineficacia stricto sensu.
3. Extinción de la tutela y rendición de cuentas
La tutela se extingue cuando desaparecen los motivos que dieron

lugar a ella; es decir, en otras palabras, la tutela se mantiene mientras
dure la situación que dio lugar a ella: minoría de edad o incapacitación.
Distinto es el caso de que desaparezca el tutor por remoción o acep-
tación de una excusa o muerte del mismo, que se mantendrá la tutela
aunque con distinto tutor y en el entretanto se nombrará un defensor
judicial (art. 299, 2.°: hasta que… se designe otra persona para desem-
peñar el cargo).
Sin embargo, los efectos de uno y otro caso son los mismos, pues
se extingue esta tutela y se debe proceder a la rendición de cuentas;
en el primero, por cese de la situación, y en el segundo, por cese de la
persona del tutor.
Las causas de extinción estas previstas en el Código civil (arts. 276
y 277) y son las siguientes:
Primero. Por llegar el menor de edad a la mayoría de edad o serle
concedido el beneficio de la mayor edad (equivalente a la emancipación
cuando el menor está no bajo patria potestad, sino bajo tutela); art.
276,1.°: cuando el menor de edad cumple los dieciocho años; art. 276,4.°:
por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.
Hay un caso especial en que la mayoría de edad del pupilo no extin-
gue la tutela, caso equivalente al de patria potestad prorrogada del art.
171. Es el del menor sujeto a tutela que, siendo menor, es incapacita-
do (lo que permite expresamente el art. 201), y al llegar a la mayoría
de edad no se extingue la tutela sino que continúa. La tutela del menor
deviene tutela del incapacitado. Este caso lo prevé el art. 278 (conti-
nuará el tutor en el ejercicio de su cargo si el menor sujeto a tutela, hubie-
se sido incapacitado antes de la mayoría de edad, conforme a lo dis-
puesto en la sentencia de incapacitación), y a él se refiere el segundo
inciso del número primero del art. 276 (… a menos que con anteriori-
dad hubiera sido judicialmente incapacitado).
Segundo. Por cesación o modificación judicial de la incapacitación,
que suprima la tutela y constituya la curatela; art. 277,2.°: al dictarse la
resolución judicial, que ponga fin a la incapacitación, o que modifique
la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituya la tutela

por curatela.
Tercero. Por sustitución de tutela por la patria potestad de los pa-
dres —que la recuperarán— o del adoptante o adoptantes; art. 277,1.°:
cuando, habiéndose originado por privación o suspensión de la patria
potestad, el titular de ésta la recupere; art. 276,2.°: por la adopción del
tutelado menor de edad, en cuya adopción deberá ser oído el tutor (art.
177, apartado 3, núm. 2.°).
Cuarto. Por el fallecimiento de la persona sometida a tutela (art.
276,3.°). Causa evidente de extinción de la tutela, como de toda rela-
ción, referente al fallecido.
Una vez extinguida la tutela, se procederá por el tutor a la rendi-
ción de cuentas, lo cual se produce tanto por extinción de la tutela (el
primero de los casos mencionados antes) como por cese del tutor (el
segundo de los casos) aunque si se ha dado esto último por su muer-
te, serán los herederos del mismo quienes rendirán cuentas.
La rendición de cuentas se hace ante la autoridad judicial (art. 279)
y responde a la función decisoria del Juez, que resuelve y decide su
aprobación, si procede. Presentada al Juez la rendición de cuentas, se
le exigen ciertas audiencias (art. 280): del nuevo tutor si ha habido cese
del anterior, sin extinción de la tutela propiamente dicha; del curador,
si se ha extinguido la tutela y se ha constituido curatela (caso del art.
277.2.°); del defensor judicial, en el supuesto de cese del tutor y el Juez
haya nombrado a aquél (caso que prevé el art. 299.2.°); del propio tute-
lado que ha salido de la tutela, es decir, la persona que hubiera estado
sometida a tutela (dice el art. 280) o sus herederos, si la tutela se extin-
guió por muerte del mismo. Pese a que no se exigen más audiencias,
el Juez puede oír a quien estime conveniente o asesorarse con técnicos
(por ejemplo, médicos acerca del contenido personal) o peritos (así
economistas o auditores sobre la gestión del patrimonio). Tras lo cual,
resolverá sobre la aprobación por medio de auto83.
Esta cuenta general se referirá a toda su gestión relativa a la per-
sona del tutelado (contenido personal) con los gastos inherentes y la
relativa al patrimonio del mismo (contenido patrimonial), incluyendo
lo referente a la retribución (art. 274), a la percepción de frutos, si
procede (art. 275), y a los daños y perjuicios que haya sufrido el tutor
(art. 220).
83 Que trata con mucho detalle GARCÍA CANTERO, «Causas extintivas de la tutela», en Actua-
lidad Civil, 1985, págs. 169 y ss. y 225 y ss.

En esencia84 la rendición de cuentas tiene por objeto comprobar si

la actuación del tutor en la gestión de la persona y de los bienes del
tutelado ha sido la más adecuada y favorable para el mismo. En todo
caso, la rendición de cuentas no exime de responsabilidad al tutor por
la actuación que haya sido incorrecta, inadecuada o, especialmente si
ha sido fraudulenta. El auto que apruebe las cuentas no le eximirá de
responsabilidad (art. 285) y, desde luego, el auto que no las apruebe
dará paso a la responsabilidad del mismo.
Aquella aprobación judicial no cierra la vía a cualquier acción, que
puede ser sobre la propia administración, o sobre los perjuicios que
se hayan sufrido, o sobre la declaración de ineficacia de aquellos
actos que pudo haber realizado el tutor sin autorización judicial en
los casos en que ésa era precisa, o sobre la rescisión que prevé el art.
1291,1.°. No hay que olvidar que la rendición de cuentas es una ope-
ración contable que no prejuzga la correcta o la económicamente ade-
cuada administración del patrimonio. Y la aprobación judicial que
puede impedir que el que se sienta perjudicado, reclame los perjuicios
que ha sufrido por aquella actuación patrimonial o administración
cuya cuenta ha sido aprobada.
Los gastos necesarios de la rendición de cuentas corren a cargo del
patrimonio del tutelado (art. 281), siempre que exista tal patrimonio,
claro está. Lo cual es lógico, pero se debe precisar qué se entiende por
gastos necesarios: son aquéllos que se han tenido que hacer para ren-
dir cuentas y que no son debidos a una falta de diligencia del tutor, ya
que éste tuvo que llevar a cabo la administración con la diligencia de
un buen padre de familia (como se expresa en el art. 270). En caso de
duda, resolverá el Juez, quien en el propio auto aprobando las cuen-
tas, puede determinar cuáles han sido los gastos necesarios a cargo
del tutelado y cuáles innecesarios a cargo del tutor.
El tutor debe presentar la rendición de cuentas al Juez en el plazo
de tres meses desde la extinción de la tutela o desde su cese, plazo
prorrogable por el Juez por tiempo necesario si concurre justa causa
(art. 279, primer párrafo). No se indica en el código cuál puede ser
esta justa causa; puede pensarse en razones subjetivas, por circuns-
tancias personales del tutor, o en razones objetivas, por la propia
cuenta general en casos de larga duración de la tutela o de gran volu-
men económico de la misma. El tiempo es el que resulte necesario,
sin indicarse período alguno.
84 Como dice SERRANO ALONSO, op. cit., pág. 665.

El Código civil añade (en el segundo párrafo de este art. 279) un

plazo de prescripción para el ejercicio de la acción para exigir tal ren-
dición de cuentas, pero no es así.
Esta rendición de la cuenta general por el tutor no la puede pedir
directamente el Juez, sino que el Código dice que existe una acción
(la cual prescribe, añade), como acción cuyo ejercicio corresponde a
los particulares. La podrá ejercer el nuevo tutor, si no se extinguió la
tutela, sino que cesó el anterior tutor; también los herederos del tute-
lado, si se extinguió la tutela por fallecimiento de éste; o el propio
tutelado, si se extinguió por llegar éste a la mayoría de edad u obte-
ner la habilitación de edad o cesar su incapacitación; o los titulares
de la patria potestad, si los padres la han recuperado o se ha produ-
cido una adopción.
Esta acción prescribe a los cinco años, a contar desde la termina-
ción del plazo de tres meses que tenía para efectuarla o de la prórro-
ga, si se le concedió.
Sin embargo, pese a lo dicho de que la acción es privada, y no la
puede ejercitar el Juez, tanto éste como el Ministerio Fiscal pueden,
con el sistema de tutela de autoridad, exigir del tutor informes y cuen-
tas (arts. 232 y 233) «en cualquier momento» y este momento, qué duda
cabe, también puede ser el final del ejercicio de un tutor o la extinción
de la tutela. Por tanto, la acción que contempla específicamente este
artículo 279 no la ejerce el Juez, pero puede llegar al mismo resultado
exigiendo la cuenta que en cualquier momento puede exigir.
Una vez rendida la cuenta general de la administración de la tute-
la, éste arrojará un saldo a favor del tutor o a favor del tutelado (un
saldo cero es prácticamente imposible). Este saldo, valorado en dine-
ro, se entregará al tutor o al tutelado, según corresponda. Pero desde
que se apruebe la cuenta general hasta la entrega devengará el interés
legal, con la salvedad que si es a favor del tutor, exige requerimiento
de pago del tutelado.
El interés legal será el determinado en la Ley de Presupuestos
generales del Estado, tal como dispone la Ley 22/1984, de 29 de
junio, sobre la modificación del tipo de interés legal del dinero,
modificada por Ley 13/1994, de 1 de junio, de autonomía del Banco
de España.
El interés ejecutorio que establece el art. 576 de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil, que es el interés legal incrementado en dos puntos, se
aplicará, cuando sea preciso el ejercicio de un acción judicial para
reclamar este saldo, desde la sentencia hasta el efectivo pago.
VII. TUTELA DE HECHO: LA LLAMADA «GUARDA DE HECHO»
1. Concepto de la guarda de hecho
La doctrina había estudiado con detalle la teoría de la tutela de he-

cho, que implica el ejercicio de ella sin derecho, pero bajo la aparien-
cia de tal, no de modo accidental o referida a actos concretos, sino de
modo general y constante. Esta teoría no es sino un caso más de los
diversos de ejercicio de hecho de un derecho: gestión por una persona
que no es tutor, de la persona y del patrimonio de un menor o incapaci-
tado. Con precedentes en el Derecho romano, se consideraban diver-
sos casos en nuestro Derecho: tutor que empezaba a ejercer el cargo
antes de ser firme la resolución de remoción del anterior; tutor que
continuaba su ejercicio después de la mayoría de edad o de la cesa-
ción de la causa de incapacitación del pupilo.
Es una realidad constante el supuesto de ejercicio de hecho de un
derecho, pero esta realidad se da con especial frecuencia precisamen-
te en la tutela, en que hay tantos casos de un menor o incapacitado
sin patria potestad en que nadie se preocupa de constituir la tutela
(piénsese en aquellos que carecen de patrimonio y no quiere nadie
entrar en gastos de tramitación ni ser nombrado tutor).
Atendiendo a esta realidad fáctica, el Código regula la tutela de he-
cho, con el nombre (pues realmente no es una tutela) de guarda de he-
cho, en tres artículos: 303, 304 y 30685.
Parte el Código de la obligación de promover la declaración de in-
capacitación, impuesta en el artículo 203, y el deber de constituir la
tutela, del artículo 228, y si a pesar de ello existe un guardador de
hecho de un menor o incapacitado, prevé el artículo 303 que el Juez
puede —queda al arbitrio judicial— requerirle para que le informe de
su gestión e imponerle medidas de control y vigilancia.
Lo cual no excluye la inmediata aplicación de los mencionados ar-
tículos 203 y 228; es decir, que se promoverá la incapacitación del suje-
to a la guarda, si se trata de un posible incapacitado y no de un menor
y se constituirá la tutela. Mientras tanto, se le nombrará un administra-
85 Vid. ROGEL VIDE, La guarda de hecho, Madrid, 1986, y ELVIRA ALFONSO RODRÍGUEZ,
La guarda de hecho: su relación con otros institutos jurídicos de protección de menores, en Act.
Civ., 1995, vol. 2, pág. 317. Más recientemente, HEREMA PUENTE y FÁBREGA RUlZ, La guar-
da de hecho como mecanismo protector de los incapaces, en La Ley, núm. 4497, de 11 de marzo
de 1998; NÚÑEZ MUÑIZ, La guarda de hecho, en R.D.P., 1999, pág. 428. Inmaculada BUSTOS
VALDIVIA, El guardador de hecho ante los actos dañosos producidos por su guardado, en Home-
naje al Pr. Bernardo Moreno Quesada, Almería, 2000, vol I, pág. 273.
dor (supuesto del art. 299 bis) que podrá serlo el propio guardador de
hecho, si es persona idónea para el cargo, que cuidará de los bienes, y
el Ministerio Fiscal asumirá su representación y defensa (art. 299 bis).
Por tanto, lo que es importante destacar es que la regulación de la
guarda de hecho es esencialmente a posteriori. Prevé que existe y re-
gula lo que ha sucedido: informe sobre la persona y bienes, medidas
de control y vigilancia (art. 303), validez de ciertos actos (art. 304) y
posibilidad de indemnización de daños y perjuicios (art. 306). Pero no
regula la institución hacia el futuro, pues este futuro del menor o
incapacitado no queda bajo el cuidado del guardador, sino del tutor
que deberá ser nombrado, y hasta que lo sea, de un administrador y
del Fiscal (art. 299 bis).
2. Ejercicio
Sobre el ejercicio de la guarda de hecho, ninguna norma lo regula

en forma directa y expresa, pues sólo se prevé la actuación judicial a
posteriori, como se ha dicho. Se puede distinguir: principio general de
actuación en el ejercicio de la guarda e intervención judicial.
Principio general de actuación. El guardador de hecho, como princi-
pio general, debe actuar con buena fe y con la diligencia propia de un
buen padre de familia. Hay que tener en cuenta que, en su día, el Juez
(art. 303) puede requerirle para que le informe sobre su actuación.
Tanto si se asimila, por analogía, la guarda de hecho a la tutela pro-
piamente dicha como a un mandato tácito, como a una gestión de ne-
gocios ajenos, el guardador deberá actuar, en su ejercicio, en beneficio
del guardado (art. 216), administrando su patrimonio con la diligencia
de un buen padre de familia (art. 270), haciendo todo lo que según la
naturaleza de los negocios haría un buen padre de familia (art. 1719),
cuidando los mismos con dicha diligencia (art. 1889) y respondiendo
de los perjuicios que, por su culpa, haya sufrido el guardado menor o
incapaz.
Intervención judicial. El Juez, cuando tiene conocimiento de que
existe un caso de guarda legal, podrá —según arbitrio judicial— reque-
rir al guardador de hecho —como prevé el arto 303— para que informe
de la situación de la persona (contenido personal) y los bienes (conteni-
do patrimonial) del menor o del presunto incapaz y de su actuación
(ejercido hasta este momento) en relación con los mismos.
Además, puede —también según arbitrio judicial— establecer asi-
mismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Cuyo

control y vigilancia se refiere a hechos pasados, a la actuación anterior

del guardador.
En este momento, conocimiento de la existencia de una guarda de
hecho, el Juez —como se ha apuntado— iniciará el trámite de incapa-
citación si procede (art. 203), constituirá la tutela (art. 228) nombran-
do hasta la designación de tutor un administrador que cuida de los
bienes, y el Ministerio Fiscal cuidará de la persona (art. 299 bis).
3. Efectos
En cuanto a los efectos de la guarda de hecho, no se regulan en el

Código más que unos limitados patrimoniales, quedando los persona-
les fuera de toda previsión legal.
Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o
presunto incapaz pueden haber resultado beneficiosos o perjudiciales
para el mismo. Si son beneficiosos, tal como dispone el artículo 304,
no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad. Si son perjudicia-
les, a sensu contrario del mismo artículo 304, sí podrán ser impugna-
dos, y lo serán en base al artículo 1259, en virtud del cual los actos re-
alizados por un seudorrepresentante sin poder ni representación legal
serán inexistentes.
Por último, si el guardador de hecho ha sufrido daños y perjuicios
sin culpa de su parte, tendrá derecho a la indemnización de éstos, con
cargo a los bienes del guardado menor o presunto incapaz, si no
puede obtener por otro medio su resarcimiento, tal como dispone el
artículo 220, al que se remite y declara aplicable el artículo 306.
Si ha sido el guardado el que ha sufrido perjuicios, en virtud de los
principios generales de actuación antes mencionados, responderá de
los mismos el guardador de hecho.
VIII. LA CURATELA
1. Concepto: no es representante legal
La curatela es la institución y el curador la persona que comple-

menta la capacidad del sujeto a la misma, que no la tiene plena.
Es, pues, una institución de menor trascendencia que el tutor; no
cuida de la persona sujeta a la misma, no le representa ni cuida de su
patrimonio, sino simplemente complementa su capacidad, pues si bien
no es un incapaz como el menor ni un incapacitado total, precisa para

ciertos actos jurídicos un complemento de capacidad—autorización
que si tuviera padres se lo darían éstos (si fuera menor emancipado) y
si no los tiene o está incapacitado se constituye una cura tela en vez de
una tutela86.
Su función, pues, se limita a esta prestación de complemento de ca-
pacidad: intervención del curador —dice el art. 288— en los actos que los
menores o pródigos —o incapacitados, añaden los arts. 289 y 290— no
pueden realizar por sí solos.
Como toda institución tutelar, está bajo control judicial; lo expre-
sa el artículo 216: Las funciones tutelares... estarán bajo la salvaguar-
da de la autoridad judicial.
2. Personas sometidas a curatela
Ya se ha apuntado antes que el sometido a curatela no es el inca-

paz o el incapacitado total, sino aquella persona que tiene capacidad
de obrar, pero no plena (menores emancipados), o está incapacitado,
pero no totalmente87.
Concretamente:
Primero. Los menores emancipados que carezcan de padres (físi-
camente, por haber fallecido o jurídicamente por haber sido privados
de la patria potestad) o habilitados de edad (menores sujetos a tutela
que han sido judicialmente emancipados) (art. 286, núms. 1.° y 2.°), que
tienen capacidad de obrar, pero hay una serie de actos que no pueden
realizar por sí solos, sino que precisan complemento de capacidad.
Segundo. Los declarados pródigos (art. 286, núm. 3.°), cuya decla-
ración de prodigalidad viene regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil
(arts. 756 y ss.) y el art. 760.3 dispone que la sentencia que declare la
prodigalidad determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el
consentimiento de la persona que deba asistirle (que es el curador).
Tercero. Los incapacitados, cuya sentencia de incapacitación o re-
solución judicial que la modifique no hayan decretado su incapacidad
total (art. 287), sino una serie de actos que precisen el complemento
86 Vid. GARCÍA CANTERO, Notas sobre la curatela, en RD.P., 1984, pág. 783, y MORENO
QUESADA, El curador, el defensor judicial y el guardador de hecho, en RD.P., 1985, pág. 307.
87 Trata con enorme detalle de la curatela en general y de las personas sometidas a ella en
particular, Cristina GUILARTE MARTÍN-CALERO, en su monografía La curatela en el nuevo sis-

tema de capacidad graduable, Madrid, McGraw-Hill, 1997.

de capacidad del curador (arts. 289 y 290), ya que la sentencia o re-

solución modificativa determina la extensión y límites de la incapaci-
tación y el régimen de tutela o curatela (art. 760.1 de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil)
3. Constitución de la curatela
La constitución de la curatela, como la de cualquier institución tu-

telar, es siempre judicial. El Juez constituirá la curatela y nombrará el
curador. Apenas hay normas sobre este punto, ya que se aplican las
relativas al tutor. Así, el primer inciso del artículo 291 establece que
son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento... de los
tutores.
Cuando se dé el supuesto de una persona que deba ser sometida a
curatela, el Juez constituirá ésta nombrando al curador.
Sobre la constitución de oficio, obligación de promoverla y facul-
tad de ponerlo en conocimiento del Juez, regirán las normas aplica-
bles al tutor (arts. 228, 229 Y 230) por remisión del artículo 291.
Igualmente, por remisión del mismo artículo 291, las relativas a la
capacidad, incapacidades especiales, excusas y remoción; con la norma
expresa del segundo párrafo del artículo 291: no podrán ser curadores
los quebrados y los concursados no rehabilitados. Y con la preferencia
para el nombramiento que señala el artículo 292: si el sometido a cura-
tela hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempeñará el cargo de
curador el mismo que hubiese sido su tutor, a menos que el Juez disponga
otra cosa.
4. Ejercicio de la curatela
El curador, como se ha dicho al tratar de su concepto y función, no

tiene otro contenido que el dar el complemento de capacidad —llámese
intervención, asistencia o autorización—a aquellos actos jurídicos que
el sometido a curatela no puede realizar válidamente por sí solo.
Este complemento de capacidad lo llama intervención el artículo
288 al referirse a los actos que los menores emancipados o habilitados
de edad o los pródigos no puedan realizar por sí solos. Tales actos son
los que enumera el Código civil que los emancipados no pueden reali-
zar por sí solos o que la sentencia declarando la prodigalidad haya
enumerado (art. 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
El artículo 289 llama asistencia a este complemento de capacidad

que debe dar el curador a los actos que el incapacitado parcial no puede
realizar por sí solo, que serán aquellos que haya determinado expresa-
mente la sentencia de incapacitación (art, 289), o si ésta no los ha deter-
minado serán —dice el art. 290— aquellos actos de especial trascen-
dencia para realizar los que el tutor necesita autorización judicial (que
enumeran los arts. 271 y 272).
En uno y otro caso, el curador recibirá la petición del sometido a
curatela de que le dé el complemento de capacidad —intervención,
asistencia— para un determinado acto que quiera realizar y sea de los
que no puede realizar por sí solo. Por tanto, la iniciativa no la tiene el
curador, sino el sometido a curatela. El curador, si estima que el acto
es útil, dará el complemento de capacidad, autorizando fehaciente-
mente el acto.
De no darse tal autorización, porque no se le ha pedido o porque,
habiéndosele pedido, no se le ha concedido, si el sometido a curatela
realiza igualmente, a pesar de ello, el acto, éste será anulable —como
dispone el arto 293— bajo el régimen de anulabilidad de los artículos
1301 y siguientes.
En todo caso, el ejercicio de la función del curador no es arbitra-
ria, sino —como establece con carácter general el art. 216— está bajo
la salvaguarda de la autoridad judicial, por lo que sus decisiones
podrán impugnarse ante el Juez, aunque tal posibilidad no la prevea
expresamente el Código.
Por último, en relación al ejercicio de la función del curador, le son
aplicables a éste las prohibiciones que para el tutor establece el artícu-
lo 221, en actos a título gratuito: recibir liberalidades del sometido a
curatela; en actos a título oneroso: adquirir o transmitirle bienes; en
su actuación jurídica: autorizarle actos en que intervenga el mismo
curador y exista conflicto de intereses.
5. Extinción
La curatela dura también —como la tutela— mientras se mantiene la

situación que da lugar a la misma: situación de menor emancipado,
declaración de prodigalidad e incapacitado parcial sometido a curatela.
Por tanto, la curatela se extingue:
Primero. Por llegar el emancipado (art. 286, 1.°) o el que ha obte-
nido el beneficio de la mayor edad (art. 286, 2.°) a la mayoría de edad,
dieciocho años.
Segundo. Por dejarse sin efecto la declaración de prodigalidad (ar-

tículo 286,3.°).
Tercero. Por quedar sin efecto la declaración de incapacitación (art.
287), que sometía al incapacitado a curatela, o bien por recuperar su
capacidad de obrar plena o bien por modificarse la sentencia y que-
dar sometido a tutela.
Cuarto. Por adopción del sometido a curatela; cuyos actos, que re-
querían el consentimiento del curador, serán autorizados por el adop-
tante o adoptantes.
Quinto. Por fallecimiento del sometido a curatela.
IX. EL DEFENSOR JUDICIAL
1. Concepto: cargo tutelar subsidiario y provisional
El Código no permite que un menor o incapacitado se encuentre

falto de alguien que le represente y le ampare. Por ello, se prevé que
si nadie ejerce —por la causa que fuere— la patria potestad, la tutela
o curatela, o bien hay oposición de intereses, se nombra un defensor
judicial que represente y ampare los intereses —como dice el inicio del
artículo 299— del menor o incapacitado que carece de patria potes-
tad, tutor o curador.
El concepto y función del defensor judicial se resume, pues, en el
sentido de que es la persona que representa y ampara temporal y provi-
sionalmente a un menor o incapacitado, supletoriamente (falta de pa-
tria potestad y de tutela u oposición de intereses) a los titulares de la
patria potestad, al tutor y curador.
El artículo 299 prevé el nombramiento de defensor judicial en todo
caso de conflicto de intereses entre el menor o incapacitado y su
representante legal (titular de la patria potestad o tutor) o el curador,
en el caso de que el tutor o el curador no desempeñe sus funciones y
en los demás casos previstos en el Código. Pero concretando el defen-
sor judicial a su relación con la patria potestad, se nombra cuando
hay conflicto de intereses entre el menor bajo patria potestad o el
incapacitado bajo patria potestad prorrogada o rehabilitada y el titu-
lar único de la patria potestad o los dos —padre y madre— titulares;
si son dos (padre y madre) los titulares de la patria potestad y hay
conflicto de intereses sólo con uno de ellos, no se nombra defensor
judicial, sino que la representación legal corresponde, por ley, al otro.
No hay que olvidar que la patria potestad viene referida al menor, que
puede ser un discapacitado y al incapacitado bajo patria potestad pro-

rrogada o rehabilitada. Y concretando el defensor a su relación con la
tutela, se dará igualmente en caso de conflicto de intereses con el
tutor único o con todos ellos si hay pluralidad de tutores sin delimi-
tación de funciones, como es el caso de que sean dos tutores cónyu-
ges entre sí; si son varios tutores pero con funciones delimitadas, si se
da el conflicto de intereses con uno de ellos, se procederá al nombra-
miento de defensor judicial concretado a aquellas funciones.
Por tanto, en definitiva, el defensor judicial es un cargo tutelar
subsidiario a la patria potestad o a la tutela: se pretende que el menor
o incapacitado no quede desatendido; asimismo, es provisional en el
sentido de que se concreta el caso en que hay conflicto de intereses o
al tiempo en que se produce la vacante de patria potestad o tutela. En
todo caso, es representante legal del menor o incapacitado.
2. Constitución del defensor judicial
El nombramiento de defensor judicial lo hace el Juez y —como dis-

pone el art. 300— nombra a quien estime más idóneo para el cargo,
cualquier persona, pues, sin necesidad de que sea pariente o allegado
del sujeto a tutela o curatela.
Tal nombramiento se lleva a cabo en procedimiento de jurisdicción
voluntaria —como ordena el mismo art. 300—, que se inicia de oficio,
o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier
persona capaz de comparecer en juicio.
La capacidad general, las causas de incapacidades específicas, las
de remoción y las excusas son las mismas que están establecidas para
los tutores (que se aplica también a los curadores), tal como dispone
el artículo 301.
3. Ejercicio del cargo
El cargo de defensor judicial es temporal y provisional y supleto-

rio al titular de la patria potestad; lo importante es destacar que el
defensor vela por la persona y bienes del menor o incapacitado en
igual forma que el titular de la patria potestad, pero para un asunto
concreto (caso de conflicto de intereses).
El artículo 299 se refiere al contenido de su función diciendo que
represente y ampare los intereses... y al enumerar a continuación los
supuestos en que procede el nombramiento queda claro su carácter

concreto en asuntos o en tiempo. No puede, por tanto, señalarse un
contenido general personal y patrimonial, sino que tendrá el que co-
rrespondía al titular de la patria potestad y que en un asunto o por un
tiempo concreto corresponderán al defensor, cuando se dé y mientras
se dé el supuesto (del art. 299) de su nombramiento.
Este limitado contenido, a su vez, quedará más concretado todavía,
pues no es el que se deduzca o aparezca en cada caso, sino que lo de-
terminará expresamente el Juez. En efecto, el artículo 302 dispone que
el defensor judicial tendrá las atribuciones que le haya concedido el Juez;
además, le deberá rendir cuentas de su gestión, una vez concluida.
CARLOS GANZENMÜLLER ROIG
Fiscal del Tribunal Supremo
El internamiento involuntario
SUMARIO: I. Introducción. II. El internamiento psiquiátrico involuntario. Exa-

men del art. 763 de la LEC. III. Regulación actual. Examen del art. 763 de la
LEC. IV. Análisis del precepto. 1. Carácter y extensión de la autorización judi-
cial. 2. Naturaleza. 3. Competencia. 4. Clases. El internamiento involuntario
urgente y el internamiento involuntario. 5. Legitimación. A) Internamiento
ordinario. Legitimación. B) Internamiento urgente. C) Cuestiones prácticas
comunes al internamiento. El traslado del paciente. 6. El procedimiento. V. El
internamiento involuntario como medida cautelar: art. 762 LEC.
I. INTRODUCCIÓN
Ante la ausencia de una definición jurídica, el significado gramati-

cal del término «internar», se refiere a disponer o realizar el ingreso
de una persona en un establecimiento especial como un hospital, una
clínica, una prisión, etc. Si se interna a una persona sin su consenti-
miento, bien por falta de conocimiento y voluntad, o en contra de am-
bos, el internamiento determina necesariamente una privación de
libertad. Hallándonos en un Estado de derecho, y tratándose de un
supuesto de privación de libertad, es necesario establecer un sistema
de garantías procesales y sustantivas a fin de respetar al derecho que
toda persona tiene a su dignidad evitando toda vulneración a sus de-
rechos de libertad y seguridad constitucionalmente amparados (arts.
10 y 17.1 CE), y dentro de estas, fijar con total precisión su objeto, no
pudiendo ser otro que la recuperación de la salud, la reinserción del
enfermo y la protección de su persona. Cuando el internamiento se ha
autorizado con una finalidad terapéutica se está protegiendo a la per-
sona, aunque no todo internamiento que tiene la protección personal
366 CARLOS GANZENMÜLLER ROIG
como finalidad, debe tener carácter terapéutico, piénsese en el

supuesto de los internamientos de ancianos en residencia geriátrica,
o de los internamientos de personas con disminución psíquica en cen-
tros de educación especial.
Base inicial de la que debemos partir en esta materia, es la de
recalcar que la incapacidad y el internamiento, responden a dos esfe-
ras diferentes, que teniendo en común análogas características, con-
ceptualmente y estructuralmente son diferentes.
Entre las primeras, podemos señalar que tanto la declaración de
incapacidad como la autorización del internamiento no voluntario
son resoluciones judiciales que aparecen en el contexto de un proce-
dimiento, que tienen su origen en las limitaciones de decisión de una
persona debidas a una enfermedad o trastorno mental, proceso donde
se ha de valorar el límite de las capacidades de esa persona, sustitu-
yéndolas o complementándolas; valoración que habitualmente se
efectúa por los mismos operadores jurídicos y, en muchas ocasiones,
en el mismo acto.
Y, sin embargo, son nuclear, conceptual y estructuralmente dife-
rentes. Siguiendo el trabajo del Dr. Juan Antonio Cobo Plana1, «Inter-
vención del Medico forense en los Procesos Civiles de incapacidad e
internamiento», pueden detectarse las siguientes:
a) Mientras la decisión y formalización de una limitación en cual-
quier nivel de la capacidad de una persona corresponde al tribunal
que entiende ese procedimiento, y concluye el recorrido del caso en
esta decisión, el internamiento no voluntario es esencialmente una
decisión asistencial sanitaria sometida a los modos y maneras de
curar, paliar y asistir a la persona enferma.
b) En la incapacidad, la medicina es asesora para una valoración.
En el internamiento no voluntario la decisión judicial es una garantía
de la razonabilidad y proporcionalidad de una decisión sanitaria que
es la protagonista.
c) La decisión sobre una limitación de la capacidad es el núcleo de
la decisión. El internamiento de una persona en un centro psiquiá-
trico únicamente es una parte de un plan terapéutico mucho más
amplio, y habitualmente no es la más importante de todas las que se
pueden tomar en la búsqueda de la salud de la persona.
1 Médico Forense y Director del Instituto de Medicina Legal de Argón.

EL INTERNAMIENTO INVOLUNTARIO 367
d) El objetivo de una decisión judicial de incapacidad es comple-

mentar o suplir la posibilidad de que una persona establezca relacio-
nes jurídicas con otras. El objetivo de una decisión sanitaria sobre un
internamiento es subir un escalón más en conseguir un estado de
salud satisfactorio, dentro de lo posible, para esta persona.
e) La incapacitación tiene como finalidad principal proteger a la
persona y a su patrimonio, justificando su actuación por la ausencia
o limitación del discernimiento del incapaz. El control judicial y la
autorización del internamiento, son una de las posibles alternativas al
consentimiento que la persona con una enfermedad mental puede
tener menoscabado, que en este caso se ha judicializado pero que en
otros países se adopta por comisiones específicas encargadas de di-
chas garantías.
Desde la importante reforma introducida por la LO 13/1983, de
24 de octubre, el internamiento puede configurarse como una medi-
da cautelar que el órgano judicial puede adoptar en relación con un
procedimiento de incapacitación, para conseguir con ello cumplir
con los fines de la pretensión de incapacidad consistentes en dar
protección a la persona del presunto incapaz o del ya declarado
incapaz (art. 762 de la LEC), o como una medida autónoma, e inde-
pendiente de un procedimiento de incapacitación, que persigue una
finalidad terapéutica, que no debe implicar necesariamente la cura-
ción de la enfermedad que lo motiva sino su estabilización. (art. 763
de la LEC).
La regulación del internamiento es fruto de sucesivas reformas
surgidas al amparo de los tratados y acuerdos internacionales en ma-
teria de derechos humanos, y al amparo de las resoluciones judiciales
dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por nues-
tro Tribunal Constitucional.
No siempre ha existido en una nuestra historia legislativa una re-
gulación específica de esta materia, por cuanto las primeras regula-
ciones fueron parciales y no hicieron expresa referencia al interna-
miento como tal. La primera normativa expresa sobre el mismo la
constituyeron el Real Decreto de 12 de mayo de 1885 y el Real Decre-
to de 19 de mayo de 1885, en virtud de los cuales se atribuyó toda la
capacidad de decisión sobre la procedencia del internamiento al Juez,
es decir, establecieron un sistema de «internamiento judicial» que
perduró hasta que se promulgó el Decreto número 105 de 3 de julio
de 1931, «Sobre la asistencia a los enfermos mentales», modificado
por Decreto de 27 de mayo de 1932 y por Orden Ministerial de 30 de
diciembre de 1932. Se estableció de este modo un sistema de interna-
miento involuntario de enajenados sometido a la sola autorización

administrativa, durante cuya vigencia, que se prolongó durante más
de medio siglo, se tramitaron muchos procesos penales por la comi-
sión de delitos de detención ilegal o de coacciones derivados de inter-
namientos irregulares.
A la concepción del enfermo mental como una persona peligrosa
contribuyo la propia Ley de Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933
sustituida por la Ley 16/1950 de Peligrosidad y Rehabilitación Social
de 4 de agosto de 1970, modificada por la Ley 77/1978, de 28 de no-
viembre. De este modo, y hasta que no se llevó a cabo en 1983 la
Reforma del Código civil en materia de tutela, la persona susceptible
de ser internada por el trastorno mental que padecía se hallaba total-
mente indefensa ante el sistema administrativo. Ninguna influencia
en esa legislación tuvo la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos de 10 de diciembre de 1948 o el Tratado Europeo de Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950
(publicado en BOE de 8 de junio de 1979), o los pactos de Derechos
Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, y de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales de igual fecha. La promulgación de la
Constitución Española en 1978 implicó tanto para los disminuidos
psíquicos, como para los físicos, el establecimiento de una política
social y económica de previsión, tratamiento, rehabilitación e inte-
gración, y la necesidad de protegerlos especialmente en el disfrute de
los derechos recogidos en el Título I, (art. 49 CE.), lo que se consoli-
dó con la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, que esta-
bleció el principio general de plena integración de las actuaciones
relativas a la salud mental en el sistema sanitario general y la equipa-
ración del enfermo mental a las demás personas, consagrando el dere-
cho a la información en favor del enfermo mental, así como el reco-
nocimiento de su consentimiento como requisito previo para
cualquier intervención médica, estableciéndose como una de las
excepciones la falta de conciencia del enfermo.
En la Unión Europea, deben señalarse la Recomendación de la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa número 818 (1977)
de 8 de octubre, sobre la situación de los enfermos mentales, así como
la Recomendación del Comité de Ministros número 2 (1983) de 22 de
febrero, sobre protección jurídica de personas aquejadas de enferme-
dad mental internadas como pacientes involuntarios, y fundamental-
mente, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de septiem-
bre de 1950 (art. 5.1), que establece que toda persona tiene derecho a
la libertad y a la seguridad y que nadie puede ser privado de su liber-
tad salvo en determinados casos y en virtud de procedimientos esta-
blecidos legalmente, considerando que el internamiento de un enaje-

nado es una privación de libertad. Sobre esta base, se reformó el CC
por Ley 13/1983, de 24 de octubre, dándose redacción originaria al
art. 211 del CC, e introduciéndose los arts. 209 y el art. 203 párrafo
segundo, en virtud de los cuales se disponía la posibilidad de adoptar
judicialmente medidas de protección para la persona y para el patri-
monio del presunto incapaz, produciéndose el primer ajuste a la
Constitución en su artículo 17.1, al determinarse los casos y la forma
en que podía restringirse la libertad individual, disponiendo un siste-
ma de internamiento bajo control judicial, que autorizaba el interna-
miento de una persona por razón de enfermedad. La redacción origi-
naria del art. 211 CC, se modificó en virtud de la Disposición Final
Duodécima de la LO 1/1996 de 15 enero, de Protección Jurídica del
Menor. En su Exposición de Motivos determinaba la voluntad del
legislador por dotar a los menores de un adecuado marco jurídico de
protección lo que implicaba una reforma en profundidad de las tra-
dicionales instituciones de protección del menor reguladas en el CC.
Una de las manifestaciones de esa nueva protección jurídica del
menor fue la necesidad de autorización judicial para su internamien-
to psiquiátrico2.
El requisito del control judicial se puso de manifiesto en la Con-
sulta 2/93 de la FGE en la que se razonaba que: «Hay que entender
que la solicitud de internamiento con autorización judicial cuando se
trate de menores en patria potestad, es preceptiva para sus titulares
(…). Si en la ordenación legal de la patria potestad no existe norma
que así lo exprese, sí lo declara el artículo 271.1 del Código Civil para
la tutela (…). Si la tutela es institución paralela en sus funciones a la
patria potestad en cuanto sustitutiva de ésta, y los ejercientes de la
patria potestad representan también a los menores (…) y actúan en su
beneficio (…), también estos necesitarán autorización judicial para
internar a los hijos in potestate, debiéndose añadir, además que el
2 En la Exposición de Motivos de la mencionada LO. se establece que: «(…) con el objetivo
de que se realice con las máximas garantías por tratarse de un menor de edad, se somete a la
autorización judicial previa y a las reglas del artículo 211 del Código Civil, con informe precep-
tivo del Ministerio Fiscal, equiparando, a estos efectos, el menor al presunto incapaz y no con-
siderando válido el consentimiento de sus padres para que el internamiento se considere volun-
tario, excepción hecha del internamiento de urgencia», aunque no tuvo una correcta traslación
a la parte dispositiva de la Ley, por cuanto no se reguló expresamente esa intervención precep-
tiva del Ministerio Fiscal, a no ser por la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1811 y
siguientes de la LEC, sobre Jurisdicción Voluntaria (procedimiento al que debía remitirse el
artículo 211 según el Tribunal Constitucional (STC 129/99, de 5 de julio); y porque la autoriza-
ción judicial sería necesaria tanto en los supuestos de internamiento involuntario urgente como
ordinario.

internamiento es una facultad de protección que no forma parte en el

CC del contenido normal de la patria potestad».
Contrariamente a la opinión expresada por la FGE y recogida
finalmente por el legislador en 1996, manteniéndose en la vigente
LEC, el TEDH en su Sentencia 28 de noviembre de 1988, dictada en
el Caso Nielsen, afirmó que el ejercicio de la patria potestad com-
prende el internamiento de un menor en un centro psiquiátrico, ale-
gando que, si bien el menor está amparado por el artículo 5.1 del Con-
venio de 1950 en el sentido de proteger y amparar su derecho a la
libertad, esta protección existe frente a la autoridad pública pero no
en el caso de supuestos excesos del ejercicio de la patria potestad,
debiéndose proteger también la vida familiar.
Importante consecuencia de la reforma fue la desaparición de la
necesaria correlación entre incapacitación e internamiento de perso-
nas afectadas por enfermedades o trastornos mentales o psíquicas,
por cuanto desapareció del texto la referencia que se hacía al «pre-
sunto incapaz» siendo sustituida por «trastorno psíquico» y exigien-
do que éste imposibilitara a la persona afectada para decidir sobre su
propio internamiento. Con ello se refuerza el carácter dual de esta
medida, debiendo quedar restringido el ámbito del artículo 211 úni-
camente para los supuestos de personas presuntamente incapaces,
incapacitadas o no tributarias de incapacitación que, en un momento
dado sufren una alteración psíquica que requiere tratamiento inter-
nalizado no indefinido, lo que conllevó a su vez que se reforzara la
finalidad terapéutica del internamiento previsto en el mencionado
precepto. Finalmente, la entrada en vigor de la nueva LEC, supone, la
regulación de la figura del internamiento en una ley procesal, el inter-
namiento como medida autónoma en el art. 763, y como medida cau-
telar en el art. 762 de la LEC, corrigiéndose su incorrecta ubicación
en el CC, al derogarse expresamente los artículos 211, 209 y 203
párrafo segundo del CC.
II. EL INTERNAMIENTO PSIQUIÁTRICO INVOLUNTARIO.

EXAMEN DEL ART. 763 DE LA LEC
El internamiento psiquiátrico involuntario consiste en la priva-

ción forzosa de la libertad deambulatoria que sufre una persona que
padece un severo trastorno mental, acordada mediante la trami-
tación de un procedimiento que garantice sus derechos constitu-
cionales, tendente a la recuperación de su salud y a su reinserción
social.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado

sobre la legalidad de tal medida en numerosas Sentencias y en base a
la interpretación del artículo 5 del Convenio de 1950 ha ido estable-
ciendo las condiciones mínimas para que la adopción de esa priva-
ción de la libertad no conculque ninguno de los derechos reconocidos
internacionalmente al ser humano3. En definitiva, podemos concluir
que aquellas condiciones o requisitos deben ser los siguientes:
1. Que el internamiento de una persona enajenada debe ser consi-
derado una privación de la libertad.
2. Que el artículo 5.1 del Convenio de 1950 debe ser interpretado
con carácter restrictivo, y por tanto debe hacerse una interpretación
restrictiva del concepto de enajenado, no admitiendo como tal a aque-
lla persona que se aparte de las normas usuales, sino a aquélla que su-
fre una grave y amplia perturbación mental.
3. Que la gravedad y amplitud de la alteración mental se haya es-
tablecido científicamente, por tanto, deberá existir siempre un infor-
me médico precedente.
4. Que se siga un procedimiento judicial legalmente establecido
con todas las garantías, de tal modo que se oiga al enfermo personal-
mente o mediante alguna forma de representación, o en su defecto que
se expresen las razones que lo imposibilitan, debiendo ser informado
de las razones del internamiento y de la duración del mismo; deberá
dictarse resolución judicial motivada sobre la procedencia del interna-
miento; el enfermo podrá interponer recurso contra las resoluciones
judiciales que se dicten, y no únicamente plantear «habeas corpus»4.
5. Deberá existir un control periódico del internamiento por el
mismo Tribunal.
6. El internamiento únicamente deberá proseguir en tanto dure la
gravedad de la enfermedad o trastorno psíquico sufrido.
3 De Sentencias como la de 24 de octubre de 1979 —caso Winterwerp— (Referencia El Dere-
cho 1979/483), la de 5 de noviembre de 1981 —caso X contra el Reino UnidoÓ (Referencia El

Derecho 1981/1161), la de 23 de febrero de 1984 —Caso Luberti— (Referencia El Derecho
1984/6849) que se remite a la de 6 de noviembre de 1980 —Caso Guzzardi— y la de 8 de junio
de 1876 —Caso Engel—, la de 28 de mayo de 1985 —Caso Ashingdame— (Referencia El Dere-
cho 1985/6892), la de 28 de noviembre de 1988 —Caso Nielsen— (Referencia El Derecho
1988/10489), la de 21 de febrero de 1990 —Caso Van der Leer— (Referencia El Derecho
1990/12352), la de 24 de septiembre de 1992 —Caso Herczegfalvy— (Referencia 1992/13846), o
la de 24 de octubre de 1997 —Caso Jhonson— (Referencia El Derecho 1997/15812).
4 El artículo 5.4 del Convenio de 1950 establece que toda persona privada de libertad tiene
derecho a interponer recurso ante el Tribunal, debiendo resolver éste en un plazo breve sobre la
legalidad de la detención y acordar su libertad si la detención fuera ilegal.

7. Aún cuando existen voces divergentes, el TEDH ha entendido

que la protección del artículo 5.1 no afecta a las condiciones del tra-
tamiento dispensado mientras dure el internamiento. El legislador
nacional5 nunca ha sometido a control judicial dicho tratamiento, y si
bien es cierto que esta falta de control judicial no tiene porque supo-
ner una vulneración al derecho de libertad que se intenta proteger a
través de la aplicación del artículo 5.1 del Convenio de 1950, también
lo es, que implica no llevar hasta sus últimas consecuencias la posi-
ción de «garante» que atribuye la legislación al Juez.
Aunque la Circular 2/84 de la FGE, defendió que la reforma de la
Ley 13/1983 suponía implantar un riguroso control judicial del inter-
namiento, que se vio reforzada con las garantías establecidas en la LO
6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de «habeas cor-
pus»6, no han faltado voces que han cuestionado la constitucionali-
dad del artículo 211 del CC., aunque el Tribunal Constitucional, (STC
Pleno 129/99 de 5 de julio), estimó la plena legalidad del derogado art.
211 del CC., al cumplir las condiciones establecidas por la legislación
y la jurisprudencia europea, por cuanto:
a) El internamiento involuntario únicamente podía verificarse
mediante previa autorización judicial, o inmediata aprobación judi-
cial (24 horas era el plazo fijado por el artículo 211 del Código Civil).
b) La autorización judicial sólo podía ser concedida por el Juez
tras la práctica de un mínimo de diligencias de prueba, que son: el
examen de la persona, y la audiencia de un facultativo designado judi-
cialmente.
c) La autorización judicial nunca se adoptaba con carácter indefi-
nido, estableciéndose un plazo máximo de seis meses para revisar la
medida.
Esta postura mantenida por el Tribunal Constitucional, fue muy
contestada por la doctrina7 que abogó por la modificación del art. 211
del Código Civil, al considerar que el procedimiento de internamiento
implicaba una falta de efectiva oposición por parte del sujeto afectado,
5 La Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia de Cataluña prevé en su artículo 255.3
que en el caso de que se pretendan aplicar tratamientos médicos que puedan poder en peligro
la vida o la integridad física o psíquica de la persona afectada por el internamiento se deberá
solicitar previa autorización judicial.
6 A los efectos del procedimiento de habeas corpus se consideran ilegalmente detenidas las
personas que estén ilícitamente internadas contra su voluntad en cualquier establecimiento

(artículo 1 apartado b).
7 En la propia STC 129/1999 el Magistrado D. Pablo García Manzano entendió que procedía
la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad.

y una clara indeterminación del presupuesto habilitante del interna-

miento al hacer referencia al «trastorno psíquico», sin que quedará
determinado el genuino significado y alcance jurídico de la «autoriza-
ción judicial», entre otras deficiencias.
Finalmente, el Tribunal Constitucional, (STC 129/99), concluyó que:
«…La privación de libertad que supone todo internamiento ex art.
211 del Código Civil se ajusta a las exigencias derivadas del artículo
17.1 de la Constitución en la medida en que sólo puede ser acordada
en virtud de una autorización judicial, adoptada en virtud de una
norma previa que regula su actuación. (…) el procedimiento de adop-
ción de la decisión judicial de internamiento encuentra en las disposi-
ciones contenidas en el propio art. 211 y en los art. 1811 a 1824 (pro-
cedimiento de jurisdicción voluntaria), un desarrollo conforme con
los derechos fundamentales reconocidos en los dos apartados del art.
24 de la CE., toda vez que se asegura la audiencia de la persona afec-
tada, se hace posible su oposición al internamiento y concluye con una
autorización de naturaleza transitoria necesariamente revisable en
plazos de tiempo razonables y sólo adoptada tras haberse acreditado,
mediante la práctica de las pruebas oportunas y tras oír el dictamen
de, al menos, un facultativo, que la medida de internamiento aparece
como la más conveniente en beneficio del propio afectado y de la
comunidad».
III. REGULACIÓN ACTUAL. EXAMEN DEL ART. 763 DE LA LEC
De estos antecedentes, es lógico concluir que el legislador ha sido

muy cuidadoso al regular esta materia en el nuevo art. 763 de la LEC,
pretendiendo no generar dudas acerca de la constitucionalidad del
precepto, y siguiendo las pautas marcadas por el Tribunal Constitu-
cional en relación a las garantías materiales y formales reconocidas a
la persona afectada.
El art. 763 recoge, con mayor o menor precisión, esas exigencias
aunque no se ha aprovechado la ocasión para aclarar definitivamen-
te que el internamiento no guarda correlación directa con la incapa-
citación de las personas, estando incluido el art. 763 en el Capítulo II
del Título I del Libro IV de la LEC, considerándose como «un proce-
so sobre la capacidad de las personas».
IV. ANÁLISIS DEL PRECEPTO
Regula en el art. 763.LEC, el «internamiento no voluntario por razón

de trastorno psíquico», en la forma siguiente:
1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una per-

sona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté
sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judi-
cial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona
afectada por el internamiento.
La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razo-
nes de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medi-
da. En este caso, el responsable del centro en que se hubiere produci-
do el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente
lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas,
a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha
medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos
horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal.
En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la
ratificación de la medida corresponderá al tribunal del lugar en que
radique el centro donde se haya producido el internamiento. Dicho
tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apar-
tado 3 del artículo 757 de la presente Ley.
2. El internamiento de menores se realizará siempre en un esta-
blecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de
los servicios de asistencia al menor.
3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamien-
to que ya se ha efectuado, el tribunal oirá a la persona afectada por la
decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya compa-
recencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la
medida. Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra
prueba que estime relevante para el caso, el tribunal deberá examinar
por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dic-
tamen de un facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la
persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de
representación y defensa en los términos señalados en el artículo 758
de la presente Ley.
En todo caso, la decisión que el tribunal adopte en relación con el
internamiento será susceptible de recurso de apelación.
4. En la misma resolución que acuerde el internamiento se expre-
sará la obligación de los facultativos que atiendan a la persona inter-
nada de informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de
mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el tri-
bunal pueda requerir cuando lo crea pertinente.
Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser

que el tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el in-
ternamiento, señale un plazo inferior.
Recibidos los referidos informes, el tribunal, previa la práctica, en
su caso, de las actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo pro-
cedente sobre la continuación o no del internamiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los
facultativos que atiendan a la persona internada consideren que no es
necesario mantener el internamiento, darán el alta al enfermo, y lo
comunicarán inmediatamente al tribunal competente.
1. Carácter y extensión de la autorización judicial
La primera cuestión a concretar se centra en el ámbito de aplica-

ción del precepto en cuanto a las personas que comprende. En una pri-
mera aproximación podemos señalar que se refiere a las que se en-
cuentran afectadas «por razón de trastorno psíquico». No existiendo
una definición legal al respecto, parece referida únicamente a aquellos
«trastornos» que imposibiliten a la persona decidir por sí misma sobre
su internamiento.
En este sentido, las «Directivas para la legislación de la hospitali-
zación psiquiátrica de adultos», enunciadas por la Asociación Ameri-
cana de Psiquiatría en 19838, señalan para poder proceder a la hospi-
talización forzada, los siguientes criterios:
a. Existencia de un trastorno mental severo en la persona afectada.
b. Que dicho trastorno sea tratable de forma hospitalizada, sien-
do ésta la alternativa menos restrictiva, atendidas las circunstancias
en las que se encuentra esa persona.
c. Que la persona afectada rechace o sea incapaz de consentir la
hospitalización voluntaria para su tratamiento.
d. Que la persona carezca de capacidad para tomar una decisión
informada concerniente al tratamiento.
e. Probabilidad de que se cause daño o deterioro físico o psíquico,
o de que pueda causar daños a terceros.
8 «American Psychiatric Association: Guidelines for lesgilation on the psychiatric hospitali-
zation of adults». En ISSUES in Forensic Psychiatry, Am. Psych. Press, Washington, 1984, 53-54.

Pero la problemática se suscita en torno a la necesidad de autoriza-

ción judicial cuando el internamiento se refiere a personas mayores que
no tienen capacidad para decidir por sí mismas, al hallarse afectas por
trastornos de carácter degenerativos o propios de la edad y deban ser
ingresadas en centros geriátricos o residencias de carácter asistencial.
La doctrina y la jurisprudencia están claramente divididas en cuan-
to a su concreta aplicación, distinguiéndose dos posturas contrapues-
tas: Un sector doctrinal y jurisprudencial, ha considerado que el
artículo 763 LEC, sólo puede amparar el internamiento en centros de
naturaleza sanitaria o de salud mental, pero no de otro tipo, no sien-
do aplicable, por tanto, a los internamientos de carácter asistencial de
deficientes o seniles9.
En relación con esta primera postura, pueden verse los diferentes
precedentes judiciales como los Autos de la Sección Primera de la AP
Barcelona de 10 de febrero de 1998 y 5 de febrero de 1999, que expresan
entre otras consideraciones que «una interpretación del art. 211 del CC
conforme al art. 3 del mismo texto legal aconseja no incluir en el mismo
supuestos no previstos en la norma que implicarían una interpretación
extensiva desmesurada y contraria a la finalidad del precepto» y «una
interpretación conforme con la realidad social en la que la norma ha de
ser aplicada no permite tampoco el sentido amplio que efectúa el Minis-
terio Fiscal, siendo de destacar que existe una profunda diferencia entre
las razones por las cuales se adopta la medida de internamiento del
enfermo mental en centro psiquiátrico y que fundamentalmente preten-
den su curación o atenuación del rigor de su enfermedad, así como evi-
tar cause daños a sí mismo o a terceros, de la finalidad asistencial del
ingreso en un centro geriátrico»; pues las «personas de tercera edad por
el mero hecho de serlo, ni pueden ser equiparadas a presuntos incapa-
ces ni su permanencia en un centro geriátrico supone privación de liber-
tad, por lo que no pueden estar sujetas a control judicial.
En parecido sentido se manifiestan la Audiencia Provincial de La
Rioja (Autos de 27-10-98, 17-1-2000 o 18-2-2002, entre otros) o la
Audiencia Provincial de Bilbao (entre otros muchos los autos de 12-
9-2002 y 28-12003).
En contra de esta postura se encuentra otro sector doctrinal impor-
tante10. Nosotros consideramos que el precepto abarca a todo interna-
9 Consideran que el artículo 763 LEC no es aplicable en estos casos, Sancho Gargallo, Gar-
cía García y Cobreros Mendazona.

10 BUSTOS VALDIVIA, RIBERA I GARIFO, PECES MORATE, LETE DEL RÍO, J.M. En con-
tra de la tesis restrictiva se manifiesta la Audiencia Provincial de Barcelona en Auto de 6-7-1995,

Audiencia Provincial de Segovia en su auto de 27-3-2000, la Audiencia Provincial de Toledo en
miento de una persona que, por sus condiciones psíquicas, no puede

prestar su consentimiento. Los argumentos más convincentes, siguien-
do a este último sector doctrinal11, se fundamentan:
— Dentro del concepto de trastorno psíquico, siguiendo cualquier
tratado de sicopatología, se incluye, no solo la enfermedad mental,
sino también las deficiencias y las enfermedades seniles que provocan
el trastorno psíquico, trastornos o enfermedades psíquicas, que fre-
cuentemente padecidas por las personas de la tercera edad lo integran
los diversos tipos de demencia, como son las de tipo Alzheimer, de-
mencia vascular, demencia en la enfermedad de Parkinson, así como
otros trastornos mentales orgánicos, con concreta denominación o
sin especificación; y en consecuencia diagnosticada de la persona su-
jeto del expediente que se pretende; tal como deduce del examen tanto
de la clasificación de la Organización Mundial de la Salud, conocida
como CIE-10, en los epígrafes F00, F01, F02 y F03; como en la clasi-
ficación también universalmente reconocida DSM-IV, elaborada por
los profesionales psiquiátricos norteamericanos, bajo los epígrafes
que se inician con el 290; caracterizada en su configuración general
como el deterioro de la memoria, acompañado en cada caso de una
disminución de otras capacidades cognoscitivas; déficit adicionales
referidos a la capacidad de juicio, pensamiento y procesamiento gene-
ral de la información, acompañado a su vez de una reducción del con-
trol emocional o de la motivación o un cambio en el comportamien-
to social.
Supuestos en los que con frecuencia, la persona objeto del inter-
namiento no puede desenvolverse normalmente en sociedad, con
grave riesgo para sí mismo si no cuenta con la debida asistencia, tanto
en razón a su déficit psíquico, como con frecuencia, a los asociados a
los de naturaleza meramente física.
— No cabe duda que las Residencias de Deficientes son centros de
internamiento asistencial, y en algún caso de carácter mixto por tener
también funciones de asistencia clínica.
— El art. 763 LEC no restringe en su sentido literal el concepto a
los establecimientos sanitarios. Tampoco especifica qué causas con-
cretas permiten el recurso al internamiento, no aclara quiénes son los
el de 16-1-2003, la Audiencia Provincial de Alicante en Auto de 24-11-1998 o la Audiencia Pro-

vincial de Jaén en tres autos de fecha 2-11-2001.
11Cristóbal F. FÁBREGA RUIZ, «El derecho y las personas con discapacidad intelectual.
Cuestiones prácticas». Ponencia presentada a las II Jornadas FEAPS Andalucía- Asociación de

Fundaciones Tutelares y IV Jornadas de la Fundación Aequitas. Discapacidad y derecho. Grana-
da, 23 y 24 de octubre 2003.

sujetos que pueden ser internados, ni la finalidad (terapéutica, edu-

cativa o asistencial) que puede perseguir. Del texto legal, evidente-
mente debemos manifestar nuestro acuerdo con que el ingreso de una
persona de la tercera edad en un centro geriátrico, no resulta equipa-
rable en absoluto al internamiento de un presunto incapaz en un esta-
blecimiento psiquiátrico.
Pero avanzando en el examen literal del precepto, encontramos
que no cataloga la naturaleza del centro de internamiento sino que
viene referido a internamiento por razón de trastorno psíquico; es
decir, fundamenta su razón de ser en la etiología y no en la denomi-
nación que se otorgue al centro, con independencia y más allá del
«fraude de etiquetas» que con frecuencia se utiliza. De forma que si la
persona de la tercera edad no adolece de enfermedad o trastorno psí-
quico, en absoluto será subsumible el supuesto en expediente de juris-
dicción voluntaria de la naturaleza y fines del que ahora analizamos,
en base al art. 763 LEC. Pero si además de su avanzada edad, la razón
de su acogida en un centro de asistencia geriátrica es que padece una
enfermedad o trastorno mental, que determina «a priori» la posibili-
dad de que nos encontramos ante un presunto incapaz, resulta al
igual que ocurre con otros padecimientos psíquicos, que debe ser
autorizado judicialmente su internamiento; pues el mismo aunque
obedezca en mayor o menor medida a una finalidad asistencial impli-
ca también necesariamente una finalidad terapéutica o al menos
paliativa de su enfermedad mental; y así los exámenes, cuidados y
supervisiones médicas que a tal fin se realizan y que determinan el
parte que incluye la documentación que acompaña a la demanda.
Debe también atenderse, a que el hoy derogado art. 211 del CC, an-
tecedente directo de esta norma procesal, sufrió un cambio de redac-
ción por la Ley 1/1996, que obedeció no sólo como explica su Exposi-
ción de Motivos a equiparar al menor al presunto incapaz y no
considerar válido el consentimiento de sus padres para que el interna-
miento se considere voluntario (excepción hecha del internamiento de
urgencia), en el supuesto de la concreta expresión «internamiento del
presunto incapaz» por la de «internamiento por razón de trastorno
psíquico», sino a posibilitar el internamiento, tanto de aquellos que
sufrían una enfermedad o deficiencia persistente, como a quienes
estuvieran afectados por una enfermedad transitoria; de manera que
la modificación del ámbito del precepto no resulta restrictiva sino
expansiva. A los efectos del contenido de «internamiento», basta que
por existencia de barreras físicas o por impedirlo personal sanitario,
auxiliar o de vigilancia, la persona de que se trate no pueda abandonar
en cualquier momento que lo intente, el centro en que se halle.
— El Código Civil incluye expresamente una modalidad de centro

residencial en el que se precisa autorización judicial para llevar a cabo
el internamiento: el centro de educación o formación especial (art.
271 CC que impone al tutor la obligación de solicitar esta autoriza-
ción). Esto nos demuestra que pueden existir internamientos en cen-
tros de carácter educativo y que los mismos exigen autorización judi-
cial. Estos internamientos suelen referirse a discapacitados y van
dirigidos a potenciar al máximo sus facultades.
— En el mundo de las discapacidades ya no se habla de una asis-

tencia exclusivamente sanitaria sino que se contempla desde una pers-
pectiva global que abarca lo social y lo sanitario. No cabe duda que la
exigencia de esa autorización viene dada por el hecho de que el inter-
namiento no voluntario constituye una clara limitación al principio de
libertad personal reconocido en el art. 17 de la CE. Partiendo de tal
premisa, si se requiere autorización judicial para ingresar a un pacien-
te que tiene un trastorno psíquico, con mucho mayor motivo se exigi-
ría para internarlo si no lo tiene, o si el que tiene es meramente dege-
nerativo, de igual modo que siendo exigible para un internamiento con
finalidad curativa, temporal o provisional y necesaria en un centro de
carácter psiquiátrico, con mucho mayor motivo resulta exigible si ese
internamiento no es necesario sino sólo conveniente para quienes cui-
dan del sujeto, y se hace sin finalidades curativas sino asistenciales y
con carácter indefinido, y en lugar de en un centro psiquiátrico en una
mera residencia de ancianos. Es decir, el internamiento que aquí nos
ocupa, entendemos que por sus características y en lo que atañe al art.
17 de la CE no sólo no difiere en nada de los comprendidos en el tenor
literal del antiguo art. 211 del CC, hoy 276 de la LEC, sino que antes al
contrario, reúne todas las características esenciales de aquél (priva-
ción de la libertad de una persona que no está en condiciones de deci-
dir por sí misma), que justifican la intervención judicial, y otras
muchas que vienen a reforzar esa exigencia para mayor control y
garantía del internamiento.
Lo contrario significaría dejar al anciano que por la razón que sea

no puede decidir por sí mismo, en la más absoluta desprotección,
pudiendo sus hijos u otros parientes decidir por él, ingresándole de
por vida, aún contra su voluntad, en connivencia con los encargados
de la residencia.
Nos inclinamos, por tanto, por la tesis mantenida por el segundo

sector antes expresado, en el sentido de considerar que por interna-
miento cabe entender también el meramente asistencial, toda vez que
los trastornos psíquicos no han de provenir necesariamente de una
enfermedad de carácter psiquiátrico, sino que pueden comprender

una enfermedad degenerativa (la demencia senil o cómo en el caso
que nos ocupa la enfermedad de Alzheimer), o incluso de un trastor-
no físico que produzca consecuencias psíquicas (un traumatismo por
ejemplo, que prive al sujeto de sus facultades mentales). De otro lado,
ninguna duda cabe, que lo verdaderamente significativo del centro de
internamiento, no es tanto su carácter psiquiátrico cuanto el que
prive al internado de su facultad deambulatoria, es decir, una resi-
dencia de ancianos en la que los mismos permanecen bajo cuidado de
personas expertas (y qué duda cabe que también bajo control faculta-
tivo de cuantas enfermedades padecen) y de la que no pueden salir sin
autorización, que poco o nada difiere, en lo que a un enfermo de Alz-
heimer se refiere, de un establecimiento psiquiátrico, en el que con
toda probabilidad no sería siquiera admitido, precisamente porque lo
que necesita es un cuidado asistencial más que puramente clínico.
Auto Audiencia Provincial núm. 1/2003 Toledo (Sección 1.a), de 16
enero. Recurso de Apelación núm. 60/2002.
— No cabe diferenciación legal alguna entre un centro residencial

de tercera edad, un centro para deficientes psíquicos y un centro para
enfermos mentales crónicos en lo que concierne a los mecanismos de
protección, los tres son servicios asistenciales y los tres participan de
las características de las llamadas instituciones totales.
«Será precisa la autorización judicial de cualquier persona, cual-

quiera que sea su edad, siempre que no esté en condiciones de deci-
dir por enfermedad o padecimientos psíquicos que sufra, e indepen-
dientemente de la clase de centro en que vaya a ser ingresado y
precise ser tratado del trastorno psíquico, aunque no lo sea específi-
co hospitalario.
Sin que el hecho de ser la persona respecto a la que se solicita la

autorización de ingreso de la 3.a edad implique por este solo motivo
que no se precise la aprobación judicial, cuando padezca trastornos
psíquicos que hagan aconsejable esta tutela judicial en garantía del
derecho fundamental de la libertad, como es el caso, en que se alega
en la solicitud y se acompaña certificado médico que lo corrobora, que
la persona para la que se pide la aprobación judicial de internamiento
padece “atrofia cerebral global compatible con una enfermedad de
Alzheimer”, o por lo menos, dados estos antecedentes médicos, es pre-
ciso comprobar si dispone de capacidad volitiva e intelectiva suficien-
te para expresa su voluntad y aceptar el ingreso en el centro que se
indica, para que, en el caso de tener bastante y haber accedido volun-
tariamente a esa situación, desestimar, entonces sí, por innecesaria, la
autorización judicial pretendida, pero una vez admitido a trámite el

procedimiento de jurisdicción voluntaria, y en otro caso, de cumplirse
las condiciones oportunas resolver dicha autorización.
Y sin que tampoco, el hecho que sea un centro especializado en
tratamiento geriátrico sirva para rechazar a priori la posibilidad de un
ingreso psiquiátrico, cuando lo relevante es el estado del enfermo que
sufre de padecimientos que le imposibilitan para decidir por sí. E
independientemente que también en los centros de la tercera edad se
realizan cuidados y se puede proporcionar tratamiento médico y far-
macológico de control de las enfermedades psiquiátricas con personal
específico, dentro de un grado que no exija el ingreso en otros centros
más especializados.
Lo que no implica que todo ingreso de persona en centro de terce-
ra edad por persona implique la necesidad de solicitud y autorización
judicial, si no solo en los casos en que pueda deducirse que carece de
la capacidad suficiente para decidir o existen dudas de ello, en fun-
ción de los padecimientos psíquicos sufridos» (Auto Audiencia Pro-
vincial núm. 31/2002 Valencia [Sección 11.a], de 6 mayo. Recurso
núm. 156/2002).
— El concepto de establecimiento de salud mental debe abarcar
toda la gama de servicios destinada a atender a estas personas, dada
la actual concepción socio sanitaria del tratamiento psiquiátrico. Así
hay que incluir en el mismo centro de internamiento y otros que no
lo son, como los llamados centros de día.
— Todo internamiento implica detención. Asimismo, es en los in-
ternamientos prolongados donde se es más proclive a los abusos y,
por ello, las razones de control son más atendibles. La acogida de per-
sonas de tercera edad con etiología de las diversas demencias o cual-
quier enfermedad de tipo psíquico, que determine su posible incapa-
cidad, en hospital o residencia, en cuanto no se le permita salir de la
misma en cualesquiera circunstancias que sea, equivale a detención a
los efectos del art. 5.1 e) del CEDH y por ende se precisa autorización
de dicho internamiento («detención») por la autoridad judicial.
Aunque el Defensor del Pueblo ha informado que «sería aconseja-
ble establecer sistemas intermedios de validación de manifestación de
voluntad de una persona mayor; que garantizarían su toma de deci-
siones de aquellos que sin estar incapacitados pueden verse presiona-
dos por determinados condicionantes o por intereses personales no
propios sino de las personas que se sienten obligadas a atenderlos; así
como una casuística específica de internamientos involuntarios ur-
gentes», de conformidad con el precepto examinado, no pueden rea-

lizarse distinción alguna y las personas mayores precisan la tutela
judicial de su libertad, como la de cualesquiera otra persona; y si ado-
lecen de perturbación psíquica, el mero dato de su avanzada edad,
nunca puede ser razón suficiente para evitar la validación del inter-
namiento, en los términos previstos en dicha norma.
El derecho a la libertad, reviste demasiada importancia en una so-
ciedad democrática, de manera que la «detención», podría infringir el
art. 5 CEDH, incluso si el individuo la hubiese aceptado (caso De
Wilde, STEDH 18-6-1971, núm. 65); sin que las conclusiones al res-
pecto expuestas en el Auto recurrido sobre la jurisprudencia del
TEDH en el caso Van der Leer, puedan ser admitidas, pues el Tribu-
nal no equipara falta de oposición a consentimiento; al contrario, nos
encontramos ante una permanencia voluntaria: «después de que el
presidente del tribunal de distrito hubiera rechazado la prolongación
(del internamiento), la recurrente... permaneció allí, de pleno acuer-
do»; y aún así consideró violado el art. 5.2, por la falta de notificación
a la interesada, en la forma y el plazo previstos en este artículo, de las
medidas privativas de libertad, afectando a su situación de derecho; y
ello aunque su situación de hecho no se viera afectada por encontrar-
se materialmente en el hospital de forma voluntaria. Y sin que el peli-
gro aducido de que la autorización suponga una validación para per-
petuar el internamiento de estas personas, tenga relevancia, pues el
mismo no priva a la autoridad judicial, como en cualquier otro inter-
namiento de realizar las revisiones normativamente establecidas.
Finalmente debemos incidir en dos cuestiones:
a) La tesis anteriormente expuesta ya ha sido recogida a nivel
legislativo en la Comunidad Valenciana, art. 95 de la Ley 5/1997 de 25
de junio de la Generalitat Valenciana, que en su Título II, relativo a
«Los derechos y deberes de los usuarios y las usuarias» regula las
generalidades acerca de derechos y deberes de los usuarios y las usua-
rias, en el sentido siguiente:
1. En el ingreso, permanencia y salida de los Centros de Servicios
Sociales se respetará la propia voluntad del usuario o usuaria o de su
representante legal cuando se trate de menores de edad o personas
mayores incapacitadas. En este último caso será necesaria además la
pertinente autorización judicial de acuerdo con el ar. 211 del CC.
2. En caso de urgencia podrá procederse al ingreso sin la autori-
zación judicial, según lo dispuesto en el párrafo anterior, y habrá de
comunicarse inmediatamente a la autoridad judicial competente para
que dicte la resolución que proceda.
3. En el caso de incapacidad sobrevenida al internamiento, las

personas responsables del Centro deberán ponerlo en conocimiento
inmediato de la autoridad judicial a los efectos de lo previsto en el
referido artículo del CC.
En el mismo sentido, el art. 45 de la Ley Andaluza 6/99, de 7 de
julio, de atención y protección a las personas mayores, dispone para
el ingreso, que:
«Los responsables de centros residenciales que advirtieren en una
persona mayor ingresada la concurrencia sobrevenida de circunstan-
cias determinantes de su incapacitación deberán ponerlo en conoci-
miento del Ministerio Fiscal.
Ninguna persona mayor podrá ser obligada contra su voluntad a
permanecer en un centro residencial, salvo en los supuestos en que
medie resolución judicial».
b) Un supuesto altamente preocupante lo constituye el hecho

nada infrecuente de que habiendo ingresado voluntariamente una
persona mayor en un centro geriátrico devenga posteriormente inca-
paz total o parcial por afectación de alguna enfermedad de las rese-
ñadas anteriormente, debiéndose recordar que la persona mayor
ingresada que carezca de capacidad para decidir por sí misma queda
bajo la guarda de hecho de la dirección de la Residencia, sin perjuicio
de los controles administrativos que debieran dar lugar. El régimen
legal de la Guarda de hecho se encuentra recogido en los arts. 303,
304 y 306 del Código Civil12.
2. Naturaleza
Sin perjuicio de la concreta tramitación que prevé el artículo 763

de la LEC, entendemos como recoge la Circular 1/2001 de la FGE, que
se trata de un procedimiento que habrá de sustanciarse con arreglo a
las normas de la jurisdicción voluntaria, y en el supuesto de que exis-
ta oposición, tramitarse conforme al juicio verbal (art. 1.827 de la
LEC de 1881, sin que sea aplicable la disposición general del art. 753
12 «Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz
no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad.(art. 304 CC).

La Dirección del Centro está facultada para adoptar cuántas iniciativas o medidas vayan
encaminadas a la protección de la persona o patrimonio que se encuentra bajo su guarda.
Al propio tiempo deberá poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal al objeto de que
valore si existe motivo para proceder a la declaración de incapacidad y nombramiento de tutor.
En caso de que la persona internada ya se encontrase judicialmente
incapacitada y provista de tutor, corresponde a éste la toma de decisiones.

de la LEC). La urgencia con la que estos procedimientos deben tra-

mitarse quedaría totalmente vacía de contenido en el supuesto de
tener que estar a los trámites y plazos del juicio verbal.
3. Competencia
La competencia territorial se confiere al «tribunal del lugar donde

resida la persona afectada por el internamiento», y para ratificar la
continuación del mismo será el Tribunal del lugar en donde se halle
el centro en donde se halle internado.
La competencia objetiva, corresponderá a los Juzgados de Prime-
ra Instancia especializados en incapacidades y tutelas13, o al Juzgado
de aquella clase que corresponda conforme a las normas de reparto.
Debe tenerse en cuenta que dada la naturaleza de la medida, sigue
estableciéndose un plazo máximo de tiempo para que en el supuesto
del internamiento urgente el centro lo comunique al Tribunal, siendo
éste de 24 horas. Sin embargo, se fija expresamente por primera vez
el plazo en el que el tribunal deberá resolver, exigiéndose que una vez
incoado el procedimiento la resolución que se adopte deberá recaer
en el plazo máximo de setenta y dos horas, tiempo durante el cual el
tribunal debe practicar, no sólo las diligencias que obligatoriamente
establece la ley, sino aquéllas otras que se hayan podido interesar por
las partes y sean procedentes.
Ese respeto al principio de seguridad jurídica no se comunica al
internamiento ordinario, donde no se señala plazo alguno para el
supuesto de tener que resolver sobre su autorización, lo que no impli-
ca que pueda resolverse en un plazo dilatado en el tiempo habida
cuenta de la naturaleza misma de la medida solicitada, y en todo caso,
porque según lo dispuesto en el art. 132.2 LEC, cuando no se fije plazo
ni término, las actuaciones judiciales deberán practicarse sin dilación.
4. Clases. El internamiento involuntario urgente y el internamiento

involuntario
En nuestro ordenamiento se distinguen dos vías por las que un

enfermo de esta clase puede ser sometido a tratamiento en régimen
13 En la actualidad, existen nueve Juzgados especializados únicamente en Incapacidades, dos
en Barcelona, tres en Madrid, y uno en Málaga, San Sebastián, Valencia y Zaragoza. Ascienden
a 21 los Juzgados especializados en Familia e Incapacidades.
de internado, según pueda prestar o no su consentimiento: el inter-

namiento voluntario, o el involuntario, y dentro de éste se distingue,
el que tiene lugar con carácter de urgencia, y que se lleva a cabo por
orden judicial.
Serán voluntarios cuando el afectado, pudiendo hacerlo presta su

consentimiento. El internamiento voluntario y extrajudicial tiene
lugar cuando una persona mayor de edad y a la que se presume capaz,
presta su consentimiento, debiendo recoger el Centro su conformidad
por escrito, firmado por el interesado y precisándose el objeto y fin del
internamiento, así como, a ser posible, la enfermedad que le afecta y
cuya curación se busca. Parece que todo internamiento voluntario de
un mayor de edad para recibir tratamiento de cualquier tipo no pre-
cisa la autorización judicial. Sin embargo, y aunque no se precisan
requisitos formales al respecto, el carácter voluntario del ingreso exige
que éste estuviere en plenitud de facultades para la adopción cons-
ciente de dicha decisión y que así lo dictamine bajo su responsabili-
dad el Centro de internamiento. Si la plenitud de facultades desapare-
ciere durante el internamiento, deberá solicitarse la correspondiente
autorización judicial de ingreso o de continuación de aquél, conforme
a lo establecido por la Ley, por darse un internamiento involuntario
sobrevenido.
En cuanto a los internamientos involuntarios, en los que el afecta-

do no presta su consentimiento o no esta en condiciones de hacerlo,
distinguimos dos supuestos:
a) El internamiento urgente, tiene lugar cuando ante una situación

de necesidad médicamente evaluable, la premura en el tratamiento
requiere una intervención inmediata, decisión que corresponde tomar
al facultativo. El Juez, con posterioridad, solo convalida o reprueba lo
ya realizado, debiendo revisar si concurre o no la indicación necesaria
para el internamiento. El Juez competente para tramitar el expedien-
te de internamiento, deberá proceder a la incoación del procedimien-
to en tanto tenga conocimiento de que el internamiento urgente se ha
llevado a cabo, lo que le deberá ser comunicado por el centro en donde
se halle la persona en un plazo máximo de veinticuatro horas, o en
cuanto reciba la solicitud de internamiento.
b) El internamiento ordinario. Se caracteriza por la inexistencia

de una situación de urgencia y por ello puede esperar una resolución
judicial mas reposada, que se adopta a través de un expediente de
jurisdicción voluntaria, no procediéndose al internamiento hasta que
no exista auto que lo autorice.
Por ello, no se precisa la autorización previa judicial cuando sea ne-

cesaria una urgente hospitalización que habrá sido gestionada por la
propia familia o por los servicios de asistencia social, previo informe
facultativo que establezca la necesidad de la adopción de dicha medi-
da, o incluso por los propios funcionarios de los diferentes Cuerpos de
Seguridad del Estado, Comunidades Autonómicas o Ayuntamientos,
en el transcurso de una actuación propia de sus funciones, previo
comunicado al Juzgado de guardia y en casos de extrema gravedad y
urgencia. Sin embargo, cuando el internamiento es ordinario y se lleva
a cabo tras haber sido autorizado judicialmente, el Juez tiene conoci-
miento de las concretas circunstancias de la persona cuyo interna-
miento se pretende a través de lo actuado.
Respecto a los afectados sometidos a tutela o patria potestad, si bien
el tutor o el padre es el representante legal del tutelado o hijo, para
internarlo en un establecimiento de salud mental de reeducación o for-
mación especial debe obtener la previa autorización judicial, conforme
dispone el artículo 271-1° y el 763 de la LEC.
5. Legitimación
A) Internamiento ordinario. Legitimación
La legitimación activa en este procedimiento es amplísima, por lo

que no solamente los familiares están legitimados para plantear una
solicitud de internamiento, no existiendo limitación alguna en razón
a circunstancias personales para determinar ésta14. Pero si la persona
con trastorno psíquico se halla incapacitada, es el tutor, quien tiene
encomendada la función de velar por la persona del incapaz, debien-
do recabar autorización judicial para proceder a su internamiento en
centro psiquiátrico, reiterándose por el art. 763 LEC, lo dispuesto en
el art. 271.1 del CC., cuyo contenido no ha sido derogado. La expresa
referencia a la situación legal del tutelado, implica que, en todo caso,
el tutor deberá actuar conforme al artículo 763 de la LEC, lo que es
más garantista para el tutelado.
También, se prevé legalmente que debe recabarse la autorización
judicial en el supuesto de que la persona a internar esté sometido a la
14 Lo estarán los guardadores, los vecinos y conocidos de la persona que padece los trastor-
nos psíquicos, y también los Servicios Sociales que actúan en la población en donde reside o en
el barrio de la ciudad en donde se halla su domicilio, quienes deben comunicar al Juzgado la
situación crítica en que se pueda hallar esta persona, aún cuando teniendo familiares éstos no
lleven a cabo ninguna actuación al respecto.
patria potestad (sea un menor de edad o un mayor de edad sometido

a la patria potestad rehabilitada ex artículo 171 del Código Civil).
Finalmente, corresponderá al Ministerio Fiscal interponer la soli-
citud de internamiento ante el Juzgado competente, cuando teniendo
conocimiento de un supuesto legal de internamiento lo considere per-
tinente en interés de la persona afectada, aunque no estará necesa-
riamente obligado a atender la petición de internamiento recibida,
decidiendo en cada caso, la procedencia de la medida en base al resul-
tado de las diligencias que practique, lo que no excluye que los solici-
tantes puedan cursar directamente su petición ante el Juzgado com-
petente, iniciándose de este modo el procedimiento judicial.
Estará pasivamente legitimada la persona afectada por la medida
que sufra un trastorno psíquico que le impida prestar consentimiento,
pudiendo comparecer con su propia defensa y representación. En el
supuesto que no lo hiciera y el Ministerio Fiscal no fuere el promotor
del procedimiento, será éste quien le defienda, y siendo el promotor, se
nombrará un defensor judicial.
B) Internamiento urgente
Cuando el internamiento sea urgente corresponde al responsable o

encargado del Centro en el que se produce el internamiento, la comu-
nicación del mismo al Juez competente para su regularización.
C) Cuestiones practicas comunes al internamiento. El traslado

del paciente
En relación con la problemática suscitada respecto al traslado de las

personas al centro de internamiento cabe decir que deberá realizarse
por dispositivos de carácter socio sanitario, salvo cuando éstos no fue-
sen necesarios en atención a su actitud y situación.
No es infrecuente que la persona a trasladar se encuentre en su domi-
cilio y no quiera abrir la puerta o presente alguna oposición al traslado.
En estos supuestos, si todas las iniciativas de persuasión fracasan,
se puede solicitar el auxilio de las Fuerzas de Seguridad y de los bom-
beros para entrar en el domicilio.
Corresponderá, en principio, al dispositivo sanitario encargado de
realizar el traslado, solventar por sí mismo la situación, siempre com-
pleja, de sacar a la fuerza a una persona de su domicilio, y en los
supuestos en que fuera necesario dada la resistencia opuesta, el dispo-

sitivo socio sanitario puede solicitar el auxilio de las Fuerzas de Segu-
ridad para que colaboren en la contención de la persona por el tiempo
mínimo imprescindible y procurando la máxima discreción y el menor
perjuicio.
En estos casos, las Fuerzas de Seguridad, lejos de actuar en su face-
ta preventiva o de persecución de los delitos, pasa a prestar su auxilio y
colaboración a los ciudadanos en supuestos de grave necesidad. La Ley
de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado (arts 11-1 b y 53-1-i) y
regulado de modo concreto en la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 21-
3), señalan al efecto que «En el desempeño de estas labores de auxilio,
pueden la Fuerzas de seguridad entrar en el domicilio sin necesidad de
autorización judicial y están obligados a colaborar en la resolución de
estas situaciones». Si se negaren injustificadamente a hacerlo, señalan-
do que carecen de autorización judicial, que la persona no ha cometi-
do ningún delito, o cualquier otra objeción carente de respaldo legal,
podrán incurrir en un delito de denegación de auxilio previsto en el art.
412-3 párrafo último del Código Penal.
6. El procedimiento
1. Incoado el procedimiento debe oírse a la persona afectada por la

medida, y aunque en casos de graves enfermedades mentales con mani-
festaciones agudas importantes esta audiencia puede perder toda su vir-
tualidad, debe darse oportunidad al sujeto pasivo del proceso a mani-
festar lo que crea conveniente en relación con la privación de libertad a
la que está sometido o a la que se la quiere someter. El trámite de
«audiencia», debe serle comunicado, advirtiéndole que puede compare-
cer en el procedimiento mediante su propia defensa y representación.
Las más importantes consecuencias del principio de «audiencia», son:
a) Sumisión y respeto al derecho que tiene el enfermo a la tutela
judicial efectiva (artículo 24.1 CE), pues, en todo caso debe de oírse a
la persona afectada por la medida, sobre la procedencia de ésta, y en
el supuesto de que no pueda manifestar nada al respecto así deberá ser
recogido en la declaración o acta.
b) Derecho de defensa.
La defensa de sus intereses se concreta en la posibilidad de com-
parecer por sí mediante letrado y procurador, lo que necesariamente
debe ofrecerse al inicio del procedimiento, por cuanto está previsto
legalmente que en todas las pruebas que se lleven a cabo la persona

afectada por la medida pueda disponer de su defensa y representación,
lo que implica que pueda estar asistido de su letrado en la práctica de
las pruebas que se lleven a cabo. En el caso de que no pueda hacer
manifestación alguna en cuanto a la designación de letrado o procu-
rador, o pudiéndolo hacer no quiera personarse en el procedimiento,
la ley le garantiza siempre una defensa judicial, sea a través del Minis-
terio Fiscal, o a través de tercera persona cuando aquél fuera el pro-
motor del expediente. Esta persona será designada expresamente a no
ser que ya constara designado, por ejemplo, en el transcurso de un
procedimiento de incapacitación, en cuyo caso ya no sería necesaria
una nueva designación.
c) Intervención real en el proceso al solicitar que cualquier perso-
na comparezca para ser oída, pudiendo proponer prueba y hacer uso
de los recursos establecidos legalmente, bien a través de su represen-
tación procesal o por indicación del mismo. (art. 752.1 párrafo pri-
mero de la LEC).
d) El control del proceso dada su naturaleza se el encomienda al
Ministerio Fiscal, que velará por el respeto a los derechos de la per-
sona, vigilando que se cumplan todos los requisitos establecidos legal-
mente, que exista un verdadero control judicial del internamiento una
vez se haya autorizado, y que por el centro en donde se halla interna-
do se actúe acorde con la correcta praxis médica.
La Circular 1/2001 de la F.G.E., señala que:
«A pesar de que la Ley encomiende de manera particular al Juez el
control de la ejecución de la medida, no puede el Fiscal permanecer
ajeno a las vicisitudes del internamiento. La LEC, siguiendo las pau-
tas establecidas por el Tribunal Constitucional ha estimado necesario
dar audiencia al Ministerio Fiscal en relación con la procedencia del
internamiento, a diferencia de lo que ocurría en la legislación prece-
dente, en la que el Ministerio Fiscal intervenía únicamente a los efec-
tos de darse por notificado del expediente a los efectos del derogado
artículo 203 del Código Civil». Igualmente se exige del Fiscal, «una
actitud vigilante, que conlleva desde la posibilidad de pedir informes
sobre la evolución del internamiento, con la periodicidad que se con-
sidere oportuna y que será en ocasiones inferior a la establecida en la
Ley, hasta la necesidad de visitar periódicamente los centros de inter-
namiento e interesarse por la situación de los internos, facultad reco-
nocida a los Fiscales por el art. 4.2 EOMF».
2. Actividad probatoria. Dispone el art. 763 LEC, que el Tribunal
también dará audiencia a cualquier otra persona cuya comparecencia
se estime conveniente o practicará cualquier otra prueba que estime
relevante para el caso, estableciéndose de este modo un sistema de

investigación de oficio que se corresponde con las reglas generales
establecidas por la LEC para los procesos especiales (art. 752.1 párra-
fo segundo).
Se autoriza pues, la práctica de cualquier otra prueba que permita

ofrecer información para adoptar esa decisión judicial. Al respecto
hay que tener en cuenta que en los casos de ratificación tan sólo se
cuenta con setenta y dos horas para llevar a cabo las audiencias seña-
ladas por la ley y la práctica de toda la prueba prevista legalmente y
de aquella otra a practicar de oficio o tras haber sido solicitada por
quiénes intervengan en el procedimiento.
De entre las posibles pruebas puede ser especialmente necesario

que, en ocasiones sea preciso recabar información médica sobre la
persona afectada, a fin de conocer sus antecedentes, si no constaran
ya en el expediente, lo que a su vez puede ser de utilidad al médico-
forense del Juzgado a la hora de emitir su dictamen tras haber explo-
rado a la persona. Esta información médica puede ser obtenida fácil-
mente cuando se trata de un internamiento involuntario urgente por
cuanto la persona se halla ya institucionalizada y asistida de faculta-
tivos especialistas en psiquiatría cuando se lleva a cabo la prueba
establecida legalmente, más aún si se tiene en cuenta que ésta se prac-
tica en el mismo centro en donde la persona se halla internada. Como
se recoge en la Circular 1/2001 de la FGE, no tiene porqué existir
inconveniente en ratificar el internamiento, tras haber practicado las
pruebas establecidas ex lege, y dejar el resto para el momento poste-
rior a la ratificación.
La LEC, establece como obligatoria la práctica de determinadas

pruebas, como son: el examen por parte del tribunal de la persona de
cuyo internamiento se trate y la emisión de un dictamen por parte de
facultativo designado judicialmente. En la práctica ésta última se
suele llevar a cabo por el médico-forense adscrito al Juzgado que está
conociendo del procedimiento, pero puede realizarse por otro facul-
tativo que siempre será designado judicialmente; también en la prác-
tica se suele realizar dicho reconocimiento conjuntamente con el exa-
men que debe realizar el tribunal. En todo caso el informe médico
deberá especificar qué tipo de enfermedad o trastorno mental padece
esa persona y si existe una causa médica concreta que haga total-
mente necesario e imprescindible el internamiento en centro especia-
lizado para poder controlar y regular la alteración mental que esté
sufriendo esa persona. Atendidas las exigencias del TEDH y del Tri-
bunal Constitucional no cabe resolver sobre un internamiento sin el
preceptivo examen médico, en caso contrario, se desvirtuaría la fina-

lidad del internamiento.
En este apartado cobra especial relevancia el marco de interven-
ción del médico forense, pues si bien la autoridad judicial es la com-
petente en las decisiones de internamiento no voluntario, la función
del médico forense conforme a de la LOPJ, y como integrante de los
Institutos de Medicina Legal15, es la de auxiliar a los Juzgados, Tribu-
nales, Fiscalías y Oficinas del Registro Civil, configurándose como el
operador jurídico de elección inicial para trasladar y evaluar los aspec-
tos biomédicos que sean propios de estas actuaciones.
En todo caso, no debemos olvidar que de forma alternativa, su opi-
nión no tiene por qué ser la única, ya que la norma no especifica ni
excluye la actuación de otros médicos, e incluso profesionales, dife-
rentes del médico forense.
3. La resolución. Practicadas las anteriores diligencias, el tribunal
debe adoptar una decisión en cuanto a la ratificación judicial del
internamiento involuntario urgente practicado, o en cuanto a la auto-
rización judicial del internamiento involuntario ordinario solicitado,
mediante auto debidamente motivado, el cual podrá ser objeto de
recurso de apelación.
La resolución judicial que autoriza o ratifica el internamiento de-
berá expresar también la obligación de los facultativos de emitir infor-
mes periódicos sobre la evolución del interno, de modo que, en caso de
incumplimiento de esa obligación y en el caso de haber sido requeridos
expresamente y debidamente advertidos de las consecuencias legales de
ese incumplimiento, podrían incurrir en responsabilidad penal. Si no
se ratificase el internamiento ya producido éste deberá de dejarse sin
efecto de modo inmediato, pues en caso contrario se estaría perpe-
tuando una situación que comporta una ilícita privación de libertad.
El recurso de apelación no tiene efectos suspensivos, según lo dis-
puesto en el artículo 456.2 de la LEC, por lo que acordado autorizar
o ratificar el internamiento éste continuará aún cuando se interpon-
ga un recurso de apelación contra la decisión judicial.
Finalmente, respecto a la posibilidad de interposición del recurso
de casación, cabe decir, que es doctrina constante de la Sala Primera,
15 Los Institutos de Medicina Legal son órganos técnicos, cuya misión es auxiliar a los Juz-
gados, Tribunales, Fiscalías y Oficinas del Registro Civil mediante la práctica de pruebas peri-
ciales médicas, tanto tanatológicas como clínicas y de laboratorio, así como realizar actividades
de docencia e investigación relacionadas con la medicina forense, de conformidad a lo dispues-
to en el artículo 1 de su Reglamento aprobado por Real Decreto 386/1996, de 1 de marzo.

que únicamente son susceptibles de recurso de casación las senten-

cias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales
(art. 477.2 LEC), lo que excluye el recurso cuando la resolución dic-
tada sea auto o cuando debió adoptarse esa forma, en función de la
recaída en primera instancia. (Por todos, AATS 22 de marzo, cinco de
abril y 17 de mayo de 2005).
4. El control judicial del internamiento. Una vez sea ratificado o
autorizado el internamiento es obligación del tribunal proceder a su
control, y aunque la Ley prevé que como mínimo cada seis meses los
facultativos que atienden a la persona internada emitan informe sobre
la necesidad de mantener la medida, ello no impide que sean presen-
tados en inferiores plazos16.
En los informes se hará constar la evolución del paciente, su res-
puesta al tratamiento y la previsión de la duración futura del interna-
miento, así como las razones médicas por las cuales aquél debe pro-
seguir. Examinados estos por el tribunal, decidirá si debe o no
continuar el internamiento, pudiendo practicar de nuevo las diligen-
cias que estime necesarias que puedan coadyuvar a la toma de una
decisión judicial, que deberá ir precedida siempre de un informe del
Ministerio Fiscal.
5. Finalización de la medida. El internamiento concluirá cuando el
tribunal así lo decida, una vez recibidos los informes preceptivos y
practicadas las pruebas que se estimen necesarias, o porque los facul-
tativos que atienden a la persona internada consideren que no es nece-
sario mantener el internamiento, en cuyo caso darán el alta médica al
enfermo y lo deberán comunicar inmediatamente al tribunal compe-
tente. No se exige legalmente una orden o mandato judicial, sino una
autorización, lo que implica que el Juez atiende una indicación tera-
péutica convirtiéndose en garante de la libertad del enfermo psiquiá-
trico; y por lo tanto el Juez no impone la permanencia del enfermo en
el centro, la cual únicamente viene justificada por la persistencia de la
indicación sanitaria. De modo que desaparecida la justificación tera-
péutica del internamiento, el centro debe informar al Juzgado de ello
o directamente proceder al alta del interno comunicándolo al Juez
autorizante para que cese su función de garante, de tal modo que no
se precisa de una autorización previa parra dejar sin efecto el interna-
miento, aunque existe la obligación de comunicarlo al tribunal antes o
después de conceder el alta médica.
16 El art. 255.2 in fine de la Ley 9/1988, de 15 de julio, del Código de Familia de Catalunya,
fija plazos bimensuales.

V. EL INTERNAMIENTO INVOLUNTARIO COMO MEDIDA

CAUTELAR: ART. 762 LEC
Determinado el ámbito subjetivo del internamiento como medida

autónoma habida cuenta de su finalidad terapéutica, la medida cau-
telar de internamiento procederá cuando, en atención a las caracte-
rísticas personales de la persona presuntamente incapaz o ya decla-
rada incapaz en virtud de sentencia firme, sea necesaria como medida
protectora de su persona, pudiendo prolongarse de forma indefinida
en el tiempo. La temporalidad de la medida, a pesar de lo señalado en
el art. 726.2 de la LEC, viene determinada por la propia evolución del
estado de incapacidad en que se halla una persona, que puede durar
de por vida (lo que ya es unidad de tiempo) o no (procediendo enton-
ces modificar esa declaración de incapacidad y dejar sin efecto la
medida adoptada).
Dispone el art. 762 LEC, que:
«Cuando el tribunal competente tenga conocimiento de la existen-
cia de posible causa de incapacitación en una persona, adoptará de
oficio las medidas que estime necesarias para la adecuada protección
del presunto incapaz o de su patrimonio y pondrá el hecho en conoci-
miento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima proce-
dente, la incapacitación.
El Ministerio Fiscal podrá también, en cuanto tenga conocimiento
de la existencia de posible causa de incapacitación de una persona,
solicitar del tribunal la inmediata adopción de las medidas a que se
refiere el apartado anterior.
Las mismas medidas podrán adoptarse, de oficio o a instancia de
parte, en cualquier estado del procedimiento de incapacitación».
El internamiento como medida cautelar podrá adoptarse con
carácter previo al inicio del procedimiento de incapacitación (medida
cautelar preprocesal), o en cualquier estado del procedimiento de
incapacitación (medida cautelar procesal), y por tanto, incluso tras
recaer sentencia firme declarando la incapacidad del demandado.
La competencia se confiere al mismo tribunal que lo fuere para
tramitar el procedimiento de incapacitación, competencia territorial
que viene determinada por el lugar de residencia de la persona de la
que se pretende la declaración de incapacidad, en el supuesto en que
la medida cautelar sea preprocesal sería conveniente que el mismo
Juzgado que esté tramitando dicha medida conozca del procedimien-
to principal de incapacitación, de igual modo que planteada la medi-
da como internamiento ordinario, de conformidad con el artículo 763
de la LEC, resultaría lógico que conociera el tribunal que estuviera

tramitando el procedimiento de incapacitación.
Excluido el supuesto de internamiento urgente, para cuya trami-
tación es competente el tribunal del centro en donde se haya produ-
cido el internamiento, la competencia territorial es coincidente para
el procedimiento de incapacitación y para el de internamiento como
medida autónoma.
Conseguir que un mismo Juzgado conozca de ambos procedimien-
tos únicamente comportará que haya una correcta comunicación
entre órganos judiciales de un mismo partido judicial y que ello se
adopte como norma de reparto.
En cuanto a su tramitación se estará a lo dispuesto en los artícu-
los 734, 735 y 736 LEC, régimen de las medidas cautelares (Título VI
del Libro III de la LEC).
Por aplicación de estos, rige, como regla general, la audiencia y exa-
men de la persona afectada, lo que entraña que, en ocasiones, y aten-
dida la gravedad de la enfermedad o trastorno psíquico padecido, sea
imposible establecer comunicación con ella, de lo que deberá quedar
constancia escrita. En todo caso, la LEC, establece que, en la vista a
celebrar deberán ser oídos actor y demandado, lo que supone que la
persona afectada por la medida, debe comparecer debidamente defen-
dido. Para el caso de que la medida de internamiento se solicite una
vez iniciado el procedimiento de incapacitación y tras haber designa-
do letrado por el presunto incapaz o, en su defecto, haberse asumido
la defensa judicial por el Ministerio Fiscal, o persona designada judi-
cialmente, el presunto incapaz se hallará debidamente defendido; pero
cuando la medida cautelar se haya instando preprocesalmente deberá
ser necesario requerir al demandado para que manifieste si desea
designar abogado y procurador, pues en otro caso, se nombrará defen-
sor judicial.
En la vista prevista legalmente se practicarán las pruebas que hayan
sido propuestas y que guarden relación con los presupuestos de la
medida cautelar solicitada, debiéndose aportar los informes médicos
que determinen si procede o no la adopción de tal medida desde un
punto de vista médico, así como informes sociales, y declaraciones de
testigos (familiares, vecinos,...) y peritos (psicólogos, psíquiatras,..), en
los que fundamentar la petición, o en su caso, rebatir la necesidad de
tal medida. Una vez concluida la vista, el Juez resolverá mediante auto
si procede o no la adopción del internamiento. Si se resuelve a favor
del mismo, deberá fijarse el centro en el que se ingresará al presunto
incapaz, así como la necesidad de que se remitan informes con una

periodicidad máxima de seis meses, por aplicación analógica de lo dis-
puesto en el art. 763 de la LEC.
La resolución judicial que acuerda el internamiento no es una auto-
rización sino una orden o mandato, lo que implica, a diferencia de lo
que ocurre con el internamiento autorizado conforme al art. 763, que
el internamiento deberá llevarse a cabo necesariamente con indepen-
dencia del criterio médico del centro en donde vaya a ser internado, y
que no podrá dejarse sin efecto sin que previamente se haya decidido
judicialmente, lo que se hará siempre en base al contenido de los infor-
mes periódicos o extraordinarios que se reciban sobre la evolución del
interno.
El auto estimatorio de la medida es susceptible de apelación, y no
tendrá efectos suspensivos.
En el supuesto de que el auto deniegue el internamiento, la resolu-
ción judicial también podrá ser recurrida en apelación, tramitándose
con carácter preferente. Si se denegase el internamiento, se podrá repro-
ducir la solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momen-
to de la petición.

NURIA LÓPEZ-MORA GONZÁLEZ
Fiscal adscrita a los Juzgados de tutelas de Madrid
El tratamiento ambulatorio involuntario
SUMARIO: I. Introducción. II. Planteamiento del problema. III. Opciones psi-

quiátrico-legales. IV. Posturas a favor y en contra: la proposición de ley
sobre el tratamiento ambulatorio involuntario. V. Principios rectores del
tratamiento ambulatorio involuntario. VI. El tratamiento ambulatorio in-
voluntario en el derecho comparado. VII. La legislación en la Unión Euro-
pea. VIII. La legislación española. IX. La práctica judicial en el tratamiento
ambulatorio involuntario. X. El defensor del pueblo. XI. La Organización
Mundial de la Salud. XII. Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos. XIII. El Tribunal Constitucional Español. XIV. El Tribunal Supremo
Español. XV. Previsiones legales en la actualidad: el Proyecto de Ley de
Jurisdicción voluntaria.
I. INTRODUCCIÓN
Si la ley permite la limitación total de la libertad de una persona

por razón de su enfermedad mental, cabe preguntarse: ¿Admite gra-
dos esta limitación de la libertad en función de la enfermedad que
pueda padecer un individuo?
Si se puede ordenar el ingreso involuntario por razón de un tras-
torno psíquico, ¿Puede imponerse sólo la observancia de un trata-
miento al enfermo mental?
Han sido la práctica psiquiátrica y la realidad social manifestada a
través de determinadas asociaciones de familiares de enfermos men-
tales, las que han venido quejándose desde hace años de la insuficien-
cia legal al respecto. Efectivamente, el ingreso involuntario se traduce
en una medida excesiva e innecesaria para un grupo de enfermos que,
lejos de precisar un internamiento psiquiátrico, sólo requieren un con-
trol en el seguimiento de su tratamiento.
398 NURIA LÓPEZ-MORA GONZÁLEZ
Se trata de dar una respuesta jurídica a una realidad científica: si

el diagnóstico psiquiátrico de un paciente es de trastorno psíquico y
su tratamiento exige su colaboración, ¿Cómo puede solucionarse su
falta de conciencia de enfermedad, o su falta de voluntariedad?
A diferencia de los enfermos que padecen patologías o dolencias de
tipo físico, los que sufren enfermedades psíquicas generalmente no
colaboran con el tratamiento, bien por no ser conscientes del alcance o
incluso de la existencia misma de su enfermedad, bien por no estar dis-
puestos a soportar los efectos secundarios propios de la medicación.
En estos casos el seguimiento de un tratamiento ambulatorio sería
lo adecuado para alcanzar la mejoría del paciente: la observancia de la
terapia y de la medicación prescrita sería lo único imprescindible. Por
tanto, si no se cuenta con la cooperación del paciente, o se procede a
su ingreso involuntario con todas sus consecuencias o bien se articula
un sistema que garantice el seguimiento de la prescripción médica sin
olvidar el fin último, la integración del enfermo, acudiendo al trata-
miento ambulatorio involuntario.
II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El planteamiento de la procedencia misma del tratamiento ambu-

latorio involuntario (TAI en lo sucesivo) exige la contemplación de
dos niveles de estudio tan diferenciados como dependientes:
1.°) El científico: se discute en la psiquiatría que el TAI sea una
solución adecuada a la problemática antes planteada. Baste recordar
la controversia que se sostiene en orden al fundamento médico-psi-
quiátrico del ingreso involuntario, para adivinar que tampoco el tra-
tamiento ambulatorio impuesto al paciente es una solución común-
mente admitida en la práctica psiquiátrica.
2.°) El jurídico: también se discute si en el marco legal español,
planteada judicialmente una solicitud de TAI, puede el juez de forma
legítima ordenar directamente su práctica, o si por el contrario ha de
entenderse que su falta expresa de regulación provoca la imposibili-
dad de ser llevada a la práctica por el órgano judicial.
La actual tramitación de una proposición de ley en nuestro país no
ha sido ajena a esta discusión. En este sentido, hay que tener en cuenta
la regulación que sobre la materia, contiene el Convenio sobre Derechos
Humanos y Biomedicina, conocido como Convenio de Oviedo porque se
aprobó el 4 de abril de 1997 en esta ciudad, y las recomendaciones del
EL TRATAMIENTO AMBULATORIO INVOLUNTARIO 399
Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados Miembros so-

bre la protección de los derechos humanos y la dignidad de las perso-
nas con trastornos mentales. A estas disposiciones nos referiremos con
mayor detenimiento en el apartado correspondiente a la normativa
internacional.
Resulta evidente que el TAI supone una medida mucho menos gra-
vosa para el paciente que el ingreso involuntario en todos los aspectos
de su vida, de la misma forma que lo es también para el ámbito sani-
tario, teniendo en cuenta el menor coste tanto médico como social. No
cabe duda de que la ocupación hospitalaria propia del internamiento
involuntario se ahorra en el caso en el que, en vez de esta medida, se
adopte el TAI, si bien esta afirmación ha de ser bien entendida, porque
el tratamiento ambulatorio involuntario también precisa de un segui-
miento y un control en el que deben de intervenir en estrecha colabo-
ración el juzgado que lo ordena, el personal sanitario que prescribe el
tratamiento y los trabajadores sociales que proporcionan el soporte
asistencial.
III. OPCIONES PSIQUIÁTRICO-LEGALES
Como iremos viendo a lo largo del presente estudio, el legislador

en cada sistema normativo puede regular la posibilidad de que a un
enfermo mental se le someta de forma involuntaria a un tratamiento
extra-hospitalario de muy diversas formas. Así, podemos diferenciar
los siguientes sistemas:
• TAI previsto como medida de seguridad o consecuencia punitiva
en un proceso penal. En estos casos, la resolución judicial que dispone
la medida ante el reconocimiento de la patología del autor de un hecho
punible, habrá de acotar en el tiempo su duración y someterla a revi-
sión periódica si se quiere alcanzar el principio comúnmente admitido
en las modernas legislaciones de la rehabilitación social (En España se
reconoce, esta medida en los arts. 90 y 96 del Código Penal, y también
hacen referencia a la misma los arts. 60 y 83 del mismo texto legal).
• TAI previsto como medida de protección acordada en el proceso
civil de incapacitación, bien durante su tramitación bien en la propia
resolución estimatoria del estado de incapacidad de la persona. Como
veremos, en la legislación española sería viable aplicar el tratamiento
ambulatorio involuntario.
• TAI previsto como medida de auto-protección: el propio paciente
dispone la posibilidad de su adopción caso de darse el supuesto de
hecho previamente determinado por él mismo. Se trata de dar efectivi-

dad a la voluntad previamente manifestada por un individuo en el pleno
uso de sus facultades, para el caso de sobrevenir un estado psíquico
impeditivo para la toma de este tipo de decisiones. Las instrucciones
previas son objeto de estudio en el punto VIII del presente trabajo.
• TAI como medida aplicable en el ámbito socio-sanitario, some-
tida a control médico con la colaboración de los distintos profesiona-
les implicados en lograr su efectividad
IV. POSTURAS A FAVOR Y EN CONTRA: LA PROPOSICIÓN

DE LEY SOBRE EL TRATAMIENTO AMBULATORIO
INVOLUNTARIO
Resulta patente la disparidad de opiniones sobre el TAI. Las postu-

ras en contra han sostenido básicamente los siguientes argumentos1:
• El tratamiento involuntario se implantaría en un marco socio-
sanitario en el que impera la deficiencia de servicios, y provocaría
costes difíciles de sufragar. Se argumenta que la propuesta normativa
puede desviar la atención sobre el verdadero problema de fondo y
conseguir que el deficiente modelo sanitario actual se perpetúe.
• El tratamiento involuntario, si se articula en un procedimiento
judicial, provocaría actitudes de inhibición o despersonalización de
los profesionales sanitarios, ya que ello deterioraría la alianza tera-
péutica e impediría la intervención del afectado en la plasmación del
programa de tratamiento.
• El carácter forzoso del tratamiento hará que sólo pueda objetivar-
se el cumplimiento del tratamiento farmacológico, sin que pueda garan-
tizar la existencia o adherencia de un plan terapéutico o rehabilitador.
Los criterios de imposición de este tipo de tratamientos, a menudo, son
indeterminados, infringiendo los derechos civiles de los afectados.
Resulta especialmente problemático cuando está fundado en: 1) Predic-
1 Esta esquematización de los argumentos contrarios a la figura del tratamiento ambulatorio
involuntario y su regulación legal es una refundición del estudio que de los mismos realizó
FERREIRÓS MARCOS, Carlos Eloy en su trabajo inédito sobre «El tratamiento ambulatorio invo-
luntario: problemas legales y prácticos», cuyo contenido fue objeto de una ponencia en las Jorna-
das celebradas en el Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia los días 16, 17 y
18 de marzo de 2005, así como de la exposición sobre los motivos a favor y en contra de la medi-
da expuestos por José Luis TERREROS CHACÓN, magistrado de lo contencioso-administrativo
Audiencia Nacional, en la comparecencia de 2 de marzo de 2005 en el Congreso de los Diputados,
con ocasión del informe sobre la proposición de ley de modificación de la Ley de Enjuiciamiento
Civil para regular los tratamientos no voluntarios de las personas con trastornos psíquicos.
ciones de que un individuo puede volverse «peligroso» en un momento

indeterminado del futuro; 2) Supone la pérdida de la «conciencia de
enfermedad» que en ocasiones, no es más que la falta de acuerdo con el
profesional que lo trata; 3) El deterioro potencial en la situación general
del individuo en su estado mental; 4) Una valoración de que el paciente
está «gravemente discapacitado». El carácter especulativo de dichos cri-
terios y su carácter no inminente (a diferencia del criterio que determi-
na el internamiento: riesgo significativo e inminente de daño para el
paciente o terceros) determina la falta de legalidad de la medida.
• Se argumenta en contra de una normativa específica del TAI, el
que supondría una legislación discriminatoria y estigmatizante. Ade-
más, muchos de los afectados, frecuentemente, declinan el tratamien-
to psiquiátrico por razones válidas centradas en el hecho histórico de
que el tratamiento ha sido abusivo y deshumanizado y que muchos de
los antipsicóticos tienen importantes efectos secundarios.
• Como consecuencias no perseguidas directamente, son de reseñar:
1) Que puede tratarse de un vehículo perpetuo para asegurar la accesibi-
lidad de los pocos servicios disponibles, compeliendo a los profesionales
a promover tales órdenes con objeto de procurar el tratamiento de per-
sonas que, con cierto esfuerzo, voluntariamente podrían aceptarlo; 2) Los
procesos judiciales son amenazadores y alienantes, particularmente para
las personas afectadas de enfermedad mental; 3)Las actuaciones necesa-
rias para la administración involuntaria de los tratamientos pueden
resultar traumáticas, particularmente por la actuación policial, pudiendo
suponer una «criminalización» del paciente.
• El TAI vulneraría la autonomía del paciente, planteando proble-
mas irresolubles en orden a la posible colisión con la voluntad expre-
sa y contraria al tratamiento ambulatorio involuntario manifestado
en Instrucciones Previas.
El debate a favor y en contra del TAI se ha reflejado en el Diario de
Sesiones del Congreso de los Diputados, con ocasión de la celebración
desde los últimos meses de 2004 a marzo de 2005 de catorce compa-
recencias para informar sobre la proposición de ley de modificación
de la Ley de Enjuiciamiento Civil para regular los tratamientos no vo-
luntarios de las personas con trastornos psíquicos. A lo largo de estas
intervenciones, se han barajado todo tipo de argumentos, cuyo conte-
nido resumimos en este punto IV2.
2 DIARIO DE SESIONES DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS, Comisiones. Año 2005
VIII Legislatura Núm 206 y 209, Sesiones núm 37 de 05/10/2004, y núm 11 y 12 días 1 y 2 de
marzo 2005.

Como destacó la ADEMM Usuaris de Salut Mental de Catalunya en

un documento suscrito el 10 de enero de 2005 en Barcelona, el verda-
dero problema, el fondo de la cuestión, está en qué MODELO de Salud
Mental tenemos, a nuestro entender básicamente biologista y psiquiá-
trico, y a qué MODELO y situación aspiramos y cuál ha de ser el cami-
no para desarrollarlo3.
Hoy casi todos hablamos de lo biopsicosocial, de Salud Mental pú-
blica, comunitaria y en la comunidad, pero según esta asociación la
salud mental pública es escasa por no decir nula.
En la I Jornada de Actualización en Psiquiatría Legal organizada
por el Master en Psiquiatría Legal del Departamento de Psiquiatría de
la Universidad Complutense, y la Sociedad Española de Psiquiatría
Legal, que tuvo lugar el 20 de mayo de 2005 de la mano del Dr. Alfredo
Calcedo Barba, se trató esta materia con el título: «Tratamiento ambu-
latorio forzoso en jurisdicción civil ¿Legislación basada en la evidencia
científica?». Este título ya refería el verdadero origen del TAI y se indi-
caba que la prevalencia de la esquizofrenia y otros trastornos mentales
graves y crónicos supera el uno por ciento en la población general, y
que en la actualidad existen tratamientos farmacológicos antipsicóticos
eficaces que disminuyen de forma muy significativa la probabilidad de
padecer una recaída psicótica, por lo que se recomienda que estos
pacientes continúen con un tratamientos antipsicótico a largo plazo4.
En la citada jornada se puso también de manifiesto que el rechazo
del tratamiento farmacológico por el paciente que carece de conciencia
de enfermedad suele provocar la aparición de nuevos episodios psicóti-
cos que, con frecuencia, requieren un internamiento psiquiátrico.
Durante este ingreso, que suele ser breve, se reinicia el tratamiento con
fármacos antipsicóticos, los síntomas de la enfermedad mejoran y el
paciente es dado de alta. Sin embargo, al no tener conciencia de enfer-
medad, cuando el enfermo regresa a su domicilio se niega a seguir to-
mando la medicación, por lo que a los pocos meses se produce una
nueva recaída psicótica y es necesario un nuevo ingreso hospitalario.
Los familiares de estos enfermos suelen acudir a los servicios de sa-
lud mental y advierten que el paciente se niega a seguir el tratamiento,
pero allí les informan de que no es posible obligarle a ello, ya que el
enfermo tiene la capacidad de decidir libremente sobre esta cuestión.
3 ADEMM Usuaris de Salut Mental de Catalunya, debate de la Jornada sobre Reforma Legis-
lativa para el «Tratamiento Ambulatorio Involuntario» realizado en Barcelona el 26 de noviem-

bre de 2004. Postura ante la inclusión de un punto 5 en el artículo 763 de la LEC.
4 I JORNADA DE ACTUALIZACIÓN EN PSIQUIATRÍA LEGAL celebrada el 20 de mayo de
2005 en el Aula Magna del Hospital Gregorio Marañón de Madrid.

Cuando los familiares acuden a los juzgados de incapacidades tam-

bién les informan de que no existen instrumentos legales para solucio-
nar el problema. Únicamente si el paciente ha cometido algún delito es
posible obligarle a seguir un tratamiento ambulatorio forzoso, a través
de las medidas de seguridad recogidas en el vigente Código Penal.
En numerosos países se han desarrollado legislaciones específicas
para tratar esta cuestión. En todas ellas se recoge la posibilidad de que
se pueda obligar al paciente a seguir el tratamiento farmacológico sin
que sea precisa su hospitalización. Como es objeto de análisis en el
apartado correspondiente al derecho comparado, existe una gran ex-
periencia en Estados Unidos sobre esta legislación a raíz del conocido
caso Kendra. En la ciudad de Nueva York falleció una mujer cuando
fue empujada por un enfermo psicótico grave a las vías del metro. El
agresor y su víctima no se conocían, y cuando este primero fue dete-
nido se observó que padecía un episodio psicótico grave y que venía
rechazando desde hacía meses el tratamiento farmacológico que le ha-
bía pautado su psiquiatra. Se produjo un gran clamor social exigiendo
que se modificaran las leyes de forma que se obligue a estos enfermos
a seguir el tratamiento.
En este contexto FEAFES, que es la Confederación Española de
Agrupaciones de Familiares y Enfermos Mentales, convocó y reunió en
Madrid a un grupo de juristas con el fin de organizar un grupo de estu-
dio que evaluara las posibilidades jurídicas de articular el control judi-
cial de tratamientos ambulatorios involuntarios. Estos trabajos comen-
zaron en abril de 2002, y en mayo de 2004 la revista de la citada entidad
publicó la propuesta de la reforma legal que podría llevarse a cabo con
el fin de dar expresa regulación al tratamiento ambulatorio involunta-
rio, y se manifestaba en los siguientes términos5:
«El Comité Técnico Jurídico de FEAFES ha concluido ya la redac-
ción de la propuesta de texto sobre Tratamientos Ambulatorios Invo-
luntarios en enfermedades mentales, con el objetivo de que se incluya
como punto número 5 en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (LEC)».
Este órgano asesor de la Confederación constituido como foro de
debate para el análisis de la normativa existente y para el impulso de
nuevas normas, así como para el intercambio de experiencias, análisis
y divulgación de buenas prácticas, ha debatido durante meses acerca
de la propuesta de texto legal que reproducimos a continuación:
5 REVISTA DE LA FEDERACIÓN, FEAFES, N.° 7 de mayo de 2004. FEAFES concluye la
propuesta de texto sobre Tratamiento Ambulatorio en Salud Mental.

Art. 763. 5 LEC:

«Podrá también el Tribunal autorizar un tratamiento no volunta-
rio por razón de trastorno psíquico o un período de observación para
diagnóstico, cuando así lo requiera la salud del enfermo, previa pro-
puesta razonada del especialista, audiencia del interesado, informe del
médico forense y del Ministerio Fiscal.
En la resolución que se dicte deberá establecerse el plan de trata-
miento, sus mecanismos de control y el dispositivo sanitario responsa-
ble del mismo que deberá informar al Juez, al menos cada tres meses,
de su evolución y seguimiento, así como sobre la necesidad de conti-
nuar, modificar o cesar el tratamiento.
El plazo máximo de duración de esta medida será de dieciocho
meses».
La redacción propuesta es breve pero estudiada y debatida, con el
fin de conseguir los siguientes objetivos:
• Proporcionar a los especialistas médicos, un instrumento más
de protección y de atención sociosanitaria o terapéutica a personas
que padecen algún tipo de trastorno mental o de dependencia, que no
lo asumen de forma voluntaria.
• No es una medida generalista, sólo será de aplicación en los
casos individuales que prescriban los médicos especialistas.
• Dicho internamiento precisa la intervención judicial para garan-
tizar el mayor beneficio, la protección y el respeto de los derechos
fundamentales del afectado (por eso su ubicación en el artículo 763 y
los requisitos de informe, audiencia, plan de tratamiento, etc).
• No constituye en sí mismo una medida suficiente si no va acom-
pañada de un buen nivel de servicios socio—sanitarios y terapéuticos.
Puede ser mucho más que un mero tratamiento farmacológico, según
criterio médico, puede constituir un plan de tratamiento integrador6.
Esta propuesta fue recogida por el grupo parlamentario de CIU y
se formuló como Proposición de ley en el Parlamento español, con el
n.° de expediente 122/000085, habiendo sido apoyado por todos los
grupos la toma en consideración de esta iniciativa7.
Ponía de manifiesto esta confederación que uno de los aspectos
que más preocupa a los familiares de las personas con enfermedades
6 FEAFES Documento: Memoria breve: tratamiento ambulatorio involuntario. Madrid, fe-
brero de 2004.
7 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados número 37 de 05/10/2004.
mentales, es la negativa de los afectados a asumir el tratamiento, y

son varios los motivos que determinan que una persona con enfer-
medad mental no se reconozca como tal o haciéndolo, se le presenten
numerosas circunstancias y situaciones que comprometan la conti-
nuidad del tratamiento (abandono de la medicación y del resto de
acciones psicoterapéuticas).
La calidad de vida de una persona afectada por una enfermedad
mental no suele verse alterada o agravada si es atendida correcta-
mente desde el punto de vista socio-sanitario, y hay que tener en
cuenta que nos referimos, en su mayoría, a personas adultas con
cociente intelectual medio, que toman sus propias decisiones aunque
éstas no se produzcan siempre en su propio beneficio.
Actualmente y en la práctica, se está sometiendo a personas que
precisan esta atención continuada al más absoluto abandono, con la
única medida terapéutica de ingreso hospitalario cuando exista una
pérdida de calidad de vida acuciante, o bien se produce una situación
de riesgo para su integridad o la de terceras personas.
Los ingresos involuntarios se ordenan a criterio facultativo, y el juz-
gado competente lo autoriza en los términos ya examinados. La garan-
tía que proporciona la intervención judicial se centra en que la priva-
ción del derecho fundamental a la libertad sea correcta y oportuna, sin
embargo, se da con demasiada frecuencia el comúnmente conocido
supuesto de la «puerta giratoria», casos en los que un paciente que
ingresa de urgencias en un hospital, permanece unos días, sale, deja
de nuevo el tratamiento, y en un breve período de tiempo vuelve a
ingresar. Son muy frecuentes los casos en los que una persona in-
grese en un hospital en supuestos de internamiento involuntario más
de 4 ó 5 veces al año, sin ningún tipo de garantía de continuidad de
ciudadanos en los períodos que se encuentran en su domicilio sin
tratamiento.
Desde esta realidad FEAFES reclama la regulación expresa del tra-
tamiento ambulatorio involuntario, válida fundamentalmente en el
campo de la psicosis y aplicada con criterios de individualización a
cada caso concreto, ya que se trata de una medida que habrá de estu-
diarse de forma pormenorizada, al buscar fines no de represión sino
terapéuticos.
Resulta evidente que el fin es el de lograr la adscripción voluntaria
al tratamiento prescrito por el médico, y que su seguimiento, que
puede comenzar con un auto judicial que lo ordene, se desenvuelva de
la forma más consciente posible para el paciente, que puede no reco-
nocer su patología y sin embargo seguir el tratamiento para evitar que
el control del juzgado detecte la falta de medicación y desemboque en

un ingreso involuntario, lo cual le privaría totalmente de su libertad
personal.
La ADEMM Usuaris de Salut Mental de Catalunya argumentó su
oposición a la propuesta de reforma legislativa de FEAFES en base a:
I. Pone en cuestión derechos fundamentales y de ciudadanía, al
promover un punto específico, dentro de la LEC. Si no los hay ni debe
de haberlos para otras personas (ej. Drogadicción, alcoholismo, sida,
tabaquismo, etc.) en las que también se pueden dar las circunstancias
que se citan o muy equivalentes, sería antidemocrático, discriminato-
rio y generaría estigma, que la hubiera exclusivamente para trastor-
nos mentales.
II. Psicológicamente las medidas coercitivas generan conflictos y
no son útiles para una recuperación, aunque puede haber excepciones.
III. Con el marco jurídico actual ya se están produciendo actua-
ciones en el sentido de la propuesta.
IV. Se propone una medida que clara y explícitamente se recono-
ce que no hay medios ni recursos para llevarla a cabo.
V. En la práctica la aplicación del TAI se reduciría simplemente a
una intervención farmacológica, por imposición coercitiva exenta de
tratamiento psicoterapéutico y psico-social.
VI. Se dice que no nace con pretensión generalista, pero la propia
afirmación induce claramente a que se pueda utilizar esta vía ante la
falta de suficiente atención, lo que generaría conflictos con los profe-
sionales de los servicios, y conflictos en el seno de la familia y su
entorno cuando haya oposición de la persona afectada.
VII. Finalmente, se aduce que seguir un tratamiento ha de ser un
acto de concienciación y no de imposición.
Pese a todos estos argumentos, la propia asociación catalana puso
de manifiesto su reconocimiento a aquellos casos extremos en los que
una persona con un trastorno de salud mental se halle en una situa-
ción extremadamente lesiva para su salud e integridad, y en estos
supuestos apoyaría aún de forma excepcional y tras agotar todos los
medios y recursos socio-sanitarios y de rehabilitación psicosocial, la
aplicación del TAI.
La Asociación Española de Neuropsiquiatría reunió a un grupo de
expertos los días 14 y 15 de enero de 2005, que elaboraron un docu-
mento sobre el Tratamiento Ambulatorio Involuntario. En sus con-
clusiones la AEN, tras analizar la propuesta de modificación de la Ley

de Enjuiciamiento Civil, hace los siguientes pronunciamientos:
1. La AEN siempre se ha proclamado contraria a la promulgación
de cualquier legislación específica para las personas que sufren tras-
tornos mentales, por considerarla discriminatoria y estigmatizante.
Por tanto, en esta ocasión también se manifiesta en contra de la regu-
lación del TAI
2. Hasta el momento no existe evidencia científica sobre la efica-
cia del tratamiento obligatorio ambulatorio ni evaluaciones conclu-
yentes sobre los pros y contras de su aplicación.
3. En el marco europeo no existen recomendaciones sobre la con-
veniencia de introducir reformas legales específicas para regular este
tratamiento.
4. El texto propuesto, aunque se comprende desde la frustración y
desesperación de los familiares, adolece de imprecisión, falta de crite-
rios sobre su aplicación, no considera los riesgos de generalización, ni
tampoco delimita suficientemente las actuaciones correspondientes
en caso de incumplimiento, ni los servicios que se requerirían para que
tales medidas tuvieran efecto. Se correría el riesgo de «psiquiatrizar»
cualquier conducta anómala.
5. El carácter forzoso del tratamiento hace que tan sólo pueda
objetivarse el cumplimiento del tratamiento farmacológico, sin que se
pueda garantizar la existencia o la adherencia a un plan terapéutico
y/o rehabilitador.
6. La «judicialización» del tratamiento puede incluso fomentar
actitudes de inhibición o de «desresponsabilización» de los profesio-
nales sanitarios por delegación en el sistema judicial.
7. La participación del paciente en la toma de decisiones, el con-
sentimiento y pacto asistencial basado en la confianza entre los pro-
fesionales sanitarios y el usuario son ejes fundamentales en la evolu-
ción del tratamiento y posterior proceso rehabilitador.
8. El tratamiento involuntario en atención comunitaria es contro-
vertido, y tiene implicaciones en los Derechos Humanos de las perso-
nas con Trastorno Mental (WHO, 203).
En base a esta argumentación, la Asociación Española de Neurop-
siquiatría realizó las siguientes propuestas:
• Rechazo de la modificación del artículo 763.5 LEC.
• Instar a la Administración Sanitaria el cumplimiento de la Ley

General de Sanidad, artículo 20, y sus desarrollos posteriores, para la
consecución de un modelo comunitario de atención a los problemas
de salud mental.
• Aplicación de la legislación vigente como marco regulador de los
derechos de los pacientes y de las relaciones asistenciales.
• Se propone que el actual artículo 763 pase a integrarse en la Ley
de Autonomía del Paciente. No tiene sentido que la regulación per-
manezca en la ley procesal, porque contribuye a forjar la percepción
de que el ingreso involuntario es un asunto judicial cuando no lo es.
• Cualquier propuesta de modificación o de regulación de los tra-
tamientos forzosos o no consentidos, en el caso de llevarse a cabo,
debería tener un carácter general, y no dirigirse de forma específica
al colectivo de pacientes que sufren trastornos mentales.
El TAI precisa para su efectividad un respaldo sociosanitario, y ello
se pone de manifiesto por absolutamente todos los juristas favorables
a la aplicación de esta medida, en concreto la magistrada Dña. Auro-
ra Elósegui Sotos, titular del Juzgado de Primera Instancia de San
Sebastián8, que articula cada caso de TAI que autoriza, en estrecha
colaboración con los servicios de salud mental y trabajadores sociales
correspondientes al domicilio del enfermo. Se trata de una coordina-
ción imprescindible, tal y como pone de manifiesto la citada juez en
los múltiples trabajos que ha desarrollado sobre esta materia.
En general, el proceso de coordinación de los recursos existentes
en las Áreas de Sanidad y Bienestar Social se ha venido ampliando
desde la década de los 90, sin embargo, como se pone de manifiesto
desde los distintos sectores afectados, la participación de la Adminis-
tración de Justicia era necesaria en lo concerniente a la administra-
ción de tratamientos de forma involuntaria (medidas de seguridad
penales, hospitalizaciones involuntarias, ensayos clínicos, esteriliza-
ciones, administración de tratamiento derivada de situaciones de
incapacidad…), aspecto que, si bien secundario en lo que concierne a
la atención global de la población, no deja de tener una importancia
destacable.
La nueva concepción de la salud mental antes apuntada, basada en
las nuevas tendencias marcadas por la psicofarmacología, con el des-
8 ELÓSEGUI SOTOS, Aurora. Curso sobre Derecho de Familia y Tulela impartido en octubre
de 2003 en el Consejo General del Poder Judicial.

cubrimiento de nuevas clases de medicamentos y, en particular, los

neurolépticos y los antidepresivos, han permitido el desarrollo de nue-
vas formas de intervención médica y psicosocial.
El movimiento de desinstitucionalización de los enfermos mentales
de los grandes hospitales, y su atención individualizada, (ideas básicas
que se están repitiendo a lo largo del desarrollo de este estudio de
forma tan continua como inevitable), han llevado al análisis de nuevas
formas de tratamiento en el mundo de la salud mental.
Todas las corrientes de la moderna psiquiatría han evolucionado en
paralelo con el ámbito de los derechos del hombre; basta contemplar
las resoluciones de la ONU, y las declaraciones de la Asociación Mun-
dial de la Psiquiatría, que inciden de forma irremediable en la necesi-
dad, más o menos excepcional según los casos, de limitar la libertad
personal del individuo para ser sometido de forma involuntaria a un
tratamiento médico cuando éste es imprescindible para la consecu-
ción de su mejoría o de su curación.
La involuntariedad en la sumisión al tratamiento es propia de la en-
fermedad mental, entrando en tensión con la obligación de los mé-
dicos de proporcionar el mejor tratamiento posible a los enfermos
mentales, dirigido a la rehabilitación de las personas que sufren enfer-
medad mental en concordancia con los conocimientos científicos
aceptados y de acuerdo con unos principios éticos, estableciendo el
deber de los psiquiatras de seleccionar intervenciones terapéuticas mí-
nimamente restrictivas para la libertad del paciente.
A raíz de las Jornadas celebradas el 20 de mayo de 2005 ya men-
cionadas, la Sociedad Española de Psiquiatría Legal realizó un estu-
dio sobre el Tratamiento u Observación para Diagnóstico no volunta-
rios, (TODNV en lo sucesivo)9.
El estudio se plasmó en un documento de octubre de 2005 que reflejó
de forma global la problemática en cuestión, y que tuvo en cuenta de
forma loable no sólo los aspectos científicos de la medida, sino también
su dimensión humana, familiar y social. El debate se centró en la nece-
sidad de dar respuesta a dos preguntas. La primera: ¿Es justificable la
medida propuesta? Y caso positivo: ¿Qué condiciones serían necesarias?
Por su gran calidad e interés pasamos a sintetizar su contenido.
9 SOCIEDAD ESPAÑOLA DE PSIQUIATRÍA LEGAL. «Posición de la Sociedad Española de
Psiquiatría Legal sobre el tratamiento ambulatorio y la observación para diagnóstico no volun-

tarios». Madrid, octubre de 2005. www.psiquiatrialegal.org.

Se pone de manifiesto que en otros países, aún primados por otros

motivos como la peligrosidad del enfermo, se ha legislado permitien-
do el tratamiento involuntario sin la necesidad previa del ingreso hos-
pitalario, y su experiencia revierte en resultados objetivos de franca
mejoría en la convivencia sociofamiliar y la reducción de interna-
mientos hospitalarios, cuyo ahorro económico ha compensado con
creces los costes de nuevos equipos de tratamiento asertivo en dispo-
sitivos comunitarios.
La situación en España refleja una falta de recursos que necesitan
un número indeterminado de enfermos mentales (aunque posible-
mente voluminoso), que por su grave patología mental, o sobrevive en
la pura marginalidad o distorsiona la vida familiar, situación que arti-
culando de forma debida los servicios comunitarios, permitiría llegar
a la aplicación de la terapia para ellos más adecuada.
Una vez puestos en relación los artículos 9.2 b) de la Ley 41/2002
acerca del consentimiento informado y 763 de la Ley de Enjuicia-
miento Civil, se pone de manifiesto que en la mayor parte de casos
los internamientos involuntarios no son programados, es decir, que
no se han tramitado con autorización judicial previa, siendo el habi-
tual el urgente que sólo da intervención judicial a posteriori. En tér-
minos clínicos esto se traduce en que tal medida sólo se pone en mar-
cha cuando el enfermo entra en crisis espectacular, y que antes de
manifestarse de esta forma ya podía padecer aquél de forma grave.
El planteamiento humano inevitable de este estudio queda refleja-
do en el cuestionamiento de si es aceptable la obligada inacción sani-
taria para mantener a un enfermo en malas condiciones de vida per-
sonal y a su familia en la desesperación de asistir a la destrucción de
un ser querido y de la convivencia en su seno, aguardando la eclosión
de una crisis que facilite el internamiento, pero siempre con el temor
de que todo vuelva a ser igual por el abandono del tratamiento en un
plazo más bien corto tras el alta hospitalaria. Es una realidad que, pese
a la regulación del consentimiento por representación del art. 9.3 a) de
la ley 41/2002 ya visto, la solicitud de acción terapéutica de los fami-
liares en casos de absoluta negativa al tratamiento por el paciente es
insuficiente del todo, al no existir un adecuado entorno legal lo bas-
tante coactivo.
La Sociedad Española de Psiquiatría Legal hace una especial men-
ción a las familias de los enfermos mentales, destacando que desde al
menos veinte años llevan sobre sus espaldas el resultado de la reforma
psiquiátrica muchas veces utópica por la falta de recursos, y porque
son los familiares los que asisten impotentes a la destrucción psíqui-
ca y a veces física de sus seres queridos. Su labor diaria hace eficien-

te el tratamiento clínico.
El principal problema que plantea la propuesta de reforma legis-
lativa es la excepción al principio general del respeto a la voluntarie-
dad del paciente, a su autonomía de la voluntad, de ahí la necesidad
de armonizarla en lo posible con esta norma general. Se trata por
tanto de justificar que el proceso de toma de decisiones del enfermo
está viciado en un grado suficiente como para poder actuar al margen
de sus manifestaciones, y desde este punto de vista este estudio toma
en cuenta tres premisas:
a) Las decisiones del ser humano, que se rigen por la racionalidad
(han de fundamentarse en razones lo bastante sólidas), la agencia
(han de ser ajenas a cualquier coacción), y en la moralidad (han de ser
acorde con el conjunto de valores de la persona). La valoración de
estos criterios corresponde al médico, y en la medida en que haya de
autorizarse, al juez.
b) La ruptura del consentimiento informado: en el caso de los
enfermos mentales, y ante la frecuente ausencia de la deseable alian-
za terapéutica con el paciente, el psiquiatra puede soslayar la necesi-
dad del consentimiento de éste en los siguientes casos:
• Para el tratamiento por razón de trastorno psíquico: Debe de
existir un diagnóstico de trastorno mental grave y concreto, ya que ha
de aplicarse una terapéutica eficaz objetiva y subjetiva, a la que se
niega el enfermo pese a la inexistencia de otras alternativas. Además
es necesario que concurra una evolución desfavorable de la enferme-
dad (por el abandono del tratamiento), y un contexto adecuado, espe-
cialmente familiar. El enfermo finalmente ha de ser del todo incompe-
tente para valorar adecuadamente su patología, opciones terapéuticas
y consecuencias tanto del tratamiento como de su ausencia. Hace
especial hincapié la Sociedad de Psiquiatría legal en que este último
elemento es esencial, y sin embargo no está incluido en la propuesta
de reforma legal objeto de este estudio.
• Para un período de observación para diagnóstico: En estos ca-
sos la dificultad es todavía mayor y hay que extremar la prudencia.
Han de concurrir claros indicios patológicos calificables de trastor-
no mental grave, según diversas fuentes de información, especial-
mente la que se obtiene de la entrevista con el enfermo, que habrá de
ser informado del fin propio de la medida, que no es otro que el de
ofrecerle opciones terapéuticas eficaces caso de padecer trastorno
mental.
El estudio pone de relieve una serie de consideraciones prácticas a

la vista de la proposición de ley:
a) Iniciativa médica: el psiquiatra es el que mejor puede conocer
la patología del interesado y por tanto sus necesidades terapéuticas.
b) Establecimiento de indicaciones o criterios que definan la indi-
cación del TODNV, que deberían tener carácter psicopatológico (ca-
rencia de conciencia de enfermedad, conducta distorsionada con ries-
go para el paciente o terceros, e incompetencia para decidir sobre la
propia salud), carácter evolutivo, terapéutico y de diagnóstico, con
una programación de medidas de contrastada eficacia para el pacien-
te, objetiva y subjetiva.
c) Medidas terapéuticas como apoyo necesario a la psicofarmaco-
logía (métodos de terapia asertiva y programas de rehabilitación psi-
cosocial, con ayuda de los servicios sociales).
d) Protocolo de actuación tanto en la propuesta previa del psi-
quiatra como en la información al interesado (especialmente la alter-
nativa al rechazo de la medicación consistente en un ingreso hospita-
lario o traslado forzoso).
e) Valoración previa de medios materiales y humanos para la
práctica de la medida.
f) Duración: No aclara la propuesta si el período máximo de 18
meses se refiere a un único período continuado o al total de diversas
fases.¿Y si persisten las razones que ampararon al TODNV tras este
plazo?
g) Casos excluibles: la medida sólo puede tratar los casos de in-
competencia para decidir sobre la salud por motivos psicopatológi-
cos, sin alcanzar las desmotivaciones para el tratamiento por otras
razones, aunque haya patología mental.
h) Técnica legislativa: se propone una mayor claridad en la redac-
ción de la norma, y diferenciar el TODNV del ingreso involuntario,
bien cambiando el título del art. 763, bien introduciendo un nuevo
763 bis.
Finalmente, la Sociedad Española de Psiquiatría Legal realiza una
serie de recomendaciones que vienen a resumir el estudio previo, pre-
sididas por la idea de que la regulación legal del TODNV es beneficio-
sa no sólo para el control de algunos trastornos mentales graves, sino
también porque haría imprescindible la dotación de medios específi-
cos para su práctica.
En cuanto a la duración, se propone la aplicación de la medida

cuantas veces fuera necesario y durante el tiempo preciso, incluyen-
do la autorización judicial renovable cada tres meses previo informe
del facultativo.
Cada propuesta al juzgado del psiquiatra que fuera a responsabili-
zarse del tratamiento deberá valorar los medios disponibles para su
práctica. Con el fin de lograr una optimización de recursos y un ade-
cuado control de los casos, la administración competente en materia
sanitaria debería asumir el funcionamiento de órganos de seguimien-
to del TODNV.
A modo de resumen, FEAFES elaboró una serie de motivos (algu-
nos de ellos ya expuestos) por los cuales debía materializarse la refor-
ma legislativa propuesta10:
• La medida favorecerá los niveles de atención temprana y los
niveles de integración social.
• Disminuirán los ingresos de puerta giratoria, mucho más estig-
matizantes y discriminatorios (se valora una reducción entre el 15 y
el 30% menos de ingresos involuntarios.).
• Garantizará la continuidad terapéutica y que exista una unidad
de área integrada intra y extra hospitalaria.
• Favorecerá la comunicación y la integración también social y
familiar de la persona afectada al mantener a la persona enferma en
su habitat comunitario y familiar.
• Es un instrumento más en manos de los médicos, únicos profe-
sionales que pueden dictaminar esta medida, según las circunstancias
individuales de cada paciente, y con los medios técnicos y humanos
que disponga el profesional a su alcance.
• La medida prescrita por un médico será supervisada, en aquello
que pudiere atentar contra los derechos individuales de las personas
afectadas, por una autoridad judicial independiente.
• Con el criterio social de autoridad, la medida se adoptará de ma-
nera involuntaria pero no forzada (no es el padre o el familiar quien
dice que hay que ir al médico, no el psiquiatra del CSM o del hospital
quien dice al paciente que tiene que acudir a consulta, es una autori-
dad judicial). Esa intervención de un tercero ajeno a la familia y al
10 CONCLUSIONES FEAFES SOBRE LA REFORMA LEGISLATIVA DE TRATAMIENTO
AMBULATORIO INVOLUNTARIO (Artículo 763.5 LEC), documento firmado por D. Francisco

Morata Andreo, Presidente de la entidad. 2005.

especialista que tiene connotaciones de autoridad, es, a juicio de los

especialistas, y en una gran mayoría de los casos, suficiente para com-
peler al enfermo a cumplir dicho tratamiento. Nunca se tratará de
una intervención forzada.
• Se garantizan todos los derechos fundamentales de los enfermos,
desde el momento en que interviene un juez para velar por sus dere-
chos. Éste, valorando los elementos a su alcance y con el apoyo de pro-
fesionales dictará una resolución ponderada y motivada. La audiencia
del propio interesado, su derecho a defensa y oposición, su derecho a
recurrir, la revisión de la medida y su temporalidad, en todo caso, cum-
plen todos los requisitos más garantistas y protectores. Disponemos
del sistema judicial en salud mental más garantista de toda Europa.
• En salud mental, como en otros sectores, nunca habrá los recur-
sos suficientes ni óptimos porque cada día esperamos y exigimos más
y mejores servicios. La adopción de la medida no debe basarse en la
ausencia de recursos. No es la ausencia de recursos la que lo motiva
ni debe ser acicate, tampoco, para su no aplicación.
• No se trata únicamente de dispensar tratamiento farmacológico,
es poner a disposición de los pacientes un especialista médico que será
quien dictamine, según su criterio profesional, el plan de tratamiento
de cada persona afectada. Hemos dado a los médicos instrumentos
para ingresar en los hospitales a los pacientes de forma involuntaria.
Démosles otro instrumento que les permita evitar esos ingresos. Tene-
mos una gran plantilla de profesionales, démosles los recursos legales
para hacer y completar su trabajo.
• La temporalidad de la medida es una garantía para los pacien-
tes, no debe ser muy larga en garantía de los derechos de las personas
y sí suficiente para implicar al paciente en su propio tratamiento. El
objetivo final y único de esta medida es la adherencia voluntaria a un
tratamiento por parte del paciente, sin que hayan hecho falta repeti-
dos ingresos hospitalarios, sin desarraigarle de su entorno, y sin nece-
sidad de incapacitarle judicialmente, elemento éste que algunos con-
templan como una muerte civil y no como una garantía protectora.
• Con sentido común se entiende que es un instrumento más, no la
panacea de la salud mental. Con la praxis bajo el brazo, la problemá-
tica de la enfermedad mental es de la suficiente enjundia que expertos
de todos los sectores llevan más de veinte años debatiéndola. FEAFES
apoya esos debates y se seguirá sumando a todos ellos pero, desde la
experiencia y la exigencia, sabemos que no existe una única solución,
ni un único fin, sino ir avanzando mientras se camina.
V. PRINCIPIOS RECTORES DEL TRATAMIENTO AMBULATORIO

INVOLUNTARIO
Siguiendo el estudio que sobre este punto realizó Carlos Eloy Fe-
rreirós11, ha de indicarse que el principio rector por excelencia del
tratamiento ambulatorio es el del interés del enfermo, interés que ha
de cumplimentarse desde un punto de vista objetivo y subjetivo:
I. Valoración objetiva de la bondad del tratamiento, que debe de
concretarse en la consecución de los siguientes objetivos:
a) La medida debe ser respetuosa con los derechos humanos. El
principio fundamental es el respeto por la dignidad de cada
persona como ser humano. En el presente caso, los derechos
afectados son de singular relevancia: el derecho a la integri-
dad física del artículo 15 CE, el derecho a la salud del artícu-
lo 43 CE y el derecho al tratamiento y protección de los dis-
minuidos psíquicos del artículo 49 del mismo texto legal,
siendo necesaria la comprobación de si la restricción del dere-
cho fundamental reúne los requisitos que configuran su pro-
tección constitucional. Las limitaciones que se establezcan no
pueden obstruir el derecho más allá de lo razonable y, en todo
caso, respetar su contenido esencial, si tal derecho aún puede
ejercerse.
b) La medida debe ser flexible y proporcionada. Las medidas de
protección de los intereses personales del adulto incapaz serán
suficientes, en amplitud o flexibilidad, para permitir una res-
puesta legal adecuada a los diferentes grados de incapacidad y
a las situaciones que puedan presentarse.
c) El tratamiento debe en todo caso, ser administrado para el be-
neficio directo del paciente, tendente a una mejora objetiva de
su calidad de vida. Debe ser aplicado respondiendo a una sin-
tomatología clínica reconocida, tener propósito terapéutico y
ser susceptible de conllevar un beneficio clínico real y no sólo
un efecto sobre la situación administrativa, penal familiar u
otra situación en que pueda verse inmerso el paciente.
II. Valoración subjetiva de la bondad del tratamiento. Tratándose
de una medida impuesta al paciente, habrá de tenerse en cuenta la
concurrencia de todos los elementos que contribuyen a la consecución
11 FERREIRÓS MARCOS, Carlos Eloy. «El Tratamiento Ambulatorio: Problemas legales y
prácticos». Estudio pendiente de publicación, y recogido en la ponencia impartida en el curso

de la Fiscalía General del Estado que tuvo lugar en marzo de 2005.

del respeto a la personalidad del afectado (artículo 10 CE), siendo

éstos los siguientes:
a) La evaluación constante de la capacidad de decisión del sujeto.
Es preciso reconocer que existen diferentes grados de capaci-
dad y que ésta varía en función del tiempo y que la restricción
sólo debe realizarse cuando sea necesaria.
b) La consideración de su sistema de valores, es decir, el respeto
de sus deseos y opiniones que deberán ser averiguados en la
medida de lo posible y deberán ser considerados, otorgándoles
el debido respeto.
c) La evaluación de la estimación que hace el individuo de su cali-
dad subjetiva de vida en función del carácter ordinario o extra-
ordinario del tratamiento en cuestión. Lo anterior significa que
cada tratamiento o intervención concreta puede dar lugar a una
respuesta diferente en lo que se refiere a la aceptación del enfer-
mo y a las consecuencias en su forma de vida.
Como principios derivados de este principio básico al interés del
paciente el autor antes citado destaca los siguientes:
I. Principio de eficacia o idoneidad, que defiende el estableci-
miento práctico de la medida en un plano de realidad de medios y de
disponibilidad de recursos.
II. Principio de atención inmediata, que recoge el artículo 14 de la
Ley de protección jurídica del menor, y que Ferreirós defiende en su
aplicabilidad directa sobre esta materia.
III. Principio de revisabilidad, que en materia de incapacidad re-
coge el Artículo 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y artículo 2 de
la Ley 13/1982 de 7 de abril de Integración Social de los Minusválidos.
La OMS defiende el establecimiento de un sistema de revisión pe-
riódica y automática en los tratamientos de salud mental de larga du-
ración, a cargo de un organismo público adecuado, como la autoridad
judicial.
IV. Principio de la alternativa menos restrictiva, que según la OMS
habrá de tener en cuenta la naturaleza del trastorno mental, los trata-
mientos disponibles, el nivel personal de autonomía, la cooperación y
aceptación del afectado y el riesgo potencial para el afectado y terce-
ros. Los cuidados de salud mental comunitarios deben estar orienta-
dos a admitir a pacientes con distintos grados de autonomía y a con-
seguir en lo posible la motivación y voluntariedad del paciente.
V. Principio de individualización: esta medida ha de adaptarse a

cada persona, teniendo en cuenta su entorno familiar y social.
El principio del beneficio e interés para el paciente fue reconocido
de forma expresa por la Asociación Mundial de Psiquiatría en la De-
claración de Madrid de 199612.
VI. EL TRATAMIENTO AMBULATORIO INVOLUNTARIO

EN EL DERECHO COMPARADO
A modo de simple recorrido por la legislación de los distintos paí-

ses, pasaremos sin llegar a profundizar, por la situación de los distin-
tos continentes teniendo en cuenta que tanto su situación normativa
como sus experiencias prácticas podrían ser objeto de análisis en un
estudio independiente de la figura del TAI, y por su gran extensión no
puede ser tratado con detalle en el presente trabajo.
En el Derecho Comparado, los tratamientos involuntarios extra-
hospitalarios comenzaron a ser aplicados en EEUU desde los años 70,
y en los años 90 siguiendo la concepción moderna de la psiquiatría
que parte de un tratamiento integrador del paciente en su comunidad,
y que alcanza la recepción por su parte de los servicios terapéuticos
que incluyen no sólo el tratamiento médico y farmacológico, sino
también el servicio social.
Se trata de evitar el grave deterioro al que llevaría la falta de segui-
miento del tratamiento, para lo cual debe de acudirse al entorno
menos restrictivo posible para el enfermo, único aliciente para pro-
mover la continuidad de cada tratamiento.
La articulación del TAI en Estados Unidos es diferente, variando
las legislaciones de unos y otros estados: mientras que en unos es pre-
ciso partir de un período de hospitalización previo, en otros se pres-
cinde de este requisito y se permite el acceso a la medida de forma
directa. En cualquier caso el presupuesto de hecho en todos ellos es
el mismo, el tipo de enfermo que se viene analizando en el presente
12 ASOCIACIÓN MUNDIAL DE PSIQUIATRÍA, Declaración de Madrid aprobada por la
Asamblea General en 1996 y actualizada en Yokohama en 2002. «Si el paciente estuviere inca-
pacitado o hubiere perdido su capacidad de juicio a causa de un trastorno mental, el psiquiatra
deberá consultar con su familia y, si fuere necesario, buscar consejo jurídico, con el objeto de
salvaguardar la dignidad humana y los derechos legales del paciente. No se debe llevar a cabo
ningún tratamiento en contra de la voluntad del paciente, salvo que esto fuera necesario para
salvaguardar su bienestar o el de sus allegados. El tratamiento deberá ser realizado de acuerdo
con el mejor interés de3l paciente y el espíritu de esta declaración».

estudio: paciente con un historial previo de fracasos en el seguimien-

to voluntario de su medicación.
Según los casos, el tratamiento ambulatorio involuntario se hace
viable:
• Porque una vez iniciado el ingreso involuntario, se articula la
posibilidad de suspenderlo a cambio de seguir con la medicación
prescrita, y en determinadas condiciones.
• Porque se facilita al paciente la elección entre recibir el trata-
miento psiquiátrico en el centro hospitalario y en régimen de inter-
nado, o en la comunidad.
• O bien, porque con carácter preventivo se aplica sobre personas
en principio no susceptibles de ser ingresadas contra su voluntad en
las que concurre sin embargo un alto riesgo de descompensación.
La falta de cumplimiento de la medida provoca diferentes conse-
cuencias según las legislaciones de unos u otros estados, y mientras
en unos casos se acude a la hospitalización directamente, en otros se
prevé una nueva tramitación judicial del expediente. En 1999 la Ley
Kendra en Nueva York, ya comentada, aumentó la polémica en la
aplicación de este tipo de medidas, (que en su mayor parte se aplicó
a pacientes con una duración media de seis meses), y pese a su críti-
ca se han ido expandiendo a otros países como Canadá, Nueva Zelan-
da, Australia e Israel fuera de Europa, y en este continente ha tenido
acogida legislativa en Italia, Inglaterra y Gales, Francia, Alemania y
Portugal. Principalmente, en Europa se viene admitiendo la figura del
TAI como una fase terapéutica en la que queda en suspenso el ingre-
so involuntario.
Por su especial interés, su extensión a otros países, y la elaboración
del informe final sobre la situación de la Ley Kendra13 por la Oficina
de salud mental del Estado de Nueva York, merece una breve mención
la labor desarrollada por ella, toda vez que la ley en cuestión establece
un procedimiento para obtener una orden judicial para que ciertas
personas con enfermedades mentales reciban y acepten el tratamiento
ambulatorio. El tratamiento recomendado será explicado en el plan de
tratamiento escrito, preparado por un médico que haya examinado a
la persona. El procedimiento conlleva una vista ante el tribunal en la
cual se presentará toda la evidencia, incluyendo el testimonio del
médico y de la persona que según se alega, necesita tratamiento, si
13 NEW YORK STATE OFFICE OF MENTAL HEALTH. Kendra´s Law. Final Report on the
Status of Assisted Outpatient Treatment. New York, March 2005. www.omh.state.ny.us

desea hacerlo. Si el tribunal determina que la persona cumple los cri-

terios para el tratamiento ambulatorio supervisado, emitirá una
orden al director de un hospital homologado por la Oficina de Salud
Mental, o al director de servicios comunitarios que supervise el pro-
grama de salud mental de la localidad. Las órdenes la corte le reque-
rirán al director apropiado prever o hacer arreglos para que se prove-
an los servicios descritos en el plan escrito de tratamiento que el
tribunal entienda que son necesarios. La orden inicial será efectiva
durante un máximo de seis meses y podrá ser extendida por períodos
sucesivos de hasta un año. La ley también establece un procedimien-
to para admitir como pacientes internos a personas que no cumplan
con el plan de tratamiento ordenado y estén en riesgo de hacerse daño
a sí mismos o a los demás.
Para lograr la efectividad del tratamiento ambulatorio supervisa-
do, la Oficina de Salud Mental debe designar «coordinadores de pro-
grama» para monitorizar y supervisar los programas del citado trata-
miento. Los hospitales coordinados por la Oficina están autorizados
a materializar este tipo de programas, pero no están obligados a apli-
carlos. Todos los programas deberán ser aprobados por el Comisio-
nado de Salud Mental.
Para hacernos una idea de la operativa existente en los países en
los que se aplica el TAI, basta ver en su regulación, la legitimación
para iniciar esta medida. Así por ejemplo, en la Ley Kendra se prevé
que el proceso para emitir una orden de Tratamiento Ambulatorio
Supervisado comienza al someter una petición ante el tribunal supre-
mo o el del condado en el que se encuentre (o crea que se encuentre)
la persona que según se alega padece la enfermedad mental y necesi-
ta el cuidado. Pueden ser peticionarios:
• Un adulto (de dieciocho o más años) que conviva con el enfermo.
• Padres, cónyuge, hijos o hermanos adultos del enfermo.
• El director de un hospital donde la persona esté hospitalizada.
• El director de una organización pública o benéfica, o de una
agencia u hogar que provea servicios de salud mental y en cuya insti-
tución resida la persona.
• Un psiquiatra cualificado que esté tratando o supervisando el
tratamiento de la persona por enfermedad mental.
• El director de servicios comunitarios, o un oficial de servicios
sociales de la ciudad o el condado donde la persona se encuentre o se
crea razonablemente que se encuentre.
• Un oficial de probatoria o de libertad condicional asignado a

supervisar a la persona.
La petición debe demostrar que la persona de quien se trata cum-
ple con los criterios legalmente exigidos, incluido informe médico
favorable emitido en los diez días anteriores. Caso de no poderse emi-
tir el informe médico tras infructuosos intentos, el tribunal puede
ordenar el traslado forzoso del enfermo a un hospital para que sea
examinado por el médico. Esta privación de libertad no podrá supe-
rar las veinticuatro horas.
Vemos cómo la Ley Kendra realiza una exhaustiva enumeración de
las personas legitimadas para poner en marcha el mecanismo del tra-
tamiento ambulatorio supervisado. En nuestro país ni siquiera se
contiene regulación específica al respecto en orden a la iniciación del
ingreso involuntario; considero que ello se debe a la naturaleza de
orden público de la figura, que al afectar a la salud del individuo, no
deja delimitada ab initio la posibilidad de iniciar el proceso para la
puesta en práctica de la medida a ninguna persona en concreto, sino
que cualquiera podría iniciarla si se dan los presupuestos legales.
La posibilidad de acordar el traslado forzoso del enfermo al hospital
con el fin de ser valorado, por si procediera la aplicación del tratamien-
to médico adecuado, se encuentra con la imprescindible limitación del
tiempo necesario para llevar a cabo el diagnóstico: La privación de li-
bertad del paciente a tal fin no puede superar las 24 horas.
Llama sin embargo la atención el grado de implicación de las dis-
tintas instituciones públicas o privadas, ya sean sanitarias, de asis-
tencia social, penitenciarias o benéficas, al darles acceso inmediato a
la puesta en marcha del proceso. Es evidente que el sistema america-
no lleva un rodaje que en nuestro país todavía no se ha producido, en
el cual la coordinación del paciente con los profesionales encargados
del seguimiento de su patología hacen más eficaces los resultados de
la medida.
VII. LA LEGISLACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA
En el seno del Consejo de Europa la preocupación por la situación

social y sanitaria de las personas que sufren enfermedades mentales
quedó patente en la Recomendación 818 (1977) sobre la situación de
los enfermos mentales, y en la Recomendación R (83) 2 del Comité de
Ministros sobre la protección legal de las personas que padecen tras-
tornos mentales, internados como pacientes involuntarios, de 22 de
febrero de 1983. Esta última desembocó en el llamado Libro Blanco

(AITE pacer) sobre protección de los derechos humanos y la dignidad
de las personas que padecen de trastorno mental, especialmente aque-
llos ingresados como pacientes involuntarios en establecimientos psi-
quiátricos de 8 de marzo de 2000.
Este Libro blanco se elaboró por un Comité directivo sobre Bioética
y su contenido dio lugar a la Recomendación Rec. (2004)10 del Comité
de Ministros del Consejo de Europa sobre la Protección de los derechos
humanos y la dignidad de las personas con trastornos mentales.
El estudio que de esta recomendación realizó D. Carlos Eloy Fe-
rreirós Marcos14 puede sistematizarse comenzando por la propia defi-
nición que la normativa comunitaria dio del «tratamiento», como inter-
vención física o psicológica sobre una persona con trastorno mental
que tenga un propósito terapéutico en relación a tal trastorno y tenien-
do en cuenta la dimensión social de su vida.
Como principio general se sostiene que cuando, como consecuen-
cia de una situación de urgencia, el consentimiento o la autorización
no pueda ser prestada, cualquier tratamiento para trastorno mental
que sea médicamente necesario para evitar serio daño a la salud del
individuo afectado o para proteger la seguridad de terceros puede ser
inmediatamente llevado a cabo.
Especial trascendencia tiene el informe explicativo de esta reco-
mendación, al tratar la diferencia esencial que concurre entre el tér-
mino involuntario y el de forzado, a la hora de aplicarse al trata-
miento, y en este sentido se considera que una persona puede no estar
conforme con la medida y sin embargo cumplir con sus términos.
Los criterios para el tratamiento involuntario los regula el artículo
18, que señala que una persona puede ser sometida a esta medida sólo
si reúne todas las condiciones siguientes:
a) La persona tiene un trastorno mental.
b) La situación de la persona representa un considerable riesgo de
daño para su salud o para otras personas.
c) No hay disponibles medios menos intrusos para suministrar
cuidados.
d) La opinión de la persona afectada ha sido tomada en consi-
deración.
14 FERREIRÓS MARCOS, Carlos Eloy. Ponencia sobre el Tratamiento Ambulatorio Involun-
tario…

El artículo 19 establece que el tratamiento involuntario debe se-

guir los siguientes principios:
a) Estar destinado a signos y síntomas clínicos específicos.
b) Ser proporcionado al estado de salud de la persona.
c) Formar parte de un plan de tratamiento escrito y documentado
d) Cuando sea conveniente, encaminarse a conseguir que el desa-
rrollo del tratamiento sea aceptado por la persona tan pronto como
sea posible.
Esta recomendación prevé el sometimiento de la medida del trata-
miento involuntario a plazo, debiéndose revisar y con la posibilidad de
su modificación posterior, siempre a criterio médico pero teniendo en
cuenta la opinión de la persona afectada, o de su representante.
El respeto a los derechos del enfermo se tienen constantemente en
cuenta, dando intervención al propio paciente y en su defecto a su
representante o a su abogado si lo hubiere.
Especial relevancia tiene en el ámbito europeo el Convenio de Ovie-
do sobre Derechos Humanos y Biomedicina de 4 de abril de 1997, que
fue publicado en el BOE el 20 de octubre de 1999. En este convenio,
que forma parte del ordenamiento jurídico español, se basa la legisla-
ción española actualmente vigente.
El artículo 6 trata de la imposibilidad para prestar su consenti-
miento por parte de las personas que carecen de capacidad suficien-
te, distinguiendo los siguientes supuestos:
I. Menores de edad: en el caso de que según la ley el menor no ten-
ga capacidad para expresar su consentimiento para una intervención,
ésta sólo podrá efectuarse con autorización de su representante, de
una autoridad o de una persona o institución designada por la ley. En
cualquier caso se prevé que se tomará en consideración la opinión del
menor según su grado de madurez y de discernimiento.
II. Mayores de edad pero incapaces para prestar su consentimien-
to a causa de disfunción mental o motivo semejante: en estos casos
sólo podrá prestarse el consentimiento por el representante o perso-
na designada por la ley. También se trata de dar intervención si ello
fuera posible al paciente en la toma de decisiones.
III. Fuera de estos casos, sólo podrá prescindirse del consenti-
miento del paciente cuando redunde en su beneficio directo.
A la hora de defender la viabilidad del tratamiento ambulatorio
involuntario como una medida directamente aplicable por la autoridad
judicial, es imprescindible hacer uso de lo dispuesto en el artículo 7 del

Convenio de Oviedo, que trata precisamente de personas que sufran
trastornos mentales al disponer:
«La persona que sufra un trastorno mental grave sólo podrá ser
sometida, sin su consentimiento, a una intervención que tenga por obje-
to tratar dicho trastorno, cuando la ausencia de este tratamiento con-
lleve el riesgo de ser gravemente perjudicial para su salud y a reserva de
las condiciones de protección previstas por la ley, que comprendan los
procedimientos de supervisión y control, así como los de recurso».
Resulta evidente que el citado precepto ampara la aplicación al

paciente de tratamientos terapéuticos dirigidos a curar su trastorno,
ya sean o no privativos de su libertad, siempre y cuando resulten real-
mente necesarios y se proteja con las correspondientes garantías su
práctica. Estas garantías se concretan básicamente en la opción del
paciente a recurrir la decisión unilateral de su tratamiento, y al esta-
blecimiento de un control que permita la revisabilidad de la medida.
Tanto la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de
Europa No. R (2000) 5 sobre «el desarrollo de estructuras para la par-
ticipación de los ciudadanos y los pacientes en el proceso de adopción
de decisiones afectantes al ámbito sanitario» de 24 de febrero de 2000
como el Convenio de Oviedo15, destacan la importancia de la partici-
pación ciudadana en todos los aspectos de los sistemas sanitarios,
haciendo referencia a la dimensión tanto individual como social del
problema.
VIII. LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
Durante el Gobierno provisional de la II República, se dictó por el

Ministerio de la Gobernación el Decreto para la asistencia a los enfer-
mos mentales de 1931, que en su artículo 30 disponía:
«Cuando el médico director del Establecimiento psiquiátrico ofi-
cial o privado lo considere oportuno, podrá conceder como ensayo
permisos o licencias temporales, que no podrán exceder de tres meses.
En casos excepcionales también podrá conceder salidas provisionales
de una duración máxima de dos años, al final de cuyo plazo se canje-
arán por el alta extendida en documento especial por el director.
15 Artículo 28 del Convenio de Oviedo: «Las partes (…) se encargarán de que las cuestiones fun-
damentales planteadas por los avances de la biología y la medicina sean objeto de un debate públi-
co apropiado, a la luz, en particular, de las implicaciones médicas, sociales, económicas, éticas y
jurídicas pertinentes, y de que sus posibles aplicaciones sean objeto de consultas apropiadas».

Las condiciones de estos permisos o salidas provisionales son:

a) Los enfermos que salen del Establecimiento en estas condicio-
nes podrán ser readmitidos sin formalidades de ninguna clase.
b) Sus familiares están obligados a remitir al médico director del
Establecimiento una relación mensual del estado del enfermo.
c) No podrán negarse los familiares del paciente a que éste pueda
ser visitado por el personal médico del Establecimiento o sus repre-
sentantes si el director del mismo lo estimase oportuno para el buen
conocimiento de la psicosis del paciente».
Pese a lo avanzado de la norma teniendo en cuenta la época en la
que se dictó, la concepción psiquiátrica del enfermo mental distaba
mucho de la que en la actualidad se le dispensa, nos referimos con
este comentario a que la peligrosidad social del paciente se diluye de
forma inevitable en su tratamiento legal y sanitario, a veces más cerca
del derecho penal que del propio tratamiento médico.
Posteriormente el Código Civil sólo recogió en su artículo 211 el
ingreso involuntario, y su contenido pasó a la regulación procesal que
dio la actual Ley de Enjuiciamiento Civil al art. 763, en los términos
ya analizados en la primera parte de este trabajo.
El nuevo marco supralegal de la salud mental lo proporcionó,
como ya se ha estudiado, el artículo 43 de la Constitución Española.
Por otra parte, el artículo 20 de la Ley General de Sanidad de 1986
dispone:
«Sobre la base de la plena integración de las actuaciones relativas
a la salud mental en el sistema sanitario general y de la total equipa-
ración del enfermo mental a las demás personas que requieran servi-
cios sanitarios y sociales, las Administraciones sanitarias competen-
tes adecuarán su actuación a los siguientes principios:
1. La atención a los problemas de la salud mental de la población
se realizará en el ámbito comunitario, potenciando los recursos asis-
tenciales a nivel ambulatorio y los sistemas de hospitalización par-
cial y atención a domicilio, que reduzcan al máximo la necesidad de
hospitalización.
Se considerarán de modo especial aquellos problemas referentes a
la psiquiatría infantil y psicogeriatría.
2. La hospitalización de los pacientes por procesos que así lo re-
quieran se realizará en las unidades psiquiátricas de los hospitales
generales.
3. Se desarrollarán los servicios de rehabilitación y reinserción
social necesarios para una adecuada atención integral de los problemas
del enfermo mental, buscando la necesaria coordinación con los servi-

cios sociales.
4. Los servicios de salud mental y de atención psiquiátrica del siste-
ma sanitario general cubrirán, asimismo, en coordinación con los servi-
cios sociales, los aspectos de prevención primaria y la atención a los pro-
blemas psicosociales que acompañan a la pérdida de salud en general».
Fernando Santos Urbaneja16, a la hora de analizar este artículo
puntualiza que el legislador parte como principales premisas, de las
siguientes:
— La hospitalización es la excepción y el tratamiento extra-hospi-
talario la norma.
— La pérdida de salud mental va acompañada de otras carencias
de tipo social, que exigen una fluida coordinación socio-sanitaria.
— El objetivo es lograr la atención integral de los problemas del
enfermo mental. En este sentido se pronunció la Organización Mundial
de la Salud al poner de manifiesto en el año 2001 una nueva perspecti-
va del concepto de salud, como «un estado de bienestar físico, mental,
social y moral completo, no sólo como la ausencia de enfermedad».
— El seguimiento domiciliario es una pieza clave para evitar crisis
y reducir al máximo la necesidad de hospitalización.
Atendiendo a estas premisas, la realidad actual dista mucho de
acercarse a ellas, puesto que:
— La atención domiciliaria es insuficiente en las ciudades y en el
medio rural es todavía menos frecuente, ante la falta de personal sani-
tario y la dificultad de acceso a las diferentes localidades. Gracias a la
labor de los trabajadores sociales pueden llegarse a conocer los casos
más urgentes que precisen de asistencia médica.
— La coordinación socio-sanitaria es aún una asignatura pendiente.
Los centros de salud cuentan con trabajadores sociales, pero como
también los tienen los Ayuntamientos, Diputaciones, Centros Cívicos,
etc…., cuando se plantea una intervención surgen conflictos tanto ne-
gativos como positivos de competencia (bien se discute la no asisten-
cia de los distintos servicios, bien acuden al lugar varios de ellos).
La atención mental se limita, en la mayoría de las ocasiones, a los
pacientes que voluntariamente asisten al centro de salud, con la con-
16 SANTOS URBANEJA, Fernando. Sobre la judicialización de los tratamientos ambulatorios.
Razones para una oposición y contrapropuesta. Inédito. Córdoba 2004.

secuente desasistencia de aquellos que dejan de acudir a las citas, que

suelen ser precisamente los más necesitados de protección, bien por su
nula conciencia de enfermedad bien porque no cuentan con familiares
o cuidadores que puedan ayudarles a asistir al centro médico y seguir
el tratamiento.
Se trata normalmente de enfermos que viven solos y que, lejos de
colaborar con la asistencia social, se niegan a recibir cualquier tipo de
ayuda, negando la entrada a su domicilio. En estos casos sólo la inter-
vención del juzgado autorizando la apertura de la puerta para com-
probar la situación (siempre dramática) del enfermo puede poner en
marcha el funcionamiento de los recursos socio-sanitarios.
La ley 41/2002 de Autonomía del Paciente recogió el espíritu del
Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad
del ser humano respecto las aplicaciones de la Biología y la Medicina,
y avanzó en la creación de espacios de libertad del paciente frente al
sistema sanitario. En ella, partiendo de la protección del derecho
básico a la salud mediante la estructuración del Sistema Nacional de
Salud, asegura el respeto escrupuloso a la intimidad personal y a la
libertad individual del paciente, garantizando la confidencialidad de
la información relacionada con los servicios sanitarios que se prestan
y sin ningún tipo de discriminación.
A la hora de abordar las cuestiones del consentimiento informado
y su relación con el principio de autonomía de la voluntad, puso de
manifiesto Javier Sánchez-Caro que, en función del lugar que se le
otorgue al eje de la relación médico-paciente, obtendremos un mode-
lo u otro: si lo situamos alrededor del profesional sanitario hablare-
mos de un modelo vertical, y si lo colocamos en el terreno del pacien-
te, sobre su autonomía personal, se tratará de un modelo horizontal.
En el primer caso la información pasa realmente a un segundo
plano, porque lo importante es la salud y bienestar del paciente. La
información sólo será útil cuando necesitemos de la colaboración del
paciente con fines terapéuticos, pero no sirve para que este último
tome una decisión con suficientes elementos de juicio.
En el segundo caso la información pasa a primer plano y sirve para
que pueda adoptarse una decisión con pleno conocimiento de causa,
por lo que la consolidación libre de la voluntad del paciente necesita un
lenguaje comprensible, acomodado al entorno cultural del paciente17.
17 SÁNCHEZ-CARO, Javier y ABELLÁN, Fernando. El Consentimiento Informado. Parte 2.a.
Fundación Salud 2000, Madrid, septiembre de 1999.

La citada ley regula en su art. 9.2 el supuesto en el que el paciente

renuncia al consentimiento informado o rechaza una intervención
terapéutica necesaria en interés de su propia salud, o la de terceros o
en interés de la colectividad, disponiendo:
«Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas
indispensables a favor de la salud del paciente, sin necesidad de con-
tar con su consentimiento en los siguientes casos:
a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones
sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las
medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley
Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo
máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obliga-
torio de personas.
b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o
psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, con-
sultando cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a
las personas vinculadas a él».
Este último párrafo refunde la exención del consentimiento que
contemplaba la Ley General de Sanidad diferenciando los casos de
incapacidad para tomar decisiones.
La posibilidad de prestar el consentimiento por representación en
los casos de pacientes menores o incapaces se regula en el art. 9.3 de
la Ley de Autonomía del Paciente, que dispone:
«Se otorgará el consentimiento por representación en los siguien-
tes supuestos:
a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio
del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico
no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de
representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vin-
culadas a él por razones familiares o de hecho.
b) Cuando el paciente esté incapacitado legalmente.
c) Cuando el paciente sea menor de edad no sea capaz intelectual
ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En
este caso lo dará el representante legal del menor».
No concreta esta ley que el representante legal del paciente tenga que
ser el tutor, o si es necesario acudir al proceso de incapacitación para
conseguir su designación. El Convenio de Oviedo ya disponía que «La
prestación del consentimiento por representación será adecuada a las
circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender,
siempre a favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El
paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones

a lo largo del proceso sanitario». Se tiende por tanto a preservar la vo-
luntariedad del propio paciente.
Por fin esta ley de Autonomía del Paciente regula con alcance na-
cional las Instrucciones Previas, de modo que el enfermo mental, en
los períodos en que se encuentra con capacidad para decidir al res-
pecto puede dejar establecido su voluntad referida al tratamiento o no
a recibir, o nombrar incluso a un representante e interlocutor frente al
sistema sanitario. El art. 11 dispone en su primer apartado que:
«Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de
edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad con objeto
de que se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas
circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los
cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimien-
to, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo.
El otorgante del documento puede designar además, un represen-
tante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el
médico o con el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las
instrucciones previas».
Para conseguir la eficacia en todo el territorio nacional de las ins-
trucciones previas manifestadas por los pacientes, el apartado 5 de
este artículo 11 prevé la creación de un Registro Nacional de Instruc-
ciones Previas dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo.
Sobre la posible responsabilidad en que pudiera incurrir el médico
caso de incumplirse las instrucciones previas, José Manuel Maza Mar-
tín señala la dificultad de que concurra, si tenemos en cuenta que
desde una concepción causalista, el resultado concurrente en la situa-
ción del enfermo no sería nunca atribuible a la citada inobservancia de
sus instrucciones: si el paciente muere, sólo su enfermedad es la cau-
sante de este resultado, y si se reanima y vive, el resultado no sería
antijurídico18.
Sin embargo, a la hora de dotar de una mínima eficacia a la volun-
tad del paciente manifestada en este documento, Javier Sánchez-Caro
defiende que, en los casos más extremos de encarnizamiento tera-
péutico con un enfermo, contraviniendo abiertamente las instruccio-
nes previas dispuestas por este último, no sería descartable que, por
el mero hecho del incumplimiento de las mismas, pudiera incurrir el
18 MAZA MARTÍN, José Manuel. Ponencia impartida en el Master en Derecho Sanitario de la
Universidad Complutense de Madrid, 26 de octubre 2002 sobre «La ley básica y las instruccio-
nes previas».
facultativo en responsabilidad civil por daño moral, acción esta últi-

ma que habrían de ejercitar, lógicamente, los herederos del paciente
una vez fallecido este último19.
En el marco legal de las prestaciones sanitarias no podemos olvidar
el Real Decreto 63/95, de 20 de enero, sobre ordenación de prestacio-
nes sanitarias del Sistema Nacional de Salud, que definió los derechos
de los usuarios del sistema sanitario a la protección de la salud, así
como la Ley 16/2003 de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema
Nacional de Salud, que tiene por objeto garantizar las condiciones
básicas y comunes para una atención integral, continuada y en el nivel
adecuado de atención. Se dispone que se consideran prestaciones de
atención sanitaria del Sistema Nacional de Salud los servicios o con-
junto de servicios preventivos, diagnósticos, terapéuticos, de rehabi-
litación y de promoción y mantenimiento de la salud dirigidos a los
ciudadanos; y señala, por último, las prestaciones que comprenderá el
catálogo.
El artículo 8 de esta ley contempla que las prestaciones sanitarias
del catálogo se harán efectivas mediante la Cartera de servicios bási-
cos y comunes que se aprobará mediante real decreto, teniendo en
cuenta en su elaboración la eficacia, eficiencia, efectividad, seguridad
y utilidad terapéuticas, así como las ventajas y alternativas asistencia-
les, el cuidado de grupos menos protegidos o de riesgo, las necesida-
des sociales y su impacto económico y organizativo.
En el actual Proyecto de Real Decreto por el que se establece la
cartera de servicios básicos y comunes del sistema nacional de salud
y el procedimiento para su actualización, se regula la atención a la
salud mental como una prestación a cargo tanto de la atención pri-
maria como de la atención especializada, comprendiendo el diagnós-
tico y seguimiento clínico de los trastornos mentales, la psicofarma-
coterapia, las psicoterapias familiares (excluyendo el psicoanálisis y
la hipnosis) y en su caso la hospitalización (artículos 7 y 8).
IX. LA PRÁCTICA JUDICIAL EN EL TRATAMIENTO

AMBULATORIO INVOLUNTARIO
La práctica judicial española aplica minoritariamente la figura del

TAI, siendo escasas las solicitudes dirigidas a los distintos órganos
19 SÁNCHEZ-CARO, Javier y ABELLÁN, Fernando. Derechos y Deberes de los Pacientes. Gra-
nada 2003.

judiciales del territorio nacional por los especialistas en psiquiatría.

Debe de tenerse en cuenta que ni en cada localidad existe un juzgado
especializado en la materia de incapacidades y tutelas (pese a los
grandes esfuerzos realizados por el Consejo General del Poder Judi-
cial al respecto), ni en aquellos lugares en los que hay juzgado espe-
cializado, su titular se muestra siempre proclive a la aplicación de
esta figura20.
Comunidades Autónomas como la de Madrid, País Vasco, Barcelo-
na y Valencia entre otras, cuentan con juzgados que, de forma más o
menos puntual, tienen la experiencia práctica de haber articulado tra-
tamientos ambulatorios involuntarios. La postura de las distintas Fis-
calías es la de apoyar la medida, si bien no ha habido, como sería desea-
ble, un pronunciamiento específico por parte de la Secretaría Técnica
de la Fiscalía General del Estado en forma de Instrucción o Circular. A
solicitud de los fiscales de España especializados en la materia de pro-
tección al incapaz, la Fiscalía General del Estado convocó en el Centro
de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia unas jornadas
los días 16 a 18 de marzo de 2005. En estas jornadas se sometieron a
debate los puntos más conflictivos que, desde la experiencia práctica
de los fiscales, requerían de especial reflexión, y desde luego el trata-
miento involuntario ambulatorio fue uno de los puntos más discutidos
al no existir unanimidad ni en orden a su conveniencia misma, ni en
orden a su posible argumentación legal. La ausencia de regulación
legal específica sobre el TAI hace en la práctica muy difícil que sea el
propio Fiscal el que promueva esta medida21.
20 LÓPEZ-MORA GONZÁLEZ, Nuria. Estudios de Derecho Judicial, n.° 26, Madrid 2000. En
la Jornada conjunta sobre internamientos involuntarios, intervenciones corporales y tratamien-

tos obligatorios celebrada en Madrid el 24 de junio de 1999 por el Consejo General del Poder
Judicial y el Ministerio de Sanidad y Consumo, se puso de manifiesto que «El alta médica pone
fin al expediente del ingreso involuntario, si bien la práctica judicial impulsada por las necesi-
dades psiquiátricas y sociales del enfermo, ha abierto camino a la adopción en el mismo expe-
diente de las medidas cautelares más necesarias para su protección, siendo especialmente rele-
vante la relativa al tratamiento ambulatorio posterior al alta médica, controlado por el
especialista que seguirá informando periódicamente al juzgado sobre su seguimiento. Esta
medida consigue la verdadera eficacia de la terapia evitando el grave problema de la llamada
comúnmente «puerta giratoria». La legalidad de la medida cautelar, que puede abarcar tanto los
aspectos personales como los patrimoniales más urgentes del enfermo, se sustenta en lo dis-
puesto en los artículos 203 y 209 del Código Civil —aún referidos al procedimiento de incapaci-
dad— y en la clásica teoría de «quien puede lo más puede lo menos»…
21 GANZENMÜLLER ROIG, Carlos. «Estudio relativo al estado de los servicios especializa-
dos en personas discapacitadas y tutelas de las fiscalías de España correspondiente al año

2004». Memoria del Ministerio Fiscal año 2005. En relación con el tratamiento ambulatorio invo-
luntario, se pone de manifiesto que «…dados los problemas que plantea el tratamiento médico
obligatorio, nos hemos limitado, salvo en los casos más graves a abrir un expediente de segui-
miento en Fiscalía a través del cual solicitamos periódicamente informes sobre el enfermo y su
cumplimiento del tratamiento ambulatorio lo que parece que el hecho de que la Fiscalía esté
encima provoca una mayor dedicación de los servicios sanitarios en el caso concreto».
No cabe duda de que ha habido dos motores importantísimos en la

provocación al órgano judicial para que pusiera en marcha su maqui-
naria y se hiciera eco de la realidad humana que necesitaba ser resuel-
ta: estos motores han sido las asociaciones de familiares de enfermos
mentales que sufren a diario estos problemas, y el impulso dado por
las corrientes psiquiátricas que avalan su viabilidad y procedencia22.
Partiendo de esta situación, cabe destacar que el TAI cuando es apli-
cado por el órgano judicial debe reunir las siguientes características:
l. Naturaleza eminentemente psiquiátrico-terapéutica. Tanto el in-
greso involuntario como el tratamiento ambulatorio involuntario son
medidas que se justifican médicamente como terapia imprescindible
para el trastorno o enfermedad que le sirven de base.
2. Excepcionalidad: como medida restrictiva de la libertad del indi-
viduo, es necesario que su aplicación se limite sólo a casos excepcio-
nales, en los que se descarte siempre a priori la aplicabilidad de otros
medios menos restrictivos y siempre fundamentada en el criterio del
beneficio del paciente.
3. Individualización: cada medida de TAI ha de adecuarse a las
características concretas de cada enfermo y su situación socio-sanita-
ria, partiendo de su falta de colaboración inicial en la terapia que el
órgano judicial impone, haya o no conciencia de la enfermedad en el
paciente.
4. Revisabilidad de la medida: sólo la eficacia y el seguimiento de la
terapia puede justificar su mantenimiento, siempre sujeto a plazos en
los que se comprueba la beneficencia antes aludida para el paciente.
5. Control por el órgano judicial: de la misma forma que en el
ingreso involuntario, el juez que articula el TAI habrá de establecer un
régimen de control. La comunicación del juez con el profesional médi-
co-psiquiatra ha de darse en ambos sentidos, de tal forma que el canal
de información acerca del tratamiento debe ser fluido y eficaz.
El TAI como medida a adoptar sobre una persona que ha sido judi-
cialmente incapacitada no plantea mayores problemas: la propia ley
de Autonomía del Paciente regula en los términos ya examinados el
consentimiento por representación que puede prestar el representante
legal. Por otra parte, el Código Civil regula en su art. 271.1 la precep-
tiva autorización judicial que el tutor habrá de recabar para internar
22 CALCEDO BARBA, Alfredo. Así lo puso de manifiesto en el XIII Congreso celebrado en
Málaga de la Sociedad Española de Psiquiatría Legal.

al tutelado en un establecimiento de salud mental o en un centro de

educación o formación especial.
En el ámbito de la psiquiatría legal y forense, se apoya con fuerza
la proliferación de la llamada «curatela de la salud»: nos hallamos ante
el supuesto de personas que padecen enfermedades mentales suscep-
tibles de dar lugar a la declaración de incapacidad, y por tanto califi-
cables como tales desde el punto de vista legal (artículo 200 Código
Civil). En este sentido, Santiago Delgado Bueno ha destacado la im-
portancia en la práctica judicial del análisis de cada situación concre-
ta del incapacitable, para llegar a soluciones prácticas en el área de su
salud, en aquellos casos en los que realmente es sólo esta área la nece-
sitada de respaldo por el proceso de incapacitación23.
Estas patologías afectan básicamente al área de la salud del indivi-
duo, provocando en él la incompetencia para decidir sobre los aspec-
tos relativos al tratamiento de su enfermedad por lo que se hace nece-
sario designar al «curador», que complementará la capacidad de la
persona cuyos intereses personales defiende. Son cada vez más nume-
rosos los procesos judiciales de incapacitación que se plantean con el
fin de cubrir la falta de habilidad del presunto incapaz para adoptar
decisiones adecuadas para el tratamiento de su enfermedad, sin que
resulte en la mayoría de las ocasiones necesario limitar otras áreas de
la capacidad del sujeto.
El TAI puede tener cabida legal en la fase pre-procesal, en previsión
de un proceso de incapacitación, como medida cautelar, y siempre
condicionada por tanto a la interposición de la correspondiente
demanda de incapacidad en el plazo máximo de veinte días. Su trami-
tación se regirá por lo dispuesto en los arts. 762 y ss de la LEC, y el pre-
supuesto subjetivo sigue partiendo de la calificación como incapaz del
demandado, en los términos definidos por el artículo 200 del CCivil.
La práctica judicial demuestra sin embargo, como se ha venido des-
tacando a lo largo del presente estudio, que el TAI resulta especial-
mente necesario en un tipo de paciente que rara vez es subsumible, en
su enfermedad, en un proceso de incapacidad, tanto en fase pre-pro-
cesal como durante la tramitación del procedimiento o con posteriori-
dad a él. Se trata de personas en las que falta normalmente el presu-
puesto de la persistencia o continuidad en el tiempo de su trastorno, y
que por tanto, necesitan terapia adecuada para tratarlo, pero no con el
23 DELGADO BUENO, Santiago. Director Asociado del Master Internacional de Derecho
Sanitario de la UEM. Presentación de las Jornadas sobre el Tratamiento Ambulatorio Involun-

tario en la UEM el 28 de octubre 2005.
carácter de permanencia que exigiría adoptar la medida desde cambio

de capacidad jurídica que lleva inevitablemente consigo la declaración
de incapacidad. Es por ello, por lo que se propone el TAI fuera del pro-
ceso de incapacitación, y de la misma manera que el ingreso involun-
tario, en aplicación analógica del art. 763 de la LEC, con la observan-
cia de todas las garantías previstas para el internamiento, dando
intervención al médico forense que comprobará la realidad científica
del supuesto sobre la base del informe médico-psiquiátrico que argu-
mente su procedencia. Asimismo, el fiscal habrá de supervisar la con-
veniencia de la medida y con posterioridad a su informe, el juez deci-
de sobre su aplicación articulando en caso positivo su materialización,
combinando los recursos sanitarios y asistenciales.
En esta línea de trabajo, se celebró en junio de 2003 en Bilbao un
taller sobre el tratamiento ambulatorio en los supuestos de enferme-
dad mental grave, formado por profesionales de la justicia y represen-
tantes de asociaciones de familiares y del Ararteko, exponiendo Dña.
Aurora Elósegui24, como miembro destacado del citado taller, las con-
clusiones y propuestas más relevantes a las que se llegó. Como con-
clusiones, se destacaron las siguientes:
l. La Psicosis y dentro de ellas el grupo de las esquizofrenias como
prototipo de enfermedad grave, son trastornos psiquiátricos graves,
de curso crónico e invalidantes en los que la instauración de un tra-
tamiento adecuado multidisciplinar y continuado disminuye sensi-
blemente la posibilidad de recaídas, mejorando sustancialmente el
pronóstico a largo plazo.
2. En el momento actual existen tratamientos eficaces para estas
enfermedades, si bien la ausencia de conciencia de enfermedad com-
plica o impide en algunos casos el TAI
3. En estos casos, es el ingreso involuntario con autorización judi-
cial la fórmula empleada mayoritariamente para instaurar el trata-
miento (el veinticinco por ciento del total de los ingresos en unidades
de agudos lo fueron con autorización judicial en el año 2002). Esto,
sin embargo, no deja de ser una solución parcial limitada al tiempo
del ingreso hospitalario.
4. El marco jurídico actual no contempla de forma específica este ti-
po de medidas, pero contiene disposiciones que facilitan su aplicación.
Se estima necesaria una reforma legislativa que las incluyera.
24 ELÓSEGUI SOTOS, Aurora. «Informe-Ponencia para el Taller de Bilbao junio 2003». Pu-
blicado en Punto de Encuentro, Revista de la FEAFES n.° 6 de 2003.

Este taller de trabajo, en base a tales conclusiones, adoptó las si-

guientes resoluciones:
I. Impulsar desde el ámbito judicial y fiscal, Asociaciones de fami-
liares de enfermos psíquicos, y movimientos asociativos de toda índo-
le que trabajan en el ámbito de la enfermedad mental, una reforma
legislativa en la LEC que explícitamente reconozca la posibilidad de
instaurar un tratamiento psiquiátrico judicializado.
II. Impulsar, desde el ámbito sanitario psiquiátrico, el consenso en
el establecimiento de criterios para la inclusión de casos en este
supuesto.
III. Impulsar el debate sobre esta medida en los diferentes foros
implicados (jueces, fiscales, hospitales, centros de salud mental, etc.)
teniendo como base el protocolo presentado en la jornada.
IV. Participar en cuantas iniciativas se generen en nuestro entor-
no cercano, destinadas a la consecución de esta medida.
V. Estudiar la posible apertura de un foro permanente de discu-
sión y aportación de ideas en Internet.
Resultado del trabajo desarrollado por este taller fue el de crear un
protocolo, caracterizado por la idea de la información al enfermo y la
búsqueda de la alianza terapéutica, coordinando los servicios socio-
sanitarios25.
25 PROTOCOLO DE PROCEDIMIENTO DE TRATAMIENTO AMBULATORIO INVOLUN-
TARIO.
TIPOLOGÍA DE PACIENTES
CONDICIONES IMPRESCINDIBLES (Siempre presentes).
1. Diagnóstico de Psicosis
2. Riesgo elevado y demostrado para sí mismo o terceras personas
3. Hospitalizaciones reiteradas por abandonos de medicación
4. Existencia de respuesta eficaz, comprobada en cada caso, al tratamiento farmacológico.
CONDICIONES NECESARIAS
1. Posibilidades de rehabilitación
2. Medio social inexistente o poco contenedor
INFORME AL JUZGADO
El informe lo realizará el médico que inicie el proceso, independientemente de la estructura
en que esté ubicado.
Contendrá información clínica del paciente, incluyendo datos sobre anteriores ingresos
secundarios a abandono de medicación, buena respuesta a fármacos comprobada, plan tera-
péutico a seguir, objetivos a conseguir y recursos que se van a emplear en su seguimiento (CSM,
centro de día, hospital de día, etc.).
Se expondrán de manera razonada las justificaciones de dicha medida, incluyendo ventajas
y desventajas.
En las II Jornadas de jueces y magistrados de juzgados de familia

y de incapacidades celebradas en septiembre de 2004 por el Consejo
General del Poder Judicial26 se esquematizaron las posturas relativas
al TAI, y sus conclusiones reflejaron como argumentos a favor:
• El tratamiento aporta resultados positivos sin poner límites a los
tratamientos convencionales. Aporta ventajas que se han constatado
a partir de la experiencia que se están llevando a cabo.
El Plan Terapéutico a su vez incluirá:

Médico responsable del caso
Frecuencia de consultas prevista
Frecuencia de consultas con familia, si existe
Estos pacientes tendrán consideración de preferentes en cuanto a demoras para su atención,
intentando evitar tiempos de espera para cada consulta.
FORMATO ENTREVISTA PREVIA A INICIO DE EXPEDIENTE
Deseable un juzgado único, por territorio, que entienda de estos casos.
La notificación se hará en el juzgado, a través de una entrevista entre el juez y el paciente y
su familia o tutor.
Previamente, el psiquiatra habrá informado al paciente y familia o tutor de la medida a
adoptar, remitiendo posteriormente informe al juzgado.
PLAZOS DE ESPERA PARA NOTIFICACIÓN AL JUZGADO EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
1.a Visita fallada: Contacto telefónico con el paciente y/o familia o tutor, dándole una nueva
cita en 24 a 48 horas.
Si el paciente no acude a la 2.a visita, notificación telefónica y por correo al juzgado, en for-
mato standart de notificación y firmada por el médico responsable.
ACTUACIÓN DEL JUZGADO EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
El juez se encargará de que el paciente acuda al centro correspondiente, con los medios a su
disposición.
FINALIZACIÓN DEL PROCESO DE JUDICIALIZACIÓN
La indicación de finalización del proceso la realizará el psiquiatra responsable del caso
mediante informe razonado al juzgado correspondiente, exponiendo los motivos para su finali-
zación; dictaminando el juez su finalización.
La finalización del proceso podría deberse a:
• Cumplimiento ininterrumpido durante 18 meses de tratamiento.
• Medida no efectiva tras 18 meses de tratamiento.
• Cambios en las circunstancias sanitarias y/o sociales del paciente, que desaconsejen el
procedimiento.
• Tanto el psiquiatra como el juez comunicarán al paciente y familia/tutor este hecho.
COMISIÓN SANITARIA DE VALORACIÓN
Se propone la existencia de una comisión por cada territorio que valore la idoneidad de la
medida propuesta así como su efectividad en cada caso. Cada caso se analizaría a modo de
sesión clínica en la que intervendrían los médicos que venían tratando al paciente en las dife-
rentes estructuras.
FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO
No podemos olvidar que la finalidad de esta medida es facilitar la instauración y manteni-
miento de un tratamiento adecuado que, finalmente, permita incrementar la conciencia de
enfermedad y la adhesión libre al tratamiento del sujeto. He ahí la importancia de incrementar
la intensidad de las medidas terapéuticas que posibiliten esta adhesión.
26 II Jornadas de jueces y magistrados de juzgados de familia y de incapacidades, «Aspectos
psicosociales de las crisis familiares» Barcelona, 20 al 23 de septiembre de 2004.

• Se considera que estos tratamientos pueden impedir una posible

causa de incapacidad civil.
• Se debe tener en cuenta la opinión médica sobre la bondad del
tratamiento.
• Es necesaria una cobertura efectiva para las situaciones de enfer-
mos que no sigan o abandonen el tratamiento.
• El tratamiento no es exclusivamente farmacológico, sino que se
amplía a una asistencia sociosanitaria, y algunos pacientes se respon-
sabilizan del tratamiento.
• Este sistema se podría aplicar a situaciones intermedias entre la
compensación y el ingreso.
Como argumentos en contra:
• Puede ser custodial y destructivo, y además es discriminatorio
para los enfermos mentales respecto de los demás usuarios de la sani-
dad, y de unas patologías psiquiátricas respecto de otras.
• Potencia el aspecto farmacológico de los tratamientos y des-
truye la relación terapéutica. También se considera que potencia la
evitación del sistema sanitario, y que contradice el modelo de asis-
tencia de salud mental de la Ley General de Sanidad. Según esta
tesis, estos tratamientos son la consecuencia de un sistema asisten-
cial deficitario que precisa mejorar la atención sanitaria y los servi-
cios asistenciales.
• Plantea serias dudas sobre los mecanismos de la puesta en prác-
tica del sistema con especial incidencia en cómo se han de resolver
los incumplimientos. Una reforma coercitiva no puede ser nunca
la alternativa que cubra la insuficiencia o ausencia de equipos pro-
fesionales que puedan dar respuesta a las necesidades de la salud
mental.
• Los ingresos involuntarios no se valoran negativamente dentro
del curso terapéutico de un enfermo, ni son el fracaso del tratamien-
to. El tratamiento obligatorio civil extiende su sombra a lo penal, y
está asociado al problema de la peligrosidad en algunos casos.
• No existen estudios científicos sobre la bondad de los resultados
de tratamiento. La franja de población a la que puede estar dirigido
puede oscilar entre un 5% a un 7% del total, sin olvidar su derechos
fundamentales, y en especial al consentimiento informado.
• El sistema debería dirigirse a actuaciones de prevención.
En estas jornadas y ante la falta de acuerdo sobre la medida, se con-

sideró necesaria la organización de una mesa de trabajo específica y
multidisciplinar que contara con experiencias pilotos y planes de
seguimiento individualizados.
Con ocasión de las comparecencias que se llevaron a cabo en el
Congreso de los Diputados para informar sobre la proposición de ley
de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil para regular los
tratamientos no voluntarios de las personas con trastornos psíquicos,
se puso de manifiesto por Remei Soriano Campos27 la práctica judi-
cial existente en Catalunya sobre el TAI en los últimos años: En el año
2002 se sometieron a tratamiento involuntario ambulatorio a treinta
personas, dando resultado positivo en catorce de ellas y teniendo en
cuenta que sólo se cuenta con la labor de la trabajadora social que se
encarga de contactar con el centro de salud mental correspondiente.
En el año 2003 se plantearon cuarenta y ocho casos, veinticinco de los
cuales quedaron vinculados al tratamiento, y en el año 2004 sólo se
sometieron al TAI dieciocho casos, siete de ellos con éxito. También
puso de manifiesto la Fiscal que de los dos juzgados existentes en Bar-
celona especializados en la materia, sólo uno de ellos es partidario de
aplicar la medida, considerando el otro juzgado que se trata de un
supuesto no contemplado por la ley. Especial interés ofrece en esta
comparecencia, la referencia que realiza la fiscal al problema de las
patologías duales, en las cuales el juzgado se encuentra con enfermos
mentales que a su vez presentan adicción a sustancias tóxicas. Los pa-
dres de jóvenes adolescentes no diagnosticados, acuden al juzgado
porque en muchas ocasiones su trastorno mental se deriva del consu-
mo de tóxicos, y la respuesta sanitaria es escasa. En estos casos, los
tratamientos ambulatorios involuntarios han dado buen resultado, al
alcanzarse una adherencia al tratamiento muy importante, descar-
tándose como excesivo el ingreso involuntario, al que habría que re-
currir en última instancia.
En Madrid ocurre de forma parecida, ya que de los tres juzgados
especializados en incapacidades, sólo uno de ellos ha aplicado el trata-
miento ambulatorio involuntario y de forma muy puntual; en un prin-
cipio como continuación de un programa de tratamiento de un ingreso
involuntario, tras el alta médica y así evitar un prolongamiento innece-
sario del internamiento del paciente. Pero también en ocasiones ha sido
aplicada la medida de forma directa, sobre la base del informe médico
que precisamente trata de evitar el llegar al ingreso involuntario.
27 Comparecencia el 2 de marzo de 2005. sesión núm. 12. Diario de sesiones del Congreso de
los Diputados. Remei Soriano Campos, Fiscal encargada de la Sección de Incapacidades.

X. EL DEFENSOR DEL PUEBLO
En el ámbito de la salud mental, el Defensor del Pueblo ha estu-

diado la situación sociosanitaria y jurídica en múltiples ocasiones.
Las más importantes han sido:
I) «La situación jurídica y asistencial del enfermo mental en Espa-
ña», informe elaborado en 1991 y que básicamente recoge la nueva
perspectiva que del ámbito sanitario dio la Constitución Española.
II) «La atención sociosanitaria en España: perspectiva gerontoló-
gica y otros aspectos conexos»., de 2000, y que aborda de forma pro-
funda los aspectos asistenciales más importantes de la tercera edad.
III) «La protección y atención socio-sanitaria de los enfermos men-
tales: Carencias actuales» de 2004. En este informe se puso de mani-
fiesto que el Defensor del Pueblo está trabajando con el Ministerio de
Justicia en una triple dimensión: 1.°) En primer lugar, en orden a modi-
ficar el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con objeto de
introducir la necesidad de contar con la autorización o comunicación
judicial pertinente cuando el proceso sanitario aconseje la adopción de
medidas de contención mecánica u otras restrictivas de la libertad indi-
vidual o de otros derechos fundamentales, así como en aquellos casos
que se apliquen tratamientos especialmente invasivos, especialmente
cuando no sea coincidente el criterio médico y el de la persona que
presta el consentimiento en representación del enfermo, que no está en
condiciones de decidir por sí mismo. 2.°) En aras a que el artículo 763
de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemple que el juez civil pueda
autorizar tanto el tratamiento ambulatorio el que se prescriba a los
enfermos internados en centros de salud mental, para aquellos pacien-
tes que lo rechazan de forma voluntaria, cuando exista un criterio
médico que defienda la conveniencia de su aplicación, pudiendo en
estos casos prestarse, por parte del juez, la colaboración necesaria para
que el tratamiento sea recibido por la persona que lo necesite. 3.°)Y en
tercer lugar, con el fin de modificar el artículo 171 del Código Civil, en
el sentido de eliminar la prórroga automática de la patria potestad en
los casos de personas incapacitadas, pudiendo el juez no acordar esta
prórroga en atención a las condiciones de los padres y de la relación de
éstos con sus hijos.
IV) En recomendación de 11 de noviembre de 2005 enviada al
Ministerio de Justicia el Defensor del Pueblo emitió un interesante
informe en el Expediente 00411621. Decía que, a juicio de esta Institu-
ción, un adecuado desarrollo de los recursos sanitarios, sociosanitarios,
terapéutico y de los servicios de rehabilitación y de reinserción social
en el ámbito de la salud mental (hospitales de día, centros de día, uni-

dades de crisis psicoterapéuticas, una red de pisos, programas de segui-
miento individualizado, equipos de visitas domiciliarias, prestaciones
sociales, programas para incorporar a la vida laboral a los enfermos,
etc.) y un correcto ejercicio de las acciones legales que contempla nues-
tro ordenamiento hacen innecesario que deba de proponerse una refor-
ma del marco legal actual, pues las previsiones actuales permiten soli-
citar el auxilio judicial para aplicar un tratamiento involuntario a una
persona que no sea capaz de prestar su consentimiento.
Tras el estudio del marco legal aplicable, el Defensor del Pueblo con-
sidera que tanto el Convenio de Oviedo como la Ley 41/2002 regulado-
ra de la autonomía del paciente, establecen como principio general, pri-
mero el respeto siempre que sea posible a la autonomía de la persona y
en segundo lugar cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones
y el criterio médico aconseje aplicarle un tratamiento que él volunta-
riamente rechaza, el consentimiento se prestará por representación. No
existe por ello ningún vacío legal, ni es preciso introducir ninguna pre-
visión normativa nueva, puesto que el artículo 6 del Convenio de Ovie-
do y el artículo 9 de la ley 41/2002 son suficientes para abordar los pro-
blemas que se suscitan cuando una persona con una enfermedad
mental rechaza un tratamiento médico y con ello genera un riesgo
inmediato grave para su integridad física y psíquica28.
Señala el Defensor del Pueblo que en todo caso, cuando se solicite el
auxilio judicial para la administración de un tratamiento involuntario,
habrá que tener en cuenta las siguientes circunstancias:
28 EXPEDIENTE 00411621. Informe del Defensor del Pueblo al Ministerio de Justicia de
11/11/2005. Como RECOMENDACIÓN se propone: 1. Que se modifique el artículo 763 de la Ley

de Enjuiciamiento Civil con el objeto de introducir la necesidad de contar con la autorización o
comunicación judicial pertinente cuando el proceso sanitario aconseje la adopción de medidas
de contención mecánica u otras restrictivas de la libertad individual o de otros derechos funda-
mentales. De igual manera deberá también modificarse tal artículo para introducir el control
judicial en aquellos casos que se apliquen tratamientos especialmente invasivos, especialmente
cuando no sea coincidente el criterio médico y el de la persona que presta el consentimiento en
representación del enfermo que no está en condiciones de decidir por sí mismo. 2. Que el régi-
men de garantías que actualmente contempla el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
y el que en el futuro pueda contemplar ese artículo, se haga extensivo de manera expresa a todas
aquellas personas que padezcan enfermedades psíquicas de carácter crónico, degenerativo o de
otro tipo que les impida gobernarse por sí mismo, garantizándose en todo caso la voluntad de
la persona afectada a la hora de prestar su consentimiento cuando tenga capacidad para ello y
se pretenda su internamiento en un centro en el que se limitará su libertad. Y 3. Que se modifi-
que el artículo 171 del Código Civil, para que desparezca la prórroga automática de la patria
potestad en los casos de personas incapacitadas, pudiendo el juez no acordar esa prórroga en
atención a las condiciones de los padres y la relación de éstos con su hijo. Igualmente debería
modificarse el artículo 239 del Código Civil, para contemplar respecto de los tutores de perso-
nas mayores de edad una previsión similar a la que tiene el artículo 172.2.° del Código Civil para
los tutores de menores de edad.

• Deberá existir siempre un informe médico que aconseje la apli-

cación de ese tratamiento.
• Siempre deberá constar que se ha dado al enfermo la posibilidad
de cumplir voluntariamente ese tratamiento.
• Será necesario haber agotado previamente los recursos médicos
asistenciales y sociales como alternativa al tratamiento que se preten-
de imponer.
• La responsabilidad en la administración de un tratamiento invo-
luntario corresponderá únicamente al personal sanitario encargado
del paciente. Sólo en casos excepcionales se podrá pedir la colabora-
ción de otros profesionales.
• En todos los casos deberá potenciarse en el enfermo el mayor
grado de autodeterminación posible y de responsabilidad personal
frente a sus decisiones, respetando en la medida de lo posible sus dese-
os y opiniones.
• La intervención del juez deberá ser únicamente de carácter ins-
trumental, como autoridad competente de velar por la protección de
los derechos humanos del paciente sometido involuntariamente a un
tratamiento ambulatorio, que asegure su procedencia únicamente en
los casos en que la ausencia de dicho tratamiento repercuta en per-
juicio grave de su salud o de la salud de quienes le rodean.
XI. LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD
Desde sus inicios, la OMS ha atendido los problemas fundamenta-

les de la salud mental abarcando el estudio tanto del sistema sanita-
rio como el profesional, y siempre desde la perspectiva que facilita el
marco jurídico.
Desde la OMS Eduardo Sabaté manifestaba que «una mayor obser-
vancia de los tratamientos no representa una amenaza para los presu-
puestos de la asistencia sanitaria. Por el contrario, el cumplimiento de
los tratamientos prescritos producirá una importante reducción del
presupuesto general para la salud, debido a la reducción de la necesi-
dad de intervenciones más caras, como las hospitalizaciones frecuen-
tes y prolongadas, el uso innecesario de los servicios de urgencia y los
costosos cuidados intensivos».
El incumplimiento del tratamiento es la principal causa de que no
se obtengan todos los beneficios que los medicamentos pueden pro-
porcionar a los pacientes, está en el origen de complicaciones médi-

cas y psicosociales de la enfermedad, reduce la calidad de vida de los
pacientes, aumenta la probabilidad de aparición de resistencia a los
fármacos y desperdicia recursos asistenciales29.
En el informe de 200130 se destaca la necesidad de una adecuada
combinación de la farmacoterapia, la psicoterapia y la rehabilitación
psicosocial en el manejo de las enfermedades mentales y la adopción
de los siguientes principios:
• Cada intervención tiene una indicación específica acorde con el
diagnóstico.
• Cada intervención debe ser proporcional a la gravedad del esta-
do del paciente.
• Cada intervención debe tener una duración determinada, abar-
cando el tiempo necesario para la naturaleza y gravedad de la situa-
ción, debiendo ser interrumpida tan pronto como sea posible.
• Cada intervención debe ser periódicamente evaluada, teniendo
siempre el afectado una activa participación en dicho proceso.
La adhesión, más difícil en los tratamientos de larga duración, pre-
senta mayores complicaciones en el ámbito de los trastornos psíqui-
cos o de comportamiento. Mejoran la adhesión factores como: la
alianza terapéutica (relación de confianza médico-paciente), la aten-
ción a la concienciación del paciente en las metas de la terapia las
consecuencias de su mayor o menor cumplimiento, la intervención
negociada del paciente en el plan de tratamiento, la participación de
la familia y allegados en el éxito del plan de tratamiento, la sencillez
en la aplicación y la reducción de las consecuencias adversas del plan
de tratamiento.
En el Comunicado de prensa de la OMS/54 de 1 de julio de 2003,
los puntos más importantes en relación con el tratamiento médico de
las enfermedades en general fueron las relativas a la adherencia del
paciente al mismo, destacándose que el incumplimiento del trata-
miento a largo plazo de las enfermedades crónicas va en aumento,
especialmente cuando este tratamiento ha de ser administrado por el
propio paciente. Por ello, las intervenciones dirigidas a mejorar la
adherencia pueden tener un mayor impacto en la salud de la población
29 DEREK YACH, Director ejecutivo de Enfermedades no transmisibles y Salud Mental de la
OMS.
30 OMS, Informe sobre la salud en el mundo; salud mental: nuevos conocimientos, nuevas espe-
ranzas. 2001.

que la mejora en tratamientos médicos específicos, ya que el paciente

ha de ser apoyado y no culpabilizado. La adherencia está determinada
por factores de diversa índole que precisan de mejoras (factores depen-
dientes de la enfermedad, el paciente y su tratamiento, y otros exóge-
nos como los económicos, sociales y sanitarios).
El 31 de mayo de 2005 la OMS convocó en Ginebra el Primer Foro
Internacional sobre servicios comunitarios de Salud Mental, en el cual
se trató de nuevo el tema de las órdenes de tratamiento o de supervi-
sión médicas, de carácter involuntario, consideradas como una opción
alternativa a la hospitalización involuntaria (y no tanto como una
opción al tratamiento voluntario desarrollado en la comunidad): se
trataría de una medida menos restrictiva pero cuyo tratamiento legal
habrá de garantizar de forma suficiente los derechos del enfermo,
como el de apelar la decisión, la revisión de esta última de forma perió-
dica, o su cancelación caso de no mantenerse los criterios que dieron
lugar a su aplicación31.
XII. DOCTRINA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS

HUMANOS
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado en

diversas ocasiones sobre la necesidad de legitimar la limitación de
libertad que provoca la sumisión del paciente al tratamiento en fun-
ción de las necesidades de la terapia.
El estudio que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dedi-
cado a esta materia se centra básicamente en las garantías para la per-
31 OMS, Foro Internacional 31 DE MAYO DE 2005 | GINEBRA – En un esfuerzo por reducir
la enorme carga mundial de morbilidad relacionada con los trastornos mentales, la Organiza-
ción Mundial de la Salud (OMS) ha creado el primer foro mundial sobre servicios de rehabili-
tación psicosocial basados en la comunidad. Estos servicios de rehabilitación representan una
alternativa a los hospitales psiquiátricos y tienen por objetivo proporcionar a las personas con
trastornos mentales graves atención local, en particular farmacoterapia, apoyo psicológico y
actividades de rehabilitación. Los servicios pueden consistir en apartamentos protegidos donde
los pacientes puedan residir, y oportunidades para que trabajen. Se calcula que en el mundo hay
unos 450 millones de personas con trastornos mentales. La OMS invita a escribir a la Organi-
zación acerca de proyectos de rehabilitación psicosocial basados en la comunidad, tanto si han
tenido éxito como si han fracasado. Durante la primera fase de este foro, que durará hasta el 30
de septiembre de 2005, la OMS invita a los particulares, a las familias, a los miembros de las
organizaciones profesionales, sanitarias y no gubernamentales, y a los profesionales y respon-
sables de la salud mental de todo el mundo a que cuenten sus experiencias. «Se trata de un enfo-
que innovador para descubrir qué es lo que funciona y lo que no en la rehabilitación psicosocial
basada en la comunidad», ha dicho Benedetto Saraceno, director del Departamento de Salud
Mental y Abuso de Sustancias de la OMS. «Es importante que los pacientes, sus familias y los
trabajadores del sector de la salud mental, quienes tienen una experiencia de primera mano, den
a conocer los éxitos y cómo se puede mejorar».
sona que se ve afectada por este tipo de medidas, y que de forma ine-
vitable supone una restricción temporal de sus derechos, provocando
según las razones de urgencia que pueden concurrir en el caso con-
creto, una auténtica detención, en la que el principio de legalidad debe
salvaguardar la racionalidad y la proporción de la medida.
En el estudio que de la jurisprudencia de este tribunal realizó Car-
los Eloy Ferreirós Marcos32, se destaca la enorme importancia de la
función judicial en orden al despliegue de las garantías imprescindi-
bles para este tipo de casos, concretando los siguientes puntos:
• Que la persona afectada debe tener acceso al Juzgado y la opor-
tunidad de ser oída bien en persona o, si fuera necesario, a través de
alguna forma de representación. La enfermedad mental puede res-
tringir o modificar la forma de ejercicio pero no puede justificar que
se dañe al núcleo esencial del derecho. Es necesario establecer garan-
tías procesales para proteger los intereses de las personas que, debi-
do a su situación de desorden mental, no están plenamente capacita-
das para actuar por sí mismas (caso Winterwerp, caso Megyeri contra
Alemania).
• La naturaleza de este tipo de detención exige la existencia de
recursos sobre su legalidad a intervalos razonables dado que las razo-
nes que inicialmente garantizaban el confinamiento de esta clase pue-
den dejar de existir (X contra Reino Unido, Luberti, caso Megyeri
contra Alemania, caso Herczegfalvy contra Austria, caso Silva Rocha
contra Portugal).
• La revisión judicial debe ser lo suficientemente amplia para per-
mitir examinar si el desorden del paciente persiste y si el confina-
miento es necesario, es decir, debe abarcar la esencia de lo que el Con-
venio denomina «conformidad a Derecho» de la detención, que no
puede quedar a la simple discrecionalidad administrativa. (caso X
contra el Reino Unido). Para determinar si un procedimiento dispone
de las suficientes garantías, hay que tener en cuenta la especial natu-
raleza de las circunstancias en que se desarrolló. Dicho de otra mane-
ra, las garantías deben ser adecuadas a la clase de privación de liber-
tad de que se trate (caso Wassink, caso Megyeri).
• El procedimiento de habeas corpus puede ser adecuado para
medidas de urgencia que implican internamientos de corta duración,
32 FERREIRÓS MARCOS, Carlos Eloy. El tratamiento ambulatorio.Problemas legales y prác-
ticos. Post scriptum. pág. 98 y 99. STEDH de 12/05/1992, EDE 92/13837, STEDH de 23/02/1984,
EDE 84/6849, STEDH de 24/09/1992, EDE 13846, STEDH de 15/11/1996, EDE 96/12143,
STEDH de 27/09/1990, EDE 90/12373 y STEDH de 29/08/1990, EDE 90/12368.

pero dado que tales medidas pueden ser conformes a Derecho inclu-
so cuando no atienden a las garantías usuales como un examen médi-
co previo y que la Autoridad que las acuerda debe tener un amplio
margen de discrecionalidad, ello inevitablemente significa que el
papel del juzgado puede ser reducido. La revisión que es posible ejer-
citar ante los tribunales mediante procedimientos de habeas corpus
alcanza únicamente a la conformidad del ejercicio de la potestad dis-
crecional con los elementos reglados establecidos en la norma y una
revisión judicial tan limitada no es admisible con relación a un inter-
namiento continuado (caso X contra Reino Unido).
• El recurso debe resolverse rápidamente (en breve plazo), lo que
implica que no pueden existir excesivo retraso (caso Luberti) y que si
no existen razones que lo justifiquen existirá violación del Convenio
(caso van der Leer). El Convenio requiere que los Estados contratan-
tes organicen sus sistemas legales de tal forma que sean capaces de
cumplir sus requerimientos, por lo que incumbe a la Autoridad judi-
cial hacer los ajustes necesarios, incluso durante un período vacacio-
nal, para asegurar que los asuntos urgentes serán resueltos con rapi-
dez y esto es particularmente necesario cuando la libertad personal
está en juego (caso E contra Noruega).
XIII. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
Para los profesionales partidarios de la aplicabilidad directa de la

medida, la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional no
les resulta favorable. La famosa tesis de quien puede lo más puede lo
menos, no es ningún axioma para este alto tribunal, que de forma
indirecta ha tratado la materia en diversas sentencias, destacando:
• La sentencia núm. 169/2001, de 16 de julio (RTC 2001/169) de la
que fue ponente D. Julio Diego González Campos, que otorga el am-
paro en el recurso promovido contra los autos denegatorios de la
modificación de la medida cautelar impuesta, consistente en la liber-
tad provisional con prohibición de abandonar el territorio español y
retirada del pasaporte. Se considera vulnerado el derecho fundamen-
tal a la libertad personal y a la seguridad, ante la insuficiencia de la
ley para adoptar tal medida limitativa del derecho fundamental que
incurre en falta de proporcionalidad.
Pese a que la resolución recurrida sustituye la prisión provisional
por la libertad provisional con la obligación de presentarse periódica-
mente en el juzgado, retirada del pasaporte y prohibición de salida del
territorio nacional sin autorización expresa del juzgado, el recurrente
estima vulnerado el artículo 17 de la CE en relación con el artículo 24

CE (la prohibición de salir del país constituye una restricción del dere-
cho a la libertad, y por tanto carece de fundamento y de proporción al
carecer de previsión legal).
El Ministerio Fiscal interesó la estimación de la demanda de am-
paro por haberse vulnerado el derecho a la libertad personal del
recurrente. Con cita de la STC 56/1997 (RTC 1997/56) argumenta la
parificación de la prisión preventiva con otras medidas cautelares res-
trictivas de la libertad, de modo que cualquier medida que la limite
o restrinja sería incardinable en el ámbito de protección dispensado
por el art. 17 CE.
En relación con la falta de cobertura legal de esta medida, el Minis-
terio Fiscal consideró que no existía, aunque alguna disposición la
mencione, y que el juez no había compensado el déficit de regulación
legal, pues se trata de una medida desproporcionada, considerando
aplicable la doctrina contenida en la STC 49/1999 (RTC 1999, 49). No
es posible considerar que la regulación de la prisión provisional cubre
esta medida al habilitar al juez para la privación de libertad, de modo
que pudiera entenderse que también tiene competencia para imponer
medidas de menor alcance. Ello conduciría al terreno de la arbitrarie-
dad ya que autorizaría a cada juez a imponer su particular medida res-
trictiva de la libertad, y cuyas múltiples variantes cabe imaginar,
haciendo imposible el control por el órgano jurisdiccional superior.
• La sentencia núm. 11/1991 de 17 de enero, dictada por el pleno
RTC 1991/1133, en la que se trata el dilema de la asistencia médica
obligatoria de reclusos en huelga de hambre, y se estudia el conflicto
entre el derecho a la libertad de decisión y el deber de velar por la vida
y salud de los internos que incumbe a la Administración penitencia-
ria, cuando por riesgo de la vida del interno en que voluntariamente
se coloca éste, precise de tal protección.
El recurso de amparo lo interpuso el Ministerio Fiscal ante la reso-
lución judicial de instancia en la que se acordó que el interno no reci-
biera alimentación forzada ni asistencia médica hasta que pierda la
conciencia o tome una decisión contraria a la huelga de hambre, por
considerar que dichas decisiones vulneran el derecho fundamental a
la vida del art. 15 de la Constitución, y el derecho fundamental a la
tutela efectiva del art. 24 del mismo texto legal. Se sostuvo que «…sí
vulneraría el derecho fundamental a la vida la resolución judicial que,
33 Sentencia RTC 1991/11 de la que fueron ponentes D. Fernando García-Mon y González
Regueral.

de cumplirse, menoscabara ese derecho al poder generar una situa-

ción irreversible para la salud de la persona, como suelen ser, por lo
general, las lesiones producidas cuando el que se halla en huelga de
hambre o ayuno voluntario pierde la consciencia, que es el momento
en el que se infiere de las resoluciones impugnadas se permitiría la
asistencia médica y alimentaria forzosas».
La Administración Penitenciaria se ve impedida de dispensar el tra-
tamiento terapéutico adecuado al recluso mientras éste no lo consien-
ta o pierda la consciencia, cualquiera que sea el estado de su salud y el
riesgo de su vida.
El Abogado del Estado suscribió las consideraciones del Ministe-
rio Fiscal, en cuanto que no debe primar, como estima el órgano judi-
cial recurrido, el derecho fundamental de la dignidad frente al dere-
cho a la vida, y por ello la función tutelar del Estado no puede
interferir ni menoscabar la íntima convicción racional lógica y plena-
mente consciente de la persona en la libre toma de decisiones que no
sean contrarias y atentatorias al ordenamiento jurídico.
Analiza esta sentencia la doctrina sentada y alegada por el recu-
rrente SSTC 120/199034 y 137/199035, en las cuales el Tribunal Cons-
titucional no admite los recursos de amparo interpuestos por internos
en huelga de hambre, señalando que «no es constitucionalmente exi-
gible a la Administración Penitenciaria que se abstenga de prestar
asistencia médica, que, precisamente va dirigida a salvaguardar el
bien de la vida que el art. 15 de la CE protege».
Finalmente, la sentencia del TC desestima el amparo al entender
que «…establecer el momento y la forma en que haya de procederse de
manera coactiva para evitar riesgos intolerables para la vida del inter-
no, no es algo que corresponda hacer a este Tribunal, dado que ello
supondría una clara injerencia en la competencia propia de la Admi-
nistración Penitenciaria, y en su caso, de los órganos judiciales…».
Si trasladamos la doctrina del TC contenida en las citadas resolu-
ciones al ámbito del tratamiento ambulatorio involuntario, adverti-
34 STC núm. 120/1990 (Pleno), de 27 de junio. RTC 1990/120, de la que fue ponente D. Euge-
nio Díaz Eimil. El derecho fundamental a la libertad personal y a la seguridad no protege la liber-
tad de rechazar tratamientos terapéuticos como manifestación de la libre autodeterminación de
la persona, procediendo la asistencia médica obligatoria a reclusos es huelga de hambre.
35 STC núm. 137/1990 (Pleno), de 19 de julio. RTC 1990/137, de la que fue ponente D. Jesús
Leguina Villa (el cual formuló, como en la anterior sentencia 120 del mismo año, voto particu-
lar). Sienta la misma doctrina que la anterior, al reconocer la obligación de la Administración
de velar por la vida y la salud de los internos, cuyo derecho de libertad de decisión no incluye el
derecho a la propia muerte.
mos de forma inmediata que la aplicabilidad directa de la medida exi-

giría, en defecto de una regulación expresa sobre su procedencia, más
que un riesgo potencial para el individuo, una situación concreta y
objetiva de peligro para su salud mental.
XIV. EL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL
Tampoco nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma

concreta sobre la licitud de la aplicación del tratamiento involuntario
ambulatorio, lo cual es comprensible si tenemos en cuenta que su
jurisdicción no constituye una tercera instancia. En el estudio de la
doctrina jurisprudencial desarrollada por este tribunal, podemos des-
tacar una serie de criterios determinantes para la interpretación de la
materia que nos ocupa.
En orden a la valoración del consentimiento informado como un
derecho humano fundamental, es especialmente relevante la senten-
cia núm. 3/2001 (Sala de lo Civil), de 12 de enero, de la que fue
ponente José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez. En esta resolución
judicial se analiza la obligatoriedad del médico de informar al
paciente de cualquier intervención médica que se le vaya a practicar,
alternativas y sus posibles consecuencias. Se considera que no supo-
ne un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en
la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de
la persona que se consagra en su artículo 10 pero, sobre todo, en la
libertad. El consentimiento informado constituye un derecho huma-
no fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones reali-
zada en la teoría de los derechos humanos. El Derecho a la libertad
personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y
a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio
cuerpo36.
En esta resolución se sigue ya la jurisprudencia sentada en sen-
tencias de 16 de octubre y 28 de diciembre de 1998, y 19 de abril de
1999, que determinó que la obligación de informar corresponde a los
36 STS de 12 de enero de 2001 (RJ 2001, 3): «…sí incumbe la carga de la prueba al médico…
En primer lugar, es uniforme y constante la doctrina jurisprudencial de este tribunal, relativa a que
el artículo 1214 del Código Civil no contiene norma valorativa de la prueba y sólo puede ser consi-
derada su infracción en el recurso de casación, si el juzgador de instancia hubiere alterado indebi-
damente el onus probandi, pero no cuando el tribunal de instancia ha valorado y apreciado la prue-
ba existente, con independencia de que parte ha producido su aportación a los autos. Ha sido muy
copiosa la doctrina jurisprudencial que ha recogido que el referido art. 1214 no contiene una norma
de valoración de prueba y sólo puede ser citado como infringido en casación por la indebida alte-
ración de las reglas de la carga probatoria, o sea al actor corresponde la de acreditar los hechos nor-
malmente constitutivos de su pretensión y al demandado los extintivos e impeditivos…»

profesionales que practicaron la prueba y al centro médico hospitala-

rio, y la carga de la prueba incumbe al médico37.
Siguiendo esta línea jurisprudencial, la sentencia núm. 447/2002 de
11 de mayo de la que fue ponente D. Luis Martínez-Calcerrada y
Gómez declara no haber lugar a la casación al considerar suficiente-
mente probado el cumplimiento por el médico de su deber de infor-
mación al paciente.
En sentencia núm. 683/1990, de 26 de julio (RJ 1999/7845), el Tri-
bunal Supremo entra a valorar un caso de incapacidad parcial en el que
la sentencia de instancia no sólo declara la tutela como régimen de pro-
tección, sino que dispone en el ámbito patrimonial la intervención
necesaria del tutor en los actos de los números 2.°, 3.° y 4.° de los artícu-
los 271 y 272 del Código Civil, y la obligación de que el incapaz sea visto
por su psiquiatra cada mes y medio y cada quince días en los cambios
de estación, y se haga un análisis de los niveles de litio cada cuatro o
seis meses, de lo cual habrá de dar cuenta al juzgado semestralmente.
La enfermedad o deficiencia incapacitante entrañaba su reversibilidad
completa, y la posibilidad de su repetición38.
Siguiendo la línea jurisprudencial sentada en sentencia de 1 de
febrero de 1986 (RJ 1986/408), no se consideró obstáculo para la apli-
cación del art. 200 CC el que la situación de incapacidad no fuera cons-
tante o permanente, sino esporádica. Si la enfermedad es persistente
con posibilidad de repetición, han de adoptarse las medidas necesarias
en defensa de su persona y bienes de modo continuo y estable, para lo
cual parece institución más adecuada la tutela, pues ésta obliga al tutor
a promover la recuperación de la salud del tutelado (art. 269.3.° CC).
XV. PREVISIONES LEGALES EN LA ACTUALIDAD:

EL PROYECTO DE LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
Aunque el Anteproyecto de ley de Jurisdicción Voluntaria no lo re-

gulaba, el actual proyecto introduce en el Título IV Jurisdicción
37 STS de 24 de mayo de 1995 (RJ 1995, 4262): «… deontológica y legalmente, todo facultativo
de la medicina, …debe saber la obligación que tiene de informar de manera cumplida al enfermo
acerca de los posibles efectos y consecuencias de cualquier intervención quirúrgica. Y de obtener su
consentimiento al efecto, a excepción de presentarse un supuesto de urgencia que haga peligrar la
vida del paciente o pudiera causarle graves lesiones de carácter irreversible…»
38 STS de 26 de julio de 1999 (RJ 1999, 7845): «…aplicación del art. 200 CC…ya que el precep-
to está considerando únicamente la existencia de enfermedad o deficiencia persistente que impida a

la persona gobernarse por sí misma, y no la fase temporal en que esta consecuencia se produzca, cir-
cunstancia ésta que se ha de tener en cuenta al determinar la extensión y límites de la incapacita-
ción, así como el régimen de guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado».
voluntaria en materia de personas, el capítulo IX «De la autorización

judicial de los tratamientos no voluntarios de las personas con tras-
tornos psíquicos», creando un procedimiento especial que, a mi jui-
cio, supera las expectativas expuestas a lo largo del presente trabajo.
Llama la atención que el legislador regule en cuerpos legislativos
distintos dos procesos especiales para la adopción de medidas tera-
peúticas en protección de la salud mental del enfermo psíquico y sin
la concurrencia de su consentimiento, manteniendo en el art. 763 Ley
de Enjuiciamiento Civil el ingreso involuntario e introduciendo en el
art. 84 del proyecto de ley la posibilidad de autorizar judicialmente un
tratamiento no voluntario en dos casos:
a) Cuando el paciente sufra trastorno psíquico,
b) Cuando sea necesario acordar un período de observación para
diagnóstico, ante la falta de capacidad del paciente y atendiendo a su
estado de salud.
El primer supuesto parte de la misma premisa que el ingreso invo-
luntario, la situación de trastorno psíquico del paciente, si bien se
posibilita para ser tratado médicamente, el sometimiento a un tipo de
tratamiento que no implique la privación total de su voluntad, y en el
cual el paciente no precisa ser trasladado con carácter continuo a un
centro.
El segundo supuesto, del todo innovador, viene a dar solución a la
problemática social, por cuanto posibilita en aras a proteger la salud
del paciente y ante la falta de diagnóstico de su enfermedad, el someti-
miento a un período de observación en los casos en los que se detecte
su falta de capacidad: se introduce por tanto una medida que seguro
será criticada, desde el momento en el que se dispone que el trata-
miento involuntario se acuerda «para diagnóstico, y tras un período de
observación». Se trata de una intervención preventiva basada en la
sospecha de su necesariedad pero no deja de ser una medida restric-
tiva del derecho fundamental a la libertad y desde este punto de vista
presenta importantes objeciones. La práctica judicial exige en múlti-
ples ocasiones articular los medios para comprobar situaciones de
riesgo, en las que el enfermo no ha sido valorado, y resulta impres-
cindible contar con un diagnóstico médico que permita al fiscal y al
juez conocer exactamente su estado para en su caso, adoptar las
medidas de protección que necesite. Dicho de otro modo, para poder
actuar protegiendo la salud de una persona y ante la falta de otros
datos médicos, el legislador permite supuesta su falta de capacidad de
decisión, someterla a un período de observación para ser valorada. La
principal garantía, si bien sería discutible su suficiencia, la establece

el artículo 87.4 al disponer un plazo máximo de dos meses para la
remisión al juzgado del informe, pudiéndose solicitar en él la autori-
zación para un internamiento o un tratamiento involuntario.
Resulta evidente el necesario rigor con el que habrá de ser acorda-
da esta medida, y desde mi punto de vista debería de añadirse como
presupuesto objetivo para su adopción, la situación de riesgo del en-
fermo, toda vez que se actúa sin su voluntad y cuando lo requiera su
estado de salud.
Concreta el artículo 85 la legitimación para promover el expedien-
te, que corresponde:
a) A los familiares: extendiéndose al cónyuge o persona en situa-
ción de hecho asimilable, descendientes, ascendientes o hermanos del
enfermo.
b) Al representante legal del enfermo: tutor, curador o titular de la
patria potestad.
c) Al responsable de la salud del paciente: al facultativo que atien-
da al paciente, o al responsable del servicio de salud mental al que el
mismo esté adscrito.
d) El Ministerio Fiscal, si los anteriores no lo hubieran promovido.
Como presupuestos objetivos, se dispone la iniciación del expedien-
te previa solicitud al juzgado que habrá de expresar:
— La propuesta razonada sobre la situación de incapacidad.
— El tratamiento que se sigue y su incumplimiento.
Una vez que se admite a trámite la solicitud por el juez, en el plazo
máximo de 24 horas el secretario judicial citará a comparecencia al
solicitante, al paciente y al Ministerio Fiscal.
La naturaleza propia de este expediente provoca la procedencia de
cualquier diligencia, de oficio o a instancia de parte, que pueda resul-
tar relevante para determinar la falta de capacidad del paciente, su
situación clínica y la necesidad del tratamiento. Pero en todo caso la
información principal es la clínica, que viene dada por los dictámenes
médicos incluido el del médico forense, y el plan de tratamiento a
seguir.
La resolución judicial que decide el expediente tendrá forma de
Auto motivado, y en el caso de ser estimatorio del T.A.I. establecerá el
plan de tratamiento farmacológico, psicosocial y terapéutico en función
de la gravedad del trastorno psíquico (art. 87). Pero el proyecto de ley

no sólo contempla la medida de forma integral, abarcando el ámbito
médico y social del paciente, sino que además dispone que habrán de
constituirse «mecanismos de supervisión y control», siendo el disposi-
tivo sanitario responsable del seguimiento y de la evolución del
paciente, de tal forma que al menos cada tres meses habrá de dar
cuenta al juez de tales extremos, e informar sobre la conveniencia de
seguir o no, o en su caso modificar el tratamiento.
De la misma forma en que ocurre con el ingreso involuntario, el
tratamiento puede cesar por prescripción facultativa sin más exigen-
cia que la comunicación al juzgado.
A la espera de la aprobación del texto definitivo, el legislador ha
asumido uno de los retos más difíciles que quedaban pendientes en el
área de la salud mental, dando respuesta a tantas súplicas de las que
se hicieron eco no sólo asociaciones privadas, sino también organis-
mos públicos como ya se ha visto a lo largo del presente estudio.
Desde mi punto de vista, lo mejor del proyecto de ley es la pers-
pectiva no sólo médico-farmacológica, sino también social y terapéu-
tica del tratamiento, y lo más discutible su operatividad.

JUAN MANUEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
Magistrado
La esterilización de incapacitados: regulación

y criterios para la autorización judicial
SUMARIO: I. Introducción. II. El tratamiento de la esterilización en los sucesivos

códigos penales anteriores a la Ley Orgánica 3/1989 de 21 de junio. 1. Código
Penal de 1944. 2. Texto Revisado de 1963. 3. El sistema constitucional de 1978.
4. La reforma de 1983. III. Situación en el derecho comparado. 1. Esterilización
consentida. 2. Postura legal y doctrinal, respecto a la esterilización de deficien-
tes mentales. IV. Marco legal de la esterilización de incapacitados en España. 1.
Art. 428 reformado por LO 3/1989. 2. Art. 156 del Código Penal de 1995. V.
Requisitos previos a la autorización judicial. 1. Que se trate de persona previa-
mente incapacitada. 2. Que el incapacitado adolezca de grave deficiencia psí-
quica. 3. Petición por el legal representante del incapacitado. 4. Dictamen de
dos especialistas. 5. Audiencia del Ministerio Fiscal. 6. Exploración del incapaz
por parte del Juez. V. Criterio rector de la autorización judicial. VI. Aspectos
procesales. 1. Regulación procesal del art. 156 CP. A) Autorización en el proce-
dimiento de incapacitación. B) En expediente de jurisdicción voluntaria poste-
rior a la incapacitación. 2. Tramitación del expediente de jurisdicción volunta-
ria, resolución y recursos. 3. Algunas consideraciones de lege ferenda.
I. INTRODUCCIÓN
El estudio de los factores legales en la esterilización de los incapa-

citados, pasa sin duda por el de las lesiones, ya que el legislador espa-
ñol hace referencia a la esterilización al tipificar las lesiones. Pero no
es hasta el texto revisado del Código Penal de 1963, en el que aparece
la esterilización tipificada junto a la castración como formas de impo-
tencia generandi con iguales consecuencias punitivas, resultado indi-
ferente si son o no consentidos.
Habrá que llegar al año 1983 para ver como la reforma del Código
Penal de aquel año introduce dos nuevos párrafos en el art. 428 CP

454 JUAN MANUEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
para posibilitar el trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo

dispuesto en la ley, la cirugía transexual y las esterilizaciones realiza-
das por facultativos si ha mediado previo consentimiento.
A pesar de que pocos años después, las corrientes doctrinales en
España se manifestaban en favor del reconocimiento legal expreso de
la posibilidad de esterilización de los incapacitados, entre cuyos
defensores más ardientes se encuentra Arroyo Zapatero1, lo cierto es
que la decisión del legislador por esta reforma no se produce hasta la
Ley Orgánica 3/1989 de 21 de junio de «Actualización del Código
Penal» que coge a todos un poco por sorpresa. Tan de improviso se
realiza la reforma del art. 428 CP que, incluso el propio Preámbulo de
la Ley no hace referencia justificativa alguna a la misma. Se mantie-
ne la redacción dada al art. 428, por la Ley de Reforma de 1983, y se
introduce dentro del párrafo segundo una excepción al supuesto
general de punibilidad de la esterilización de un incapaz, cuyo con-
sentimiento, ni el de sus representantes legales, se considera válido.
No será punible la esterilización del incapaz, excepciona el nuevo
párrafo, siempre que haya sido autorizada por el Juez, cumplidos
ciertos requisitos que se señalan, sin objetivar en que supuestos debe
o no autorizarse.
Se traslada a los jueces la responsabilidad de autorizar la esterili-
zación de persona incapaz, sin señalar cuándo debe o no autorizarse,
con qué criterio, o en qué supuestos. En situación similar, en el caso
del aborto, aunque el bien jurídico protegido sea distinto, el legisla-
dor, sí dice en qué supuestos el aborto es legal, pero aquí no señala
cuando procede autorizar la esterilización.
II. EL TRATAMIENTO DE LA ESTERILIZACIÓN EN

LOS SUCESIVOS CÓDIGOS PENALES ANTERIORES
A LA LEY ORGÁNICA 3/1989 DE 21 DE JUNIO
Como se señala antes, el estudio de los factores legales en la este-

rilización de incapacitados, pasa sin duda, por el previo de las lesio-
nes, y el de la relevancia o irrelevancia del consentimiento en la puni-
bilidad de las mismas, pues el legislador español hace referencia a la
esterilización al tipificar las lesiones, en donde el factor consenti-
miento ha levantado tradicional polémica doctrinal, que, cobra espe-
cial relieve, evidentemente, cuando hay que referirlo a incapacitados.
1 ARROYO ZAPATERO, L.: «Problemas jurídicos de la esterilización de menores e incapa-
ces» en Rev. La Ley 1988.

LA ESTERILIZACIÓN DE INCAPACITADOS: REGULACIÓN Y CRITERIOS… 455
No tratamos por supuesto, de hacer aquí un estudio jurídico crimi-

nal de las lesiones, pero como decíamos, para nuestro trabajo es obli-
gado referirse a la regulación penal de las mismas y a la consideración
que el consentimiento ha merecido en las diversas etapas legislativas.
Tradicionalmente, ha existido una fuerte polémica en la doctrina
penal española sobre la relevancia o irrelevancia del consentimiento
en las lesiones, dado que nuestro Código Penal no hacía referencia
alguna, al efecto del consentimiento del sujeto pasivo, en estos delitos.
Así, se suscitaron dos corrientes doctrinales fundamentales y enfren-
tadas al respecto. La de aquellos que destacaban la relevancia del con-
sentimiento, cuya presencia suponía la no punibilidad de la lesión
(Rodríguez Muñoz, Quintano y Antón Oneca). Por otro lado, un
importante grupo doctrinal, con distintos argumentos, sostenía la irre-
levancia del consentimiento (Suárez Montes, Cuello Galón y Ferrer
Sama).
El Profesor Del Rosal2, especialmente crítico con el tratamiento
dado a las lesiones por el legislador español, afirmaba que pese a que
en nuestro Código Penal, sólo podían mantenerse las lesiones de forma
dolosa, se da la antinomia de que están inspiradas por un elemento
objetivo; depende de una situación extraña, el problema de la culpabi-
lidad de la persona; el dictado médico que dice el tiempo que han tar-
dado en curar. Es la reminiscencia de las «tarifas de sangre» de las
Siete Partidas, en donde se establece la penalidad conforme al tipo de
lesiones producidas. Respecto al consentimiento, del Rosal, critica el
que funcione en nuestro Código, en las lesiones, privilegiando el com-
portamiento delictivo, en supuesto en que no debe funcionar, al casti-
garse con pena menor a una persona que se mutila para eximirse del
servicio militar. Para este tratadista, cabría pensar que, el consenti-
miento, funcionará como causa de justificación en aquellos casos en
los que uno consiente en su mutilación, pero no en el supuesto privi-
legiado del art. 426 CP.
1. Código Penal de 1944
Ni en el Texto Refundido del Código Penal de 1944, ni en las ante-

riores versiones se contemplaba, entre las lesiones que se tipifican, la
esterilización, pero si la castración, posiblemente por no haberse desa-
rrollado el contenido del propio término «esterilizar», que lo fue por
descubrimiento de métodos científicos posteriores eliminadores de la
2 DEL ROSAL FERNÁNDEZ, J.: Derecho Penal. Especial-Apuntes de Cátedra. 1962.

capacidad procreadora conservando el deseo sexual y la capacidad

coeundi, que en la castración, por el contrario, desaparecen también al
tratarse ésta de la ablación de los órganos genitales.
2. Texto Revisado de 1963
El Texto Revisado del Código Penal, aprobado por Decreto de 28 de

marzo de 1963, conforme a la Ley 79/1961 de 23 de diciembre, intro-
dujo un nuevo art. 428 que trató de zanjar la anterior polémica sobre
la relevancia o irrelevancia del consentimiento, al establecer que «las
penas señaladas en el capítulo anterior se impondrán en sus respecti-
vos casos aun cuando mediare consentimiento del lesionado».
Otra aportación importante de la reforma de 1963 es la introduc-

ción, en el art. 418, del término «esterilizar» junto al de «castrar» con
lo que se tipifican ambas formas de «impotencia generandi», dándose
entrada por primera vez en el Código Penal español a la esterilización
con iguales consecuencias punitivas que la castración y tanto si es,
como si no es consentida.
Parece pues que la vieja polémica de la relevancia o no del con-

sentimiento queda zanjada a primera vista, al negar el artículo 428
CP eficacia al consentimiento del lesionado, extensiva a todo el capí-
tulo de las lesiones, y claro está, por ello también al supuesto de la
esterilización. La irrelevancia del consentimiento se funda en la
indisponibilidad de la integridad física por parte del lesionado, y en
el caso de la esterilización, de la indisponibilidad de la capacidad
procreadora. El Estado, se afirma al respecto, no renuncia a la pro-
tección del interés, aunque el titular inmediato esté dispuesto a
hacerlo.
A pesar de que la doctrina mayoritariamente se inclinó a partir de

esta reforma, por la teoría de la irrelevancia del consentimiento, no fue
unánime ni pacífica al respecto, pues enseguida, surgió una corriente
doctrinal que sostuvo la impunibilidad de las lesiones consentidas,
pese a la rotundidad terminológica legal. Incluso en la corriente doc-
trinal mayoritaria, se criticó la incongruencia de los nuevos arts. 425,
426 y 428 tratando de conciliarlos por diversas vías interpretativas.
(Véase al respecto las posturas de Cobo, Suárez Montes, Quintano y
Muñoz Conde). Para otro grupo doctrinal el art. 428 carece de opera-
tividad a la hora de negar eficacia al consentimiento del lesionado
(Gimbernat, Rodríguez Devesa y Octavio de Toledo).
3. El sistema constitucional de 1978
El cambio fundamental que supuso en España, en todos los órde-

nes, y con especial incidencia en el campo jurídico, la Constitución de
1978, tiene singular virtualidad en el Derecho Penal y no podría dejar
de influir en el caso concreto que nos ocupa. La Constitución procla-
ma como derechos fundamentales, la dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la
personalidad como fundamento del orden político y la paz social (art.
10.1), el derecho a la libertad (art. 17) y el derecho a la intimidad per-
sonal (art. 18). La restricción de la libertad personal, que supondría la
prohibición de utilizar la esterilización como método anticonceptivo
—nada menos que mediante una tipificación penal— es una restric-
ción de la libertad en un aspecto muy concreto de la misma en dos
manifestaciones protegidas igualmente por la Constitución, derecho
a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, dentro del que
se encuentran la capacidad de decisión sobre la paternidad o mater-
nidad, como argumenta Quintero Olivares.
Con apoyo en los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, Berdugo, se pronuncia igualmente sobre la posibilidad
de consentir eficazmente la esterilización.
No obstante el nuevo orden Constitucional, hasta el año 1983 no
se materializa cambio legislativo alguno en esta materia, pese a que,
la última corriente doctrinal a que nos hemos referido, va adquirien-
do mayor pujanza y gana adeptos entre los estudiosos del Derecho
Penal. Así la Profesora García Aran3 se pregunta: ¿Debe concluirse sin
más que el art. 418 del Código Penal es inconstitucional o irracional
respecto a la Constitución? y dicha autora llega a la siguiente conclu-
sión: Se ha admitido ya la persecución de la esterilización coactiva,
pero puede afirmarse la oposición a la Constitución de una interpre-
tación del art. 418 CP que lo considere inclusive de la esterilización
consentida.
4. La reforma de 1983
Hay que llegar a la Ley Orgánica de Reforma Urgente y Parcial del

Código Penal de 1983, para encontrar cambio legislativo materializa-
do, ya que, el Proyecto del Código Penal de 1980 no llegó a ver la luz.
3 GARCÍA ARÁN: «Algunas consideraciones sobre la esterilización consentida en Derecho
Penal Español», en Estudios jurídicos en honor del Prof. Octavio Pérez Vitoria. Barcelona 1983.

La Ley Reformadora de 1983, introduce dos nuevos párrafos en

el texto del anterior art. 428 CP permaneciendo invariables los art.
418, 419, 425 y 426 del Texto Sustantivo Penal. Es de señalar que, el
Proyecto de esta Ley Orgánica, no incluía la reforma del art. 428, y
es en la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de los Diputa-
dos en donde el grupo parlamentario socialista, a través de enmien-
da al Proyecto del Gobierno, logra introducir estos nuevos párrafos
al art. 428.
El texto definitivo del art. 428 que accede al BOE es el siguiente:
«Art. 428. Las penas señaladas en el capítulo anterior se impon-
drán en sus respectivos casos, aunque mediare consentimiento del
lesionado.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el consentimiento
libre y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en el
supuesto de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo dis-
puesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por
facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamen-
te o mediante precio o recompensa, o el otorgante fuere menor o inca-
paz, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus repre-
sentantes legales».
En definitiva, se mantiene el criterio penal, de que, en las lesiones,

el consentimiento es irrelevante. No obstante, en determinados
supuestos, que expresamente se señalan, tendrá el consentimiento efi-
cacia eximente, siempre que se haya emitido expresa y válidamente y
la persona que lo otorgó no lo hiciese motivada por un precio o
recompensa. Los supuestos concretos para los que se concede efica-
cia al consentimiento son, los trasplantes legales de órganos, esterili-
zaciones y cirugía transexual practicada por facultativo.
Por lo que atañe al supuesto de «la esterilización», es de destacar
pues dos principios fundamentales establecidos por el nuevo art. 428
CP:
Que sea libremente consentida, con expresión manifiesta de volun-
tad y que la misma sea realizada por «facultativo». La acción de este-
rilizar no realizada por facultativo, se estima lesiva por el riesgo que
para la salud pueda implicar, y será también lesiva, aunque se practi-
que por facultativo, si no se cuenta con el consentimiento del sujeto
pasivo.
Tampoco la Reforma de 1983 viene a traer la paz al campo doc-
trinal, pues enseguida, se alzan las voces de los que, en base a diver-
sas teorías, opinaban que, la Reforma, no cambia nada de lo ya exis-
tente, pues ya en la anterior legislación, se deducía, que estaban

autorizados estos supuestos consentidos, que ahora expresamente se
señalan en el art. 428 CP. Teoría sustentada, entre otros, por Octavio
de Toledo4, en sólida y pormenorizada argumentación, con técnica
jurídico-penal impecable. Otros autores, como Arroyo Zapatero5,
creen ver en la reforma, la posibilidad de las esterilizaciones de inca-
paces, cuando resulta médicamente indicada, lo soliciten sus repre-
sentantes legales y lo autorice el Juez previa audiencia del Ministe-
rio. Fiscal.
Las diversas especulaciones doctrinales en favor de la posibilita-
ción de la esterilización de menores e incapaces sufren un importan-
te revés con la solución que al tema da la Fiscalía General del Estado
en su Circular de 30 de abril de 19856. En ella se llega a un resultado
negativo, tanto respecto de la esterilización de los menores, como de
los incapaces, si bien en este último caso, con determinados matices.
Se establecen en la citada Circular los siguientes criterios:
— Una general disposición sobre el cuerpo, en cuanto soporte de
la persona, es imposible e ilícita en nuestro Ordenamiento Jurídico.
— Cierta disponibilidad de la integridad física, mediante un con-
sentimiento personal verdadero y válido, tiene eficacia justificativa en
el orden penal.
— El ámbito del consentimiento no puede exceder de los supuestos
enumerados en el artículo 428 CP, si bien alcanzará los actos accesorios.
— El consentimiento formalmente válido es el expreso, y se pro-
duce cuando de manera clara, terminante y explícita, se hace constar
la voluntad de disposición.
— El consentimiento legitima cuando procede de una persona con
capacidad para consentir, cualidad que se adquiere con la mayoría de
edad unida a la plenitud de facultades mentales.
— La prestación del consentimiento, es un acto personalísimo,
siendo, por tanto, ineficaz el dado a través de un representante
legal, no pudiendo tampoco delegarse la facultad de consentir en
un tercero.
4 DE TOLEDO Y UBIETO, O.: «La reforma del consentimiento en las lesiones», Comentarios
a la Legislación Penal, Tomo V, Volumen 2.

5 ARROYO ZAPATERO L.: «Los menores y los incapacitados ante el aborto y la esteriliza-
ción». En Estudios Penales y Criminológicos XI-Santiago de Compostela 1987.

6 CIRCULAR DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO de 30-4-1985 en respuesta a con-
sulta 3/1985.

— En la perspectiva del artículo 428 del CP, el consentimiento ine-

ficaz de los incapaces no es sustituible por la autorización judicial
supletoria.
— Para la interpretación del término incapaz empleado por el
artículo 428 CP, deberá acudirse a las normas de derecho privado que
regulan la incapacidad por enfermedad o deficiencia mental.
— Tras la reforma del Código Civil, por Ley 13/1983 de 24 de octu-
bre, la condición de incapacitado no es per se obstativa a la eficacia
del consentimiento, ya que es posible la incapacidad gradual de exten-
sión variable, siendo la Sentencia el título constitutivo de la extensión
de la incapacidad y a ella habrá de estarse para precisar, si la enfer-
medad psíquica está o no en la prohibición del art. 428 CP.
En resumen, de la interpretación dada por la Fiscalía General del
Estado, se deduce la imposibilidad legal de esterilización de menores,
de forma absoluta, y en cuanto a los incapaces, si su enfermedad impo-
sibilita su libre consentimiento, tampoco será posible, tanto si aquellos
son incapaces de hecho, como incapacitados por resolución judicial.
En este último caso, cabría la posibilidad, de no tratarse de una inca-
pacitación absoluta, y dentro de los términos que se establezcan en la
Sentencia por la que se constituyó a la persona en estado civil de inca-
pacitación parcial.
La postura de la Fiscalía General del Estado, fue ampliamente cri-
ticada por parte de la Doctrina, resultando especialmente incisiva la
crítica que a la citada Circular hace Arroyo Zapatero7.
Así las cosas, a mediados de 1987, se intensifica la crítica al siste-
ma legal español en esta materia, y desde diversos sectores, en espe-
cial por algunas asociaciones de padres y familiares de disminuidos
psíquicos, se demanda una urgente reforma legislativa con el fin de
que sea posible la esterilización de deficientes mentales profundos,
porque, se argumenta, sólo de esta forma se garantiza la posibilidad
de una relación sexual normal, que, tradicionalmente les ha sido
negada a los disminuidos psíquicos sin riesgo de una descendencia de
la que no pueden responsabilizarse. Otras organizaciones similares,
partiendo de la base que la esterilización es una agresión contra el
deficiente mental, creen que la misma debe posibilitarse cuando exis-
ta un verdadero riesgo de que la descendencia padezca las mismas
deficiencias.
7 ARROYO ZAPATERO, L.: Problemas jurídicos de la esterilización de menores e incapaces. La
Ley 1988.
III. SITUACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO
1. Esterilización consentida
Se hace preciso, ante todo, hacer referencia a la esterilización con-

sentida, en los ordenamientos jurídicos extranjeros, para una mejor
comprensión de las posturas respectivas de los mismos sobre la este-
rilización de incapaces.
Son numerosos los países, en los que la esterilización consentida,
no resulta punible, de forma similar a la resultante en España después
de la reforma del Código Penal de 1983. Así en Dinamarca, Finlandia,
Japón, Suiza (en la mayoría de los Cantones) en Estados Unidos de
Norteamérica (en diversos de sus estados federados), y en Austria. En
otros países, la situación resulta más confusa, debido a la inexistencia
de una legislación precisa al respecto, que en algunos casos se agrava
por lo dispar de las resoluciones judiciales. Así, en Francia, se viene
sosteniendo la impunidad de la esterilización consentida, sin que de la
legislación se desprenda claramente esta posición doctrinal aunque de
la referencia del art. 16.3 del Código Civil a la eficacia del consenti-
miento en los supuestos de necesidad terapéutica, cabe afirmar que es
posible llevar a cabo lícitamente una esterilización voluntaria siempre
que exista consentimiento del paciente y necesidad terapéutica.
En el Reino Unido, el especial sistema legislativo del common law y
la distinta postura de los tribunales, hacen que, en algunos casos,
resulte punible la esterilización consentida por contraria al interés
público, y en otros sea impune.
Por lo que atañe a Italia, la situación es igualmente confusa a par-
tir de la Ley de 22 de mayo de 1978, que derogó el artículo 522 del
Código Penal, bajo cuya vigencia, resultaba punible siempre la esteri-
lización en el Derecho Italiano, y con cuya derogación, para una parte
mayoritaria de la Doctrina, la esterilización consentida resulta siem-
pre lícita, con fundamento en el art. 50 del Código Penal que estable-
ce la relevancia del consentimiento en orden a la impunidad de una
conducta en principio delictiva. La sentencia de 18 de junio de 1987
del Tribunal de Casación confirma que la esterilización voluntaria no
es constitutiva de delito.
Situación similar es la de Alemania, que carece de regulación espe-
cífica en esta materia, siendo corriente doctrinal dominante, la de la
relevancia del consentimiento y consecuente posibilidad legal de la
esterilización consentida. Sobre todo a partir de la sentencia de 27 de
octubre de 1964, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Federal,
que declaró la atipicidad de la esterilización voluntaria, dejando por

tanto desde ese momento de constituir delito.
2. Postura legal y doctrinal, respecto a la esterilización

de deficientes mentales
Para la legislación de algunos países, el consentimiento en la este-

rilización resulta insustituible, siendo la esterilización de un deficien-
te mental siempre punible salvo la concurrencia de circunstancia de
justificación o exclusión de la responsabilidad penal establecida con
carácter general.
Dentro de este criterio, el seguido por la legislación española, antes
de la reforma de 1989, y de forma análoga por la francesa e italiana,
donde es punible, en principio, la esterilización de deficientes menta-
les, salvo la concurrencia de alguna de las eximentes generales. En
Francia, entre gran polémica doctrinal, se debate la regulación legal
de estos supuestos, tras la reforma en junio de 1990 de la regulación
del internamiento psiquiátrico involuntario. El comité nacional de
ética francés señala que en el supuesto de que se pretenda llevar a
cabo la esterilización de una persona deficiente mental, una serie de
condiciones deben ser previamente evaluadas: edad mínima de vein-
te años, fertilidad potencial de la paciente, realización de la operación
en centro autorizado y última razón de la esterilización. Además la
decisión debe adoptarse no individualmente sino en el marco de una
comisión de profesionales específicamente formada por médicos
(neurólogos, ginecólogos, psiquiatras, genetistas y pediatras), juristas
y asistentes sociales.
Para otros ordenamientos, la falta de consentimiento del deficiente
mental puede ser suplida por el de sus representantes legales siempre
que concurra alguna de las indicaciones que establece el sistema legal.
En los Estados Unidos de Norteamérica existe una amplia tradi-
ción a favor de la impunidad de la esterilización de deficientes men-
tales. Como ya apuntábamos anteriormente, su especial sistema legis-
lativo, hace que las soluciones sean diversas, en los distintos Estados
de la Unión, e incluso, en un mismo Estado, dispares las resoluciones
de los Tribunales, en algunos casos por criterios claramente eugené-
sicos de evitación de la transmisión hereditaria de taras mentales. No
obstante, en la mayoría de los Estados, se viene exigiendo, además del
cumplimiento de determinados requisitos procesales tendentes a pre-
servar una mayor garantía —notificaciones previas, posibilidad de
recursos, autorización de los tribunales— y también el que concurran

otros requisitos materiales que legalizan la esterilización en base al
mejor beneficio en interés de la persona. También con fundamento en
resoluciones de los tribunales, una parte de la doctrina, reafirma el
derecho a la procreación, estableciendo límites y condiciones para la
esterilización de deficientes mentales, mientras que otra corriente
doctrinal, llega a afirmar incluso que, la esterilización no consentida,
contraviene la Constitución Americana.
En el Reino Unido, con sistema legislativo similar al norteamerica-
no, es postura dominante en la doctrina y en la jurisprudencia que, los
tribunales, están habilitados para decidir sobre la esterilización de los
deficientes mentales, en atención al mayor bienestar para los mismos.
La situación alemana es, evidentemente, la más polémica de todas
en la actualidad. En este país, no se pueden olvidar los horrores come-
tidos en época del régimen nazi, con apoyo en el sistema legal. La
«Ley de prevención de enfermedades hereditarias en las generaciones
futuras», de 14 de julio de 1933, en vigor a partir del 1 de enero de
1934, no sólo autoriza, sino que incluso impone la esterilización en
caso de padecer enfermedades mentales diversas, que la ideología
nazi fue ampliando, llegando a esterilizarse coactivamente a multitud
de personas al calificarlos como individuos antisociales.
La legislación vigente aun hoy, en la República Alemana, es la de
punibilidad de la esterilización de disminuidos psíquicos, salvo la
concurrencia de eximentes generales. No obstante, en las dos últimas
décadas existe gran polémica doctrinal, siendo dominante la corrien-
te partidaria de la esterilización de disminuidos psíquicos, pero sólo
en atención a obtener un mayor bienestar de estas personas, tratándo-
se de resolver legalmente el problema mediante una ley que regularice
estas esterilizaciones en base a un «normal sistema de indicaciones».
El problema fundamental es el decidir qué «indicaciones» deben ser
admitidas y cuáles no, siendo la postura más restrictiva a este respecto
la adoptada por el proyecto de ley de regularización de las esteriliza-
ciones de 1972, en el que sólo se admitía la esterilización de un defi-
ciente en supuestos de indicación terapéutica (grave peligro para la
vida o para la salud).
IV. MARCO LEGAL DE LA ESTERILIZACIÓN DE INCAPACITADOS

EN ESPAÑA
Vigente el art. 428 CP, en la versión de 1983, resultaba particular-

mente llamativo que la Ley Orgánica de 5 de julio de 1985 introdujera
en el Código Penal el art. 417 bis, en el que se establecían tres supues-

tos indicados de aborto no punible, pues ello daba lugar a que se pu-
diera practicar el aborto indicado de una mujer incapaz y no, en cam-
bio, la esterilización de la misma8. Nos encontramos ante una grave
incoherencia de la legislación positiva o seria carencia científica de
base en la legislación penal9.
Va a ser la LO. 3/1989, de actualización del Código Penal, la que al
reformar el art. 428 de dicho Código posibilita por primera vez la este-
rilización de personas incapaces. Posteriormente, el art. 156 CP, apro-
bado por LO de 23 de septiembre de 1995 va a mantener en similares
términos, aunque con alguna mejora dicha posibilidad:
1. Art. 428 reformado por LO 3/1989
En el proyecto de Ley de «actualización del Código Penal», pre-

sentado por el Gobierno, no se contenía referencia alguna al art. 428.
Es el grupo parlamentario, minoría catalana, el que presenta la
enmienda n.° 213, en la Comisión del Congreso de los Diputados, por
la que se propone la modificación del art. 428 CP, y con ella la despe-
nalización de la esterilización de deficientes. Esta enmienda, es reti-
rada en el informe de la ponencia, y vuelve a presentarse en el Sena-
do al proyecto de Ley procedente del Congreso, donde prosperará,
pasando al texto definitivo de la Ley.
El art. 428 CP, queda al fin con la siguiente redacción:
«Art. 428. Las penas señaladas en el Capítulo anterior se impon-
drán en sus respectivos casos, aún cuando mediare consentimiento del
lesionado.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el consentimiento
libre y expresamente emitido, exime de responsabilidad penal en los
supuestos de trasplantes de órganos efectuados con arreglo a lo dis-
puesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por
facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciada-
mente o mediante precio o recompensa o el otorgante fuere menor o
incapaz, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos, ni por sus
representantes legales. Sin embargo, no será punible la esterilización
de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica, cuando
aquélla haya sido autorizada por el juez a petición del representante
8 LETE DEL RÍO, J. M. L.: «La esterilización del deficiente psíquico» en Actualidad Civil, n.°
4, 2002, pag. 7.
9 SAINZ DE ROBLES, F.: «Los deficientes mentales ante la Ley», en La deficiencia mental.
Aspectos médicos, humanos, legales y éticos, ad. J.Yafo, Madrid 1992, pág. 196.
legal, del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio

Fiscal y previa exploración del incapaz.
El consentimiento al que se refiere el párrafo segundo de este
artículo, no eximirá de responsabilidad penal en los supuestos del art.
422 de este Código».
La modificación, como puede observarse, consiste en la adicción
de un párrafo al apartado 2.° del artículo. Desde la perspectiva penal
las cosas parece que quedan claras. A partir de la entrada en vigor de
esta Ley, no es punible la esterilización de incapaces, si ha sido pre-
viamente autorizada por el juez, manteniéndose la penalidad en los
supuestos en que se realice sin mediar tal autorización. Lo que no
resulta tan claro es el determinar en qué supuestos y en qué condi-
ciones debía autorizarse o denegarse la solicitud de esterilización.
Múltiples son los problemas que se plantearon ante la falta de
mínima técnica metodológica legislativa, al introducirse a través de
este añadido a un párrafo del art. 428 del CP toda la nueva regulación
de la autorización para esterilización de incapaces.
Hubiera sido de desear un desarrollo posterior de la norma, fuera
del CP, y el establecimiento de los supuestos de autorización, así
como una concreción mayor de los requisitos que señala el art. 428
CP y del procedimiento por el que ha de tramitarse la solicitud de
autorización para esterilizar. No se hizo, dejando todo a la aprecia-
ción del juez, con lo que los criterios necesariamente tenían que resul-
tar dispares, lo que era poco deseable, máximo en esta materia.
Las deficiencias del precepto determinaron multitud de críticas,
incluso el que se cuestionara la constitucionalidad de la norma. Así,
el Juzgado de Primera Instancia n.° 5 de Barcelona, planteó cuestión
de inconstitucionalidad de la Ley de 21 de julio de 1989 en la parte
de la misma en que se autoriza la esterilización de los declarados
incapaces10.
Tras criticar diversos aspectos de la deficiente técnica legislativa em-
pleada en la elaboración de la norma, aquel órgano judicial manifiesta
la contradicción de la misma, a su entender, con el art. 15 de la Consti-
tución Española, que protege el derecho a la vida y a la integridad físi-
ca y moral de todos los ciudadanos, sin que en ningún caso, puedan ser
sometidos a tratos inhumanos ni degradantes, precepto constitucio-
nal que recoge similar enunciado del art. 35 de la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos. En opinión del planteante de la cuestión
10 Por auto de 30 de mayo de 1992.

de inconstitucionalidad, la integridad física y la integridad moral resul-

tan conculcadas con la esterilización, en el caso de los incapaces que,
por su propia situación, no pueden prestar consentimiento alguno. La
esterilización de los incapaces, según argumenta, es medida objetiva-
mente vejatoria y contraria a la integridad física constitucionalmente
protegida, no existiendo ningún derecho a la sexualidad que, como tal
aparezca configurado en ninguna declaración de derechos, sobre todo,
si como ocurre con los incapaces, se encuentran imposibilitados de
practicar una sexualidad verdaderamente adulta y responsable.
Además, se afirma más adelante, la medida es desproporcionada.
No existe ningún peligro inmediato de que se produzca un embarazo
indeseado por la actuación de algún desaprensivo, y caso de produ-
cirse, tendría forzosamente que ser tipificado como violación y encon-
traría solución jurídica en la posibilidad de aborto.
No aparece la norma inspirada por ningún noble propósito ni
beneficio para el incapaz, se afirma en el auto que plantea la cuestión
de inconstitucionalidad. En el supuesto de un incapaz profundo, que
es el único supuesto en que el legislador posibilita la autorización,
nunca podrá aquél disfrutar de una vida sexual adulta, consciente y
gratificadora, y, si por logros científicos se consigue reintegrarle un
mínimo de conciencia, le habríamos privado con la esterilización del
derecho a la maternidad futura, concluye la argumentación.
Si bien, como ya hemos manifestado, el art. 428 CP nos pareció una
norma imperfecta y necesaria de concreción y desarrollo posterior,
cosa que no se hizo, por lo que el margen a interpretaciones variadas
era grande, no por ello podría considerarse el precepto como inconsti-
tucional, siempre y cuando el cumplimiento de los requisitos para
autorizarse la esterilización por el Juez no se considerara nada más
que condición necesaria, pero no determinante, de la autorización
para esterilizar a un incapaz. Como manifestamos en su día, la norma
al ser aplicada por el Juez, debería interpretarse como reglada, como
toda actuación judicial en relación con incapaces, por la persecución
del logro del mejor beneficio para el sujeto. Esto es, cumplidos los
requisitos que exigía el art. 428 CP debería examinarse si de la esteri-
lización iba a derivar beneficio para el incapaz y solo para él y sin aten-
der aquí los intereses de sus representantes legales. Por ello, en tales
términos, el repetido precepto no contravenía derechos fundamentales
recogidos por la CE11.
11 Ver al respecto FERNÁNDEZ LÓPEZ, J. M.: «La Autorización judicial para la esteriliza-
ción de incapacitados. Factores legales y razón teleológica de la norma». En Actualidad Civil, n.°
23, 1993.
El Tribunal Constitucional, mediante Sentencia del Pleno, n.°

215/1994, de 14 de julio, rechaza la inconstitucionalidad del precepto,
si bien la sentencia cuenta con un voto concurrente y tres votos par-
ticulares, lo que pone de manifiesto la profundidad del debate que se
planteó y la dificultad de aunar criterios.
LA STC comienza señalando que el concreto precepto cuestionado
art. 15 CE, no plantea un problema de su posible vulneración en lo
concerniente a la integridad física y moral, aunque afecte a este dere-
cho, sino que lo que es necesario precisar es si el derecho a la autode-
terminación que a las personas capaces reconoce el art. 428 CP, párra-
fo segundo, es susceptible de otorgarlo a las personas incapaces, que
no pueden prestar su consentimiento, a petición de sus representantes
legales y con los requisitos que establece el inciso cuestionado12.
Podría entenderse que las garantías que proporciona el cumpli-
miento de los requisitos que establece el precepto son suficientes para
una resolución que sin otra mira que el interés del incapaz favorezca
sus condiciones de vida13. No corresponde al TC el determinar si debie-
ran añadirse otras garantías pues es el legislador al que corresponde
establecerlas, siendo la función del Tribunal el determinar si las garan-
tías establecidas son desde el punto de vista constitucional suficiente o
no. Toda vez que entiende que sí lo son, precisa que la norma no es sus-
ceptible de una interpretación extensiva que permita una apertura
generalizada donde está previsto sólo en supuestos excepcionales14.
La autorización se encuentra sometida a un juicio de justificación
y proporcionalidad de la acción interventora sobre la integridad cor-
poral, justificación que únicamente ha de residir, en interés del inca-
paz, en la concurrencia de derechos y valores constitucionalmente
reconocidos, cuya protección legitime la limitación del derecho fun-
damental a la integridad física que la intervención entraña15.
La justificación de la esterilización viene dada porque permite al
incapaz no estar sometido a una vigilancia constante contraria a su
dignidad e integridad moral, haciendo posible el ejercicio de su sexua-
lidad sin el riesgo de una posible procreación, cuyas consecuencias no
puede prever ni asumir y por tanto no podrá disfrutar de las satisfac-
ciones y derechos que la paternidad y la maternidad comportan ni
cumplir con los deberes inherentes a tales situaciones.
12 FJ. 2.°.
13 FJ. 3.°.
14 FJ. 3.°.
15 FJ. 4.°.

Finalmente declara que la medida que establece el legislador, la

esterilización, no se aparta ni contradice la finalidad del art. 49 CE
puesto que contribuye, en intereses de los disminuidos psíquicos, a
que puedan desarrollar su vida en condiciones similares a las de las
personas capaces16.
2. Art. 156 del Código Penal de 199517
En el Anteproyecto del Código Penal de 1992 el art. 428 CP pasaba

a integrar el art. 161, y aunque el consentimiento en las lesiones
adquiere en él mayor relevancia, no llega a establecerse de forma abso-
luta, ya que según señala el párrafo primero de este artículo, si media-
re consentimiento libre, espontáneo y expresamente emitido del ofen-
dido, se impondrá la pena inferior en un grado. Por otro lado, se
suprime el último párrafo del anterior art. 428.
Se mantiene el mismo texto del art. 428 CP que posibilita el tras-
plante de órganos, esterilización consentida y cirugía transexual y se
introducen ciertas matizaciones en el texto que posibilita la esteriliza-
ción de incapacitados, que examinaremos a continuación, al comentar
el Proyecto, ya que la redacción es idéntica a la del Anteproyecto.
En el Proyecto del Código Penal de 1992, el primer párrafo del art.
161 del Anteproyecto, pasa a integrar el art. 163, quedando el art. 164,
redactado de la siguiente forma:
«Artículo 164. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el
consentimiento libre y expresamente emitido exime de responsabilidad
penal en los supuestos de transplantes de órganos efectuado con arre-
glo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual reali-
zadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido
viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante fuere
menor de edad o incapaz, en cuyo caso no será válido el prestado por
estos ni por sus representantes legales. Sin embargo, no será punible la
esterilización de persona declarada incapaz que adolezca de grave defi-
ciencia psíquica cuando aquélla haya sido autorizada por el Juez bien
en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de
jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a peti-
ción del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos espe-
cialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz».
Las reformas que se introducen en la materia objeto de estudio, no
en todos los aspectos merecen una acogida igual ni favorable.
16 FJ. 5.°.
17 LEY ORGÁNICA 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. BOE n.° 281.
Si bien resulta positiva la matización que se hace respecto de que

ha de tratarse de un sujeto incapacitado, lo que en definitiva se dedu-
cía ya del texto del anterior art. 428 por cuanto que el mismo exige la
petición expresa del legal representante del incapaz, no está de más la
precisión que ahora se hace, evitando así posibles interpretaciones
contrarias al espíritu del precepto.
El anterior art. 428 CP, en cuanto posibilita la esterilización de
incapacitados, recibió múltiples críticas e incluso fue tachado de
inconstitucional. Finalmente el TC lo declaró acorde con la Constitu-
ción, si bien la STC precisa que la autorización judicial para llevar a
cabo la esterilización debe estar guiada en la consecución del mayor
interés del incapaz, según veíamos.
Finalmente en el nuevo Código Penal, Ley Orgánica 10/1995, de 23
de noviembre, se establece en el segundo párrafo del art. 156 CP la
norma habilitante para la autorización judicial de la esterilización de
incapacitados con alguna mejora técnica según resaltaremos en los
comentarios posteriores.
Dice literalmente el art. 156 CP:
«Art. 156: No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el con-
sentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido exime de
responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efec-
tuados con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía
transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se
haya obtenido viciadamente, o mediante precio, recompensa, o el
otorgante sea menor de edad o incapaz en cuyo caso no será válido el
prestado por éstos ni por sus representantes legales.
Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapacitada
que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose
como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada
por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un
expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al
mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de
dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz».
La regulación de la autorización para la esterilización de incapa-
citados en el art. 156 CP adolece de los mismos defectos de técnica
legislativa que su antecesor el art. 428 CP, pues hubiese sido de desear
que estos preceptos se limitaran a la despenalización del supuesto,
siendo desarrollados por leyes civiles los requisitos y el procedimien-
to para la esterilización de incapacitados.
No obstante, según se comprueba, aunque se mantiene casi en los
mismos términos el anterior art. 428, se introduce una corrección y
dos añadidos: se sustituye la dicción «persona incapaz» por la de

«persona incapacitada», se incorpora el criterio de interpretación
«tomando como criterio rector el de mayor interés del incapaz» y se
especifica el trámite procesal: en el proceso de incapacitación o en
expediente de jurisdicción voluntaria tramitado con posterioridad al
mismo18.
A pesar de estas mejoras, la más importante de las cuales es sin
duda el criterio interpretativo para la autorización de esterilización,
recogido según parece de la comentada STC, el nuevo texto no fue
bien recibido por todos, llegándose incluso a cuestionar su constitu-
cionalidad, lo que motivo el auto del TC n.° 261/1998, de 24 de
noviembre, que inadmite a trámite un nuevo recurso de inconstitu-
cionalidad interpuesto contra el nuevo art. 156, párrafo 2.° del CP.
V. REQUISITOS PREVIOS A LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL
De la propia norma que posibilita la esterilización de persona inca-

pacitada, tanto del anterior art. 428 CP como ya pusimos de relieve en
su día, como del actual art. 156 CP, se deriva la exigencia de concurren-
cia y cumplimiento de determinados requisitos que pasamos seguida-
mente a analizar. Requisitos estos, todos ellos, que a nuestro entender
deberán cumplirse previamente tanto antes como ahora para posibi-
litar la autorización judicial, sin que su mero cumplimiento, según
razonamos posteriormente, sea per se determinante de la autorización
judicial19.
Analizaremos a continuación el alcance de cada uno de estos
requisitos.
1. Que se trate de persona previamente incapacitada
Dada la imprecisión del término «persona incapaz», que es el em-

pleado por el legislador en el art. 428 CP, lo primero que debía preci-
sarse, es si con dicha expresión se quería referir a un deficiente mental,
que puede o no ser incapaz de hecho, o si por el contrario está pensan-
do en una persona constituida en estado civil de incapacidad, por reso-
lución judicial firme, Sentencia (art. 199 CC).
18 LETE DEL RÍO, J. M. I.: «La esterilización del deficiente psíquico», cit., pag. 10.
19 Ver al respecto, FERNÁNDEZ LÓPEZ, J. M. obra cit. Supra 11.«La autorización judicial
para la esterilización de incapacitados. Factores legales y razón teleológica de la norma», en
Actualidad Civil, n.° 23, 13-6-1993, pág. 375 y ss.
Después de la reforma del CC por Ley 13/1983 la incapacidad no

puede nunca presumirse, sino que por el contrario nadie puede ser
incapacitado sino por las causas que establece el art: 200 CC y tras
seguirse el correspondiente procedimiento contradictorio. Pero ade-
más en el propio art. 428 CP se señalaba que para obtener autoriza-
ción judicial para esterilizar a un incapaz, deberá mediar «petición
del representante legal del incapaz», cuya existencia evidencia el que
se trate de una persona previamente incapacitada y al que se le nom-
bró un representante legal.
Así, concluíamos, que bajo la vigencia del art. 428 del Código Penal
anterior sólo podría solicitarse la esterilización de persona física
previamente incapacitada20.
El nuevo texto del vigente art. 156 CP en redacción más acorde se
refiere a persona incapacitada evitándose así posibles interpretacio-
nes dispares que propiciaba el anterior.
Toda vez que el art. 760.1 LEC exige que la sentencia que declara
la incapacitación determine su extensión y límites, en el supuesto de
que aquella establezca expresamente que la persona incapacitada par-
cialmente resulta hábil para decidir sobre su sexualidad no podrá
solicitarse la esterilización de no obtenerse nueva sentencia de inca-
pacitación que modifique el alcance establecido en la anterior, de con-
currir nuevas circunstancias que justifiquen el que se inste nuevo pro-
ceso que tenga por objeto el modificar el alcance de la ya establecida,
tal y como habilita al respecto el art. 761 LEC.
Cabe también preguntarse, si es factible obtener autorización judi-
cial para la esterilización de menores.
Tanto el anterior art. 428 CP, como el actual art. 156 CP establecen
la posibilidad de esterilización de incapacitados, no distinguiendo si
estos son mayores o menores de edad. Posibilitando el art. 201 del CC,
la incapacitación de menores, cuando concurra en ellos causa de inca-
pacidad y se prevea que ha de subsistir al alcanzar la mayoría de edad,
resulta clara la posibilidad de esterilización de estos menores siempre
que hayan sido previamente incapacitados. Sólo en el supuesto, repeti-
mos, de menores incapacitados, pues no cabe interpretación alguna
donde la letra de la Ley no la posibilita, y ello con independencia del
fundamento técnico-jurídico de que la capacidad de generar o concebir
una vida pertenece al contenido esencial de la personalidad, como todo
derecho personalísimo, excluye en principio su ejercicio por medio de
20 Ver cit. Anterior (19).

un representante y resulta contrario a Derecho y a la propia Constitu-

ción, el que se prive del mismo a una persona que aún no ha alcanza-
do la madurez, y que cuando la alcance podría ejercitarlo, viéndose en
el supuesto de haber sido esterilizado, privado del mismo, dado el
carácter irreversible que tiene la esterilización.
2. Que el incapacitado adolezca de grave deficiencia psíquica
No todos los incapacitados podrán ser esterilizados. Se exige tam-

bién como requisito, el que la persona incapaz adolezca de «grave de-
ficiencia psíquica», con lo que quedan así descartados de la medida
los incapacitados que lo hubiesen sido por enfermedad o defecto físi-
co y deficiencias psíquicas calificadas de leves.
Dado el fundamento médico del concepto «grave deficiencia psíqui-
ca», corresponderá su acreditación, fundamentalmente a través de la
correspondiente prueba pericial médica según veremos más adelante.
Toda vez que el legislador a la hora de decidir sobre la esterilización
de persona incapacitada exige un plus más, pues concreta el requisito
del padecimiento de «grave deficiencia psíquica», deberá de puntuali-
zarse qué ha de entenderse por ésta.
Cabría cuestionarse si con aquella expresión el legislador se está
refiriendo como sujeto de la esterilización al deficiente mental única-
mente al que se considera separadamente del enfermo mental. Enten-
demos que ello no es así. Tanto la deficiencia como la enfermedad
mental pueden producir o no una grave deficiencia psíquica, que es el
requisito exigido aquí por el legislador, estando por tanto comprendi-
dos ambos supuestos con tal que produzcan en el sujeto grave defi-
ciencia psíquica.
La determinación de la existencia o no de una enfermedad o defi-
ciencia psíquica y su gravedad corresponde en principio a la ciencia
médica, siendo los profesionales de la salud mental quienes tratarán
de dictaminar acerca de los dos requisitos: padecimiento y gravedad.
La concreción de la gravedad de la deficiencia psíquica no es el
resultado de la simple baremación de pruebas de inteligencia. La gra-
vedad de la deficiencia psíquica habrá de ser determinada mediante
su puesta en conexión con una serie de circunstancias particular y
directamente relacionadas con la persona incapaz. «La deficiencia
psíquica del incapaz cuya esterilización se interesa, debe ser una defi-
ciencia grave y, consecuentemente, generadora de imposibilidad de
comprender los aspectos básicos, de la sexualidad y de la medida de
intervención corporal cuya autorización su representante legal pro-

mueve»21.
Si bien señalábamos anteriormente que la determinación de la
existencia de la deficiencia psíquica y su gravedad corresponden en
principio a la ciencia médica, este requisito que incorpora el art. 156
CP es básicamente un concepto jurídico. Los especialistas ilustran al
Juez sobre el padecimiento y lógicamente las consecuencias que esas
discapacidades han de tener en la personalidad del examinado, y
sobre la base de esa información médica el Juez tendrá que concluir
si procede determinarse jurídicamente que la persona se encuentra
afectada de deficiencia psíquica grave en el sentido del art. 162 CP22.
No podemos dejar de resaltar a este respecto, que la regulación de
la incapacitación, posibilita la graduación de la misma, por lo que,
cuando la sentencia determine que ésta es absoluta cabe en principio
pensar que ha de concurrir una grave deficiencia psíquica.
Por otro lado, existen multitud de resoluciones judiciales de inca-
pacitación, anteriores a la reforma de 1983, en las que no se regulaban
la extensión y límites de la incapacidad, que habrá de ser precisada en
cualquier caso a la hora de solicitarse la autorización para esterilizar.
Aunque deba tenerse en cuenta cuánto se establezca en la resolu-
ción judicial de incapacitación, habrá que valorarse en el momento de
la solicitud de esterilización la gravedad de la deficiencia psíquica,
máxime si se tiene en cuenta el desarrollo desfavorable previsible de
ciertas enfermedades mentales y la mejor evolución de otras, dados
los avances de la medicina y especialmente el descubrimiento de nue-
vos psicofármacos. Además y principalmente por exigencia legal,
pues así lo determina el art. 156 CP.
3. Petición por el legal representante del incapacitado
La autorización para esterilizar, no se produce por una actuación

ex-oficio del juez, sino que otro de los requisitos exigidos por el legis-
lador tanto en el anterior art. 428 CP, como en el actual art. 156 CP,
es que la petición se realice por el representante legal del incapaz y los
representantes legales de los incapaces, sólo son los padres con patria
potestad prorrogada o rehabilitada, o en otros, supuestos y como nor-
ma general el tutor y excepcionalmente el curador.
21 (STC 215/1994, de 14 de julio de 1994, FJ3).

22 (Auto del TC N.° 261/1998, de 24 de noviembre).

La patria potestad prorrogada o rehabilitada se ejercerá, por lo ge-

neral, por ambos padres con sujeción a lo que se establezca en la sen-
tencia de incapacitación y subsidiariamente por las reglas de la patria
potestad (art. 171 CC). En consecuencia la petición de la autorización
judicial para la esterilización de su hijo incapacitado deberá ser rea-
lizada por ambos progenitores, pudiendo suplirse la petición de uno
sólo por ausencia, con la ratificación ante el Juez de la petición uni-
lateral por el otro. En los supuestos de ejercicio de la patria potestad,
por sólo uno de ellos, en los casos contemplados por la Ley, bastará
que la petición la deduzca el titular único de la patria potestad.
En caso de sometimiento a tutela, en los supuestos de tutela colec-
tiva que contempla el Código Civil, las facultades de tutela colectiva
serán ejercitadas conjuntamente por ambos tutores salvo en los casos
de tutores solidarios en que bastará la petición de uno de ellos o en el
de nombramiento de un tutor de la persona y otro para la adminis-
tración de los bienes, en cuya situación, será el primero el que tendrá
la facultad de instar la esterilización de su pupilo. En el supuesto de
que la tutela esté encomendada a una persona jurídica —administra-
ción, fundación o asociación— será el legal representante de la insti-
tución el legitimado para instar la esterilización y no la persona físi-
ca que, de hecho, se ocupe del incapaz.
Finalmente debe señalarse que la persona sometida a curatela está
fuera de este régimen de autorización, toda vez que será el incapaz el
que deba consentir libremente su esterilización, pues no tiene repre-
sentante legal, toda vez que el curador no le sustituye, sino que sim-
plemente le asiste, no precisándose además esta asistencia nada más
en los supuestos en que la Ley lo determine o lo imponga la sentencia
de incapacitación.
El Ministerio Fiscal al que la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Códi-
go Civil legitiman para promover el procedimiento de incapacitación
y la constitución de la tutela, no está legitimado, sin embargo, para
promover los procesos de esterilización de incapacitados, y no lo está,
sencillamente porque el Cogido Penal, legislación única sobre la
materia, no le legitima, aunque sí obliga a su intervención según vere-
mos más adelante.
4. Dictamen de dos especialistas
También se exige por el legislador, tanto el anterior como el actual,

que el Juez oiga «el dictamen de dos especialistas». La falta de rigor,
en la terminología que aquí se emplea es evidente. ¿Especialistas, en
qué?, cabe preguntarse. En Medicina, se puede pensar. ¿En qué rama

de la medicina?, surge irremediable la nueva pregunta. Y ante la falta
de concreción e imprecisión terminológica, hay que tratar de averi-
guar en qué especialista pensó el legislador o cuáles son los más indi-
cados para que dictaminen en estos supuestos.
Si se tiene en cuenta que el sujeto pasivo de la esterilización tiene
que ser un incapacitado «que adolezca de grave deficiencia psíquica»,
indudablemente, al menos uno de estos «especialistas» ha de serlo en
Psiquiatría. Un médico especialista en psiquiatría que, de tratarse de
un médico forense, ha de estar especializado en dicha disciplina.
El otro «especialista» cuyo dictamen debe oír el Juez, entendemos
debe tratarse de un médico forense o especialista en medicina legal,
dado el resto de factores que habrán de valorarse.
A este respecto, entendemos que, con independencia de la valora-
ción de la gravedad de la deficiencia psíquica y su previsible evolución,
los peritos médicos deberán referir su dictamen a diversos factores de
la persona para cuya esterilización se demanda autorización judicial.
Con motivo de haber presidido, hace ya algunos años, el primer juz-
gado especializado en España en incapacidades y tutelas, preparé un
cuestionario para recabar la pertinente información de los peritos médi-
cos, que en su caso, ampliaba a otras cuestiones. En este cuestionario
general se demandaba, al menos, la siguiente información médica:
— Enfermedad o deficiencia que padece el sujeto y posibilidades
de mejora o curación.
— Deficiencia psíquica consecuente y su gravedad en relación con
sus habilidades funcionales.
— Concepción y comprensión de la sexualidad y de la procreación.
— Posibilidades de procreación, es decir, si se trata de un sujeto
fértil.
— Posibilidades de actividad sexual.
— Valoración de los riesgos de un embarazo para la salud física y
psíquica de la persona concreta.
— Riesgos de transmisión a la descendencia de enfermedad pade-
cida por el incapaz y de la concepción con otra persona que padezca
la misma enfermedad u otras psíquicas.
— Posibilidades, atendiendo a las circunstancias del sujeto, de uti-
lización de métodos anticonceptivos no irreversibles.
— Diversos métodos posibles de esterilización y cuál de ellos resul-

ta más aconsejable, en el caso concreto.
— Valoración de los riesgos para la vida y la salud del incapaz deri-
vados de la intervención quirúrgica de esterilización.
A tales efectos, deberá formularse a los peritos por el juez el corres-
pondiente cuestionario en términos similares al antes señalado, a fin
de que todos estos factores sean valorados desde el punto de vista
médico, con independencia de cualquier otro aspecto que, a juicio de
los médicos resulte de relevancia, en atención al caso concreto. En
base a esta información podrá el Juez establecer si concurre el crite-
rio jurídico de la grave deficiencia psíquica que acoge el art. 156 CP.
5. Audiencia del Ministerio Fiscal
Como ya afirmábamos anteriormente, el «Ministerio Fiscal no

está legitimado para promover el procedimiento de esterilización.
Ello no supone que no tenga intervención en el mismo y que ésta no
sea relevante.
Tanto el antiguo art. 428 CP, como el vigente art. 156 CP, disponen
expresamente que el Fiscal sea oído, exigencia que se deduce incluso
de la declaración general contenida en el art. 1815 de la LEC, de las
funciones que se encomiendan al Ministerio Fiscal, principalmente la
defensa de la legalidad y la de procurar ante los Tribunales la satis-
facción del interés social (art. 435 Ley Orgánica del Poder Judicial), y
también de la regulación del Código Civil en materia de incapacita-
ción y tutela, en donde se diseña una de las funciones más importan-
tes e insustituibles de su actuación, en protección de los incapaces.
El dictamen del Fiscal, deberá tender a la salvaguarda y defensa de
los derechos e intereses del incapacitado en todas sus esferas, evitan-
do que puedan, prevalecer otros contrarios, o simplemente distintos
de los del incapaz.
Para una mejor percepción de las circunstancias y valoración de
los intereses que debe proteger, consideramos conveniente la partici-
pación del Ministerio Público, en las diligencias de ratificación de los
médicos, de exploración por parte del Juez del incapacitado o en cual-
quier otra que éste pueda acordar (audiencia del representante legal
del incapacitado, de otros parientes etc.), aunque la exigencia legal
sólo se circunscriba a oír el dictamen del Ministerio Fiscal, que en
ningún caso es vinculante para el Juez.
En su informe el Fiscal podrá poner de relieve la concurrencia de

todos o sólo de algunos de los requisitos que establece el art. 156 CP
y pronunciarse sobre la conveniencia o no de la esterilización guiado
por el criterio del mayor interés y bienestar legitimador de la esterili-
zación, como norma limitadora y garantista23.
6. Exploración del incapaz por parte del Juez
El último requisito que exige el precepto que comentamos, es la

«exploración del incapaz» por parte del Juez. Nuevamente nos sor-
prende el legislador con falta de precisión, empleando una expresión
tan indeterminada como es la de «exploración del incapaz». No obs-
tante, del contexto en el que viene ordenada, podemos deducir que
esta exploración se referirá al conocimiento de la voluntad, facultades
intelectivas, comprensión de la sexualidad y demás circunstancias
que rodean al sujeto pasivo de la esterilización. Esta diligencia tiene
carácter de personalísima, tal como ocurre con la diligencia de prue-
ba de examen del presunto incapaz que establece el art. 759.1 LEC
prevista para el procedimiento de incapacitación, debiendo de ser
practicada necesariamente por el mismo Juez que ha de dictar la
resolución, siendo por ello indelegable.
La diligencia de exploración podrá practicarse bien en la sede del
propio juzgado o bien acudiendo el Juez al lugar en el que habite el
incapaz en caso de encontrarse impedido para desplazarse o no resul-
tar conveniente a criterio del Juez.
V. CRITERIO RECTOR DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL
Como ya hemos puesto antes de relieve, el legislador, no establecía

en el art. 428 CP ni los supuestos, ni marcaba los criterios que había de
observar el Juez a la hora de autorizar o denegar la esterilización, des-
plazando a éste toda la decisión. Podría parecer, a primera vista, que
cumplidos todos y cada uno de los requisitos que antes examinábamos
y que señalaba el propio art. 428 CP, el Juez deberá sin más conceder la
autorización, y de no cumplirse aquéllos o sólo alguno denegarla.
Esta ha sido la posición de algunos órganos judiciales, mientras otros
creían ver más allá del cumplimiento de los requisitos que señalados
por el art. 428 CP, la razón mediata de la norma y lo que ha de tenerse
23 Circular de la Fiscalía General del Estado de 31 de enero de 1991.

en cuenta a la hora de decidirse por el Juez la autorización. Para otros,

a los presupuestos que establece el art. 428 CP habrá de añadirse la
constatación de carencia de autodeterminación en el aspecto sexual y
de actitud para ejercer la patria potestad24.
Otros opinaban que la finalidad de la autorización establecida por
el legislador, obedecía a razones sociales, la protección de derechos de
terceros que se pueden ver afectados por la paternidad o maternidad
del incapaz25.
Como ya señalamos en su momento, el precepto que posibilitaba
la esterilización de incapacitados debía ser contemplado dentro del
marco de los principios que inspiran toda la reforma del derecho
español en materia de incapacitación y tutela y que están presentes en
la nueva regulación que de estas instituciones diseñó la Ley 13/1983
de 24 de octubre, de los que destaca, junto al principio de tutela de
autoridad, el del logro del mayor beneficio para el incapacitado26.
Así, sólo en el supuesto que del examen del caso concreto y ponde-
ración de todas las circunstancias se deduzca que de la esterilización se
ha de derivar algún beneficio para el incapaz, procederá autorizarla,
siendo pues este criterio legitimador de la autorización para esterilizar,
no pudiendo en ningún caso, fundarse en intereses contrarios o en los
de personas distintas del incapaz, de la misma forma que tampoco pue-
den primar finalidades eugenésicas. Así, en el examen del caso concre-
to, habrá de apreciarse la posibilidad del disfrute de la sexualidad por
el incapacitado, el mayor riesgo de embarazo por quien sintiendo atrac-
ción por el otro sexo no puede asumir la maternidad o paternidad res-
ponsable, las complicaciones derivadas del embarazo tanto físicas
como psíquicas ante la falta de comprensión del mismo, etc.
De otro lado carecerá, en principio, de razón la esterilización de
personas que no experimenten atracción por la sexualidad y que su
vida se desarrolla en ambiente familiar protegido que no haga prever
un embarazo no deseado. En cualquier caso, no deberá significar la
esterilización una dejación de las especiales medidas de vigilancia que
tanto a los representantes legales como a los educadores incumbe, ni
que un uso descontrolado de la sexualidad por el incapaz esterilizado,
sea causa de contagio o transmisión de enfermedades sexuales, con
consecuencias tan fatales como en el conocido caso del sida.
24 Esta parece ser la opinión de Juanes Peces. Ver «La esterilización de deficientes mentales:
aspectos sustantivos y procesales. Análisis del art. 428 CP». Revista La Ley n.° 2.756, 31-5-91.
25 BACIGALUPO, E.: en «El consentimiento en los delitos contra la vida y la integridad físi-
ca». Poder Judicial, Número especial XII.

26 Así lo dispuesto en los arts. 224, 233, 234 y 245 CC, entre otros.
El principio del mayor beneficio para el incapaz, como veíamos ante-

riormente, también está presente a la hora de autorizar la esterilización
en muchos de los países que nos son más próximos socio-culturalmente.
No hay que olvidar tampoco el carácter restrictivo de la norma, pues
en principio el art. 428 CP prohibía con carácter general la esteriliza-
ción de un incapaz y sólo la posibilita previa autorización judicial.
En un informe sobre los derechos de los deficientes mentales, apro-
bado por el Parlamento Europeo en septiembre de 1992, se recoge la
posibilidad de esterilizar a estas personas como última ratio y sólo
cuando no se puedan utilizar otros métodos anticonceptivos, debien-
do tomarse la decisión por el Tribunal competente de conformidad con
el procedimiento previsto en el Estado Miembro de que se trate.
El vigente art. 156 CP, corrigiendo la deficiencia del precepto al que
sustituye, que no marcaba los supuestos ni establecía el criterio rector
que guía la concesión de la autorización judicial para la esterilización,
señala que ha de tomarse como criterio rector el del «mayor interés del
incapaz». Así la simple concurrencia de todos y cada uno de los requi-
sitos que hemos analizado antes, no será condición suficiente para
autorizar la esterilización de persona incapacitada. Sólo si de ello se
deriva interés para este y no cualquier interés sino que como esta-
blece la norma, ha de responder al criterio del «mayor interés».
VI. ASPECTOS PROCESALES
1. Regulación procesal del art. 156 CP
A) Autorización en el procedimiento de incapacitación
El art. 156 CP presenta, por primera vez, una regulación de los

aspectos procesales de la esterilización de incapaces y lo hace median-
te una alternativa procesal inadecuada que constituye la modificación
más inconveniente y criticable contenida en el precepto, en particular,
por la designación del procedimiento de incapacitación como primer
cauce procesal apto para la tramitación de la solicitud de la esteriliza-
ción de incapaces27.
En efecto, con independencia de la inadecuación de una norma sus-
tantiva penal para señalar el cauce procesal en vía civil, el legislador
27 SEOANE RODRIGUEZ, J. A.: La esterilización: Derecho español y Derecho comparado,
Dykinson, 1998, pag 325.

establece en su texto una contradicción. Si el propio art. 156 CP sólo

legitima para solicitar autorización judicial para la esterilización de un
incapacitado a su representante legal, según veíamos antes, resultará
imposible que tal petición se haga con la demanda de incapacitación,
por la sencilla razón de que, hasta que no se incapacita, no podrá ser
nombrado el representante legal del incapaz, que no existe cuando, este
aún capaz, se pide su incapacitación. En el procedimiento de incapaci-
tación, que tiene por finalidad la declaración de incapacidad de una
persona física, estableciéndose su extensión y límites, así como el régi-
men de tutela o guarda a que haya de ser sometido el incapacitado,
podrá también pedirse el nombramiento de persona o personas que
hayan de asistir y representar al incapaz y velar por él28. En este marco
legal resulta contrario al mismo el que el representante legal del inca-
pacitado que aún no existe pida con la demanda de incapacidad que
formulan otros, los parientes legitimados y Ministerio Fiscal29, la auto-
rización judicial para esterilizar.
Esta contradictoria situación ya se planteó en el proyecto de Códi-
go Penal de 1992, que contemplaba la esterilización de incapacitados
en su art. 164 cuya única virtud era el precisar que hubiera de tratar-
se de un sujeto incapacitado, mereciendo nuestra crítica la posibilidad
que también establecía aquél proyectado precepto de pedir la autori-
zación judicial para la esterilización del incapaz junto con la demanda
de incapacitación al no existir legitimado para solicitar aquella30.
En consecuencia, tenemos que concluir que, a nuestro juicio, no
resultará posible la petición de autorización judicial de esterilización
de persona incapacitada con la demanda que inste su incapacitación.
B) En expediente de jurisdicción voluntaria posterior

a la incapacitación
Como se ha puesto antes de relieve el anterior art. 428 CP no seña-

laba el cauce procesal por el que debían de tramitarse las solicitudes
de autorización judicial para la esterilización de un incapacitado.
Algún sector, tanto doctrinal como judicial, creía ver en el procedi-
miento declarativo ordinario de menor cuantía, la norma procesal ade-
cuada al caso. Se argumenta para ello la mayor garantía que supone
28 Art. 759 y 780 LEC.

29 Art. 757 número 1 y 2
30 Ver al respecto, FERNÁNDEZ LÓPEZ, J.M.: obra cit. Supra 11.«La autorización judicial
para la esterilización de incapacitados. Factores legales y razón teleológica de la norma», en

Actualidad Civil, n.° 23, 13-6-1993, pág. 391.
un procedimiento como el de menor cuantía, con plenitud de fases de

alegación y prueba y el carácter residual con que el mismo venía dise-
ñado en la LEC31. También el que el legislador, precisamente en base
a una mayor garantía escogió este procedimiento para la tramitación
de las demandas sobre capacidad de las personas32, en cuanto preten-
siones de análoga naturaleza limitativas de derechos. La solicitud del
representante legal del incapaz dirigida al Juez para obtener la esteri-
lización se argumenta, ha de suponer una lesión o agresión quirúrgica
a la integridad física del incapaz y por ello debe conformarse con el
principio contradictorio a través del juicio de menor cuantía, aparte de
las mayores garantías que éste establece.
Sin embargo, entendíamos que no podían considerarse similares
las situaciones en los supuestos de incapacitación y los de autorización
para esterilizar. En aquél, la demanda va dirigida contra alguien que
no ha sido privado de su capacidad de obrar y cuya capacidad, entre
tanto, ha de presumirse, mientras no se destruya por una prueba con-
cluyente en contrario33, y tras el correspondiente procedimiento donde
es parte demandada y a quien se le ha de emplazar y dar traslado de la
demanda para que pueda comparecer con su propia defensa y repre-
sentación a contestarla34, y de igual forma al Ministerio Fiscal como
defensor de aquél o en su caso, a un defensor judicial del presunto
incapaz que habrá de haberse nombrado previamente, en el supuesto
de que el Ministerio Fiscal sea parte actora35.
En el supuesto de la esterilización, no podrá configurarse la rela-
ción jurídico-procesal contradictoria, puesto que se trata de una per-
sona incapacitada y la solicitud proviene de su representante legal,
único legitimado para pedirlo, no derivándose del art. 428 CP que la
intervención del Ministerio Fiscal sea como parte en el proceso, sino
como garante del procedimiento y de los intereses de los incapacita-
dos en los términos que se derivan de los arts. 124 C.E., 13.6.° de su
Estatuto Orgánico y del deber de vigilancia sobre los representantes
legales que establece el propio Código Civil36, en fundamento al logro
del mayor beneficio para los incapaces.
Como señalaba algún tratadista, parece clara en este supuesto la re-
misión implícita a las normas contenidas en las disposiciones genera-
les que disciplinan en la Ley Procesal Civil la jurisdicción voluntaria,
31 Después de la reforma introducida por la Ley 34/1984 de 6 de agosto.

32 Disposición Adicional Ley 13/1983 de 24 de octubre y art. 484.2.°.
33 STS. 10-2-2006.
34 Art. 207 CC párrafo in fine; actual prevision del art. 758 LEC.
35 Artículos 208 y 207 CC En la actualidad similar previsión del art. 758, párrafo 2.° LEC.
36 Ley 50/1981 de 30 de diciembre y artículos 232, 248 y 273 CC.

por tratarse de un acto en el que es necesaria la intervención del Juez

en los términos que establece el art. 1.811 LEC37.
La objeción que hacían quienes se pronunciaban por el menor
cuantía, en base a supuestas menores garantías en el procedimiento
de jurisdicción voluntaria carecían en absoluto de razón. En el pro-
cedimiento de jurisdicción voluntaria se hayan salvaguardados debi-
damente los principios de audiencia y de prohibición de indefensión,
de suerte que las referidas garantías o su falta no se encuentran tanto
en el cauce procedimental elegido cuando las posibilidades de obte-
ner una auténtica tutela judicial efectiva, que, en supuestos como el
examinado, vendrán de la mayor o menor amplitud de prueba e inves-
tigación y de los medios de impugnación para remediar eventuales
errores, limitaciones éstas que no derivan del procedimiento de la
jurisdicción voluntaria en cualquier caso38.
Poco después, la Fiscalía General del Estado se pronunció asimis-
mo por las normas de la jurisdicción voluntaria como medio procesal
adecuado39.
Las razones hasta aquí expuestas sobre la idoneidad y suficiencia
de garantías del expediente de jurisdicción voluntaria para tramitar
las peticiones de autorización para la esterilización de incapacitados,
pueden trasladarse en apoyo de su utilización en la actualidad como
habilita expresamente el art. 156 CP.
2. Tramitación del expediente de jurisdicción voluntaria,

resolución y recursos
Concluido que el expediente de jurisdicción voluntaria será el pro-

cedimiento para tramitar las peticiones de autorización para la este-
rilización de incapacitados, conviene señalar que la jurisdicción vo-
luntaria no ha tenido aún nueva regulación, por lo que sigue vigente
la regulación que le da el libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881, excepción hecha del art. 1827 y los artículos 1880 a 1900 que
se derogan40.
37 ILLESCAS RUS, A. V. : en «La esterilización de deficientes mentales. Notas sobre la refor-
ma del art. 428 CP». Boletín de Información del Ministerio de Justicia 1581 de 15 de noviembre
de 1990.
38 ILLESCAS RUS, A. V.: obra citada.
39 Circular de la Fiscalía General del Estado de fecha 31 de enero de 1991 al resolver la con-
sulta 1/1991.
40 Disposición derogatoria única, 1.1.a Ley 1/200, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Establecido el cauce procesal, debe recordarse que la solicitud de

autorización para esterilizar, para la que la Ley sólo legitima al repre-
sentante legal del incapacitado, deberá ir acompañada del título de su
representación, así como del testimonio de la sentencia de incapacita-
ción, declarada firme, ya que de no existir este último, por no haberse
seguido previamente el correspondiente procedimiento de incapacita-
ción y resuelto por resolución firme, no existe posibilidad de formular
tal petición, según ya hemos antes argumentado. Podrá suplirse esta
acreditación con certificación literal de nacimiento del incapacitado
en la que conste la inscripción de la sentencia de incapacitación aun-
que el testimonio de la sentencia será en todo caso más ilustrativo de
las circunstancias que concurrieron como determinantes del pronun-
ciamiento de su fallo.
La no exigencia de formalidades y sujeción a plazos, propios de la
jurisdicción voluntaria, posibilitará la aportación de pruebas con la
solicitud o en momento posterior, debiendo en cualquier caso ser con-
ducentes a acreditar todos los requisitos sustantivos que establece el
art. 156 CP y que han sido examinados más arriba en particular.
La resolución del procedimiento se hará por auto41, debiendo por
tanto razonar el juez en su resolución su decisión, tanto en el supues-
to de autorizar, como en el de denegar la autorización para esterilizar
al incapacitado.
El auto del Juez de Primera Instancia será apelable en ambos efec-
tos por el promoviente del expediente42, ante la Audiencia Provincial,
a ventilarse por los trámites establecidos para las apelaciones de los
incidentes43.
Cabe preguntarse, si el expediente durante su tramitación en Pri-
mera Instancia puede devenir contencioso, por oposición de algún
interviniente que tenga interés en el asunto, conforme establece con
carácter general el art. 1.817 LEC La situación del incapacitado que,
precisamente permite el que la solicitud sólo pueda surgir de su repre-
sentante legal, impedirá el que su oposición sea determinante de la
conversión del expediente en contencioso, dada precisamente su falta
de capacidad, lo que no quiere decir que si manifiesta oposición a ser
esterilizado no pueda y deba ser apreciada como una circunstancia a
tenerse en cuenta por el Juez a la hora de resolver el expediente. Así,
entendemos que aquí no concurrirá oposición de interviniente con
41 (Art. 1.818 LEC).

42 (Art. 1.819 LEC).
43 (Arts. 1821 en relación con los arts. 387 y ss. LEC).

interés, pues precisamente, la intervención del representante legal del

incapacitado lo será en interés de éste, circunstancias que en cualquier
caso, como señalábamos antes, deben ser apreciadas por el Juez44,
salvo en el caso del Ministerio Fiscal, que podrá, en interés del inca-
pacitado, oponerse, convirtiéndose en tal supuesto el expediente en
contencioso, tramitándose por las disposiciones del juicio verbal, tal
y como establece la disposición derogatoria única 1.1.a LEC.
3. Algunas consideraciones de lege ferenda
Como es sobradamente conocido la regulación de la jurisdicción

voluntaria, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, está pendiente de ser re-
formada, pese al tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la
Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, que ordenaba al Gobierno remi-
tir a las Cortes Generales en el plazo de un año, un proyecto de Ley
sobre jurisdicción voluntaria45.
Mediante Orden del Ministerio de Justicia de 20 de noviembre de
2002 se encomendó a la Comisión General de Codificación la elabo-
ración de un anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria. En el
año 2005 la citada Comisión terminó el trabajo encomendado46.
Si bien el anteproyecto se ocupa de la regulación de los actos de
jurisdicción voluntaria relativos a incapacitados tales como habilita-
ción y nombramiento de su defensor judicial, la tutela, la curatela y la
guarda de hecho o la protección del patrimonio de las personas con
discapacidad así como de los actos de disposición o gravamen de bie-
nes o derechos de incapacitados, e incluso del derecho al honor, a la
intimidad y a la propia imagen del incapacitado, ninguna regulación
contiene la autorización para la esterilización de estos, olvido que
parece injustificable pese a la bondad generalizada del texto del ante-
proyecto. Si no se remedia en el trámite parlamentario seguirá pues
rigiendo como única norma sobre la materia la regulación impropia
del art. 156 CP.
Una de las principales novedades de la nueva normativa de la juris-
dicción voluntaria es la competencia que se atribuye al Secretario
44 Distinta es la opinión de JUANES PECES, para quien, de oponerse al incapacitado, debe-
rá procederse o nombrarle un defensor judicial y convertir el expediente en contencioso. «La

esterilización de deficientes mentales: Aspectos sustantivos y procesales. Análisis del art. 428
CP». Revista la Ley, n.° 2756, 31-5-91.
45 Disposición final decimoctava.
46 Boletín de Información, Ministerio de Justicia, oct. 2005.
Judicial en la tramitación y resolución de la mayoría de los expedien-

tes de jurisdicción voluntaria (art. 5), en respuesta a una de las exi-
gencias derivadas del pacto de la justicia que ya tuvo acogida en el art.
456.3.b) LOPJ después de su reforma de 2003. El anteproyecto opta
por la fórmula de enumerar los expedientes de jurisdicción volunta-
ria que se atribuyen a los Secretarios Judiciales, acompañada de una
regla, de carácter general, en la que se señalan expresamente que no
se les confía, aquellos que tengan por objeto la condición o estado
civil de la persona, o asuntos de Derecho de familia y los que afecten
a derechos y libertades fundamentales, así como los que tengan por
objeto materias sobre las que los interesados no puedan disponer
libremente. Así, los expedientes de autorización judicial para la este-
rilización de incapacitados, vendrán en todo caso atribuidos a la reso-
lución del Juez, quien además habrá de practicar también la diligen-
cia de examen personal que señala el art. 156 CP como requisito a
cumplir previamente a decidir sobre la autorización en los términos
que antes examinamos.

FERNANDO SANTOS URBANEJA
Fiscal de la Audiencia Provincial de Córdoba
Coordinador del Foro Andaluz del Bienestar Mental
El discapacitado autor y víctima de delitos
SUMARIO: I. El discapacitado autor de hechos delictivos: problemas que plan-

tea la apreciación de la imputabilidad y el cumplimiento de las medidas de
seguridad. 1. El discapacitado y el enfermo mental en prisión. A) Plantea-
miento. B) Conceptos básicos. C) La excarcelación como alternativa. D) ¿Se
puede mejorar el tratamiento y la asistencia en la prisión? E) La excarce-
lación por cumplimiento de la pena. 2. La anomalía o trastorno mental
apreciados como causa total o parcial de inimputabilidad: consecuencias. A)
Planteamiento. B) Cuando el trastorno ha sido detectado antes de dictarse
la sentencia lo cual ha dado lugar a la apreciación de una imputabilidad ine-
xistente o disminuida y a la imposición de una o varias medidas de seguridad.
C) Cuando el trastorno ha sido detectado antes de dictarse la sentencia lo
cual ha dado lugar a la apreciación de una imputabilidad inexistente o dis-
minuida pero no se impone ninguna medida de seguridad. D) Otros supues-
tos. E) ¿Debe controlarse judicialmente la ejecución de las medidas de segu-
ridad de carácter socio-sanitario? 3. Discapacidad y Fuerzas de Seguridad. 4.
Responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito. A) Planteamien-
to. B) Regulación. 5. La trampa de los juicios rápidos. A) Planteamiento. B)
Regulación básica. C) Precauciones. II. El discapacitado «víctima» de hechos
delictivos. 1. Planteamiento. 2. Los discapacitados. 3. Los enfermos mentales.
4. Las personas mayores en general y los ancianos seniles en particular. III.
Propuestas y conclusiones. IV. Anexo. 1. Convenio de Colaboración entre la
Policía Nacional de Córdoba y la Confederación Andaluza de Organizaciones
a favor de las Personas con Discapacidad Intelectual (FEAPS ANDALUCÍA).
2. Convenio de Colaboración entre la Consejería para la Igualdad y Bienestar
Social y la Confederación Andaluza de Organizaciones a favor de las Personas
con Discapacidad Intelectual (FEAPS ANDALUCÍA) para el Programa de
Atención a Personas con Discapacidad Intelectual afectadas por el Régimen
Penitenciario.

488 FERNANDO SANTOS URBANEJA
I. EL DISCAPACITADO AUTOR DE HECHOS DELICTIVOS:

PROBLEMAS QUE PLANTEA LA APRECIACIÓN DE LA
IMPUTABILIDAD Y EL CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS
DE SEGURIDAD
1. El discapacitado y el enfermo mental en prisión
A) Planteamiento
La primera parte de este trabajo pretende ofrecer algunas respues-

tas a las preguntas que suelen hacerse los que llegan a enterarse de
que en las prisiones cumplen condena personas con discapacidad
intelectual o que padecen trastornos mentales más o menos severos.
No hace mucho un Diario de circulación nacional denunciaba per-
plejo: «El Estado mantiene internados en cárceles a más de setecientos
discapacitados psíquicos» y ofrecía un mapa de las prisiones donde se
había detectado esta dolorosa realidad frecuentemente denunciada
por las Asociaciones de Familiares, El Defensor del Pueblo del Esta-
do o de las distintas Comunidades Autónomas en sus informes, etc.…
Las preguntas son las siguientes:
¿POR QUÉ HAY DISCAPACITADOS Y ENFERMOS MENTALES
EN LAS PRISIONES?
¿HAY ALTERNATIVAS A ESTA SITUACIÓN?
¿SE PUEDE MEJORAR LA ASISTENCIA O LA ATENCIÓN A
ESTOS PRESOS?
Las respuestas son las siguientes:
EXISTEN DISCAPACITADOS INTELECTUALES Y ENFERMOS
MENTALES EN LAS PRISIONES
a) Porque nadie ha advertido la minusvalía o el trastorno a lo lar-
go de toda la tramitación del procedimiento (ENAJENACIÓN INAD-
VERTIDA).
b) Porque a pesar de haber sido advertida, tras su evaluación se
entiende que el discapacitado o el enfermo es imputable (ENAJENA-
CIÓN ADVERTIDA NO APRECIADA COMO CAUSA DE INIMPUTA-
BILIDAD).
c) Porque la enfermedad se ha generado en prisión (ENAJENA-
CIÓN SOBREVENIDA).
EL DISCAPACITADO AUTOR Y VÍCTIMA DE DELITOS 489
EN CUANTO A LAS ALTERNATIVAS

a) En el plano teórico no existe gran dificultad para formularlas
b) En la práctica, la consecución y más aún, la ejecución de las
alternativas, presenta graves dificultades.
EN CUANTO A LA POSIBILIDAD DE MEJORAR LA ASISTENCIA
Y TRATAMIENTO EN PRISIÓN
Cabe señalar que, generalmente, todo es mejorable.
Antes de seguir es obligado aclarar algunos…
B) Conceptos básicos
Imputabilidad e inimputabilidad
La imputabilidad es un estado, aptitud o capacidad de la persona

para comprender la relevancia de su conducta y para actuar confor-
me a esa comprensión.
En términos coloquiales, es imputable quien sabe lo que está ha-
ciendo y comprende que con ello incumple la ley.
Requiere la posesión por el sujeto de facultades intelectuales y
volitivas que le permitan conocer el significado de su acción y dirigir
su actuación conforme a dicho entendimiento.
La inimputabilidad se deriva de la carencia por el sujeto, en todo o
en parte, de estas facultades.
La redacción del art. 60 del C. Penal plantea un nuevo concepto que
aún no tiene denominación ni delimitado su contenido.
Se trata de la capacidad para conocer, no la ilicitud del hecho (art. 20
CP), sino «el sentido de la pena».
Tras décadas en que se asoció la inimputabilidad pura y simple-
mente a la existencia de un determinado diagnóstico, el Código Penal
de 1995, recogiendo una posición ya apuntada previamente por algu-
nas sentencias del Tribunal Supremo y acogida mayoritariamente por
los países de nuestro entorno, relativiza la importancia del diagnósti-
co y pone el acento en la relación del padecimiento con el hecho con-
creto al tiempo de su comisión.
Así el art. 20-1.° del C. Penal establece que está exento de respon-
sabilidad criminal:
«El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cual-

quier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud
del hecho, o actuar conforme a esa comprensión».
Claramente distingue el precepto la vertiente intelectual (no poder

comprender) de la vertiente volitiva (no poder actuar de otro modo aun-
que se comprenda la ilicitud de la conducta), todo ello motivado por un
padecimiento preexistente (anomalía o alteración psíquica) y referido
al momento concreto de la comisión del hecho.
La formulación es mucho más rica que la contenida en el art. 8-1.°
del Código Penal de 1973 ya derogado. Al ser más rica, es mucho más
exigente en su apreciación.
Se ha introducido de manera expresa en la órbita de la inimputa-
bilidad, las cuestiones derivadas de la falta de voluntad, en las que se
encuadran todos los fenómenos derivados de las adicciones a sustan-
cias (alcoholismo, drogodependencias, etc.) o a conductas (ludopatía,
cleptomanía, etc.) y otros fenómenos psíquicos diversos.
El tener que demostrar la conexión del padecimiento con la reali-
zación del hecho concreto será difícil cuando el sujeto no sea inme-
diatamente detenido y examinado, teniendo que acudir en numerosas
ocasiones a indicios y, en otras, habrá que admitir la imposibilidad de
determinar esta circunstancia.
La enajenación inadvertida
Se produce cuando las anomalías no han sido detectadas durante

el procedimiento y por tanto no han sido tenidas en cuenta en la sen-
tencia ni han producido efecto alguno.
Esto ocurre con muchísima frecuencia con el discapacitado inte-
lectual ligero y con algunas enfermedades mentales cuyos rasgos se
enmascaran en el estado emocional extraño que frecuentemente tiene
el delincuente no habitual cuando se encuentra en el Juzgado de
Guardia o cuando declara ante un Juez.
Es frecuente que el propio abogado defensor no llegue a advertir
esta circunstancia y que el defendido no llegue a decírselo si no tiene
conciencia de enfermedad.
La consecuencia es que se otorga a estas personas el mismo trata-
miento que a una persona completamente imputable y, en caso de
penas privativas de libertad, cumplen en Centros Ordinarios.
Esta situación, no infrecuente antes de la entrada en vigor de los

denominados «juicios rápidos», puede multiplicarse por diez una vez
ha entrado en vigor este modo de enjuiciamiento (28 de abril de 2003),
pues las posibilidades de detección o, en su caso, de evaluación, son
muy escasas debido a la extraordinaria celeridad del procedimiento
Es un hecho aceptado que un porcentaje muy apreciable de las per-
sonas detenidas que se ponen a disposición del Juzgado de Guardia,
padecen algún tipo de discapacidad, anomalía o trastorno mental.
Si esta circunstancia llegara a ser detectada, considero que el en-
juiciamiento no debería realizarse como juicio rápido, sino por el
procedimiento ordinario por tratarse de una «cuestión compleja»
(art. 795-1-3.a LECrim), cuya investigación en modo alguno puede
considerarse «sencilla».
Si no llegara a ser detectada antes de dictarse sentencia firme y sí
posteriormente en fase de ejecución, entiendo que la solución pasaría
por aplicar a estos supuestos el art. 60 del C. Penal y la doctrina elabo-
rada en torno al mismo pues, aunque siempre se ha dicho que tal pre-
cepto regula la «enajenación sobrevenida», lo cierto es que en ningún
momento se dice que la enajenación haya aparecido en un momento
posterior, sino que haya sido «apreciada» después de pronunciada la
sentencia firme.
Enajenación advertida, no apreciada como causa de inimputalibidad
Hay que partir de que tanto discapacitados psíquicos (sobre todo

los ligeramente afectados) como enfermos mentales pueden realizar
conductas delictivas para las que tienen completo discernimiento, de
modo que actuarían de forma completamente imputable porque lo
harían con capacidad suficiente para comprender la ilicitud de hecho
y para actuar conforme a esa comprensión.
Si se declara su imputabilidad para esos hechos deberán ser conde-
nados como una persona normal, no podrá adoptarse medida de segu-
ridad alguna y si se les impone una pena privativa de libertad de obli-
gado cumplimiento deberán ingresar en un centro de cumplimiento
ordinario.
Esto es difícil de asumir.
Esta realidad no es tan infrecuente.
Conozco el caso de un discapacitado intelectual ligero acusado de
una serie de agresiones y abusos sexuales a menores con unánimes
informes que ponen de manifiesto la capacidad completa de actuación

en este contexto y se le declara imputable.
Se encuentra cumpliendo la pena en un Centro Ordinario y ello no
es fruto de ningún error, sino consecuencia de la correcta aplicación
del concepto de imputabilidad.
El nuevo concepto de imputabilidad distingue con indudable base
científica entre actos afectados por la dolencia y actos no afectados,
actos relacionados con la enfermedad y actos ajenos a la enfermedad,
pero no se puede mandar a la cárcel sólo la parte sana, porque el enfer-
mo y el discapacitado como cualquier persona son una realidad ines-
cindible y esto no debe ser olvidado.
Estoy de acuerdo en que en aquellos casos en que la conducta delic-
tiva sea ajena a la alteración o anomalía psíquica deba considerarse al
sujeto imputable de ese hecho y no se le aprecie por esto circunstancia
atenuante o eximente alguna, pero la sentencia debería recoger como
hecho probado la existencia de una deficiencia o anomalía psíquica y
la adopción de las medidas de seguridad que se estimen oportunas
desde una perspectiva global de la persona, pues aunque se juzgue un
hecho en la vida de una persona, quien soporta las consecuencias de
ese juicio es la persona en su totalidad.
La enajenación sobrevenida
Todo lo relativo a la inimputabilidad del acusado debe llegar, en teo-

ría, perfectamente establecido a la fase de ejecución porque así se haya
establecido en la sentencia. Lo que no esté en la sentencia no deberá
estar en la ejecución.
Ocurre, sin embargo, que la alteración o anomalía psíquica puede
aparecer en un momento posterior a la celebración del juicio oral y a
la sentencia, en fase de ejecución de la pena.
La solución aparece recogida en el art. 60 del C.Penal
«1. Cuando, después de pronunciada sentencia firme, se aprecie
en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le
impida conocer el sentido de la pena, el Juez de Vigilancia Peniten-
ciaria suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad que se
le hubiera impuesto, garantizando que reciba la asistencia médica
precisa…»
La LO 15/2003 de 25 de noviembre, ha añadido el siguiente párra-
fo sobre la inicial redacción dada por la LO 10/1995:
«….para lo cual podrá decretar la imposición de una medida de

seguridad privativa de libertad de las previstas en este Código que no
podrá ser, en ningún caso, más gravosa que la pena sustituida. Si se tra-
tase de una pena de distinta naturaleza, el Juez de Vigilancia Peniten-
ciaria apreciará si la situación del penado le permite conocer el senti-
do de la pena y, en su caso, suspenderá la ejecución imponiendo las
medidas de seguridad que estime necesarias.
El Juez de Vigilancia comunicará al Ministerio Fiscal, con suficien-
te antelación, la próxima extinción de la pena o medida de seguridad
impuesta, a efectos de lo previsto por la disposición adicional primera
de este Código.
2. Restablecida la salud mental del penado, éste cumplirá la sen-
tencia si la pena no hubiere prescrito, sin perjuicio de que el Juez o
Tribunal por razones de equidad, pueda dar por extinguida la conde-
na o reducir su duración, en la medida en que el cumplimiento de la
pena resulte innecesario o contraproducente».
No es infrecuente la aparición de trastornos mentales tras el ingre-
so o durante el cumplimiento de la pena.
La prolongada privación de libertad produce a menudo perturbacio-
nes psíquicas que son tratadas en los propios Centros Penitenciarios.
Sobre ésta y otras cuestiones puede encontrarse información muy
valiosa en la obra «MIL VOCES PRESAS»1.
A pesar de los frecuentes padecimientos psíquicos que se sufren en
prisión, rara vez se realizan peticiones de suspensión de la ejecución
de la pena.
Ello es debido en buena medida a que en la mayor parte de los casos,
la asistencia letrada no continúa en fase de ejecución de la sentencia.
Es esta una costumbre de perniciosos efectos para los condenados
pues se van a ver imposibilitados en la práctica para hacer valer sus
pretensiones ante los Tribunales o Autoridades Administrativas corres-
pondientes.
Por otra parte, los funcionarios de prisiones no suelen cumplir con
el mandato establecido en el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
que obliga a las Autoridades y funcionarios públicos a poner en cono-
cimiento del Fiscal cuando, por razón de sus cargos, conocieran la exis-
tencia de persona posiblemente incursa en causa de incapacitación.
1 Esta obra, escrita por Juan Carlos RÍOS MARTÍN y Pedro José CABRERA CABRERA publi-
cada por la Universidad Pontificia de Comillas se basa en las contestaciones dadas por cientos
de presos a una encuesta que les fue facilitada.

Es verdad que el art. 60 del C. Penal, aludiendo a lo dispuesto en la

Disposición Adicional Primera del Código Penal, impone al Juez de Vigi-
lancia Penitenciaria la obligación de comunicar al Ministerio Fiscal, con
antelación suficiente, la próxima extinción de la pena o medida de segu-
ridad, pero lo interesante no es que el Fiscal lo sepa al final, sino al prin-
cipio, al objeto de poder plantear iniciativas que mejoren su situación.
Es hora de retomar una cuestión que ya quedó anteriormente
apuntada consistente en determinar si la capacidad para conocer el
sentido de la pena a la que alude el art. 60 del C. Penal tiene o no un
contenido equiparable a la noción de imputabilidad del art. 20-1.° del
C. Penal.
En mi opinión el art. 60 tiene una óptica distinta a la del art. 20-1.°
del C. Penal. Éste analiza el padecimiento en relación al hecho delicti-
vo en el momento de cometerlo. Aquel sitúa al sujeto, globalmente
considerado, frente a la pena, su capacidad de comprensión y de cum-
plimiento de la misma.
El art. 20-1.° y el art. 60 del Código Penal juegan en ámbitos y
momentos temporales diferentes. Pertenecen a sistemas distintos:
El primero hay que ponerlo en relación con un determinado mo-
mento (el de la ejecución del hecho) y un determinado delito.
El segundo tiene que ver con la ejecución de la pena y la actitud de
la persona, globalmente considerada, para comprender su sentido.
En relación con esta cuestión considero que tuvo gran importan-
cia la doctrina dimanante de la Consulta 5/1999 de la Fiscalía Gene-
ral del Estado sobre «Problemas que plantea el internamiento de quie-
nes tienen suspendida la ejecución de una pena privativa de libertad por
trastorno mental grave sobrevenido a la sentencia firme»
A mi juicio representó una admirable ruptura con el sistema que
venía aplicándose y que fue elaborado en base a lo dispuesto en el art.
82 del derogado Código penal de 1973.
Digo «representó» dado que la nueva redacción del párrafo primero
del art. 60 del C. Penal, reorienta en cierto modo las cosas a la situación
precedente, en la medida en que vuelve a conectar «el recibir asistencia
sanitaria precisa» con «la imposición de medidas de seguridad»
Resulta muy elocuente, respecto del cambio experimentado, releer
la Consulta 5/1999 de la Fiscalía General del Estado:
«Si el juicio que demanda el art. 60 del C.Penal no es juicio de peli-
grosidad, sino juicio de capacidad de comprensión del sentido y alcan-
ce de la pena que sufre, es indudable que sobre ese juicio no se puede

sustentar la imposición de una medida de seguridad que venga a sus-
tituir a la pena suspendida.
El auto resolutorio del incidente de suspensión de la ejecución no
constituye una decisión jurisdiccional apta para acordar la imposición
de medidas de seguridad. Como ha manifestado en varias ocasiones la
jurisprudencia del Tribunal Supremo y se recordó en la Consulta n.°
1/1989, la medida de seguridad sólo se puede imponer en la sentencia
que pone fin al proceso penal tras analizar el fondo de la cuestión rela-
tiva a la imputabilidad del acusado en relación con el hecho criminal
que se le imputa….
No es admisible por lo tanto que, comprobada la situación de tras-
torno mental grave del reo y su imposibilidad sobrevenida para cono-
cer el sentido de la pena, el juez o tribunal sentenciador sustituya la
pena de prisión por una medida de seguridad de internamiento ni de
cualquier otra naturaleza.
Los señores fiscales demandarán en estos casos la suspensión de la
ejecución de la pena y el cese efectivo de toda intervención penal, por-
que la mención que se contiene en el art. 60 del Código Penal a la obli-
gación que pesa sobre el juez o tribunal de garantizar al penado la
asistencia médica, tiene un sentido exclusivamente asistencial y tuiti-
vo de su persona, absolutamente extraño a cualquier medida institu-
cional de reacción penal».
C) La excarcelación como alternativa
Elementos favorables
— De carácter social
Afortunadamente España goza de una arraigada tradición de cum-

plimiento humanitario de las penas.
No puede olvidarse en este punto la aportación de la denominada
generación de los Krausistas; Giner de los Ríos, Luis Silvela y Con-
cepción Arenal quien llegó a desempeñar el cargo de Directora Gene-
ral de Instituciones Penitenciarias.
A la mayoría de los ciudadanos de nuestro país les repugna el cum-
plimiento inhumano de las penas y reaccionan con estupor cuando
conocen la existencia de discapacitados y enfermos mentales en las pri-
siones ordinarias.
Esta diferencia de talante es muy perceptible si la comparamos,
por ejemplo, con el mundo anglosajón donde sólo recientemente se
empieza a cuestionar por una porción importante de la sociedad la im-

posición de la pena de muerte a discapacitados y enfermos mentales.
En definitiva, nuestra sociedad acepta e incluso reclama alterna-
tivas a la presencia de discapacitados y enfermos mentales en las
cárceles.
— Jurídicos
Alentadas por este trasfondo ético, nuestras leyes van señalando el

camino que permita hacer posible lo deseable.
Ya se ha señalado la importancia que en este sentido tiene el art.
60 del Código Penal.
Creo que puede jugar un importante papel en supuestos de enaje-
nación «inadvertida» o «sobrevenida». En cambio veo muy limitadas
sus posibilidades de aplicación en el caso de la «enajenación adverti-
da no apreciada como causa de inimputabilidad».
A nivel de Comunidades Autónomas, En Andalucía, el art. 36 de la
Ley 1/1999 de 31 de marzo de Atención a las Personas con Discapaci-
dad en Andalucía, bajo el Epígrafe «Atención en supuestos de priva-
ción de libertad» dispone:
«Se atenderá a las personas con minusvalía que se vean obligadas
a ser privadas de libertad como medida de seguridad por decisión
judicial en centros penitenciarios, promoviendo, además, programas
sociales que posibiliten a jueces y tribunales el adoptarlas como susti-
tutivas.
Para ello los servicios sociales se coordinarán con las administración
competente en Instituciones Penitenciarias y con el Poder Judicial».
Dificultades
— De carácter jurídico-procesal
a) Algunos de los enfermos han cometido una pluralidad de deli-

tos juzgados por una pluralidad de Jueces o Tribunales, en ocasiones
en distintos territorios.
Ello da lugar a una dispersión y pluralidad de dependencias judi-
ciales sobre la base de otras tantas sentencias, algunas de las cuales
han advertido y apreciado la inimputabilidad total o parcial y otras, o
no la han advertido, o no la han apreciado, o han considerado que la

enfermedad no había influido en la comisión de los hechos.
Nuestro actual sistema no permite organizar esta situación. Cada
ejecución seguirá «Su lógica jurídica interna» en claro conflicto con
la lógica sanitaria, con la lógica del tratamiento.
Una solución posible sería arbitrar un Juzgado Provincial, Autonó-
mico o Central de Ejecución de sentencias en los casos en que un dis-
capacitado o enfermo mental tenga dependencia judicial múltiple den-
tro de una provincia, una comunidad autónoma o dentro del Estado.
Sería muy conveniente a estos efectos que en el Registro Central de
Penados se anotase la apreciación de las circunstancias eximentes o
atenuantes que se sitúan en la órbita de la inimputabilidad por razón
de trastorno mental
b) Cualquier modificación de estatus penitenciario tiene que con-
tar con el informe de la Junta de Tratamiento y la aprobación de la
Dirección General de Instituciones Penitenciarias.
En ocasiones la Dirección General de Instituciones Penitenciarias
ha mostrado escasa sensibilidad hacia estas situaciones, decidiendo
en base a criterios objetivos y automáticos (clase de delito, duración
de la pena, etc.).
— Recursos materiales
De nada serviría articular una buena solución jurídica si no se

puede contar con los recursos socio-sanitarios necesarios.
— Coordinación inter-institucional
De nada servirían las buenas soluciones jurídicas y los recursos

socio—sanitarios si no se tiene una estrategia común entre todas las
instituciones y organismos implicados.
— Otras
En ocasiones el perfil del enfermo (ausencia de conciencia de en-

fermedad, negativa a acudir a los centros, etc.) hace inviable su asis-
tencia en régimen de libertad.
D) ¿Se puede mejorar el tratamiento y la asistencia en la prisión?
Ya se ha señalado que todo generalmente es mejorable.

Existen prisiones más masificadas y menos masificadas, más
modernas y más antiguas y todo ello repercute en la mayor o menor
calidad de la asistencia y de la calidad de vida.
En cualquier caso se juzga como conveniente:
Para los internos que padecen enfermedad o trastornos mentales:
* La existencia de un módulo específico de Salud Mental
* La existencia de comunicación y coordinación con el Servicio
General de Salud Mental al objeto de que Psiquiatras externos puedan
visitar y evaluar a los presos.
Del mismo modo deberían establecerse los protocolos y cauces
de actuación para que los enfermos presos puedan recibir asistencia
en las Unidades Generales de Salud Mental en los supuestos cuyas
necesidades de atención excedan las posibilidades del Centro Peni-
tenciario.
* Para los casos más graves habría que derivar al enfermo al Hos-
pital Psiquiátrico Penitenciario en los términos previstos en el art.
184-c) del Reglamento Penitenciario aprobado por R.D. 190/1996 de
9 de febrero, referente a los internos que, «por enfermedad mental
sobrevenida, se les haya impuesto una medida de seguridad por el Tri-
bunal sentenciador en aplicación de lo dispuesto en el Código Penal y en
la Ley de Enjuiciamiento Criminal…»
Para los internos que padecen discapacidad intelectual:
* Programas específicos para este colectivo.
* Utilizar todas las posibilidades que brinda la legislación peni-
tenciaria para procurar alternativas a las penas o su cumplimiento
(tercer grado, integración en actividades de Asociaciones, etc…)
Desde hace años la Federación de Organizaciones en favor de las
Personas con Discapacidad Intelectual (FEAPS) está buscando solu-
ciones a esta situación.
En Andalucía FEAPS firmó un convenio con la Consejería de Igual-
dad y Bienestar Social (vigente hasta el día 31 de diciembre de 2005)
en virtud del cual diversas Asociaciones integradas en la Federación
ofrecieron 56 plazas repartidas entre las diversas provincias andaluzas
para que discapacitados intelectuales pudieran cumplir en sus Centros
las penas o medidas de seguridad impuestas por la comisión de hechos

delictivos.
Lo cierto es que, por diversas razones, la excarcelación sólo fue
posible en un reducido número de casos.
En otro sentido, es muy interesante la experiencia que se viene
desarrollando en la prisión de Segovia.
La dificultad de encontrar alternativas a la prisión llevó a la ONG
«Horizontes Abiertos», que lleva más de 25 años trabajando en la
atención a las personas privadas de libertad, a establecer un convenio
con Instituciones Penitenciarias para trabajar dentro de la prisión de
Segovia, en la mejora de la calidad y de las condiciones de vida los
reclusos con discapacidad.
Con este objetivo se gestó el denominado «Proyecto Salmerón»
que ha dado lugar a la apertura en esta prisión, de un módulo espe-
cial para presos discapacitados donde se desarrollan programas espe-
cíficos para estas personas.
E) La excarcelación por cumplimiento de la pena
A la ley le preocupa el día después del discapacitado o enfermo

mental que accede a la situación de libertad tras su paso por la cárcel.
El art. 60 del Código Penal dispone:
«El Juez de Vigilancia comunicará al Ministerio Fiscal, con sufi-
ciente antelación, la próxima extinción de la pena o medida de seguri-
dad impuesta, a efectos de lo previsto por la disposición adicional pri-
mera de este Código».
El art. 104-2 señala, casi en los mismos términos que:
«Cuando se aplique una medida de internamiento de las previstas
en el apartado anterior o en los artículos 101, 102 y 103, el Juez o Tri-
bunal sentenciador comunicará al Ministerio Fiscal, con suficiente
antelación, la próxima extinción de la pena o medida de seguridad
impuesta, a efectos de lo previsto por la disposición adicional prime-
ra de este Código».
La Disposición Adicional Primera del Código Penal dice:
«Cuando una persona sea declarada exenta de responsabilidad cri-
minal por concurrir alguna de las causas previstas en los números 1.°
y 3.° del artículo 20 de este Código, el Ministerio Fiscal, instará, si
fuera procedente, la declaración de incapacidad ante la Jurisdicción

Civil, salvo que la misma hubiere sido ya anteriormente acordada y, en

su caso, el internamiento conforme a las normas de la legislación
civil»
Por su parte, el 219-4 del Reglamento Penitenciario, bajo el epí-
grafe de «Medidas Epidemiológicas» dispone:
«Cuando el liberado definitivo sea un enfermo mental, se comuni-
cará al Ministerio Fiscal a los efectos procedentes»
Al Ministerio Fiscal se le ofrecen dos alternativas:
a) Valorar la conveniencia de instar la declaración de incapacidad
b) Valorar la conveniencia de instar el internamiento involuntario
al amparo de lo dispuesto en la legislación civil.
La declaración de incapacidad en sí misma no resuelve nada, acaso
lo que venga es a complicar las cosas.
El internamiento involuntario en ocasiones es una opción razonable.
Si nos paramos a pensar un poco comprenderemos que, muy fre-
cuentemente, el discapacitado intelectual (muchas veces con un tras-
torno de conducta asociado) o el enfermo mental preso, acceden a la
situación de libertad sin que tengan donde ir o cuando su padeci-
miento se encuentra activo.
Algunos carecen de familia. Otros han roto definitivamente con
sus allegados.
Los trabajadores sociales de las prisiones saben bien de las difi-
cultades de encontrar apoyos para ellos cuando salgan en libertad.
Pensar en la declaración de incapacidad como «panacea», como
algo que va a resolver los problemas es una quimera, empezando por
la gran dificultad para encontrar un tutor que vele por ellos.
Lo que estas personas necesitan no es un papel que contenga una
declaración judicial de incapacidad, sino recursos socio—sanitarios y
apoyo externo.
Esta es la batalla verdaderamente importante.
Ortega y Gasset, en las Meditaciones del Quijote (1914), procla-
maba aquello de «Yo soy, yo y mi circunstancia».
Esta es la mitad de la frase que ha hecho fortuna, que se cita y se
recuerda.
Pero Ortega dijo más: «y si no la salvo a ella no me salvo yo».
Si después del paso por la prisión se devuelve al discapacitado o en-

fermo al entorno, a la «circunstancia» que motivó su ingreso, entrare-
mos en una espiral, en un círculo vicioso con resultados muy previsibles.
Es preciso por tanto alterar el proceso, ofrecer otros horizontes, dar
oportunidades y ello pasa ineludiblemente por proporcionar recursos
asistenciales, ocupacionales, etc…, donde estas personas puedan desa-
rrollar una nueva vida.
En ello hay muchas personas empeñadas, empezando por las Aso-
ciaciones y Fundaciones del ámbito de la Discapacidad y la Enferme-
dad Mental.
Las Administraciones, hasta ahora, han guardado cierta distancia
con el problema.
Es cierto que han apoyado los proyectos que se les han presentado
y han producido legislación favorecedora para llevarlos a cabo pero
ocurre que, desde el mes de noviembre de 2003, existe en el Código
Civil un precepto que impone a las Administraciones competentes
una implicación de lleno en el tema.
La Ley 41/2003 de 18 de noviembre, entre otras reformas, añadió
un segundo párrafo al art. 239 del Código Civil que dice lo siguiente:
«La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté enco-
mendada la tutela de los incapaces cuando ninguna de las personas
recogidas en el artículo 234 sea nombrado tutor, asumirá por minis-
terio de la Ley la tutela del incapaz o cuando éste se encuentre en
situación de desamparo.
Se considera como situación de desamparo la que se produce de
hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejer-
cicio de los deberes que le incumben de conformidad a las Leyes, cuan-
do éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material».
Lo que el precepto establece es la obligación de la Administración
que en cada territorio tenga encomendadas las competencias en servi-
cios sociales, de asumir la tutela de personas mayores de edad desam-
paradas debido al padecimiento de una anomalía mental o trastorno
psíquico.
Ya no se trata de apoyar las iniciativas de otros, sino de asumir una
función propia.
Esta atribución, que no figuraba en el proyecto de la ley, ha cogi-
do por sorpresa a algunas Comunidades Autónomas y, en general, ha
obligado a la creación de estructuras o fórmulas para dar respuesta a
este imperativo legal.
Así, se ha optado en muchos casos por la creación de Fundaciones

Tutelares Públicas o la Administración ha concertado la asistencia y
tutela de las personas desamparadas con Fundaciones o entidades de
carácter privado.
En cuanto a la segunda alternativa que plantea la Disposición Adi-
cional Primera del Código Penal de 1995, esto es, la de instar el inter-
namiento involuntario de carácter civil, muchas veces es una auténti-
ca necesidad.
Cuando llega el día en que un enfermo mental cumple su condena
no puede permanecer en prisión. Si éste enfermo sigue necesitando
tratamiento o se encuentra en una fase activa, el decretar sin más su
libertad con la sola y formal recomendación de que acuda a un Cen-
tro Médico o a su Equipo de Salud de referencia, supondrá de hecho
condenarle al desamparo.
Lo razonable es enlazar la salida de prisión con el ingreso en la
unidad de salud mental correspondiente.
Dado que los internamientos involuntarios están sometidos a con-
trol judicial, puede solicitarse al Fiscal con antelación suficiente que
inste ante el Juzgado competente la concesión de autorización para
este internamiento, previo cumplimiento de los trámites previstos en
el art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Puede incluso solicitarlo directamente del Juez, el Director Médi-
co o el Director de la Prisión.
No obstante, creo que es una práctica mejor el realizar el interna-
miento en su modalidad de urgente, esto es, trasladar al enfermo a la
Unidad de Salud Mental el día de finalización de la pena y que el con-
trol judicial se produzca posteriormente a raíz de la comunicación
que el Director de la Unidad debe realizar al Juzgado en el plazo máxi-
mo de 24 horas.
Una vez integrado en la red civil de salud mental, se deberá estu-
diar su inclusión en dispositivos intermedios de cara a su rehabilita-
ción y reinserción social.
Si los recursos no existen se llegará a situaciones claudicantes, lo
mismo que cuando el enfermo se niega a utilizarlos bien porque los
rechaza, bien porque carece de conciencia de enfermedad.
En estos casos, el tratamiento asertivo en la comunidad, esto es,
un abordaje del enfermo en su medio, en coordinación con las perso-
nas de su entorno (vecinos, familiares, trabajadores sociales, fuerzas
de seguridad, etc…) suele dar buenos resultados.
Si todo falla y se da lugar a graves situaciones de perjuicio de ter-

cero o de perjuicio propio cuando se carece de capacidad para decidir,
no habrá más remedio que acudir al ingreso involuntario en Centro o
Unidad adecuados para su tratamiento.
2. La anomalía o trastorno mental apreciados como causa total

o parcial de inimputabilidad: consecuencias
A) Planteamiento
Esta segunda parte, está dedicada al estudio de otras hipótesis, a

saber
a) Cuando el trastorno ha sido detectado antes de dictarse la sen-
tencia lo cual ha dado lugar a la apreciación de una imputabilidad
inexistente o disminuida y a la imposición de una o varias medidas de
seguridad.
b) Cuando el trastorno ha sido detectado antes de dictarse la
sentencia lo cual ha dado lugar a la apreciación de una imputabili-
dad inexistente o disminuida pero no se impone ninguna medida de
seguridad.
c) Otros supuestos
B) Cuando el trastorno ha sido detectado antes de dictarse

la sentencia lo cual ha dado lugar a la apreciación de una
imputabilidad inexistente o disminuida y a la imposición
de una o varias medidas de seguridad
En ocasiones la inimputabilidad es advertida en el mismo momen-

to de la detención. En otras se descubre en la fase de instrucción y no
es infrecuente que las dudas aparezcan en el mismo acto del juicio
oral. En este caso es recomendable suspender el juicio al objeto de
que el acusado sea examinado por los facultativos para que dictami-
nen al respecto.
Ya sea en la fase de instrucción, ya sea en un momento posterior
antes de que se dicte sentencia, los facultativos deberán informar
sobre las siguientes cuestiones:
1.° Si el imputado/acusado padece alguna alteración o anomalía
psíquica.
2.° En caso afirmativo, cuales son sus características y, en concre-

to, si es permanente o cursa alternando periodos agudos con otras
fases de remisión.
3.° Si puede establecerse relación entre tal dolencia y la comisión
de los hechos objeto del procedimiento
4.° Si puede establecerse un pronóstico de peligrosidad y, en su
caso, cuales serían a su juicio las medidas más convenientes a adop-
tar para su tratamiento y protección propia y de terceros.
Antes de continuar es preciso repasar algunos conceptos.
Penas y medidas de seguridad: Culpabilidad «versus» peligrosidad
Durante siglos la pena fue la única respuesta frente al delito ya lo

cometieran los sanos o los enfermos.
La crueldad e injusticia de esta solución no pasó inadvertida y fue
denunciada desde antiguo (Séneca, Tomás Moro, etc…). Es más, no
es descabellado pensar que incluso la gente sencilla percibiese la dife-
rente motivación de los actos de una persona sana y los de una per-
sona enferma, pero el sentimiento de que toda ofensa debe tener su
sanción y todo daño su reparación, muy arraigado en todas las socie-
dades incluida la actual, pesaba demasiado.
No es fácil imaginar que un hecho grave pudiera quedar impune
invocando la locura o debilidad mental del autor. El apaciguamiento
de la alarma social creada exigía una respuesta ejemplar y disuasoria
ya la sufriese el sano, ya la sufriese el enfermo.
A estas razones de estricto orden público, justificadas por la utili-
dad o necesidad social se unieron otras que preconizaban la utilidad o
necesidad individual.
Así, se decía:
«Por la pena el loco se vuelve cuerdo».
Con el trasfondo de la Ilustración y sus ideales, la cuestión de las
medidas de seguridad se plantea científicamente en el siglo XlX en
Italia de la mano de la denominada Escuela Positiva y sus célebres
representantes Lombrosso, Ferri y Garófalo.
En contra de lo preconizado por la Escuela Clásica, niegan el
libre albedrío y la noción de culpabilidad, si bien reconocen el dere-
cho de la sociedad a reaccionar frente a las conductas que la ame-
nazan o la dañan, mediante la adopción de medidas; las medidas de

seguridad.
Aunque la respuesta pueda ser similar, se elimina el reproche moral
tan característico de la Escuela Clásica.
En algún modo se viene a decir; «No eres un malvado pero haces
cosas malas».
Los radicales y novedosos postulados de la Escuela Positiva tuvie-
ron en principio poca traducción práctica pero generaron un debate
de gran calado que trascendía lo meramente jurídico.
Fueron ardorosamente combatidos pero, no mucho después, se
alcanzó un consenso generalizado sobre la existencia de personas
cuyas conductas obedecían, más que una voluntad autónoma, a pade-
cimientos y perturbaciones mentales que les hacía inimputables y por
tanto, no merecedores de reproche ni de pena, sino de medidas de
seguridad. (Escuela Crítica).
A comienzos del siglo XX en Alemania se pretendió que las medi-
das de seguridad no sólo deberían tener la función de neutralizar la
peligrosidad del sujeto, sino de corregirla y poner las bases para su
reinserción social.
Estos ideales de la Escuela Correccionalista (Krause, Röder) que
apenas tuvieron trascendencia en Alemania, calaron hondo en Espa-
ña de la mano de Giner de los Ríos y de la generación de los Krausis-
tas, como ya se ha señalado
Desde entonces, siempre se ha advertido entre nosotros una sensi-
bilidad especial hacia la corrección del delincuente y la humanidad en
el cumplimiento de las penas.
En la actualidad, cuando nadie cuestiona la existencia de medidas
de seguridad y son ordinariamente impuestas como respuesta a los
hechos cometidos por discapacitados y enfermos mentales, me gusta-
ría señalar que ello ha sido consecuencia de un debate que no nació
de la sensibilidad hacia el enfermo o el discapacitado.
La Escuela Positiva no pretendía proteger a los discapacitados psí-
quicos, simplemente generó un debate sobre la capacidad del hombre
de autodeterminarse que, por imperativos de la razón, ha sido acepta-
do para determinadas situaciones y colectivos entre los que se encuen-
tran, desde luego, los discapacitados psíquicos, los enfermos mentales
y modernamente otros varios, como las personas que tienen adicción
a sustancias o conductas.
Penas y medidas en los Códigos Penales: El sistema vicarial.
Fue el Código Penal Suizo de 1893 alentado por Carlos Stoos el

que primero recogió este sistema dual de respuesta: Penas para los
imputables y Medidas para los inimputables.
Dado que existe una zona intermedia entre la imputabilidad y la
inimputabilidad que se conoce como «semi-imputabilidad» se con-
cluyó que en estos casos pudiera imponerse al sujeto tanto una pena
como una medida de seguridad de acuerdo con los siguientes princi-
pios:
1.° La medida de seguridad ha de ejecutarse antes que la pena
2.° El tiempo de ejecución de la medida se abonará para el cum-
plimiento de la pena.
3.° El buen resultado de la ejecución de la medida, puede dar
lugar a la inejecución de la pena.
Es el «Sistema Vicarial»
Aunque se establecieron con claridad las bases teóricas de este sis-
tema dual, lo cierto es que el tratamiento legislativo de penas y medi-
das fue muy diferente.
Los Códigos Penales regulaban minuciosamente la pena, mientras
que las medidas de seguridad eran muy deficientemente reguladas.
En la práctica de los Tribunales la determinación de la «Culpabilidad»
era una cuestión de extraordinaria importancia que concitaba el interés
de todos, mientras que la noción de «Peligrosidad» se extraía automáti-
camente de un diagnóstico y con el mismo automatismo se imponía una
medida de seguridad que casi siempre era de internamiento.
En la práctica de los Tribunales se consideraban casos o juicios «fáci-
les», casos o juicios «sin emoción», porque el desenlace era conocido
desde el mismo instante en que se emitía el diagnóstico.
Rodrigo BERCOVITZ retrató bien esta situación en su obra «La
marginación de los locos y el Derecho»
Esta práctica, hoy afortunadamente muy corregida, ha tenido vi-
gencia hasta hace bien pocos años. Es de gran interés a este respecto
la lectura de la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1994 de 21 de
enero sobre la que más tarde volveré, en la que reivindica la necesidad
e importancia de investigar la «peligrosidad» en términos análogos a
la «culpabilidad» y ofrece las pautas para ello.
El proceso de equiparación-El Código Penal de 1995
A nivel legislativo tuvo gran relevancia que la Constitución de 1978

en su art. 25 se refiriese a las penas y medidas de seguridad en térmi-
nos análogos:
«Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad esta-
rán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán
consistir en trabajos forzados».
Pero ha sido el Código Penal de 1995 el que ha incidido en esta
equiparación hasta extremos que me parecen exagerados.
Se ha tomado la equiparación como un fin absoluto y desde esta
visión simplista no se ha caído en la cuenta de que penas y medidas
tienen un fundamento diverso por lo que la identificación puede con-
ducir a notables despropósitos.
Uno de los aspectos más positivos de la nueva regulación es haber
dotado de especiales garantías la imposición de la medida de inter-
namiento.
Dentro de las medidas de seguridad, la de internamiento es la que
incide más directamente en el derecho a la libertad por lo que es lógi-
co que esté rodeada de especiales garantías que se pueden resumir en
las siguientes:
a) En ningún caso podrá imponerse la medida de internamiento si el
delito cometido no lleva aparejado pena privativa de libertad (art. 95-2
CP).
Entiendo que la responsabilidad personal subsidiaria por impago
de multa (art. 53 CP) no puede equipararse en ningún caso, a estos
efectos, a la pena privativa de libertad.
La referencia que importa es la pena tipo.
b) El Juez o Tribunal deberá fijar en la sentencia el límite máximo de
cumplimiento (arts. 101-1, 102-1 y 103-1 del C.Penal).
c) En caso de medida de internamiento existe obligación para el Juez
de Vigilancia Penitenciaria de revisar esa situación al menos anualmente.
Establece el art. 97 c) in fine que:
«El Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al
menos anualmente una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución
o suspensión de la medida de seguridad privativa de libertad impuesta».
Cabe ahora formular una pregunta de gran importancia.
¿Es aceptable que el enfermo a quien se ha impuesto en la senten-

cia una medida de seguridad no privativa de libertad (Ej. sumisión a
tratamiento en centro externo) pueda ser sometido posteriormente a
medida de internamiento?
Frente a esta cuestión las posturas se encuentran divididas:
Un sector, entiende que esto no puede ocurrir en ningún caso,
manteniendo que no cabe más medida de internamiento que la con-
templada en la sentencia.
Otro sector, minoritario, entiende que esto es posible
En mi opinión, la pésima regulación legal de las medidas de seguri-
dad en el Código Penal, provoca que todas las posturas sean defendibles.
Así, respecto de la postura primeramente enunciada, cabe señalar
que la ley prevé un supuesto en el que sin estar contemplada la medi-
da de internamiento en la sentencia, pueda llegar a imponerse.
Es el caso del quebrantamiento de medida de seguridad previsto
en el art. 100-2 del Código Penal que establece:
«Si se tratare (del quebrantamiento) de otra medidas, el Juez o Tri-
bunal podrá acordar la sustitución de la quebrantada por la de inter-
namiento si ésta estuviese prevista para el supuesto de que se trate y
si el quebrantamiento demostrase su necesidad».
Respecto de la segunda postura hay que señalar que, salvo supues-
to de quebrantamiento, parece que la regla general es que la medida
de internamiento tenga que venir reflejada en la sentencia.
Así, el art. 101-1 del Código Penal dispone:
….//….
«El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado
la pena privativa de libertad si hubiera sido declarado responsable el
sujeto y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite
máximo».
La cuestión es tan debatida que la experiencia me lleva realizar
una recomendación un tanto desesperada. Es la siguiente:
Aunque en el momento de dictarse sentencia no se aprecie necesi-
dad de someter al enfermo a medida de internamiento, teniendo en
cuenta lo variable de la evolución de estos trastornos, es recomenda-
ble solicitar «a precaución» por si llegara a ser conveniente en el futu-
ro, la medida de internamiento, señalando su duración máxima en la
sentencia, sin perjuicio de interesar al mismo tiempo su sustitución
por la medida que en ese momento se considere más adecuada.
Ello, llegado el caso, permitiría neutralizar las objeciones formales

de no estar previsto en la sentencia, para aquellos casos en los que la
evolución de la enfermedad o el fracaso de otras medidas no privati-
vas de libertad hicieran aconsejable el internamiento.
C) Cuando el trastorno ha sido detectado antes de dictarse

la sentencia lo cual ha dado lugar a la apreciación
de una imputabilidad inexistente o disminuida
pero no se impone ninguna medida de seguridad
Ello puede ocurrir por distintas razones:

a) Porque la sentencia sólo haya apreciado una circunstancia ate-
nuante simple o atenuante por analogía.
Existe una posición muy generalizada de negar la posibilidad de
imponer medidas de seguridad sobre la base de una simple atenuan-
te o atenuante analógica, reservando tal posibilidad para los casos en
que se aprecia una eximente completa o incompleta.
Esta postura me parece que carece de justificación pues si se reco-
noce que el padecimiento existe, deberán procurarse las medidas ade-
cuadas para su tratamiento.
Esta postura tiene también su respaldo Jurisprudencial (Por todas
STS 29 de enero de 1992).
b) Porque no se aprecie peligrosidad alguna en el momento de dic-
tarse la sentencia.
Me parece una solución acertada en aquellos supuestos en los que
todo indica que el hecho delictivo ha sido un acontecimiento absolu-
tamente excepcional no revelador de peligrosidad del enfermo.
En cambio, cuando se trata sólo de una situación transitoria, pare-
ce recomendable adoptar alguna medida de seguridad previniendo
situaciones futuras.
En cualquier caso, la Jurisprudencia admite sin dificultad que en
fase de ejecución puedan adoptarse medidas de seguridad (salvo la de
internamiento) no reflejadas en la sentencia
Así el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 17 de octubre de
1985 (Pte. Sr. Cotta y Márquez de Prado), señala:
«Pueden los Juzgadores de Instancia, en trámite de ejecución de
la sentencia, acordar la adopción de las medidas legalmente previs-

tas, aunque no las hubiesen decretado en su resolución, si les son soli-

citadas por la parte interesada, pues, sobre que ningún inconvenien-
te se opone a ello en ningún caso, las especiales circunstancias de este
supuesto concreto invitan a considerar muy seriamente la convenien-
cia de someter al reo a un tratamiento psíquico adecuado a la perso-
nalidad oligofrénica que padece, antes de permitir que cumpla con-
dena en prisión sin posibilidad de acceder a los cuidados de la ciencia
médica».
En una sentencia más reciente de 10 de abril de 2002, dictada ya

bajo la vigencia del código Penal de 1995 el Tribunal Supremo se pro-
nuncia en los siguientes términos:
«El recurrente estima inaplicado el art. 105 del Código Penal que
prevé las correspondientes medidas de seguridad.
El tenor literal del precepto otorga la base necesaria para recha-
zar el motivo. En él se prevé la adopción de medidas de seguridad en
estos casos, pero dependiendo enteramente del arbitrio del Tribunal
sentenciador, como lo proclaman los términos «podrá acordar razo-
nadamente».
El Tribunal de forma expresa no considera aconsejable la adopción
de medidas, exponiendo sus razones, en particular por entender que la
afección de recurrente no llega a configurar una enfermedad mental
propiamente dicha.
Los peritos que intervienen en la causa no las estimaron oportu-
nas y el órgano jurisdiccional de origen, no tenía base o datos para
acordarlas.
Ello no debe impedir que el órgano ejecutor «a posteriori» las re-
pute convenientes y pueda acordarlas en ejecución de sentencia, habi-
da cuenta de la posibilidad legal que le brinda el párrafo 1.° del art.
105 del C. Penal».
Parece que todo está resuelto pero, no nos engañemos, esta solu-
ción sirve para la adopción a posteriori de cualquier medida de
seguridad no privativa de libertad, pero no sirve para el interna-
miento que, como ya hemos examinado, está rodeado de especiales
garantías.
Repárese en que el art. 105 establece que, desde un principio o
durante la ejecución de la sentencia el Juez o Tribunal, en los casos
previstos en los arts. 101 a 104 podrá acordar razonadamente la impo-
sición de la observancia de «una o varias de las siguientes medidas».
Pues bien, en el amplio listado de medidas que contempla el art. 105
del C. Penal no se encuentra la medida de internamiento.
D) Otros supuestos
En este apartado estarían incluidos los pronunciamientos que po-

dríamos denominar «no alineados» y que se resisten a una sistemati-
zación o tratamiento científico.
Algunos de ellos entran de lleno en lo que podríamos denominar
«Patología Judicial»
He reservado para el ilustrar este epígrafe el siguiente caso:
D.a Z. M. C. que padecía OLIGOFRENIA ENCEFALOPÁTICA PE-
RINATAL y estaba casada con D. F. M. O. fue procesada junto con su
marido por un delito de agresión sexual en la persona de su hija.
Enjuiciado el delito por la Audiencia Provincial, la sentencia reco-
noce la situación de D.a Z.M.C en los siguientes términos:
«Nos encontramos ante una persona de edad mental comprendida
entre los 6 y 10 años, pero en modo alguno esta anomalía le impide
distinguir entre el bien y el mal, en concreto de los hechos y actos rea-
lizados, ni la obligación de actuar frente a ellos, aunque no llegue a
comprender la ilicitud de los mismos…»
No obstante lo anterior, la Sala aprecia la concurrencia de la cir-
cunstancia eximente incompleta del art. 21-1 en relación con el art.
20-1.° del Código Penal y rebaja la sustancialmente la pena que no
obstante cifra en TRES AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN.
La Sala no impone medida de seguridad alguna y lo justifica con
los argumentos siguientes:
«No es factible la aplicación de la medida prevista en los artículos
104 y 105 del código Penal desde el momento en que se reconoce que
su estado no es susceptible de recuperación ni presente ni futura. Los
establecimientos penitenciarios tienen servicios médicos y sociológi-
cos para atenderla en este aspecto y la Sala entiende que el cumpli-
miento de la pena privativa de libertad en régimen interno no sería
pernicioso para la procesada».
Sin comentarios.
Cerrada la vía de aplicación del art. 60 del C. Penal, el abogado
defensor buscó conseguir la progresión de la penada al tercer grado
que le permitiese al menos pasar el día fuera de la prisión.
A tal fin entró en contacto con una Asociación de Discapacitados
Intelectuales que contaba con un Centro y unas instalaciones muy pró-
ximas al recinto penitenciario.
Cuando consiguió el compromiso de la Asociación de recibir a la

penada e incluirla en los programas del Centro, se realizó la petición
de progresión de segundo a tercer grado de cumplimiento.
La Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario informó favora-
blemente por unanimidad. Sin embargo, dicho acuerdo fue revocado
por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias que acordó
la continuidad de la interna en régimen de segundo grado.
El Abogado defensor recurrió en alzada dicha decisión ante el Juz-
gado de Vigilancia Penitenciaria, quien, con el informe favorable del
Fiscal, estimó el recurso y acordó clasificar a D.a Z. M. C. en tercer
grado.
La pregunta es:
¿Qué sistema tenemos que permite que una persona que según la
propia sentencia tiene una edad mental entre 6 y 10 años llegue a
ingresar en una cárcel ordinaria y permanezca en ella durante más de
un año?
E) ¿Debe controlarse judicialmente la ejecución de las medidas

de seguridad de carácter socio-sanitario?
El propio planteamiento de la cuestión puede resultar chocante y

la respuesta negativa quizá sería excesiva aunque entiendo, con todo,
que más correcta que la situación actual.
Como siempre, habría que buscar soluciones intermedias.
Actualmente existe un divorcio entre la Administración de Justicia
y la Administración Socio-Sanitaria.
Los Jueces y Tribunales apoyados casi exclusivamente en los Médi-
cos Forenses establecen conclusiones de índole socio-sanitaria y adop-
tan medidas sin saber siquiera si existen recursos para poder cumplir-
las, dejándose esta cuestión para la ejecución de la sentencia, ejecución
que en no pocos casos resulta imposible no siendo lo peor que no lle-
gue ejecutarse, sino que se ejecute de cualquier manera aunque sea ina-
propiada, para que no parezca que la Administración de Justicia queda
desairada.
Cuando se trate de la adopción de medidas de seguridad de carác-
ter socio-sanitario, ¿no sería mejor que desde el comienzo de la causa
se diese intervención y se contase con los profesionales que, a la pos-
tre van a tener de la responsabilidad de ejecutar las medidas para
establezcan las más adecuadas y señalen los recursos donde puedan

llevarse a cabo?
Si se hiciesen así las cosas, creo que no sería malo que una vez
determinada judicialmente la imputabilidad y peligrosidad del sujeto,
así como la medida de seguridad más adecuada, el sistema judicial se
retirase a un segundo plano dejando la iniciativa y la responsabilidad
al sistema socio-sanitario que, sin perjuicio de mantener informado a
aquél gozaría de una amplia autonomía acudiendo únicamente a Jue-
ces y Tribunales en supuestos excepcionales o cuando necesiten su
amparo para llevar a cabo las tareas que le han sido encomendadas.
3. Discapacidad y Fuerzas de Seguridad
En las páginas precedentes he analizado el fenómeno del discapa-

citado y el enfermo mental que se encuentra cumpliendo condena en
centros penitenciarios ordinarios.
Esta situación es juzgada como cruel y carente de sentido, de mo-
do que se están haciendo esfuerzos por corregirla dirigidos, funda-
mentalmente, a encontrar alternativas a las prisión.
Con ser ello muy loable, a mi entender, se está olvidando lo prin-
cipal. La pregunta fundamental es la siguiente:
¿Por qué estas personas se vieron inmersas en un procedimiento
penal?
Una respuesta simple sería; Porque han realizado hechos que se
encuentran recogidos en el Código Penal.
Pero las cosas no son tan simples.
Creo que debemos detenernos a reflexionar sobre el tratamiento
que hay que dar a los hechos cometidos por discapacitados y enfer-
mos mentales, distinguiendo aquellos que merecerían claramente la
consideración de delictivos, de aquellos otros que no son sino mani-
festaciones o incluso síntomas del trastorno o la enfermedad.
Lo diré claramente. Creo que un porcentaje importante de hechos
protagonizados por discapacitados intelectuales y por enfermos men-
tales que ordinariamente dan lugar a procedimientos penales, debie-
ron ser reconducidos desde el inicio al ámbito socio-sanitario sin dar
lugar a la apertura de un procedimiento penal.
Sé que lo que digo, así en abstracto, puede prestarse a interpreta-
ciones desmesuradas, contrarias a lo que pretendo.
La comprensión de lo que propongo pasa por caer en la cuenta de

dos cosas:
Primera: Las características de los padecimientos
Segunda: El papel de las Fuerzas de Seguridad
Las características de los padecimientos
Es sabido que algunos trastornos mentales, en sus fases agudas,

provocan estados delirantes.
Lamentablemente no es infrecuente ver por nuestras calles la
estampa de un enfermo mental delirando que, más tarde o más tem-
prano, acaba cometiendo algún hecho no adecuado (orinar en la calle,
introducirse en un portal, etc.), que provoca una llamada a la Policía.
Otras veces el enfermo se encuentra encerrado en su domicilio,
dando evidentes muestras de enajenación, lo cual provoca que los veci-
nos o los propios familiares requieran la presencia de las Fuerzas de
Seguridad.
No es extraño que el enfermo reciba a la Policía con improperios
y se agite, incluso haga intentos de agredir a las Fuerzas de Seguridad
y éstas tengan que reducirlo por la fuerza.
Según el Código Penal el enfermo habría cometido un delito de
atentado por lo que será conducido detenido a la Comisaría donde se
elaborará un «atestado policial» siendo más tarde puesto a disposición
judicial.
El Juez y el Médico Forense apreciarán el estado del enfermo y pro-
curarán que sea asistido médicamente.
No obstante, el procedimiento seguirá su curso. El enfermo y, en su
caso, sus familiares y allegados, tendrán que atender dos frentes, el
proceso sanitario y el proceso penal, con el agravante de que el segun-
do incide muy negativamente en el primero.
Al cabo de nueve meses o un año, muchas veces cuando el enfermo
se encuentra completamente compensado, se le citará para un juicio por
atentado que le desequilibrará. (¡Cuántas veces he tenido que acompa-
ñar a enfermos temblorosos hasta la puerta de la Sala de Vistas!).
Normalmente el enfermo será absuelto por apreciarse su completa
inimputabilidad al tiempo de cometer los hechos y se le aplicará una
o varias medidas de seguridad, normalmente la obligación de cumplir
un tratamiento y de acudir regularmente al Centro de Salud que se

indique.
¿Es necesario todo esto?
¿No hay una manera mejor de hacer las cosas?
Creo que sí y tiene que ver con lo que sigue:
El papel de las Fuerzas de Seguridad
Tendemos a pensar que el papel de las Fuerzas de Seguridad se li-

mita a la prevención y persecución de los delitos. Esto no es así.
Las Funciones de la Fuerzas de Seguridad se encuentran reguladas
en la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo.
El texto distingue claramente dos tipos de funciones:
a) Las relativas a la seguridad de las personas en relación con la
prevención y persecución de conductas delictivas.
b) Las de ayuda y auxilio a los ciudadanos que puedan encontrar-
se en situación de riesgo o de necesidad debido a una catástrofe,
inclemencia meteorológica, enfermedad, etc….
Esta segunda faceta aparece aludida en diversos preceptos:
Art. 5-2 Relaciones con la comunidad
«Se encomienda singularmente a las Fuerzas de Seguridad:
a) Impedir, en el ejercicio de su actuación profesional, cualquier
práctica abusiva, arbitraria o discriminatoria que entrañe violencia
física o moral.
b) Observar en todo momento un trato correcto y esmerado en sus
relaciones con los ciudadanos, a quienes procurarán auxiliar y prote-
ger, siempre que las circunstancias lo aconsejen y fueren requeridos
para ello.
En todas sus actuaciones proporcionarán información cumplida y
tan amplia como sea posible, sobre las causas y finalidades de las
mismas.
c) En el ejercicio de sus funciones deberán actuar con la decisión
necesaria y sin demora cuando de ello dependa evitar daño grave,
inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de
congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los
medios a su alcance».

El art. 11-b) establece que es función de las Fuerzas de Seguridad

¢Auxiliar y proteger a las personas y asegurar la conservación y cus-
todia de los bienes que se en encuentran en situación de peligro por
cualquier causa».
Consecuente con lo anterior, la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febre-
ro sobre protección de la Seguridad Ciudadana dispone en su art. 21:
«1. Los Agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
sólo podrán proceder a la entrada y registro en domicilio en los casos
permitidos por la Constitución y en los términos que fijen las leyes.
2. Será causa legítima suficiente para la entrada en domicilio, la
necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las
cosas en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros
semejantes de extrema y urgente necesidad».
Queda claro por tanto, que la Ley encomienda a las Fuerzas de
Seguridad una serie de funciones de auxilio a los ciudadanos que no
tienen nada que ver con sus funciones de prevención y persecución de
los delitos.
A nadie le extraña, sino todo lo contrario, ver a los Cuerpos y Fuer-
zas de Seguridad intervenir en caso de incendio, inundación, regula-
ción del tráfico en casos de «operación salida», rescate de montañe-
ros perdidos o accidentados, etc.…
Nada diferente a esto es la intervención motivada por el hecho de
encontrarse un enfermo mental en su domicilio en estado de agita-
ción o delirando por la calle.
Me interesa mucho destacar el contenido del párrafo cuarto del
artículo 21 de la Ley de Seguridad Ciudadana, porque, a propósito de
la entrada en domicilio, distingue claramente la doble finalidad o la
doble faceta de la intervención de las Fuerzas de Seguridad.
Dice así:
4. «Cuando por las causas previstas en el presente artículo, las Fuer-
zas y Cuerpos de Seguridad entrasen en un domicilio, remitirán sin dila-
ción el acta o atestado que redactaren a la autoridad judicial competente».
Las palabras clave son «acta» o «atestado».
Para los profesionales del Derecho o personas familiarizadas con la
Administración de Justicia, el término «atestado» evoca rápidamente el
inicio de un proceso penal sobre la base de la comisión de un delito.
En cambio el término «acta» tiene que significar y significa otra cosa.
Resulta claro que tiene que ver con entradas en domicilio motivadas por
tareas de auxilio a los ciudadanos, que han de documentarse, pero no

han de dar lugar a un procedimiento penal.
Si vamos a lo concreto, los golpes que pueda recibir la Policía o los
daños en sus ropas, insultos, amenazas, etc…, por parte de una perso-
na «enajenada» que necesita cuidados médicos, nunca deberían en mi
opinión, dar lugar a la confección de un «atestado» y al inicio de un
procedimiento penal por atentado u otra infracción contra los Agentes
de la Autoridad, lo mismo que ocurre con los golpes que, ocasional-
mente puede recibir el personal sanitario de salud mental, en caso de
agitación del enfermo que se encuentra bajo su cuidado.
La Policía, en estos casos, desarrolla una función de auxilio y debe-
rá documentar las incidencias en un «acta» que deberá remitir sin dila-
ción a la autoridad judicial competente.
El Juez competente no puede ser otro que el Juez civil, el que se
ocupa de las cuestiones relativas a la persona y, en concreto, de la sal-
vaguarda de los derechos de las personas más desvalidas.
En caso de que las tras intervención sanitaria se produjese un in-
ternamiento involuntario de la persona, el Juez competente para reci-
bir el «acta» sería el Juez de 1.a Instancia al que corresponda trami-
tar el expediente de internamiento involuntario.
Cada vez en más provincias existe un Juzgado especializado en este
tipo de asuntos, incluso en las grandes ciudades se han ido creando
Juzgados con competencia exclusiva en esta materia.
Si esto se hiciera así, se evitarían muchos procedimientos penales
y muchos calvarios que no tienen ningún sentido.
Creo por tanto, que los esfuerzos deben centrarse en atajar las ano-
malías en sus comienzos no al final, cuando el discapacitado o enfer-
mo mental ha tenido que soportar el peso del proceso.
Cuestión distinta es si se debe aplicar este planteamiento a peque-
ñas infracciones cometidas por discapacitados o enfermos no produ-
cidas en el curso de una intervención de auxilio si bien, directamente
relacionadas con su padecimiento. Por ejemplo: pequeños hurtos,
pequeños daños, falsedades torpes, etc.
En principio la aplicación estricta de la ley llevaría a la incoación
de los correspondientes procedimientos penales.
Estimo, desde una interpretación más amplia y global de la legalidad
que, cuando se apreciase con claridad que el está motivado por el pade-
cimiento, debería bastar la reparación e indemnización de la víctima.
Hay que tener en cuenta que en los procedimientos por infraccio-

nes menores (faltas) no se pueden imponer medidas de seguridad de
modo que, en caso de sentencia absolutoria, el fallo tendría que limi-
tarse a la indemnización de perjuicios y ello, sólo en el caso de que fue-
sen reclamados.
Entiendo que en estos casos, la reparación previa o la falta de re-
clamación de los perjuicios deberían dar lugar al archivo del procedi-
miento penal.
Por fin, entiendo que el resto de los delitos cometidos por las per-
sonas discapacitadas o por enfermos mentales (robos, estafas, con-
ducciones bajo la influencia de bebidas alcohólicas, etc…) tengan que
ver o no con su padecimiento, deben ser objeto de un procedimiento
penal que permita evaluar la imputabilidad del autor y, en su caso, la
imposición de una o varias medidas de seguridad.
Sobre la posición procesal del inculpado inimputable y el ejercicio
de sus derechos a conocer la acusación formulada y participar en el
proceso se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en Sen-
tencia de fecha 23 de julio de 2004 en la en la que el Alto Tribunal viene
a reconocer la inexistencia de un estatuto procesal del «inculpado inim-
putable» que le permita desplegar en plenitud su derecho de defensa.
Familiares y Fuerzas de Seguridad
Los familiares de Personas Discapacitadas o con Trastornos Menta-

les viven con gran inquietud estas cuestiones. Les preocupa mucho que
además de atender los requerimientos de la dolencia, tengan que aten-
der los requerimientos de la Administración de Justicia, ya sea la Justi-
cia Penal o la Justicia Civil.
Para paliar y reconducir, en lo posible, esta situación, me ha pare-
cido interesante la iniciativa adoptada por FEAPS-ANDALUCÍA.
Se trata de la firma de un convenio de colaboración entre las Comi-
sarías Provinciales de Policía y la Confederación Andaluza de Organi-
zaciones a favor de las Personas con Discapacidad intelectual (FEAPS-
ANDALUCÍA).
Por su interés, incluyo el texto del convenio como Anexo a este
trabajo.
Tengo que decir que, aunque me satisface, a mi juicio se queda corto
en el sentido de que no hace referencia a las funciones de auxilio de la
Policía a las que me he referido.
El texto parece dar por bueno que toda infracción ha de dar lugar
a un procedimiento penal.
Creo que merece la pena insistir en buscar una relación Discapa-
cidad-Fuerzas de Seguridad en clave de auxilio y protección.
Se me ocurre que una buena idea es que las Asociaciones o los
padres que tienen hijos discapacitados intelectuales o que sufren tras-
tornos mentales y que gozan de amplia autonomía, (lo que les permi-
te salir solos a la calle, viajar, relacionarse, etc…), den cuenta de este
hecho a las Fuerzas de Seguridad para que, en caso de intervención,
sepan a que atenerse y, en la medida de lo posible, orienten su función
al plano meramente protector.
Esto puede hacerse con un alcance territorial muy diverso: A nivel lo-
cal, provincial o de todo el Estado; En este caso ello conllevaría a la cre-
ación de un Registro Estatal reservado para las Fuerzas de Seguridad.
Creo que, en principio, bastaría con el nivel local. Normalmente
los discapacitados se desenvuelven dentro de los límites de su ciudad.
Sé que lo que propongo es delicado y plantea problemas de diver-
sa índole.
Se puede decir que afecta a la intimidad del discapacitado. Frente a
ello se puede objetar que la petición puede partir del propio discapaci-
tado o de sus familiares o allegados, con el consentimiento de aquél.
Algunos ludópatas cursan instrucciones para que se les impida
entrar en establecimientos de juego en atención a su padecimiento.
No veo por qué algunos discapacitados o enfermos mentales no
pueden cursar instrucciones a las Fuerzas de Seguridad para el caso
de que, en un momento dado y como consecuencia de su padeci-
miento, requieran una ayuda especial.
Soy consciente de que este modo de plantear las cosas exige un
cambio profundo de mentalidad y de hábitos, tanto por parte de las
Fuerzas de Seguridad, como por parte de los Jueces, Fiscales, Profe-
sionales del Derecho y de los propios familiares u allegados de disca-
pacitados y enfermos mentales.
Habría de empezar por desterrar algunos mitos que no son verdad.
Así, suele afirmarse con una contundencia que me asombra lo si-
guiente:
«Toda persona mayor de edad que no se encuentre judicialmente
incapacitada goza de capacidad plena».

De modo que, es muy frecuente que cuando los padres o familiares

acuden a las Comisarías solicitando ayuda, por ejemplo para encon-
trar a un discapacitado que no ha vuelto a casa, en cuanto se pone de
manifiesto que se trata de una persona mayor no incapacitada, la res-
puesta es que no se puede hacer nada porque es mayor de edad.
Las cosas no son tan sencillas.
Es verdad que existe una presunción de capacidad de obrar cuan-
do se alcanza la edad de 18 años pero esta «presunción de capacidad»
se torna en «presunción de incapacidad» cuando se proporcionan prue-
bas de anomalía psíquica o de trastorno menta por ejemplo mediante
la exhibición de documentos, certificados, etc…
Cuando se detecta una situación de «presunta incapacidad» en una
persona el Ordenamiento Jurídico reacciona arbitrando toda una serie
de medidas tendentes a buscar su protección.
Así:
* Despliega sus efectos la institución de la Guarda de Hecho, regu-
lada en los Arts. 302, 303 y 306 del Código Civil.
* Los internamientos en Centros adecuados para su asistencia o
tratamiento de consideran «involuntarios» y se someten a control
judicial (art. 763 de la LEC).
* Se pueden adoptar medidas de protección en base a lo dispues-
to en el art. 216-2 en relación con el art. 158 del C. Civil o lo dispues-
to en el art. 762 de la LEC.
* Los funcionarios públicos tienen el deber de comunicar esta
situación al Ministerio Fiscal (art. 757-3 LEC) que valorará la conve-
niencia o no de instar la declaración de incapacidad.
* Los familiares pueden instar la declaración de incapacidad (art.
757-1 LEC) y si éstos no existieran o no la instaren, subsidiariamente
puede hacerlo el Ministerio Fiscal (art. 757-2 LEC).
* En caso de que estas personas tengan que comparecer en juicio
y no haya nadie que las represente, serán provistas de un Defensor
Judicial en los términos previstos en el art. 8 de la LEC.
* En definitiva, y por establecerlo así el art. 49 de la Constitución,
surge en todos los Poderes Públicos el deber de proteger y amparar de
modo especial a estas personas.
Hay que tener por tanto presente:
Primero: Que los familiares, en su condición de guardadores de he-

cho, están habilitados para actuar a favor de la persona discapacita-
da que no se encuentra judicialmente incapacitada.
Segundo: Que a efectos de acreditar la situación de discapacidad ca-
da vez más, la declaración administrativa de minusvalía, está siendo
tomada en consideración para producir efectos jurídicos, como la
posibilidad de constituir un patrimonio protegido; etc., ¡Cuánto más,
como «principio de prueba» de una situación de necesidad que requie-
ra el auxilio de las Fuerzas de Seguridad!
4. La responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito
A) Planteamiento
Es un hecho asumido que quien causa un daño a otro que éste no

esté obligado a soportar, debe reparar el daño indemnizando al per-
judicado.
Dicho en términos muy coloquiales «el que rompe paga»
Los hechos que producen daños no son todos de la misma grave-
dad ni por la cuantía, ni por la causa (dolo o culpa).
Los hechos menos graves se consideran ilícitos civiles y su recla-
mación, en su caso, debe hacerse ante los tribunales civiles y, los más
graves, se consideran ilícitos penales (delitos o faltas) y su conoci-
miento corresponde a los jueces y tribunales penales.
Hasta aquí lo dicho tiene sentido.
Lo que no lo tiene es que la regulación para establecer la responsa-
bilidad civil sea distinta según tengamos que acudir a los tribunales
civiles o a los penales.
Carece de justificación que el ámbito penal haya elaborado un sis-
tema de responsabilidad civil propio, anomalía ésta permanentemen-
te denunciada por los estudiosos y profesionales del Derecho pero que
permanece hasta nuestros días.
B) Regulación
La responsabilidad civil derivada de hechos de los que conocen los

tribunales civiles se encuentra regulada en los 1902 a 1910 del Códi-
go Civil
La responsabilidad civil derivada de hechos (delitos o faltas) de los

que conocen los tribunales penales, se encuentra regulada en los Arts.
116 a 122 del Código Penal
Resulta de especial interés lo dispuesto en el:
Art. 116 del Código Penal
«Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es
también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios…»
«La exención de la responsabilidad criminal declarada en los
números 1.°, 2.°, 3.° …, del art. 20, no comprende la de la responsabi-
lidad civil, que se hará efectiva conforme a las siguientes reglas:
1.a En los casos de los números 1.° y 3.°, son también responsables por
los hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal,
quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que
haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la res-
ponsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables.
Los Jueces Tribunales graduarán de forma equitativa la medida en
que deba responder con sus bienes cada uno de dichos sujetos.
2.a Son igualmente responsables el ebrio y el intoxicado en el su-
puesto del número 2.°».
«Están exentos de responsabilidad criminal:
1.° El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de
cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ili-
citud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubie-
se sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o
hubiera previsto o debido prever su comisión.
2.° El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en
estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas,
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que
produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el
propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su
comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia,
a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida com-
prender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
3.° El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el naci-
miento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de
la realidad».

«En todos los supuestos del artículo anterior. El Juez o Tribunal
que dicte sentencia absolutoria por estimar la concurrencia de alguna
de las causas de exención citadas, procederá a fijar las responsabili-
dades civiles, salvo que se haya hecho expresa reserva de las acciones
para reclamarlas en la vía que corresponda».
«Son también responsables civiles, en defecto de los que lo sean
criminalmente:
1.° Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por
los delitos o faltas cometidos por los mayores de dieciocho años suje-
tos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre
que haya por su parte, culpa o negligencia».
Esta es la regulación básica.
La experiencia de los Tribunales nos dice que éstos son muy pro-
clives a apreciar la responsabilidad de padres, tutores o guardadores
(culpa in vigilando) y reacios a aceptar sus alegaciones destinadas a
convencer a aquellos de que obraron con la diligencia debida y que los
hechos se produjeron sin su «culpa o negligencia».
Cuando se aprecie que el discapacitado o enfermo pueda ser causa
de algún mal, además de adoptar las medidas necesarias para evitar-
lo, sería aconsejable que sus tutores o cuidadores concertasen un
seguro de responsabilidad a terceros.
5. La trampa de los juicios rápidos
A) Planteamiento
Al hablar de la enajenación «inadvertida» ya hice alusión al grave

peligro de que este fenómeno se incremente de modo aún más alar-
mante debido a la celeridad y, a mi juicio, la falta de garantías de este
procedimiento.
La lectura de los preceptos que regulan este procedimiento permi-
te caer en la cuenta de que son muchos los delitos que se pueden juz-
gar por este cauce y, desde luego, la mayoría de los que usualmente se
imputan a los discapacitados y enfermos mentales.
En cuanto a la duración del procedimiento, es mínima; una inves-
tigación policial que puede durar unas horas y una comparecencia
ante el Juzgado de Guardia (siempre saturado de procedimientos y

detenidos).
Si el inculpado presta su conformidad con la acusación que realiza
el Ministerio Fiscal y/o la acusación particular, se dicta sentencia de
modo inmediato con la particularidad que la pena solicitada se verá
reducida en un tercio.
En caso de que el inculpado no preste su conformidad, se llevarán a
cabo las diligencias de prueba que puedan practicarse en el Juzgado de
Guardia y se convocará a las partes a un juicio que se celebrará en un
plazo de quince días.
En cualquier caso me parece un periodo muy corto para abordar la
defensa cuando se trata de cuestión tan compleja como determinar la
imputabilidad o inimputabilidad de un discapacitado o enfermo mental.
Por eso pienso que este tipo de cuestiones no deben enjuiciarse por
este procedimiento rápido regulado en los Arts. 795 a 803 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal
B) Regulación básica
DEL PROCEDIMIENTO PARA EL ENJUICIAMIENTO RÁPIDO

DE DETERMINADOS DELITOS
CAPÍTULO I.
ÁMBITO DE APLICACIÓN
Artículo 795.
1. Sin perjuicio de lo establecido para los demás procesos especiales,
el procedimiento regulado en este Título se aplicará a la instrucción y al
enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad que
no exceda de cinco años, o con cualesquiera otras penas, bien sean úni-
cas, conjuntas o alternativas, cuya duración no exceda de diez años,
cualquiera que sea su cuantía, siempre que el proceso penal se incoe en
virtud de un atestado policial y que la Policía Judicial haya detenido a
una persona y la haya puesto a disposición del Juzgado de guardia o
que, aun sin detenerla, la haya citado para comparecer ante el Juzgado
de guardia por tener la calidad de denunciado en el atestado policial y,
además, concurra cualquiera de las circunstancias siguientes:
a) Que se trate de delitos flagrantes.
b) Que se trate de alguno de los siguientes delitos:
Delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o psíqui-

ca habitual, cometidos contra las personas a que se refiere el artículo 153
del Código Penal.
Delitos de hurto.
Delitos de robo.
Delitos de hurto y robo de uso de vehículos.
Delitos contra la seguridad del tráfico.
c) Que se trate de un hecho punible cuya instrucción sea presumi-
ble que será sencilla.
CAPÍTULO II.
DE LAS ACTUACIONES DE LA POLICÍA JUDICIAL
Artículo 796.
1. Sin perjuicio de cuanto se establece en el Título III del Libro II y de
las previsiones del capítulo II del Título II de este Libro, la Policía Judi-
cial deberá practicar en el tiempo imprescindible y, en todo caso, durante
el tiempo de la detención, las siguientes diligencias:
Sin perjuicio de recabar los auxilios a que se refiere el ordinal 1 del ar-
tículo 770, solicitará del facultativo o del personal sanitario que atendie-
re al ofendido copia del informe relativo a la asistencia prestada para su
unión al atestado policial. Asimismo, solicitará la presencia del médico
forense cuando la persona que tuviere que ser reconocida no pudiera des-
plazarse al Juzgado de guardia dentro del plazo previsto en el artículo 799.
Informará a la persona a la que se atribuya el hecho, aun en el caso de
no procederse a su detención, del derecho que le asiste de comparecer ante
el Juzgado de guardia asistido de abogado. Si el interesado no manifesta-
re expresamente su voluntad de comparecer asistido de abogado, la Poli-
cía Judicial recabará del Colegio de Abogados la designación de un letra-
do de oficio.
Citará a la persona que resulte denunciada en el atestado policial para
comparecer en el Juzgado de guardia en el día y hora que se le señale,
cuando no se haya procedido a su detención. El citado será apercibido de
las consecuencias de no comparecer a la citación policial ante el Juzgado
de guardia.
Citará también a los testigos, a los ofendidos y perjudicados para que
comparezcan en el Juzgado de guardia en el día y hora que se les indique.
A los testigos se les apercibirá de las consecuencias de no comparecer a la
citación policial en el Juzgado de guardia.
Citará para el mismo día y hora a las entidades a que se refiere el

artículo 117 del Código Penal, en el caso de que conste su identidad.
CAPÍTULO III.
DE LAS DILIGENCIAS URGENTES ANTE EL JUZGADO
DE GUARDIA
Artículo 797.
1. El Juzgado de guardia, tras recibir el atestado policial, junto con
los objetos, instrumentos y pruebas que, en su caso, lo acompañen,
incoará, si procede, diligencias urgentes. Sin perjuicio de las demás fun-
ciones que tiene encomendadas, practicará, cuando resulten pertinen-
tes, las siguientes diligencias, en el orden que considere más conveniente
o aconsejen las circunstancias, con la participación activa del Ministe-
rio Fiscal:
Recabará por el medio más rápido los antecedentes penales del deteni-
do o persona imputada.
Si fuere necesario para la calificación jurídica de los hechos imputados:
Recabará, de no haberlos recibido, los informes periciales solicitados
por la Policía Judicial.
Ordenará, cuando resulte pertinente y proporcionado, que el médico
forense, si no lo hubiese hecho con anterioridad, examine a las personas
que hayan comparecido a presencia judicial y emita el correspondiente
informe pericial.
Ordenará la práctica por un perito de la tasación de bienes u objetos
aprehendidos o intervenidos y puestos a disposición judicial, si no se
hubiese hecho con anterioridad.
Tomará declaración al detenido puesto a disposición judicial o a la per-
sona que, resultando imputada por los términos del atestado, haya com-
parecido a la citación policial, en los términos previstos en el artículo 775.
Ante la falta de comparecencia del imputado a la citación policial ante el
Juzgado de guardia, podrá éste aplicar lo previsto en el artículo 487.
Tomará declaración a los testigos citados por la Policía Judicial que
hayan comparecido. Ante la falta de comparecencia de cualquier testigo a
la citación policial ante el Juzgado de guardia, podrá éste aplicar lo pre-
visto en el artículo 420.
Llevará a cabo las informaciones previstas en el artículo 776.
Practicará el reconocimiento en rueda del imputado, de resultar perti-
nente y haber comparecido el testigo.
Ordenará, de considerarlo necesario, el careo entre testigos, entre tes-

tigos e imputados o imputados entre sí.
Ordenará la citación, incluso verbal, de las personas que considere
necesario que comparezcan ante él.
Ordenará la práctica de cualquier diligencia pertinente que pueda lle-
varse a cabo en el acto o dentro del plazo establecido en el artículo 799.
….//….
Artículo 799.
1. Las diligencias y resoluciones señaladas en los artículos anterio-
res deberán ser practicadas y adoptadas durante el servicio de guardia
del Juzgado de Instrucción.
C) Precauciones
Afortunadamente la ley permite que los procedimientos iniciados

como juicios rápidos puedan pasar a tramitarse, por diversas razones,
por la vía ordinaria.
Si tanto el letrado defensor como cualquiera de los profesionales
que intervienen en el Juzgado de Guardia, perciben que la persona in-
culpada pueda sufrir una anomalía psíquica o trastorno mental, debe-
rán ponerlo de manifiesto y disponer una investigación que vaya más
allá del mero examen de urgencia por el Médico Forense.
Ello conllevaría la transformación del procedimiento urgente en
el procedimiento ordinario en el que con más sosiego se podrán
hacer las evaluaciones y pruebas necesarias contando también con
los profesionales que atienden cotidianamente al discapacitado o al
enfermo.
II. EL DISCACAPACITADO «VÍCTIMA» DE HECHOS

DELICTIVOS
1. Planteamiento
Los discapacitados, enfermos mentales y personas mayores pue-

den ser víctimas de delitos como cualquier otro ciudadano.
Me referiré ahora a aquellos delitos más directamente relaciona-
dos con su situación de discapacidad o vulnerabilidad.
Lo primero que hay que señalar es que el Código Penal no con-

templa figuras delictivas específicas en cuanto que la víctima tenga la
condición de minusválido, enfermo mental o senil.
No obstante, el Código Penal toma en cuenta esta circunstancia de
dos modos:
a) Prevé, de modo general, como circunstancia agravante en prin-
cipio aplicable a cualquier delito (art. 22 del Código Penal).
* El hecho de ejecutarlo con abuso de superioridad o aprove-
chando las circunstancias que debiliten la defensa del ofendido o faci-
liten la impunidad del delincuente (art. 22-2.a).
* Cometerlo con motivo de la enfermedad o minusvalía que
padezca la víctima (art. 22-4.a CP).
b) Establece agravación de la pena cuando determinadas figuras
delictivas tienen como víctimas a personas especialmente vulnerables
(Ej: agresiones y abusos sexuales).
Aunque los discapacitados, enfermos y ancianos pueden ser, como
se ha dicho, víctimas de cualquier delito, la experiencia nos enseña
que podemos establecer la asociación de determinados delitos a cada
uno de estos colectivos.
2. Los discapacitados
Los delitos de los que son más frecuentemente víctimas son los
siguientes:
Agresiones y abusos sexuales.
Lesiones y malos tratos.
En ambos casos, en ocasiones, por personas de su propio entorno
familiar o social.
Normalmente sólo trascienden los casos más graves.
En caso de agresiones y abusos sexuales el Fiscal deberá valorar la
conveniencia o no de denunciar e impulsar el proceso en función de
las pruebas de que disponga y de la protección de la persona desvali-
da a quien, soportar el peso del proceso, puede afectar muy negativa-
mente. (art. 191 del Código Penal).
Es ésta una de las decisiones más difíciles de tomar para los Fisca-
les quienes, no pocas veces, se ven atrapados entre el deseo de perse-
guir el delito y el de preservar a la víctima de males añadidos.
3. Los enfermos mentales
Detenciones ilegales, esto es, encerramientos prolongados en con-

tra de su voluntad sin contar con autorización judicial.
Lesiones y malos tratos
Defraudaciones y estafas, aprovechándose de su situación.
4. Las personas mayores en general y los ancianos seniles

en particular
La ancianidad conlleva, en no pocos casos, dependencia y fragili-

dad, circunstancias éstas que pueden ser aprovechadas por terceras
personas.
Los delitos de los que las personas mayores son víctimas con más
frecuencia son los siguientes:
Detenciones ilegales.
Algunas personas mayores son retenidas en Centros o viviendas en
contra de su libertad, conculcando su derecho a circular y a fijar su
residencia con libertad.
Delitos contra la integridad moral.
Lo constituyen los tratamientos inhumanos y degradantes concre-
tados en hacinamientos, contenciones mecánicas permanentes, défi-
cits prolongados de alimentación.
Las conductas más graves estarían incluidas en el art. 173-1 del C.
Penal, mientras que las más leves integrarían la falta del art. 619 del
C. Penal.
Abandono de familia.
Se produce cuando la persona anciana y desvalida no recibe de sus
familiares cercanos la asistencia legalmente establecida.
Esta conducta se encuentra tipificada en el art. 226 del C Penal
Aunque se trata de delitos perseguibles a instancia de parte, el Fis-
cal puede suplir la iniciativa de la persona desvalida.
Defraudaciones y otros engaños.
Cada son más frecuentes los abusos cometidos con los ancianos en
este terreno.
A veces se trata de apropiaciones indebidas de cantidades que los

ancianos tienen en su domicilio por parte de familiares, personas con-
tratadas para su asistencia, etc…
En otras ocasiones se influye en el anciano para que firme docu-
mentos con trascendencia patrimonial o se llega a falsificar su firma.
Capítulo aparte merecen los abusos en el ámbito del consumo.
Existen empresas que, aprovechándose de la situación de estas
personas, les venden enciclopedias, objetos o productos exóticos.
A otros se les proporcionan tarjetas de compra o conciertan ope-
raciones arriesgadas de las que más tarde se arrepentirán.
En estos momentos nos encontramos a las puertas de un nuevo
fenómeno. La contratación de productos para financiar la ancianidad
o fase de dependencia.
La mayor parte de las personas mayores son propietarios de algún
bien inmueble. Esto llevó a pensar en fórmulas como la denominada
«hipoteca inversa» que funciona del siguiente modo:
La persona mayor o el matrimonio anciano que no cuenta con sufi-
ciente liquidez para pagar la Residencia en la que desea ingresar o los
servicios que quiere que se le preste en su domicilio puede acudir a una
entidad financiera o bancaria y concertar que mensualmente le será
entregada una cantidad con el aval que supone el bien inmueble del que
son propietarios y hasta el límite que represente el valor de éste.
Los propietarios no pierden la propiedad del inmueble sino que
van acumulando una deuda con cargo a él. En caso de fallecimiento,
sus herederos podrán recuperar el bien previo pago de la cantidad
desembolsada por la entidad con sus intereses. En caso contrario la
entidad se hará pago con la adjudicación del inmueble o lo subastará
y, en su caso, entregará el exceso a los herederos.
Realmente todo está por hacer en esta materia. Urge una regulación
para que estos productos, en sí mismos saludables, no den lugar a abusos.
La Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las
Personas en situación de Dependencia se hace eco de esta cuestión en
su disposición adicional séptima:
Disposición adicional séptima: Instrumentos privados para la
cobertura de la dependencia.
«El Gobierno, en el plazo de seis meses, promoverá las modifica-
ciones legislativas que procedan, para regular la cobertura privada de
las situaciones de dependencia.
Con el fin de facilitar la cofinanciación por los beneficiarios de los

servicios que se establecen en la presente Ley, se promoverá la regula-
ción del tratamiento fiscal de los instrumentos privados de la cober-
tura de la dependencia».
Me parece imprescindible que a estos productos se les apliquen
dos medidas:
a) Intervención administrativa de los contratos
Con establecimiento de normas de obligado cumplimiento para los
ofertantes
Visado de los contratos por el departamento competente.
b) Establecimiento de un plazo de desistimiento de tres a seis
meses a favor de las personas mayores contratantes
La legislación penal española está necesita de tipos delictivos
específicos que protejan a los ancianos de este tipo de conductas.
III. PROPUESTAS Y CONCLUSIONES
* Por diferentes razones, puede considerarse un hecho frecuente

que personas con discapacidad intelectual o trastornos mentales
cumplan penas privativas de libertad en prisión.
* Existe una percepción muy extendida en la sociedad sobre lo
inapropiado de esta situación, sin embargo las alternativas tropiezan
con problemas de carácter jurídico y material graves.
* Una vez más la coordinación inter-institucional aparece como la
piedra angular de cualquier respuesta viable.
* Si bien la nueva formulación de la inimputabilidad, aislada-
mente considerada, puede considerarse mucho más rica que la ante-
rior e intelectualmente impecable, puede plantear problemas en fase
de ejecución y llevar a soluciones inadecuadas.
El nuevo concepto de imputabilidad distingue con indudable base
científica entre actos afectados por la dolencia y actos no afectados,
actos relacionados con la enfermedad y actos ajenos a la enfermedad,
pero ocurre que no se manda a la cárcel solo la parte sana, porque el
enfermo y el discapacitado como cualquier persona son una realidad
inescindible y esto no debe ser olvidado.
Estoy de acuerdo en que en aquellos casos en que la conducta de-
lictiva sea ajena a la alteración o anomalía psíquica deba considerar-
se al sujeto imputable de ese hecho y no se le aprecie por esto cir-

cunstancia atenuante o eximente alguna, pero la sentencia debería
recoger como hecho probado la existencia de una deficiencia o ano-
malía psíquica y la adopción de las medidas de seguridad que se esti-
men oportunas desde una perspectiva global de la persona pues aun-
que se juzgue un hecho en la vida de una persona, quien soporta las
consecuencias de ese juicio es la persona en su totalidad.
* El art. 20-1 y el art. 60 del C. Penal juegan en ámbitos y momen-
tos temporales diferentes. Pertenecen a sistemas distintos.
El primero hay que ponerlo en relación con un determinado mo-
mento (el de la ejecución del hecho) y un determinado delito.
El segundo tiene que ver con la ejecución de la pena y la actitud de
la persona, globalmente considerada, para comprender su sentido.
* Cuando el discapacitado o enfermo ha cometido una pluralidad
de delitos juzgados por una pluralidad de Jueces o Tribunales, en oca-
siones en distintos territorios, ello da lugar a una dispersión y plurali-
dad de dependencias judiciales sobre la base de otras tantas sentencias,
algunas de las cuales han advertido y apreciado la inimputabilidad total
o parcial y otras, o no la han advertido, o no la han apreciado, o han
considerado que la enfermedad no había influido en la comisión de los
hechos.
Nuestro actual sistema no permite organizar esta situación.
Cada ejecución seguirá «su lógica jurídica interna», en claro con-
flicto con la lógica sanitaria, con la lógica del tratamiento.
Una solución posible sería arbitrar un Juzgado Provincial, Auto-
nómico o Central de Ejecución de sentencias en los casos en que un
discapacitado o enfermo mental tenga dependencia judicial múltiple
dentro de una provincia, una comunidad autónoma o dentro del
Estado.
Sería muy conveniente a estos efectos, que en el Registro Central
de Penados se anotase la apreciación de las circunstancias eximentes
o atenuantes que se sitúan en la órbita de la inimputabilidad por
razón de discapacidad psíquica o trastorno mental.
* Se considera razonable la equiparación entre penas y medidas
de seguridad en cuanto al respeto de los principios de legalidad, juris-
diccionalidad, proporcionalidad, etc., sin embargo no parece razona-
ble llevar la equiparación hasta el punto de que el límite temporal de
la pena actúe como límite temporal de la medida (art.6-2 CP).
Si a lo que hay que atender principalmente es a la peligrosidad del

enfermo, éste debe ser, en consecuencia, el criterio preponderante
(art. 95-1-2.a CP).
El principio de proporcionalidad, como limitador de la respuesta
penal debe referirse fundamentalmente a la peligrosidad criminal del
enfermo con independencia de la mayor o menor gravedad del hecho
cometido.
Desde este punto de vista sí tiene sentido que se puedan imponer
medidas de seguridad a los autores de infracciones menores (Faltas)
sobre todo a los habituales, si su peligrosidad es alta o que se omitan
tales medidas aún en caso de delitos graves cuando el pronóstico de
peligrosidad sea bueno.
* No puede olvidarse que, a diferencia de las penas, las medidas de
seguridad más importantes y frecuentemente impuestas (Internamien-
to en Centro Especializado, Sumisión a tratamiento externo en Centro
Médico o socio-sanitario), tienen una finalidad primordialmente sani-
taria por lo que una vez investigada con rigor y determinada en sen-
tencia la inimputabilidad del sujeto, debería dejarse al sistema sanita-
rio en fase de ejecución de sentencia, la adopción de la medida o
medidas que estimen más adecuadas.
Al menos debería establecerse una comunicación y coordinación
entre los Tribunales y el Sistema Sanitario para que éste intervenga
también en la designación de la medida terapéutica más adecuada y
ofrezca los recursos disponibles para su cumplimiento.
* Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado deberían tener
presente en su actuación respecto de personas discapacitadas y que
sufren trastornos mentales, su función de auxilio y protección a las
personas, especialmente a las más desvalidas.
En este sentido, debería omitirse la confección de atestados y de
procedimientos penales respecto de hechos producidos con motivo u
ocasión del ejercicio de la función de auxilio (entradas en domicilio,
contenciones para aplicar tratamiento, conducción a dispositivos
socio-sanitarios, etc…), sin perjuicio de que pueda o deba darse cono-
cimiento de los mismos al Juez civil competente.
* Debe reconocerse a los familiares o allegados que ordinariamen-
te se ocupan de las personas con discapacidad intelectual o con pade-
cimientos mentales, su condición de guardadores de hecho con las
facultades de actuación que les concede el artículo 304 del Código
Civil.
En este sentido, como principio de prueba para poner de mani-

fiesto la situación de presunta incapacidad del familiar o allegado dis-
capacitado o enfermo, deberá bastar la declaración administrativa de
minusvalía, o cualquier otro documento médico o administrativo que
exprese esta situación.
* En tanto no sea legalmente posible la imposición de medidas de
seguridad por la comisión de simples faltas, la reparación de los per-
juicios causados por el discapaz o enfermo mental o cuando éstos no
fueran reclamados debería dar lugar al archivo del procedimiento.
* Se valora muy positivamente el esfuerzo realizado por las Aso-
ciaciones y Federaciones de Familiares de Discapacitados y Enfer-
mos Mentales por buscar alternativas al cumplimiento de penas en
las prisiones.
Igualmente, en tanto no se ofrezcan alternativas, se juzga como
muy loable la experiencia llevada a cabo en la prisión de Segovia fruto
de la colaboración de la ONG «Horizontes Abiertos» e Instituciones
Penitenciarias.
* Se denuncia una vez más la falta de sentido que supone el que
nuestro ordenamiento jurídico contenga una regulación de la respon-
sabilidad civil derivada de la comisión de un delito, distinta de la que
se produce cuando el hecho que genera la responsabilidad no se con-
sidera delictivo.
* Se aconseja a los tutores, familiares, allegados, Centros, Asocia-
ciones y Guardadores en general, que cubran con un seguro de res-
ponsabilidad civil aquellas actividades o conductas que estimen pue-
dan ser generadoras de riesgo.
* Se denuncia el grave impacto que la generalización y uso abuso
de los denominados «juicios rápidos» pueden tener en el fenómeno que
denomino «enajenación inadvertida» porque la extraordinaria celeri-
dad que se imprime a estos procedimientos, cuya tramitación puede
hacerse en unas pocas horas, impide detectar la existencia de dolencias
mentales y anomalías psíquicas no evidentes que, a la postre, van a dar
lugar a una respuesta inadecuada.
* En aquellos casos en que en el marco de un procedimiento rápi-
do llegara a detectarse una anomalía psíquica o padecimiento mental,
no debería bastar el mero examen por el Médico Forense, sino que
debería transformarse el procedimiento y tramitarse por la vía ordina-
ria para tener oportunidad de hacer una evaluación serena y contar
con los informes elaborados por los profesionales que cotidianamente
atienden al discapacitado o enfermo.
* Cada vez se hace más patente la creación de una Sección en el

Código Penal que contemple al discapacitado, enfermo mental o senil
como colectivos especialmente protegidos, lo que conllevaría la tipifi-
cación de conductas específicas de las que suelen ser víctimas.
Particular necesidad se observa en relación con conductas defrau-
datorias a discapacitados y personas mayores. En este sentido se con-
templa particularmente con preocupación el abuso que pueda hacer-
se de los numerosos instrumentos financieros que están proliferando
destinados a procurar la suficiencia de recursos para las personas
mayores que caigan en situación de dependencia.
IV. ANEXO
1. Convenio de Colaboración entre la Policía Nacional de Córdoba

y la Confederación Andaluza de Organizaciones a favor de las
Personas con Discapacidad Intelectual (FEAPS ANDALUCÍA)
En Córdoba, junio de 2005
REUNIDOS
De una parte, el Ilmo. Sr. Comisario Jefe Provincial de la Comisa-
ría Provincial de Córdoba, D. Federico Cabello de Alba Hernández, en
nombre y representación de la misma.
Y de otra, Dña Ángela Amate Romero, Delegada Provincial de la
Confederación Andaluza de Organizaciones a favor de las personas
con discapacidad intelectual (en adelante FEAPS ANDALUCÍA), ins-
crita en el Registro de Entidades, Servicios y Centros de Servicios
Sociales con el n.° 1107, con domicilio en Avda. Alcalde Luis Uruñue-
la, edificio Levante 1, CP 41020 Sevilla y C.I.F. G- 29059516, en uso de
las facultades que tiene atribuidas en virtud de los Estatutos de dicha
Entidad.
Actuando en ejercicio de sus respectivos cargos y en la representa-
ción que ostentan, reconociéndose recíprocamente la capacidad de
otorgar el presente convenio, y a tal fin
EXPONEN
PRIMERO: Que Feaps Andalucía es una Entidad sin ánimo de
lucro que representa a la mayoría de las organizaciones a favor de las
personas con discapacidad intelectual en nuestra Comunidad Autó-
noma cuya labor está orientada a la mejora de la calidad de vida de

las personas con discapacidad intelectual y sus familias.
SEGUNDO: Que Feaps Andalucía, a través de sus organizaciones
federadas, viene ofreciendo desde 1995, servicios de atención a per-
sonas con discapacidad intelectual afectas por el régimen penal peni-
tenciario, a través del Programa de «Integración social y actividades
rehabilitadoras para personas reclusas y exreclusas con discapacidad
intelectual».
A lo largo de estos años se ha venido constatando la necesidad de
intervenir tanto en los casos ya establecidos penalmente, como desde
el momento de la detención, haciendo posible que la condición de dis-
capacidad intelectual sea tenida en cuenta ante las posibles conse-
cuencias jurídicas que pudieran derivase y en términos generales,
cuantas actuaciones sean pertinentes para garantizar que estas per-
sonas (y sus familias), reciben el apoyo adecuado en esos momentos
(apoyo en las comunicaciones con la autoridad pertinente, orienta-
ción e información sobre su situación actual e intervención adaptada
a las necesidades detectadas).
TERCERO: Que la Comisaría Provincial del Cuerpo Nacional de
Policía de Córdoba, trata de obtener la colaboración y participación
de entidades públicas o privadas con el fin de conocer la problemáti-
ca de diferentes sectores de la sociedad y establecer vías de coordina-
ción que se traduzcan en un incremento de la mejora de los servicios
que presta este Cuerpo de Seguridad del Estado.
CUARTO: Que en el ámbito de la confluencia de los objetivos e
intereses de los dos Entes citados, coinciden en valorar como de vital
importancia establecer un Plan de intervención dirigido a personas
con discapacidad intelectual, puestas a disposición judicial en la pro-
vincia de Córdoba.
Por lo tanto, en virtud de cuanto antecede, ambas partes acuerdan
suscribir el presente convenio de colaboración a tenor de las siguientes.
CLÁUSULAS
PRIMERA: OBJETO: El presente Convenio tiene por finalidad, la
adopción de medidas alternativas al internamiento en prisión de aque-
llas personas con discapacidad intelectual detenidas por la comisión de
un delito, informando y orientando a las autoridades, sobre la condi-
ción de discapacidad intelectual de la persona detenida, para que pue-
dan adoptarse medidas adecuadas de rehabilitación o inclusión social.
SEGUNDA. Feaps Andalucía a través de los profesionales de la pro-

vincia, que intervienen en el programa «Integración social y activida-
des rehabilitadoras para personas reclusas y ex-reclusas con discapa-
cidad intelectual», se compromete a realizar las siguientes acciones:
* Acciones de difusión: Establecimiento de una campaña infor-
mativa en la provincia de Córdoba, dando a conocer el Programa y el
Plan de intervención dirigido a personas con discapacidad intelectual
puestas a disposición judicial por la comisión de un delito, a los
medios de comunicación y a la ciudadanía en general, e informando
del teléfono de localización permanente.
* Acciones formativas e informativas dirigidas a funcionarios del
Cuerpo Nacional de Policía, familiares y entidades: Que faciliten la
detección de la personas con posible discapacidad intelectual y les
orienten en el ámbito de la comunicación con estas personas y/o sobre
posibles recursos públicos o privados a los que pueda solicitarse apoyo.
* Acciones de evaluación de la discapacidad intelectual y deriva-
ción al servicio que corresponda: Entrevista, evaluación psicológica
de la discapacidad intelectual y posible derivación al programa.
* Orientación e información a la propia persona con discapacidad
intelectual detenida.
* Mediación Familiar: Orientación e información en su caso,
sobre los servicios que pudiera ofrecerle el programa y/o información
y derivación a otros recursos de la comunidad.
TERCERA. La Comisaría Provincial del Cuerpo Nacional de Poli-
cía de Córdoba se compromete a comunicar a las familias de las per-
sonas con discapacidad intelectual (o posible discapacidad intelec-
tual) que sean detenidas, la existencia de dicho programa, por si
consideran oportuno que el detenido se acoja al mismo.
CUARTA. La Dirección Provincial de Feaps Andalucía en la pro-
vincia de Córdoba, en el desarrollo de este acuerdo de colaboración,
se compromete a respetar la intimidad de las personas atendidas y
garantizar la confidencialidad, seguridad e integridad de los datos
que les sean facilitados.
QUINTA. Las partes se obligan a trabajar coordinadamente, si es
necesario, con otras Administraciones Públicas y colaborar con ellas
con la finalidad de asegurar una prestación integral de este Plan.
SEXTA. Con tal de efectuar, entre otras actuaciones, el desarrollo,
seguimiento y evaluación de este acuerdo de colaboración y garantizar
el cumplimiento de los pactos establecidos, las partes se reunirán para

realizar un análisis pormenorizado del programa y determinar qué
cuestiones deberían de modificarse, o mantenerse para garantizar la
buena marcha de la acción emprendida.
SÉPTIMA. Este acuerdo de colaboración entrará en vigor el día de
la firma del mismo hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil
cinco y es prorrogable automáticamente, salvo que hubiera denuncia
expresa de una de las partes.
OCTAVA. Las dos partes se reservan la posibilidad de rescindir este
acuerdo de colaboración por el incumplimiento o la modificación de
los pactos establecidos. Esta determinación se realizará por Acuerdo
entre los órganos directivos de cada una de las partes. Cualquier dis-
crepancia y/o problema legal, se someterá a la Jurisdicción Ordinaria
competente de la ciudad de Córdoba.
Como prueba de conformidad las dos partes firman este acuerdo
de colaboración, por duplicado y en un solo efecto, en el día y lugar
citados al inicio.
DELEGADA PROVINCIAL EL COMISARIO
JEFE PROVINCIAL
Fdo: Ángela Amate Romero Fdo: Federico Cabello de Alba
Hernández
2. Convenio de Colaboración entre la Consejería para

la Igualdad y Bienestar Social y la Confederación Andaluza
de Organizaciones a favor de las Personas con Discapacidad
Intelectual (FEAPS ANDALUCÍA) para el Programa de
Atención a Personas con Discapacidad Intelectual afectadas
por el Régimen Penitenciario
En Sevilla a 20 de diciembre de 2004
REUNIDOS
De una parte, la Excma. Sra. D.a Micaela Navarro Garzón, Conse-
jera para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, en
uso de las facultades que tiene atribuidas por el Decreto 205/2004, de
11 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica de la Con-
sejería para la Igualdad y Bienestar Social
Y de otra, D. Blas García Ruiz, Presidente de la Confederación An-
daluza de Organizaciones a favor de las Personas con Discapacidad
Intelectual (en adelante FEAPS-ANDALUCÍA), inscrita en el Registro

de Entidades, Servicios y Centros de Servicios Sociales con el n.°
1107, con domicilio en Avda. Alcalde Luis Uruñuela, edificio Levante
1, CP 41020 Sevilla y C.I.F. G-29059516, en uso de las facultades que
tiene atribuidas en virtud de los Estatutos de dicha Entidad.
Actuando en ejercicio de sus respectivos cargos y en la representa-
ción que ostentan, reconociéndose recíprocamente la capacidad de
otorgar el presente convenio, y a tal fin
EXPONEN
PRIMERO. Que la Constitución Española establece como uno de
los principios rectores de la política social la realización de una polí-
tica de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los dis-
minuidos debiendo los poderes públicos prestarles la atención espe-
cializada que requieren y amparar especialmente el disfrute de sus
derechos como ciudadanos (artículo 49).
SEGUNDO. Que la Ley 1/1999, de 31 de marzo, de Atención a las
Personas con Discapacidad en Andalucía en su artículo 36 «Atención
en supuestos de penas de privación de libertad» establece que se aten-
derá a las personas con minusvalía psíquica que se ven obligadas a
cumplir pena de privación de libertad en centros penitenciarios, pro-
moviendo, además, programas sociales que posibiliten a lo jueces y
tribunales adoptarlos como medidas sustitutivas. Para ello los servi-
cios sociales se coordinarán con la administración competente en ins-
tituciones penitenciarias y con el poder judicial.
Por otra parte, el artículo 3 establece que la iniciativa privada
podrá colaborar con los poderes públicos en la prestación de servicios
en el marco de la legislación vigente. Siendo requisito indispensable
para recibir financiación de los poderes públicos que las actuaciones
privadas se adecuen a las líneas y exigencias de la planificación sec-
torial que se establezca por parte de las Administraciones Públicas.
TERCERO. Que el Plan de Acción Integral para las personas con
discapacidad en Andalucía 2003-2006, aprobado por Acuerdo del
Consejo de Gobierno de 2 de diciembre de 2003, incluye la atención
de personas con discapacidad intelectual en supuestos de pena de pri-
vación de libertad concretándose en módulos de atención ocupacio-
nal que permitan las salidas terapéuticas de los internos en centros
penitenciarios, la preparación de su posible salida del centro peniten-
ciario o el cumplimiento de medidas de seguridad no privativas de
libertad, así como la atención en residencias o viviendas tuteladas
para personas con discapacidad intelectual a personas que cumplan

medidas de seguridad privativas de libertad o exreclusos.
CUARTO. Que FEAPS-ANDALUCÍA es una entidad sin ánimo de
lucro que representa a la mayoría de las organizaciones a favor de las
personas con discapacidad intelectual en nuestra Comunidad Autó-
noma, que gestiona la mayoría de los servicios y centros destinados a
ellos, incluidos programas de atención en supuestos de privación de
libertad, por lo que cuenta con experiencia suficiente para la realiza-
ción de este programa.
QUINTO. Que para dar cumplimiento a los objetivos y fines cita-
dos, resulta conveniente la firma de un Convenio entre la Consejería
para la Igualdad y Bienestar Social y FEAPS-ANDALUCÍA.
Por lo tanto, en virtud de cuanto antecede, ambas partes acuerdan
suscribir el presente convenio de colaboración a tenor de las siguientes
ESTIPULACIONES
PRIMERA: OBJETO
El presente convenio tiene por finalidad subvencionar los gastos
del Programa de atención a personas con discapacidad intelectual
afectadas por el régimen penitenciario, es decir, los gastos de las
actividades programadas en centros ocupacionales para personas
con Discapacidad Intelectual que se encuentran cumpliendo conde-
na en Centros Penitenciarios Andaluces y disfruten de salidas tera-
péuticas, permisos penitenciarios o que deban cumplir medidas de
seguridad no privativas de libertad, así como los gastos derivados
del cumplimiento de medidas de seguridad privativas de libertad o
la atención a exreclusos en residencias para personas con discapa-
cidad intelectual, según detalle económico descrito en la Estipula-
ción Novena.
SEGUNDA: FINANCIACIÓN
En orden a la consecución de la finalidad del presente convenio, la
Consejería para la Igualdad y Bienestar Social se compromete a apor-
tar, con carácter de subvención la cantidad de NOVENTA Y NUEVE
MIL NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS (99.950,20 €), financiada
con cargo a la aplicación presupuestaria 0.1.21.00.01.00.488.00.31C
cuyo pago se realizará de una sola vez tras la firma de conformidad
con lo establecido en el artículo 20.9 de la Ley 17/2003, de 29 de
diciembre del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía
para el año 2004.
Dicha cuantía total corresponde al 100% del presupuesto de gastos

del Programa de atención a personas con discapacidad intelectual
afectadas por el régimen penitenciario.
TERCERA: JUSTIFICACIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA SUB-
VENCIÓN
De conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Orden de
la Consejería de Asuntos Sociales de 2 de enero de 2004 (actualmente
Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, en virtud del Decreto
del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Con-
sejerías),la FEAPS-ANDALUCÍA habrá de justificar la aplicación de la
subvención a la finalidad para la que fue otorgada, así como la totali-
dad de los gastos realizados en la ejecución de la actuación subven-
cionada, aunque la cuantía de la subvención concedida sea inferior,
conforme a los medios justificativos establecidos en el mencionado
artículo.
El plazo para la justificación de la subvención concedida será de
tres meses a partir del 31 de diciembre de 2005 plazo que se fija para
la ejecución del presente Convenio.
La justificación se realizará con facturas de las asociaciones en
las que los usuarios sean atendidos, siendo supervisadas antes de su
envío a la Consejería de Igualdad y Bienestar Social, por Feaps
Andalucía.
CUARTA: ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES
Cualquier modificación en la realización de estas actividades que-
dará supeditada al acuerdo de las partes que suscriben el presente
convenio, previa reunión de la Comisión de Seguimiento prevista en
la Estipulación Octava.
En todo caso, de conformidad con el artículo 18 de la mencionada
Orden de 2 de enero de 2004, las modificaciones no podrán variar el
destino o la finalidad de la subvención.
QUINTA: OBLIGACIONES A CARGO DE LA ENTIDAD
De conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la mencio-
nada Orden de la Consejería de Asuntos Sociales de 2 de enero de 2004
(actualmente Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en virtud
del Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructura-
ción de Consejerías), la FEAPS-ANDALUCÍA se compromete a:
a) Realizar la actuación objeto de esta subvención en la forma,
condiciones y plazos convenidos.
b) Justificar ante el órgano concedente la realización de la actua-

ción, así como el cumplimiento de los requisitos y condiciones que
determinen la concesión o disfrute de la subvención.
c) Someterse a las actuaciones de comprobación a efectuar por la
Consejería de Igualdad y Bienestar Social, a las de control financiero
que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía
y a las cuentas previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas y de
la Cámara de Cuentas de Andalucía.
d) Facilitar cuanta información les sea requerida por el Tribunal
de Cuentas, la Cámara de cuentas de Andalucía y la Intervención
General de la Junta de Andalucía.
e) Comunicar a la Consejería de Igualdad y Bienestar Social la
obtención de otras subvenciones o ayudas para la misma finalidad, pro-
cedentes de cualesquiera Administraciones o Entes públicos o privados,
nacionales o internacionales de acuerdo con lo establecido en el artícu-
lo 110 de la Ley General de Hacienda Pública, así como las alteraciones
a que se refiere el artículo 18 de la Orden de 2 de enero de 2004.
f) Hacer constar en toda la información o publicidad que la activi-
dad está subvencionada por la Consejería para la Igualdad y Bienestar
Social, así como en su caso, por el Estado o por la Unión Europea.
g) Acreditar, previamente al cobro de la subvención conforme al
artículo 5.3 e) de la Orden, estar al corriente de las obligaciones fisca-
les con la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como no ser deu-
dor de la misma por cualquier otro ingreso de Derecho Público.
SEXTA: FACULTADES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA
CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL
La Consejería para la Igualdad y Bienestar Social podrá inspeccio-
nar a la FEAPS-ANDALUCÍA en orden a comprobar el exacto cum-
plimiento de lo convenido.
La Consejería para la Igualdad y Bienestar Social no asumirán res-
ponsabilidad alguna como consecuencia del incumplimiento de la
normativa vigente en materia de contratación administrativa, laboral,
de seguridad e higiene en el trabajo, sobre los medios materiales y
humanos que hayan de ser empleados para la ejecución del presente
Convenio.
SÉPTIMA: REINTEGRO
De conformidad con lo establecido en los artículos 112 y siguien-
tes de la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de Hacienda Pública de
la Comunidad Autónoma de Andalucía y en el artículo 25 de la men-

cionada Orden de la Consejería de Asuntos Sociales de 2 de enero de
2004 (actualmente Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en
virtud del Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre rees-
tructuración de Consejerías), procederá el reintegro de las cantidades
percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del
pago de la subvención, en los casos estipulados en la citada norma.
OCTAVA: COMISIÓN TÉCNICA DE SEGUIMIENTO
Se constituye una Comisión Técnica de Seguimiento de este Con-
venio formada al menos, por dos técnicos de la Consejería para la
Igualdad y Bienestar Social y por dos representantes de FEAPS-AN-
DALUCÍA.
Esta comisión se reunirá con carácter mensual para conocer el
desarrollo y grado de ejecución del convenio, evaluar sus resultados e
introducir las medidas correctoras de las dificultades y problemas
que en la realización de aquellos pudieran surgir y en cualquier
momento si fuera necesario.
NOVENA: CARÁCTER Y COBERTURA DE LA SUBVENCIÓN
El Programa de atención a personas con discapacidad intelectual
en supuestos de privación de libertad objeto de este convenio tiene un
carácter experimental, y se desarrollará en los centros que figuran en
el Anexo I.
En cuanto a la cobertura, la citada subvención ofrece los siguien-
tes servicios:
1. Plaza en Centro Ocupacional:(para permisos terapéuticos y para
el cumplimiento de medidas de seguridad no privativas de libertad).
a) Personas con Discapacidad Intelectual-D.I o inteligencia límite
(grado inferior al 33% de minusvalía): 713´21.- €/mes
b) Personas con D.I. y otras patologías asociadas: 746´35.- €/ mes.
En caso de necesitarse transporte, si la Asociación pudiera ofrecer
el servicio, éste se incluiría en la factura a razón de 0´17.- €/km más 6.-
€/hora por disposición del conductor. A los voluntarios del programa,
se les abonarán los gastos de transporte, a razón de 0,17.- €/km.
2. Plaza en Residencia de Adultos/Centro Ocupacional: (incluiría
el cumplimiento de medidas de seguridad privativas de libertad, de
libertad condicional, permisos penitenciarios de fines de semana y la
atención a exreclusos):
a) Para personas con Discapacidad Intelectual- D.I.: 42´77.- €/día

b) Para personas con D.I. y otras patologías asociadas: 60.- €/día.
3. Vivienda Tutelada/Centro Ocupacional: 38,72.- €/día.
4. Los usuarios/as de este programa abonarán a la entidad en el
caso de Centro Ocupacional el 25% de sus ingresos líquidos anuales y
el 75% en el caso de residencia. En la cantidad a abonar por cada
plaza se detraerá en su caso la aportación del usuario.
5. Se atenderán las necesidades formativas de los técnicos del pro-
grama.
DÉCIMA: PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN Y BAJA DE
PLAZAS
El alta y baja de los usuarios/as en este programa se hará de acuer-
do a la normativa vigente, y en su tramitación deberá constar la docu-
mentación exigida con carácter general, aunque se pueda acordar el
aplazamiento de la aportación de algún documento, siempre que la
naturaleza del requisito que acredite el mismo lo permita. Los expe-
dientes quedarán exentos del requisito de baremación e ingresarán,
en su caso, por orden de fecha de entrada de la solicitud.
Una vez finalizada la medida el interesado/a será dado/a de baja en
el programa regresando al domicilio familiar u ocupando plaza con-
certada. En el caso de exreclusos sin apoyo familiar permanecerán en
el programa en tanto se les asigne plaza concertada.
UNDÉCIMA: VIGENCIA DEL CONVENIO
El presente convenio entrará en vigor el día de su firma y tendrá
validez hasta el 31 de diciembre de 2005.
DUODÉCIMA: INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS
Las infracciones administrativas cometidas en relación con la sub-
vención objeto del presente convenio se sancionarán conforme a lo
previsto en el artículo 26 de la Orden de la Consejería de Asuntos So-
ciales de 2 de enero de 2004 (actualmente Consejería para la Igualdad
y Bienestar Social en virtud del Decreto del Presidente 11/2004, de
24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías), por la que se regu-
lan y convocan subvenciones en el ámbito de la Consejería para el
año 2004.
El incumplimiento de cualquiera de las estipulaciones por algunas
de las partes firmantes será causa suficiente para la denuncia y reso-
lución del Convenio.
En prueba de conformidad y comprometiéndose las partes a su

más exacto cumplimento, firman el presente convenio, por triplicado
ejemplar, en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.
LA CONSEJERA PARA LA IGUALDAD EL PRESIDENTE DE

Y EL BIENESTAR SOCIAL FEAPS-ANDALUCÍA
Fdo.: Micaela Navarro Garzón Fdo.: Blas García Ruiz

FRANCISCO BUENO ARÚS
Profesor Emérito de la Universidad P. Comillas
Abogado del Estado jubilado
Tratamiento penitenciario de las personas con

discapacidad responsables de actos delictivos
SUMARIO: I. Generalidades. 1. Capacidad penal (imputabilidad). 2. Incapacidad

en Derecho penal (supuestos de inimputabilidad). 3. Consideración particular
de la menor edad. 4. Fines de la pena y discapacidades. 5. Tratamiento peni-
tenciario. A) Generalidades. B) Ley Orgánica General Penitenciaria. C) Fases
del tratamiento penitenciario. D) El Reglamento Penitenciario de 1981. 6. Fle-
xibilización del tratamiento. II. Tratamiento de quienes padecen discapacidad
intelectual (anomalía o alteración psíquica, incluido el trastorno mental tran-
sitorio). 1. Medidas aplicables. 2. Fundamento. 3. Regulación penitenciaria. 4.
Programa de intervención. A) Objetivos del programa. B) Fases: detección. C)
Fases: evaluación. D) Fases: intervención. E) Metodología de actuación. 5.
Preparación para la salida en libertad. 6. Aspectos críticos. 7. Recomendacio-
nes finales. III. Tratamiento de quienes padecen discapacidad física (altera-
ciones en la percepción de nacimiento o desde la infancia que alteren grave-
mente la conciencia de la realidad). 1. Medidas aplicables. 2. Fundamento. 3.
Regulación penitenciaria. 4. Programa de intervención. IV. Tratamiento de
los intoxicados por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estu-
pefacientes, sustancias psicotrópicas o análogas. 1. Medidas aplicables. 2.
Fundamento. 3. Regulación penitenciaria. 4. Política global de actuación en
materia de drogas en II.PP. A) Criterios básicos del Plan de Intervención. B)
Estructuras organizativas y funcionales. C) Líneas específicas de actuación.
V. Tratamiento de los delincuentes menores de edad. VI. Bibliografía.
I. GENERALIDADES
1. Capacidad penal (imputabilidad)
Todos los actos jurídicos deben reunir una serie de requisitos esen-
ciales para que puedan producir los efectos que el ordenamiento les
548 FRANCISCO BUENO ARÚS
atribuye. La falta de esos requisitos puede determinar la nulidad o

anulabilidad del acto, la posibilidad o no de su convalidación, o la pro-
ducción de otros efectos previstos por el ordenamiento precisamente
como consecuencia de los actos imperfectos. Entre esos requisitos
esenciales no podía faltar el de la capacidad de obrar o aptitud legal del
sujeto para realizar los actos jurídicos en cuestión.
Siendo los elementos fundamentales de la personalidad la inteli-
gencia y la voluntad (Aristóteles y Schopenhauer), la capacidad jurí-
dica se reconoce cuando el sujeto está en condiciones de comprender
la significación de sus actos y de querer o no querer realizarlos libre-
mente, lo que se traduce normalmente en tener una determinada
edad, a la que se asocia legalmente el suficiente desarrollo, y no pade-
cer trastornos mentales u otros que obstaculicen o impidan la debida
comprensión de los actos y la libertad para elegir hacerlos o no hacer-
los. La edad es variable y depende de la naturaleza del acto de que se
trate, pues no todos necesitan el mismo grado de madurez en el suje-
to para entenderse realizados válidamente; en este punto, superados
los criterios históricos de determinar la capacidad de discernimiento
del sujeto, caso a caso, la apetencia por la seguridad jurídica ha lle-
vado a establecer en la propia ley una edad mínima, a partir de la cual
se presumirá iuris et de iure la capacidad, salvo que se demuestre
expresamente que el sujeto no reúne las condiciones de salud men-
cionadas. Cuando se dice simplemente «mayor de edad», se entende-
rá mayor de 18 años, con arreglo al artículo 12 de la Constitución, que
tiende a ser la regla general. En algunas ocasiones, el acto en cuestión
exige la existencia de otros requisitos esenciales, como pueden ser el
sexo (en franca retirada), la nacionalidad, o condiciones físicas o inte-
lectuales superiores a la media, incluso a veces reconocidas previa-
mente por un acto de la Administración, o estar en posesión de un
determinado título o certificado.
Los delitos son también actos jurídicos, regulados por el Derecho
penal. En este sector del ordenamiento, la capacidad del sujeto (que
recibe el nombre de imputabilidad y se identifica formalmente con la
madurez suficiente para darse cuenta de sus actos, comprender su
significación y, en consecuencia, determinarse libremente a realizar-
los o no realizarlos) exige los siguientes requisitos mínimos: ser
mayores de 18 años (art. 19 I del Código Penal de 1995) y, a sensu con-
trario, no presentar ninguno de los trastornos descritos en los aparta-
dos 1.° a 3.° del artículo 20 del mismo Código. De la redacción de los
citados apartados, se desprende que el penalmente capaz «puede com-
prender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión» y
«no tiene alterada gravemente la conciencia de la realidad».
TRATAMIENTO PENITENCIARIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD… 549
2. Incapacidad en Derecho penal (supuestos de inimputabilidad)
En consecuencia, el estudio de las discapacidades en Derecho pe-

nal comporta el de los supuestos de inimputabilidad previstos en el
mencionado Código Penal. La Clasificación Internacional del Funcio-
namiento de la Discapacidad y de la Salud, aprobada por la OMS en el
año 2001, distingue entre los conceptos de deficiencia, discapacidad
y minusvalía:
• Deficiencia es «toda pérdida o anormalidad de una estructura o
función psicológica, fisiológica o anatómica. Son problemas en las
funciones o estructuras corporales, tales como una desviación signifi-
cativa o una pérdida».
• Discapacidad es «toda restricción o ausencia, debida a una defi-
ciencia, de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro
del margen que se considera normal para un ser humano». La disca-
pacidad puede ser física, sensorial o intelectual. La discapacidad inte-
lectual se caracteriza por un funcionamiento intelectual inferior a la
media, que generalmente coexiste con dificultades en la capacidad de
adaptación. La discapacidad de carácter intelectivo y los déficits en las
habilidades de adaptación que presenta esta población obliga sin duda
a una atención y apoyo especializados a efectos de prevenir posibles
trastornos psicológicos o de conducta que amenacen con desbordar la
capacidad de respuesta del interno con diagnóstico de discapacidad
intelectual.
• Y Minusvalía es «una situación desventajosa para un individuo
determinado, consecuencia de una deficiencia o de una discapacidad,
que limita o impide el desempeño de un rol, que es normal en su caso,
en función de su edad, sexo y factores sociales y culturales».
Los tres conceptos están claramente conectados entre sí y, como ya
he dicho, con los supuestos de inimputabilidad que prevé el artículo
20 del Código penal vigente, que son los siguientes:
a) Anomalía o alteración psíquica que impida «comprender la ili-
citud del hecho o actuar conforme a esa comprensión» (art. 20.1
CP);
b) Estado de intoxicación plena «por el consumo de bebidas alco-
hólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u
otras que produzcan efectos análogos… o el sujeto se halle bajo la
influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia
de tales sustancias» (art. 20.2 CP);
c) Alteración de la percepción desde el nacimiento o desde la infan-

cia, «teniendo alterada gravemente la conciencia de la realidad» (art.
20.3 CP).
La plenitud de la circunstancia determina la exención de responsa-
bilidad penal. La eximente incompleta, «cuando no concurrieren todos
los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respecti-
vos casos» (art. 21.1 CP), se valorará como una circunstancia atenuan-
te, así como «actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sus-
tancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior» (art. 21.2 CP).
No se aplicará la eximente, aunque el sujeto esté privado de razón
o de voluntad, en los supuestos conocidos por la doctrina como casos
de actio libera in causa, o sea, los supuestos en los que el delincuente
se ha puesto a sí mismo en una situación artificial de inimputabilidad
para poderla alegar ante el Tribunal sentenciador, y provocar su
inmunidad, que el Tribunal rechazará mediante una aplicación de la
regla «El que es causa de la causa es causa del mal causado». Estos
supuestos son culpables porque el sujeto estaba en su sano juicio al
concebir el plan delictivo, sólo que, al ponerse en estado de incapaci-
dad para superar el miedo que le inspira la comisión del delito, se
convierte en instrumento de sí mismo y lo determinante es la inten-
ción con que se ha desarrollado todo el proceso y no sólo la primera
parte, ya que el final típico es, en definitiva, resultado de la acción
del sujeto, y ambos están unidos por una relación de causalidad cre-
ada maliciosamente.
Así, «el trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando
hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el deli-
to, o hubiera previsto o debido preveer su comisión» (art. 20.1). Tampo-
co está exento de responsabilidad criminal «el que, al tiempo de come-
ter la acción penal, se halle en estado de intoxicación plena… siempre
que no haya sido buscada con el propósito de cometerla, o no se hubie-
se previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de
un síndrome de abstinencia… que le impida comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensión» (art. 20.2). Una cláusula
semejante no se introduce en el precepto relativo a la «alteración de la
percepción», tal vez por entender que un sujeto en alguna de las dos
últimas situaciones transcritas no está en condiciones de provocarse
una situación aparente de «grave alteración de la conciencia de la reali-
dad por alteraciones de la percepción de nacimiento o desde la infancia».
Al declarado exento de responsabilidad por anomalía o alteración
psíquica, no procede aplicarle pena, pero sí, «si fuere necesaria, la
medida de internamiento para tratamiento médico o educación espe-
cial… o cualquiera otra de las medidas previstas en el apartado 3 del ar-

tículo 96» (art. 101.1 CP). Las medidas (llamadas expresamente de
seguridad, porque «se fundamentan en la peligrosidad criminal del suje-
to al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previs-
to como delito» {art. 6.1 del CP} y no, naturalmente, en la culpabilidad
del sujeto) previstas en el artículo 96 pueden ser privativas de libertad
(internamiento en centro psiquiátrico, internamiento en centro de
deshabituación, internamiento en centro educativo especial) o no pri-
vativas de libertad (carentes de interés para nuestro objeto). Mencio-
naré, sin embargo, la última de las medidas, enunciada en el citado
artículo 96, «el sometimiento a programas de tipo formativo, cultural,
educativo, profesional, de educación sexual y otros similares», porque
puede convivir perfectamente con el internamiento del sentenciado;
es más, su contenido puede coincidir con el contenido del tratamien-
to o programa de actuación que recibe el internado privado de liber-
tad.
Las medidas tienen sus límites. Con carácter general, el artículo 6.2
del CP dispone que «las medidas de seguridad no pueden resultar ni
más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplica-
ble al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir
la peligrosidad del autor». A su vez, el internamiento de los que pade-
cen anomalías o alteraciones psíquicas «no podrá exceder del tiempo
que habría durado la pena privativa de libertad si hubiera sido declara-
do responsable el sujeto» (art. 101.1, in fine, CP), que coincide en parte
con el artículo citado con anterioridad. El supuesto principio de pro-
porcionalidad enunciado en el artículo 6.2 suena bien al oído, pero
tiene el inconveniente de constituir un concepto jurídico indetermi-
nado. En cambio, la cláusula de que la medida no exceda de lo que
hipotéticamente hubiera durado la pena me parece discutible porque
retribuir la culpabilidad o precaver la peligrosidad no tienen por qué
tener la misma duración e intensidad: son situaciones diferentes y no
ramales distintos de una misma situación general. «El sometido a esta
medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez
o Tribunal sentenciador» (art. 101.2 CP), con arreglo a lo dispuesto en
el artículo 97, que prevé el mantenimiento de la situación (dentro del
plazo máximo señalado en la sentencia), el cese, la suspensión y la
sustitución de la medida por el Juez o Tribunal sentenciador, a pro-
puesta, por lo menos anual, del Juez de Vigilancia Penitenciaria (con
arreglo al artículo 98 del mismo Código). He aquí una nueva sorpre-
sa, porque no se comprende qué razones llevaron al legislador de
1995 a no hacer del JVP el órgano de ejecución de la medida, sino,
extrañamente, atribuirle el papel de asesor e informador del Tribunal
sentenciador. Si la situación de alteración o trastorno sobrevenidos se
debe, no a dolo, sino a culpa o imprudencia del interesado, se aplica-

rá el artículo 12 del CP, que requiere la tipificación expresa del delito
imprudente, con lo que la imprudencia ha dejado de ser el viejo cri-
men culpae declarado por el Tribunal Supremo (aunque algunos pro-
fesores todavía no se hayan enterado).
Al exento de responsabilidad por intoxicación plena en las situa-
ciones que enumera el art. 20.2, se le aplicará, si fuera necesaria, «la
medida de internamiento en centro de deshabituación público o priva-
do debidamente acreditado u homologado» o cualquiera otra de las
medidas previstas en el art. 96.3, que no son privativas de libertad
(art. 102.1). Se aplicarán, en este caso, las mismas reglas de limita-
ción máxima al tiempo que habría durado la privación de libertad si
el sujeto hubiera sido declarado responsable (vale la misma crítica
anterior) y prohibición de abandonar el establecimiento sin autoriza-
ción del Tribunal sentenciador (art. 102.2).
Al exento de responsabilidad por alteraciones en la percepción, se
le podrá aplicar, si fuera necesaria, «la medida de internamiento en un
centro educativo especial» o cualquiera otra de las medidas no privati-
vas de libertad del art. 96.3 (art.103.1). Se repiten las mismas normas
de límite máximo y de prohibición de abandonar el establecimiento
sin autorización del Tribunal sentenciador (art.103.2). Hay una regla
nueva: la propuesta del Juez de Vigilancia, que debe hacerse «al ter-
minar cada curso o grado de enseñanza» (art.103.2).
En los supuestos de eximente incompleta, relacionada con los
apartados 1.° a 3.° del artículo 20 del CP, el Juez o Tribunal podrá
imponer, además de la pena correspondiente (teniendo en cuenta lo
previsto sobre concurrencia de atenuantes en el art. 66), las medidas
previstas en los arts. 101, 102 y 103, pero, encore une fois, «la medida
de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea pri-
vativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena pre-
vista por el Código para el delito» (art. 104.1). Téngase en cuenta la
regla especial establecida en el art. 99 del Código para el caso de con-
currencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, que
recoge el llamado sistema vicarial.
Todavía una acumulación más. En todos los casos que anteceden,
previstos en los artículos 101 a 104 (o sea, causas de inimputabilidad
con eficacia eximente o eximente incompleta), «el Juez o Tribunal,
cuando imponga la medida privativa de libertad o durante la ejecución
de la misma, podrá acordar razonadamente la obligación de que el
sometido a la medida observe una o varias de las siguientes medidas»
(art. 105), por un tiempo hasta cinco o diez años, que no detallo aquí,
porque no son de internamiento, salvo, como antes, la de «someti-

miento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional,
de educación sexual y otros similares», que, aparte de que el Código la
especifique como una medida independiente, constituirá normal-
mente el contenido propio de una sanción de privación de libertad,
orientada de acuerdo con lo establecido en la Constitución española
y en la LOGP sobre la finalidad de las penas y medidas de privación
de libertad. El Tribunal sentenciador será informado por los Jueces
de Vigilancia Penitenciaria y por la Administración correspondiente
(art. 105, in fine, del CP).
Al describir las causas de incompatibilidad, hemos mencionado

que el trastorno mental transitorio no eximiría de pena cuando haya
sido provocado con el propósito de delinquir o el sujeto «hubiera pre-
visto o debido prever su comisión» (art. 20.1). También la intoxica-
ción por bebidas alcohólicas o drogas puede haber sido provocada
por el sujeto, o «no se hubiese previsto o debido prever su comisión»
(art. 20.2). En estos dos casos, el sujeto evidentemente no actúa con
dolo, por hipótesis, puesto que no quiere el resultado prohibido, pero
cometer una acción típica sin intención, cuando el sujeto ha previsto
la posibilidad de que suceda, o no ha llegado a preverlo pero tenía la
obligación jurídica en sus circunstancias de haberlo previsto y evita-
do, la actio libera in causa no constituye un delito doloso, pero sí un
delito culposo o imprudente, que «sólo se castigará cuando expresa-
mente lo disponga la ley» (art. 12 CP) y «los Jueces o Tribunales aplica-
rán las penas a su prudente arbitrio» (art. 66.2 CP), sin perjuicio de la
acumulación de las medidas de seguridad examinadas, contenidas en
los artículos 101 a 104 del mismo Código (insisto en la observación
formulada más arriba sobre la sustitución en nuestro Código de 1995
del viejo crimen culpae por los específicos crimina culposa, que supo-
ne un vuelco de nuestro tradicional sistema de culpabilidad según la
interpretación judicial, aunque no del sistema de acciones típicas).
3. Consideración particular de la menor edad
Nuestro ordenamiento jurídico presenta la particularidad de que,

estableciendo en principio el límite de edad para incurrir en respon-
sabilidad penal en los 18 años constitucionales (art. 19 CP), no obs-
tante, regula en ley especial la responsabilidad de los menores de 18
años que cometan delitos y la denomina expresamente responsabili-
dad penal de los menores, tanto en el citado artículo 19 como en la
titulación expresa de la ley especial, que es la LO 5/2000, de 12 de
enero, en trance de reforma actualmente en el Parlamento (Boletín

Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, VIII Legis-
latura, números 76-1, 27 de enero de 2006, y 76-12, 30 de junio de
2006) para, desconociendo lo que es el Derecho sancionador de quien
no tiene mayor edad (Derecho correccional), endurecer las medidas
aplicables y paliar el carácter reeducativo de tales medidas con deta-
lles de auténtico sentido retributivo e intimidativo, que ha hecho pen-
sar a parte de la doctrina en la aparente tendencia de nuestro legisla-
dor de situar ese Derecho penal del menor dentro del núcleo duro del
nuevo Derecho penal del enemigo y no Derecho penal del ciudadano.
Nos encontramos así en una situación difícil de definir. Si el Dere-

cho sancionador del menor delincuente es un sector del Derecho
penal, los actos del menor delincuente también tienen que reunir los
requisitos de acciones típicas, antijurídicas, culpables y punibles, por-
que, si no es así, no podemos hablar de delitos y penas, y no hay cul-
pabilidad sin imputabilidad y no hay imputabilidad en la menor edad,
pero, si aceptamos alegremente, como otros autores, que al regular la
responsabilidad penal del menor en ley aparte se está reconociendo
una imputabilidad distinta en el menor, pero imputabilidad al fin y al
cabo, nos queda por explicitar la pregunta de ¿hasta dónde?
Si la soberanía del legislador le lleva a declarar o fingir en un

momento dado, por razones de política criminal (miope), que se inte-
resa por el problema de las víctimas tratando a los menores quasi
como adultos, ¿los convierte en adultos de verdad? Si el legislador
dice que el menor es imputable, es decir, que tiene la madurez nece-
saria para comprender sus actos y determinarse de acuerdo con esa
comprensión, ¿es correcto hacer ese juicio de valor respecto de los
menores de 14 años, que es la edad mínima para la responsabilidad
bífida que ha fijado la LO 5/2000, y sería igualmente correcto si reba-
ja el límite de edad hasta los 12 años, como se ha pretendido por
algún Grupo parlamentario? ¿Y si la rebajara hasta los 7 años como
en otras épocas históricas, o incluyera v.g. a los recién nacidos, al
convertirlos a todos ellos en imputables formalmente, les dotaría de
la capacidad de conocer y querer que —según decimos— es el tras-
fondo psíquico indispensable para la imputación penal?
Mi pensamiento es el siguiente: la declaración de responsabilidad

penal respecto de los actos de los menores de 18 años es incorrecta. El
legislador lo ha hecho por razones políticas (dar satisfacción a quienes
se quejan de pasividad ante el aumento de la delincuencia juvenil y evi-
tar la competencia legislativa de las Comunidades Autónomas sobre
una materia no penal) y al parecer ha despreciado la idea sistemática
de que él puede modificar los preceptos, las instituciones o las califi-

caciones jurídicas, pero no puede alterar la naturaleza de las cosas en
el plano físico, psíquico o sociológico, y en este caso ha establecido for-
malmente una supuesta responsabilidad penal que sustancialmente no
lo es. ¿La omnipotencia del legislador sobre la forma jurídica, le otor-
ga también la potestad de cambiar a placer los fundamentos biológi-
cos o sociológicos de dicha forma? No lo veo claro.
En consecuencia, y volviendo a la orientación anterior y a la que
pretendieron dar al proyecto de la LO 5/2000 sus redactores, los
supuestos de menor edad regulados por la misma son supuestos de
inimputabilidad, que el Código Penal no trata, como los otros supues-
tos en los que aplica la exención o la disminución de responsabilidad,
sino una responsabilidad sui generis, fundamentada en el hecho de
que los menores merecen, por su condición de personas todavía no
desarrolladas y susceptibles por lo tanto de enderezamiento si se tuer-
cen, una nueva oportunidad de reeducación, de reinserción social, de
rehabilitación, de recuperación para una vida socialmente normal,
siempre que, por vía, no punitiva, sino pedagógica o correccional,
especialmente intensa eso sí, se atienda a subsanar en su personali-
dad los déficits de socialización que presente. Con esa intención
nació en su momento el Derecho correccional de los menores y no hay
razones válidas para el injustificable cambio de rumbo que se le pre-
tende dar.
Si la reeducación es una finalidad esencial de todo el sistema de
penas y medidas privativas de libertad, llámense medidas de seguri-
dad o de otra manera, esa finalidad ha de tener una intensidad espe-
cífica en el caso de los menores por su propia naturaleza, donde no
constituyen ni penas juveniles ni medidas de seguridad propiamente
hablando, sino medidas de otra naturaleza, llámense como se quiera,
que eso es lo de menos. Lo importante es que las medidas, impuestas
por los Jueces de Menores, se elijan atendiendo al interés superior del
menor, a lo que el desarrollo de su personalidad subjetivamente nece-
site y no al objetivo principio de proporcionalidad con el resultado
causado y la culpabilidad del autor, que no procede, porque, si el
menor no es imputable, tampoco puede ser culpable, ni la reacción
jurídica contra él ha de pretender la ejemplaridad sino la prevención
especial positiva. En la misma lógica, el internamiento debe reducir-
se al mínimo, y por razones de violencia, frente a las medidas no pri-
vativas de libertad. Por coherencia con mi propio pensamiento, haré
al final de esta exposición una referencia al sistema de ejecución de
las medidas de internamiento aplicables a los menores, y a la situa-
ción que se crea cuando, durante la ejecución de una medida de la
Ley del Menor, el sentenciado alcanza la mayor edad y es trasladado

a una prisión ordinaria para continuar cumpliendo el tiempo que le
quedara pendiente de la medida impuesta (art.15 de la LORPM).
4. Fines de la pena y discapacidades
La doctrina viene atribuyendo tradicionalmente tres finalidades

esenciales a las penas, aunque en cada una de ellas caben varios mati-
ces. Esas tres finalidades son:
a) Retribución por el mal causado: la pena se propone compensar
el desorden jurídico ocasionado por la comisión del delito con un
sufrimiento o escarmiento al delincuente proporcional al daño cau-
sado y a la culpabilidad del autor (Hugo Grocio: malum passionis
propter malum actionis).
b) Prevención general: mensaje dirigido a la sociedad, bien para
apartarla de la tentación de delinquir por intimidación ante los sufri-
mientos que acarrea la pena a los delincuentes (prevención general
negativa), bien para estimular su confianza en el Derecho protector
de las víctimas presentes y futuras (prevención general positiva).
c) Prevención especial: evitar la reincidencia del que ya ha delin-
quido, bien por su eliminación o por intimidación o amenaza de un
mal mayor (prevención especial negativa), bien por la corrección,
reforma, reeducación o reinserción social mediante los métodos apro-
piados de quien está cumpliendo condena de privación de libertad
(prevención especial positiva).
Afiliados al correccionalismo moral por lo menos desde mediados
del siglo XIX (hay algunos precedentes antiguos, como Séneca), los
textos legales o reglamentarios promulgados en España, en materia
penitenciaria, se han adscrito a la prevención especial positiva, pro-
clamando, como finalidad primordial de la pena privativa de libertad,
primeramente, la reforma moral del delincuente, que se había de con-
seguir mediante la religión, la instrucción y el trabajo, y, más tarde,
cuando se definió abiertamente que la pena incide en el exterior del
condenado pero atentaría contra los derechos humanos que tratara
de modificar su interior, la reforma moral como fin de aquélla se sus-
tituyó por la reforma social (bajo los nombres de reeducación, rein-
serción, resocialización…), en que lo que se pretende no es ya trans-
formar la persona del delincuente, sino, modestamente, ayudarle a
llevar en el futuro una vida sin delitos.
La finalidad de corrección o reinserción social del condenado figu-

ra como primordial en nuestra legislación y en nuestra doctrina por
lo menos desde el siglo XIX, y, por supuesto, así lo proclama nuestra
vigente Ley Orgánica General Penitenciaria, 1/1979, de 26 de sep-
tiembre, en su artículo 1.°, donde utiliza concretamente los sintagmas
reeducación y reinserción social, como podía haber utilizado otros
análogos o semejantes, constituyendo un criterio sólido de interpre-
tación finalista de todos los preceptos que integran la normativa peni-
tenciaria. Pero aún ha ganado importancia jurídica la prevención
especial positiva como fin fundamental de la pena de privación de
libertad cuando los dos citados términos, representativos de la postu-
ra de nuestro ordenamiento en el tema planteado, se han incorpora-
do a la Constitución de 1978 (promulgada un año antes que la LOGP).
La constitucionalización de los fines de la pena significa, obvia-
mente, una subida de puestos en la escala de fuentes del Derecho,
pues, de norma reglamentaria o de ley ordinaria, el precepto se inser-
ta ahora en la cumbre de la pirámide de las normas jurídicas del orde-
namiento español. Lo cual tiene además, a mi juicio, una consecuen-
cia muy concreta y es que, teniendo en cuenta la situación (sección 1.a
del capítulo segundo del título primero), dentro del texto constitucio-
nal, del artículo 25, cuyo párrafo 2 está redactado como sigue: «Las
penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orienta-
das hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en
trabajos forzados» , es claro que el legislador ha concebido la reedu-
cación y la reinserción social como derechos fundamentales de los
condenados. Y creo que es así, porque dos y dos son cuatro, porque la
Constitución dice expresamente dos veces «De los derechos funda-
mentales» y también les atribuye expresamente la protección del
artículo 53, bajo el rótulo «De las garantías de las libertades y derechos
fundamentales». Que, a pesar de que la Constitución sea tan clara, el
Tribunal Constitucional español haya aprovechado sus poderes para
negar al contenido del citado artículo 25.2 la naturaleza de derechos
fundamentales, convirtiéndolos en mera orientación para el legisla-
dor, no hace sino mostrar una vez mas que el que puede, puede…, que
no hay custodio para los custodios y que el Derecho es la interpreta-
ción que de las leyes hacen los Tribunales con los criterios que quie-
ran. Pero, como dijo Galileo, e pùr si muove… Si el Tribunal Consti-
tucional va a optar siempre por la interpretación menos gravosa para
el Gobierno, que se lo agradezca el Gobierno, pero la doctrina no ten-
dría por qué.
La ejecución de la pena privativa de libertad se configura en nues-
tro ordenamiento vigente como tratamiento penitenciario, y a ello alu-
diré a continuación. En este momento, la pregunta es: ¿cómo se com-

paginan la finalidad de la pena, a través del tratamiento penitenciario,
con las diversas situaciones en que se puede encontrar el condenado a
pena de prisión desde la perspectiva de su capacidad o discapacidad
para delinquir, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos del Códi-
go Penal examinados más arriba? Pienso que, precisamente, en caso
de capacidad plena, la acción reeducadora de la privación de libertad
tiene que insistir en potenciar los factores de normalidad del sujeto,
reforzando sus mecanismos de sociabilidad y los factores (sanitarios,
culturales, sociales) cuya debilidad puede haberle encaminado o deja-
do caer en la delincuencia. En caso de incapacidad plena, que dé
lugar a la absolución pero no a la exención de las medidas de seguri-
dad en establecimientos especiales que hemos visto más arriba, esa
acción reeducadora se centrará en los factores psiquiátricos en el pri-
mer caso, sanitarios y sociológicos en el segundo, educativos muy
específicos en el tercero.
Si el sujeto delinquió por haberse puesto dolosamente en condi-
ciones de inimputabilidad, casos en los que el artículo 20, 1.° y 2.°, del
CP no les exime de responsabilidad, no es necesario un tratamiento
curativo de nada, sino uno especialmente transmisor del mensaje de
que utilizar mal los instrumentos de que se dispone (entre los cuales
se encuentra la propia persona) lleva consigo responsabilidad penal,
sin hacer especial hincapié en factores especialmente debilitados,
sanitarios, psicológicos o sociales, que aquí no existen. Finalmente,
en el caso de haberse puesto imprudentemente (no con dolo) en situa-
ción de inimputabilidad, delinquiendo en esa situación, el tratamien-
to que recibe en prisión pienso que no tiene por qué ser distinto del
previsto para los delincuentes por culpa o imprudencia en general, un
tratamiento que debe hacer hincapié en aquellos factores de previsión
o solidaridad que en una vida en común no pueden ser descuidados.
5. Tratamiento penitenciario
A) Generalidades
Como ya he dicho más arriba, en el ordenamiento penitenciario

español, la ejecución de la pena de privación de libertad, desde la refor-
ma del Reglamento de los Servicios de Prisiones de 2 de febrero de 1956
por Decreto de 25 de enero de 1968, se concibe como tratamiento, es
decir, deja de ser esencialmente una actividad de vigilancia y custodia
para evitar que el condenado quebrante la pena, acompañada de un
respeto de sus derechos fundamentales y de una actividad prestacional

del Estado que incide especialmente en la instrucción o educación, el
trabajo o la formación profesional y la libertad de cultos, sin perjuicio
de otros aspectos asistenciales menores (desde nuestra perspectiva),
como son la alimentación, el vestuario, el ajuar, la salud, el deporte y
las visitas y relaciones con el exterior.
Esta manera de concebir la reclusión es consecuencia, al entender
de un sector de la doctrina, de dos factores extrínsecos muy impor-
tantes. El primero es la concepción de la prisión como tiempo dispo-
nible. El auge de los sistemas penitenciarios coincide con el gran capi-
talismo de la segunda mitad del siglo XIX y, por lo tanto, con la
valoración de los esfuerzos y de las actividades de trabajo como time
is money. Todo se mide en unidades de trabajo: los salarios, el ocio,
las vacaciones, pero también la vida de familia, la cultura, el poder
político. La nueva importancia del tiempo en los sistemas penales y
penitenciarios aparece con claridad en el auge de la pena de prisión
(medida en días, meses y años) y se relaciona con el programa de vida
de la prisión en general, atribuyendo a cada acción su momento y a
cada momento su recompensa o su recompensa negativa en caso de
fallo; con el trabajo penitenciario, que se mide en horas en el momen-
to de la prestación y en la percepción de la recompensa; con el régi-
men disciplinario, que lo mide todo en horas y en días; con el traba-
jo, como principal actividad colectiva potenciadora del régimen
disciplinario; también los permisos de salida al exterior se miden en
días; las visitas en el interior de la prisión se miden en minutos, y la
libertad condicional, en partes alícuotas de la condena. Reeducar o
resocializar al delincuente es enseñarle a utilizar razonablemente su
tiempo, de manera que no delinca de nuevo ni por necesidad ni por
ocio. También el tratamiento se plasmará en un programa, en el que
se detallará con la mayor precisión posible el tiempo que se dedica a
las actividades de régimen, a las actividades de tratamiento, y al mero
descanso, y se tendrá en cuenta que el mayor o menor éxito de la rein-
serción social dependerá de la capacidad del recluso de dirigirse a sí
mismo.
El otro elemento al que aludía al empezar el párrafo anterior se
refiere al auge que adquiere la Criminología Clínica, y que lleva a con-
cebir al justiciable como un resultado de una actitud generalizada en
el sector de funcionarios de perpetuo análisis y valoración. La prisión
es organizada como un gigantesco laboratorio (una institución total),
en el que cada funcionario tiene una misión concreta, coordinada con
los demás hasta conseguir el éxito final, que está constantemente ilus-
trando y valorando al condenado. Se ha dicho repetidas veces que la
Criminología no es una ciencia nueva, sino simplemente el resultado

de aplicar las técnicas y métodos de las Ciencias del Hombre (Antro-
pología, Psicología, Psiquiatría, Endocrinología, Sociología, Estadís-
tica, etc.) a la realidad social, que es el delincuente y la criminalidad.
Puede haber, pues, un enfoque marcadamente individual, que parece
el más aconsejable desde la perspectiva del tratamiento resocializador
(ya no se puede bautizar directamente a multitudes, como hacía el
Cid Campeador), y otro enfoque colectivo, que es tal vez el prevalen-
te desde otra perspectiva previa, que sería la de analizar cómo se obe-
decen las leyes y se ejecutan las sentencias en un país o en un territo-
rio determinado.
La Criminología Clínica tiene origen latino (el éxito se reparte
entre Francia, Italia y España), impulsada por el programa de las opo-
siciones o concursos a los Cuerpos de funcionarios de más alto nivel
y por la alegría que acompaña, al menos en los primeros meses, al que
pone una pica en Flandes, impulsando el tratamiento clínico peniten-
ciario, que también ha de beneficiar a los internos y a sus propios
familiares. Los grandes nombres de la Criminología Clínica son Pina-
tel y Marc Ancel en Francia; Di Tullio y Ferracuti, en Italia; Figueire-
do Dias y Costa Andrade, en Portugal... La mayor influencia entre
nosotros la ha protagonizado Jean Pinatel, autor de una Criminología
que se edita como tercer tomo del Tratado de Derecho penal del profe-
sor Pierre Bouzat, excelentemente traducida al castellano en Vene-
zuela, y que es utilizada y torturada para arrancarle los temas de las
oposiciones y las lecciones especiales de la Escuela de Estudios Peni-
tenciarios. Entre nosotros, la Criminología Clínica fue sobre todo
impulsada por el P. Carlos LANDECHO, S.J., autor de una excelente
tesis doctoral sobre Lombroso, y el mejor Tratado de Criminología,
que alcanza su pleno desarrollo entre 1988 y 1999, es el escrito por el
profesor GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, que ha volcado en el grueso
volumen, dedicado fundamentalmente a las escuelas criminológicas,
muchas horas de trabajo más que de observación empírica en los
laboratorios que son los establecimientos penitenciarios. Más carác-
ter práctico tienen algunos de los manuales sobre Criminología
recientemente publicados, como son los de GARRIDO GENOVÉS,
Santiago REDONDO, Per STANGELAND y César HERRERO.
El tratamiento va cualitativamente más allá de lo que se aplicaba
anteriormente en los establecimientos penitenciarios y supone que
para cada penado se adopten (con su consentimiento informado) las
medidas que puedan parecer más adecuadas para ayudarle a solucio-
nar sus conflictos de convivencia con los demás, así como el carácter
científico de dichas medidas y de su aplicación, que se confía, no a
unas personas cualesquiera, sino a funcionarios expertos en las Cien-

cias del Hombre o Ciencias de la Conducta. Dicho enfoque procede de
la mencionada reforma del Reglamento de los Servicios de Prisiones
de 1956 producida por el Decreto de 25 de enero de 1968, que alum-
bró la inmensa novedad de incorporar la Criminología a los saberes
necesarios para ejecutar adecuadamente las penas de prisión. Los
funcionarios que han de aplicar esos saberes, a veces requieren un
título académico, superior al Bachillerato, para tomar parte en las
oposiciones correspondientes al Cuerpo Técnico o a los Cuerpos de
Facultativos de Instituciones Penitenciarias, e integrarse luego en las
Juntas de Régimen y Administración de los establecimientos peniten-
ciarios (o en los órganos de gobierno que posteriormente las han sus-
tituido). Dichos títulos serán de licenciados en Derecho, en Medicina
(especialidad Endocrinología o Psiquiatría), en Psicología, en Socio-
logía, profesor de EGB, asistente social, etc.
B) Ley Orgánica General Penitenciaria
La Ley Orgánica General Penitenciaria, de 23 de septiembre de

1979, dedica su Título III (arts. 59 a 72) al tratamiento penitenciario.
Su contenido, redactado fundamentalmente por Jesús Alarcón Bravo,
Jefe del Servicio de Tratamiento e Inspector General Penitenciario
que fue de la Dirección General, se inspira más que nada en la Ley de
Ejecución de Penas alemana de 16 marzo 1976. De los artículos cita-
dos el 59 define el tratamiento penitenciario como «el conjunto de
actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y
reinserción social de los penados». Los principios fundamentales que
orientarán el tratamiento se enumeran en el artículo 62:
a) «El tratamiento estará basado en el estudio científico de la cons-
titución, el temperamento, el carácter, las aptitudes y las actitudes del
sujeto a tratar, así como de su sistema dinámico-motivacional y del
aspecto evolutivo de su personalidad, conducente a un enjuiciamiento
global de la misma, que se recogerá en el protocolo del interno» (la re-
ferencia legal, como se ve, abarca todos los aspectos de la personali-
dad del interno: carácter, temperamento, aptitudes, actitudes, moti-
vos de actuar, debiendo alguna de las pócimas haber cambiado de
aspecto para mostrar que también ellas rellenan la totalidad de la
evolución).
b) «Guardará relación directa con un diagnóstico de peligrosidad
criminal y con un juicio pronóstico inicial, que serán emitidos toman-
do como base una consideración ponderada del enjuiciamiento global a
que se refiere el apartado anterior, así como el resumen de su actividad

delictiva y de todos los datos ambientales, y sean individuales, familia-
res o sociales del sujeto» (lo mismo que en el ámbito sanitario {esto,
después de todo, es sanidad mental}, la serie de actuaciones encami-
nadas a modificar su actitud o su aptitud también reciben los nombres
comunes de servicio de pan, servicio de agua, diagnóstico, pronóstico,
evaluación provisional, evolución definitiva, no contentándose por
supuesto con una rotulación neutra de cada uno de estos pasos, sino
valorando siempre el acercamiento a una aceptable conciencia de
triunfo o de acierto).
c) «Será individualizado, consistiendo en la variable utilización de
métodos médico-biológicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos y
sociales, en relación a la personalidad del interno». (El contenido de
este párrafo tiene una singular importancia desde un punto de vista
sistemático o estructural. De una parte, llama la atención sobre el
hecho de que aquí estamos en sede de ejecución de la pena y, por lo
tanto, rige el principio, fundamental en toda la teoría de la pena, de
individualización de la misma, exigencia lógica y mínima de la finali-
dad de prevención especial positiva, que, para garantizar el mayor
éxito personal, tiene que conseguir con carácter previo la mayor adap-
tación del contenido de la pena a las características personales del
penado. En segundo término, el precepto corrobora que nos encon-
tramos ante una actividad predominantemente científica y que hay
que deducir de ello las consecuencias pertinentes en materia de selec-
ción y formación de personal).
d) «En general, será complejo, exigiendo la integración de varios de
los métodos citados en una dirección de conjunto y en el marco del régi-
men adecuado» (este precepto es breve, pero enjundioso. Sus aporta-
ciones sistemáticas son asimismo dos: que el tratamiento es, como la
misma naturaleza humana, algo complicado o complejo, debiendo
integrarse por varias de las actuaciones que se mencionan en las enu-
meraciones anteriores, y que un tratamiento específico reclama un
régimen específico, o, al revés, si se prefiere, tal y como se refleja en
los artículos 71 y 72 de la LOGP. Algún autor sostuvo que el principio
de legalidad y las garantías del justiciable exigían que, al menos en el
Reglamento, se contuviera una relación exhaustiva de todos los méto-
dos de tratamiento que la legislación española admitía, pero el repro-
che pareció excesivo, pues lo garantizador no es una relación exhaus-
tiva de los actos administrativos posibles sino la existencia de un
procedimiento o recurso ante una instancia judicial cuando el intere-
sado entienda que en el caso concreto se infringen o cuestionan sus
derechos y libertades fundamentales, y esto ya existe).
e) «Será programado, fijándose el plan general que deberá seguirse

en su ejecución, la intensidad mayor o menor en la aplicación de cada
método de tratamiento y la distribución de los quehaceres concretos
integrantes del mismo entre los diversos especialistas y educadores»
(este precepto consiste en repetir, con otras palabras, que, al ser el
hombre un ente complejo, es también complejo, y complicado, y muy
historiado, todo lo que al hombre se refiere. Luego, como criterio
metodológico, es por supuesto razonable hacer aquí una aplicación
concreta del principio de la división del trabajo, atribuyendo a cada
uno de los especialistas y educadores que intervengan en la progra-
mación y ejecución del tratamiento en el mismo establecimiento, un
sector concreto de actividad).
f) «Será de carácter continuo y dinámico, dependiente de las inci-
dencias en la evolución de la personalidad del interno durante el cumpli-
miento de la condena» (último criterio: el tratamiento no se interrum-
pe, pero, para ser fiel a su finalidad, tiene que irse modificando a
medida que la evolución de la personalidad del condenado requiera
que se utilicen otros métodos de los puestos en práctica hasta el
momento, o con una intensidad diferente. El principio de la provisio-
nalidad de las medidas, que afecta a las de seguridad o a las aplicables
a los menores delincuentes, porque la medida se dicta siempre en fun-
ción de la personalidad y de las necesidades personales del condena-
do, no deja de afectar también a las penas, aunque aquí sólo con carác-
ter secundario y con una mayor dependencia de la letra de la ley).
Otro principio fundamental del tratamiento penitenciario, aunque
venga recogido en precepto distinto, es su carácter voluntario, por dos
razones: a) porque los métodos que inciden en la persona humana no
prosperan si la persona no consiente y se presta voluntariamente al
ensayo; b) porque la invasión de la personalidad del hombre sin su
consentimiento atenta contra los derechos fundamentales y constitu-
cionales de la persona. Véase a este respecto el artículo 61 de la LOGP,
según el cual «se fomentará que el interno participe en la planificación
y ejecución de su tratamiento y colaborará para, en el futuro, ser capaz
de llevar con conciencia social una vida sin delitos. Serán estimulados
en cuanto sea posible el interés y la colaboración de los internos en su
propio tratamiento. La satisfacción de sus intereses personales será teni-
da en cuenta en la medida compatible con las finalidades del mismo».
El artículo 60.2, a su vez, establece que «deberán utilizarse, en tanto
sea posible, todos los métodos de tratamiento y los medios que, respe-
tando siempre los derechos constitucionales no afectados por la conde-
na {véase a este respecto el artículo 25.2 de la Constitución}, puedan
facilitar la obtención de dichas finalidades» (se refiere a los fines del
tratamiento indicados en el artículo 59). Por último, el carácter cien-

tífico del tratamiento ha quedado puesto de manifiesto con anteriori-
dad al examinarse los principios inspiradores de aquél, singularmen-
te en el artículo 62, que alude expresamente al estudio científico del
interno, y a los métodos a utilizar, claramente científicos también (en
relación concreta y directa con las llamadas Ciencias del Hombre).
Los métodos científicos requieren equipos de expertos para su pla-
nificación, dirección y puesta en funcionamiento. El artículo 69 se
refiere a «equipos cualificados de especialistas» para las tareas de
observación, clasificación y tratamiento, aunque no da la composi-
ción de los mismos, remitiéndose al Estatuto Orgánico de Funciona-
rios. En la práctica, han sido juristas, psicólogos, médicos, pedago-
gos, asistentes sociales… Los Equipos se llamarán de Observación en
los establecimientos de preventivos y de Tratamiento en los estableci-
mientos de cumplimiento de penas. Con carácter complementario, el
mismo artículo habla de los educadores, que serán colaboradores de
los Equipos ante los grupos de internos, y también recogen la posibi-
lidad de «la colaboración y participación de los ciudadanos y de ins-
tituciones o asociaciones públicas o privadas ocupadas en la resocia-
lización de los reclusos» para obtener la recuperación social de los
internos en regímenes ordinario y abierto (se refiere evidentemente a
las ONG, sigla no usada en 1979). El artículo 70 de la Ley crea una
Central Penitenciaria de Observación, con el adecuado equipo técnico
de especialistas, para completar y orientar la labor de los Equipos,
singularmente «en relación con los internos cuya clasificación resulte
difícil o dudosa para los equipos de los establecimientos». Hoy en día,
la Central no es un establecimiento más, como lo fue en sus inicios,
sino un equipo volante de especialistas que pueden ser destinados por
la DGIP a cumplir su función donde resulte más conveniente.
La LOGP dejó claro algo que ya se intuía con anterioridad: que el
régimen y el tratamiento penitenciarios son cosas distintas aunque
necesariamente interrelacionadas. Llamamos régimen a las actividades
(de carácter administrativo) encaminadas al gobierno de los estableci-
mientos penitenciarios y al mantenimiento del orden: prestaciones,
actividades de oficina, limpieza e higiene, régimen de visitas, régimen
penitenciario, etc. y llamamos tratamiento, como ya sabemos, a las acti-
vidades (científicas) directamente encaminadas a la reeducación y rein-
serción social. Las mismas actividades (tratamiento médico, trabajo,
instrucción, deporte) pueden ser una cosa u otra (es decir, régimen o
tratamiento), según que persigan únicamente satisfacer necesidades de
los internos o cubrir el horario de la prisión, o se integren en un pro-
grama de tratamiento para influir sobre las actitudes y valores de los
reclusos con vistas a la adopción de la decisión de vivir sin cometer nue-

vos delitos. En todo caso, el tratamiento es lo más importante y por eso
el artículo 71 de la Ley dispone que «el fin primordial del régimen de
los establecimientos de cumplimiento es lograr en los mismos el
ambiente adecuado para el éxito del tratamiento», por lo que las activi-
dades regimentales «deben ser consideradas como medios y no como
finalidades en sí mismas», pero en la práctica no es tan fácil.
C) Fases del tratamiento penitenciario
El tratamiento se articula en tres fases:

a) Observación o estudio científico de la personalidad del interno
(art. 64),
b) Clasificación, teniendo en cuenta sobre todo la personalidad y
el historial del interno, destacando el grado de peligrosidad del
mismo, concluyendo con el destino «al establecimiento cuyo régimen
sea más adecuado al tratamiento que se le haya señalado» (art. 63). A
este respecto, debe indicarse que el sistema penitenciario español,
con el nombre de sistema de individualización científica, que es una
modalidad especialmente flexible y sensible del sistema progresivo,
aparece estructurado en el artículo 72 de la LOGP en cuatro grados,
cada uno de los cuales se corresponde con un tipo de régimen en el
establecimiento: 1) primer grado, en establecimientos de régimen
cerrado, para internos de peligrosidad extrema o inadaptados a los
otros regímenes; 2) segundo grado, en establecimientos de régimen
ordinario; 3) tercer grado, en establecimientos de régimen abierto; 4)
cuarto grado: libertad condicional.
c) Tratamiento propiamente dicho, que debe planificarse por el
Equipo, con la colaboración del propio interno (art. 61), y que requie-
re los siguientes pasos: diagnóstico inicial (art.62 c), progresión o
regresión de grado en función de la evolución de la personalidad del
interno, con destino siempre al establecimiento que corresponda (art.
65.2 y 65.3), debiendo en todo caso ser estudiado aquél para reconsi-
derar su clasificación cada seis meses como máximo, pudiendo enco-
mendarse la nueva clasificación a la Central de Observación después
de una reiteración de la clasificación en primer grado (art. 65.4). El
artículo 66 alude a una situación especial: el tratamiento de un grupo
determinado de internos bajo el principio de comunidad terapéutica,
en el que destacan el empleo de técnicas como la socioterapia de
grupo y la terapia de comportamiento (art. 66).
El tratamiento concluirá, próxima la libertad del interno, con un

informe pronóstico final, en el que se contendrá «un juicio de proba-
bilidad sobre el comportamiento futuro del sujeto en libertad, que en su
caso se tendrá en cuenta en el expediente para la concesión de la liber-
tad condicional» (art. 67). Especial énfasis hace la Ley en el pronósti-
co final relativo a los jóvenes menores de 21 años (art. 6 y 8.2), que
tienen ahora su regulación propia.
D) El Reglamento Penitenciario de 1981
El Reglamento Penitenciario, promulgado en desarrollo de la

LOGP por RD 1201/1981, de 8 de mayo, dedica su Título IV (arts. 232
a 253) al tratamiento penitenciario, repitiendo prácticamente el arti-
culado de la Ley (técnica tradicional de la Administración que facili-
taba el manejo de la normativa por los funcionarios al estar refundi-
da en un solo texto) y añadiendo algunos detalles, por ejemplo, la
posibilidad de que el interno rechace el tratamiento sin que ello haya
de suponerle consecuencias disciplinarias, regimentales o de regre-
sión de grado del tratamiento (art. 239.3), la clasificación habría de
tener también en cuenta el tiempo que le falte al interno por cumplir
de su condena (art. 241), regulación detallada de los datos que habrán
de figurar en la propuesta de clasificación (art. 242.4 y 242.5), inclu-
sión de la formación y perfeccionamiento profesional en el programa
de tratamiento (art. 244.3), tratamiento en los Centros penitenciarios
especiales (art. 246), propuesta de clasificación en tercer grado (art.
251, redactado por RD 1767/1993, de 8 de octubre), que se notificará
al Ministerio Fiscal para control de legalidad; propuesta de clasifica-
ción de quien tenga varias causas en preventiva (art. 252), retroceso a
segundo grado de quien estando en tercero aproveche un premio para
fugarse (art. 253).
6. Flexibilización del tratamiento
El Reglamento Penitenciario de 1981 fue sustituido por un nuevo

Reglamento Penitenciario, aprobado por RD 190/1996, de 9 de febre-
ro. Una de las razones más poderosas que motivó ese cambio norma-
tivo radicaba en la necesidad sentida por la Administración de hacer
más flexible y más a nivel de trato simplemente humano el trata-
miento penitenciario, encaminado a conseguir la reinserción social
de los penados, y haciendo más light el carácter científico y clínico de
aquél, porque tal orientación acumulaba más inconvenientes de orden
práctico que ventajas. La exposición de motivos del nuevo Reglamen-

to dice lo siguiente: «Es en el aspecto de la ejecución del tratamiento…
donde se encuentra el potencial más innovador para que la Administra-
ción penitenciaria pueda mejorar el cumplimiento de la misión de pre-
paración de los reclusos para la vida en libertad que tiene encomenda-
da, cuya consecución exige ampliar la oferta de actividades y de
programas específicos para los reclusos, potenciando las prestaciones
dirigidas a paliar, en lo posible, las carencias y problemas que presenten
los internos…»
Y más adelante: «El nuevo Reglamento Penitenciario incorpora a su
texto los avances que han ido produciéndose en el campo de la inter-
vención y tratamiento de los internos, consolidando una concepción del
tratamiento más acorde a los actuales planteamientos de la dogmática
jurídica y de las Ciencias de la Conducta, haciendo hincapié en el com-
ponente resocializador más que en el concepto clínico del mismo. Por
ello, el Reglamento opta por una concepción amplia del tratamiento,
que no sólo incluye las actividades terapéutico-asistenciales, sino tam-
bién las actividades formativas, educativas, laborales, socioculturales,
recreativas y deportivas, concibiendo la reinserción del interno como un
proceso de formación integral de su personalidad, dotándole de instru-
mentos eficientes para su propia emancipación». Si recordamos lo que
se dijo antes sobre régimen y tratamiento, lo que ha hecho la reforma
es valorar actividades propiamente de régimen como si fueran activi-
dades de tratamiento (huida hacia delante) y deducir las correspon-
dientes consecuencias. El legislador dixit y lo dicho va a misa, pero
sigamos siendo conscientes de que no todo lo que ayuda al delin-
cuente que quiere colaborar es tratamiento, aunque, si se pretende
añadir en lo sucesivo a actuaciones propias del régimen las conse-
cuencias beneficiosas que son propias del tratamiento, yo no tendré
nada que oponer, 2+2=4, pero, si en un momento determinado la
Administración quiere dar 5 al interno, me ampararé en la realidad
social del tiempo en que se vive y negaré que el cambio normativo
tenga virtualidad para alterar la naturaleza de las cosas.
La regulación reglamentaria, a la luz de esa nueva perspectiva de
la que se hace eco la citada exposición de motivos, se encuentra en el
Título V, Del tratamiento penitenciario, del nuevo Reglamento. El
Capítulo I, Criterios generales, comprende los artículos 110 a 112, y el
Capítulo II, Programas de tratamiento, los artículos 113 a 117. El
artículo 110 relaciona los Elementos del tratamiento: diseñar progra-
mas formativos orientados a desarrollar las aptitudes de los internos,
utilizar programas y técnicas de carácter psicosocial, potenciar y faci-
litar los contactos del interno con el exterior, contando con los recur-
sos de la comunidad. El artículo 111 se refiere a las Juntas de Trata-

miento y los Equipos Técnicos, y prevé la colaboración de todos los
funcionarios públicos para lograr programas de tratamiento eficaces,
así como la colaboración y participación de los ciudadanos y de ins-
tituciones públicas y privadas. El artículo 112 insiste en el conocido
problema de la participación del interno en el tratamiento, y en el prin-
cipio de que el interno que no colabore o acepte participar en las téc-
nicas de estudio de su personalidad no puede ser objeto de conse-
cuencias disciplinarias o de regresión de grado. Como se ve, se ha
aprovechado con tenacidad la oportunidad de matizar, aclarar, preci-
sar o hacer más flexible el lenguaje de la Ley.
Lo mismo sucede con los artículos siguientes. El artículo 113 se
refiere a las actividades de tratamiento, que se desarrollarán en los esta-
blecimientos o fuera de ellos y teniendo en cuenta los recursos exis-
tentes en la comunidad. El 114 regula las salidas programadas, el 115
los grupos en comunidad terapéutica, el 116 los programas de actuación
especializada (drogodependencias, delitos contra la libertad sexual), y
el 117 las medidas regimentales para la ejecución de programas especia-
lizados para penados clasificados en segundo grado, que no ofrezcan
riesgo de quebrantamiento de condena. Debe ponerse de relieve que,
conforme a la nueva orientación, bajo el título del Reglamento relati-
vo al tratamiento se regulan también las siguientes materias: forma-
ción, cultura y deporte, y trabajo penitenciario. No voy a discutir hasta
qué punto la educación y el trabajo son elementos de tratamiento o no,
pero, a mi juicio, no en todos los casos ambas actividades persiguen el
desarrollo de la personalidad del interno, porque no lo necesita, y su
objetivo, siendo necesario, es meramente conservador. También podrí-
an haberse incluido en relación con la reinserción social algunos
aspectos de los tratamientos médicos y de las relaciones de los reclu-
sos con el exterior, pero es razonable no fragmentar los temas entre
varios títulos o capítulos de la norma, lo que haría muy incómodo el
manejo de la misma. Me interesa, a efectos de este trabajo, destacar
que los artículos 163 a 191 del Reglamento de 1996 se refieren a las for-
mas especiales de ejecución (de las penas privativas de libertad)1.
1 Una información para terminar esta parte del trabajo. En lo que se refiere a la deno-
minación y características de los diversos tipos de establecimientos penitenciarios, hay un

claro desfase de la LOGP (obsoleta en este punto) con el Reglamento penitenciario de 1996,
que recoge la clasificación y las denominaciones vigentes. Lo mismo sucede con el trata-
miento penitenciario, rigurosamente clínico en la Ley y flexible y omnicomprensivo en el
Reglamento de 1996. Esta situación constituye un ejemplo más de contradicción entre las
leyes y los reglamentos en nuestro ordenamiento penitenciario (otros ejemplos han sido la
redención de penas extraordinaria y la libertad condicional de septuagenarios y enfermos
incurables), que se ha resuelto dando primacía a las normas reglamentarias, para poner de
II. TRATAMIENTO DE QUIENES PADECEN DISCAPACIDAD

INTELECTUAL (ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA,
INCLUIDO EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO)
1. Medidas aplicables
Según el artículo 101.1 del CP, «al sujeto que sea declarado exento
de responsabilidad criminal conforme al número 1.° del artículo 20, se
le podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tra-
tamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado
al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, o cualquier otra
de las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96…» El interna-
miento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena pri-
vativa de libertad si el sujeto hubiera sido responsable (recuérdese la
crítica formulada más arriba a esta regla, a propósito del artículo 6.2
del CP). El sujeto no podrá abandonar el establecimiento sin autori-
zación del Juez o Tribunal sentenciador (en las condiciones del artícu-
lo 97 del CP). (La nota número 2 en la página 574 rechaza las obje-
ciones de la doctrina a esta restricción de la libertad del sentenciado).
El artículo 104 del CP se refiere a los supuestos de eximente
incompleta, en relación con los números 1.°, 2.° y 3.° del artículo 20;
en tales casos, procede aplicar la pena correspondiente al delito (ate-
nuada), pero facultativamente el Juez o Tribunal podrá aplicar tam-
bién la medida de internamiento prevista en los correspondientes
artículos 101, 102 y 103. Si se hace así, se repite el conocido límite y
la medida de internamiento no podrá exceder de la duración de la
correspondiente pena privativa de libertad, regirá el sistema vicarial
(art. 99) y el Tribunal comunicará con suficiente antelación al Minis-
terio Fiscal la proximidad del vencimiento de la medida a efectos de
lo establecido en la disposición adicional primera del Código, esto es,
instar de aquél la declaración de incapacidad del justiciable ante la
jurisdicción civil.
relieve, como han hecho algunos Jueces de Vigilancia, que, en el ámbito de la ejecución de
las penas, el principio de humanidad debe prevalecer sobre el principio de legalidad. Esta es
una doctrina peligrosa, y además superflua, porque basta una pequeña reforma legal para
poner de acuerdo la Ley y el Reglamento, hacer las cosas como Dios manda, y salvar el garan-
tizador principio de legalidad, exigido nada menos que por los artículos 9.3 y 25.1 de la Cons-
titución. Con ese fin, existe en poder del Ministerio del Interior un anteproyecto de modifi-
cación (actualización) de la LOGP, redactado con ocasión de su XXV aniversario por una
Comisión ad hoc, que incorpora a su articulado la clasificación vigente de centros peniten-
ciarios y la concepción del tratamiento que figura en el nuevo Reglamento. Es de esperar que
este anteproyecto de Ley, entregado por la Comisión en mayo de 2006, se apruebe, y lo antes
posible, para evitar una nueva y colosal disfunción en nuestro Derecho penitenciario. Pero,
al corregir estas galeradas, la impresión generalizada es negativa. O Tempora o mores!

Las medidas que se citan, con referencia al apartado 3 del artícu-

lo 96, no son privativas de libertad y por tanto no procede que sean
tenidas en cuenta en un trabajo de la índole del presente, que versa
sobre el tratamiento penitenciario. Precisamente la medida que prevé
el Código para los discapacitados psíquicos es análoga a la primera de
las que enumera el apartado 1 del repetido artículo 96: «internamien-
to en centro psiquiátrico». De las comprendidas en el citado apartado
3, recordaré aquí la 12.a, «el sometimiento a programas de tipo forma-
tivo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y otros simi-
lares», porque, aparte de su entidad como medida única compatible
con una situación de libertad, también puede constituir y constituirá
el contenido propio de una pena o medida privativa de libertad enca-
minada a la reeducación y la reinserción social del condenado con-
forme al artículo 25.2 de nuestra Constitución.
Una situación, diferente pero relacionada con la salud mental del

sujeto y que, por lo tanto, a efectos sistemáticos, ha de ser menciona-
da aquí, es la suspensión de la ejecución de la pena impuesta cuando
el sujeto cae en «estado de demencia» durante dicha ejecución, toda
vez que deja de tener capacidad para el cumplimiento de una sanción
que requiere culpabilidad, y con ella comprensión de la ilicitud del
hecho y libertad de actuar conforme a esa comprensión, posibilidades
incompatibles con un estado de anomalía o alteración psíquica. De
aquí que, históricamente, cuando el penado se volvía loco (delincuen-
te loco y no loco delincuente), la lógica jurídica exigía la suspensión de
la ejecución de la pena, con imposición o no de una medida de segu-
ridad, hasta que recuperara la salud mental, salvo si por el tiempo
transcurrido la pena hubiere prescrito. La regulación de esta situa-
ción estaba y está dispersa entre la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
el Código penal y la legislación penitenciaria:
• La regulación de la LECrim (arts. 381-383 y 991-994) prevé la

instrucción de un expediente en el establecimiento penitenciario que
será elevado al Tribunal sentenciador, pero esta normativa es tan
obsoleta en el fondo y en el lenguaje que incluso se habla de demente,
de pena de confinamiento y de comandante del presidio. Si se estima
conveniente que la LECrim siga ocupándose del tema, no vendría
nada mal una modernización del articulado.
• El CP de 1995 dedica al tema el largo artículo 60, que atribuye

al Juez de Vigilancia la suspensión de la ejecución de la pena privati-
va de libertad, la imposición de una medida de seguridad privativa de
libertad (que no será más gravosa que la pena sustituida) y la comu-
nicación al Ministerio Fiscal con suficiente antelación de la próxima
extinción de la pena o de la medida, a efectos de instar la declaración

de incapacidad del sujeto ante la jurisdicción civil (disp. adic. 1.a). Y
añade: «Restablecida la salud mental del penado, éste cumplirá la sen-
tencia si la pena no hubiere prescrito, sin perjuicio de que el Juez o Tri-
bunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o
reducir su duración, en la medida en que el cumplimiento de la pena
resulte innecesario o contraproducente».
• El artículo 184 c) del RP de 1996 complementa la regulación des-
de su propia perspectiva, estableciendo que el ingreso en los estableci-
mientos o unidades psiquiátricas penitenciarias comprenderá también
a los «penados a los que, por enfermedad mental sobrevenida, se les haya
impuesto una medida de seguridad por el Tribunal sentenciador en apli-
cación de lo dispuesto en el Código penal y en la Ley de Enjuiciamiento
criminal, que deba ser cumplida en un Establecimiento o Unidad psi-
quiátrica penitenciaria».
2. Fundamento
La situación de stress que se presenta al ingreso en prisión o des-

pués de un internamiento prolongado coloca a este tipo de internos en
potencial situación de riesgo de sufrir desajustes emocionales o tras-
tornos de conducta, y aumentar los efectos negativos de la privación
de libertad. La temprana detección de posibles casos de discapacidad
intelectual serviría para realizar un abordaje terapéutico integral o
multidisciplinar preventivo de dichas condiciones de riesgo que hagan
al interno más vulnerable a presentar trastornos de índole psicopato-
lógica y de inadaptación de conducta, a la vez que podría encauzarse
su tratamiento respondiendo a las necesidades asistenciales y terapéu-
ticas con los apoyos y recursos comunitarios necesarios, adoptándose
por supuesto las medidas de intervención que se estimen más oportu-
nas. El abordaje terapéutico trataría de promover en la medida de lo
posible un escenario de relaciones con el medio que facilite la adqui-
sición de conductas socialmente deseables y brinde la oportunidad
para el aprendizaje de habilidades de autogobierno que permitan en la
medida de lo posible un manejo más eficaz de su entorno.
En la filosofía de la intervención, no se pretende tanto etiquetar con
un diagnóstico como de conocer las necesidades del interno para pro-
mover condiciones de vida desde donde pueda integrarse socialmente,
a lo que el medio penitenciario no debe ser hostil ni generarle expec-
tativas que no pueda cumplir. La merma en las capacidades de auto-
gobierno que implica la discapacidad intelectual conlleva la necesidad
de generar condiciones terapéuticas que no desborden los recursos

personales del interno y, por el contrario, le ayuden a encontrar su pro-
pia adaptación e integración social desde su potencial personal y con
los apoyos necesarios. De otra forma, sería colocarle en constante
situación de riesgo al someterlo a condiciones de frustración de las
que el propio interno con deficiencia no podría salir por sí mismo.
Para las personas con una discapacidad física o sensorial la situación
de los establecimientos penitenciarios no es diferente a la de otros edi-
ficios públicos en cuya construcción no se tuvo en cuenta en su día la
existencia de barreras arquitectónicas que dificultan el normal desen-
volvimiento de las actividades cotidianas.
3. Regulación penitenciaria
El artículo 11 de la LOGP cita, entre los establecimientos especia-

les de carácter asistencial, los Centros psiquiátricos y los Centros de
rehabilitación social, «para la ejecución de medidas penales, de con-
formidad con la legislación vigente en esta materia». Tanto unos como
otros podrían responder a la naturaleza de los establecimientos donde
se han de cumplir las medidas de seguridad previstas en el artículo 101
del CP, pero esta nomenclatura y clasificación ya son obsoletas. La
determinación normativa que nos interesa se encuentra en el Capítulo
VII del Título VII (Formas especiales de ejecución) del Reglamento
penitenciario de 1996, que comprende los artículos 183 a 191 del
mismo y está dedicado al Internamiento en un Establecimiento o Uni-
dades psiquiátricas penitenciarias, que son las dos modalidades de
lugar de cumplimiento de las medidas impuestas a los locos delin-
cuentes: establecimientos especializados o unidades pequeñas que dan
mayores facilidades y, por lo tanto, evitan graves e inútiles agobios.
El artículo 184 del RP de 1996 dispone que ingresarán en estos esta-
blecimientos las «personas a las que por aplicación de las circunstancias
eximentes establecidas en el CP le haya sido aplicada una medida de segu-
ridad de internamiento en centro psiquiátrico penitenciario» y los «pena-
dos a los que, por enfermedad mental sobrevenida, se les haya impuesto
una medida de seguridad por el Tribunal sentenciador en aplicación de lo
dispuesto en el CP y en la LECrim que deba ser cumplida en un estable-
cimiento o unidad psiquiátrica penitenciaria». El artículo 185 regula la
composición del equipo multidisciplinar, que estará integrado por psi-
quiatras, psicólogos, médicos generales, enfermeros y trabajadores
sociales, sin perjuicio de otros profesionales, el personal auxiliar, y la
colaboración de las Administraciones Públicas con competencia en la
materia. El artículo 186 establece las actuaciones a realizar en el mo-
mento del ingreso de alguna de las personas mencionadas. El equipo

que atienda al paciente presentará a la Autoridad judicial una propues-
ta, que incluya el diagnóstico, la evolución observada con el tratamien-
to, el juicio pronóstico que se formula, la necesidad del mantenimien-
to, cese o sustitución del internamiento, la separación, el traslado a otro
establecimiento o unidad psiquiátrica, el programa de rehabilitación, la
aplicación de medidas especiales de ayuda o tratamiento, así como las
que hubieran de tenerse en cuenta para el momento de la salida de
aquél del Centro. La situación del paciente será revisada cada seis
meses, emitiendo un informe sobre su estado y evolución, que será tam-
bién remitido al Ministerio Fiscal (artículo 187).
El artículo 188 regula el régimen de estos internos: separación en
los distintos departamentos de que consten las Unidades, limitación de
las restricciones de la libertad a las que sean necesarias en función del
éxito del tratamiento, empleo de los medios coercitivos con carácter
excepcional y por el tiempo mínimo, poniéndolo en conocimiento de
la Autoridad judicial; no aplicación de las disposiciones de régimen
disciplinario del Reglamento. «En los Establecimientos o Unidades se
establecerá, con soporte escrito, una programación general de actividades
rehabilitadoras, así como programas individuales de rehabilitación para
cada paciente, no debiendo limitarse la aplicación de estas medidas a
quienes presenten mayores posibilidades de reinserción laboral o social,
sino abarcando también a aquellos que, aun teniendo más dificultades
para su reinserción, puedan no obstante mejorar, mediante la aplicación
de los correspondientes tratamientos, aspectos tales como la autonomía
personal y la integración social» (art. 189). Los artículos 190 y 191 com-
plementan las líneas generales de tratamiento que se acaban de repro-
ducir con una referencia a las relaciones del condenado con el exterior
y la regulación del ocio, las actividades terapéuticas y el arraigo en el
entorno familiar de estos enfermos.
Entiendo que el artículo 218 del RP de 1996, relativo a la asisten-
cia sanitaria en hospitales extrapenitenciarios, es aplicable universal-
mente y, por lo tanto, también cuando el objeto de la consulta sea un
trastorno psíquico.
4. Programa de intervención
A) Objetivos del programa
Resumiremos el programa de intervención, preparado por la Co-

misión de Estudio sobre el abordaje de los internos con discapacidades
intelectuales, físicas o sensoriales, de la Dirección General de Institu-

ciones Penitenciarias (Ministerio del Interior), con fecha de junio de
2005. Son los objetivos del programa: detectar al ingreso la condición
de persona susceptible de inclusión en el programa; confirmación diag-
nóstica de los casos detectados y tramitación del reconocimiento oficial
del grado de minusvalía; adecuación de la normativa penitenciaria y los
programas de intervención a la situación de las personas con discapa-
cidad; establecimiento de programas específicos de tratamiento (poten-
ciando la colaboración con las organizaciones no gubernamentales que
trabajan con estas personas); adecuación de las instalaciones peniten-
ciarias a la situación de las personas con discapacidad física; facilitar la
integración de las personas con discapacidad en los recursos de la
comunidad, de acuerdo con el artículo 110 del RP, y definición de los
casos susceptibles de derivación a los dispositivos no penitenciarios.
B) Fases: detección
El programa de intervención consta de tres fases bien definidas:

detección, evaluación e intervención.
Las estrategias de detección de la discapacidad pueden tener lugar,
básicamente, o bien durante los primeros momentos, en el departa-
mento de ingresos, y en cualquier otro departamento a lo largo del
internamiento, coincidiendo o no con la clasificación inicial o las revi-
siones de grado.
En la entrevista que se celebre en el departamento de ingresos,
interviene el personal mencionado en el art. 20 del RP, especialmente
el médico, el trabajador social, el educador, el psicólogo, el jurista y un
miembro de una ONG. En caso de certeza de una discapacidad física,
o de sospecha de una discapacidad intelectual, con o sin enfermedad
mental, el médico lo pondrá en conocimiento del Subdirector de Tra-
tamiento para su valoración por el psicólogo del centro o del de la Aso-
ciación colaboradora si la hubiere. El jurista recogerá documentación
sobre aplicación de eximentes o medidas de seguridad al interno en
otras causas penales. Los diversos sectores profesionales se esforzarán
por identificar déficits o minusvalías, de acuerdo con su especialidad.
A indicación del Subdirector de Tratamiento, se iniciará un proto-
colo de actuaciones, en el que se incluirán las medidas siguientes: asig-
nación del módulo más adecuado conforme a los artículos 16 LOGP
y 99 RP; especial seguimiento por parte del funcionario del módulo
asignado; valoración por parte de los servicios médicos; evaluación
psicológica y formulación de diagnóstico; en su caso, derivar a la Aso-

ciación especializada en discapacidad intelectual, con la que exista
convenio, para evaluación e inclusión en programa de intervención;
observación de conducta por parte del Educador; valoración de la
situación familiar y social por el trabajador social; estudio de la situa-
ción procesal penal por el jurista del centro. Este método de trabajo
se aplicaría lo mismo a los preventivos que a los penados, debiendo
ser valorado el protocolo y propuesta la clasificación inicial o la revi-
sión de la misma, por la Junta de Tratamiento del Establecimiento.
En cualquier otro momento posterior, coincida o no con una clasi-
ficación o revisión de grado, también se iniciará este protocolo si se
hubiera apreciado en el interno fracaso adaptativo con o sin trastornos
de conducta, deficitarias habilidades adaptativas para integrarse en el
régimen de vida normal u otras anomalías de interés, así como por los
resultados de la evaluación psicológica practicada por el funcionario
correspondiente. En caso de una posible discapacidad intelectual
detectada con posterioridad al ingreso, se valorarán esencialmente el
informe médico, el informe del funcionario del módulo, el informe del
maestro, el informe del educador, el informe del psicólogo, el informe
jurídico sobre el expediente penitenciario, el informe de los monitores
de actividades y el informe de la Asociación especializada en discapa-
cidad intelectual que estuviera interviniendo en el centro.
El procedimiento de actuación será similar al indicado anterior-
mente, incorporando la Junta de Tratamiento las medidas que estime
oportunas. Además, la Subdirección de Régimen entregará a la de
Tratamiento relación de internos ingresados en cuya documentación
penal consten antecedentes de deficiencia mental, reconocimiento de
eximentes, aplicación de medidas de seguridad, autos de incapacita-
ción por discapacidad, asistencia por minusvalía a centros especiales
o participación en programas externos especializados. Cualquier fun-
cionario del establecimiento, que considere que un interno debe ser
objeto de estudio psicológico, esté siendo objeto de algún tipo de
abuso, no parezca comprender bien las normas o manifieste descon-
trol emocional excesivo, etc., actuará conforme a modelo para que se
aprecie la existencia o no de discapacidad intelectual.
C) Fases: evaluación
El objetivo es confirmar o descartar un diagnóstico de discapaci-

dad intelectual. El psicólogo deberá realizar en todos los casos y
desde que se inicie la detección, tanto al ingreso como en cualquier
otro momento, la evaluación psicológica con las pruebas que estime

oportunas. Parece más conforme a los principios generales de nues-
tro ordenamiento poner estas actuaciones en conocimiento del inte-
resado, o, en su caso, de su representante legal, para que adopten las
medidas que les parezcan oportunas en defensa de los intereses del
justiciable. El Equipo Técnico y la Asociación colaboradora se reuni-
rán periódicamente para evaluar de forma coordinada el programa
que estuviera en ejecución, con derivación en su caso para la incor-
poración al programa que se considere más conveniente. Si de los
resultados de las pruebas aplicadas y de la documentación aportada
por la Junta de Tratamiento se cumplieran criterios compatibles con
un diagnóstico de discapacidad intelectual, se incluirá, previa evalua-
ción por la Junta de Tratamiento, en un programa de intervención
específica para internos con discapacidad intelectual, sin perjuicio de
las medidas de actuación que se le hubieren aplicado con el protoco-
lo de actuaciones en la fase de detección.
D) Fases: intervención
El objetivo de esta fase es compensar en la medida de lo posible las

áreas carenciales y las necesidades terapéuticas o asistenciales detec-
tadas, e igualmente prevenir situaciones potenciales de riesgo en la
intervención de trastornos de conducta o de tipo emocional que
pudieran estar asociados de cara a la reeducación e integración
social, así como proponer en los casos que se estimen oportunos la
aplicación de medidas de carácter jurídico previstas en la ley en fun-
ción de su situación procesal, penal y penitenciaria. También cumplir
criterios compatibles con el diagnóstico de discapacidad intelectual y
haber sido incluido en el programa por la Junta de Tratamiento, pre-
vio informe del Equipo técnico y de la Asociación colaboradora que
haya realizado el diagnóstico o el seguimiento.
Las medidas a adoptar pueden pertenecer a cualquiera o varios de

los siguientes grupos:
a) Medidas de carácter jurídico: informes periciales a las Autorida-

des Judiciales, promover la incapacitación del interno cuando éste
curse con notable merma en la capacidad de autogobierno y con la
finalidad de garantizar condiciones de tutela, aplicación por analogía
del artículo 60 del CP, valoración jurídica sobre las alternativas posi-
bles al cumplimiento de la pena, valorando también las posibilidades
de aplicación del artículo 80 del CP y siguientes.
b) Propuestas de la Junta de Tratamiento: cumplimiento en Unida-

des extrapenitenciarias (Centros Educativos Especiales) en virtud del
art.182 RP; aplicación del art.117 RP a los penados clasificados en
segundo grado; derivación a la Asociación colaboradora especializa-
da en incapacidad intelectual para hacer la correspondiente deriva-
ción para establecer un programa de actuación conjunta, con evalua-
ción de casos, intervención y seguimiento; proponer la participación
en grupos o comunidades terapéuticas en los términos previstos en el
artículo 55 de la Ley y 115 del RP; desarrollar programas específicos
de intervención a semejanza de los previstos en el artículo 116.4 del
RP, y cualesquiera otras que se estimen oportunas.
c) Intervenciones de carácter terapéutico: separación interior ade-

cuada para evitar situaciones de riesgo, medidas de actuación priori-
taria a adoptar durante el internamiento, prioridad de la formación
académica, ocupacional o laboral; inclusión en programas específicos
que se estén llevando a cabo con las Asociaciones especializadas pre-
via valoración de los Equipos que intervengan; proponer observación
especial por parte de los funcionarios del módulo donde el interno
presentara trastornos emocionales; estrategia de prevención del ries-
go de suicidios; inclusión en programa de actividades para compen-
sar las áreas carenciales detectadas; prestar especial atención a los
trastornos del control de los impulsos o de conducta, sobre todo de
existir antecedentes, elaborando planes de intervención para evitar
que las posibles sanciones disciplinarias puedan derivar en una cro-
nificación de conducta y aislamiento social, y otras intervenciones
que puedan derivarse de la evaluación individualizada de cada caso.
d) Medidas de carácter asistencial: promover certificados de mi-

nusvalía a través de los centros de la Comunidad Autónoma co-
rrespondiente, establecer contacto con instituciones y asociaciones
públicas y privadas especializadas en discapacidad intelectual para
que el penado reciba la atención terapéutica pertinente con vistas a
su futura puesta en libertad, prestar especial apoyo a las familias con
el asesoramiento adecuado sobre los recursos comunitarios, valorar
salidas terapéuticas con la familia de medio día previo estudio pon-
derado de las características del caso, articular una coordinación
entre los servicios sanitarios correspondientes y los profesionales del
centro penitenciario, otras medidas con carácter asistencial que pue-
dan proponerse.
e) Intervenciones desde otros departamentos: observación especial

de los internos que presenten notable inadaptación al medio por falta
de comprensión de las normas o sean objeto de maltrato, burla o
manipulación y presenten conducta de excesiva evitación por miedo

o insuficiente capacidad para la autodefensa; y manejo de las faltas
disciplinarias desde una perspectiva terapéutica, evaluando la capaci-
dad del interno para controlar su conducta a efectos de ofrecer alter-
nativas que favorezcan el cambio..
f) Intervenciones de carácter sanitario: todas las que se estimen
oportunas desde el estudio y valoración por los servicios médicos del
historial clínico presentado.
E) Metodología de actuación
El Equipo Técnico y la Asociación de atención a las personas con

discapacidad intelectual se reunirán periódicamente para evaluar de
forma coordinada y conjunta el programa de actuación que se esté
ejecutando. En caso de no existir convenio de colaboración, corres-
ponderá al Equipo Técnico en reuniones periódicas la evaluación de
dicho programa. Se entiende que el Equipo idóneo debería estar for-
mado por los siguientes profesionales: psicólogo, trabajador social,
monitor ocupacional, educador, monitor de apoyo y asesor jurídico,
cada uno trabajando en el área propia de su especialidad, incorpo-
rando a los informes que hagan una valoración de conjunto de los pla-
nes y de su eficacia.
5. Preparación para la salida en libertad
Es una de las fases claves e imprescindibles de este programa, pues

no en balde la finalidad preventivo-especial de la pena de privación de
libertad pretende la reinserción social del condenado, o, dicho de otra
manera: el éxito de la pena ejecutada conforme a nuestra legislación
radica en que, al cumplir la condena, el interesado esté en condicio-
nes de incorporarse a la vida libre como un ciudadano más, respe-
tuoso de las normas jurídicas.
Por eso, la creación de esta fase nace de la importancia vital de
procurar a los internos un proceso de excarcelación lo más adecua-
do posible. En la adaptación de un programa de rehabilitación en un
medio cerrado y característico, como es un Centro penitenciario, no
sólo es importante la intervención que se pueda realizar con las per-
sonas dentro del medio penitenciario, sino también, por supuesto,
las condiciones extrapenitenciarias que rodeen su puesta en libertad.
Si estos condicionantes no se tuvieran en cuenta, este tipo de pro-
gramas tendría poco sentido y pocas posibilidades de éxito con res-

pecto a la continuidad de la intervención y, por lo tanto, al proceso
de rehabilitación de la persona, una vez que ésta se halla en libertad.
Es una fase cuyos objetivos y actuaciones constituyen una combina-
ción de intervenciones que se encuentran a caballo de lo intra y lo
extrapenitenciario.
El proceso comienza con suficiente antelación a la fecha exacta de

libertad definitiva, previsión de libertad condicional o pase al tercer
grado penitenciario. La Junta de Tratamiento, con la necesaria antela-
ción, incluirá en el orden del día de una de sus reuniones un capítulo
dedicado a los internos del programa en este proceso. En la reunión
del Equipo técnico previa a la Junta se reunirán todos los profesiona-
les del Centro y de las entidades que hayan trabajado en este progra-
ma y pondrán en común información multidisciplinar referida a los
siguientes elementos: a) personales: estado físico y mental, tratamien-
tos médicos y psicológicos, adicciones, relaciones interpersonales; b)
familiares: si dispone de familia, localización de ésta, disponibilidad
de acogida por la misma; c) sociales: situación laboral, situación eco-
nómica, alternativas de integración en el entorno. Con esta informa-
ción se elaborará un plan de actuación de cara al proceso de salida,
que posteriormente deberá ser aprobado por la Junta de Tratamiento.
Cuando intervenga Asociación especializada en discapacidad inte-

lectual en el Centro penitenciario, es fundamental la coordinación entre
ambos para la búsqueda de los recursos adecuados a sus necesidades.
Cuando no sea éste el caso, el Centro deberá contactar con alguna Aso-
ciación de las existentes en la provincia donde vaya a tener prevista la
residencia el liberado para que, en coordinación con el programa del
Centro, facilite la planificación de la próxima vida en libertad de aquél,
buscando igualmente los recursos adecuados a sus necesidades. Tam-
bién deberá el Centro articular mecanismos de afrontamiento emocio-
nal que reduzcan la ansiedad producida por posibles situaciones nove-
dosas estresantes en el exterior, y conseguir, en coordinación con la
Asociación especializada en discapacidad intelectual que haya interve-
nido, una adaptación progresiva del usuario a su medio.
Para conseguir estos objetivos, se articularán actuaciones relacio-

nadas con las salidas terapéuticas, las salidas programadas, los permi-
sos de salida u otras medidas que se consideren convenientes. Preci-
samente, el origen en su momento de estas actuaciones que permiten
la interrupción del cumplimiento seguido de la condena, fue, o bien
constituir un respiro para la tensión y la irritación que genera la reclu-
sión ininterrumpida, o bien la preparación por el interno de su futura
vida en libertad. Y esto no hay que descartarlo tampoco respecto de los

discapacitados.
De forma periódica la Junta de Tratamiento evaluará los resultados
del paquete de medidas acordadas y en cualquier caso se incluirá en
todas las sesiones ordinarias un capítulo dedicado a la evaluación del
programa de intervención con internos diagnosticados de discapaci-
dad intelectual, previa valoración del Equipo técnico que realice el
seguimiento del interno y de la Asociación especializada que se
encuentre interviniendo en programas de actuación conjunta en el
Centro penitenciario.
6. Aspectos críticos
El profesor Barrios Flores, de la Universidad de Alicante, en dos

ponencias presentadas a los VII Encontros de Dereito Penitenciario de
Galicia, Ourense, mayo 2004, y tituladas respectivamente La psiquia-
tría penitenciaria. Perspectiva histórica y problemas presentes, y Prácti-
ca psiquiátrica penitenciaria: aspectos jurídicos, hace las siguientes
observaciones críticas sobre la problemática actual de la psiquiatría
penitenciaria en España, que es pertinente conocer para una mejor
valoración con vistas a la solución de dicha problemática:
A) Una lectura apresurada, a su juicio, del artículo 101.1.° del CP
español, citado más arriba, puede llevar a una interpretación favorece-
dora de la legitimación del tratamiento médico forzoso, que está pros-
crito en nuestro ordenamiento, siendo obligatoria la norma general que
es administrar tratamiento médico sólo previo consentimiento infor-
mado del paciente (art. 8.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bási-
ca reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obliga-
ciones en materia de información y documentación clínica), con las dos
únicas excepciones del artículo 9.2 de la misma Ley: riesgo para la
salud pública o riesgo inmediato grave para la integridad física o psí-
quica del enfermo, no siendo posible conseguir su autorización. La
representación sólo cabe en el apartado 3 del mismo artículo, cuando
el paciente esté incapacitado legalmente o cuando no sea capaz de
tomar decisiones. Por lo tanto, el autor estima equivocada la redacción
del artículo 101.2 del CP, que impide al sometido a medida abandonar
el establecimiento sin autorización del Tribunal sentenciador2.
2 El autor me dedica un reproche. Cada uno es obviamente libre de pensar como se le
ocurra o como quiera. Pero no nos encontramos ante el internamiento de un trastornado

mental pacífico, que se rige por el Derecho civil, sino ante el internamiento de un enajena-
do autor de conductas violentas tipificadas en la ley penal, respecto del cual, aunque no sea
B) El modelo gestor vigente es claramente burocrático-carcelario,

como lo demuestra el hecho de que el Consejo de Dirección de los
establecimientos psiquiátrico-penitenciarios tenga la misma estructu-
ra que cualquier centro penitenciario ordinario. También en la rela-
ción de puestos de trabajo de aquellos establecimientos prima lo peni-
tenciario sobre lo asistencial. Ha habido una involución, pues las
normas legales y reglamentarias disponían que los citados estableci-
mientos se habían de organizar en régimen de «comunidad terapéuti-
ca», pero este régimen se ha suprimido por vía de hecho, ignorando
el principio de legalidad. Es más, la coordinación y dirección de los
servicios médicos, que había de encomendarse a un psiquiatra, se ha
encomendado en la práctica a un médico general, que tiene natural-
mente que decidir en caso de conflicto profesional entre médicos
especialistas. A mayor abundamiento, el autor hace público que, en
su historia reciente, ningún psiquiátrico penitenciario español ha
contado entre sus cuadros directivos con un solo psiquiatra. Todo el
control, en estos centros, teóricamente asistenciales, es eminente-
mente burocrático.
C) Es conocido el criterio, desarrollado por Goffman, de que la

prisión constituye una «institución total» y que este tipo de institucio-
nes ejerce un poder que lo invade todo y frente al cual hay que garan-
tizar expresamente los derechos de las personas. A juicio del autor, son
ejemplos de tales garantías los puestos de jurista y de educador, aten-
diendo a sus funciones reglamentarias, pero precisamente ambos fal-
tan solamente en los dos establecimientos psiquiátrico-penitenciarios
españoles, y justamente no donde harían menos falta, dadas las carac-
terísticas de los internos, sino donde harían más falta y por eso se pro-
pugna que se mantengan y que se potencien sus facultades. Justa-
mente lo contrario de lo que se ha hecho. Aunque el profesor Barrios
Flores no alude a este tema, entiendo que también sería cuestión de
revisar las competencias de los Jueces de Vigilancia y añadir alguna
culpable, la sociedad tiene derecho a defenderse si es peligroso. El internamiento médico de

un enajenado cumple, repito, el mismo papel que la pena de prisión respecto de los delin-
cuentes graves no enajenados, de manera que no es el respeto a la libre decisión del intere-
sado, clave en el Derecho médico de nuestro tiempo (aunque muchos profesionales sigan
ignorándolo), lo que aquí constituye el punto central de la doctrina, sino la defensa de la
sociedad, que no deja de seguir cumpliendo una finalidad esencial de nuestro ordenamien-
to, junto a las que son pertinentes respecto de responsables de delitos en su sano juicio, y,
por eso, al lado de la culpabilidad, el CP vigente no ha descuidado la regulación de la peli-
grosidad. A mi entender, la regulación del CP, ley especial frente a las leyes generales invoca-
das por el autor, es correctísima. Por otro lado, si el discapacitado ha sido declarado inca-
paz por resolución judicial, con quien hay que entenderse es con su tutor, y, si no ha habido
ninguna actuación procesal al respecto, lo pertinente es —como ya hemos visto— que el
poder judicial llame la atención del Ministerio Fiscal para que se proceda en consecuencia.

coletilla específica en materia de internamiento de discapacitados

intelectuales.
D) La selección de personal para los establecimientos psiquiátrico-
penitenciarios también merece algún reproche. Pues no se convocan
oposiciones al Cuerpo Técnico de Instituciones Penitenciarias-Especia-
lidad de Psiquiatría, sino al Cuerpo Facultativo de Sanidad Penitencia-
ria, con lo cual no se anuncian plazas de psiquiatras sino de medicina
general, y luego, cuando los opositores aprobados han de elegir desti-
no, se les ofrecen, por arte de birlibirloque, algunas plazas de especia-
listas en psiquiatría, de las que nunca se había hablado antes, y que
por lo tanto no habían podido ser motivo de la oposición para los espe-
cialistas interesados. Este modo de obrar se opone, por lo menos, a dos
principios constitucionales, como son el principio de publicidad y el
principio de mérito y capacidad en el acceso a la función pública.
E) El marco normativo es inadecuado, porque la regulación de los
establecimientos psiquiátrico-penitenciarios queda circunscrita a las
escasas menciones de los artículos 7 y 11 de la LOGP y 183-191 del
Reglamento de 1996. Parece pertinente elaborar un Reglamento pro-
pio de este tipo de instituciones, que aborde todos y cada uno de los
aspectos característicos de las mismas. El modelo inspirador ha de ser
necesariamente extrapenitenciario, sin perjuicio de añadirle los aspec-
tos netamente custodiales que inevitablemente tiene que tener una ins-
titución penitenciaria.
F) La sanidad en general, y la penitenciaria en particular, precisan
de instrumentos de evaluación de calidad. Por ello, a juicio del autor,
se habría de dotar a los establecimientos psiquiátrico-penitenciarios
de: un servicio de atención al paciente y a sus familiares, que encauce
sus demandas y les preste la información institucional adecuada; de
una comisión de ética asistencial; de un comité clínico que velara por la
calidad de la investigación y protección de los sujetos de una eventual
investigación, y, finalmente, de una comisión de calidad y la realización
de unas auditorías periódicas de control de la calidad que permitan
evaluar estos aspectos de la asistencia y de los servicios ofrecidos.
G) Las dos últimas objeciones se refieren a la nula formación es-
pecífica del personal del centro, pues ni el de vigilancia ni el psiquiá-
trico reciben una formación específica atendiendo al tipo de pobla-
ción con el que han de trabajar y a las técnicas adecuadas para su
observación y trato, sino que es más bien una formación propia de
funcionarios de prisiones ordinarias, y a la inexistencia de una «Carta
de derechos del paciente», que sería fácil preparar, sistematizando los
preceptos dispersos sobre los derechos asistenciales de los internos a
lo largo del Reglamento penitenciario vigente, y que cumpliría un

importante papel didáctico para el personal de la institución.
La exposición del profesor BARRIOS FLORES es, sin duda, propia
de quien lleva mucho tiempo analizando el tema en extensión y en
profundidad, y me resulta en términos generales plenamente convin-
cente. Es evidente que, si forma parte del Derecho penitenciario de
nuestro tiempo el principio de mínima intervención, también debe
serlo en el ámbito de la ejecución de las penas, porque, si la finalidad
de la misma es la incorporación normal del condenado a la sociedad,
el tiempo de cumplimiento debe desincorporarle lo menos posible de
dicha sociedad a fin de que luego le resulte menos dificultoso reinte-
grarse a una sociedad que ya conoce y a la que ha seguido pertene-
ciendo legalmente (art. 3.3 del RP de 1996) con la consiguiente reper-
cusión en materia de tratamiento, comunicaciones, salidas al exterior,
etc., que no el tradicional interno de la Historia universal que, duran-
te el cumplimiento de la pena o de la medida, estaba absolutamente
aislado y desconectado de la sociedad libre, y se encontraba en la difi-
cultosa situación propia de un «marciano» cuando había de enfren-
tarse de nuevo a una sociedad libre que ya le resultaba desconocida.
Los principios aquí manejados creo que tienen todavía más virtuali-
dad cuando no se trata de delincuentes comunes, sino de personas
más específicamente vulnerables, como los discapacitados o enajena-
dos mentales.
7. Recomendaciones finales
El documento oficial, citado en su lugar, relativo al programa de

intervención aplicable a los «internos con discapacidades intelectuales,
físicas o sensoriales», del que aquí se ha dado una amplia noticia, ter-
mina con unas recomendaciones finales a Instituciones Penitenciarias
(quiere decir, a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias,
que hoy forma parte de la estructura del Ministerio del Interior, aun-
que su lugar natural parecía ser desde finales del siglo XIX el Ministe-
rio de Justicia, pero Spain is different!) que complementan apropiada-
mente las observaciones críticas que se acaban de transcribir, por lo
que también procede dar cuenta de las mismas:
• Instituciones Penitenciarias debería promover una estrecha
coordinación entre la Administración Central, las Administraciones
Autonómicas competentes y las Asociaciones especializadas implica-
das para garantizar una adecuada atención a las personas con disca-
pacidad y la continuidad de la misma tras su puesta en libertad. A este
respecto, Instituciones Penitenciarias debería instar a las Administra-

ciones Autonómicas para que se habiliten nuevos recursos no peniten-
ciarios para la atención de aquellas personas con discapacidad cuyo
perfil no se adapte en principio a los recursos ya existentes para ello.
• Instituciones Penitenciarias debería reclamar la presencia y
colaboración en todos los establecimientos de alguna Asociación de
apoyo a las personas con discapacidad.
• Instituciones Penitenciarias debería iniciar el proceso de inca-
pacitación de aquellas personas susceptibles de ello a la mayor breve-
dad tras el ingreso en un establecimiento penitenciario. Este proceso
se debería llevar a cabo siempre de acuerdo con la Asociación que
colabore con el centro.
• Instituciones Penitenciarias debería recabar la información más
amplia posible sobre la situación de las personas con discapacidad en
prisiones de otros países, en particular de la Unión Europea.
• Una Comisión de expertos nombrada por la Dirección General
de Instituciones Penitenciarias debería evaluar anualmente el desa-
rrollo del presente programa de intervención, proponiendo las modi-
ficaciones o mejoras que puedan ser pertinentes.
Una última observación por mi parte para poner igualmente de
manifiesto la coherencia de estas recomendaciones con la actual
organización de la Administración penitenciaria y de los principios
generales que la regulan, entre los cuales habremos de tener también
en cuenta el principio de privatización, que no sólo afecta al cumpli-
miento de las penas y medidas privativas de libertad, y más intensa-
mente a las medidas derivadas de la Ley Orgánica de regulación de la
responsabilidad penal de los menores, sino también a la competencia
penitenciaria de algunas Administraciones Autonómicas que hayan
procedido a establecerlo así en sus Estatutos (por ahora, Cataluña, y,
a la espera, País Vasco, Navarra y Andalucía), pero me temo que,
dados los vientos que actualmente soplan en las alturas de los pode-
res políticos, terminaremos en España con tantos Códigos penales y
Tribunales Supremos como Regiones con poderes soberanos confor-
men en el futuro nuestra vieja piel de toro. Todo ello se podría discu-
tir si fuera discutible la cesión de potestades estatales a otros entes, de
los cuales algunos son, por lo menos, también poderes públicos, como
las Administraciones Autonómicas, pero otras veces son simples par-
ticulares, como es el caso de la atribución de potestades disciplinarias
a los directores de centros particulares que en convenio con aquéllas
gestionan la ejecución de las medidas de internamiento aplicadas por
los Jueces de Menores. Si esa privatización está mal, está mal todo lo
demás. Si por el contrario es de recibo en nuestro tiempo, ¡adelante,
que por ahora todo el monte es orégano!
El resto de recomendaciones, relativas a la colaboración de Aso-
ciaciones privadas en la Administración penitenciaria, iniciar de ofi-
cio el proceso de incapacitación judicial de las personas discapacita-
das, formular estadísticas penitenciarias comparadas, al menos en el
ámbito europeo, y la reconsideración anual del programa oficial de
intervención, ¿quién no apoyaría estas atribuciones? El único peligro
(más claramente existente, en el ámbito de las peticiones a las Auto-
nomías de que busquen recursos, que en las demás peticiones) es la
tremenda epidemia de candor que su declaración pública, y más si es
frecuente, puede ocasionar. Por tradición, ninguna ley española rela-
tiva a la materia penal ha dispuesto de los recursos económicos nece-
sarios para su ejecución (implementación, se dice ahora). Pero la espe-
ranza es lo último que se pierde.
III. TRATAMIENTO DE QUIENES PADECEN DISCAPACIDAD

FÍSICA (ALTERACIONES EN LA PERCEPCIÓN DE
NACIMIENTO O DESDE LA INFANCIA QUE ALTEREN
GRAVEMENTE LA CONCIENCIA DE LA REALIDAD)
Según el artículo 103 del CP (de estructura muy semejante a la del

artículo 101), apartado 1, «a los que fueren declarados exentos de res-
ponsabilidad conforme al número 3.° del artículo 20, se les podrá aplicar,
si fuere necesaria, la medida de internamiento en un centro educativo
especial o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado tercero
del artículo 96…» La medida resulta análoga a la prevista en la posi-
ción 3.a del apartado 2 de dicho artículo 96: «internamiento en centro
educativo especial». Tal como hicimos anteriormente, no hay nada
especial que señalar en relación con la duración de la medida prevista
en el artículo 103.1, su limitación (criticable) al máximo que hubiera
durado la pena correspondiente y la necesidad de autorización del
Juez o Tribunal sentenciador para abandonar el establecimiento.
También, tal como se hizo a propósito del artículo 101, advierto
que las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96 no son pri-
vativas de libertad, por lo que no se han de tomar en consideración en
un estudio como el presente relativo al tratamiento penitenciario y sus
modalidades. Solamente merece citarse la última de ellas, la 12.a, «el
sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, pro-

fesional, de educación sexual y otros similares», por cuanto (repito lo
que dije antes), además de una medida autónoma compatible con la
libertad del sujeto, puede también ser el contenido de una medida pri-
vativa de libertad, cuyo objetivo ha de ser, como sabemos y también
en relación con las penas, la reeducación, la reforma, la reinserción
social, la preparación para la vida en libertad del condenado, precisa-
mente mediante la adquisición de los conocimientos que se enumeran
al describir esa medida.
Cuando la discapacidad no constituya eximente plena sino sólo in-
completa, se aplicará lo dispuesto en el artículo 104 del Código, ya
examinado más arriba en relación con el tratamiento de los discapa-
ces intelectuales (art. 101 del CP), no siendo necesaria aquí la repeti-
ción de su contenido.
2. Fundamento
A propósito de la medida de internamiento para un discapacitado

intelectual y la aplicación de un programa de intervención, se hizo ver
la situación de stress que puede provocar el internamiento prolonga-
do si no se articula un abordaje terapéutico integral o multidiscipli-
nar preventivo de las condiciones de riesgo que hagan al interno más
vulnerable. Respecto de las personas con una discapacidad física o
sensorial, grupo al que pertenecen los condenados descritos en el
artículo 103.1 del CP, la experiencia de la Administración es más mati-
zada, en el sentido de que, aparte de los inconvenientes de un inter-
namiento prolongado sobre la resistencia del sujeto al ambiente, tam-
bién se ha de tener en cuenta que los establecimientos penitenciarios,
como otros edificios públicos, al construirse, no tuvieron consciencia
de la existencia de barreras arquitectónicas que dificultan el normal
desenvolvimiento de las actividades de las personas discapacitadas.
Hay, por tanto, que realizar actividades encaminadas al objeto de
paliar tales deficiencias, aunque estas actividades por sí solas resulta-
rían claramente insuficientes y tengan un carácter secundario en rela-
ción con las otras.

les de carácter asistencial, los Centros de rehabilitación social, «para la
ejecución de medidas penales, de conformidad con la legislación vi-

gente en esta materia», definición que conviene, entre otros, a los
establecimientos para el cumplimiento de las medidas previstas en el
artículo 103 del CP para los discapacitados sensoriales, pero dicho
artículo no se corresponde con la actual nomenclatura de los estable-
cimientos penitenciarios.
La nomenclatura actual de los diversos tipos de establecimientos
penitenciarios se encuentra en el Reglamento Penitenciario de 1996.
El Capítulo VI de su Título VII (Formas especiales de ejecución) lleva el
asistemático epígrafe de Cumplimiento en Unidades extrapenitenciarias
y comprende exclusivamente el artículo 182, dedicado al Internamien-
to en centro de deshabituación y en centro educativo especial. Curiosa-
mente, y pese a los epígrafes, el citado artículo se refiere expresamen-
te a tratamientos y programas de deshabituación, pero no a centros
educativos especiales para discapacitados físicos o sensoriales. Se ve
que internos de estas características son más bien escasos en los esta-
blecimientos dependientes de la Dirección General de II.PP.
4. Programa de intervención
El programa de intervención que expliqué resumido a propósito de

los discapacitados intelectuales se refiere también a los físicos y sen-
soriales, como lo demuestra el título completo de la Comisión que lo
redactó y que versa literalmente sobre «el abordaje de los internos con
discapacidades intelectuales, físicas o sensoriales».
Pero en dicho documento sólo hay un apartado dedicado expresa-
mente a los discapacitados no intelectuales y que es el «8. Adecuación
de las instalaciones para las personas con discapacidades físicas», rela-
tivo a la supresión o reducción de barreras arquitectónicas. Un estu-
dio de la situación de cada establecimiento permitirá acometer las
acciones pertinentes sobre instalación de rampas y de barandillas,
habilitación de celdas en planta baja, instalación de ascensores o
montacargas, instalación de servicios higiénicos accesibles para per-
sonas con discapacidad. Basta la simple lectura de lo que antecede
para comprender que los destinatarios de esas previsiones son estric-
tamente los discapacitados físicos (por ejemplo, ciegos o personas en
sillas de ruedas), que tienen problemas de desplazamiento por el esta-
blecimiento, pero no problemas de inimputabilidad.
En consecuencia, respecto de los discapacitados sensoriales previs-
tos en el artículo 103 del CP, se ha de llegar a la conclusión de que les
es aplicable el programa de intervención antes citado, por referencia

expresa en el título, pero, al no haber ninguna referencia directa o
exclusiva para los mismos, se habrá de aplicar, mutatis mutandis, dicho
programa a los discapacitados sensoriales, en sus diversos apartados:
objetivos, fases (detección, evaluación, intervención, preparación para
la salida en libertad), medidas aplicables, individualización del trata-
miento, funciones del Equipo técnico y de la Junta de Tratamiento,
intervención de alguna Asociación privada especializada, etc., incluídas
las recomendaciones finales. Insisto sobre la escasez de este sector de
internos como clientes de nuestra Administración penitenciaria.
IV. TRATAMIENTO DE LOS INTOXICADOS POR EL CONSUMO

DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS, DROGAS TÓXICAS,
ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS O
ANÁLOGAS
Según el artículo 102.1 del CP, «a los exentos de responsabilidad pe-

nal conforme al número 2.° del artículo 20 se les aplicará, si fuere nece-
saria, la medida de internamiento en centro de deshabituación público
o privado debidamente acreditado u homologado, o cualquiera otra de
las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96…». Se vuelven a
repetir aquí las disposiciones sobre coincidencia del máximo de la
medida con el máximo de la pena que procedería si el sujeto hubiera
sido declarado responsable y la necesidad de autorización del órgano
judicial sentenciador para poder abandonar el establecimiento. La
actio libera in causa (embriagarse con el propósito de cometer el deli-
to o cuando no hubiera previsto o debido prever la comisión del deli-
to, en cuyo caso habrá imprudencia punible, o se halle bajo la influen-
cia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de las
sustancias citadas) determina la correspondiente responsabilidad
penal a título de dolo o de culpa (art. 20.2.°). En cuanto a las medidas
del apartado 3 del artículo 96, repito lo ya dicho más arriba a propó-
sito de las personas exentas de responsabilidad penal con arreglo a los
artículos 101 y 103 del CP de 1995.
Las drogas son uno de los temas más mimados por la legislación
penal española. El citado artículo 102 del CP regula sus efectos como
eximente plena y, al ser eximente, entre esas conclusiones no puede
estar, obviamente, la imposición de una pena. Pero, si es eximente
incompleta, el artículo 104, antes citado, prevé la imposición de una
pena (atenuada) y facultativamente también de la medida privativa de

libertad a la que se refiere el artículo 102. En tal caso, regirá el sistema
vicarial (art. 99) para el cumplimiento de una y otra, la duración de la
medida no podrá exceder de la de la pena y el Juez o Tribunal senten-
ciador comunicará al Ministerio Fiscal con la suficiente antelación la
proximidad del vencimiento de la medida a efectos de lo dispuesto en
la disposición adicional primera de este Código, a saber, instar la de-
claración de incapacidad del condenado ante la jurisdicción civil. Si
el culpable actuara a causa de su grave adicción a las sustancias men-
cionadas en el artículo 20.2.°, se estimará como circunstancia ate-
nuante (art. 21.2.°).
Hay un régimen especial para la suspensión condicional de la eje-
cución de las penas impuestas cuando el hecho delictivo se cometió a
causa de la dependencia de las sustancias que ya conocemos, en cuyo
caso la suspensión será de penas hasta cinco años, durará de tres a
cinco años, y puede ser concedida por el Tribunal aunque el sujeto sea
reincidente. Será requisito necesario que «se certifique suficientemen-
te, por centro o servicio público o privado, debidamente acreditado u
homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a
tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión…
También se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que
no abandone el tratamiento hasta su finalización», debiendo los cen-
tros o servicios en cuestión informar al Juez o Tribunal sentenciador
para comprobar el comienzo, las modificaciones y la evolución del
tratamiento de deshabituación. Transcurrido el plazo sin haber delin-
quido el sujeto, el Juez o Tribunal acordará la remisión de la pena o
la continuidad del tratamiento, en este último caso con una prórroga
del plazo de suspensión hasta dos años más (artículo 87, in toto, del
CP, modificado por LO 15/2003, de 25 de noviembre).
Son dos supuestos absolutamente diferentes el caso de la droga
como elemento que exime o atenúa la responsabilidad, por su inciden-
cia en el grado de conocimiento y de libre voluntad con que el sujeto ha
cometido cualquier delito, que es el que debe ser considerado en este
trabajo, y el caso en que el uso de la droga es precisamente constituti-
vo del contenido del delito cometido, que puede ser un delito contra la
salud pública (tráfico de drogas o estupefacientes: arts. 368-378 del CP)
o un delito contra la seguridad del tráfico (conducir un vehículo a motor
bajo la influencia de drogas o estupefacientes: art. 379-385), lo que no
es materia de este trabajo y se cita sólo a efectos clarificadores. Cabe
añadir que, dada la dificultad teórica en definir lo que sea droga o estu-
pefaciente, para determinar la condición de tal, hay que estar a las lis-
tas de sustancias anejas al Convenio de Viena de 20 de diciembre de
1988, y para determinar la naturaleza de precursores, al artículo 1.° de

la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando.
2. Fundamento
Es responsabilidad de la Administración del Estado dar una ade-

cuada respuesta a los derechos del ciudadano, ajustar sus propuestas
de actuación al modelo de intervención que propongan los preceptos
técnicos y las recomendaciones de los organismos internacionales, y
coordinar las estrategias en el desarrollo de las actuaciones con per-
sonas que presenten problemas derivados de su patología adictiva.
Corresponde por lo tanto al Ministerio del Interior, encargado hoy día
de la política penitenciaria, proceder a la definición de estrategias que
hagan posible el fin constitucional de reeducación y reinserción social
de los sentenciados a penas y medidas privativas de libertad. Medio
fundamental para ello es dedicar los recursos adecuados y suficientes,
o al menos en la manera más razonable posible, para iniciar o conti-
nuar los tratamientos curativos que solicitan estos internos, adoptan-
do medidas que solucionen la carencia de centros específicos y pro-
moviendo la coordinación entre la Administración penitenciaria, la
sanitaria y las de los Servicios sociales.
En la línea internacional de lucha contra el consumo abusivo de
sustancias tóxicas, las instituciones penitenciarias deben desarrollar
todas sus potencialidades y descender hasta los aspectos más concre-
tos, por supuesto, dentro del marco constituído por la Constitución
española y la LOGP. Se debe partir de la definición de objetivos y pla-
nificación de recursos para establecer planes programáticos dirigidos
a la prevención, asistencia, tratamiento y reinserción de los afectados.
El trabajo ha de ser multidisciplinar, dirigido por un equipo de profe-
sionales de las distintas áreas relacionadas con el proceso terapéuti-
co. Sólo una política global, capaz de definir el marco concreto en que
deben desarrollarse los programas de intervención, puede convertirse
en un instrumento eficaz para hacer frente al problema de las drogo-
dependencias.

les de carácter asistencial, los Centros de rehabilitación social, «para la
ejecución de medidas penales, de conformidad con la legislación vi-
gente en esta materia», definición que conviene, entre otros, a los
establecimientos para el cumplimiento de las medidas previstas en el

artículo 102 del CP para los drogodependientes, que, por otra parte,
también podrían, aunque fuera parcialmente, entenderse integrados
entre los Centros hospitalarios mencionados igualmente en la lista de
establecimientos especiales del artículo 11 de la LOGP. De todas
maneras, esta nomenclatura ya es obsoleta.
La nomenclatura actual de los diversos tipos de establecimientos

penitenciarios se encuentra en el Reglamento Penitenciario de 1996.
Vuelvo a citar el artículo 182 del mismo, artículo único del Capítulo
VI del Título VII de dicho Reglamento, y que, refiriéndose según el
epígrafe a Internamiento en centro de deshabituación y en centro edu-
cativo especial, su regulación se refiere exclusivamente a los centros
mencionados en primer lugar.
Según dicho artículo, «el Centro Directivo podrá autorizar la asis-

tencia en instituciones extrapenitenciarias adecuadas, públicas o priva-
das, de penados clasificados en tercer grado que necesiten un trata-
miento específico para deshabituación de drogodependencias y otras
adicciones, dando cuenta al Juez de Vigilancia» (apartado 1). La auto-
rización estará sometida a las siguientes condiciones que figurarán en
el protocolo del interno: programa de deshabituación aprobado por la
institución de acogida, con compromiso expreso de acoger al interno
y de comunicar al Centro penitenciario las incidencias que surjan en
el tratamiento; consentimiento y compromiso expresos del interno de
observar el régimen de vida propio de la institución de acogida; pro-
grama de seguimiento del interno, aprobado por el Centro peniten-
ciario y la institución de acogida, que deberá contener los controles
oportunos establecidos por el Centro y aceptados previa y expresa-
mente por el interno (apartado 2).
Como comentario a esta regulación, me limito a insistir en subra-

yar la progresiva privatización de las penas privativas de libertad, como
camino de futuro inimaginable para los pensadores de entonces y
contra lo que se hubiera pensado en siglos, y aun en años, anteriores,
y la importancia del consentimiento expreso del interesado, en armonía
con la curiosa idea de que obligar a trabajar es un atentado contra las
libertades fundamentales del hombre y el principio clínico de que los
tratamientos curativos no tienen ninguna virtualidad ni valor prácti-
co sin el consentimiento del paciente. De otra parte, cada vez más las
tendencias anarquistas, ácratas o anarcoides del español salen a la luz,
como miuras ingobernables proyectados por un nuevo Vesubio, capaz
de suministrarnos de aquí en adelante Memoria histórica para rato.
Las perspectivas de futuro en el campo del Derecho penal y similares
empiezan a pertenecer al mundo de la fantasía, con la perspectiva de

que Schopenhauer y Nietzsche terminen prevaleciando sobre el ani-
mal racional que defendían Aristóteles y Tomás de Aquino.
«La Administración penitenciaria correspondiente celebrará los con-
venios necesarios con otras Administraciones públicas o con entidades
colaboradoras para la ejecución de las medidas de seguridad privativas
de libertad previstas en el Código penal» (art. 182.3 del RP). En mi opi-
nión, este último precepto indica un cambio de destinatario y se refie-
re con carácter residual a cualesquiera otras medidas de seguridad
privativas de libertad previstas en el CP pero no precisamente en el
artículo 20 del mencionado texto legislativo.
En otro orden de consideraciones, las drogas tóxicas, estupefacien-
tes y sustancias psicotrópicas se califican de objetos no autorizados,
salvo prescripción facultativa, en los establecimientos penitenciarios
(art. 51.1 del RP), remitiéndose las ocupadas a la Autoridad sanitaria
competente, con notificación a la Autoridad judicial correspondiente
(art. 51.4). Incumbe al Director del centro, a instancia del médico y de
conformidad con éste, decidir sobre el destino de los medicamentos
que tuviere en su poder el interno en el momento del ingreso en el esta-
blecimiento, o reciba del exterior, distinguiendo cuáles puede conser-
var en su poder y cuáles deben quedar depositados en la enfermería,
sin perjuicio de lo previsto en las disposiciones legales respecto de los
estupefacientes… «La custodia de medicamentos cuya ingestión sin
control médico represente un riesgo para la salud será responsabilidad de
los servicios sanitarios penitenciarios, debiendo cumplir los depósitos de
medicamentos los requerimientos legales» (art. 213.4 del RP). El tráfico
o posesión de objetos prohibidos y el uso de drogas tóxicas, estupefa-
cientes o sustancias psicotrópicas son faltas graves (art. 109 del Regla-
mento Penitenciario de 8 de mayo de 1981, todavía vigente en materia
disciplinaria), sancionables con los correctivos previstos en el artículo
111 del mismo Reglamento). Con las sustancias y objetos prohibidos
que se utilicen por los responsables de las infracciones disciplinarias
en la comisión de faltas, se procederá como se indica en los arts. 51 y
70 del Reglamento Penitenciario de 1996 (art. 238). El artículo 51 se
refiere a las comunicaciones orales. El artículo 70, a la intervención de
objetos de valor o no autorizados, procediendo a la retirada de los
objetos peligrosos o prohibidos, salvo los casos en que deban ser remi-
tidos a la Autoridad judicial competente. «La tenencia de drogas tóxi-
cas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, en cantidad importan-
te que haga presumir su destino al tráfico» es uno de los criterios que
habrán de tenerse en cuenta para la clasificación y destino del penado
(art. 102, in fine, del RP de 1996).
El artículo 116 del RP vigente, con el epígrafe Programas de actua-

ción especializada, tiene el siguiente contenido: «1. Todo interno con
dependencia de sustancias psicoactivas que lo desee, debe tener a su
alcance la posibilidad de seguir programas de tratamiento y deshabitua-
ción, con independencia de su situación procesal y de sus vicisitudes
penales y penitenciarias. 2. Dentro del marco establecido en el Plan Nacio-
nal sobre Drogas, la Administración Penitenciaria, en coordinación con
otras Administraciones públicas, o con otros organismos e instituciones
debidamente acreditadas, realizará en los Centros penitenciarios los pro-
gramas de atención especializada en drogodependencias que precisen los
internos que voluntariamente lo soliciten. 3. Para la realización de pro-
gramas permanentes relativos a drogodependencias, el Centro Directivo
podrá disponer de departamentos específicos ubicados en diferentes áreas
geográficas, para evitar en lo posible el desarraigo social de los internos
que sigan un programa en ellos». El apartado 4 del artículo 116 se refie-
re a los programas específicos de tratamiento para internos condena-
dos por delitos contra la libertad sexual. No cabe duda de que es otro
supuesto de programas de actuación especializada, aunque en principio
nada tenga que ver con el resto del artículo, concentrado como pocos.
4. Política global de actuación en materia de drogas en II.PP.
Cambiamos la referencia del documento que nos importa dar a

conocer en relación con el tema de este trabajo. Así como la política
penitenciaria respecto de los discapacitados intelectuales y físicos se
encontraba en el documento rotulado Programa de intervención, de
junio de 2005, que es el informe de una Comisión, las líneas funda-
mentales del tratamiento relativo a los drogadictos y otros intoxicados
se encuentra en el documento titulado como reza el epígrafe: Política
global de actuación en materia de drogas…, sin fecha de publicación,
pero que constituye el contenido de la Circular 5/1995, de 15 de febre-
ro, de la Dirección General de II.PP. Los elementos de esa política se
hacen patentes al explicar el indicado contenido: criterios básicos del
Plan de Intervención, estructuras organizativas y funcionales, líneas
específicas de actuación. Su semejanza con el contenido del otro Pro-
grama de Intervención relativo a los discapacitados queda patente.
A) Criterios básicos del Plan de Intervención
La Administración penitenciaria, dependiente en la actualidad del

Ministerio del Interior, es el órgano responsable de ejecutar las senten-
cias de privación de libertad dictadas por los órganos judiciales com-

petentes. La AP estatal no excluye la posibilidad de Comunidades Autó-
nomas con competencia penitenciaria, de la que hasta el momento sólo
funciona la de Cataluña. La competencia normativa es sólo del Estado
y la LOGP de 1979 y su Reglamento de 1996 son aplicables en todo el
territorio español, dejando a salvo la competencia autonómica para
dictar normas administrativas de rango inferior, esto es, Circulares o
Instrucciones, de las que cabe decir que, lejos de limitarse al cometido
funcional que les atribuye la Ley 30/92, de RJAPPAC, no tienen incon-
veniente en la práctica en regular cuestiones sustantivas y derechos de
los administrados, sin que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
ni la de Vigilancia hayan intentado llevar a cabo un control efectivo. La
finalidad esencial de la privación de libertad, que es la reincorporación
a la sociedad, exige la vinculación funcional de lo penitenciario y lo
comunitario para facilitar esa futura reincorporación.
La población penitenciaria sometida a las drogas es una población
joven (entre los 20 y los 34 años), compuesta fundamentalmente por
hombres de nacionalidad española, de bajo nivel de estudios y escasa
cualificación laboral. La situación más común entre ellos es la reinci-
dencia. Son policonsumidores de sustancias adictivas, siendo la droga
principal la heroína. Hay una serie de patologías asociadas al consu-
mo, como el SIDA, la hepatitis y la tuberculosis, que han aumentado
en España en relación con la gente joven. La intervención con los
delincuentes esclavos de las drogas tiene que ser multidisciplinar.
Los objetivos genéricos de la intervención son: rentabilizar tera-
péuticamente la estancia en prisión, posibilitar la continuidad del pro-
ceso rehabilitador en los toxicómanos, estimular el inicio en la reha-
bilitación de los que no hayan tenido antes contacto con dispositivos
terapéuticos, dificultar la marginación del drogodependiente privado
de libertad, impulsar la derivación a dispositivos no penitenciarios
para el cumplimiento de la condena.
Las líneas generales de actuación son las siguientes: control de la
oferta, persiguiendo la entrada de sustancias tóxicas en los estableci-
mientos penitenciarios, diversificación de actuaciones sobre la deman-
da (programas), conexión con los dispositivos comunitarios, normali-
zación al incorporar los programas básicos como quehacer de la
institución, planificación y programación de las intervenciones a nivel
general y específico, determinación del tiempo de duración de los pro-
gramas, evaluación de los resultados, derivación de los internos a dis-
positivos extrapenitenciarios, plurifocalidad de la intervención, copar-
ticipación de los centros con dispositivos extrapenitenciarios (ONG,
Asociaciones especializadas de Ayuda al Drogodependiente), coordi-
nación entre los Equipos penitenciarios y los dispositivos extrapeni-

tenciarios, principio de interconexión (relación entre la AP y otros
órganos competentes en la materia, como el Plan Nacional sobre Dro-
gas, los Ayuntamientos, etc.), convenios de colaboración con otras
Administraciones públicas, ONG y Asociaciones privadas. Hay Planes
Regionales de Drogas, en coordinación con los órganos autonómicos.
La coordinación se encauza a través del Coordinador Central del Pro-
grama de Drogodependencias y los Coordinadores Autonómicos peni-
tenciarios, y, a nivel de los programas, por los Equipos de Referencia
en Drogodependencias, que se relacionan con los Servicios y Equipos
no penitenciarios.
Los programas que se ofrecen a los drogodependientes son los
siguientes:
• Programas de prevención (educación para la salud, riesgos del
consumo, hábitos higiénicos, trabajo sobre la motivación).
• Programas asistenciales: programas de reducción del daño (v.g.
sustituir la droga por otra de menores consecuencias), de desintoxi-
cación, de deshabituación (basados en la utilización de antagonistas
y en las actividades laborales), programa libre de drogas bajo el mo-
delo de comunidad terapéutica (art. 66 LOGP).
• Programas de incorporación social (reintegrar al sujeto a su
medio social habitual, contando prioritariamente con los dispositivos
comunitarios): derivación a dispositivos terapéuticos extrapenitencia-
rios, formación laboral, conexión con dispositivos comunitarios de
capacitación e inserción laboral.
B) Estructuras organizativas y funcionales
La Comisión Central de Drogodependencias, presidida por el Direc-

tor General de II.PP., establece las líneas generales de las actuaciones,
determina las prioridades, y hace el seguimiento y la evaluación. El
Coordinador Central del Programa de Drogodependencias es el Subdi-
rector General de Sanidad Penitenciaria y le corresponde la coordina-
ción de los programas dirigidos a los drogodependientes en el ámbito
penitenciario. La Comisión Técnica Interáreas, formada por los res-
ponsables correspondientes del Centro Directivo, establece las líneas
generales, prioridades y evaluación en materia de educación, forma-
ción, trabajo, deporte, sanidad, tratamiento y asistencia social. Los
Grupos de Trabajo analizan y desarrollan aspectos concretos de los pro-
gramas de drogodependencias.
Especial mención merecen los Grupos de Atención a Drogodepen-

dientes (GAD), equipos multidisciplinares para el desarrollo de los pro-
gramas en los centros penitenciarios cuyas funciones son: programar,
coordinar, ejecutar y evaluar a los drogodependientes; canalizar los
programas de formación; creación de grupos de trabajos sobre drogo-
dependencias; coordinar los modos de intervención en los centros;
normalizar las actuaciones con drogodependientes en los centros peni-
tenciarios. Los miembros del Grupo son designados por el Director del
centro, sin que hayan de coincidir con los máximos responsables de
los servicios, y coordinados por un Subdirector. Son equipos funcio-
nales, sin categoría jerárquica ni administrativa. Para el desarrollo de
los programas y determinación de las actividades, el GAD tendrá en
cuenta los recursos del centro y los dispositivos comunitarios.
Las actuaciones a desarrollar por los profesionales en los centros
penitenciarios están definidas por su carácter de programas, dirigidos
unos a toda la población reclusa y otros específicamente a la pobla-
ción consumidora de drogas. Los elementos a considerar para la ela-
boración del programa son: identificación de necesidades, número y
tipo de programas, análisis multidisciplinar, establecimiento de prio-
ridades, formulación de objetivos, determinación de actividades y
recursos, ejecución del programa, establecimiento de las duraciones
temporales, derivaciones a dispositivos extrapenitenciarios, evalua-
ción de resultados, confección de la documentación correspondiente,
elaboración de una memoria anual.
Para establecer y desarrollar la relación entre la AP y los Planes
Autonómicos sobre drogas en cada CA existirá un Coordinador Auto-
nómico del Programa de Dependencias, en representación de las insti-
tuciones penitenciarias, quien formará parte de la Comisión Antidroga
Autonómica, en la que se establecen las líneas generales de actuación,
la participación en los distintos dispositivos y programas, y se hace el
seguimiento y evaluación de las actuaciones.
C) Líneas específicas de actuación
Establecidos los principios del Plan, las líneas de actuación com-

prenden una definición de prioridades, los diferentes niveles de inter-
vención y el modelo de intervención global básico.
Los objetivos específicos en orden a las prioridades son: mejora de
la calidad de vida del toxicómano (control de los trastornos de salud,
disminución de las complicaciones condicionadas por la adicción, favo-
recimiento del ajuste en las disfunciones del toxicómano), mejoras par-
ciales en relación al consumo, consecución de abstinencias prolongadas,

estimular la conexión del toxicómano con los dispositivos extrapeniten-
ciarios, participación en la reordenación de la dinámica socio-personal
y familiar del toxicómano.
Las actuaciones con drogodependientes en prisión no se apartan

demasiado de las requeridas para los toxicómanos en libertad, plan-
teándose diversos niveles. Las intervenciones de primer nivel son
actuaciones de desarrollo poco exigente a nivel organizativo, en las
que prima la programación de seguimiento sanitario, sensibilización
y captación, tratando de llegar a toda la población penal. La actuación
de los equipos en el nivel primario es fundamental, con funcionarios
penitenciarios y profesionales extrapenitenciarios, que trabajan con
los internos, con el personal del centro penitenciario, con las familias
y con otras instituciones.
Las intervenciones en el nivel secundario están encaminadas a la

actuación directa y específica con la población toxicómana activa para
modificar sus hábitos y paliar las consecuencias. Los objetivos gene-
rales están relacionados con la mejora de calidad de vida y el proceso
rehabilitador, en estrecha colaboración con dispositivos comunitarios.
Los programas en este nivel son: programas de reducción del daño, de
desintoxicación, de deshabituación y de mantenimiento con sustituti-
vos opiáceos. La reducción del daño abarca el control de salud, los
hábitos de consumo, modificar las prácticas de riesgo y sustituir de
forma controlada la droga por otras de menores consecuencias. Aquí
se comprenden los programas de mantenimiento con metadona. La
desintoxicación supone la supresión rápida y eficaz del tóxico, de
manera individualizada y con fundamento en la voluntad del interesa-
do. La deshabituación trata de conseguir períodos de abstinencia pro-
longada y ayudar al toxicómano a tener estabilidad fuera del uso de los
tóxicos. Los programas han de estructurarse de modo que no repre-
senten una marginación para el sujeto que accede a ellos, diversifi-
cando actuaciones de acuerdo con el perfil de drogodependencia y las
posibilidades de éxito terapéutico. También se podrá aplicar el mode-
lo de comunidad terapéutica (arts. 66 LOGP y 244 RP). Los programas
pueden ser de alto umbral y de bajo umbral, según que, después de
haber estado sometidos a otras modalidades terapéuticas, exista cier-
ta perspectiva rehabilitadora o se trate de heroinómanos con hábitos
adictivos inmodificables y con deterioro importante de sus capacida-
des psico-físicas. Es imprescindible una metodología de evaluación.
El nivel terciario participa de dispositivos de especifidad plena,

dirigidos a la incorporación al mundo social, con la colaboración de
las estructuras comunitarias (Comunidades terapéuticas, Centros de

día, Talleres ocupacionales, Pisos de acogida…). El desarrollo siste-
matizado de programas conjuntos entre equipos penitenciarios y co-
munitarios, con las familias, puede favorecer la estabilidad del interno
en esta etapa. Es actividad prioritaria la formación del personal en el
manejo de los problemas derivados de la drogodependencia. También,
la preparación de una documentación adecuada (fichas de registro,
fichas de identificación de programas, fichas de identificación del per-
sonal, fichas de evaluación y seguimiento de los programas).
V. TRATAMIENTO DE LOS DELINCUENTES MENORES

DE EDAD
Aclarada en páginas anteriores la originalidad de incluir la menor

edad en un repertorio de discapacidades, y explicado que ello se debe
a que, en la sistemática de nuestro Código penal, la capacidad para
delinquir coincide con la mayor edad de 18 años, mientras que la res-
ponsabilidad de los menores de 18 se establece, a partir de los 14 años,
en una ley especial, denominada Ley 5/2000, de 12 de enero, reguladora
de la responsabilidad penal de los menores de edad, que, pese a su deno-
minación no es penal sino por extensión, ni atribuye sino una apa-
riencia de pseudo-imputabilidad a los menores sancionados con base
en dicha Ley, esta breve noticia sobre el tratamiento que la Ley de refe-
rencia establece se aplique a dichos menores, cierra sistemáticamente
el ordenamiento jurídico relativo a las discapacidades en el Derecho
penal, entendidas en un sentido amplio.
El fundamento de las medidas que permite imponer la LO 5/2000 a
los Jueces de Menores es el interés superior del menor, como proclama
incansablemente la exposición de motivos y el articulado de la Ley. La
finalidad pretendida es también la preventivo-especial positiva (reedu-
cación, reinserción social), con mayor intensidad si cabe que en la legis-
lación para adultos, porque, respecto de las personas que no tienen
todavía desarrollada su personalidad, es más fácil esperar una reacción
al tratamiento que corrija los defectos de educación y socialización del
menor en un sentido positivo. De modo que, en este ámbito del Dere-
cho correccional de menores, la finalidad exclusiva es de carácter peda-
gógico, con especial intensidad y coercibilidad, que no transforman la
naturaleza de la medida, sino que la individualizan frente a otras posi-
bles reacciones del Derecho en relación con los infractores.
Las medidas que permite imponer la LORPM no son penas juveni-
les, aunque un sector de la doctrina las haya saludado como tales. Los
criterios de imposición son predominantemente subjetivos (necesida-

des del menor) y no objetivos (proporcionalidad con la gravedad del
daño y la culpabilidad del autor), como en el Derecho penal. Hay
muchas reacciones del ordenamiento, que llegan hasta la privación de
libertad del afectado, y no son penas ni hay delitos. (Ejemplos: inter-
namiento del enajenado, del enfermo contagioso, del prisionero de
guerra…). Por tanto, el legislador será desde luego libre de subir o
bajar la edad del sometido a la LORPM, pero esos cambios no signi-
ficarán una elasticidad en los límites de la imputabilidad incompati-
ble con el carácter garantizador del Derecho sancionador, sino que se
limitarán a señalar los criterios del legislador frente a la mayor o
menor necesidad de ayuda que han de tener nuestros delincuentes
juveniles, en beneficio de la sociedad y de ellos mismos.
Las medidas que la LO 5/2000 permite imponer pueden ser priva-
tivas y no privativas de libertad, prefiriéndose estas últimas por el
principio de la menor intervención. Las privativas de libertad (inter-
namiento de régimen cerrado, ordinario, abierto y terapéutico)
requieren la presencia de violencia en el delito cometido. Con algunas
excepciones, debidas a un error de enfoque de nuestros legisladores,
el Juez es libre de elegir la medida que le parezca más adecuada a la
personalidad del menor, con carácter provisional, porque siempre
será libre durante el cumplimiento de la medida impuesta de antici-
par su cumplimiento o sustituirla por otra a la vista de la evolución
del justiciable. Esta libertad le puede permitir, cuando pueda o deba
recurrir a la medida de internamiento, pasar del cerrado al ordinario
o al abierto, y configurar así, a base de sustitución de las medidas,
una privación de libertad construída al modo del sistema penitencia-
rio progresivo, con todas sus ventajas. El estatuto jurídico del menor
que sufre medida de internamiento se ha construído al modo del sis-
tema penitenciario, con sus derechos, sus garantías y sus beneficios.
El Derecho correccional del menor permite tal vez el ensayo de solu-
ciones novedosas en el ámbito del Derecho sancionador, con más facili-
dad que el Derecho penal de los adultos. Así, el expediente lo instruye el
Ministerio Fiscal y no el Juez de Menores, el Ministerio Fiscal dispone
de ciertas posibilidades de renuncia basadas en el principio de oportuni-
dad reglada, la Ley reconoce amplia trascendencia a los procesos que ter-
minen por una mediación que lleve a la conciliación entre delincuente y
víctima (que es uno de los principales aspectos de la política criminal de
nuestros días), el Registro de las sentencias impuestas a los menores no
es público, la jurisdicción corresponde a los Jueces de Menores (una
jurisdicción especializada, todavía estatal) pero la ejecución de las medi-
das corresponde a las Comunidades Autónomas, que las ejecutarán por
medio de entidades públicas o de asociaciones o fundaciones privadas

con las que hayan firmado los correspondientes convenios. De esta
manera, vemos que en el ámbito juvenil la imparable privatización del
Derecho sancionador va todavía más deprisa y, aunque puede tener sus
aspectos positivos, plantea el problema aún no resuelto de la posibilidad
de la delegación legal en particulares del ejercicio de potestades públicas
como es la potestad disciplinaria y los recursos que habría tal vez que
establecer para las debidas garantías de los sancionados. Los redactores
de la Ley excluyeron la posibilidad del ejercicio de la acusación particu-
lar o privada contra los delincuentes menores de edad por su probable
efecto antipedagógico, pero el legislador no entendió bien y consumó el
disparate en las reformas posteriores de la LORPM.
Una última observación: la Ley pretende, y así está previsto en un

nuevo proyecto de reforma de la LO 5/2000 que obra en el Parlamento,
que, cuando el menor sancionado alcance la mayoría de edad durante el
cumplimiento de la medida y éste haya de continuar, los centros de
internamiento de menores no parecen adecuados para alojar también a
mayores, y, por lo tanto, estos pasarán a prisiones ordinarias hasta el fin
de la fecha de cumplimiento. Si se trata de que los mayores de 18 años
no perturben el ambiente propio de un establecimiento donde los demás
son menores, de acuerdo, pero en tal caso la continuación del trata-
miento ha de corresponder al Juez de Menores, aunque su cliente se
encuentre en otra parte. Lo que no acepto es que el cambio de lugar haya
de suponer para el menor sancionado que se le aplique la legislación
penal y penitenciaria, y que su tratamiento quede garantizado para el
futuro por los Jueces de Vigilancia. Entiendo, en contra de lo que ha
pasado en los medios judiciales, que sería incluso inconstitucional el
cambio de estatuto del menor y que pase a cumplir una pena que no fue
en su día objeto del correspondiente procedimiento penal contra él diri-
gido ni consecuencia del principio penal de legalidad en relación con el
delito cometido. Dios nos guarde de un exceso de celo legislativo.
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MIGUEL ÁNGEL CABRA DE LUNA*
Director de Relaciones Sociales e Internacionales de la Fundación ONCE
Discapacidad y empleo
SUMARIO: I. Introducción. 1. Nuevas Orientaciones: No discriminación + acción

positiva = integración. 2. Orientaciones legislativas sobre la discapacidad. A)
En el ámbito internacional. B) En el ámbito europeo. C) Algunas experiencias
legislativas nacionales. D) La experiencia española. II. La tutela del principio
de no discriminación en el empleo. 1. La tutela judicial y su aplicación al
ámbito laboral. 2. El arbitraje. 3. La carga de la prueba. III. Medidas de acción
positiva. 1. Estímulos económicos para el fomento del empleo. A) Incentivos
económicos a la contratación. B) Incentivos económicos para el fomento del
empleo autónomo y la economía social. 2. Medidas coactivas de acceso al
mercado de trabajo. A) La reserva de empleo para trabajadores con minusva-
lía. B) Medidas alternativas en caso de no aplicación de la cuota de reserva.
3. Las obligaciones empresariales con relación al mantenimiento y retorno al
empleo de los trabajadores incapacitados. A) Introducción. B) Protección
frente al despido o extinción del contrato de trabajo. C) Compatibilidad entre
la percepción de prestaciones de invalidez y trabajo. D) Normas especiales en
caso de extinción del contrato de trabajo de un trabajador minusválido. E)
Incentivos públicos para favorecer el retorno al empleo de trabajadores inca-
pacitados. 4. Intermediación Laboral. 5. Renta Activa de Inserción. 6. Forma-
ción Ocupacional y Continua. IV. El acceso a la Administración Pública: La
cuota de reserva de empleo en la administración pública. V. El trabajo prote-
gido: Centros especiales de empleo. VI. Nuevas modalidades de empleo para
personas con discapacidad: enclaves laborales. VII. Referencia al sistema pre-
laboral: Los centros ocupacionales. VIII. Infracciones laborales en materia de
discriminación. La inspección de Trabajo y Seguridad Social. IX. Incentivos
fiscales a la contratación laboral de personas con discapacidad. 1. Deducción
por creación de empleo de trabajadores minusválidos. 2. Deducción por apor-
taciones a patrimonios protegidos de las personas con discapacidad. 3.
Deducción por gastos de formación profesional. 4. Deducción por actividades
de investigación y desarrollo. X. Anexos.
* Doctor en Derecho. Vocal del Consejo del Real Patronato sobre Discapacidad y Asesor
Jurídico del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI).

604 MIGUEL ÁNGEL CABRA DE LUNA
I. INTRODUCCIÓN
Casi el 10% de la población europea (unos 38 millones de personas)

tienen algún tipo de discapacidad.
En España, el 9% de la población (3,5 millones de personas) tiene
alguna discapacidad1. Se trata de una realidad que afectaría, contan-
do a las familias, a 10 millones de personas.
Las personas con discapacidad inactivas, es decir las que ni traba-
jan ni buscan trabajo, supera el 66%. Solo el 28% estaban ocupadas,
mientras que la tasa de empleo del conjunto de la población en edad
laboral es del 48%2.
Nuestras sociedades se han organizado en torno al mundo de las
ocupaciones y el empleo, y muchos de nuestros valores y principios
morales se basan en la relación de los individuos con las actividades
productivas. Disponer de un empleo supone desempeñar un rol social-
mente valorado, ser reconocido como un sujeto de derechos y obliga-
ciones, estar en el centro del círculo virtuoso del bienestar social, mien-
tras que no disponer de empleo es un factor de marginalidad y un
riesgo de exclusión social.
Siendo esto una realidad incuestionable, no habría que olvidar a
aquellas personas cuyas limitaciones funcionales físicas o mentales
condicionan la realización de muchos trabajos en la lógica de los
valores dominantes: máxima productividad y mínimo coste del factor
trabajo para obtener una máxima rentabilidad, que ponga más en el
centro al hombre, sus necesidades, diferencias y aspiraciones, frente
al solo valor de la economía y el máximo beneficio. Esto es coheren-
te con la importancia de hacer hincapié en las ideas de derechos
humanos y diversidad.
1. Nuevas Orientaciones: No discriminación + acción positiva =

integración
El nuevo modelo social de la discapacidad traslada la responsabi-

lidad desde el individuo, que debía ser el que se integrara y adaptara,
a la sociedad, que debe diseñarse para que sea accesible para todos.
1 «Encuesta sobre discapacidades, deficiencias y estado de salud», 1999, Instituto Na-
cional de Estadística, IMSERSO y Fundación ONCE.

2 «Encuesta Comunitaria de Fuerza de Trabajo» (EFT), incluida en la Encuesta de Po-
blación Activa, INE, 2002.

DISCAPACIDAD Y EMPLEO 605
El nuevo modelo del tratamiento de la discapacidad, considera

ésta desde el punto de vista de los derechos humanos. Muchas perso-
nas con discapacidad no tiene acceso en igualdad de condiciones a los
derechos que se consideran como básicos: la educación, el trabajo, la
cultura, los medios de transporte, la información. Igualdad y diferen-
ciación son conceptos conectados.
El desarrollo de una sociedad a la medida del hombre, cohesiona-
da e inclusiva, requiere la aplicación efectiva y real de los principios
de igualdad y solidaridad como expresión más clara de los valores que
constituyen el centro de la condición humana. Pero no es suficiente
con reconocer derechos universales. Hay que facilitar su ejercicio ple-
no y efectivo.
2. Orientaciones legislativas sobre la discapacidad
A) En el ámbito internacional
El acceso a la educación, al empleo, a la protección social, a la salud,

a la cultura, a los medios de transporte, a la información son, entre
otros, derechos básicos a los que todavía muchas personas con dis-
capacidad no pueden acceder o no pueden hacerlo en iguales con-
diciones que otras personas. Por eso está cada vez más extendido
utilizar el término de derechos humanos cuando se habla de la dis-
capacidad.
En el marco de las Naciones Unidas, se ha ido consolidando la
consideración de la discapacidad desde el punto de vista de los dere-
chos humanos.
En el campo de los derechos humanos de todos los ciudadanos, des-
tacan la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y el Pacto
Internacional de Derechos económicos, Sociales, y culturales, de 1966.
El convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
sobre readaptación profesional y empleo de personas inválidas, ratifi-
cado por España el 2 de Agosto de 1990, y, en consecuencia, directa-
mente aplicable en nuestro Derecho interno, establece que «las medi-
das positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva...
no deberán considerarse discriminatorias».
En materia de discapacidad:
— La «Declaración de los Derechos de las Personas con Discapaci-
dad», proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en
1975, que reconoce que dichas personas «tienen derecho a las medidas
destinadas a permitirles lograr la mayor autonomía posible», así como
el papel de las organizaciones de las personas con discapacidad en la
participación sobre el desarrollo de sus derechos.
— Las «Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades
para las Personas con Discapacidad», del año 1993.
— La Asamblea General de Naciones Unidas de 30 de noviembre de
2001 acordó, a iniciativa de México, promover un Convenio Interna-
cional para proteger y promover los derechos y la dignidad de las per-
sonas con discapacidad, siendo aprobada el pasado 13 de diciembre la
Convención Internacional para Protección de la Dignidad y los Derechos
de las Personas con Discapacidad. por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas.
B) En el ámbito europeo
La Carta Social Europea, de 1961, cuyo artículo 15 compromete a

los Estados a adoptar medidas para procurar la formación profesio-
nal y la readaptación profesional y social a través del trabajo.
El Tratado de Ámsterdam, que introdujo en el Tratado de la Unión
Europea una disposición explícita, en su artículo 13, sobre la lucha
contra la discriminación en diversos ámbitos, entre otros las discapa-
cidades. Esta cláusula se mantiene en lo sustancial por el Tratado por
el que se establece una Constitución Europea (artículo III-124), la
cual aún no ha entrado en vigor.
La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, procla-
mada junto al Tratado de Niza, que podría tener virtualidad jurídica
con su incorporación al Tratado por el que se establece una Constitu-
ción Europea (artículo II-81 de este Tratado), prohíbe toda discrimi-
nación por razón de discapacidad y (artículo II-86) y reconoce el dere-
cho a las personas con discapacidad a beneficiarse de medidas que
favorezcan su integración.
La Constitución Europea (artículo III-118) incorpora, además, una
cláusula horizontal que consagra la transversalidad de las exigencias
relacionadas con la discapacidad en la definición y ejecución de las
políticas y acciones de la Unión Europea. Además:
— Se reconoce la igualdad y el respeto a la dignidad humana
como valores de la Unión Europea (art. I-2).
— Se incorpora la lucha contra la exclusión social y la discrimi-

nación entre los objetivos de la Unión Europea (art. I-3.3.).
— Se reconoce la importancia de la democracia participativa y del

dialogo civil (art. I-47).
La Comunicación de la Comisión Europea, refrendada por el Con-

sejo en diciembre de 1996, sobre «Igualdad de oportunidades de las
personas con minusvalías. Una nueva estrategia comunitaria en ma-
teria de minusvalías» y la comunicación de la comisión del año 2000
titulada «Hacia una Europa sin barreras para las personas con disca-
pacidad».
Y, sobre todo, la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de

2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad
de trato en el empleo y la ocupación.
Existen, además, otras dos Directivas que desarrollan el artículo 13

del Tratado: La Directiva 2002/73/CE sobre igualdad de hombres y
mujeres en el ámbito del empleo, que modifica la del año 19763 y la
Directiva 2000/43/CE4, relativa a la igualdad de trato de las personas
independientemente de su origen racial o étnico que, a diferencia de la
que afecta a la discapacidad, que solo se ocupa del campo del empleo,
abarca todas las esferas de la vida.
Finalmente, hay que reseñar, que el lanzamiento del proceso enca-

minado a la adopción por parte de la Unión Europea de una Directiva
específica sobre no discriminación general por razón de discapacidad
constituye uno de los objetivos primordiales para el Foro Europeo de
las Discapacidades (EDF), y esta meta ha sido apoyada por el Parla-
mento Europeo y por el Comité Económico y Social Europeo, en su
Dictamen de 17 de octubre de 2001 sobre «El Año europeo de las per-
sonas con discapacidad 2003»5.
Todos los cambios conceptuales sobre el modelo de tratamiento de

las discapacidades fueron bien visibles en la Declaración de Madrid,
aprobada en el Congreso Europeo de las Personas con Discapacidad,
celebrado en Madrid en marzo de 2002 y que puede sintetizarse en la
consigna: no discriminación + acción positiva = integración social.
3Directiva 76/207/CEE, DO L 39, de 14-2-1976.

4Directiva 2000/43/CE, DO L 180 de 19-7-2000.
5 Dictamen sobre el «Año Europeo de las Personas con Discapacidad-2003», Ponente:
Miguel Ángel Cabra de Luna, CES 1064/2001 fin, 10.10.01 (DO C36 del 8 de febrero de 2002).

C) Algunas experiencias legislativas nacionales
En Estados Unidos, la Ley de los Estadounidenses con Discapaci-

dad (ADA), de 1990, considerada como la principal ley antidiscrimi-
nación a favor de las personas con discapacidad y que intenta dotar-
les a las mismas de una garantía económica y social, la protección
del derecho al empleo, el acceso a los servicios públicos y las teleco-
municaciones.
En Australia, existe una ley similar («Disability Discrimination Act»,
de 1993), que declara ilegal toda discriminación que pueda afectar a
En Gran Bretaña, existe una Ley desde 1995, que declara ilegal cual-
quier tipo de discriminación contra las personas con discapacidad
con relación al empleo, el suministro de bienes y servicios y la com-
pra o alquiler de tierras y propiedades. Los empresarios y los provee-
dores de servicios deben tomar medidas razonables para asegurarse
de que no discriminan a estas personas.
Otros países, como Canadá tienen legislaciones más amplias que
cuentan con una parte dedicada a las personas con discapacidad.
D) La experiencia española
a) Nuestra Constitución de 1978 prohíbe establecer discriminacio-

nes por cualquier condición o circunstancia personal o social (art.
14), legitima la acción positiva en el artículo 9.2 y obliga a los pode-
res públicos a realizar políticas hacia las personas con discapacidad y
ampararles especialmente para el disfrute de los derechos que tienen
todos los ciudadanos (art. 49).
La Jurisprudencia Constitucional6 precisó que la relación de ele-
mentos discriminatorios no es cerrada y, por tanto, la minusvalía
puede constituir una causa real de discriminación.
La Constitución legitima las medidas que fomenten la igualdad de
oportunidades de las personas afectadas por cualquier tipo de minus-
valía, no siendo contradictoria la llamada «discriminación positiva»
con el principio de no discriminación antes enunciado, pues nuestra
Constitución avala de forma clara que, a partir del reconocimiento de
la existencia real de condiciones de desigualdad entre los ciudadanos
6 Sentencia 269/1994, de 3 de octubre.

por múltiples factores, es preciso un compromiso de los poderes pú-

blicos en la promoción de la libertad y de la igualdad.
El grado de protección del artículo 14 de la Constitución se plas-
ma en la posibilidad de acudir a los Tribunales ordinarios a través de
un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumarie-
dad y, agotada la vía jurisdiccional ordinaria, la vulneración de dicho
precepto puede ser objeto de recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional.
En este nuevo marco conceptual, en el que se asume que la situa-
ción de desventaja social es el elemento clave en el tratamiento del pro-
blema, surge con fuerza la idea de la igualdad como diferenciación7.
b) El artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo (BOE del 29 de marzo),
prohibió desde principios de la década de los ochenta, en el ámbito de
las relaciones laborales, cualquier discriminación en el empleo o una
vez empleado que se aplique «por razón de disminuciones físicas, psí-
quicas y sensoriales, siempre que (los trabajadores) se hallasen en
condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que
se trate».
c) La Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos. La apli-
cación de la LISMI ha dado lugar a cambios importantes en la reali-
dad de las personas con discapacidad, en campos como:
El empleo ordinario y protegido, mediante la cuota de reserva de
empleo en las empresas ordinarias, los incentivos a la contratación
laboral y la formación profesional y las ayudas a la creación y mante-
nimiento del empleo en los centros especiales de empleo. Al abrigo de
la LISMI, en la última década se firman los Acuerdos MTAS-CERMI de
1997 y 2002 para mejorar las oportunidades de empleo de este co-
lectivo. El Acuerdo de 1997 promovió la regulación de medidas alter-
nativas para generalizar la cuota de reserva del 2% de los empleados en
las empresas de 50 ó más trabajadores y una mejora de los incentivos a
la contratación y la formación profesional. El último de los Acuerdos,
del año 2002, fomenta una mejora de los incentivos a la contratación de
minusválidos, especialmente mujeres, las medidas de intermediación
laboral e impulsa nuevas líneas de trabajo tales como la modernización
de los servicios de ajuste personal y social de los centros especiales de
empleo, el empleo con apoyo y los enclaves laborales.
7 RUIZ MIGUEL, «La igualdad como diferenciación», en Derechos de las minorías y de
los grupos diferenciados, Escuela Libre Editorial, 1994.

Seguridad Social, creándose a principios de los noventa del siglo

pasado un sistema universal de prestaciones no contributivas para
personas con discapacidad en grado igual y superior al 65%. Recien-
temente, se ha aprobado la jubilación anticipada de determinadas
categorías de personas con discapacidad (artículo 161.2 del Texto
Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por
Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, en su redacción dada
por la Ley 35/2002, de 12 de julio, y RD 1539/2003, de 5 de diciembre).
Educación, introduciéndose en el año 1985 la integración escolar
y adecuándose las distintas enseñanzas a las características de los
alumnos con necesidades especiales.
Salud, aprobándose muchas medidas relacionadas con la preven-
ción y tratamiento de las minusvalías. La LISMI supuso la universali-
zación del derecho a la asistencia sanitaria de las personas con disca-
pacidad, que hasta entonces se limitaba a los que estaban dentro de
alguno de los Regímenes de Seguridad Social.
Servicios sociales, al extender el derecho a disfrutar de los mismos
a las personas con discapacidad de forma universal.
La movilidad y barreras arquitectónicas, si bien han sido los capí-
tulos de la LISMI con un mayor nivel de incumplimientos. El pano-
rama normativo, repartido en competencias estatales, autonómicas y
locales, es disperso, escaso, poco difundido y laxamente controlado.
La aplicación de la LISMI estuvo, desde sus inicios, vinculada a una
normativa y práctica sobre baremos de reconocimiento de las minusva-
lías. Estos, en su origen, disponían de la suficiente flexibilidad para ajus-
tarse a las necesidades de las personas con discapacidad. La adopción,
en los últimos años, de criterios similares a los empleados por la OMS,
y el baremo adoptado por el Gobierno, en virtud del RD 1971/1999, de
23 de diciembre, ha supuesto un duro ajuste restrictivo en cuanto al
reconocimiento de la condición de minusválido. Llama la atención que
en estos últimos años y especialmente el año 2003 se pudiera avanzar
significativamente en materias muy distintas en relación con la disca-
pacidad (no discriminación, fiscalidad, Seguridad Social, justicia, etc.),
y que en este asunto (la puerta de entrada al sistema de la discapacidad)
no se haya alcanzado ningún progreso y lo que es peor no se vislumbra-
se que esta situación pudiera llegar a cambiar.
d) Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no
discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapaci-
dad.
Esta Ley no deroga a la LISMI, sino que la complementa.
Veinte años después de la LISMI, en que la situación de España es

muy otra en sentido favorable, las posibilidades de su aplicación efec-
tiva son mayores por el consenso y sensibilidad social existente hacia
la discapacidad.
La LISMI supuso otorgar carta de naturaleza a los servicios públi-
cos a favor de las personas con discapacidad. La Ley 51/2003 supone
un salto cualitativo, al buscar corresponsabilizar, además de a los
poderes públicos, a la sociedad civil en la consecución del objetivo de
la accesibilidad universal.
El nuevo enfoque de la garantía de protección de derechos obliga
a que se adopte un marco básico del Estado, una legislación estatal,
que tutele tales derechos a través de mecanismos jurisdiccionales y
administrativos. A ello responde la Ley 51/2003.
La Ley 51/2003 opta por un mecanismo de protección bifronte, en
sede jurisdiccional y en sede administrativa, que juegue alternativa o
subsidiariamente con arreglo a los principios generales del ordena-
miento jurídico. Llevar la discapacidad al campo de los derechos sig-
nifica que en última instancia será un juez el que tenga que decidir
sobre el cumplimiento efectivo de este derecho. Esto es un salto cua-
litativo de enorme importancia que modifica considerablemente el
marco normativo sobre la discapacidad.
La no discriminación, propia de los sistemas anglosajones, en-
cuentra su correlato natural en la acción positiva propia de los siste-
mas del Estado de Bienestar que caracterizan a la Europa continen-
tal. Ambas perspectivas tienen su reflejo en la Ley, aunque esta Ley no
aborda la acción positiva, derechos de contenido material, prestacio-
nes económicas, etc., que se atendrán al régimen actual.
La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, constituye una oportunidad
histórica para impulsar decididamente la igualdad efectiva de las per-
sonas con discapacidad, consagrada en nuestra Constitución pero que
aún no es una realidad plena.
Se complementa por las medidas para la aplicación del principio
de igualdad de trato en materia de empleo u ocupación aprobadas en
la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administra-
tivas y de orden social, y que suponen la transposición de la Directi-
va 2000/78/CE de 27 de noviembre de 2000, relativa al estableci-
miento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y
la ocupación.
El contenido de la Ley 51/2003 es el siguiente:
— Se introducen principios inspiradores adecuados al nuevo

modelo social de tratamiento de las discapacidades (artículo 2), en
concreto:
• Vida Independiente: la situación en la que la persona con disca-
pacidad ejerce el poder de decisión sobre su propia existencia y parti-
cipa activamente en la vida de su comunidad, conforme al derecho al
libre desarrollo de la personalidad.
• Normalización: el principio en virtud del cual las personas con
discapacidad deben poder llevar una vida normal, accediendo a los
mismos lugares, ámbitos, bienes y servicios que están a disposición
de cualquier otra persona.
• Accesibilidad universal: la condición que deben cumplir los
entornos, procesos, bienes, productos y servicios, así como los obje-
tos o instrumentos, herramientas y dispositivos, para ser comprensi-
bles, utilizables y practicables por todas las personas en condiciones
de seguridad y comodidad y de la forma más autónoma y natural
posible. Presupone la estrategia de «diseño para todos» y se entiende
sin perjuicio de los ajustes razonables que deban adoptarse.
• Diseño para todos: la actividad por la que se concibe o proyecta,
desde el origen, y siempre que ello sea posible, entornos, procesos,
bienes, productos, servicios, objetos, instrumentos, dispositivos o
herramientas, de tal forma que puedan ser utilizados por todas las
personas, en la mayor extensión posible.
• Diálogo civil: el principio en virtud del cual las organizaciones
representativas de personas con discapacidad y de sus familias parti-
cipan, en los términos que establecen las leyes y demás disposiciones
normativas, en la elaboración, ejecución, seguimiento y evaluación de
las políticas oficiales que se desarrollan en la esfera de las personas
con discapacidad.
• Transversalidad de las políticas en materia de discapacidad: el
principio en virtud del cual las actuaciones que desarrollan las Admi-
nistraciones públicas no se limitan únicamente a planes, programas y
acciones específicos, pensados exclusivamente para estas personas,
sino que comprenden las políticas y líneas de acción de carácter gene-
ral en cualquiera de los ámbitos de actuación pública, en donde se
tendrán en cuenta las necesidades y demandas de las personas con
discapacidad.
— Se amplía la definición de las personas con discapacidad (ar-
tículo 1.2.).
Tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a

quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual o supe-
rior al 33 por 100.
Se trata de un reconocimiento muy relevante, dado que en el
Real Decreto 1971/99, sobre reconocimiento, declaración y califi-
cación del grado de minusvalía había desaparecido la definición de
minusválido y se corría el riesgo de que cada Administración y para
cada prestación o servicio, se utilizara un grado de minusvalía dife-
renciado.
Pero, además, la Ley asimila a dicha situación a los pensionistas
de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapa-
cidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a
los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión
de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio
o inutilidad.
Sin embargo, resulta necesario, desde nuestro punto de vista, un
desarrollo reglamentario que permita acreditar a los pensionistas el
correspondiente grado de minusvalía, sin tener que pasar por un expe-
diente de valoración por el organismo competente.
Además, la definición de la persona con discapacidad sujeto de
derechos debería haber incluido situaciones de hecho, más allá del
reconocimiento administrativo del grado de minusvalía. El reconoci-
miento del derecho a la igualdad de oportunidades y la exigencia de
responsabilidades frente a su incumplimiento no debería depender de
que el sujeto haya incoado previamente un expediente de valoración
de su discapacidad sino de que, de hecho, a juicio del Juez, sea una
persona con discapacidad.
— Se consolidan nuevos conceptos legales sobre la igualdad de
oportunidades de las personas con discapacidad (artículos 4 a 9).
Se reconoce que las personas con discapacidad tienen derecho a la
igualdad de oportunidades.
El derecho a la igualdad de oportunidades tiene dos acepciones:
— Ausencia de discriminación, directa o indirecta, que tenga su
causa en una discapacidad.
— Adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o
compensar las desventajas de una persona con discapacidad para
participar plenamente en la vida política, económica, cultural y
social.
La vulneración del derecho a la igualdad de oportunidades de las

personas con discapacidad se produce en caso de:
• Discriminaciones directas o indirectas.
• Acosos.
• Incumplimientos de las exigencias de accesibilidad y de realizar
ajustes razonables (igual seria bueno definir).
• Incumplimiento de las medidas de acción positiva legalmente
establecidas.
Discriminación directa e indirecta. Se acoge el doble alcance de la
discriminación, tomado de las normativas nacionales más avanzadas
(USA, RU…) y de las Directivas comunitarias sobre igualdad entre
hombres y mujeres (2002/73/CE), igualdad de trato en materia de
empleo (2000/78/CE) e igualdad de trato de las personas por motivo
de su origen racial o étnico (2000/43/CE).
Por discriminación directa se entiende cuando una persona con
discapacidad sea tratada menos favorablemente que otra que no lo
sea, en una situación análoga o comparable.
Existe discriminación indirecta cuando una disposición legal o
reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto in-
dividual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un
entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasio-
nar una desventaja particular a una persona respecto de otras por
razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a
una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta
finalidad no sean adecuados y necesarios.
Mientras que las discriminaciones directas son muy fácilmente
identificables, al ser un trato directamente menos favorable, la discri-
minación indirecta es más difícil de detectar. Es el caso de los medios
de transporte que no prohíben directamente el acceso a los minusvá-
lidos físicos, pero que en la práctica son de imposible acceso a estos,
por falta de rampas a ras del suelo, etc. O los procesos de selección de
personal para su contratación, en los que se fijan requisitos médicos
no justificados por el tipo de puesto a cubrir. O, por último, las pági-
nas web, teóricamente universales, pero en la práctica inaccesibles
para personas ciegas.
Acoso. Toda conducta relacionada con la discapacidad de una per-
sona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dig-
nidad o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillan-
te u ofensivo.
Exigencias de accesibilidad. Los requisitos que deben cumplir

los entornos, productos y servicios, así como las condiciones de no
discriminación en normas, criterios y prácticas, con arreglo a los
principios de accesibilidad universal de diseño para todos.
Ajustes razonables. Se trata de un concepto básico en todas las le-
gislaciones antidiscriminatorias que afecten a las personas con disca-
pacidad.
Se refiere a las medidas de adecuación del ambiente físico, social
y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con disca-
pacidad que, de forma eficaz y práctica y sin que suponga una carga
desproporcionada, faciliten la accesibilidad o participación de una
persona con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de
los ciudadanos.
El límite de la «carga desproporcionada», que justificaría la nega-
tiva a adoptar las medidas de adaptación y que también es común en
el derecho comparado, se valora en función de los siguientes criterios:
• Los costes de la medida.
• Los efectos discriminatorios que suponga para las personas con
discapacidad su no adopción.
• La estructura y características de la persona, entidad u organi-
zación que ha de ponerla en práctica.
• La posibilidad que tenga de obtener financiación oficial o cual-
quier otra ayuda. A este respecto, la Ley posibilita a las Administra-
ciones públicas competentes establecer un régimen de ayudas para
contribuir a sufragar los costes derivados de la obligación de realizar
ajustes razonables.
La obligación o no de realizar ajustes razonables puede ser fuente
de conflictos entre las personas con discapacidad y los vinculados a
implantarlos. Por eso, y con independencia de las vías judicial y admi-
nistrativa para reclamar, la ley ha previsto un sistema de arbitraje.
Acción positiva. La ausencia de discriminación es compatible le-
galmente con la acción positiva (normas, criterios, prácticas más favo-
rables y apoyos complementarios, tales como ayudas económicas, ayu-
das técnicas, asistencia personal, servicios especializados y ayudas y
servicios auxiliares para la comunicación) con el fin de prevenir o
compensar las desventajas o especiales dificultades que tienen las per-
sonas con discapacidad en la incorporación y participación plena en
los ámbitos de la vida política, económica, cultural y social, atendien-
do a los diferentes tipos y grados de discapacidad.
Así mismo, se contemplan medidas de acción positiva suplemen-

tarias para aquellas personas con discapacidad que objetivamente su-
fren un mayor grado de discriminación o presentan menor igualdad
de oportunidades, como son las mujeres con discapacidad, las perso-
nas con discapacidad severamente afectadas, las personas con disca-
pacidad que no pueden representarse a sí mismas o las que padecen
una más acusada exclusión social por razón de su discapacidad, así
como las personas con discapacidad que viven habitualmente en el
ámbito rural y de las familias que tengan en su seno una persona con
discapacidad.
— El ámbito de la ley es prácticamente universal (artículo 3):
• Telecomunicaciones y sociedad de la información,
• Espacios públicos urbanizados,
• Infraestructuras y edificación;
• Transportes,
• Bienes y servicios a disposición del público,
• Relaciones con las Administraciones públicas.
En cuanto al ámbito del empleo, se regula por la legislación espe-
cífica sobre la aplicación del principio de igualdad de trato en dicha
materia, recogida en el Capítulo III del Título II de la Ley 62/2003, de
30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden
social, si bien la Ley 51/2003 tiene carácter supletorio.
e) Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, adminis-
trativas y de orden social, que suponen la transposición de la Directiva
2000/78/CE de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de
un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
El Capítulo III del Título II de la Ley 62/2003, regula disposicio-
nes de aplicación del principio de igualdad con el objeto de transpo-
ner a nuestro derecho interno la Directiva 2000/43/CE, del Consejo, de
29 de junio, relativa a la aplicación del principio de la igualdad de trato
de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y la
Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 29 de noviembre, relativa al esta-
blecimiento de un marco general de igualdad de trato en el empleo y la
ocupación.
Se modifican diversas Leyes para incorporar los conceptos de dis-
criminación directa e indirecta y modernizar la regulación de la igual-
dad de trato y la no discriminación en el ámbito del trabajo. Esta
nueva norma viene a complementar la recientemente publicada Ley

51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discri-
minación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
Las novedades que introduce la Ley son de gran importancia y se
resumen en las siguientes:
— En cuanto a la definición de igualdad de oportunidades y dis-
criminación:
Se define jurídicamente el principio de igualdad de trato como la
ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón de
origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la
edad o la orientación sexual de las personas.
Así mismo se define lo que es discriminación directa, discrimina-
ción indirecta y acoso, en términos similares a como se recoge en la
Ley 51/2003
— En cuanto a las normas que afectan al trabajo y a las personas
con discapacidad.
El ámbito de aplicación de la norma es:
• El acceso al empleo.
• La afiliación y participación en las organizaciones sindicales y
empresariales.
• Las condiciones de trabajo.
• La promoción profesional y la formación profesional ocupacio-
nal y continua.
• El acceso a la actividad por cuenta propia.
• El acceso al ejercicio profesional.
• La incorporación y participación en cualquier organización
cuyos miembros desempeñan una profesión concreta.
Se modifican artículos del Estatuto de los Trabajadores (Real De-
creto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), que afectan a derechos
básicos de estos últimos:
• El artículo 4.2.c), que ya consagraba el derecho a no ser discri-
minado por razón de discapacidad, sustituyéndose en este último el
término obsoleto «disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales», e
incorporando otros motivos de discriminación procedentes de las
Directivas ya referidas (el origen étnico y la orientación sexual).
• El artículo 4.2.e), para incluir el derecho de los trabajadores a

tener protección frente al acoso por todos los motivos de discrimina-
ción ya mencionados.
• El artículo 17.1 ha introducido la nulidad de cualquier precepto
reglamentario, cláusula de convenio colectivo, pacto individual o
decisión unilateral del empresario que contengan discriminaciones
desfavorables por razón de la discapacidad, no contemplada hasta la
fecha. Así mismo, se considera como nula cualquier decisión del
empresario como reacción frente una reclamación o acción judicial
en defensa del principio de igualdad de trato y no discriminación.
• El artículo 54.2.g), que considera causa de despido el acoso
hacia el empresario o hacia las personas que trabajan en la empresa.
(en otro artículo de la misma Ley se tipifica, de forma adecuada a la
norma, como falta disciplinaria del funcionario, la realización de
actos discriminatorios o de acoso).
• El artículo 16, con el objeto de someter a las Agencias de Coloca-
ción sin fines de lucro al principio de igualdad en el acceso al empleo.
Se modifica la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de
Minusválidos:
• Para introducir en el artículo 37 de esta Ley las mismas defini-
ciones jurídicas ya referidas antes sobre «igualdad de trato», «discri-
minación directa» y «discriminación indirecta».
• Los importantes artículos 37 y 37 bis introducen «medidas espe-
cíficas destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas
con motivo de la discapacidad» y la obligación empresarial de adoptar
a favor de las personas con discapacidad las medidas adecuadas para
la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa,
en función de las necesidades de cada situación concreta. Dicha obli-
gación tiene su límite en que tales medidas no supongan una «carga
excesiva para el empresario», para cuya determinación habrá de tener-
se en cuenta su coste, la existencia de ayudas públicas, el tamaño o el
volumen de negocios total de la empresa.
• La introducción de la «inversión de la carga de la prueba», que
afecta a los órdenes jurisdiccionales civil, contencioso-administrativo
y laboral (se modifica, en este último caso, el artículo 96 de la Ley de
Procedimiento Laboral). De esta forma, corresponderá al presunto
causante de la discriminación aportar una justificación objetiva y
razonable, suficientemente probada, de las medidas adecuadas y de su
proporcionalidad.
Se adapta al nuevo marco jurídico sobre igualdad de trato y no dis-

criminación las normas tipificadoras en la Ley de Infracciones y San-
ciones en el Orden Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), que continua calificando, por
supuesto, las infracciones en la materia como muy graves.
En otros artículos de la Ley 62/2003, se modifica la Ley 30/1984, de
Función Pública para tipificar como falta disciplinaria del funciona-
rio, la realización de actos discriminatorios o de acoso. Así mismo, la
Ley de Funcionarios Civiles del Estado (Real Decreto 315/1964) para
consagrar el derecho de los funcionarios a la protección frente al
acoso por motivos discriminatorios.
Garantiza que se mantengan y adopten medidas específicas a favor
de determinados colectivos para prevenir o compensar las desventa-
jas en el ámbito de la misma Ley.
Finalmente, se ordena a los poderes públicos fomentar mediante
incentivos y medidas de apoyo la adopción por las empresas y las orga-
nizaciones sindicales y empresariales planes de igualdad a favor de
— Insuficiencias de las medidas para la aplicación del principio
de igualdad de trato en materia de empleo u ocupación aprobadas en
la ley 62/2003:
El método elegido por el Gobierno español para trasponer esta
Directiva, la Ley de Acompañamiento a los Presupuestos, no es el más
adecuado para debatir cambios normativos que afectan a derechos de
las personas.
El contenido de la transposición es insuficiente al dejar lagunas
importantes. En concreto:
En cuanto a su ámbito de aplicación:
• No se contemplan la orientación profesional y la formación pro-
fesional del sistema educativo, así como la formación de nivel supe-
rior, es decir el nivel universitario. Sólo se incluye la formación pro-
fesional ocupacional (para desempleados) y continua (para
ocupados). Esta limitación incumple la Directiva 2000/78/CE que, por
el contrario, cubre «el acceso a todos los tipos y niveles de orientación
profesional, formación profesional, formación profesional superior y
reciclaje, incluida la experiencia laboral práctica» (art. 3.1.b).
• No se incluyen de forma completa a los trabajadores sometidos
a relación laboral de carácter especial (artículo 2.1 del Estatuto de los
trabajadores). La Directiva ya mencionada ampara toda situación en
la que una persona desempeñe una ocupación de cualquier clase y

naturaleza, no sólo a las personas sometidas a una relación laboral en
sentido estricto. Nos referimos, en concreto, a las siguientes relacio-
nes laborales de carácter especial:
* La del personal de alta dirección8.
* La del servicio del hogar familiar9.
* La de los penados en instituciones penitenciarias10.
* La de los deportistas profesionales11.
* La de los artistas en espectáculos públicos12.
* La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles
por cuenta de uno o varios empresarios13.
— La de los trabajadores minusválidos en centros especiales de
empleo14.
• Función pública: Las únicas medidas incluidas en relación con la
Función Pública son tipificar como falta muy grave de los funcionarios
la realización de actos de discriminación y contemplar la protección
frente al acoso de los funcionarios civiles del Estado. Así pues, la Di-
rectiva no se traspone totalmente en el ámbito de la función pública,
obviando el derecho de los funcionarios públicos a ser tratados de
forma idéntica a los trabajadores en lo referido a la igualdad de trato,
pues a ambos les amparan de igual forma las Directivas.
— Por lo que se refiere a la obligación de realizar ajustes razonables:
• El Texto de la Ley no recoge en el Estatuto de los Trabajadores
un aspecto sustancial de la Directiva: la obligación empresarial res-
ponsable en materia de «ajustes razonables» para garantizar la igual-
dad de trato de las personas con discapacidad y como contrapunto del
principio de igualdad, limitado por los requisitos de aptitud para el
empleo. Sin normas concretas al respecto en la normativa laboral
básica española, la finalidad de la Directiva no sería cumplida y, por
tanto, la transposición sería incompleta.
• Sólo en las modificaciones de la Ley de Integración Social de Mi-
nusválidos se hace una referencia genérica a la obligación de realizar
8 Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto.

10 Real Decreto 782/2001, de 6 de julio.
11 Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio.
14 Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio.
ajustes razonables pero sin dotar de una mayor concreción a las medi-
das de ajuste o adaptación, teniendo en cuenta la Directiva 2000/78/CE,
sin establecer procedimientos administrativos de protección a las per-
sonas con discapacidad concernidas, que permitan resolver eventua-
les conflictos de intereses, y, finalmente, sin prever además el estable-
cimiento de un régimen de ayudas públicas.
• Por otra parte, las modificaciones propuestas a la Ley de Integra-
ción Social de Minusválidos solo contemplan como destinatarios de las
obligaciones a los empresarios. Pero la Directiva, tanto en su ámbito,
como ya se dijo antes, como en lo referido a la obligación de realizar
ajustes razonables, obliga a otros sujetos que no actúan como empre-
sarios sino como organizaciones públicas o privadas proveedoras de
orientación o formación.
— En materia de infracciones y sanciones en el orden adminis-
trativo social:
La protección jurídica de los derechos a través de procedimientos
administrativos (artículo 9.1 de la Directiva) y la obligación de un
régimen de sanciones (artículo 17 de la Directiva) tampoco se ha
transpuesto suficientemente, ya que, en la Ley de Infracciones y San-
ciones en el Orden Social, no se ha previsto que puedan ser sancio-
nables las infracciones en materia de discriminación en el ámbito de
la orientación, formación profesional ocupacional y continua.
— En la definición de la discapacidad:
Falta la discapacidad de hecho apreciable incluso en aquellos
casos en que la persona con discapacidad no ha acudido a un proce-
dimiento de valoración y calificación como tal, pues, en caso de dis-
criminación, la situación de discapacidad no puede hacerse depender
de un procedimiento administrativo previo de valoración sino de su
realidad.
II. LA TUTELA DEL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN

EN EL EMPLEO
1. La tutela judicial y su aplicación al ámbito laboral
La ley 51/2003, de 2 diciembre, de igualdad de oportunidades, no

discriminación y accesibilidad universal de las personas con disca-
pacidad, establece diversas previsiones para que las personas que
hayan sufrido discriminación basada en la discapacidad dispongan
de una protección judicial adecuada que contemple la adopción de
las medidas necesarias para poner fin a la vulneración del derecho y

restablecer al perjudicado en el ejercicio de aquél.
En primer lugar, la tutela judicial efectiva, reconocida en el artícu-
lo 24.1 de la Constitución, es un derecho fundamental de todas las
personas. Se trata de uno de los derechos incardinados en el Capítu-
lo II, sección 1.a de nuestra Carta Magna, por lo que, de acuerdo con
el artículo 53.2 de la misma, goza de una protección reforzada, a tra-
vés del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Dentro de los supuestos con dicha especial protección se encuen-
tra el artículo 14, que consagra la igualdad ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por cualquier condición o circuns-
tancia personal o social y el artículo 15, que dispone el derecho a la
vida y a la integridad física y moral.
Así pues, la discriminación por razón de discapacidad, el trato
contrario a la integridad física o moral y la tutela judicial efectiva de
las personas con discapacidad obtiene la máxima protección jurisdic-
cional ante le Tribunal Constitucional.
Por su parte, el artículo 18.1 de la Ley 51/2003, establece que la
protección «judicial del derecho a la igualdad de oportunidades de las
personas con discapacidad comprenderá la adopción de todas las
medidas que sean necesarias para poner fin a la violación del derecho
y prevenir violaciones ulteriores, así como para restablecer al perju-
dicado en el ejercicio pleno de su derecho».
Así mismo, el artículo 18.2, dispone que «la indemnización o repa-
ración a que pueda dar lugar la reclamación correspondiente no esta-
rá limitada por un tope máximo fijado a priori» y «la indemnización
por daño moral procederá aun cuando no existan perjuicios de carác-
ter económico y se valorará atendiendo a las circunstancias de la
infracción y a la gravedad de la lesión» (art. 18.2).
La legitimación para iniciar la acción judicial corresponde a «las
personas afectadas» (art. 19).
Además, estarán legitimadas, de acuerdo al precitado precepto,
«las personas jurídicas legalmente habilitadas para la defensa de los
derechos e intereses legítimos colectivos». Dichas personas jurídicas
sólo pueden actuar «en nombre e interés de las personas que así lo
autoricen» y, en cualquier caso, los efectos de su actuación recaerán
sobre las personas afectadas.
La Ley 16/2005, DE 18 de julio, por la que se modifica la Ley 1/1996,
de 10 de enero sobre asistencia jurídica gratuita regula condiciones
especiales en esta materia en favor de las personas con discapacidad

litigantes en procesos judiciales, así como de las personas que los tie-
nen a su cargo, cuando actúen en el proceso en su nombre e interés.
Se consideran a efectos de esta Ley personas con discapacidad, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, no
sólo las que tengan reconocido un grado de minusvalía de, al menos,
el 33%, sino también los pensionistas de la Seguridad Social que ten-
gan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado
total, absoluta o gran invalidez, y los pensionistas de clases pasivas que
tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro o incapacidad
permanente para el servicio o inutilidad. Este servicio se extiende tam-
bién a las personas que tengan a su cargo una persona con discapaci-
dad cuando actúen en un proceso en su nombre e interés.
Hasta ahora, las personas con discapacidad, sólo podían acceder a
la justicia gratuita si acreditaban insuficiencia de recursos para liti-
gar, considerándose como tal, cuando los recursos e ingresos econó-
micos, computados anualmente por todos los conceptos y por unidad
familiar, no superan el doble de salario mínimo interprofesional
vigente. A partir de esta Ley, las personas con discapacidad podrán ser
beneficiarias de la asistencia jurídica gratuita, aunque sus recursos e
ingresos superen el límite anterior y no excedan del cuádruplo del
salario mínimo interprofesional.
Así mismo, las Asociaciones de Utilidad Pública, que tengan como
fin la promoción y defensa de los derechos de las personas con disca-
pacidad (CERMI y resto del movimiento asociativo de las personas
con discapacidad) gozarán del beneficio citado.
En cuanto a cuál es el órgano jurisdiccional competente para resol-
ver las demandas, será el que se le atribuya la competencia sobre la
materia (Civil; penal; Laboral…).
Si nos referimos a la vulneración de derechos de las personas con
discapacidad como trabajadores y en el ámbito de la relación laboral,
por ejemplo una discriminación en las condiciones de trabajo o en el
acceso al empleo de dichas personas, será la Jurisdicción Social la
competente.
En tal caso, la capacidad y legitimación procesal se limita, en prin-
cipio, (art. 16 a 22 de la Ley de procedimiento Laboral, aprobado por
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril) a las personas afecta-
das en defensa de sus derechos e intereses legítimos, así como los
«Sindicatos», que «podrán actuar en un proceso en nombre e interés
de los trabajadores afiliados a ellos que así se lo autoricen».
Si en un supuesto de discriminación se ve afectado un trabajador con

discapacidad y el motivo de la discriminación es precisamente su situa-
ción de discapacidad, la legitimación también puede recaer en las per-
sonas jurídicas legalmente habilitadas para la defensa de los derechos e
intereses legítimos colectivos, en aplicación del artículo 19 de la Ley
51/2003 antes citado. En efecto, aunque puede argumentarse que la LPL
no ha previsto tal supuesto de legitimación, hay que entender que la ley
51/2003, tiene, en virtud de lo dispuesto en su artículo 3, carácter suple-
torio a lo dispuesto en la legislación específica de medidas para la apli-
cación del principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
2. El arbitraje
La Ley 51/2003, también ha previsto la fórmula del arbitraje (art. 17).

Las características generales del sistema arbitral contemplado en
dicha Ley son las siguientes:
• Carente de formalidades especiales.
• El sometimiento de las partes al sistema arbitral será voluntario
y deberá constar expresamente por escrito.
• En tal caso, las decisiones arbitrales serán de carácter vinculan-
te y ejecutivo para ambas partes.
• Se excluye del arbitraje los supuestos en que existan indicios
racionales de delito.
• Los órganos de arbitraje estarán integrados por representantes
de los sectores interesados, de las organizaciones representativas de
las personas con discapacidad y sus familias y de las Administracio-
nes públicas dentro del ámbito de sus competencias.
Se señala en la LIONDAU que el sistema arbitral sería establecido
por el Gobierno en el plazo de dos años, encontrándose en estos momen-
tos en fase de tramitación.
3. La carga de la prueba
La Ley 51/2003, en su artículo 20, establece una inversión de la

carga de la prueba muy matizada.
Sólo en los supuestos «en los que de las alegaciones de la parte ac-
tora se deduzca la existencia de graves indicios de discriminación
directa o indirecta por razón de discapacidad, el juez o tribunal, tras
la apreciación de los mismos, teniendo presente la disponibilidad y fa-

cilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio
y el principio procesal de igualdad de partes, podrá exigir al deman-
dado la aportación de una justificación objetiva y razonable, de las
medidas adoptadas y de su proporcionalidad».
Dicha disposición no se aplica en:
— Los procesos penales.
— Los procesos contencioso- administrativos interpuestos contra
resoluciones sancionadoras.
En el ámbito social-laboral, la inversión de la carga de la prueba se
asume con más claridad.
Se ha modificado, en este último caso, el artículo 96 de la Ley de
Procedimiento Laboral a través de la Ley 62/2003, que regula dispo-
siciones de aplicación del principio de igualdad con el objeto de
transponer a nuestro derecho interno las antes citadas Directivas
2000/43/CE y 2000/78/CE, relativa esta última al establecimiento de un
marco general de igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
De acuerdo con el nuevo artículo 96 de la LPL, corresponderá al
presunto causante de la discriminación aportar una justificación obje-
tiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adecuadas
y de su proporcionalidad.
III. MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA
1. Estímulos económicos para el fomento del empleo
A) Incentivos económicos a la contratación
a) Fomento de la contratación indefinida.

Normativa:
— Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes para la reforma
del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de
la calidad.
— Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del cre-
cimiento y del empleo (BOE del 14-6-2006).
— Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento
y del empleo (procedente del Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio,
para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE del 14-6-2006).
— Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, modificada por Real

Decreto 4/1999, de 8 de enero (BOE del 26-1-1999) y por el Real
Decreto 170/2004, de 30 de enero (BOE del 31-1-2004), que regula el
empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabaja-
dores minusválidos
Requisitos de los trabajadores:
— Trabajadores con grado mínimo reconocido de minusvalía igual
o superior al 33 por 100 y aquellos que tengan reconocida una pensión
de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran inva-
lidez, y de los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida
una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente
para el servicio o inutilidad.
— Estar inscritos en la Oficina de Empleo.
Requisitos de las empresas:
— Las empresas beneficiarias, para la subvención, están obligadas
a mantener la estabilidad en el empleo de estos trabajadores por un
tiempo mínimo de 3 años, no pudiendo despedirlos sin causa justifi-
cada y, en caso de despido procedente, deberán sustituirlos por otros
trabajadores minusválidos, beneficiándose en este caso solamente de
la bonificación de la cuota a la Seguridad Social por los sustitutos.
— El incumplimiento de las obligaciones anteriores supondrá la
devolución de las ayudas recibidas. El cese voluntario del trabajador
no tiene la consideración de incumplimiento.
Duración del contrato: Indefinida.
Jornada: A tiempo completo o a tiempo parcial.
Trámites para formalizar el contrato:
— Oferta en la Oficina de Empleo (indicando descripción detallada
de los puestos que se quieran cubrir, sus características técnicas, así
como capacidad que debe tener el trabajador para cubrir dicho puesto).
— Contrato escrito en modelo oficial.
— Entrega a los representantes legales de los trabajadores de una
copia básica del contrato en el plazo de diez días.
— Comunicación al Servicio Público de Empleo del contenido del
contrato en el plazo de diez días hábiles siguientes a su concertación,
adjuntándose una copia básica del mismo firmada por los represen-
tantes legales de los trabajadores si los hubiere.
— Fotocopia del alta en la Seguridad Social.

— Certificado de Minusvalía o Resolución de invalidez.
Incentivos a las empresas:
— Subvención de 3.907 euros por cada contrato celebrado a tiem-
po completo. Cuando el contrato se concierte a tiempo parcial dicho
importe se reducirá proporcionalmente a la jornada pactada.
— Bonificaciones:
I) Contratos suscritos antes del 1-7-2006:
Bonificación de la cuota empresarial total:
• 90% para mayores de 45 años y 100% si son mujeres.
• 70% menores de 45 años y 90% si son mujeres.
• Las bonificaciones se aplican durante toda la vida del contrato,
con independencia de si son a tiempo completo o parcial.
II) Contratos suscritos a partir del 1-7-2006:
• 250 €/mes (3.000 €/año) por trabajador contratado o por trans-
formación de contrato de fomento de empleo de persona con dis-
capacidad o de contrato formativo, durante toda la vigencia del
contrato, con un máximo del 100% de la base de cotización. A
tiempo completo o parcial (en proporción a la jornada).
• 266,67 €/mes (3.200 €/año) por contratación de trabajador con
discapacidad con especiales dificultades, procedente de un
enclave laboral, durante toda la vigencia del contrato, con un
máximo del 100% de la base de cotización. A tiempo completo o
parcial (en proporción a la jornada).
También en el caso de sociedades laborales y cooperativas a las
que se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de traba-
jo siempre que sean alta en un régimen de Seguridad Social propio de
un trabajador por cuenta ajena.
III) Contratos suscritos a partir del 1 de enero de 2007:
• 375 €/mes (4.500) €/año) por trabajador contratado o por trans-
formación de contrato de fomento de empleo de persona con dis-
capacidad o de contrato formativo, durante toda la vigencia del
contrato, con un máximo del 100% de la base de cotización. A
tiempo completo o parcial (en proporción a la jornada).
• Dicha cuantía se aumenta a 5.100 euros anuales (425 €/mes)
para las personas con discapacidad con un grado de minusvalía
del 33% que tengan parálisis cerebral, enfermedad mental o dis-

capacidad intelectual, y para las personas con discapacidad físi-
ca y sensorial con más del 65% de discapacidad.
• Los 4.500 ó 5.100 euros anuales se incrementan en otros 1.200
euros anuales (100 €/mes) para las personas mayores de 45 años
(hasta un total de 5.700 ó 6.300 €/año).
• Los 4.500 ó 5.100 euros anuales se incrementan en otros 850
euros anuales (70,83 €/mes) para las mujeres (hasta un total de
5.350 ó 5.950 €/año).
• Los dos últimos incrementos son incompatibles. Es decir una
mujer mayor de 45 años sólo disfruta del incremento de 45 años
(el mayor).
También en el caso de sociedades laborales y cooperativas a las
que se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de traba-
jo siempre que sean alta en un régimen de Seguridad Social propio de
un trabajador por cuenta ajena:
— Subvenciones para adaptación de puestos de trabajo o dotación
de medios de protección personal hasta 901,52 euros.
— Subvenciones para la formación profesional de los trabajadores
minusválidos.
— Deducción en el impuesto sobre sociedades, en la cuota íntegra,
la cantidad de 6.000 euros por cada persona / año de incremento del
promedio de la plantilla de trabajadores minusválidos contratados
por tiempo indefinido.
— Para el cálculo del incremento del promedio de plantilla se com-
putarán exclusivamente los trabajadores minusválidos / año con con-
trato indefinido que desarrollen jornada completa.
Exclusión de las bonificaciones:
— Contrataciones realizadas con trabajadores que, en los veinti-
cuatro meses anteriores a la fecha de la contratación, hubiesen pres-
tado servicio en la misma empresa o grupo de empresas mediante un
contrato indefinido. Lo dispuesto en el párrafo precedente será tam-
bién de aplicación en el supuesto de vinculación laboral anterior del
trabajador con empresas a las que la solicitante de los beneficios haya
sucedido en virtud de lo establecido en el artículo 44 de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores.
— Trabajadores que hayan finalizado su relación laboral de carác-
ter indefinido en un plazo de tres meses previos a la formalización del
contrato, salvo la incorporación a una empresa colaboradora de tra-

bajador procedente de enclave laboral. Esta exclusión no se aplicará
cuando la finalización de los contratos sea por despido reconocido o
declarado improcedente, o por despido colectivo.
— Las empresas que hayan extinguido o extingan por despido re-
conocido o declarado improcedente o por despido colectivo contratos
bonificados quedarán excluidas por un periodo de 12 meses por un
número igual de contratos a los extinguidos.
b) Fomento de la contratación temporal.
Normativa:
— Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del cre-
cimiento y del empleo (BOE del 14-6-2006).
— Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento
y del empleo (procedente del Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio,
para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE del 14-6-2006).
Formalización del contrato:
— El contrato se celebrará por escrito en el modelo oficial que se
facilita en las Oficinas de Empleo.
— El contenido del contrato y las prórrogas del mismo, en su caso,
se comunicarán al Servicio Público de Empleo.
— El trabajador minusválido deberá tener reconocido un grado
mínimo de minusvalía igual o superior al 33 por 100 y aquellos que
tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el
grado de total, absoluta o gran invalidez, y de los pensionistas de cla-
ses pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de reti-
ro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
Empresas pueden contratar bajo esta modalidad:
Empresas que pueden contratar bajo esta modalidad:
No podrán contratar temporalmente al amparo de la presente dis-
posición las empresas que en los doce meses anteriores a la contrata-
ción hayan extinguido contratos indefinidos por despido reconocido
o declarado improcedente o por despido colectivo.
Duración del contrato:
— Mínimo 12 meses y máximo 3 años, a tiempo completo o parcial.
— Cuando se concierte por un plazo inferior al máximo establecido,
se podrá prorrogar antes de su finalización, por períodos no inferiores
a 12 meses, sin que el período inicial más las prórrogas superen los 3
años.
Indemnización a los trabajadores:
A la terminación del contrato, si el empresario no lo transforma en
indefinido, el trabajador tendrá derecho a percibir una compensación
económica equivalente a 12 días de salario por año de servicio o parte
proporcional en su caso. Dicha indemnización procede incluso cuando
al contrato temporal suceden otras contrataciones por tiempo determi-
nado. No se tiene derecho cuando al contrato temporal le sucede un
contrato indefinido (TS 17-12-1997, RJ 9480).
Incentivos a las empresas:
— Bonificaciones:
I) Contratos suscritos antes del 1-7-2006:
• Reducción de la cuota empresarial a Seguridad Social por con-
tingencias comunes:
• 100% si es el primer trabajador de la empresa.
• 75% para el resto.
• 90% si son mujeres de edad igual o superior a 45 años.
• 80% si son mujeres de edad inferior a 45 años.
• La reducción de cuotas se aplica durante toda la vida del contrato.
• Para beneficiarse de la misma el contrato tiene que ser a jornada
completa.
II) Contratos suscritos a partir del 1-7-2006:
• 183,33 €/MES (2.200 €/año) durante toda la vigencia del contra-
to, con un máximo del 100% de la base de cotización. A tiempo
completo o parcial (en proporción a la jornada)
Los contratos temporales de fomento del empleo podrán trans-
formarse en indefinidos gozando de los incentivos para este tipo de
contratación.
También en el caso de sociedades laborales y cooperativas a las que
se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo
siempre que sean alta en un régimen de Seguridad Social propio de un
trabajador por cuenta ajena.
III) Contratos suscritos a partir del 1 de enero de 2007:
• 291,66 €/MES (3.500 €/año) durante toda la vigencia del contra-
to, con un máximo del 100% de la base de cotización. A tiempo
completo o parcial (en proporción a la jornada)
• Dicha cuantía se aumenta a 4.100 euros anuales (341,66 €/mes)

para las personas con discapacidad con un grado de minusvalía
del 33% que tengan parálisis cerebral, enfermedad mental o dis-
capacidad intelectual, y para las personas con discapacidad física
y sensorial con más del 65% de discapacidad.
• Los 3.500 ó 4.100 euros anuales se incrementan en otros 600
euros anuales (50 €/mes) para las personas mayores de 45 años
(hasta un total de 4.100 ó 4.700 €/año).
• Los 3.500 ó 4.100 euros anuales se incrementan en otros 600 euros
anuales (50 €/mes) para las mujeres (hasta un total de 4.100 ó
4.700 €/año).
• Los dos últimos incrementos son compatibles. Es decir, una
mujer mayor de 45 años disfruta de un incremento de 1.200
€/anuales. Es decir, los 3.500 ó 4.100 euros anuales se incremen-
tan en 1.200 euros anuales (100 €/mes) (hasta un total de 4.700 ó
5.300 €/anuales).
Los contratos temporales de fomento del empleo podrán trans-
formarse en indefinidos gozando de los incentivos para este tipo de
contratación.
También en el caso de sociedades laborales y cooperativas a las que
se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo
siempre que sean alta en un régimen de Seguridad Social propio de un
trabajador por cuenta ajena:
— La empresa que contrate trabajadores con discapacidad, podrá
solicitar subvenciones con cargo al Servicio Público de Empleo, desti-
nadas a la adaptación de los puestos de trabajo o dotación de equipos
de protección personal de hasta 902 euros.
— No serán de aplicación las anteriores reducciones de cuotas:
• Por los trabajadores que hayan estado contratados en las empre-
sas con posterioridad al 1 de enero de 2005.
Exclusión de las bonificaciones:
— Contrataciones realizadas con trabajadores que, en los veinticua-
tro meses anteriores a la fecha de la contratación, hubiesen prestado
servicio en la misma empresa o grupo de empresas mediante un con-
trato indefinido. Lo dispuesto en el párrafo precedente será también de
aplicación en el supuesto de vinculación laboral anterior del trabajador
con empresas a las que la solicitante de los beneficios haya sucedido en
virtud de lo establecido en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores.
— Trabajadores que hayan finalizado su relación laboral de carác-

ter indefinido en un plazo de tres meses previos a la formalización del
contrato, salvo la incorporación a una empresa colaboradora de tra-
bajador procedente de enclave laboral. Esta exclusión no se aplicará
cuando la finalización de los contratos sea por despido reconocido o
declarado improcedente, o por despido colectivo.
— Las empresas que hayan extinguido o extingan por despido reco-
nocido o declarado improcedente o por despido colectivo contratos
bonificados quedarán excluidas por un periodo de 12 meses por un
número igual de contratos a los extinguidos.
c) Contratos de interinidad con trabajadores discapacitados desem-
pleados para sustituir a personas discapacitadas que tengan suspendi-
do el contrato de trabajo por incapacidad temporal.
Normativa:
— Ley 45/2002, de 12 de diciembre (BOE del 13 de diciembre).
— Artículo 15.1 c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de
marzo (BOE 29-3-1995), Estatuto de los Trabajadores.
Los contratos de interinidad que se celebren con personas minusvá-
lidas desempleadas, para sustituir a trabajadores y trabajadoras minus-
válidos que tengan suspendido su contrato de trabajo por incapacidad
temporal durante el período que persista dicha situación, darán dere-
cho a una bonificación del 100 por 100 de las cuotas empresariales de
la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enferme-
dades profesionales y en las aportaciones empresariales de las cuotas
de recaudación conjunta.
d) Contrato en prácticas para minusválidos.
Normativa:
— Artículo 11 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo
(BOE del 29-3-1995), modificado por Ley 12/2001, de 9 de julio (BOE
del 10-7-2001).
— Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo (BOE del 9-4-1998).
Características especiales:
— Los títulos que habiliten para el ejercicio profesional deben
haber sido obtenidos dentro de los últimos seis años.
— Las empresas que celebren contratos en prácticas a tiempo com-
pleto con trabajadores minusválidos tendrán derecho a una reducción
del 50 por 100 de la cuota empresarial de la Seguridad Social corres-
pondiente a las contingencias comunes durante toda la vigencia del

contrato.
— El trabajador minusválido deberá tener reconocido un grado
mínimo de minusvalía igual o superior al 33 por 100. El artículo 1.2.
de la Ley 51/2003, establece la asimilación a esta situación de los
pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pen-
sión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran
invalidez, y de los pensionistas de clases pasivas que tengan recono-
cida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad perma-
nente para el servicio o inutilidad.
— La empresa que contrate trabajadores minusválidos, podrá so-
licitar subvenciones con cargo al Servicio Público de Empleo Estatal,
destinadas a la adaptación de los puestos de trabajo o dotación de
equipos de protección personal de hasta 902 euros.
e) Contrato para la formación de trabajadores minusválidos.
Normativa:
— Artículo 11 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo
(BOE del 29-3-1995), modificado por Ley 12/2001, de 9 de julio (BOE
del 10-7-2001).
— Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo (BOE del 9-4-1998).
— Ley 45/2002, de 12 de diciembre (BOE del 13-12-2002).
Características especiales:
— La edad máxima de 21 años prevista para formalizar contratos
para la formación, no se aplicará si el trabajador contratado es mi-
nusválido.
— Los trabajadores minusválidos no se computarán para deter-
minar el número máximo de contratos para la formación que las
empresas pueden contratar en función de su plantilla.
— La duración máxima del contrato cuando sea fijada en conve-
nio colectivo de ámbito sectorial o estatal o, en su defecto, en los con-
venios colectivos sectoriales de ámbito inferior, podrá llegar hasta
cuatro años. Hasta 6 años para trabajadores minusválidos en los Cen-
tros Especiales de Empleo.
— Las empresas que celebren contratos para la formación con
trabajadores minusválidos tendrán derecho a una reducción del 50
por 100 de la cuota empresarial de Seguridad Social prevista para estos
contratos.
— Los beneficiarios de la pensión no contributiva de invalidez, que

sean contratados, recuperarán automáticamente dicha pensión cuan-
do se les extinga el contrato, a cuyo efecto no se les tendrá en cuenta
en el cómputo anual de sus rentas las que hubieran percibido en vir-
tud de su trabajo con contrato para la formación.
— El Trabajador minusválido deberá tener un grado mínimo de
minusvalía igual o superior al 33 por 100. El artículo 1.2. de la Ley
51/2003, establece la asimilación a esta situación de los pensionistas
de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapa-
cidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y de
los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión
de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio
o inutilidad.
— Jornada: a tiempo completo (trabajo efectivo más formación teó-
rica). Cuando la minusvalía consista en una discapacidad psíquica, la
formación teórica podrá sustituirse, total o parcialmente, previo infor-
me de los equipos multiprofesionales de valoración correspondientes,
por la realización de procedimientos de rehabilitación o de ajuste per-
sonal y social en un centro psicosocial o de rehabilitación sociolaboral.
— La empresa que contrate trabajadores minusválidos, podrá
solicitar subvenciones con cargo al Servicio Público de Empleo Esta-
tal, destinadas a la adaptación de los puestos de trabajo o dotación de
equipos de protección personal de hasta 902 euros.
B) Incentivos económicos para el fomento del empleo autónomo

y la economía social
a) Autónomos.
Normativa: Orden de 16 de octubre de 1998 (BOE del 21 de no-
viembre de 1998).
Tienen como objeto financiar proyectos empresariales a trabaja-
dores minusválidos desempleados que desean constituirse como tra-
bajadores autónomos. Las ayudas a las que pueden acceder son:
— Subvención parcial de intereses.
— Subvención para inversión de capital fijo.
Subvención parcial de intereses:
Subvención parcial de los intereses de los préstamos que obtengan
de aquellas entidades de crédito, públicas o privadas, que tengan sus-
crito un convenio a tal objeto. Esta subvención será, como máximo,

de tres puntos del tipo de interés fijado por la entidad que concede el
crédito al solicitante, pagadera de una sola vez, en cuantía calculada
como si la subvención se devengase cada año de la duración del mis-
mo, incluido el posible período de carencia. Esta subvención no
podrá superar la cuantía de 4.507,59 euros, salvo casos excepcionales
expresamente autorizados por el Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales.
Las resoluciones sobre las solicitudes de subvención se adoptarán
teniendo en cuenta, además, los siguientes criterios:
— La trascendencia social y sobre el empleo en el entorno geográ-
fico en que se desarrolle la actividad, especialmente si ésta incide en el
ámbito de los nuevos yacimientos de empleo.
— La aportación económica del trabajador, especialmente cuando
haya recibido indemnizaciones de las empresas a las que hubiera per-
tenecido o percibido la prestación por desempleo de una sola vez.
— La situación de los débitos que pudieran existir por parte del soli-
citante con la Seguridad Social y la Hacienda Pública, de forma que se
facilite el cumplimiento de las obligaciones que tenga contraídas.
Subvenciones para inversión de capital fijo:
— Subvención de 3.906,58 euros para inversión en capital fijo.
Capitalización de las prestaciones por desempleo:
— La entidad gestora podrá abonar el valor actual del importe de
la prestación por desempleo de nivel contributivo a los beneficiarios
de prestaciones cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse
como trabajadores autónomos y se trate de personas con minusvalía
igual o superior al 33 por ciento.
— En estos supuestos, el abono de la prestación se realizará de una
sola vez por el importe que corresponda a la inversión necesaria para
desarrollar la actividad en el caso de trabajadores autónomos con
minusvalía.
— Se abonará como pago único la cuantía de la prestación, calcu-
lada en días completos, de la que se deducirá el importe relativo al inte-
rés legal del dinero: el 4 por ciento hasta el 31 de diciembre de 2005.
Bonificación en las cuotas a Seguridad Social:
Tras la Ley 43/2006, sobre mejora del crecimiento y el empleo, las
personas con discapacidad, que causen alta inicial en el Régimen
Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Pro-

pia o Autónomos, se beneficiarán, durante los cinco años siguientes a
la fecha de alta (antes durante tres años), de una bonificación del 50
por 100 de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima el tipo
vigente en cada momento en el mencionado Régimen Especial.
b) Integración en Cooperativas y Sociedades Laborales.
Normativa: Orden TAS/3501/2005, de 7 de noviembre (BOE 11-11-
2005).
Características:
• Incorporación de trabajadores minusválidos desempleados como
socios trabajadores o de trabajo a Cooperativas o Sociedades Laborales.
• La incorporación debe suponer un incremento del empleo res-
pecto de la media de los doce meses anteriores a la del nuevo socio.
Incentivos:
• Hasta 10.000 € (1.663.860 Ptas.) por cada minusválido que se
incorpore.
• Si es a tiempo parcial, la cuantía de la ayuda es proporcional a
la duración de la jornada.
• El tiempo mínimo de pertenencia es de 3 años, si fuese inferir
deberá ser sustituido por otro trabajador minusválido.
Exclusiones:
No podrá concederse esta ayuda cuando se trate de incorporación
de socios trabajadores o de trabajo que hubieran ostentado con ante-
rioridad tal condición en la misma empresa en los dos años anterio-
res a su incorporación como socios.
Capitalización de las prestaciones por desempleo:
La entidad gestora podrá abonar el valor actual del importe de la
prestación por desempleo de nivel contributivo a los beneficiarios de
prestaciones cuando pretendan incorporarse, de forma estable, como
socios trabajadores o de trabajo en cooperativas o en sociedades labo-
rales, siempre que no hayan mantenido un vínculo contractual previo
con dichas sociedades superior a los doce meses, o constituirlas.
En estos supuestos, el abono de la prestación se realizará de una
sola vez por el importe que corresponda a la aportación obligatoria
establecida con carácter general en cada cooperativa, o al de la adqui-
sición de acciones o participaciones del capital social en una sociedad
laboral, en ambos casos en lo necesario para acceder a la condición

de socio.
Se abonará como pago único la cuantía de la prestación, calcula-
da en días completos, de la que se deducirá el importe relativo al
interés legal del dinero: el 4 por ciento hasta el 31 de diciembre de
2005.
2. Medidas coactivas de acceso al mercado de trabajo
A) La reserva de empleo para trabajadores con minusvalía
El artículo 38.1 de la LISMI, en la redacción que han dado las Leyes

66/1997, de 30 de Diciembre, y 50/1998 de 30 de diciembre, de medidas
fiscales administrativas y de orden social, establece que las empresas
públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores
vendrán obligadas a que, de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean tra-
bajadores minusválidos.
El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla
total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de
centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contrata-
ción laboral que vincule a los trabajadores de la empresa.
De manera excepcional, las empresas públicas y privadas podrán
quedar exentas de ésta obligación, de forma parcial o total, bien a tra-
vés de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de
ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, o bien por opción
voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad
laboral y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas
alternativas determinadas reglamentariamente.
La Ley 66/1997 introdujo importantes mejoras con relación al
texto original de la LISMI, que son el resultado directo del Acuerdo
MTAS-CERMI, suscrito en 1997. Dichas mejoras pueden resumirse en
las siguientes:
• El umbral mínimo de trabajadores (50) ahora se computa sobre
la totalidad de los trabajadores de la empresa, con inclusión de los
eventuales, mientras que con anterioridad sólo se computaban los fijos.
• Dicho cómputo, además, se realiza sobre el conjunto de la em-
presa, con independencia del número de centros de trabajo de que
aquélla disponga.
• Se abre la posibilidad de que la empresa, si tiene problemas para

cubrir la cuota de minusválidos, aplique otras medidas alternativas.
Conscientes del insuficiente cumplimiento por las empresas de la
obligación de cobertura de la cuota de reserva, el Acuerdo MTAS-
CERMI del año 1997, además de las reformas legales a que antes se hizo
referencia, impulsó un control efectivo de dicha obligación a través de
los programas de trabajo de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social y un seguimiento de la evolución de la cuota de reserva a través
de la información disponible en la base de datos de Seguridad Social.
Así mismo, se ha tipificado explícitamente la infracción por in-
cumplimiento empresarial de esta obligación como falta grave (artícu-
lo 27.5 de la Ley 8/1988, de 7 de Abril —BOE 15-4-88—en su redacción
dada por la Ley 50/1998), sancionable con multas de 50.001 a 500.000
Ptas.
B) Medidas alternativas en caso de no aplicación de la cuota

de reserva
El artículo 1.1 del Real Decreto 364/2005 establece que «1. Las
empresas públicas y privadas que estén obligadas a contratar personas
con discapacidad en los términos previstos en el artículo 38.1 de la Ley
13/1982, de 7 de abril, de integración social de minusválidos, podrán
excepcionalmente quedar exentas de esta obligación, tal y como prevé el
referido artículo, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos reco-
gidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su
defecto, de ámbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83.2 y 3
del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado
por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, bien, en ausencia
de aquéllos, por opción voluntaria del empresario, por los motivos esta-
blecidos en el apartado siguiente, siempre que en ambos supuestos se
aplique alguna de las medidas sustitutorias, alternativa o simultánea-
mente, que se regulan en este Real Decreto, en desarrollo de la mencio-
nada Ley 13/1982, de 7 de abril».
Se entenderá que concurre la nota de excepcionalidad:
— Cuando la no incorporación de un trabajador minusválido a la
empresa obligada se deba a la imposibilidad de los servicios públicos
de empleo competentes o de las agencias de colocación, de atender a
la oferta de empleo, después de haber efectuado todas las gestiones de
intermediación necesarias para dar respuesta a los requerimientos de
la misma y concluirla con resultado negativo, debido a la inexistencia
de demandantes de empleo discapacitados inscritos en la ocupación

indicada o, aun existiendo, cuando acrediten no estar interesados en
las condiciones de trabajo ofrecidas en la misma.
Los servicios públicos de empleo competentes resolverán y decla-
rarán, la inexistencia total o parcial de demandantes de empleo,
teniendo en cuenta la certificación expedida por la oficina de
empleo que gestione la oferta presentada. La declaración de excep-
cionalidad y la adopción de las medidas alternativas estará limitada
al número de vacantes para trabajadores con discapacidad que, tras
la tramitación de la oferta de empleo, no se haya podido cubrir. Si
la oferta se presentó ante una agencia de colocación, el resultado
negativo, en su caso, del sondeo de demandantes de empleo con dis-
capacidad se remitirá al servicio público de empleo competente que
resolverá al respecto, después de realizar las comprobaciones que
estime pertinentes.
— Cuando existan y se acrediten, cuestiones de carácter producti-
vo, organizativo, técnico o económico que motiven la especial dificul-
tad para incorporar trabajadores con discapacidad a la plantilla de la
empresa. Los servicios públicos de empleo resolverán la solicitud.
Tales empresas deberán solicitar de los servicios públicos de empleo
competentes la declaración de excepcionalidad con carácter previo a la
adopción de las medidas alternativas.
En ambos casos debiendo resolver sobre la misma en el plazo de
dos meses desde la presentación de la solicitud. Si en dicho periodo
no hay resolución expresa, se entenderá que ésta es positiva.
La declaración de excepcionalidad tendrá una validez de tres años,
transcurrido el mismo las empresas deberán solicitar una nueva
declaración en caso de persistir la obligación principal y las circuns-
tancias que dieron lugar a la resolución inicial.
Las medidas alternativas que las empresas podrán aplicar en orden
al cumplimiento de la obligación de reserva de empleo a favor de los
discapacitados son las siguientes:
• Realización de un contrato mercantil o civil con un centro espe-
cial de empleo, o con un trabajador autónomo discapacitado, para el
suministro de materias primas, maquinaria, bienes de equipo, o de
cualquier otro tipo de bienes necesarios para el normal desarrollo de
la actividad de la empresa que opta por esta medida.
• Realización de un contrato mercantil o civil con un centro espe-
cial de empleo, o con un trabajador autónomo discapacitado, para la
prestación de servicios ajenos y accesorios a la actividad normal de la

empresa.
• Realización de donaciones y de acciones de patrocinio, siempre
de carácter monetario, para el desarrollo de actividades de inserción
laboral y de creación de empleo de personas con discapacidad, cuan-
do la entidad beneficiaria de dichas acciones de colaboración sea una
fundación o una asociación de utilidad profesional, cuyo objetivo sea,
entre otros, la formación profesional, la inserción laboral o la crea-
ción de empleo a favor de los minusválidos que permita la creación de
puestos de trabajo para los mismos y, finalmente, su integración en el
mercado de trabajo.
• Constitución de un enclave laboral, previa suscripción del co-
rrespondiente contrato con un centro especial de empleo, de acuerdo
con lo establecido en el Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, por
el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del
empleo de las personas con discapacidad.
3. Las obligaciones empresariales con relación al mantenimiento

y retorno al empleo de los trabajadores incapacitados
A) Introducción
En España, las obligaciones empresariales con relación al mante-

nimiento en el empleo de los minusválidos se circunscriben al ámbi-
to de la contingencia de invalidez en el Sistema de Seguridad Social.
Es decir, solo se aplican en los supuestos en que el trabajador es per-
ceptor de una prestación económica de invalidez.
La Ley General de Seguridad Social (RD Legislativo 1/1994, de 20
de junio), define el concepto de invalidez permanente como aquélla
«situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tra-
tamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta
reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determi-
nación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen
su capacidad laboral». (Art.134.1)
Para tener derecho a la prestación económica por invalidez per-
manente el trabajador tiene que encontrarse en situación de alta, o
asimilado al alta, en la Seguridad Social y haber cubierto un periodo
mínimo de cotización (art. 138.2 LGSS), salvo que la invalidez derive
de la contingencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional,
en cuyo caso no se exige ningún periodo previo de cotización.
La invalidez permanente se clasifica en los siguientes grados (art. 137):

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual: Se
entiende como tal la que ocasione al trabajador una disminución no
inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin
impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma.
b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual: La que
inhabilite al trabajador para realizar todas o las fundamentales tareas
de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo: La que in-
habilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio.
d) Gran invalidez: Cuando el trabajador que tenga reconocida una
incapacidad permanente y, por consecuencia de pérdidas anatómicas
o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más
esenciales de la vida, como vestirse, desplazarse, comer o análogos.
En aquellos casos en que el trabajador no tenga derecho a la presta-
ción por invalidez, en las condiciones antes expuestas, podrá acceder a
la pensión de invalidez en su modalidad no contributiva si cumple deter-
minados requisitos: Ser mayor de 18 y menor de 65 años; estar afecta-
do por minusvalía o enfermedad crónica en un grado igual o superior
al 65%; carecer de rentas o ingresos suficientes (art. 144 LGSS). Se con-
sideran ingresos insuficientes aquellos que sean inferiores, en cómputo
anual, a la cuantía anual de las pensiones no contributivas.
B) Protección frente al despido o extinción del contrato

de trabajo
Las situaciones reconocidas de incapacidad permanente total o

absoluta, así como la de gran invalidez, son, en principio, causa de
extinción del contrato de trabajo (art. 49.1.e) del Estatuto de los Tra-
bajadores, aprobado por RDLegislativo 1/1995, de 24 de marzo). La
incapacidad permanente parcial, por el contrario, no es causa sufi-
ciente para resolver el contrato de trabajo.
No obstante, cuando el órgano de calificación considere que la si-
tuación de incapacidad del trabajador deba, periódicamente, ser obje-
to de revisión por mejoría que permita previsiblemente su reincorpo-
ración al trabajo, el contrato de trabajo no se extingue sino que sólo
se suspende. El trabajador incapacitado, en éste supuesto, tiene dere-
cho de reserva del puesto de trabajo que ocupaba, siempre que no
transcurra más de dos años desde la fecha de la resolución por la que
se declara la situación de invalidez permanente (art. 48.2 del Estatu-

to de los Trabajadores)15.
Los trabajadores a los que se les reconozca una situación de inca-
pacidad gozan de una serie de derechos que les protegen indirecta-
mente contra el despido en el supuesto de que dispongan de capaci-
dad laboral para desarrollar el mismo u otro trabajo distinto del que
desempeñaba antes de incapacitarse o en el caso en que recupere
total o parcialmente su capacidad laboral originaria. Dichos dere-
chos derivan directamente de lo dispuesto en los artículos 153 a 156
del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (Real
Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio), en lo relativo a las pres-
taciones recuperadoras, así como en los artículos 157 a 159 de dicha
Ley y en el Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, en lo relativo al
empleo selectivo.
a) Trabajadores en situación de incapacidad permanente parcial
La declaración del trabajador en ésta situación no es causa de extin-

ción del contrato de trabajo. En caso que la incapacidad no afecte al
rendimiento normal del trabajador en el puesto que ocupaba, el empre-
sario está obligado a reincorporarlo o, si no es posible, debe mantener-
le su nivel retributivo. Si el empresario acredita una disminución del
rendimiento deberá destinarle a un puesto de trabajo adecuado a su
capacidad residual. De no existir puesto de trabajo adecuado podrá
reducirle proporcionalmente su salario, sin que en ningún caso la dis-
minución pueda ser superior al 25% y el salario resultante inferior al
salario mínimo interprofesional cuando se realice a jornada completa.
(Art.1.1 del RD 1451/1983, de 11 de Mayo, empleo selectivo y medidas
de fomento del empleo de trabajadores minusválidos)
Si el incapacitado parcial, después de recibir prestaciones de
recuperación profesional, recobra su total capacidad para su profe-
sión habitual, tendrá derecho a reincorporarse a su puesto de tra-
bajo originario, si el que viniere ocupando fuese de categoría infe-
rior, siempre que no hubiere transcurrido más de tres años en esa
situación.
15 STSJ del País Vasco de 7 de marzo de 2000 (AS 2000/3151): en cuanto a la reincorpo-
ración del trabajador después de superar una invalidez permanente absoluta, es obligatoria:
el finiquito firmado por el trabajador no extingue la relación laboral en este supuesto. En
cuanto al despido improcedente, el plazo de revisión de dos años se refiere a la revisión de
la incapacidad, no a la readmisión que se puede producir más tarde.
b) Trabajadores en situación de incapacidad permanente total y absoluta
Dicha situación es causa de extinción de la relación laboral. Si,

después de haber recibido prestaciones de recuperación profesional,
hubiera el trabajador recobrado su plena capacidad laboral, tendrá
preferencia absoluta para su readmisión en la última empresa en la
que trabajó. Para hacer efectivo dicho derecho debe esperar a la pri-
mera vacante que se produzca en su categoría o grupo profesional. Si
al trabajador, tras el proceso de recuperación, se le reconoce una
situación de incapacidad permanente parcial, tendrá preferencia
absoluta para su readmisión en la última empresa en que trabajó en
la primera vacante que se produzca, siempre que resulte adecuada a
su capacidad laboral (art. 2 RD 1451/1983, de 11 de mayo).
El trabajador debe comunicar el cambio de situación a la empresa
y a los representantes de personal en el plazo de un mes a partir de la
declaración de aptitud.
Por su parte, la empresa debe poner en conocimiento de los
trabajadores que se encuentran en situación de preferencia para ocu-
par un puesto de trabajo vacante, la existencia de éste de igual o infe-
rior categoría. Si el trabajador rechaza la cobertura de una vacante de
su categoría o de categoría inferior si no hubiera obtenido la plena
recuperación para ejercer su profesión habitual, el empresario queda
liberado de su obligación de otorgarle una preferencia para ocuparla.
En ambos casos siempre que no implique un cambio de residencia del
trabajador. Si, por el contrario, la vacante implica un cambio de resi-
dencia, el trabajador puede optar por ocuparla o esperar a una vacan-
te en el centro de trabajo donde tenga su lugar de residencia, mante-
niendo su derecho de preferencia.
La negativa a reincorporar al trabajador a la empresa o la cober-
tura de las vacantes sin facilitar el ejercicio del derecho de preferen-
cia puede dar lugar a la interposición de las oportunas acciones ante
la Jurisdicción social.
Si la Resolución reconociendo la invalidez determina la existencia
de previsible mejoría, subsistiría la suspensión del contrato de traba-
jo con reserva de puesto de trabajo durante dos años a contar desde
la fecha de la resolución declarativa de la incapacidad permanente.
La falta de admisión del trabajador constituye despido improce-
dente que da lugar a indemnización. Y ello, aunque en su momento se
firmara recibo de finiquito. El plazo de dos años es para operarse la
revisión, si esta se lleva a cabo dentro del plazo, aunque la resolución
de la misma y por tanto la solicitud de readmisión sea posterior, man-

teniéndose la suspensión (TSJ País Vasco 7-3-00 AS 3151).
Así pues, existe una doble previsión legislativa en materia de revi-
sión: una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello
extintiva de la relación laboral, y una declaración de invalidez de pro-
bable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral.
Los convenios colectivos pueden prever la posibilidad de acoplar el
trabajador declarado inválido total a puesto de trabajo compatible con
su capacidad, asignándole el sueldo del nuevo puesto. Los Tribunales
Superiores de Justicia han indicado que se trata de un derecho de pre-
ferente readmisión en caso de existir puesto de trabajo apropiado (TSJ
Andalucía 20-11-89, AS 190). El Supremo ha reconocido en una Sen-
tencia el derecho al salario del puesto para el que se declaró la invali-
dez, en caso de no disponer el empresario de plaza disponible (TS 21-
3-00, RJ 2870). En caso de no aceptarse por la empresa la readmisión,
si no hay una decisión clara e inequívoca de romper el vínculo laboral
o simplemente no contesta la solicitud de readmisión del trabajador,
hay Sentencias que dicen que no cabe la demanda de despido sino la
declarativa de derecho (TSJ Extremadura 12-2-1996, AS 372).
C) Compatibilidad entre la percepción de prestaciones

de invalidez y trabajo
Dependiendo del grado de invalidez reconocida se establecerá la

compatibilidad o incompatibilidad entre la percepción de prestaciones
económicas por invalidez y la realización de una actividad lucrativa
por cuenta propia o ajena. Depende del grado de invalidez reconocida.
a) Incapacidad permanente parcial: La percepción de la prestación
económica correspondiente, que consisten una cantidad a tanto alza-
do, es compatible con la realización de un trabajo por cuenta propia
o ajena, en la misma o distinta empresa en la que venía trabajando en
la fecha en la que se le reconoce la incapacidad. Por su propia defini-
ción legal, esta situación no le impide realizar las tareas fundamenta-
les de su profesión habitual (art. 137.3 LGSS).
b) Incapacidad permanente total: Es un grado de invalidez en el
que la reducción de la capacidad de trabajo es de menor entidad que
en el supuesto de invalidez absoluta. Para su determinación «se ten-
drá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo
en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo pro-
fesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho
causante de la incapacidad permanente» (art. 137.2 LGSS, en la redac-

ción dada por la Ley 24/1997, de 15 de julio, Consolidación y Racio-
nalización del Sistema de Seguridad Social). Sin embargo, teniendo
en cuenta la falta de desarrollo reglamentario de dicha Disposición,
que afecta sobre todo al alcance que pueda tener el término «grupo
profesional», puede concluirse, de acuerdo con lo previsto en el artícu-
lo 137.4 de la LGSS y con la doctrina jurisprudencial16, que el traba-
jador que tenga reconocida una incapacidad permanente total puede
desarrollar una actividad lucrativa siempre que sea distinta de la pro-
fesión habitual para la que el trabajador hubiere quedado inhabilita-
do. En cualquier caso, el pensionista viene obligado a comunicar a la
Entidad gestora la realización de cualquier trabajo por cuenta propia
o ajena (art. 2.1 del Real decreto 1071/1984, de 23 de mayo) con el fin
de que se pueda ejercer el control de dichas situaciones.
Si el trabajo da lugar a la inclusión del pensionista en alguno de
los Regímenes de seguridad Social, el empresario ha de cursar su alta
y cotizar por él.
c) Incapacidad permanente absoluta y gran invalidez: El artículo
141.2 de la LGSS establece que dichas situaciones «no impedirán el
ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles
con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capa-
cidad de trabajo a efectos de revisión». La doctrina jurisprudencial17
ha perfilado esta norma manteniendo que los trabajos compatibles no
tienen que revestir el carácter de esporádicos, marginales o limitados.
Por supuesto, subsiste en éste supuesto la obligación de comunica-
ción a la Entidad gestora antes señalada.
Si el trabajo da lugar a la inclusión del pensionista en alguno de
los Regímenes de Seguridad Social, el empresario ha de cursar su alta
y cotizar por él.
d) Invalidez en su modalidad no contributiva:
La Ley 8/2005, de 6 de junio, para compatibilizar las pensiones de
invalidez en su modalidad no contributiva con el trabajo remunerado,
ha venido a significar un importante avance en la integración laboral
de los discapacitados.
Desde la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecie-
ron las pensiones no contributivas, el percibo de la pensión de invali-
dez en su modalidad no contributiva no ha impedido a los pensionistas
16 SSTS 10-7-95,11-7-96 y 16-12-97.

17 SSTS 6-10-1987 y 6-3-89.

la realización de una actividad laboral, sea o no lucrativa, pero la cuan-

tía de la pensión se veía reducida en el mismo importe de la retribución
obtenida.
Mediante la Ley 8/2005 se permite que quienes ya estén percibien-
do dichas pensiones puedan compatibilizar las mismas con el trabajo
remunerado, durante los cuatro años siguientes al inicio de la activi-
dad, hasta el límite del indicador público de renta de efectos múltiples
(IPREM). A partir de dicho límite, se minoraría el importe de la pen-
sión en el 50% del exceso, sin que en ningún caso la suma de la pen-
sión y de los ingresos por el trabajo pueda superar 1,5 veces el IPREM.
La reducción por los ingresos de trabajo no afectará al comple-
mento de pensión previsto para los supuestos de minusvalía igual o
superior al 75% y que necesiten el concurso de otra persona. Por otra
parte, la cuantía de la pensión no contributiva de invalidez ya reco-
nocida no puede ser inferior al 25% del importe natural de la pensión.
D) Normas especiales en caso de extinción del contrato

de trabajo de un trabajador minusválido
En los supuestos de extinción del contrato de trabajo por causas

objetivas (ineptitud del trabajador; falta de adaptación del trabajador
a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo; nece-
sidad de amortizar un puesto de trabajo por causas económicas, téc-
nicas, organizativas o de producción; faltas de asistencia al trabajo)
previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, se conce-
de al afectado por la medida un plazo de preaviso de treinta días y una
licencia, durante dicho periodo, de seis horas mensuales, con el fin de
buscar un nuevo empleo. Si el trabajador objeto de la medida extinti-
va fuere un minusválido que tuviere representante legal, este derecho
lo podrá disfrutar el mencionado representante del minusválido.
E) Incentivos públicos para favorecer el retorno al empleo

de trabajadores incapacitados
a) Programas de recuperación profesional
La Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de Minusváli-

dos, estableció (art. 32 a 36) un sistema legal de recuperación profe-
sional del que pueden beneficiarse los minusválidos en edad laboral.
Los procesos de recuperación profesional comprenden, entre otras,
las siguientes prestaciones:
a) Tratamientos de rehabilitación médico-funcionales dirigidos a

dotarles a los trabajadores minusválidos de las condiciones precisas
para su recuperación, a través de los medios precisos para corregir o
modificar, en lo posible, su estado físico, psíquico o sensorial cuando
constituya un obstáculo para su integración laboral. Dichos procesos
de rehabilitación se complementarán con el suministro o renovación
de apartados de prótesis, vehículos u otros elementos auxiliares.
b) La orientación profesional, teniendo en cuenta las capacidades
reales de los minusválidos, determinadas sobre la base de los infor-
mes de los equipos multiprofesionales.
c) La formación, readaptación o reeducación profesional, tenien-
do en cuenta la orientación profesional, las posibilidades del minus-
válido y las necesidades de empleo.
Estas prestaciones las ejecutaba el IMSERSO (Instituto de Mayo-
res Servicios Sociales) hasta su transferencia a los Órganos compe-
tentes de las Comunidades Autónomas. De forma complementaria, la
FUNDACIÓN ONCE otorga prestaciones y ayudas de esta naturaleza
a la que puede acceder cualquier minusválido.
Los trabajadores que tengan reconocida una prestación de Seguri-
dad Social por la situación de incapacidad permanente en sus distin-
tos grados también tienen derecho a los procesos y prestaciones recu-
peradoras a las que se refieren los artículos 153 a 155 de la LGSS, con
un alcance similar al recogido anteriormente en la Ley 13/1982,
LISMI. La gestión de estas prestaciones corresponde, según su clase,
a las Comunidades Autónomas competentes, el IMSERSO, el Institu-
to Nacional de Seguridad Social (INSS) y las Mutuas de Accidentes de
Trabajo y Enfermedades Profesionales.
b) Reducciones en los costes no salariales
Las readmisiones que lleven a efecto las empresas, en los supuestos

anteriormente reseñadas, darán derecho a reducciones del 50% de la
cuota empresarial a Seguridad Social correspondiente a contingencias
comunes durante un periodo de dos años (art. 2.3 del RD 1451/1983).
4. Intermediación laboral
Es esencial que el Servicio Público de Empleo disponga de medios

especializados para atender las necesidades de colocación de las per-
sonas con discapacidad: evaluación de las capacidades ocupacionales,
orientación, asesoramiento a las empresas para la adaptación de los

puestos de trabajo, entre otras acciones.
Nuestro sistema de intermediación y colocación laboral se ha
visto importantemente modificado en los últimos años con la supre-
sión del monopolio del Servicio Público del INEM. La reforma del
Estatuto de los Trabajadores operada por la Ley 11/1994, de 19 de
mayo, y la aprobación del Real Decreto 735/1995 posibilitaron la
creación de Agencias de Colocación sin fines lucrativos y de Servicios
Integrados de Empleo (SIPES), cuyas potencialidades de cara a la
participación de las Organizaciones de minusválidos en la gestión de
la colocación son muy elevadas, si bien hasta el momento, sobre todo
la figura de las Agencias de Colocación, no parecen haber tenido un
gran desarrollo.
Uno de los objetivos del nuevo Acuerdo MTAS-CERMI es potenciar
la Agencia de colocación «Asociación Discapacidad FSC» para con-
vertirla en un referente para las personas con discapacidad sin
empleo y un poderoso colaborador del servicio público de empleo en
la realización de acciones tales como:
• Diseño de itinerarios personalizados de inserción profesional.
• Desarrollo de técnicas de ayuda a la búsqueda de empleo (orien-
tación, asesoramiento, «club de empleo»...).
• Formación para el empleo.
5. Renta activa de inserción
El RD-Ley 5/2002, incluye por vez primera como beneficiarios del

programa de renta activa de inserción para desempleados con espe-
ciales necesidades económicas y dificultades para encontrar empleo,
a las personas con discapacidad.
La última regulación para el año 2005 es la recogida por el Real
Decreto 205/2005, de 25 de febrero, por el que se regula para el año 2005
el programa de renta activa de inserción para desempleados con espe-
ciales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo.
En síntesis, estos requisitos son los siguientes:
— Acreditar la condición de persona con minusvalía en grado igual
o superior al 33%, o tener reconocida una incapacidad que suponga
una disminución en su capacidad laboral del porcentaje anteriormen-
te indicado.
— Ser demandante de empleo inscrito ininterrumpidamente en

la Oficina del Servicio Público de Empleo durante doce o más
meses. A estos efectos, se considerará interrumpida la demanda de
empleo por haber trabajado un período acumulado de 90 o más
días en los 365 anteriores a la fecha de solicitud de incorporación
al programa.
— No tener derecho a las prestaciones o subsidios por desempleo
o a la Renta Agraria.
— Carecer de rentas, de cualquier naturaleza, superiores en cóm-
puto mensual al 75% del Salario Mínimo Interprofesional, excluida
la parte proporcional de dos pagas extraordinarias. A estos efectos
aunque el solicitante carezca de rentas, en los términos anterior-
mente establecidos, si tiene cónyuge y/o hijos menores de 26 años, o
mayores incapacitados, o menores acogidos, únicamente se entende-
rá cumplido el requisito de carencia de rentas cuando la suma de las
rentas de todos los integrantes de la unidad familiar así constituida,
incluido el solicitante, dividido por el número de miembros que la
componen no supere el 75% del Salario Mínimo Interprofesional,
excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias. Se com-
putará como renta el importe de los salarios sociales, rentas mínimas
de inserción o ayudas análogas de asistencia social concedidas por
las Comunidades Autónomas. Se considerarán rentas las recogidas
en el artículo 215.3.2 del texto refundido de la Ley General de la
Seguridad Social.
— No haber sido beneficiario del programa de renta activa de
inserción establecido para el año 2004, salvo que se hubieran incor-
porado a aquél por acreditar la condición de persona con minusvalía
o de víctima de violencia de género.
— No haber sido beneficiario de tres programas anteriores de
renta activa de inserción.
El Real Decreto 205/2005, de 25 de febrero, añade a los beneficia-
rios de pensiones de invalidez no contributiva si reúnen los requisitos
exigidos con carácter general, excepto el relativo a la carencia de ren-
tas, siempre que se acredite que dejarán de percibir dicha pensión
mientras se devenga la renta activa de inserción.
La cuantía de la renta será igual al 80% del indicador público de
renta de efectos múltiples (IPREM) mensual vigente en cada
momento. La duración máxima de la percepción de la renta es de 11
meses.
6. Formación ocupacional y continua
El pasado 7 de febrero de 2006, el Gobierno y los interlocutores

sociales han suscrito un Acuerdo sobre la formación de los trabajado-
res, por el que se integran en un único sistema, denominado Formación
Profesional para el Empleo, los dos sistemas vigentes, el de Formación
Continua y el de Ocupacional.
El Acuerdo, fruto del trabajo desarrollado en la Mesa de Diálogo
Social, define un nuevo modelo de formación para los trabajadores y
adapta la política de Formación Profesional a las nuevas necesidades
del mercado, como respuesta a la Estrategia de Empleo impulsada
por la Unión Europea.
El nuevo sistema, en línea con las sentencias del Tribunal Consti-
tucional, conjuga la realidad autonómica del Estado y la inserción de
la Formación Profesional en la negociación colectiva, al aumentar la
capacidad de gestión de las comunidades autónomas, al tiempo que
se preserva la participación de los agentes sociales.
Los objetivos del Sistema de Formación para el Empleo persiguen
favorecer la formación a lo largo de la vida, mediante la mejora de la
capacitación profesional y promoción personal de los trabajadores a
quienes se proporciona los conocimientos y prácticas más adecuados a
los requerimientos del mercado de trabajo y las necesidades de las
empresas. El principal órgano de participación y consulta en materia de
formación para el empleo será la Comisión Estatal, integrada por la
Administración General del Estado, las comunidades autónomas y las
organizaciones empresariales y sindicales, que desarrollarán sus funcio-
nes en el marco del Consejo General del Sistema Nacional de Empleo.
En cuanto a las particularidades que afectan al sector de la disca-
pacidad, cabe señalar:
— Entre los fines del sistema de formación para el empleo se cita
la mejora de la empleabilidad de los trabajadores desempleados espe-
cialmente los que tienen mayores dificultades, entre otros las perso-
nas con discapacidad (Capítulo II).
— En el objetivo referido al acceso universal al conocimiento de
todos los trabajadores, se indica que se promoverá especialmente el
acceso de los trabajadores de las PYMES y de las personas con disca-
pacidad (Capítulo IV.2).
— En el Capítulo IV.4.1.2., sobre ofertas formativas estatales, es
decir, aquélla cuyo ámbito trasciende el ámbito de una comunidad autó-
noma, se permite que el servicio público estatal firme convenios con

entidades sin ánimo de lucro que contribuyan a la formación de colecti-
vos con dificultades, lo que posibilita el acuerdo de colaboración entre
el CERMI o sus organizaciones y el SPEE-INEM. Así mismo se ha pre-
visto la colaboración de este último y las empresas o sus asociaciones.
— Fórmula similar a la anterior se contempla en la parte de la
oferta formativa autonómica (Capítulo IV.4.2.3).
— Así mismo, en la parte autonómica, se ha previsto (Capítulo
IV.4.2.4) la suscripción de convenios con empresas, asociaciones o
entidades que soliciten programación de cursos con compromiso de
contratación.
Sin embargo, estos aspectos positivos contrastan con algunas insu-
ficiencias como la ausencia de referencias al sector de la discapacidad
en los programas de empleo-formación y la ausencia de participación
del sector de la discapacidad y de la economía social en los órganos
de participación diseñados en el Acuerdo.
Cabe recordar que, anteriormente, el Acuerdo MTAS-CERMI, de
Octubre de 1997, previó la adaptación de los cursos programados a
las necesidades y peculiaridades de las personas con discapacidad,
consciente de las dificultades de este colectivo para incorporarse a las
distintas acciones formativas. En cumplimiento de dicho compromi-
so se aprobó la Orden de 14-10-1998, donde se recogen las peculiari-
dades de las especiales formativas dirigidas a las personas con disca-
pacidad, como son un mayor número de horas lectivas, un menor
número de alumnos por módulo, atención a las necesidades específi-
cas derivadas del tipo de discapacidad (por ejemplo, lenguaje de sig-
nos, adaptación del material curricular para ciegos y deficientes
visuales-Braille...).
En el 2002, el CERMI y el Ministerio suscribieron un acuerdo que
pretendía reforzar esta línea de trabajo para incrementar la participa-
ción en la formación ocupacional, al igual que en los programas de
Escuelas Taller y Casa de Oficio, y lograr obtener una formación adap-
tada a las necesidades y especificidades de las personas con discapaci-
dad. Así se plantearon aspectos como:
a) Revisión del Fichero de Especialidades Formativas para adaptar-
lo a las necesidades y peculiaridades de las personas con discapacidad.
Con la finalidad de garantizar que las acciones formativas respondan a
las necesidades individuales y se acomoden a las posibilidades de desa-
rrollo personal de las personas con discapacidad.
b) Prácticas no laborales de alumnos con discapacidad en empresas.

c) Necesaria flexibilidad de los contenidos formativos en el caso
de personas con discapacidad.
d) Trato diferenciado a los alumnos con discapacidad en el caso de
convenios para la formación con compromiso de contratación final.
e) Atención a las personas con discapacidad en los programas ex-
perimentales de ámbito estatal.
IV. EL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: LA CUOTA

DE RESERVA DE EMPLEO EN LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
La obligación de reserva de empleo afecta a las empresas públicas,

consideradas como tales sociedades mercantiles con participación
pública.
Sin embargo, las Administraciones Públicas se rigen por lo dis-
puesto en la Disposición Adicional Decimonovena de la Ley 39/1984,
de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en
su redacción dada por la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre
empleo público de discapacitados, que dispone lo siguiente:
«En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior
al 5% de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapaci-
dad cuyo grado de minusvalía sea igual o superior al 33%, de modo
que, progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos tota-
les de la Administración del Estado, siempre que superen las pruebas
selectivas y que, en su momento, acrediten el indicado grado de
minusvalía y la compatibilidad con el desempeño de las tareas y fun-
ciones correspondientes, según se determine reglamentariamente».
Se ha elevado del 3% al 5% del cupo de reserva de plazas ofertadas
en las Administraciones Públicas para ser cubiertas por minusválidos,
de conformidad con la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo
público de discapacitados. Lo mismo han hecho algunas Comunidades
Autónomas (Baleares, Cataluña, Castilla La Mancha, Castilla y León...).
La Ley 53/2003 ha sido desarrollada por el Real decreto 2271/2004.
Las características de su regulación son las siguientes:
• Aplicación a la Administración General del Estado.
• En las ofertas de empleo público: cupo no inferior al 5% de las
vacantes.
• Posibles convocatorias en turnos independientes.

• Concentración en plazas más adecuadas.
• Si no se cubre el 3% se puede acumular al 5% de la oferta
siguiente (máximo 10%).
• Cupo en los procesos de promoción interna y en las convocato-
rias de personal temporal.
• Ajustes razonables en tiempos y medios.
• Aplicación supletoria a todo el sector público.
Así mismo, se ha extendido en el año 2003 la obligación del cupo
del 5% a todos los funcionarios judiciales y la igualdad de acceso de
las personas con discapacidad a la carrera judicial (art. 482.5 y 483.6
de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, modifica-
da por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre. Posteriormente
siguiendo las características reguladas en el Real Decreto 2271/2004,
para la Administración Pública, en el año 2005 se aprueba el Real
Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre, sobre el Reglamento de Ingre-
so, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Per-
sonal Funcionario al servicio de la Administración de Justicia, cuyo
ámbito de aplicación es el personal técnico o administrativo, exclui-
dos los magistrados jueces y secretarios judiciales.
Siguiendo la misma línea, el Real Decreto 1608/2005, de 30 de
diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo
de Secretarios Judiciales regula en su artículo 38 la reserva de plazas
y admisión al proceso selectivo de personas discapacitadas, señalan-
do que se reservará como mínimo el 5% de las vacantes para ser
cubiertas por personas con discapacidad cuyo grado de minusvalía
sea igual o superior al 33%.
Esta medida se hará extensible a las oposiciones para el acceso a
los cuerpos de notarios y registradores, mediante un real decreto de
próxima publicación en el que se regula el acceso de discapacitados a
las oposiciones al título de notario y al cuerpo de aspirantes a regis-
tradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles. En esta
norma reglamentaria se establecerá además que la Dirección General
de los Registros y el Notariado podrá convocar plazas reservadas a
personas con discapacidad con carácter independiente respecto de las
convocatorias ordinarias.
Criterios de preferencia en la contratación de empresas por parte
de la Administración pública.
Por último, vale la pena referirse a otra medida que guarda rela-
ción con la obligación de reserva.
Se trata de la Ley 13/1995,de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Públicas en cuya Disposición Adicional 8.° se esta-
blece que «los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de
cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación
de las contrataciones para las proposiciones presentadas por aquellas
empresas... que tengan en su plantilla un número de trabajadores
minusválidos no inferior al 2%», siempre que se igualen a las pro-
puestas más ventajosas de acuerdo a criterios objetivos, cláusula esta
última que la hace perfectamente respetuosa con los principios de la
competencia.
En este sentido, el Ministerio de Trabajo aprobó el 30-12-1997 una
Instrucción en la que se establecen criterios de preferencia en la adju-
dicación de los contratos administrativos a favor de aquellas empre-
sas licitadoras que tengan una plantilla de minusválidos no inferior al
2% del total general de trabajadores.
Las Directivas europeas sobre contratación, publicadas el 30 de
abril de 2004, abren la posibilidad de introducir en nuestra legislación
sobre contratos del Estado normas favorables a la creación de empleo
de personas con discapacidad.
De esta manera, se consolida el éxito logrado en el Tribunal de
Luxemburgo (Caso C-225-98), en el que Fundación ONCE se personó
como tercero interesado, consiguiendo que el Decreto 213/1998, de la
Comunidad de Madrid, fuera declarado conforme al derecho comu-
nitario (establecía un criterio de desempate entre licitaciones idénti-
cas que hacia referencia al número de trabajadores discapacitados
con que contaba la empresa).
Las principales novedades de las recientes Directivas son las siguientes:
1. Las Directivas exigen a las autoridades públicas que establezcan
en su pliego de condiciones y especificaciones técnicas el respeto de
los estándares de accesibilidad para los servicios y productos que
vayan a adquirir o contratar, siempre y cuando sea posible.
2. La posibilidad que se les ofrece a los Estados miembros de
reservar a los centros especiales de empleo procedimientos de adjudi-
cación de contratos públicos.
3. Los poderes adjudicadores podrán exigir condiciones particulares
en relación con la ejecución del contrato, incluida la promoción de obje-
tivos sociales y de política de empleo, en particular condiciones destina-
das a favorecer el empleo de trabajadores discapacitados, siempre que

dichas condiciones sean compatibles con el ordenamiento jurídico
comunitario y respeten los principios de igualdad de trato, transparen-
cia y no discriminación.
Por supuesto, la jurisprudencia comunitaria y las propias Direc-
tivas han convalidado también disposiciones que ya había asumido
nuestra legislación nacional, en concreto el empleo de personas con
discapacidad como criterio de desempate y la exclusión de los licita-
dores que sean infractores de la legislación social.
V. EL TRABAJO PROTEGIDO: CENTROS ESPECIALES

DE EMPLEO
Características y objetivos
La Ley de Integración Social de Minusválidos define, en su artícu-

lo 41, a los Centros Especiales de Empleo como aquellos cuyo objeti-
vo sea el de realizar un trabajo productivo, teniendo como finalidad
el asegurar un empleo remunerado y las prestaciones de servicios de
ajuste personal y social a trabajadores minusválidos. El Real Decreto
2273/1985, de 4 de diciembre, regula este tipo de Centros.
Así pues dos son los elementos que intervienen en la definición de
un Centro de éstas características:
— Empleo remunerado en una actividad productiva: La relación
laboral entre el Centro y el trabajador minusválido tiene una natura-
leza especial, regulándose su régimen jurídico, derechos y deberes de
éste último y obligaciones del Centro en su condición de empleador
por el Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, en su redacción dada
por el Real decreto 427/1999, de 12 de marzo18. Tras esta última modi-
ficación es posible suscribir con los minusválidos contratos de traba-
jo a domicilio con los límites y garantías antes señaladas.
— Prestación de servicios al minusválido: Por servicios de ajuste
personal y social se entienden los de rehabilitación, terapéuticos, de
integración social, culturales y deportivos.
18 STSJ de Cataluña de 26 de julio de 1994 (AS 1994/3079): las personas con discapaci-
dad que trabajan el los centros especiales de empleo están sujetos a una relación laboral
especial, no siendo aplicable el Estatuto de los Trabajadores más que en relación con los
derechos y deberes básicos y en lo no regulado por la norma especial.

Los Centros Especiales de Empleo se diferencian claramente de los

Centros Ocupacionales19, en los que se asegura al minusválido, servi-
cios de terapia ocupacional y de ajuste personal y social, pero que se
diferencian de los primeros en la ausencia de prestación laboral.
La titularidad del Centro puede ser una Entidad pública o privada,
pudiendo tener ánimo de lucro. No obstante, la creación de Centros
Especiales de Empleo exige su calificación e inscripción en un Regis-
tro Administrativo especial y corresponde, en la actualidad, a las
Comunidades Autónomas a las que se les ha transferido las corres-
pondientes competencias. La calificación es un procedimiento para
acreditar el cumplimiento de los requisitos legales y la propia viabili-
dad económica y funcional del Centro.
El Centro puede contar con trabajadores que no tengan la condi-
ción de minusválidos y que sean necesarios para el desarrollo de la
actividad productiva del mismo y el cumplimiento de sus finalidades
propias de cara a la integración laboral de aquél. Inicialmente, la Ley
de Integración social de Minusválidos venía exigiendo que la totalidad
de los trabajadores fueran minusválidos, sin perjuicio del personal
«imprescindible» para el desarrollo de la actividad (art. 42.2 de la
LISMI). A partir del año 1998, en virtud de la Ley 66/1997, de 30 de
diciembre, se rebajan los requisitos para obtener la calificación de este
tipo de centros, de modo que, al menos, el 70% de los trabajadores tie-
nen que contar con el reconocimiento de minusválido, no contem-
plándose dentro de este porcentaje el personal no minusválido dedica-
do a la prestación de servicios de ajuste personal y social.
La financiación pública de estos Centros está garantizada por el RD
2273/85, antes mencionado, y por una Orden del Ministerio de Traba-
jo y Asuntos Sociales de 16-10-1998 (BOE 21 de noviembre). Tanto la
rebaja del porcentaje mínimo de minusválidos antes relatada como un
nuevo régimen de subvenciones es consecuencia del Acuerdo MTAS-
CERMI 1997. El régimen de las bonificaciones a la Seguridad Social
ha sido modificado por el Real Decreto Ley 5/2006 y la Ley 43/2006,
que sustituye a la primera, sobre mejora del merecimiento y el empleo.
Las ayudas son de tres clases:
A) Para proyectos generadores de empleo se conceden 2.000.000
de las antiguas Ptas. por puesto de trabajo estable, si el Centro supe-
ra el 90% de trabajadores minusválidos, o 1.500.000 de las antiguas
19 Real decreto 2274/1985, de 4 de diciembre.

pesetas, si el Centro tiene entre un 70% y el 90% de trabajadores

minusválidos. Dichos montantes se pueden aplicar a los siguientes
tipos de ayudas:
— Para asistencia técnica (estudios de viabilidad, organización,
auditorías, asesoramiento...)
— Para sufragar la inversión fija.
— Para subvención parcial de intereses (como máximo tres pun-
tos) de los préstamos con entidades de crédito concertadas.
B) Para mantenimiento de puestos de trabajo.
— Subvenciones del coste salarial equivalente al 50% del salario
mínimo interprofesional, tanto cuando el contrato se suscriba a tiem-
po completo como a tiempo parcial.
— Subvención para adaptación de puestos de trabajo y elimina-
ción de barreras arquitectónicas en cuantía no superior a 300.000 de
las antiguas Ptas.
— Subvención para equilibrar y sanear financieramente a los Cen-
tros Especiales de Empleo.
— Subvenciones de asistencia técnica.
C) Bonificaciones en las cuotas a Seguridad Social:
El Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, había reducido drástica-
mente el importe de las bonificaciones en las cuotas empresariales a
Seguridad Social de los trabajadores con discapacidad de los centros
especiales de empleo. Desde el 1 de julio de 2006, los nuevos contratos
indefinidos pasaron a disfrutar de una bonificación de 250 €/ mes
(3.000 € anuales) durante toda la vigencia del contrato. En el caso de
los contratos temporales, la bonificación pasó a situarse en 183,33
€/mes (2.200€ anuales) durante toda la vigencia del contrato. Hasta
el 1 de julio de 2006, la bonificación era sustancialmente superior
para la mayoría de los contratos, pues representaba el 100% de las
cuotas empresariales.
Las restantes ayudas a la inversión, salarial (50%), de adaptación
de puestos…, etc., no habían resultado afectadas por el Real Decreto
Ley.
En la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, que sustituye al RDL 5/2006,
se vuelve al antiguo sistema de bonificaciones del 100% de las cuotas
empresariales de Seguridad Social, accidentes de trabajo, y cuotas de
recaudación conjunta. Bonificaciones que se aplicarán sobre los con-
tratos indefinidos o temporales, incluidos los contratos formativos,

así como sobre las transformaciones en indefinidos de los contratos
temporales de fomento de empleo de personas con discapacidad o las
transformaciones en indefinidos de los contratos formativos suscritos
con trabajadores con discapacidad.
La modificación tendrá carácter retroactivo, debiendo la Tesorería
General de la Seguridad Social impulsar de oficio la devolución de las
diferencias de cuotas que correspondan.
La duración de esta regulación de las bonificaciones será indefini-
da. Se ha previsto que se efectuará por el Gobierno y las Organiza-
ciones sindicales y empresariales más representativas, incluidas las
organizaciones del sector de la discapacidad, una evaluación sobre el
conjunto de las políticas de empleo de las personas con discapacidad.
Además, esta evaluación y las propuestas futuras de modificación
normativa, deberán contar con el informe del Consejo Nacional de la
discapacidad.
Desde 1998, los Centros Especiales gozan de beneficios en el pago
del IVA por las subvenciones públicas.
La relación laboral especial de los trabajadores minusválidos en
los Centros Especiales de Empleo: La prestación laboral de los minus-
válidos en los Centros Especiales de Empleo, tanto por los sujetos que
la realizan como por las condiciones en que se realiza, ha justificado
un tratamiento especial con una serie de características que diferen-
cian su contrato especial de trabajo con relación al contrato ordina-
rio de trabajo.
La Ley de Integración Social de Minusválidos disponía, en su ar-
tículo 41.1, que «los minusválidos que por razón de naturaleza o de las
consecuencias de las minusvalías no puedan, provisional o definitiva-
mente, ejercer una actividad laboral en las condiciones habituales, debe-
rán ser empleados en centros especiales de empleo, cuando la capacidad
de trabajo sea igual o superior a un porcentaje de la capacidad habitual
que se fijará por la correspondiente norma reguladora de la relación
laboral de carácter especial…». El propio Estatuto de los Trabajadores
(art. 2) permite la existencia de una relación laboral especial en éste
supuesto.
Por vez primera se reguló por un Real Decreto 1368/1985, de 17 de
julio (BOE 8-8-1995. Sin embargo, por un Real Decreto 427/1999, de
12 de marzo, se han introducido determinadas mejoras en la regula-
ción, previstas en el anteriormente citado Acuerdo MTAS-CERMI del
año 1997, cuyo objeto es favorecer la flexibilidad y la capacidad de
adaptación de los centros a los requerimientos productivos y a los

cambios tecnológicos y organizativos, garantizándose su viabilidad.
En lo no previsto en esta regulación especial se aplica la normati-
va laboral común y, salvo pacto de empresa, el convenio colectivo
correspondiente (TSJ La Rioja 9-3-1999, AS 5692; TSJ Navarra 31-5-
00, AS 2225).
Sujetos: Puede concertar el contrato especial un trabajador mi-
nusválido, calificado como tal por el Organismo competente (IMSERSO
u Órgano competente de la Comunidad Autónoma) con una minus-
valía de un 33% o superior, que vaya a prestar servicios laborales, es
decir retribuidos, por cuenta ajena y bajo la dependencia de una
empresa calificada como Centro Especial de Empleo.
Objeto: La prestación de un trabajo retribuido, si bien el empre-
sario debe prestar también determinados servicios de ajuste perso-
nal y social para favorecer la adaptación al mercado de trabajo del
minusválido.
Forma del contrato: El contrato debe formalizarse por escrito y
registrarse en las Oficinas de Empleo del INEM (art. 5). Tras la últi-
ma reforma del año 1999, continúa requiriéndose que la oferta de
empleo pase por dichas Oficinas seleccionándose a los trabajadores
de entre los inscritos en el correspondiente registro, ello a pesar de la
desaparición del monopolio en la intermediación del INEM que se
produjo en virtud de la Reforma Laboral del año 1994.
Sin embargo, alguna Sentencia (TSJ Andalucía 29-10-96, AS 4414)
ha admitido la existencia de contrato especial, sin formalización
escrita, en el caso de trabajadores que asistían regularmente al traba-
jo, en horario habitual, proporcionándoles ropa de trabajo y exigién-
doles la misma actividad que al resto de los trabajadores.
Modalidades contractuales: Pueden ajustarse a cualquiera de las mo-
dalidades admitidas en la legislación laboral común. Por tanto puede
concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada (art. 7).
Las únicas especialidades son las relativas al contrato para la forma-
ción y al contrato de trabajo a domicilio, posibilidad esta última que
estaba prohibida expresamente antes de la última reforma normativa.
En cuanto a los contratos para la formación:
— La duración máxima del contrato podrá ampliarse, previo informe
del equipo multiprofesional, sin que pueda exceder de cuatro años.
— El tiempo dedicado a la formación teórica podrá alcanzar hasta
el límite máximo de dos tercios de la jornada pactada, salvo en el caso
de los minusválidos psíquicos, en que no será necesario fijar un tiempo

dedicado a la formación teórica. Los contenidos formativos deberán ser
informados favorablemente por el equipo multiprofesional.
Por lo que se refiere al contrato de trabajo a domicilio su regula-
ción tiene las siguientes especialidades:
— No se permite en el caso de los minusválidos psíquicos.
— Se requiere el informe previo del equipo multiprofesional sobre
la adecuación de su trabajo con vistas a su integración en el mercado
de trabajo.
— En el contrato de trabajo se harán constar expresamente las
adaptaciones técnicas para realizar la actividad laboral y los servicios
de ajuste personal y social que el centro pone a disposición del minus-
válido que trabaja a domicilio.
Periodo de prueba20: Se denomina periodo de adaptación al traba-
jo teniendo la duración que fije el convenio Colectivo, sin que pueda
exceder de seis meses21. La necesidad de concertarlo será determina-
da por el equipo multiprofesional. Hay una Jurisprudencia de diverso
signo sobre la virtualidad de la intervención del equipo multiprofe-
sional sobre el periodo de prueba. Alguna Sentencia considera nulos
periodos de adaptación sin el dictamen de aquellos equipos (TSJ
Cataluña 24-2-00). El Supremo (STS 24-12-01, RJ 2078) ha señalado
el criterio de que si no existen los mencionados equipos no cabe un
periodo de prueba superior al establecido en el artículo 14 del Esta-
tuto de los Trabajadores.
Salarios: Será el determinado por el contrato de trabajo o Convenio
colectivo de aplicación, sin que pueda ser inferior al salario mínimo
interprofesional. El trabajador tendrá derecho a dos pagas extraordi-
narias con una cuantía mínima de 30 días de salario.
Sin embargo, el trabajador puede concertar un contrato de bajo
rendimiento cuando las características personales del minusválido,
determinadas por el equipo multiprofesional, lo justifiquen.
20 STS (sala 4.a) de 24 de enero de 2002, en la que se considera que el periodo de adap-
tación del trabajador es más prolongado que el permitido como periodo de prueba en el
Estatuto de los trabajadores.
STSJ de la Comunidad Valenciana de 11 de marzo de 1997 (AS 1997/1128), en la que se
considera que durante el periodo de prueba se permite al trabajador y al empresario res-
cindir el contrato unilateralmente, bastando que el periodo de prueba no haya transcurri-
do; no se precisa determinar la causa de la finalización. La extinción sólo podrá ser com-
batida alegando violación de derechos fundamentales.
21 STSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de enero de 2001 (AS 2001/1686).
En este caso, aun prestando sus servicios en jornada normal, lo

hace con un rendimiento inferior al normal en un 25%. La disminu-
ción del salario, proporcional a la de rendimiento, no podrá ser supe-
rior al 25%22.
Jornada: En general subsisten los derechos y obligaciones labora-
les comunes, con las siguientes especialidades (art. 13):
— Se prohíbe realizar horas extraordinarias, salvo las necesarias
para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios.
— El trabajador tiene derecho a 10 días de ausencia al semestre
para asistir a tratamientos médicos-funcionales o participar en accio-
nes de formación, orientación y readaptación profesional.
Extinción del contrato de trabajo: No existen especialidades res-
pecto la regulación laboral común, salvo la intervención de los equi-
pos multiprofesionales en la constatación de las causas del despido
objetivo (art. 16) La última reforma permitió el despido objetivo por
causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, así como
el despido colectivo por dichas causas en que ya era posible con ante-
rioridad.
Participación y negociación colectiva: Las normas relativas a la
elección de órganos de representación legal de los trabajadores
(Comité de empresa y Delegados de personal) y sindical (Secciones y
Delegados sindicales) y sus competencias son idénticos que en las
empresas ordinarias. Así mismo, son idénticas las normas relativas a
la negociación colectiva.
Subrogación: Plantea problemas a los centros especiales de em-
pleo. No cabe la subrogación empresarial (por ejemplo en el sector de
limpieza) de una empresa ordinaria de los trabajadores minusválidos
de un centro especial de empleo, ya que ello supondría la transfor-
mación de la relación laboral especial en ordinaria, ya que sólo pue-
den ser titulares de esa relación laboral especial los centros especiales
de empleo (TSJ Asturias 10-1-97, AS 213; TSJ C. Valenciana 11-1-01,
AS 1598)23.
22 STSJ de Cataluña de 8 de julio de 1998 (AS 1998/3188): en el caso de un trabajador
que asegura no poder desempeñar el trabajo que ocupaba tras la declaración de incapaci-
dad, y ni siquiera otro más sencillo, procede la reducción salarial.
23 STSJ del País Vasco de 5 de julio de 1999 (AS 1999/2637): se excluye a los centros espe-
ciales de empleo del convenio colectivo aplicable. Es indiferente que en la actualidad la legis-
lación permita que exista un porcentaje de trabajadores no minusválidos en el centro.

Sin embargo el supuesto inverso sí que cabe, es decir, la subroga-

ción de trabajadores no minusválidos de una empresa ordinaria por
un centro especial de empleo, que se queda con una contrata. Este
último debe hacerse cargo de los trabajadores de la contrata anterior
(TSJ Cataluña 11-12-97, AS 4917).
VI. NUEVAS MODALIDADES DE EMPLEO PARA PERSONAS

CON DISCAPACIDAD: ENCLAVES LABORALES
El BOE del 21 de febrero publicó el Real Decreto 290/2004, de 20

de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales como medida
de fomento del empleo de las personas con discapacidad.
La aprobación de esta norma responde plenamente al compromi-
so asumido por el Gobierno en el Acuerdo entre el Ministerio de Tra-
bajo y Asuntos Sociales y el CERMI sobre medidas para mejorar las
oportunidades de empleo de las personas con discapacidad, suscrito
el 3 de diciembre de 2002.
La finalidad de los enclaves laborales es lograr la mayor integra-
ción de los trabajadores con discapacidad con especiales dificultades
en el mercado de trabajo ordinario, para lo cual los enclaves suponen
una medida de utilidad para facilitar la transición desde el empleo
protegido en el centro especial de empleo al empleo ordinario.
Ofrece ventajas para los trabajadores con discapacidad, los centros
especiales de empleo y las empresas colaboradoras.
• Le permite al trabajador con discapacidad completar y mejorar
su experiencia profesional con tareas reales en un entorno propio del
mercado ordinario de trabajo.
• Puede posibilitar el crecimiento de la actividad y de los objetivos
de generación de empleos desarrollados por los centros especiales de
empleo.
• Finalmente, tiene ventajas para la empresa colaboradora pues le
permite conocer mejor las capacidades y posibilidades de estos tra-
bajadores, lo que puede llevarle finalmente a decidir incorporarlos a
su plantilla, así como cumplir la obligación legal de reserva de em-
pleo, bien directamente, mediante su contratación laboral, o a través
de la nueva medida alternativa del enclave.
La regulación de los enclaves: Se entiende por enclave laboral el
contrato mercantil entre una empresa del mercado ordinario de tra-
bajo, llamada empresa colaboradora, y un centro especial de empleo,
calificado como tal, cuyo objeto es la realización de obras o servicios

que guarden relación directa con la actividad normal de aquélla y
para cuya realización un grupo de trabajadores con discapacidad del
centro especial de empleo se desplaza temporalmente al centro de tra-
bajo de la empresa colaboradora.
La flexibilidad de la gestión del contrato de enclave laboral: La
empresa colaboradora y el centro especial de empleo firman un con-
trato escrito que en el plazo de un mes deben enviar, a efectos de con-
trol, al servicio público de empleo u órgano competente en materia de
registro de los centros especiales de empleo.
El contrato de enclave laboral debe reunir un contenido mínimo
(identificación de las partes, determinación de la obra o servicio obje-
to del contrato, del centro de trabajo, duración, número de trabaja-
dores y precio convenido).
Aparte de esto, no está sometido a ningún otro formalismo, lo que
garantiza una gran flexibilidad en su gestión para las partes implicadas.
La duración del enclave laboral: Los enclaves son proyectos tempo-
rales. Su duración mínima son tres meses y la máxima tres años, pero
podrá prorrogarse hasta un máximo de seis años cuando se acredite
la contratación indefinida por la empresa colaboradora u otra empre-
sa ordinaria de un trabajador con discapacidad del enclave (en
empresas de hasta 20 trabajadores) y de dos (cuando la empresa
tenga más de 20 trabajadores).
Transcurrido ese periodo máximo de seis años, el contrato de en-
clave finaliza, lo que no impide que el centro especial de empleo y la
empresa colaboradora suscriban un nuevo contrato de enclave para
otra actividad.
La razón de ser de la temporalidad del enclave es facilitar el trán-
sito de los trabajadores con discapacidad del centro especial de
empleo a la empresa ordinaria.
Los trabajadores destinados al enclave: Son trabajadores con disca-
pacidad, pertenecientes a un centro especial de empleo y sometidos a
la relación laboral de carácter especial regulada en el Real Decreto
1368/1985, de 17 de julio.
Ello significa que la selección de los trabajadores, así como la di-
rección y organización de su trabajo, incluidas las facultades discipli-
narias, corresponde en exclusiva al centro especial de empleo. A tal
efecto, además, el centro especial de empleo contará en el enclave con
encargados responsables del equipo de producción. De esta forma ni
debe ni puede haber en el enclave laboral una cesión de trabajadores,

figura expresamente prohibida por el artículo 43 del Estatuto de los
Trabajadores.
El 60 por cien, como mínimo, de los trabajadores del enclave debe-
rá presentar especiales dificultades para el acceso al mercado ordina-
rio de trabajo, en concreto:
a) Las personas con parálisis cerebral, las personas con enferme-
dad mental o las personas con discapacidad intelectual, con un grado
de minusvalía reconocido igual o superior al 33 por cien.
b) Las personas con discapacidad física o sensorial, con un grado
de minusvalía reconocido igual o superior al 65 por cien.
c) Las mujeres con discapacidad no incluidas en los párrafos ante-
riores con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33
por cien. Este grupo podrá alcanzar hasta un 50 por cien del total del
enclave.
Los demás trabajadores del enclave deberán ser trabajadores con
discapacidad con un grado de minusvalía reconocido igual o superior
al 33 por cien.
El 75 por cien, como mínimo, de los trabajadores del enclave debe-
rá tener una antigüedad mínima de tres meses en el centro especial de
empleo.
Una vez finalizado el contrato entre la empresa colaboradora y el
centro especial de empleo, todos los trabajadores con discapacidad
que hubieran prestado servicios en el enclave laboral seguirán man-
teniendo su relación laboral con el centro especial de empleo, salvo
aquellos que hubieran sido contratados para trabajar en el enclave
bajo la modalidad de obra o servicio determinado.
Incentivos: Como se ha dicho, uno de los objetivos del enclave es
facilitar el tránsito al empleo ordinario no protegido. A tal efecto, la
empresa colaboradora podrá contratar a trabajadores del enclave en
cualquier momento, preferentemente con carácter indefinido, aun-
que se podrán concertar contratos de otras modalidades si resultan
procedentes.
El trabajador, al ingresar en la empresa colaboradora, pasará a la
situación de excedencia voluntaria en el centro especial de empleo en
las condiciones que establezca el convenio colectivo de aplicación o,
en su defecto, el artículo 46.2 y 5 del texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores.
Las empresas colaboradoras que contraten con carácter indefini-

do a un trabajador del enclave con discapacidad que presente es-
peciales dificultades para el acceso al mercado ordinario de trabajo
tal como se define anteriormente en las letras a) y b) del apartado
anterior, salvo si son mujeres con un grado de minusvalía reconoci-
do igual o superior al 33 por cien, tendrán derecho a las siguientes
ayudas:
a) Subvención de 7.814 euros por cada contrato de trabajo cele-
brado a jornada completa (el doble que la subvención general para la
contratación indefinida de una persona con discapacidad). Si el con-
trato fuera a tiempo parcial, la subvención se reducirá proporcional-
mente según la jornada de trabajo pactada. Esta subvención podrá ser
destinada por la empresa colaboradora, total o parcialmente, a servi-
cios de apoyo del trabajador.
b) Bonificaciones previstas con carácter general.
c) Subvención por adaptación del puesto de trabajo y eliminación
de barreras u obstáculos de conformidad con lo establecido en el Real
Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, por el que, en cumplimiento de lo
previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo
y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusváli-
dos, modificado por el Real Decreto 170/2004, de 30 de enero.
En otros casos, la empresa colaboradora tendrá derecho al régi-
men general de ayudas a la contratación indefinida de trabajadores
minusválidos.
VII. REFERENCIA AL SISTEMA PRELABORAL: LOS CENTROS

OCUPACIONALES
Son establecimientos que tienen como finalidad asegurar los ser-

vicios de terapia ocupacional y de ajuste personal y social a los disca-
pacitados, cuando por el grado de sus minusvalías no pueden inte-
grarse en una empresa o en un Centro Especial de Empleo.
Su Objetivo es el desarrollo personal de los discapacitados en
orden a lograr, dentro de las posibilidades de cada uno, la superación
de los obstáculos que la minusvalía les supone para la integración
social.
Beneficiarios y requisitos. Podrán integrarse en los Centros Ocupa-
cionales los discapacitados que reúnan los siguientes requisitos:
• Estar en edad laboral.

• Haber sido valorados y calificados como discapacitados por los
equipos multiprofesionales de los Centros Base del IMSERSO o Comu-
nidades Autónomas competentes, y disponer de una resolución moti-
vada de dicho equipo sobre la necesidad de integración en un Centro
Ocupacional por no ser posible en una empresa o en un Centro Espe-
cial de Empleo, dada la acusada minusvalía temporal o permanente.
• No padecer enfermedad infectocontagiosa ni necesitar atención
de forma continuada en instituciones sanitarias.
• No padecer trastornos mentales graves que puedan alterar la
normal convivencia en el Centro.
• Alcanzar la puntuación mínima exigida en cada momento para
el ingreso en el centro solicitado, conforme al baremo en vigor.
• Ser beneficiario del Sistema de la Seguridad Social o tener dere-
cho a las prestaciones de Servicios Sociales del mismo, en virtud de
Ley o Convenio Internacional para aquellos centros cuya titularidad
corresponde al Sistema de la Seguridad Social.
Servicios y prestaciones.
• Terapia ocupacional de labores no productivas, realizadas por
discapacitados, de acuerdo con sus condiciones individuales, bajo la
orientación del personal técnico del centro encaminadas a la obten-
ción de objetos, productos o servicios que no sean, regularmente,
objeto de operaciones de mercado.
• Servicios de ajuste personal y social que procuran a los discapa-
citados una mayor habilitación personal y una mejor adaptación en
su valoración social.
VIII. INFRACCIONES LABORALES EN MATERIA DE

DISCRIMINACIÓN. LA INSPECCIÓN DE TRABAJO
Y SEGURIDAD SOCIAL
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social es el servicio público

al que corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de las nor-
mas de orden social y exigir las responsabilidades pertinentes.
Su ámbito de actuación es el de los incumplimientos en materia de
trabajo, prevención de riesgos laborales, Seguridad Social, empleo y
migraciones.
Rige su actuación por lo dispuesto en la Ley 42/1997, de 14 de

noviembre.
Su intervención se origina por denuncia, orden superior o iniciati-
va del propio Inspector.
En cuanto a las infracciones en materia de discriminación, el Real
Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden
Social, tipifica como infracción muy grave en materia laboral las deci-
siones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones
desfavorables por razón de edad o cuando contengan discrimina-
ciones favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas,
formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circuns-
tancias de sexo, origen, estado civil, raza, condición social, ideas reli-
giosas o políticas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, víncu-
los de parentesco con otros trabajadores en la empresa, lengua dentro
del Estado español, o por razón de disminuciones físicas, psíquicas o
sensoriales (art. 8.12).
Finalmente, el artículo 15.3 de dicha Ley, tipifica como infracción
grave «el incumplimiento en materia de integración laboral de minus-
válidos de la obligación legal de reserva de puestos de trabajo para
minusválidos, o de la aplicación de sus medidas alternativas de carác-
ter excepcional».
La Inspección puede requerir, advertir o extender acta de infrac-
ción.
En este último caso, las sanciones previstas son las siguientes:
• Las graves con multas de 300,51 € a 3.005,07 €.
• Las muy graves con multas de 3.005,07 € a 90.151,82 €.
Asimismo, y como lo previó la Ley 51/2003, de 2 de diciembre
(LIONDAU), de acuerdo con las directivas europeas en la materia,
está en fase de enmiendas en el Congreso el proyecto de Ley de Infrac-
ciones y Sanciones en materia de igualdad de oportunidades, que
tiene como objetivo el establecimiento de un régimen sancionador efi-
caz con objeto de que la Ley no se convierta en una mera declaración
de principios.
Su contenido abarca todo el ámbito de la igualdad, no discrimina-
ción e igualdad de oportunidades, incluidas las violaciones en mate-
ria de relaciones laborales.
IX. INCENTIVOS FISCALES A LA CONTRATACIÓN LABORAL

DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD
1. Deducción por creación de empleo de trabajadores

minusválidos
Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprue-

ba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Artícu-
lo 4124.
Características: Deducción de la cuota íntegra de la cantidad de
6.000 euros (1.000.000 Ptas.) por cada persona/año de incremento del
promedio de la plantilla de trabajadores minusválidos con contrato
indefinido y a jornada completa, respecto a la plantilla media de tra-
bajadores minusválidos con dicho tipo de contrato del periodo inme-
diatamente anterior.
Requisitos:
• Contratación de trabajadores calificados como minusválidos.
• Contratación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 de la
Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de minusválidos.
• Contratación a jornada completa y de manera indefinida.
Incompatibilidad: Los trabajadores que hayan dado derecho a esta
deducción, no se computarán a efectos de la libertad de amortización
con creación de empleo (artículo 109 del texto refundido de la Ley del
Impuesto sobre Sociedades).
Límites:
• La deducción, junto con el resto de deducciones reguladas en el
Capítulo IV del Título VI del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de
marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impues-
to sobre Sociedades (a excepción de la deducción por reinversión de
beneficios extraordinarios), no podrá exceder del 35 % de la cuota
íntegra minorada en las deducciones para evitar la doble imposición
interna e internacional y las bonificaciones.
24 La Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físi-
cas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de
no Residentes y sobre el Patrimonio mantiene la Deducción por creación de empleo para tra-
• Las cantidades no deducidas por insuficiencia de cuota podrán

aplicarse en las liquidaciones de los periodos impositivos que conclu-
yan en los 10 años inmediatos y sucesivos.
• El plazo de 10 años podrá diferirse hasta el primer ejercicio en
que, dentro del periodo de prescripción, se produzcan resultados
positivos en los siguientes casos:
— En las entidades de nueva creación.
— En las entidades que saneen pérdidas de ejercicios anteriores
mediante la aportación efectiva de nuevos recursos, sin que se consi-
dere como tal la aplicación o capitalización de reservas.
2. Deducción por aportaciones a patrimonios protegidos

Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se

aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Artículo 43.225.
Características: Deducción de la cuota íntegra del 10% de las apor-
taciones realizadas a favor de patrimonios protegidos de los traba-
jadores con retribuciones brutas anuales inferiores a 27.000 euros
(4.492.422 Ptas.) o de sus parientes en línea directa o colateral, hasta
el tercer grado inclusive, de sus cónyuges o de las personas a cargo
de dichos trabajadores en régimen de tutela o acogimiento regula-
dos en la Ley de protección patrimonial de las personas con disca-
pacidad (Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimo-
nial de las personas con discapacidad y de modificación del Código
Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la normativa tributaria con
esta finalidad).
En caso de trabajadores con retribuciones brutas anuales iguales
o superiores a 27.000 euros (4.492.422 Ptas.) la deducción de aplica-
rá sobre la parte proporcional de las contribuciones empresariales y
aportaciones que correspondan al importe de la retribución bruta
anual de 27.000 euros (4.492.422 Ptas.).
25 La Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no
Residentes y sobre el Patrimonio recoge que la Deducción por aportaciones a patrimonios pro-
tegidos de las personas con discapacidad se va ir reduciendo progresivamente del año 2007 al
2010, desapareciendo en el 2011.

Están exentas del Impuesto sobre Sociedades las rentas positivas

que se pongan de manifiesto con ocasión de las contribuciones em-
presariales a patrimonios protegidos.
Requisitos: Las aportaciones no podrán exceder de 8.000 euros
(1.331.088 Ptas.) anuales por cada trabajador o persona discapacitada.
En caso de que excedan de límite: darán derecho a practicar la
deducción en los 4 periodos impositivos siguientes, hasta agotar en
cada uno de ellos el importe máximo.
Si coinciden aportaciones nuevas con deducciones pendientes de
practicar: se practicarán en primer lugar, las deducciones proceden-
tes de aportaciones de ejercicios anteriores.
En caso de aportaciones no dinerarias, se tomará como importe de
éstas, el que resulte de aplicar las reglas contenidas en la Ley 49/2002,
de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucra-
tivos y de los incentivos fiscales al mecenazgo en su artículo 18.
En caso de que se efectúen disposiciones de los bienes o derechos
aportados en el periodo en que se hizo la aportación o en los cuatro
siguientes, el empresario que realizó la aportación, deberá ingresar la
cantidad deducida junto con los intereses de demora en el periodo en
que se hayan incumplido los requisitos.
Obligación del trabajador de comunicar al empresario la disposi-
ción de los citados bienes y derechos, tanto si es titular del patrimonio,
como si la aportación se realizó a favor de patrimonios protegidos de
cónyuges, parientes o personas a cargo del trabajador en régimen de
tutela o acogimiento.
Incompatibilidad: No se puede aplicar respecto de las contribucio-
nes realizadas al amparo del régimen transitorio establecido en las
disposiciones transitorias cuarta, quinta y sexta del Texto Refundido
de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones.
No se puede aplicar al caso de compromisos específicos asumidos
con los trabajadores como consecuencia de un Expediente de Regu-
lación de Empleo.
Límites: La deducción, junto con el resto de deducciones reguladas
en el Capítulo IV del Título VI del Real Decreto Legislativo 4/2004, de
5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del
Impuesto sobre Sociedades (a excepción de la deducción por reinver-
sión de beneficios extraordinarios), no podrá exceder del 35% de la
cuota íntegra minorada en las deducciones para evitar la doble impo-
sición interna e internacional y las bonificaciones.
Las cantidades no deducidas por insuficiencia de cuota podrán

El plazo de 10 años podrá diferirse hasta el primer ejercicio en que,
dentro del periodo de prescripción, se produzcan resultados positivos
en los siguientes casos:
• En las entidades de nueva creación.
• En las entidades que saneen pérdidas de ejercicios anteriores
3. Deducción por gastos de formación profesional

Artículo 4026.
Características: Deducción de la cuota íntegra del 5% de los gastos
efectuados en el periodo impositivo en la realización de actividades de
formación profesional, minorados en el 65% del importe de las sub-
venciones recibidas e imputables como ingresos.
Si los gastos exceden de la media de los dos años anteriores, sobre
el exceso se aplicará un porcentaje del 10%.
Requisitos: Definición de Formación Profesional: conjunto de
acciones formativas desarrolladas por una empresa directamente o a
través de terceros, dirigidas a la actualización, capacitación o recicla-
je de su personal y exigido por el desarrollo de sus actividades o carac-
terísticas de los puestos de trabajo.
También se aplica a los gastos efectuados por la empresa para habi-
tuar a los empleados en el uso de las nuevas tecnologías. Se incluyen
entre otros, los realizados para promover la conexión a Internet, o de
la concesión de préstamos para adquirir equipos y terminales necesa-
rios para acceder aun cuando su uso se pueda efectuar fuera del lugar
y horario de trabajo. Estos gastos no determinan la obtención de un
rendimiento del trabajo para los empleados.
Residentes y sobre el Patrimonio establece que la Deducción por gastos de formación profesio-
nal se va ir reduciendo progresivamente del año 2007 al 2010, desapareciendo en el 2011.

Incompatibilidad: No son gastos de formación profesional los que,

de acuerdo con normas de IRPF, tengan la consideración de rendi-
mientos del trabajo personal (Artículo 46 del Real Decreto Legislativo
3/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas).
5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del
sión de beneficios extraordinarios), no podrá exceder del 35 % de la
El plazo de 10 años podrá diferirse hasta el primer ejercicio en
4. Deducción por actividades de investigación y desarrollo
Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprue-

ba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Artícu-
lo 35.127.
Características: Deducción en cuota íntegra (30%-10%) por activi-
dades de investigación y desarrollo. Entre otras, la concepción de un
software avanzado, siempre que suponga un progreso científico o tec-
nológico significativo o siempre que esté destinado a facilitar a las
personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la
información.
Residentes y sobre el Patrimonio establece que la Deducción por actividades de investigación y
desarrollo se irá reduciendo hasta su desaparición en el 2012.
Se prevé la posibilidad de que el empresario (sujeto pasivo), pueda

plantear consultas con carácter vinculante sobre la interpretación y
aplicación de la deducción.
Para la aplicación de la deducción, los empresarios (sujetos pasivos)
pueden aportar informes motivados emitidos por el Ministerio de Cien-
cia y Tecnología relativo al cumplimiento de los requisitos exigidos para
considerar la actividad como investigación y desarrollo, informe que
tendrá carácter vinculante para la Administración Tributaria.
Para la aplicación de la deducción se puede solicitar a la Adminis-
tración la adopción de Acuerdos Previos de Valoración.
Requisitos: Base de la deducción: importe de los gastos de investi-
gación y desarrollo e inversiones en elementos del inmovilizado ma-
terial e inmaterial (excluyendo inmuebles y terrenos), minorados en
el 65 % de las subvenciones recibidas para el fomento de las activida-
des e imputables como ingreso en el periodo impositivo y directa-
mente imputables a estas actividades.
Los gastos deberán estar directamente relacionados con dichas
actividades y aplicarse efectivamente a la realización de éstas. Asimis-
mo deben constar específicamente individualizados por proyectos.
Artículo 35.1.
Podrán incluirse dentro de la base, los gastos correspondientes a
actividades realizadas en el exterior, siempre y cuando la actividad de
Investigación y Desarrollo principal se desarrolle en España así como
los incurridos en la realización de estas actividades en España.
Porcentajes de deducción:
• 30% de los gastos efectuados en el periodo impositivo. En caso de
que superen la media de los dos años anteriores, 50% sobre el exceso.
• Deducción adicional del 20% por gastos de personal correspon-
dientes a investigadores cualificados (necesidad de adscripción en
exclusiva y por gastos correspondientes a proyectos contratados con
terceros (con determinadas condiciones).
• 10% de las inversiones en elementos del inmovilizado material e
inmaterial (excluidos terrenos e inmuebles) siempre que estén afectos
exclusivamente a las citadas actividades. Necesidad de conservar los ele-
mentos en el patrimonio hasta que se cumpla su finalidad específica.
Incompatibilidad: La deducción del 10% correspondiente a las inver-

siones en elementos del inmovilizado material e inmaterial es incompa-
tible con el resto de deducciones previstas en el Real Decreto Legislati-
vo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley del Impuesto sobre Sociedades a excepción de la recogida en el
artículo 42 (deducción por reinversión de beneficios extraordinarios).
No se consideran actividades de investigación y desarrollo, activi-
dades que no impliquen una novedad científica o tecnológica y las
actividades de producción industrial y provisión de servicios o distri-
bución de bienes y servicios.
5 de marzo, por el que aprueba el texto refundido de la Ley del
sión de beneficios extraordinarios), no podrá exceder del 35% de la
Excepción: este límite puede elevarse al 50% cuando el importe de
esta deducción que corresponda a gastos e inversiones efectuados en
el propio periodo impositivo, exceda del 10% de la cuota íntegra,
minorada en las deducciones para evitar la doble imposición interna
e internacional y las bonificaciones.
El plazo de 15 años podrá diferirse hasta el primer ejercicio en
5. Valoración del autor
Desde la posición inicial que era muy negativa se ha podido recupe-

rar todo el terreno perdido en relación con los CEE y en gran parte res-
pecto de la contratación por parte de la empresa ordinaria, inclusive los
temporales, y todo ello a contracorriente en una Ley por la estabilidad
en el empleo. Además se ha realzado el rol de interlocución del Con-

sejo Nacional de la Discapacidad y el CERMI.
En fin, una vez más se demuestra que la unidad de acción (CERMI,
ONCE y su Fundación) es el elemento clave como factor crítico de
éxito del movimiento asociativo de las Personas con Discapacidad y
sus familias.
X. ANEXOS
ANEXO I. Datos en materia de empleo de personas con

discapacidad
La tasa de empleo de las personas con una discapacidad grave en

relación con la mano de obra de la UE es inferior al 35%, contra el 70%
para los trabajadores sin discapacidad. Tras el Consejo Europeo de
Lisboa se fijó el objetivo de acercar la tasa de empleo de las personas
con discapacidad a la de las personas sin discapacidad antes de 2010.
En España, según la encuesta de población activa en el año 2002,
las personas con discapacidad inactivas, es decir las que ni trabajan
ni buscan trabajo, supera el 66%. Sólo el 28% estaban ocupadas,
mientras que la tasa de empleo del conjunto de la población en edad
laboral es del 48%28.
Siguiendo los mismos datos de la EPA, elaborada por el INE, de los
2.339.200 personas con problemas de salud o discapacidad, más del
66 por ciento son inactivos, concretamente 1.551.400. Los ocupados
ascienden a 666.900 y los parados a 120.900.
Por sexo, el porcentaje de mujeres inactivas es mayor que el seña-
lado anteriormente, elevándose a casi un 73 por ciento. En el caso de
los varones es de alrededor de un 61 por ciento.
Por otra parte, hay que señalar que, si se analiza la relación con la
actividad teniendo en cuenta el tipo de discapacidad, en algunos
casos los inactivos llegan a superar el 66 por ciento al que se hizo refe-
rencia anteriormente al hablar del total.
Por ejemplo, de las personas que sufren enfermedades mentales o
de tipo nervioso o emocional, el 80,9 por ciento son inactivas (288.700
28 «Encuesta Comunitaria de Fuerza de Trabajo» (EFT), incluida en la «Encuesta de
Población Activa», INE, 2002.

de 356.900 personas con este tipo de problemas son inactivas); de las

que sufren otras enfermedades progresivas el porcentaje es de 80,1
(de 113.300 con estas enfermedades, 90.800 son inactivos).
Por sexo, el tipo de enfermedad con el mayor porcentaje de inacti-
vos para hombres es el de problemas mentales con un 80,8. Para
mujeres es el de otras enfermedades progresivas (incluye otros cánce-
res, esclerosis múltiple, SIDA, Parkinson) con un 84,2, seguido del de
problemas mentales con un 81,0.
El porcentaje más elevado de ocupados se registra en los que tie-
nen problemas de oído (49,5%), de piel (45,2%) y diabetes (40,3%).
El impacto de los programas activos de empleo diseñados especí-
ficamente para los trabajadores con discapacidad resulta notable.
En el empleo ordinario, según datos del SPEE-INEM, destaca lo
siguiente:
— Las ayudas a la contratación indefinida, que solo en el año 2005
supusieron estimular el empleo estable de 10.021 trabajadores con
discapacidad.
— La bonificación de cuotas sociales en la contratación temporal
de trabajadores con discapacidad que, solo en el año 2005, benefició
a 12.646.
En cuanto al empleo protegido, según datos facilitados por el
Gobierno en sede parlamentaria, el número total de personas con dis-
capacidad que trabajan en los Centros Especiales de Empleo a 31-12-
2004 era de 40.171. Su distribución según el tipo de discapacidad, era
el siguiente:
— Discapacidad psíquica: 20.104 Porcentaje 50%
— Discapacidad física: 15.989 Porcentaje 40%
— Discapacidad sensorial: 4.078 Porcentaje 10%
ANEXO II. Cuadro de incentivos a la contratación laboral

de trabajadores con discapacidad (documento
actualizado a 1 de enero de 2007)
Documento elaborado por la Dirección de Relaciones Sociales e

Internacionales de Fundación ONCE–Asesoría Jurídica del Comité
Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI).
TIPO DE PROGRAMA/CONTRATO CARACTERÍSTICAS INCENTIVOS POR LA CONTRATACIÓN DURACIÓN DEL CONTRATO EXCLUSIONES INCENTIVOS
DE MINUSVÁLIDOS
Fomento de la Contratación indefinida • Solo se puede concertar con desempleados: CONTRATOS SUSCRITOS ANTES DEL 1-7-2006 Indefinido, a tiempo completo o parcial. • Contrataciones realizadas con trabajadores
que, en los veinticuatro meses anteriores a la
• Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgen- • Jóvenes de 16 a 30 años. • Bonificación de la cuota empresarial total: fecha de la contratación, hubiesen prestado
tes para la reforma del mercado de trabajo • Mujeres (ocupaciones menor empleo feme- servicio en la misma empresa o grupo de
para el incremento del empleo y la mejora de nino). • 90% para mayores de 45 años y 100% si son
empresas mediante un contrato indefinido.
la calidad. • Mayores de 45 años mujeres.
Lo dispuesto en el párrafo precedente será
• Más de seis meses desempleados • 70% menores de 45 años y 90% si son
también de aplicación en el supuesto de vin-
• Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la • Minusválidos mujeres.
culación laboral anterior del trabajador con
mejora del crecimiento y del empleo (BOE del • Las bonificaciones se aplican durante toda
empresas a las que la solicitante de los benefi-
14-6-2006) • También se puede concertar con trabajadores la vida del contrato, con independencia de
cios haya sucedido en virtud de lo establecido
DISCAPACIDAD Y EMPLEO
que, en la fecha de celebración del nuevo consi son a tiempo completo o parcial.
• Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, modi- en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los
trato estuvieran empleados en la misma
ficada por Real Decreto 4/1999, de 8 de enero Trabajadores.
empresa mediante un contrato de duración CONTRATOS SUSCRITOS A PARTIR DEL
(BOE del 26-1-1999) y por el Real Decreto determinada o temporal, incluidos los contra- 1-7-2006 • Trabajadores que hayan finalizado su rela-
170/2004, de 30 de enero (BOE del 31-1-2004), tos formativos, celebrado con anterioridad al ción laboral de carácter indefinido en un
que regula el empleo selectivo y las medidas 31 de diciembre de 2007. • 250 €/mes (3.000 €/año) por trabajador
plazo de tres meses previos a la formalización
de fomento del empleo de los trabajadores contratado o por transformación de contra-
del contrato, salvo la incorporación a una
minusválidos. • En caso de despido objetivo, declarado impro- to de fomento de empleo de persona con
empresa colaboradora de trabajador proce-
cedente, la cuantía de la indemnización será discapacidad o de contrato formativo,
• Ley 43/1995, de 27 de diciembre, Impuesto de dente de enclave laboral. Esta exclusión no se
de 33 días por año de servicio, con un máximo durante toda la vigencia del contrato., con
Sociedades (BOE del 28-12-1995) aplicará cuando la finalización de los contra-
de 24 mensualidades. un máximo del 100% de la base de cotiza-
tos sea por despido reconocido o declarado
ción. A tiempo completo o parcial (en pro-
• Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la • No podrá concertarlo la empresa que en los improcedente, o por despido colectivo
porción a la jornada)
mejora del crecimiento y del empleo (proce- seis meses anteriores a la celebración del con- • 266,67 €/mes (3.200 €/año) por contrata- • Las empresas que hayan extinguido o extin-
dente del Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de trato, hubiera realizado extinciones de con- ción de trabajador con discapacidad con gan por despido reconocido o declarado
junio, para la mejora del crecimiento y del tratos de trabajo por causas objetivas declara- especiales dificultades, procedente de un improcedente o por despido colectivo contra-
empleo (BOE del 14-6-2006) das improcedentes por sentencia judicial o enclave laboral, durante toda la vigencia tos bonificados quedarán excluidas por un
hubiera procedido a un despido colectivo, del contrato, con un máximo del 100% de periodo de 12 meses por un número igual de
salvo que haya sido acordada con los repre- la base de cotización. A tiempo completo o contratos a los extinguidos.
sentantes de los trabajadores. En ambos parcial (en proporción a la jornada).
supuestos, la limitación afectará únicamente
a la cobertura de aquellos puestos de trabajo También en el caso de sociedades laborales y
de la misma categoría o grupo profesional que cooperativas a las que se incorporen trabajado-
los afectados por la extinción o despido y para res como socios trabajadores o de trabajo siem-
el mismo centro o centros de trabajo. pre que sean alta en un régimen de Seguridad
Social propio de un trabajador por cuenta ajena.
• Obligación de mantener la estabilidad en el
empleo al trabajador minusválido contratado CONTRATOS SUCRITOS A PARTIR DEL
durante al menos tres años (salvo cese volun- 1 de enero de 2007
tario). Si hay despido, debe ser sustituido por
otro trabajador minusválido, beneficiándose • 375 €/mes (4.500) €/año) por trabajador
solo de la bonificación de la cuota de Seguri- contratado o por transformación de con-
dad Social. trato de fomento de empleo de persona con
677

discapacidad o de contrato formativo,
678
durante toda la vigencia del contrato., con
un máximo del 100% de la base de cotiza-
ción. A tiempo completo o parcial (en pro-
porción a la jornada)
• Dicha cuantía se aumenta a 5.100 euros
anuales (425 €/mes) para las personas con
discapacidad con un grado de minusvalía
del 33% que tengan parálisis cerebral,
enfermedad mental o discapacidad intelec-
tual, y para las personas con discapacidad
física y sensorial con más del 65% de disca-
pacidad.
• Los 4.500 ó 5.100 euros anuales se incre-
mentan en otros 1.200 euros anuales (100
€/mes) para las personas mayores de 45
años (hasta un total de 5.700 ó 6.300
€/año).
mentan en otros 850 euros anuales (70,83
€/mes) para las mujeres (hasta un total de
5.350 ó 5.950 €/año).
• Los dos últimos incrementos son incompa-
tibles. Es decir una mujer mayor de 45 años
sólo disfruta del incremento de 45 años (el
mayor).
También en el caso de sociedades laborales y
cooperativas a las que se incorporen trabajado-
res como socios trabajadores o de trabajo siem-
pre que sean alta en un régimen de Seguridad
CONTRATOS SUSCRITOS EN CUALQUIER

FECHA
• Subvención de 3.907 € (650.000 pesetas), al
comienzo del contrato. Se modulará para
los contratos indefinidos a tiempo parcial,
en función de la jornada.
• 6.000 €) de deducción en el Impuesto de
Sociedades, por una sola vez, por persona/
año de incremento promedio de plantilla.
• Hasta 150.000 Ptas. (901,52 €) por adapta-
ción de puesto de trabajo.
MIGUEL ÁNGEL CABRA DE LUNA
DE MINUSVÁLIDOS
Indefinido ordinario • Se pude concertar con cualquier trabajador Iguales que el contrato anterior. Igual que el anterior. Igual que el anterior.
de, al menos 16 años.
• Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de
marzo (BOE del 29-3-1995), Estatuto de los • La indemnización por despido disciplinario u
Trabajadores. objetivo, calificado como improcedente, es de
45 días de salario, por año de servicio, y hasta
• Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la un máximo de 42 mensualidades.
mejora del crecimiento y del empleo (BOE del
14-6-2006).
• Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, modi-
ficada por Real Decreto 4/1999, de 8 de enero
(BOE del 26-1-1999) y por el Real Decreto

170/2004, de 30 de enero (BOE del 31-1-2004),
que regula el empleo selectivo y las medidas
de fomento del empleo de los trabajadores
minusválidos.
• Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la
mejora del crecimiento y del empleo (proce-
dente del Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de
junio, para la mejora del crecimiento y del
empleo (BOE del 14-6-2006).
Temporal de Fomento de Empleo CONTRATOS SUSCRITOS ANTES DEL 1-7-2006

• Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la • Contratos temporales para la realización de • Reducción de la cuota empresarial a Seguri- De 12 neses a 3 años a tiempo completo o a Igual que la anterior.
mejora del crecimiento y del empleo (BOE del actividades de la empresa, cualquiera que dad Socia por contingencias comunes: tiempo parcial.
14-6-2006). fuere la naturaleza de las mismas, con traba- • 100% si es el primer trabajador de la em-
• Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la jador con discapacidad desempleado inscrito presa.
mejora del crecimiento y del empleo (proce- en la oficina de empleo con grado de minus- • 75% para el resto.
dente del Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de valía igual o superior al 33% o pensionista de • 90% si es mujeres de edad igual o superior a
junio, para la mejora del crecimiento y del la Seguridad Social que tenga reconocida pen- 45 años.
empleo (BOE del 14-6-2006). sión por incapacidad permanente en el grado • 80% si es mujeres de edad inferior a 45 años.
de total, absoluta o gran invalidez o pensio-
nista de clases pasivas que tenga reconocida • La reducción de cuotas se aplica durante toda
una pensión de jubilación o retiro por incapa- la vida del contrato
cidad permanente para el servicio o inutilidad
• Para beneficiarse de la misma el contrato tiene
• No exigible el requisito previo de ser benefi- que ser a jornada completa
ciarios de las prestaciones por desempleo ni
estar previamente inscrito durante un periodo CONTRATOS SUSCRITOS A PARTIR DEL
determinado como demandante de empleo. 1-7-2006
• A la terminación del contrato el trabajador • 183,33 €/MES (2.200 €/mes) durante toda
tendrá derecho a percibir una compensación la vigencia del contrato, con un máximo
económica equivalente a doce días de salario del 100% de la base de cotización. A tiem-
por año de servicio. po completo o parcial (en proporción a la
jornada).
679

• No podrán contratar temporalmente al ampa- Los contratos temporales de fomento del empleo
680
ro de la presente disposición las empresas que podrán transformarse en indefinidos gozando de
en los doce meses anteriores a la contratación los incentivos para este tipo de contratación.
hayan extinguido contratos indefinidos por
despido reconocido o declarado improceden- También en el caso de sociedades laborales y
te o por despido colectivo. cooperativas a las que se incorporen trabajado-
CONTRATOS SUCRITOS A PARTIR DEL 1 de
enero de 2007
• 291,66 €/MES (3.500 €/mes) durante toda
la vigencia del contrato, con un máximo
del 100% de la base de cotización. A tiem-
po completo o parcial (en proporción a la
jornada).
• Dicha cuantía se aumenta a 4.100 euros
anuales (341,66 €/mes) para las personas
con discapacidad con un grado de minus-
valía del 33% que tengan parálisis cerebral,
enfermedad mental o discapacidad intelec-
tual, y para las personas con discapacidad
física y sensorial con más del 65% de dis-
capacidad.
mentan en otros 600 euros anuales (50
€/mes) para las personas mayores de 45
años (hasta un total de 4.100 ó 4.700 /año).
• Los 3.500 ó 4.100 euros anuales se incremen-
tan en otros 600 euros anuales (50 €/mes)
para las mujeres (hasta un total de 4.100 ó
4.700 €/año).
• Los dos últimos incrementos son compati-
bles. Es decir una mujer mayor de 45 años
disfruta de un incremento de 1.200 /anua-
les. Es decir, los 3.500 ó 4.100 euros anuales
se incrementan en 1.200 euros anuales (100
€/mes) (hasta un total de 4.700 ó 5.300
€/anuales)
Los contratos temporales de fomento del empleo
podrán transformarse en indefinidos gozando de
los incentivos para este tipo de contratación.
También en el caso de sociedades laborales y
cooperativas a las que se incorporen trabajado-
DE MINUSVÁLIDOS
Contrato para la Formación • Tiene por objeto la adquisición de la forma- Reducción del 50% de la cuota empresarial pre- I• De 6 meses a 2 años (ampliables a 3 por con- No hay
ción teórica y práctica necesaria para el vista para este contrato. venio) a tiempo completo. Para trabajadores
• Artículo 11 del Real Decreto Legislativo desempeño adecuado de un oficio o de un minusválidos la duración máxima será de cua-
1/1995, de 24 de marzo (BOE del 29-3-1995), puesto de trabajo que requiera determinado tro años
Estatuto de los Trabajadores, modificado por nivel de calificación.
Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la • Hasta 6 años para trabajadores minusválidos
mejora del crecimiento y del empleo (BOE del • Prohibición de contratación por más del en los Centros Especiales de Empleo.
14-6-2006). periodo máximo de contratación en la misma
o distinta empresa. • Jornada: a tiempo completo (trabajo efectivo
• Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo (BOE más formación teórica). El tiempo dedicado a
del 9-4-1998). • Prohibición de contratación para un puesto formación teórica no podrá ser inferior al 15%.
de trabajo que hubieses sido desempeñado Cuando el trabajador contratado para la forma-
por el trabajador en la misma empresa por ción sea una persona con discapacidad psíqui-
tiempo superior a 12 meses. ca, la formación teórica podrá sustituirse, total
o parcialmente, previo informe de los equipos
• No hay límite de edad para los trabajadores multiprofesionales de valoración correspon-
minusválidos. dientes, por la realización de procedimientos de
• No hay límite en cuanto al número de contra- rehabilitación o de ajuste personal y social en
tos por empresa si son para trabajadores un centro psicosocial o de rehabilitación socio-
minusválidos, y éstos no computan para el laboral.
límite máximo de estos contratos en la empre- • Formación teórica: Ha de recibirse fuera del
sa de cara a aplicar esta modalidad contrac- puesto de trabajo y dentro de la jornada laboral
tual a trabajadores no minusválidos.
• Retribución: La fijada en Convenio. No infe-
rior al SMI en función del trabajo efectivo.
Trabajador menor de 18 años: no inferior al
85% del SMI.
Contrato en Prácticas • Puede concertarse con quienes estén en pose- Reducción del 50% de la cuota empresarial por No podrá inferior a seis meses ni superar los dos No hay.
sión de título universitario o de formación contingencias comunes si se celebra a tiempo años, salvo lo dispuesto en Convenio. A tiempo
• Artículo 11 del Real Decreto Legislativo profesional de grado medio o superior, o títu- completo. completo o parcial.
1/1995, de 24 de marzo (BOE del 29-3-1995), los oficialmente reconocidos como equivalen-
modificado por Ley 12/2001, de 9 de julio tes, que habiliten para el ejercicio profesional,
(BOE del 10-7-2001), dentro de los cuatro años inmediatamente
• Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo (BOE siguientes a la terminación de los correspon-
del 9-4-1998). dientes estudios. Para trabajadores minusváli-
dos el plazo será de seis años.
• Prohibición de contratación en prácticas en la
misma o distinta empresa por tiempo supe-
rior a dos años por la misma titulación.
• Retribución: Fijada en Convenio. En su defec-
to, no inferior al 60% o 75% del salario de
convenio (1º o 2º año de vigencia del contra-
to). En ningún caso inferior al SMI.
681

682
DE MINUSVÁLIDOS
Integración en Cooperativas y Sociedades • Incorporación de trabajadores minusválidos • 10.000 € (1.663.860 Ptas.) por cada minusvá- • Incorporación como socio por tiempo indefi- Para las ayudas a tanto alzado: No podrá conce-
Laborales. desempleados como socios trabajadores o lido que se incorpore. nido. derse esta ayuda cuando se trate de incorpora-
de trabajo a Cooperativas o Sociedades ción de socios trabajadores o de trabajo que
• Orden TAS/3501/2005, de 7 de noviembre Laborales. • Si es a tiempo parcial, la cuantía de la ayuda • A jornada completa o a tiempo parcial. hubieran ostentado con anterioridad tal condi-
(BOE 11-11-2005). es proporcional a la jornada efectiva. ción en la misma empresa en los dos años ante-
• La incorporación debe suponer un incremen- riores a su incorporación como socios.
to del empleo respecto de la media de los doce • El tiempo mínimo de pertenencia es de 3
meses anteriores a la del nuevo socio. años; si fuese inferior deberá ser sustituido Para las bonificaciones de Seguridad Social: las
por otro trabajador minusválido. previstas con carácter general.
• Bonificaciones en cuotas a Seguridad Social:
Se aplican las previstas con carácter general
siempre que se opte por Régimen de Seguri-
dad Social de trabajador por cuenta ajena.
Tanto en el caso de incorporación con vincu-
lo societario indefinido como de transforma-
ción de un contrato temporal en un vínculo
societario indefinido.
Relación laboral especial de trabajadores en • Es requisito previo contar con la autorización • Ayudas a la contratación: La duración del contrato será indefinida, tem- Para las bonificaciones en las cuotas a Seguri-
Centros Especializados de Empleo (CEE) administrativa e inscripción en un Registro poral o por duración determinada en los supues- dad Social en los contratos suscritos a partir del
Oficial del INEM o de la CA. con competen- • Subvención para inversión de 2.000.000 de tos previstos en el Art. 15 del ET. 1 de julio de 2006: las mismas que para los con-
• Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, modi- cias en la materia. Pts. (12.020,24 €) por cada puesto creado tratos indefinidos o temporales en general.
ficado por Real Decreto 427/1999, de 12 de para un trabajador minusválido, si estos
marzo (BOE 26/03/99). • Se permite cualquier modalidad contractual, representan más del 90% de la plantilla.
pero en todo caso se formalizará por escrito.
• Artículos 41 a 45 de la Ley 13/1982, de 7 de • Subvención para inversión de 1.500.000 de
abril BOE del 30-4-1982). • Para contratos de trabajo a domicilio (ajusta- Pts. (9.015,18 €) por cada puesto creado
do al Art.13 del ET) se caracteriza por: para un trabajador minusválido, si estos
• Orden Ministerial de 16 de octubre de 1998 representan entre el 70% y el 90% de la
(BOE del 21-11-1998). – No se pueden realizar con personas con plantilla.
minusvalía psíquica.
• Real Decreto 2273/1985, de 4 de Diciembre
– El equipo Multiprofesional deberá informar
(BOE del 9-12-1985).
previamente a la realización del contrato y • Ayudas al mantenimiento:
• Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la realizará su seguimiento.
mejora del crecimiento y del empleo (proce- – El contrato deberá recoger la necesidad téc- • Bonificación del 100% de las cuotas empre-
dente del Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de nica puesto y las medidas de ajuste personal sariales totales a la Seguridad Social (in-
junio, para la mejora del crecimiento y del y social. cluidas las de Accidentes de trabajo y las de
empleo (BOE del 14-6-2006). recaudación conjunta) por cualquier tipo
• El porcentaje mínimo de trabajadores disca- de contratación indefinida o temporal,
• Artículo 6, decimosexto, de la Ley 66/1997, de pacitados es el 70%, no computándose a estos incluida formativa, o por transformación
30 de diciembre, (BOE del 31-12-1997) que efectos el personal no minusválido dedicado a de contrato de fomento de empleo de per-
modifica el artículo 104, apartado dos, de Ley tareas de ajuste personal y social. sona con discapacidad o de contrato for-
37/1992 de 28 de diciembre (IVA). Ley 43/2006, • En cuanto al tiempo de trabajo, se estará a los mativo, durante toda la vigencia del con-
de 29 de diciembre, para la mejora del creci- dispuesto en la sección quinta del capitulo trato, con un máximo del 100% de la base
miento y del empleo (procedente del Real Decre- segundo del Título I del ET, con las siguientes de cotización.
to Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del peculiaridades:
crecimiento y del empleo (BOE del 14-6-2006). Desde el 1 de julio de 2006 hasta el 31 de diciem-
– Están prohibidas las horas extraordinarias, bre de 2006, las bonificaciones fueron las pre-
salvo las necesarias para prevenir o reparar vistas con carácter general. Por la Disposición
siniestros y otros daños extraordinarios. transitoria primera, 3, de la Ley 43/2006, se apli-
ca la bonificación del 100% también a los con-
– Las ausencias del trabajador para trata- tratos suscritos a partir del 1 de julio de 2006,
mientos de rehabilitación médico-profesio- impulsándose de oficio la devolución de las dife-
nal, formación, orientación y readaptación rencias en las cuotas ya ingresadas.
profesional serán retribuidas, siempre que
no excedan de diez días al semestre. • Subvención mensual, por cada trabajador

minusválido de hasta el 50% del SMI.
• Subvención para adaptación de puesto de
trabajo y eliminación de barreras arquitec-
tónicas por una cuantía no superior a
300.000 Ptas. (1.803,04 €).
• Los Centros Especiales de Empleo están
exentos del pago del IVA en las subvencio-
nes públicas (regla de prorrata).
683

684
DE MINUSVÁLIDOS
Enclaves laborales • Se entiende por enclave laboral el contrato • Las empresas colaboradoras que contraten con • Duración mínima de tres meses y máxima • Mismo régimen sobre exclusiones, así como
mercantil entre una empresa del mercado carácter indefinido a un trabajador del enclave tres años de obligaciones, incluida la de mantenimiento
• Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero (BOE ordinario de trabajo, llamada empresa cola- con discapacidad que presente especiales difi- de la estabilidad en el empleo de los trabaja-
del 21-2-2004). boradora, y un centro especial de empleo, cultades para el acceso al mercado ordinario • Podrá prorrogarse hasta un máximo de seis dores, que el de las bonificaciones reguladas
calificado como tal, cuyo objeto es la reali- de trabajo tal como se define anteriormente en años cuando se acredite la contratación inde- en el la Ley 43/2006, y el de las bonificaciones
• Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la finida por la empresa colaboradora u otra
zación de obras o servicios que guarden las letras a) y b) de la columna anterior, salvo y ayudas reguladas en el capítulo II del Real
mejora del crecimiento y del empleo (BOE del empresa ordinaria de un trabajador con dis-
relación directa con la actividad normal de si son mujeres con un grado de minusvalía Decreto 1451/1983, de 11 de mayo.
14-6-2006). capacidad del enclave (en empresas de hasta
aquélla y para cuya realización un grupo de reconocido igual o superior al 33 por cien, ten-
trabajadores con discapacidad del centro drán derecho a las siguientes ayudas: 20 trabajadores) y de dos (cuando la empresa • No se aplicará la exclusión por finalización en
• Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la
especial de empleo se desplaza temporal- tenga más de 20 trabajadores) los últimos tres meses de la relación laboral
mejora del crecimiento y del empleo (proce-
mente al centro de trabajo de la empresa a) Subvención de 7.814 euros por cada conde carácter indefinido del trabajador con dis-
dente del Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de • Transcurrido ese periodo máximo de seis
colaboradora. trato de trabajo celebrado a jornada com- capacidad con el centro especial de empleo.
junio, para la mejora del crecimiento y del años, el contrato de enclave finaliza, lo que no
pleta Si el contrato fuera a tiempo parcial,
empleo (BOE del 14-6-2006). impide que el centro especial de empleo y la
• El contrato de enclave laboral debe reunir la subvención se reducirá proporcional-
un contenido mínimo (identificación de las mente según la jornada de trabajo pactada. empresa colaboradora suscriban un nuevo
partes, determinación de la obra o servicio Esta subvención podrá ser destinada por la contrato de enclave para otra actividad.
objeto del contrato, del centro de trabajo, empresa colaboradora, total o parcialmen-
duración, número de trabajadores y precio te, a servicios de apoyo del trabajador.
convenido).
b) Contratos suscritos antes del 1-7-2006:
• Forman parte trabajadores con discapaci- Bonificación del 100 por cien en todas las
dad pertenecientes a un centro especial de cuotas empresariales de la Seguridad So-
empleo. cial, durante toda la vigencia del contrato.
• El 60 por cien, como mínimo, de los traba- c) Contratos suscritos a partir de 1-7-2006 y
jadores del enclave deberá presentar espe- del 1 de enero de 2007: Ver «Fomento con-
ciales dificultades para el acceso al mercado tratación indefinida».
ordinario de trabajo, en concreto:
d) Subvención por adaptación del puesto de
a) Las personas con parálisis cerebral, las trabajo y eliminación de barreras u obstá-
personas con enfermedad mental o las culos de conformidad con lo establecido
personas con discapacidad intelectual, en el Real Decreto 1451/1983, de 11 de
con un grado de minusvalía reconocido mayo.
igual o superior al 33 por cien.
• En los restantes casos, la empresa colabora-
b) Las personas con discapacidad física o dora tendrá derecho al régimen general de
sensorial, con un grado de minusvalía ayudas a la contratación indefinida de traba-
reconocido igual o superior al 65 por cien. jadores minusválidos.
c) Las mujeres con discapacidad no inclui-
das en los párrafos anteriores con un
grado de minusvalía reconocido igual o
superior al 33 por cien. Este grupo podrá
alcanzar hasta un 50 por cien del total del
enclave.
• Los demás trabajadores del enclave deberán
ser trabajadores con discapacidad con un
grado de minusvalía reconocido igual o
superior al 33 por cien.
• El 75 por cien, como mínimo, de los traba-
jadores del enclave deberá tener una anti-
güedad mínima de tres meses en el centro
especial de empleo.
• Finalizado el contrato de enclave, todos los

trabajadores con discapacidad seguirán
manteniendo su relación laboral con el cen-
tro especial de empleo, salvo aquellos que
hubieran sido contratados para trabajar en
el enclave bajo la modalidad de obra o servi-
cio determinado o aquellos que se incorpo-
ren a la empresa colaboradora.
• El trabajador, al ingresar en la empresa cola-
boradora, pasará a la situación de excedencia
voluntaria en el centro especial de empleo en
las condiciones que establezca el convenio
colectivo de aplicación o, en su defecto, el
artículo 46.2 y 5 del texto refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores.
Contrato de interinidad Contrato de interinidad celebrado con perso- Bonificación del 100% de las cuotas empresa- Mientras dure la situación de incapacidad tem- No hay.
nas minusválidas desempleadas, para sustituir riales de la seguridad Social, incluidas las de poral del trabajador minusválido sustituido
Disposición adicional novena, Ley 45/2002, de a trabajadores minusválidos que tengan sus- accidentes de trabajo y enfermedades profesio-
12 de diciembre. pendido su contrato de trabajo por incapaci- nales y de las aportaciones empresariales de
Art. 15.1.c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, dad temporal recaudación conjunta
de 24 de marzo (BOE del 29-3-1995), Estatuto
de los Trabajadores.
685

JOSEFA GARCÍA LORENTE
Abogado
Discapacidad y Derecho laboral
SUMARIO: I. Introducción. II. Actividad laboral y discapacidad sobrevenida. III.

Incapacidad laboral: presupuestos y consecuencias jurídicas para las perso-
nas con discapacidad. 1. Incapacidad permanente: concepto y clases. A) Inca-
pacidad permanente parcial para la profesión habitual. B) Incapacidad per-
manente total para la profesión habitual. C) Incapacidad permanente
absoluta para todo trabajo. D) Gran invalidez. 2. Requisitos de los beneficia-
rios de las prestaciones de incapacidad permanente. A) Afiliación y alta, o
situación asimilada al alta, en la Seguridad Social. B) Período previo de coti-
zación o carencia. C) Cotización o carencia necesaria para la incapacidad
permanente parcial. D) Cotización o carencia necesaria para la incapacidad
permanente, en los grados de incapacidad permanente total, incapacidad
absoluta y gran invalidez. E) Requisitos comunes. 3. Contenido y dinámica
de las prestaciones de incapacidad permanente. A) Cuantía de las prestacio-
nes. B) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. IPP. C)
Incapacidad permanente total para la profesión habitual. IPT. D) Incapaci-
dad permanente total «cualificada». IPTC. E) Incapacidad permanente abso-
luta para todo trabajo. IPA. F) Gran invalidez. GI. G) Trabajadores mayores
de 65 años. H) Cuantías máximas y mínimas de la pensión de incapacidad
permanente. 4. La dinámica de las prestaciones. A) Reconocimiento de las
pensiones. B) Pago de las prestaciones. C) Compatibilidad de las prestaciones
de incapacidad permanente. D) Suspensión y extinción de la pensión de inca-
pacidad permanente. 5. Procedimiento para la declaración y calificación de
la incapacidad permanente. A) Competencias del INSS y de los EVIS. B) Pro-
cedimiento de declaración de la incapacidad permanente. C) Revisión de la
situación de incapacidad permanente. 6) Reglas específicas en supuestos y
regímenes especiales. A) Las pensiones de invalidez del extinguido seguro
obligatorio de vejez e invalidez. SOVI. B) Especialidades de colectivos inte-
grados en el Régimen General. C) Regímenes Especiales a) Régimen Especial
Agrario. REA. b) Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. RETA. c)
Empleados de Hogar. d) Minería del Carbón. D) Pensiones extraordinarias
por actos de terrorismo. E) Prestaciones de invalidez, en aplicación de los
reglamentos comunitarios. F) Convenio europeo de seguridad social y conve-
nio complementario para la aplicación del mismo. G) Jubilación anticipada
de personas con discapacidad. IV. Criterios de la jurisprudencia en materia

688 JOSEFA GARCÍA LORENTE
de incapacidad laboral. 1. Discapacidades previas a la afiliación. 2. Incapaci-

dad permanente total y trabajo por cuenta propia o ajena. 3. Incapacidad per-
manente absoluta, gran invalidez, y trabajo por cuenta propia o ajena. V.
Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
En materia de discapacidad parece necesario hacer una ligera

mención a la evolución normativa que ha venido desarrollando la
integración, cuando menos con carácter formal, del colectivo afecta-
do por una discapacidad, dentro del ordenamiento jurídico español.
La Constitución Española de 1978, (CE), (BOE 29.12.78), en su
artículo 14, reconoce la igualdad ante la Ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna, «... por razón de nacimiento, raza, sexo, religión,
opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».
Por su parte, el artículo 9.2 establece que; corresponde a los pode-
res públicos promover las condiciones para que la libertad y la igual-
dad de las personas sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos
que impidan o dificulten su plenitud y facilitando su participación en
la vida política, cultural y social, y el artículo 10 dedicado a los dere-
chos y deberes fundamentales, establece la dignidad de la persona
como fundamento del orden político y de la paz social.
Como corolario de estos preceptos la Carta Magna, en su artículo
49, refiriéndose a las personas con discapacidad, ordena a los pode-
res públicos que presten la atención especializada que requieran y el
amparo especial para el disfrute de sus derechos. «Los poderes públi-
cos realizaran una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e
integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que
prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán espe-
cialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos
los ciudadanos.»
La Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia.—Propo-
sición no de Ley.—Aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputa-
dos, por unanimidad de todos los Grupos Parlamentarios, el día 16 de
abril de 2002, dedica el apartado 29 a la Protección de los discapaci-
tados, estableciendo pautas de actuación que den paso al principio de
no discriminación.
La de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibili-
dad Universal de las Personas con Discapacidad1, en el apartado I. de
DISCAPACIDAD Y DERECHO LABORAL 689
su EXPOSICIÓN DE MOTIVOS indica cual sea el motivo fundamen-

tal de dicha regulación al establecer que:
Las personas con discapacidad constituyen un sector de población
heterogéneo, pero todas tienen en común que, en mayor o menor medi-
da, precisan de garantías suplementarias para vivir con plenitud de dere-
chos o para participar en igualdad de condiciones que el resto de ciuda-
danos en la vida económica, social y cultural del país.
El Capítulo III instituye una serie de medidas para llevar a cabo
una política de equiparación, más allá de las que se reconocen en el
Capítulo II. Estas medidas son básicamente de dos tipos: de fomento
y de defensa.
En las medidas de fomento contempla medidas de sensibilización,
de fomento del desarrollo tecnológico y fondos para el desarrollo con-
junto con otras Administraciones de proyectos innovadores, que se
articularán y desarrollarán mediante planes estatales de accesibilidad
y de no discriminación.
Entre las medidas de defensa, por su sencillez, rapidez y comodi-
dad para las partes, se potencia el recurso al arbitraje para dirimir la
resolución de conflictos que puedan surgir.
Las personas que hayan sufrido discriminación basada en la dis-
capacidad han de disponer de una protección judicial adecuada que
contemple la adopción de las medidas necesarias para poner fin a la
vulneración del derecho y restablecer al perjudicado en el ejercicio de
aquél.
A nivel Internacional, la Organización de Naciones Unidas (ONU),
el Consejo de Europa y la Unión Europea, entre otras organizaciones,
trabajan en la preparación de textos programáticos y jurídicos sobre
la protección de los derechos de las personas con discapacidad. La
Unión Europea y el Consejo de Europa, reconocen el derecho de
todas las personas a la igualdad ante la Ley y a la protección contra
la discriminación tanto en la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea como en el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
El artículo 13 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
habilita al Consejo para «adoptar acciones adecuadas para luchar
contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étni-
co, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual».
1 Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y
Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad. (BOE 03-12-2003).

En desarrollo de esta competencia se han adoptado una serie de

directivas, tales como:
• Directiva 2000/43/CE, que se ocupa del principio de igualdad de
trato y no discriminación de las personas por motivo de su origen
racial o étnico.
• Directiva 2000/78/CE para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad,
de edad o de orientación sexual.
• Directiva 2002/73/CE para la igualdad entre hombres y mujeres
en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promo-
ción profesionales y a las condiciones de trabajo.
• Convención sobre derechos de las personas con discapacidades,
adoptada por consenso de la Asamblea General de las Naciones el 13
de diciembre de 2006. Artículo 26.–Para que las personas con disca-
pacidad logren la máxima independencia y capacidad, los países
deben proporcionar servicios amplios de habilitación y rehabilitación
en las esferas de la salud, el empleo y la educación.
Centrándonos en el concreto tema de las incapacidades laborales,
hemos de señalar como normas fundamentales de cobertura de la dis-
minución de la capacidad laboral:
La Ley General de la Seguridad Social, (LGSS)2, arts. 136 a 152. y
normativa de desarrollo, en su vertiente contributiva3, así como en su
vertiente no contributiva4.
2 RD Leg. 1/1994 de 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de
la Seguridad Social (LGSS 1994).

3 Reglamento General de Prestaciones, aprobado por D. 3158/1966, de 23 de diciembre.
• Decreto 1646/1972, de 23 de junio, de desarrollo, en materia de prestaciones, de la Ley

24/1972.
• Real Decreto 1071/1984, de 23 de mayo, sobre revisión de la incapacidad permanente.
• Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre, de desarrollo de la Ley 26/1985, de 31 de julio..
de medidas urgentes de reforma de la estructura y la acción protectora de la Seguridad Social.
• Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre, de desarrollo de la Ley 24/1997, de 15 de julio.
• Orden del Ministerio de Trabajo de 15 de abril de 1969, sobre prestaciones de inca-
pacidad permanente
• Orden del Ministerio de Trabajo de 31 de julio de 1972, de desarrollo del D. 1646/1972.
• RD 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades
laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medi-
das Fiscales, Administrativas y de Orden Social, y O. De 18 de enero de 1996 del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social —Incapacidad—. Aplica y desarrolla el Real Decreto
1300/1995, de 21-7-1995, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social
4 RD 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 26/1990, de 20 de diciem-
bre, en materia de pensiones no contributivas. Ley de Presupuestos Generales del Estado

(para 2006, la Ley 30/2005, de 29 de diciembre) que establece la cuantía inicial de las pen-
siones no contributivas, así como su revalorización anual.
II. ACTIVIDAD LABORAL Y DISCAPACIDAD SOBREVENIDA
Las personas con discapacidad constituyen un sector de población

heterogéneo, pero todas tienen en común que, en mayor o menor
medida, precisan de garantías suplementarias para vivir con plenitud
de derechos o para participar en igualdad de condiciones que el resto
de ciudadanos en la vida económica, social y cultural del país5.
Para la Organización Internacional de Trabajo (OIT) el término
«inválido» designa a toda persona cuyas posibilidades de obtener y
conservar un empleo adecuado se hallan reducidas debido a una dis-
minución de su capacidad física o mental.
La incapacidad laboral, se define como la eliminación o reducción
de la posibilidad de obtener rentas de trabajo. Su delimitación es biu-
nívoca, ya que las acepciones «inválido» o «incapacitado» son concep-
tos genéricos que se aplican a seres humanos, cada uno con su pro-
blemática concreta derivada de su específica incapacidad o invalidez.
Se ha definido al incapacitado como6; «la persona cuya capacidad
psicofisiológica para el ejercicio de cualquier profesión correspondien-
te a un individuo de su mismo sexo, edad, profesión en el mercado de
trabajo, no le permite, después de estar sometido a los procesos de rea-
daptación o reeducación, obtener un sueldo o salario sustancial».
En el ámbito de la incapacidad laboral, se distingue la situación
del trabajador que tiene una pérdida anatómica o funcional que le
impide realizar la actividad profesional, de aquél otro trabajador que
partiendo de la existencia previa de una limitación anatómica o fun-
cional, ve agravada esta7.
Dentro del sistema de cobertura de las situaciones invalidantes, en
el Ordenamiento Jurídico se diferencian las prestaciones contributivas;
que están condicionadas a la existencia de unos períodos de cotización
previos y cuya cuantía está en función, del nivel de las cotizaciones rea-
lizadas, y las prestaciones no contributivas; que no precisan de cotiza-
ciones previas, pero sí de otros requisitos, tales como, la declaración de
minusvalía, periodos de residencia, nacionalidad, rentas, etc.
Se pueden distinguir las prestaciones que forman parte de la Segu-
ridad Social, de las que se sitúan al margen de la misma; entre las
5 Ley 51/03 de Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no dis-
criminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (BOE 3 diciembre).

Exposición de Motivos.
6 Primera Conferencia Interamericana de Seguridad Social.
7 Art. 136 de la LGSS.

prestaciones que forman parte de la seguridad social encontramos las

derivadas de la situación de incapacidad tanto en su vertiente contri-
butiva como en su vertiente no contributiva, y entre las que se sitúan
extramuros del sistema, nos encontramos con las ayudas a Discapa-
citados por su condición o reconocimiento de minusválido, tales
como ayuda para transporte8.
La Doctrina distingue como beneficios económicos de la Seguri-
dad Social, las siguientes clases9:
«Prestación». Pago continuado, de duración temporal. Entre estas
prestaciones se encontrarían; la incapacidad temporal, la maternidad
o aquéllas otorgadas a quienes han perdido involuntariamente su
empleo.
«Pensión». Pago periódico; implica pérdida de la capacidad de
obtener ingresos de forma permanente o muy prolongada, ya sea
debida a la edad (pensión de vejez o de jubilación), la lesión orgánica
(incapacidad permanente en cualquiera de sus grados) o la muerte
(pensiones de viudedad, orfandad y, en su caso, a favor de otros fami-
liares del fallecido).
«Subsidio». Pago único, reconocido para un propósito específico,
como pueden ser los subsidios por matrimonio ó defunción.
«Asignación». Pago periódico en favor de las personas dependien-
tes, el perceptor de la asignación puede ser la persona de quién depen-
den. Asignaciones por familiares a cargo; hijos menores, cónyuge
dependiente, u otros parientes.
Este trabajo se sitúa en el análisis del termino «Pensión», limitado
a aquéllas que tienen su origen en una lesión orgánica que dificulta o
elimina la capacidad de trabajo.
III. INCAPACIDAD LABORAL: PRESUPUESTOS

Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS PARA
LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
1. Incapacidad permanente: concepto y clases
Entendemos por incapacidad la situación de un trabajador que ve

limitada, disminuida, o anulada, su capacidad de desarrollar la acti-
8 Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración social de los Minusválidos, (LISMI).

9 Vid. BEVERIDGE, W. H.: Seguro Social y servicios afines. Traducción al castellano en
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1989, págs. 214 y ss.
vidad laboral o de trabajo. Como consecuencia de dicha condición, se

produce una afectación; correlación directa, en su capacidad econó-
mica, por cuanto la incapacidad afecta directamente a su rendimien-
to laboral y por ende al beneficio monetario derivado de la misma.
La situación orgánica de incapacidad en relación con el puesto de
trabajo, puede producirse tanto en individuos que no tienen limita-
ción orgánica de ninguna clase, como en individuos que previamente
al inicio de su relación laboral o de trabajo, ya tienen una capacidad
orgánica o funcional limitada.
El sistema de Seguridad Social gradúa la incapacidad en función
de la limitación de la capacidad de trabajo o de la reducción de la
capacidad de ganancia, que afecta a la persona incapacitada. Después
de calificada la incapacidad, a cada grado se le asigna una prestación,
cuando a su vez; concurran una serie de requisitos establecidos por la
normativa, el grado se expresa con relación a un porcentaje en la
reducción de la capacidad de trabajo.
El artículo 137 LGSS, en la redacción que le confirió la Ley 24/97
de15 de julio configura los grados en los que puede calificarse la inca-
pacidad permanente, remitiendo para su configuración al grupo o
categoría profesional cuyo desarrollo se encomendó al Gobierno10.
Los grados de Incapacidad Permanente, previstos en la LGSS, son
los siguientes:
• Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.
• Incapacidad permanente total para la profesión habitual.
• Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
• Gran invalidez.
En el ordenamiento español de la Seguridad Social, se ha venido
haciendo referencia al término invalidez, de carácter permanente,
para diferenciarlo de la expresión incapacidad, de carácter temporal.
La Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización de
la Seguridad Social unificó tales términos en el de incapacidad, refe-
rido tanto a la temporal como a la permanente.
10 Ley 24/1997, de 15 de julio, su artículo 8.°, dio nueva redacción al artículo 137 LGSS, para
la calificación habrá que tomar en consideración el grupo profesional o la categoría profesional,

que venía desempeñando el incapacitado. La aplicación de los grados de incapacidad en rela-
ción con el grupo o categoría, quedó condicionada a las aprobación de las disposiciones regla-
mentarias, que debían aprobarse en el plazo de un año, a partir de la entrada en vigor de la Ley
24/1997. El plazo fue ampliado por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social, sin que hasta la fecha se haya establecido tal desarrollo.

Dentro del sistema de protección de las incapacidades en el ámbi-

to de la seguridad social, la protección se produce desde dos vertien-
tes diferenciadas; en la vertiente contributiva, la protección por inca-
pacidad, exige un período de cotización previa al reconocimiento de
dicha prestación, mientras que en su vertiente no contributiva, la pro-
tección se produce por el reconocimiento de la situación invalidante,
no exigiéndose período previo de cotización para generar el derecho
a la prestación.
En los ámbitos contributivos de protección, la característica básica
de la incapacidad permanente es la relación entre las dolencias y la
capacidad de cada trabajador, y su incidencia en la capacidad de
ganancia, ya que la existencia de reducciones anatómicas o funcionales
producen, una disminución o anulación de la capacidad laboral11.
El artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Segu-
ridad Social, considera incapacidad permanente:
1. En la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la
situación del trabajador que, después de haber estado sometido al trata-
miento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta
reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determi-
nación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen
su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recu-
peración de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se esti-
ma médicamente como incierta o a largo plazo.
No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el
alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los
casos en que concurran secuelas definitivas.
También tendrá la consideración de incapacidad permanente, en el
grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después
de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máxi-
mo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1
del artículo 12812, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del
11 Vid STS de 20 de diciembre de 1993, cuyos criterios se mantienen en otras posterio-
res. Ej: ...lesiones aparentemente idénticas pueden afectar de modo distinto a los trabajadores
(STS de 25 de enero de 2000); de ahí, que la declaración de la invalidez deba realizarse de
forma individualizada, (STS de 17 de enero de 1994). RD 1414/2006, de 1 de diciembre, por
el que se determina la consideración de persona con discapacidad a los efectos de la Ley
51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibili-
dad universal de las personas con discapacidad.
12 LGSS Artículo 128. Concepto. (Modificado por la Ley 42/1994, de Medidas Fiscales,
Administrativas y de Orden Social) (Apartado a) modificado con efectos de 1 de enero de

2006 y vigencia indefinida por la Ley 30/2005, de 29 de diciembre. PGE).
1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:
a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo,
mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido
número 2 del artículo 131 bis13, en el cual no se accederá a la situación

de incapacidad permanente hasta tanto no se proceda a la correspon-
diente calificación.
Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la
afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la califica-
ción de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de per-
sonas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones
se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con
nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capaci-
dad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación14.
2. …
3. La incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de
incapacidad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de protección
en cuanto a dicha incapacidad temporal, bien por encontrarse en una
situación asimilada a la de alta, de conformidad con lo previsto en el
artículo 12515, que no la comprenda, bien en los supuestos de asimilación
para el trabajo, con una duración máxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuan-
do se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.
b) Agotado el plazo de duración de doce meses previsto en el párrafo anterior, el Insti-
tuto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, cali-
ficar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para
reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de seis meses más, o bien, para
determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien, para emitir
el alta médica a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad tempo-
ral. El Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para determinar
si una nueva baja médica tiene o no efectos económicos cuando para emitir cualquier baja
médica que se produzca en un plazo de seis meses posterior a la antes citada alta médica
por la misma o similar patología.
13 (Apartado modificado con efectos de 1 de enero de 2006 y vigencia indefinida por la Ley
30/2005, de 29 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006. PGE) No
obstante lo previsto en el párrafo anterior, en aquellos casos en que continúe la necesidad de
tratamiento médico, por no ser definitivas las reducciones anatómicas o funcionales que pre-
sente el trabajador, se valorará y calificará la situación de incapacidad permanente en el grado
que corresponda, declarando la situación revisable en el plazo de seis meses. Sólo en este
supuesto no se exigirá para el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente duran-
te seis meses, un periodo de cotización distinto al establecido para la incapacidad temporal.
14 Párrafo añadido por la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el estableci-
miento de un sistema de jubilación gradual y flexible. Se pretende dar una solución a las
demandas de colectivos de trabajadores discapacitados, que veían rechazadas las solicitu-
des de declaración de la incapacidad permanente, al señalarse que las reducciones anató-
micas o funcionales eran previas a la afiliación.
15 Artículo 125. LGSS Situaciones asimiladas a la de alta.
1. La situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba la presta-

ción por dicha contingencia será asimilada a la de alta. Asimismo, tendrá la consideración
de situación asimilada a la de alta, con cotización, salvo en lo que respecta al subsidio por
riesgo durante el embarazo, la situación del trabajador durante el período correspondiente
a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterio-
ridad a la finalización del contrato. (Párrafo Modificado por ley 45/2002).
2. Los casos de excedencia forzosa, suspensión de contrato de trabajo por servicio militar
o prestación social sustitutoria, traslado por la empresa fuera del territorio nacional, conve-

a trabajadores por cuenta ajena, en los que se dé la misma circunstancia,

de acuerdo con lo previsto en el número 2 del artículo 114 de esta Ley,
bien en los casos de acceso a la incapacidad permanente desde la situa-
ción de no alta, a tenor de lo previsto en el número 3 del artículo 138.
Los elementos determinantes de la declaración de incapacidad
permanente en el ámbito laboral, pueden sentarse en los principios o
parámetros que se recogen en el articulado de la LGSS de los que cabe
resaltar:
Que el trabajador haya estado sometido a tratamiento médico, en
ocasiones no se exige el alta médica para la declaración de la incapa-
cidad; cuando las secuelas sean definitivas, al no ser posible su recu-
peración, aunque se siga necesitando asistencia médica.
Que las dolencias o lesiones de naturaleza física o psíquica; puedan
ser valoradas de forma objetiva y ser previsiblemente definitivas, si no
concurriera ese carácter, se trataría de incapacidades temporales.
Que las dolencias o lesiones provoquen una reducción de la capaci-
dad laboral, puesto que en el ámbito contributivo la incapacidad hace
referencia a una actividad profesional, en la que la prestación va dirigi-
da a sustituir unos ingresos que, van a perderse, o disminuirse como
consecuencia de la incidencia de las dolencias en la capacidad laboral.
Que las lesiones o dolencias que implican la reducción de la capa-
cidad laboral y corresponden a períodos previos a la afiliación, sólo
generan el derecho a reconocer una situación de incapacidad perma-
nente, si se han visto agravadas durante el transcurso del periodo de
actividad laboral o profesional.
Que extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del
plazo máximo de duración de esta; 18 meses, subsista una situación
de incapacidad.
El Artículo 137 de la LGSS, establece los Grados de Incapacidad, y
previene, que la de carácter permanente, cualquiera que sea su causa
determinante, se clasificará en función del porcentaje de reducción de
nio especial con la Administración de la Seguridad Social y los demás que señale el Ministe-
rio de Trabajo y Asuntos Sociales, podrán ser asimilados a la situación de alta para determi-
nadas contingencias, con el alcance y condiciones que reglamentariamente se establezcan.
3. Los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación de este Régimen General
se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo,
enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario hubiere incumplido sus
obligaciones. Igual norma se aplicará a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por
enfermedad común, maternidad y accidente no laboral.
4. Durante las situaciones de huelga y cierre patronal el trabajador permanecerá en
situación de alta especial en la Seguridad Social.
la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la

lista de enfermedades, que se apruebe reglamentariamente, en los
siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.
b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
d) Gran invalidez.
El precepto establece que la clasificación de la incapacidad perma-
nente en sus distintos grados se determinará en función del porcenta-
je de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se
establezca, y que a los efectos de la determinación del grado de la inca-
pacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capa-
cidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el intere-
sado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes
de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.
Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no
de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo
de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la
que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el perío-
do de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que regla-
mentariamente se determine.
La norma no contiene una definición de las reducciones que confi-
guren el grado de incapacidad, y establece; que serán objeto de desarro-
llo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General
del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la lista de enfermedades,
la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de
trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así
como el régimen de incompatibilidades de los mismos16.
A) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual
Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión

habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador
una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para
16 La Ley 24/1997, de 15 de julio, su artículo 8.°, dio nueva redacción al artículo 137
LGSS, para la calificación de las incapacidades, no estableciendo la configuración de las

disminuciones anatómicas o funcionales que determinarían el grado de incapacidad reco-
nocido. La carencia de desarrollo normativo, obliga a la aplicación de la redacción del
artículo 137 de la ley general de la seguridad social, anterior a dicha modificación, con
carácter de norma reglamentaria o de cobertura de vacíos.

dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamen-

tales de la misma.
B) Incapacidad permanente total para la profesión habitual
Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión

habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o
de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda
dedicarse a otra distinta.
La profesión a que hace referencia este grado de incapacidad no es la
desempeñada al tiempo de solicitar la prestación «sino la desempeñada
cuando se sufren las lesiones que produzcan las reducciones anatómicas
o funcionales» con la salvedad de que, si la enfermedad deriva de enfer-
medad común, ha de estarse a la actividad fundamental desempeñada
en los doce meses anteriores a la situación de incapacidad temporal17.
Dentro de la incapacidad permanente total, se establece un grado
específico denominado «incapacidad total cualificada», que implica un
incremento del 20% sobre la prestación correspondiente a la incapaci-
dad permanente total, aplicado a los declarados en situación de inca-
pacidad permanente total para su profesión habitual, y siempre que
hayan alcanzado la edad de 55 años y no se simultanee la prestación
con el ejercicio de una actividad laboral o profesional remunerada18.
C) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo
Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo tra-

bajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u
oficio, pese a esta prohibición genérica, el artículo 141.2, de la LGSS,
establece que el percibo de las pensiones correspondientes no impiden
el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles
con el estado del inválido y que no representan un cambio en su capa-
cidad de trabajo a efectos de revisión.
D) Gran invalidez
Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto

de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas ana-
17 Vid. STS de 7 de febrero de 2002, 2 de marzo y 15 de octubre de 2004, y 10 de octu-
bre de 2005.
18 Ley 24/1972, de financiación y perfeccionamiento de la acción protectora de la Segu-
ridad Social.
tómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los

actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse,
comer o análogos19.
La gran invalidez aproxima la situación protegida con la denomi-
nada de «dependencia», ya que la misma se refiere a la imposibilidad
o dificultad de una persona de llevar a cabo, sin ayuda de otra perso-
na, los actos más esenciales de vida ordinaria.
2. Requisitos de los beneficiarios de las prestaciones

de incapacidad permanente
Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente

en su modalidad contributiva, las personas incluidas en el Régimen
General por motivo de su actividad laboral, que sean declaradas en tal
situación y que, además de reunir la condición general exigida en el
apartado 1 del artículo 124, de la LGSS; estar en alta o en situación
asimilada al alta, hubieran cubierto el período mínimo de cotización
exigible en cada caso, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o
no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido
ningún período previo de cotización20.
No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad per-
manente, derivada de contingencias comunes, cuando el beneficiario,
en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado
1.a) del artículo 161 de la LGSS, y reúna los requisitos para acceder a
la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social21.
Los requisitos del acceso a las prestaciones son los siguientes:
A) Afiliación y alta, o situación asimilada al alta, en la Seguridad

Social
El acceso a las prestaciones de incapacidad permanente requiere

que el trabajador, en el momento del hecho causante, se encuentre
afiliado y en situación de alta en el correspondiente Régimen de la
Seguridad Social. Se entiende cumplido este requisito, aunque el
19 La gran invalidez es un grado de incapacidad autónomo (STS 15 de diciembre de
1993) en la que la exigencia de la ayuda por tercera persona no precisa que la misma sea
continuada (SSTS de 23 de marzo de 1988 y 12 de mayo de 2003).
20 Artículo 138, de la LGSS. Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se
aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se

establecen criterios para notificación y registro.
21 65 años.

interesado no se encuentre en alta, si se halla en alguna de las situa-

ciones que el ordenamiento de la Seguridad Social califica como
«situaciones asimiladas al alta»22.
Como excepción a la aplicación general, se puede acceder a las
prestaciones de incapacidad permanente, en los grados de absoluta y
gran invalidez, aunque el interesado en el momento del hecho causan-
te no se encuentre en alta o en una situación de asimilación al alta, exi-
giendo en este supuesto un periodo de cotización mínimo de 15 años.
B) Período previo de cotización o carencia
Al configurarse la situación de incapacidad permanente, como una

prestación derivada de las cotizaciones previas, su reconocimiento se
encuentra condicionado a la exigencia de que el interesado haya coti-
zado previamente durante un período mínimo, dicho período varia en
función de la contingencia de que derive la incapacidad: enfermedad;
común o profesional, accidente; de trabajo o extralaboral, de la edad
del trabajador y del grado de incapacidad.
El período previo de cotización es exigible en los casos en que la
situación de incapacidad permanente deriva de una enfermedad
común, si la enfermedad deriva de una contingencia profesional; acci-
dente de trabajo o enfermedad profesional, o de un accidente extrala-
boral, no se exige período de cotización previo.
Se exige un periodo de cotización de 15 años, de los cuales al menos
3 deben estar comprendidos entre los 10 años inmediatamente ante-
riores al hecho causante, si se accede a las situaciones de incapacidad
permanente absoluta o gran invalidez, desde la situación de no alta.
C) Cotización o Carencia necesaria para la incapacidad

permanente parcial
Contingencias comunes. En el caso de prestación por incapacidad

permanente parcial para la profesión que ejercía el interesado o del
grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, el período míni-
mo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de
estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la
fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que
se derive la incapacidad permanente.
22 Artículo 125 LGSS. (Ver nota 14).

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad per-

manente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obliga-
ción de cotizar, el período de los 10 años, dentro de los cuales deba
estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotiza-
ción exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la
obligación de cotizar23.
Contingencias profesionales. En el caso de prestación por incapa-
cidad permanente parcial para la profesión que ejercía el interesado
o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, no se exige
periodo de cotización o carencia.
D) Cotización o Carencia necesaria para la incapacidad

permanente, en los grados de incapacidad permanente
total, incapacidad absoluta y gran invalidez
Contingencias comunes. Para las pensiones derivadas de estos gra-

dos de incapacidad permanente, estando el trabajador en situación de
alta o de asimilación al alta, el período de cotización exigible varía en
función de la edad, determinada en la fecha del hecho causante, en la
siguiente forma:
• Si el sujeto causante tiene menos de veintiséis años de edad, la
mitad del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los die-
ciséis años y la del hecho causante de la pensión.
• Si el causante tiene cumplidos veintiséis años de edad, un cuar-
to del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los
veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante,
con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al
menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar
comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al
hecho causante.
A los efectos de determinación del período de cotización, no se
toman en consideración las fracciones de años, que sean inferiores a
6 meses.
Contingencias profesionales. En el caso de prestación por incapa-
cidad permanente, en los grados de total, absoluta y gran invalidez,
no se exige periodo de cotización o carencia.
23 Artículo 138, de la LGSS, en la redacción dada por la Ley 52/2003, de 10 de diciem-
bre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social.

F) Requisitos comunes
En relación con la exigencia del período de Carencia, hay que

señalar los siguientes requisitos que son aplicables a todos los grados
de incapacidad permanente:
• En el caso de que, en la fecha del hecho causante no se haya ago-
tado todo el período de duración máxima de la IT (18 meses) el período
no consumido se añade al período de cotización realmente acreditado24.
• Se tienen en cuenta las cotizaciones denominadas «días cuota»,
que son las correspondientes a cotizaciones por gratificaciones extra-
ordinarias. Cada año entero cotizado se computa como 425 días; 365
días naturales, más dos periodos de 30 días, correspondientes a las dos
gratificaciones extraordinarias obligatorias.
• Los trabajadores contratados a tiempo parcial25, cuando una
parte del período mínimo exigible deba estar comprendido dentro de
un lapso de tiempo inmediatamente anterior al hecho causante, este
lapso se incrementa en la misma proporción en que se reduzca la jor-
nada efectivamente realizada26.
• Conforme a lo establecido en el artículo 180 LGSS, se computa
el período de excedencia; hasta el máximo de 1 año, por cuidado de
hijo menor de 3, que dé lugar a reserva del puesto de trabajo.
• No superar un límite de edad.
Contingencias comunes. Enfermedad común o accidente no labo-
ral. Se precisa que el incapacitado en la fecha del hecho causante, no
tenga 65 años y reúna los requisitos exigidos para acceder a la pen-
sión de jubilación.
Contingencias profesionales. Se podrá acceder a estas prestacio-
nes, con independencia de cual sea la edad del trabajador, en la fecha
del hecho causante27.
24 Artículo 41 del RD 1799/1985.

25 Vid. Real Decreto 1331/2002, de 31 de octubre.
26 En el caso de la prestación de incapacidad permanente parcial si los 1800 días de
cotización han de estar comprendidos en un periodo de 10 años, en los casos de un traba-

jador contratado a tiempo parcial, con una jornada del 40% es período se amplía en un 60%
(el porcentaje inverso al de la jornada) con lo que los 1800 días habrían de situarse en un
periodo de 16 años.
27 Ley 24/1997, de 15 de julio, aplicable a todas las contingencias (comunes o profesio-
nales) de las que podría derivar la incapacidad. El Real Decreto-Ley 16/2001, de 27 de

diciembre, de medidas urgentes para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual
y flexible (sustituido posteriormente por la Ley 35/2002, de 12 de julio, del mismo título)
introdujo en el ordenamiento de la Seguridad Social el contenido, del Acuerdo Social para
3. Contenido y dinámica de las prestaciones de incapacidad

permanente
A) Cuantía de las prestaciones28
Una vez reconocida la situación generadora de una incapacidad

permanente en alguno de sus grados, y la incidencia de dicha situa-
ción en la capacidad residual de trabajo, se reconoce al trabajador
una prestación económica que intenta paliar la disminución o anula-
ción de su capacidad de ingresos.
La cuantía de la prestación económica que se reconoce al declara-
do en situación de incapacidad permanente, está en función del grado
de incapacidad reconocido; (Parcial, Total, Absoluta, o Gran Invali-
dez), del período de cotización; (Carencia), acreditado, y de la cuantía
por la que se ha venido cotizando; (Base de Cotización), en el período
tomado en consideración para calcular la base reguladora
Reconocida la pensión, los interesados tienen derecho, además, a
prestaciones complementarias, como la asistencia sanitaria, con la
dispensación farmacéutica gratuita, así como el acceso a los servicios
sociales29.
B) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

IPP
La prestación por IPP, se corresponde con una cantidad a tanto

alzado, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que haya
servido para determinar la prestación por incapacidad temporal de la
que se derive esta incapacidad permanente. Si la IPP deriva del anti-
guo régimen de accidentes de trabajo y el beneficiario es mayor de 65
años, la cuantía reconocida es complementada, puesto que esta clase
de pensión tiene garantizada una cuantía mínima.
le mejora del sistema de protección social (suscrito el 9 de abril de 2001 entre el Gobierno,
las organizaciones empresariales y la Confederación Sindical de Comisiones Obreras) limi-
tando la restricción señalada únicamente a los supuestos de incapacidad permanente deri-
vada de contingencias comunes.
28 Artículo 139, LGSS.
29 Las prestaciones recuperadoras han quedado sin efecto, tras la derogación de los pre-
ceptos de la Ley General de la Seguridad Social, llevada a cabo por la Ley 52/2003, de medi-
das específicas en materia de Seguridad Social. Disposición derogatoria suprimió los
artículos 153 a 159 LGSS.

C) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

IPT
En el caso de IPT, la prestación económica equivale a una pensión

vitalicia del 55% de la base reguladora, cuantía que varía en función
de la contingencia de la que derive la incapacidad permanente:
• Enfermedad común. La base reguladora es el cociente que resul-
te de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los
96 meses inmediatamente anteriores a aquél en que se produzca el
hecho causante30.
El cómputo de dichas bases se realizará conforme a las siguientes
reglas:
1. Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores
a aquél en que se produzca el hecho causante se computarán en su
valor nominal.
2. Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo
con la evolución que haya experimentado el índice de precios al con-
sumo desde los meses a que aquéllas correspondan hasta el mes
inmediato anterior a aquel en que se inicie el período de bases no
actualizables a que se refiere la regla anterior.
Expresada en fórmula matemática, la base reguladora es la si-
guiente:
24 96
I25
∑ Bi + ∑ Bi Ii
Br = i= l i = 25
112
30 Ley 24/1997, respecto de la pensión de jubilación, completando las mensualidades en
que no existiesen bases de cotizaciones, mediante su integración con la base mínima, cri-
terio aplicado a las prestaciones de incapacidad permanente.
El TS en reiteradas Sentencias, (25 de mayo, 18 y 4,5,7 y 21 de diciembre, todas ellas de
2000; 14 de febrero, 13 de marzo, y 14 de diciembre, de 2001,) entendió no conforme a dere-
cho el criterio, señalando que en tales supuestos, la base reguladora de la pensión debía cal-
cularse, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar. «Teoría del Paréntesis», poste-
riormente, en Sentencia de 1 de octubre de 2002, modifica el criterio anterior, completando
las mensualidades, en las que no haya existido obligación de cotizar, con la base mínima de
cotización que estuviese vigente en cada momento.
El artículo 13 de la Ley 52/2003 incorpora los criterios judiciales al ordenamiento jurí-
dico, a través de la modificación del artículo 138 LGSS de modo que cuando se accede a la
pensión de incapacidad permanente, desde una situación de alta o asimilación al alta, sin
obligación de cotizar, la base reguladora se calcula conforme a las reglas generales.
Siendo:
Br = Base reguladora.
Bi = Base de cotización del mes i-ésimo anterior al del hecho cau-
sante.
Ii = Índice General de Precios al Consumo del mes i-ésimo ante-
rior al del hecho causante.
Siendo i = 1,2,...,96.
Si en el período de determinación de la base reguladora aparecen
mensualidades en los que no hubiese existido obligación de cotizar,
estas mensualidades se integran con la base mínima de cotización
correspondiente a trabajadores con 18 o más años.
En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta
para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar
exista sólo durante una parte del mismo, se aplica la integración, por
la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la
base de cotización correspondiente al primer período no alcance la
cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la inte-
gración alcanza hasta esta última cuantía.
• Accidente no laboral. La base reguladora es el cociente que re-
sulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del trabaja-
dor durante un período ininterrumpido de 24 meses naturales, elegi-
do por el interesado dentro de los 7 años inmediatamente anteriores
a la fecha en que se cause el derecho a la pensión.
• Enfermedad profesional o accidente laboral. La base reguladora
se determina aplicando las normas de la legislación refundida de la
protección de los accidentes de trabajo, y se obtiene de dividir por 12
la suma de los conceptos siguientes:
— Sueldo diario, el que perciba diariamente el trabajador en la
fecha del accidente; este importe se multiplica por 365.
— El importe anual de las gratificaciones o pagas extraordinarias
computables.
— El importe de los beneficios o participación en los percibidos
en el año anterior.
— El importe de los pluses y retribuciones complementarios com-
putables (la suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el
número de días efectivamente trabajados en la empresa en la que se
accidentó, y el cociente se multiplica por 273 obteniéndose así el
importe total anual computable),
Excepcionalmente, la pensión de IPT puede sustituirse por una «in-

demnización a tanto alzado», siempre que el incapacitado tenga menos
de 60 años; que las lesiones sean definitivas, de forma que no sea pre-
visible que las mismas sean susceptibles de una modificación suscepti-
ble de producir una revisión y que la indemnización se solicite para
invertirlo en proyectos que generen ingresos como trabajador autóno-
mo, acreditando que se tenga aptitud suficiente para desarrollar la acti-
vidad de que se trate.
La solicitud ha de presentarse dentro del plazo de los 3 años
siguientes a la fecha del hecho causante, siendo su cuantía equivalen-
te al importe de 84 mensualidades de la pensión, cuando el beneficia-
rio tenga menos de 54 años, en el momento de formular la petición;
en caso de que sea mayor de dicha edad, la cuantía de la indemniza-
ción se determina de acuerdo con su edad en ese momento, conforme
a la siguiente escala:
Edad N.° mensualidades

54 72
55 60
56 48
57 36
58 24
59 12
Una vez cumplidos los 60 años, el interesado pasa a percibir la

pensión reconocida, revalorizada con los incrementos que para las
pensiones de igual naturaleza se hubieran establecido desde la fecha
en que se autorizó la sustitución.
D) Incapacidad permanente total «cualificada». IPTC
Los declarados afectos en el grado de IPT para la profesión que

ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba
encuadrada, que tengan 55 o más años y no lleven a cabo una activi-
dad profesional o laboral retribuida, se les reconoce un complemento
de pensión, equivalente al 20% de su base reguladora, cuando por su
edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias
sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad
de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior31.
31 Art. 139. 2. párrafo 2.°. LGSS.

E) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. IPA
La cuantía de la IPA equivale al 100 % de la base reguladora, cuya

determinación varía en función de la contingencia común o profesional
originaria de la pensión, aplicando las mismas reglas que para la IPT.
F) Gran Invalidez. GI
Si el trabajador fuese calificado de gran inválido, tendrá derecho a

la pensión de de invalidez absoluta, incrementándose su cuantía en
un 50%, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona
que le atienda.
A petición del gran inválido o de sus representantes legales podrá
autorizarse, siempre que se considere conveniente en beneficio del
mismo, la sustitución del incremento a que se refiere el párrafo ante-
rior por su alojamiento y cuidado, a cargo de la Seguridad Social y en
régimen de internado, en una institución asistencial adecuada.
La autorización de la sustitución del incremento del 50% corres-
ponde a la Entidad Gestora o Mutua que, en su caso, hubiese tenido
a su cargo la protección de la invalidez. La petición de la sustitución
puede ser formulada en cualquier momento, también puede decidir-
se, en cualquier momento y con carácter vinculante para la Entidad
gestora o la Mutua que haya autorizado la sustitución, que ésta queda
sin efecto.
G) Trabajadores mayores de 65 años
Cuando la incapacidad permanente derive de una contingencia

común y el trabajador tenga 65 o más años, pero no carencia sufi-
ciente para poder acceder a la pensión de jubilación, puede acceder-
se a la pensión de incapacidad permanente32.
En estos supuestos y cualquiera que sea el grado de incapacidad
reconocido, la cuantía de la pensión es equivalente al resultado de
aplicar a la correspondiente base reguladora el porcentaje que
corresponda al período mínimo de cotización que esté establecido,
en cada momento, para el acceso a la pensión de jubilación; actual-
mente 15 años, por tanto, la pensión es igual al 50% de la respectiva
32 Añadido por Real Decreto Ley 16/2001 y por Ley 35/2002.

base reguladora, aplicándose, en el caso de la gran invalidez, el com-

plemento del 50%.
H) Cuantías máximas y mínimas de la pensión de incapacidad

permanente
Las cuantías de las pensiones de incapacidad permanente, pue-

den verse afectadas por la aplicación de unos importes máximos o
mínimos33:
La cuantía de las pensiones de incapacidad permanente, percibidas
como únicas o en concurrencia con otras pensiones públicas, no pue-
den superar, en el ejercicio 2007, la cuantía de 2.290,59 € mensuales
por 14 pagas, que en la gran invalidez, equivale a 3.435,88 € , 150% de
la cantidad indicada como pensión máxima.
Los importes de la pensión de incapacidad permanente no pueden ser
inferiores a la cuantía de las pensiones mínimas, establecidas anualmen-
te y que varían en función del grado reconocido, la edad del interesado y,
en su caso, la existencia de cónyuge o no a cargo del pensionista.
Para 2007, los importes mínimos de las pensiones de incapacidad
permanente son los siguientes:
Titulares
Con cónyuge Sin cónyuge
Clase de pensión a cargo a cargo
Euros/año Euros/año
Incapacidad permanente:
Gran invalidez con incremento del 50 por 100 .... 12.727,26 10.357,62
Absoluta ................................................................... 8.484,84 6.905,08
Total: titular con 65 años ....................................... 8.484,84 6.905,08
Total: «cualificada» con edad entre 60 y 64 años .......... 7.929,74 6.433,98
Parcial del régimen de accidentes de trabajo:
titular con 65 años .............................................. 8.484,84 6.905,08
En los supuestos de que la situación de incapacidad permanente

tenga su origen en una contingencia profesional, se aplican las siguien-
tes especialidades:
33 Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007
(BOE de29 de diciembre) y Real Decreto 1578/2006, de 22 de diciembre, sobre revalorización

de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas
para el ejercicio 2007 (BOE de 30 de diciembre).
• La cuantía de las prestaciones pueden verse incrementadas, en-

tre un 30% a un 50%, cuando el empresario ha incumplido grave-
mente sus obligaciones preventivas (conforme a lo establecido en la
Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales).
• Las pensiones de incapacidad permanente derivadas de contin-
gencias profesionales son compatibles con la percepción de una
indemnización a tanto alzado por baremo si las lesiones que dan lugar
a estas últimas son independientes de las que hayan sido tomadas en
cuenta para declarar la invalidez permanente y el grado de incapaci-
dad de la misma34.
4. La dinámica de las prestaciones
A) Reconocimiento de las pensiones
El reconocimiento de las prestaciones de incapacidad permanen-

te, es competencia del INSS (aunque la responsabilidad del pago
corresponda a las Mutuas o a las empresas responsables) salvo en el
caso de pensiones incluidas en el Régimen Especial de Trabajadores
del Mar, en cuyo caso el reconocimiento es competencia del Instituto
Social de la Marina. ISM.
B) Pago de las prestaciones
El pago de la prestación es asumido por la Entidad Gestora o Mu-

tua, que tenga la gestión de la contingencia protegida. En el caso de
responsabilidad de las Mutuas, o de la empresa, declarada responsable
de la prestación, cualquiera de ellas, están obligadas a constituir en la
Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) un Capital-Coste,
(Capitalización del coste presunto), necesario para proceder al abono
de la pensión.
Las pensiones se pagan por mensualidades naturales vencidas, con
dos pagas extraordinarias que se abonan junto con las ordinarias de
junio y noviembre, excepto en las prestaciones derivadas de contin-
gencias profesionales, cuyo abono se realiza en doce mensualidades.
El pago material corresponde efectuarlo a la Tesorería General de la
Seguridad Social (TGSS).
34 Artículo 152 LGSS.

Los efectos económicos de las prestaciones correspondientes se

producen de la siguiente forma:
• Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, la
prestación se efectúa mediante un pago único.
• Incapacidad permanente total para la profesión habitual.- Ago-
tada la IT por la declaración de la incapacidad permanente, los efec-
tos económicos de la prestación temporal se prorrogan hasta el
momento de los efectos económicos de la incapacidad permanente.
• Incapacidad permanente total cualificada. Si el reconocimiento
de la misma no coincide con el de la propia pensión, aquél tiene efec-
tos a partir de la fecha de solicitud.
• Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran inva-
lidez.- Los efectos económicos de la pensión se retrotraen al momen-
to de agotarse la IT (al tratarse de pensiones de mayor importe que la
prestación de IT prorrogada). En estos grados de incapacidad perma-
nente se aplican las reglas señaladas para la incapacidad permanente
total para la profesión habitual.
• Sólo en los casos en que se acceda a la correspondiente pensión
desde una situación de «no alta» los efectos económicos de la pensión
coinciden con la solicitud.
C) Compatibilidad de las prestaciones de incapacidad

permanente
Para analizar las compatibilidades y/o incompatibilidades entre el

percibo de la pensión de incapacidad permanente y el ejercicio de un
trabajo, es preciso tomar en consideración que las disposiciones
reglamentarias, no se han llevado a cabo, pese a que la Ley 24/1997,
de 15 de julio, otorgo un mandato al Gobierno para que dictase las
normas sobre compatibilidad entre el percibo de las pensiones de
incapacidad permanente y la realización de un trabajo. Destacamos
dos situaciones:
• La de quienes padecen una discapacidad, con carácter previo al
momento del ejercicio de una actividad por la que han de quedar
incluidos en el respectivo Régimen de la Seguridad Social. En estos
casos, la cuestión discutida reside en la incidencia de estas dolencias
previas en la posterior declaración de incapacidad permanente.
El artículo 136 1. párrafo segundo de la LGSS, incorporado por la
disposición adicional 2.a de la Ley 35/2002, de 12 de julio, establece
de forma expresa, que «las reducciones anatómicas o funcionales exis-

tentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social
no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanen-
te, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la
afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mis-
mas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminu-
ción o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el
momento de su afiliación».
• El de quién, habiendo sido declarado en situación de incapacidad
permanente con el reconocimiento de la correspondiente pensión,
pasa a desarrollar una actividad. En este caso, el problema reside en la
incidencia del percibo de la pensión en las posibilidades de realizar la
actividad, así como los efectos de aquélla en el percibo de la pensión.
La compatibilidad de esta situación se resuelve en el artículo 141
de la LGSS, que literalmente establece las siguientes reglas:
«1. En caso de incapacidad permanente total para la profesión que
ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba
encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con
el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en
otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen
reglamentariamente.
De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la per-
cepción del incremento previsto en el párrafo segundo del apartado 2
del artículo 139 y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena,
incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social.
2. Las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran
invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no
lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen
un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión».
E) Suspensión y extinción de las pensiones de incapacidad

permanente
• Suspensión:
Las pensiones de incapacidad permanente pueden ser suspendi-
das35, en los siguientes supuestos:
— Si la incapacidad permanente es debida o se haya agravado a
consecuencia de imprudencia temeraria del beneficiario.
35 Apartado 1 del artículo 23 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

— En los casos en que la incapacidad permanente sea debida o se

haya agravado a causa de que el interesado hubiera rechazado o aban-
donado, sin causa razonable, el tratamiento sanitario que le hubiera
sido indicado durante las situaciones de incapacidad temporal.
— En los supuestos en que el beneficiario, sin causa razonable,
rechace o abandone los tratamientos o procesos de readaptación y
rehabilitación procedentes.
— Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para
obtener o conservar el derecho a las mismas.
— El incremento del 20% de la pensión por incapacidad perma-
nente total «cualificada» queda en suspenso durante el tiempo en que
el beneficiario obtenga un empleo.
Otros dos supuestos en los que cabe la suspensión cautelar de la
prestación de incapacidad permanente son:
— Cuando se haya iniciado un expediente por infracción de la
normativa de orden social, originado en haber llevado a cabo actua-
ciones dirigidas a obtener, fraudulentamente, prestaciones o pensio-
nes indebidas o superiores a las que en cada caso correspondan, o a
prolongar el disfrute de éstas indebidamente36.
— Incumplimiento, por parte de los beneficiarios de las presta-
ciones económicas del Sistema de Seguridad Social, de la obligación
de presentar declaraciones preceptivas o documentos, antecedentes,
justificantes o datos que no obren en la Entidad, cuando a ello sean
requeridos y siempre que los mismos puedan afectar a la conserva-
ción del derecho a las prestaciones37.
• Extinción:
Son causa de extinción de las pensiones de incapacidad permanente:
— La revisión de la incapacidad declarada, mediante el reconoci-
miento de otro grado de incapacidad que no dé lugar a pensión (como
es el caso de la incapacidad permanente parcial) o de que el interesa-
do no está afecto de incapacidad (bien por mejoría, bien porque haya
existido un anterior error de diagnóstico.
— Reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación, cuan-
do se opte por esta pensión.
36 Vid artículo 47.4. del Texto refundido de la Ley de Infracciones y sanciones en el
orden social, aprobado por RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto (LISOS).

37 Disposición adicional 17.a bis LGSS. Incorporada por la Ley 24/2001, de 30 de
diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

— Fallecimiento del beneficiario.

— Por concurrir alguna causa (de las señaladas en el apartado de
suspensión) si las mismas implican una infracción que afecte al cum-
plimiento y conservación de los requisitos que den derecho a la pres-
tación y se emite resolución administrativa definitiva al respecto.
5. Procedimiento para la declaración y calificación

de la incapacidad permanente
En el acceso a las prestaciones de incapacidad permanente se

requiere que la situación de incapacidad permanente, en el grado que
corresponda, sea declarada por la Administración a través de unos
órganos especializados, creados al efecto y mediante un procedi-
miento administrativo especial.
La declaración de la situación de incapacidad permanente corres-
ponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), cualquie-
ra que sea la Entidad Gestora (INSS o Instituto Social de la Marina
ISM) o Colaboradora (Mutua) responsable de la prestación38.
En la declaración de la incapacidad permanente intervienen unos
órganos especializados, los Equipos de Valoración de la Incapacidad
(EVIS) de composición multidisciplinar, en los que se combinan valo-
raciones médicas y sociolaborales.
Se aplica un procedimiento específico, siendo supletorio el esta-
blecido en el procedimiento común39. Las impugnaciones de los actos
de la Seguridad Social y la revisión de oficio están excluidas del ámbi-
to de la Ley 30/1992, rigiéndose por la Ley de Procedimiento Laboral,
según prevén la Disposición Adicional 6.a y 7.a de la LRJ-PAC40.
A) Competencias del INSS y de los EVIS
Competencias del Instituto Nacional de la Seguridad Social en

materia de incapacidades laborales41.
38 Artículo 143 LGSS, RD 1300/1995, de 21 de julio y Orden del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, de 18 de enero de 1996, que desarrolla el RD 1300/95.

39 El establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

40 RD 1300/1995, de 21 de julio y en la OM de 18 de enero de 1996 es conforme a las exi-
gencias constitucionales (STS de 8 de marzo de 1999).

41 Artículo 1 del RD 1300/1995, de 21 de julio.

a) Evaluar, calificar y revisar la incapacidad y reconocer el dere-

cho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad
Social por invalidez permanente, en sus distintos grados, así como
determinar las contingencias causantes de la misma.
b) Verificar la existencia de lesiones, mutilaciones y deformidades
de carácter definitivo, no invalidantes, causadas por accidente de tra-
bajo o enfermedad profesional, a que se refiere el artículo 150 de la
Ley General de la Seguridad Social, y reconocer el derecho a las
indemnizaciones correspondientes.
c) Resolver sobre la prórroga del período de observación médica
en enfermedades profesionales y reconocer el derecho al subsidio
correspondiente.
d) Determinar, en su caso, la Mutua de Accidentes de Trabajo y
enfermedades profesionales de la Seguridad Social o empresa cola-
boradora responsable de las prestaciones que resulten procedentes en
materia de incapacidades laborales y lesiones permanentes no invali-
dantes.
e) Declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta
de alta, cotización o medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y
determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse
las prestaciones económicas.
f) Evaluar la incapacidad para el trabajo a efectos del reconoci-
miento de la condición de beneficiario del derecho a las prestaciones
económicas por muerte y supervivencia, así como de las prestaciones
por invalidez del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez
(SOVI).
g) Declarar la extinción de la prórroga de los efectos económicos
de la situación de incapacidad temporal, a que se refiere el apartado 3
del artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social, texto
refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de
junio, en el momento en que recaiga la correspondiente resolución por
la que se reconozca o deniegue el derecho a prestación de invalidez.
h) Cuantas otras funciones y competencias le estén atribuidas por
la legislación vigente en materias análogas a las enumeradas en los
apartados anteriores, en cuanto Entidad gestora de la Seguridad
Social, y para las prestaciones cuya gestión tiene encomendada.
Para el ejercicio de las facultades señaladas, serán competentes los
Directores provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social
de la provincia en que tenga su domicilio el interesado.
Funciones de los Equipos de Valoración de Incapacidades.

Funciones de los Equipos de Valoración de Incapacidades. Exami-
nar la situación de incapacidad del trabajador y formular al Director
provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social los dictáme-
nes-propuesta, preceptivos y no vinculantes, en materia de42:
a) Anulación o disminución de la capacidad para el trabajo por exis-
tencia de situaciones de invalidez permanente, calificación de estas
situaciones en sus distintos grados, revisión de las mismas por agrava-
ción, mejoría o error de diagnóstico, y contingencia determinante.
b) Determinación del plazo a partir del cual se podrá instar la revi-
sión del grado de invalidez por agravación o mejoría.
c) Procedencia o no de la revisión por previsible mejoría de la
situación de incapacidad del trabajador, a efectos de lo establecido en
el artículo 48.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Tra-
bajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de
marzo.
d) Disminución o alteración de la integridad física del trabajador
por existencia de lesiones permanentes no invalidantes, causadas por
accidente de trabajo o enfermedad profesional.
e) Determinación de la incapacidad para el trabajo exigida para
ser beneficiario de las prestaciones económicas por muerte y supervi-
vencia, así como de las prestaciones por invalidez del SOVI.
f) Determinación del carácter común o profesional de la enferme-
dad que origine la situación de incapacidad temporal o muerte del
trabajador cuando le sea solicitado tal dictamen.
g) Procedencia o no de prorrogar el período de observación médi-
ca en enfermedades profesionales.
2. Efectuar el seguimiento de los programas de control de las
prestaciones económicas de incapacidad temporal y proponer al
Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la
adopción de medidas adecuadas, en coordinación con los restantes
órganos competentes en esta materia.
3. Prestar asistencia técnica y asesoramiento en los procedimien-
tos contenciosos en los que sea parte el Instituto Nacional de la Segu-
ridad Social, en materia de incapacidades laborales, a requerimiento
del Director provincial correspondiente de dicho Instituto.
42 Artículo 3.° del RD 1300/1995, de 21 de julio.

B) Procedimiento de declaración de la incapacidad permanente
Respecto del propio procedimiento de la declaración de la incapa-

cidad permanente, se pueden destacar las siguientes fases:
Fase de iniciación. La declaración de la incapacidad permanente
puede ser iniciada de oficio (directamente por el INSS o a petición de
los respectivos Servicios de Salud o de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social) a instancias del propio trabajador (o de su repre-
sentante legal) o a instancia de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social o de una empre-
sa colaboradora.
No puede iniciar la declaración de la incapacidad permanente del
trabajador la propia empresa, al faltarle legitimidad para ello, de
acuerdo a la doctrina de los Tribunales43.
Fase de instrucción. La instrucción de los procedimientos para la
evaluación de la incapacidad en orden al reconocimiento del derecho
a las prestaciones económicas requerirá los siguientes actos e infor-
mes preceptivos:
a) Aportación del alta médica de asistencia sanitaria y del historial
clínico, previo consentimiento del interesado o de su representante
legal, remitido por el Servicio de Salud o, en su caso, por la Mutua de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad
Social o empresa colaboradora, cuando se trate de afiliados que ten-
gan cubierta la incapacidad temporal por dichas entidades o, en su
defecto, informe de la Inspección Médica de dicho Servicio de Salud.
Los funcionarios o demás personal que, en razón de la tramitación
del oportuno expediente de invalidez, conozcan el historial clínico del
interesado, están obligados a mantener la confidencialidad del mismo.
b) Formulación del dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración
de Incapacidades, que estará acompañado de un informe médico con-
solidado en forma de síntesis, comprensivo de todo lo referido o acredi-
tado en el expediente, un informe de antecedentes profesionales y los
informes de alta y cotización que condicionan el acceso al derecho.
c) Cuando las características clínicas del trabajador lo aconsejen,
o resulte imposible la aportación de los documentos señalados en el
párrafo a) de este artículo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social
podrá solicitar la emisión de otros informes y la práctica de pruebas y
43 Vid. STC 207/1989, de 14 de diciembre.

exploraciones complementarias, previo acuerdo con los centros e ins-

tituciones sanitarias de la Seguridad Social u otros centros sanitarios
Emitido el dictamen-propuesta se concederá audiencia a los inte-
resados para que aleguen cuanto estimen conveniente.
Fase de resolución. La resolución administrativa, pone fin al pro-
cedimiento; salvo que exista otra causa de terminación como el desis-
timiento o la declaración de caducidad, esta resolución, reconoce o
deniega el derecho a las prestaciones económicas.
La resolución ha de dictarse partiendo del preceptivo dictamen-
propuesta del EVI, de ser estimatoria, ha de fijar la prestación econó-
mica que corresponda, así como, la determinación del responsable de
la prestación. Deberá constar el plazo a partir del cual puede instarse
la revisión por agravación o mejoría.
A los efectos del artículo 48. 2 ET, ha de establecerse si el plazo
para poder instar la revisión por mejoría es igual o superior a dos
años, dando traslado al empresario afectado por la resolución, a los
efectos de la eventual suspensión del contrato de trabajo.
La resolución ha de dictarse en el plazo máximo de 135 días,
debiendo entenderse desestimada la misma si en el indicado plazo no
ha recaído resolución expresa44.
Cuando al interesado no se le vaya a reconocer la prestación eco-
nómica correspondiente, por faltar alguno de los requisitos que con-
dicionan la misma, el INSS ha de abstenerse de declarar la situación
de incapacidad permanente45.
C) Revisión de la situación de incapacidad permanente
El derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en sus

distintos grados, puede ser revisado en tanto que el incapacitado no
haya cumplido la edad mínima establecida para acceder a la pensión de
jubilación, es decir, 65 años46. Esta limitación fue objeto de pronuncia-
44 El artículo 14.2. de la Orden de 18 de enero de 1996 prevé la posibilidad de que el
plazo de resolución pueda ampliarse, cuando por el número de solicitudes o por otras cir-
cunstancias, que deberán reflejarse expresamente en el acuerdo de ampliación, no se pudie-
se cumplir razonablemente el plazo previsto.
45 Como declaró el TS, a través de la STS de 11.10.91, seguida posteriormente por un
cúmulo de sentencias en igual sentido.

46 Artículo 143. 2 LGSS Vid, a efectos de la doctrina jurisprudencial consolidada, las SSTS
de 16 de diciembre de 1993; 15 de enero y 18 y 21 de julio de 1994 ó 9 de mayo de 1995).

miento del Tribunal Constitucional (Cuestión de Inconstitucionalidad

del Juzgado de lo Social n.° 3 de Barcelona), en relación con la posibi-
lidad de que un incapacitado con 65 años pudiera acceder a la gran
invalidez y fue resuelta por el TC, entendiendo que la limitación de revi-
sión a partir de los 65 años no es inconstitucional47.
Causas de la revisión:
a) Agravación o mejoría de las mismas lesiones o dolencias que
produjeron el estado incapacitante.
b) Error de diagnóstico.
A efectos de la revisión, en toda resolución, inicial o de revisión,
por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad
permanente, en cualquiera de sus grados, la Administración ha de
hacer constar necesariamente el plazo a partir del cual se puede ins-
tar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante,
plazo que es vinculante para todos los sujetos que puedan promover
la revisión.
El plazo fijado en la resolución para poder instar la revisión admi-
te, dos excepciones:
• Que el pensionista esté ejerciendo una actividad, por cuenta
ajena o propia. En cuyo caso, la Entidad gestora puede promover la
revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo
señalado en la resolución.
• Cuando la revisión se funde en un error de diagnóstico, en cuyo
caso la revisión puede efectuarse en cualquier momento, siempre que
el interesado no haya cumplido la edad mínima de jubilación48.
La exigencia del plazo para instar la revisión ha sido objeto de nueva
regulación49, para salir al paso de la doctrina del TS 50 que entendía que
este plazo no era de aplicación en los casos en que, tras el oportuno
expediente administrativo, al interesado no se le reconocía grado algu-
no o, en su caso, se mantenía el grado anterior.
Conforme a la nueva redacción del artículo 143 LGSS el plazo
para instar la revisión opera no sólo en los casos en que, como con-
47 STC 197/2003.
48 La Administración puede proceder a la revisión de la incapacidad, sin tener que acudir
en demanda ante la jurisdicción social (SSTS 29 de enero de 1993; 9 de junio y 9 de septiem-
bre de 1994; 12 y 14 de diciembre de 1994: 18 de abril de 1995 ó 20 de septiembre de 1998).
49 A través de la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en mate-
ria de Seguridad Social.

50 STS de 30 de junio de 2000.
secuencia de la misma, se reconozca una nueva prestación, sino tam-

bién en aquellos supuestos en que se confirme el grado previamente
reconocido.
6. Reglas específicas en supuestos y regímenes especiales
A) Las pensiones de invalidez del extinguido Seguro obligatorio

de Vejez e invalidez. SOVI
La Disposición Transitoria Séptima, de la LGSS, (Modificada por

Ley 9/2005, de 6 de junio), regula las Prestaciones del extinguido Segu-
ro Obligatorio de Vejez e Invalidez, estableciendo las siguientes reglas:
Los trabajadores que, en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese
su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización
exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o que, en su
defecto, hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Reti-
ro Obrero Obligatorio, conservarán el derecho a causar las presta-
ciones del primero de dichos seguros, con arreglo a las condiciones
exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los interesados
no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que
integran el Sistema de la Seguridad Social, con excepción de las pen-
siones de viudedad de las que puedan ser beneficiarios; entre tales
pensiones se entenderán incluidas las correspondientes a las entida-
des sustitutorias que han de integrarse en dicho sistema, de acuerdo
con lo previsto en la disposición transitoria octava de la presente
Ley51.
Los requisitos de acceso a las pensiones de invalidez son los si-
guientes:
• La invalidez ha de ser absoluta y permanente para la profesión
habitual, siendo la causa determinante del cese en el trabajo.
• La invalidez no ha de ser imputable al trabajador, ni derivada de
accidente de trabajo o enfermedad profesional indemnizables a través
de estas contingencias.
51 La normativa básica aplicable al SOVI es la siguiente:
• Decreto de 18 de abril de 1947, por el que se crea la Caja Nacional del Seguro de Vejez
e Invalidez, y preparando un sistema de protección para este último riesgo.
• Orden de 18 de junio de 1947, por la que se establecen normas para la aplicación del
Decreto de 18.4.1947, que regula los beneficios del Seguro de Vejez e Invalidez.
• Resoluciones de 23.2.1971 y de 4.10.1974, de la Dirección General de la Seguridad
Social.

• Haber cumplido los 60 años de edad y acreditar 1800 días de

cotización al SOVI con anterioridad al 1 de enero de 196752.
• No tener derecho a ninguna otra pensión a cargo de los regíme-
nes que integran el sistema de Seguridad Social o a sectores laborales
pendientes de integración en el mismo.
La pensión es imprescriptible, vitalicia y de cuantía fija; se esta-
blece anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado
(para 2007, la cuantía es de 4.743,76 € anuales)53. Esta cuantía se
aplica a los supuestos en que la pensión SOVI no concurra con otra
pensión pública.
Cuando concurran la pensión de viudedad y la del Seguro Obliga-
torio de Vejez e Invalidez, su suma no podrá ser superior al doble del
importe de la pensión mínima de viudedad para beneficiarios con 65
o más años que esté establecido en cada momento. Caso de superar-
se dicho límite, se procederá a la minoración de la cuantía de la pen-
sión del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, en el importe nece-
sario para no exceder del límite indicado54.
Lo previsto en el último párrafo de la disposición transitoria sépti-
ma del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social,
será también de aplicación a las situaciones de concurrencia entre las
pensiones de viudedad y las pensiones del extinguido Seguro Obliga-
torio de Vejez e Invalidez, que se pudiesen haber generado antes de la
entrada en vigor de la presente Ley55.
B) Especialidades de colectivos integrados en el régimen general
Respecto de los colectivos integrados en el Régimen General (repre-

sentantes de comercio, artistas en espectáculos públicos y profesiona-
52 Frente a lo que sucede con la pensión de vejez del SOVI, no se precisa el requisito de
1800 días de cotización, siendo suficiente simplemente la afiliación al extinguido Régimen

de Retiro Obrero.
53 Real Decreto 1578/2006, de 22 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones del
sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio

2007 (BOE de 30 de diciembre).
54 Ley 9/2005, de 6 de junio, de compatibilidad de las pensiones del Seguro Obligatorio de
Vejez e Invalidez (SOVI) con las pensiones de viudedad del sistema de la Seguridad Social.
Artículo Unico.
55 Ley 9/2005, de 6 de junio, para compatibilizar las pensiones del Seguro Obligatorio
de Vejez e Invalidez (SOVI) con las pensiones de viudedad del sistema de la Seguridad
Social. Disposición transitoria única. Aplicación paulatina de la concurrencia entre las pen-
siones de viudedad y las pensiones del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez.
les taurinos) en la declaración de la incapacidad permanente y la con-

siguiente percepción de las prestaciones económicas, se establecen las
siguientes especialidades56:
— Los pensionistas por incapacidad permanente total en el
Régimen Especial integrado que hubieran realizado trabajos com-
patibles antes de la integración en el Régimen General; 01/01/1987,
pueden compatibilizar el percibo de la pensión anterior con otra
pensión posterior, que en su día pueda reconocérseles por dichas
actividades.
— Los pensionistas de incapacidad permanente total en uno de
los Regímenes Especiales integrados que, con posterioridad a la
adquisición de la condición de pensionistas, hubieran realizado tra-
bajos incluidos en el Régimen General respecto de los cuales se hubie-
se podido causar pensión en este ultimo, han de optar entre la pen-
sión reconocida o la nueva pensión, en la que se computaran, de ser
necesario, las cotizaciones efectuadas en el Régimen integrado.
— Los representantes de comercio, no pueden acceder a la pen-
sión correspondiente si tienen deudas con la Seguridad Social. A tal
efecto, la Entidad Gestora ha de poner tal hecho en conocimiento del
interesado, advirtiéndole del descubierto, invitándole a que en plazo
de 30 días pueda ponerse al corriente. Si el deudor abona la deuda en
el plazo indicado, se percibe la pensión con los efectos económicos
establecidos con carácter general; si abona la deuda después del plazo
señalado, el percibo de la pensión se inicia el 1.° día del mes siguien-
te a aquél en que se haya pagado la deuda existente57.
C) Regímenes Especiales
a) Régimen Especial Agrario. REA58
En el caso de los trabajadores por cuenta ajena, la prestación se

otorga con la misma extensión, forma, términos y condiciones que en
el Régimen General.
56 Vid. el RD 2621/1986, de 24 de diciembre y la Orden del Ministerio de Trabajo y Segu-
ridad Social, de 30 de noviembre de 1997.

57 Ver disposición adicional 38 LGSS, en la redacción dada por el artículo 20 de la Ley
52/2003, de 10 de diciembre.
58 Decreto 2123/1971, de 23 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las
Leyes 38/1966, de 31 de mayo, que establece el Régimen Especial Agrario de la Seguridad

Social y 41/1970, de 22 de diciembre, que perfecciona la acción protectora de este régimen
especial (BOE 21/9).

En el caso de los trabajadores por cuenta propia, las prestaciones

se reconocen con la misma extensión, términos y condiciones que
para los trabajadores por cuenta ajena de este Régimen Especial, con
las siguientes particularidades:
— Para el acceso de las pensiones de incapacidad permanente,
además de las situaciones generales de alta o asimilación al alta seña-
ladas, se consideran otras como el período de percepción de las ayu-
das, destinadas a fomentar el cese anticipado en la actividad agraria
ó el desplazamiento al extranjero por motivo de trabajo.
— Son aplicables el incremento del 20%, desde 01/01/03, y no es de
aplicación el beneficio de la integración de lagunas de cotización en la
determinación de la base reguladora de las pensiones derivadas de
enfermedad común. De igual modo, se condiciona el acceso y percibo
de la pensión a que no existan deudas para con la Seguridad Social.
b) Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. RETA59
A partir de 01/01/04, los trabajadores autónomos podrán acceder

a las prestaciones por incapacidad permanente derivadas de estas
contingencias, siempre que se hayan acogido a la mejora volunta-
ria de la acción protectora correspondiente a las contingencias de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y, además, previa
o simultáneamente, hayan optado por acogerse a la cobertura de la
prestación por incapacidad temporal. Las especialidades de la pen-
sión de incapacidad permanente, son las siguientes:
— Son aplicables las normas indicadas para los representantes de
comercio en los supuestos en que el autónomo presente descubiertos
de cotización a la Seguridad Social.
— Se les reconoce el incremento del 20%, en los casos de incapa-
cidad permanente total cualificada60, exigiendo, además de los requi-
sitos establecidos en el Régimen General; cumplimiento de lo 55 años
de edad y no ejercer una actividad lucrativa por cuenta propia o
ajena, no ser titular de un establecimiento mercantil o industrial, o de
una explotación agraria o marítimo-pesquera.
— Si la incapacidad deriva de enfermedad común o accidente no
laboral, no existe integración de lagunas, por lo que si en el período
59 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de los Tra-
bajadores por Cuenta Propia o Autónomos (derogado el Capítulo III, IV, así como los arts. 13 y
28.3.a) en la redacción dada por el RD 2110/1994, de 28 de octubre) (BOE 15/9 - Corr. Err. 30/9).
60 RD 1463/2003, de 25 de abril.
tomado en cuenta para efectuar el cálculo apareciesen meses duran-

te los cuales no hubiera habido obligación de cotizar, éstos no se com-
pletarán con las bases mínimas vigentes, correspondientes a los tra-
bajadores mayores de 18 años.
— Si la incapacidad deriva de accidente de trabajo o enfermedad
profesional, será equivalente a la base de cotización del trabajador en
la fecha del hecho causante.
— La pensión de incapacidad permanente total, podrá ser susti-
tuida por una cantidad a tanto alzado:
Si deriva de contingencias comunes, equivalente a 40 mensualida-
des de la base reguladora de estas contingencias, siempre que el inte-
resado ejerza esta opción dentro de los 30 días siguientes a la decla-
ración de incapacidad. Se entenderá efectuada la opción en favor de
la pensión vitalicia, cuando el trabajador tuviera cumplida la edad de
60 años en la fecha en que se entienda causada la prestación.
Si deriva de contingencias profesionales, equivalente a 40 mensua-
lidades de la base de cotización del trabajador en la fecha del hecho
causante de la prestación.
c) Empleados de Hogar61
En el Régimen de Empleados de Hogar, se reconocen las presta-

ciones por incapacidad permanente en los mismos términos que en el
Régimen General con las salvedades siguientes:
— El período mínimo de cotización exigido, para causar derecho a la
prestación por incapacidad permanente parcial, es de 60 meses dentro de
los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.
— En el caso de que los trabajadores sean responsable del ingreso
de las cuotas, aplicable a la prestación de servicios para varios cabezas
de familia, también denominados discontinuos, no se accede a la pres-
tación, en tanto mantengan deudas con la Seguridad Social, siendo de
aplicación el mecanismo de invitación al pago ya señalado en el caso
del Régimen de Autónomos.
— No se aplica el beneficio de la integración de lagunas de cotiza-
ción en la determinación de la base reguladora de la pensión derivada
de enfermedad común.
61 Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, por el que se regula el Régimen Especial de
la Seguridad Social del Servicio Doméstico (derogados los Capítulos III y IV, así como el
art. 14 en la redacción dada por el RD 2110/1994, de 28 de octubre) (BOE 15/10).

— No existe distinción entre el carácter común o profesional de la

incapacidad, por lo que las prestaciones se conceden, en caso de acci-
dente, como si fuera no laboral y, en caso de enfermedad, como si se
tratara de enfermedad común.
d) Minería del Carbón62
Se les reconocen las pensiones de incapacidad permanente en los mis-

mos términos que en el Régimen General, con algunas particularidades:
— Para la determinación del estado incapacitante, se toma en
consideración el estado global del trabajador, resultante del conjunto
de las todas las dolencias padecidas, aunque estén causadas por dis-
tintas contingencias.
— Al cumplirse la edad de jubilación, 65 años; se recalculan las
cuantías de las pensiones de incapacidad absoluta o de gran invalidez,
previamente reconocidas, siempre que el interesado no sea titular de
otra pensión de la Seguridad Social.
— Se aplican bonificaciones en razón de trabajos penosos, para
determinar la edad en que se accede al incremento del 20% de la pen-
sión de incapacidad permanente total cualificada, así como la escala,
a efectos de la sustitución de la pensión de incapacidad permanente
total por una cantidad a tanto alzado.
— Los pensionistas de incapacidad permanente derivada de enfer-
medad profesional, en los grados de incapacidad permanente absolu-
ta o gran invalidez, tienen derecho a un incremento consistente en la
diferencia hasta la cuantía de la pensión que por jubilación hubiera
podido corresponderles.
e) Trabajadores del Mar63
En este Régimen Especial, las particularidades más significativas

son las siguientes:
62 Decreto 298/1973, de 8 de febrero, sobre actualización del Régimen Especial de la
Seguridad Social para la Minería del Carbón, de acuerdo con la Ley 24/1972, de 21 de junio,
de financiación y perfeccionamiento del Régimen General de la Seguridad Social (deroga-
dos los arts. 3 y 4) (BOE 27/2).
63 Decreto 2864/1974, de 30 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de las
Leyes 116/1969, de 30 de diciembre y 24/1972, de 21 de Junio, por el que se regula el Régi-

men Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar
— Se consideren situaciones de asimilación al alta las de los tra-

bajadores que realicen cursos de Formación Profesional Náutica o
Náutico-Pesquera, siempre que al iniciar dichos cursos tuviesen
acreditados como mínimo 180 días de cotización a este Régimen
Especial.
— En el caso de los trabajadores por cuenta propia, no se apli-
ca el beneficio de «integración de lagunas» en la determinación de
la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente
derivadas de enfermedad común, son de aplicación las especialida-
des en el incremento del 20% de la pensión de incapacidad perma-
nente total cualificada o invitación a liquidar; pagar los descubier-
tos de cotización, en los mismos términos que en el Régimen de
Autónomos.
D) Pensiones extraordinarias por actos de terrorismo64
La pensión de incapacidad permanente que tenga su origen en un

atentado o acción terrorista, previene unas reglas específicas que inci-
den en la determinación de la base reguladora, y en la cuantía de la
misma. Estas pensiones son incompatibles con las pensiones ordina-
rias que pudieran causarse por los mismos hechos.
— La base reguladora se determina dividiendo por 14 el resultado de
multiplicar por 12 la última base mensual de cotización, con la particu-
laridad de que si el interesado no está en situación de alta, se toma como
base mensual de cotización la base mínima del Régimen General.
— El importe de la pensión es igual al 200 % de la cuantía resul-
tante de aplicar el porcentaje que corresponda a la base reguladora,
según el tipo de pensión que se cause.
El exceso de pensión sobre la pensión que pudiera ocasionarse, en
condiciones ordinarias, corre a cargo del Presupuesto del Estado,
quien ingresa en la Tesorería General de la Seguridad Social el opor-
tuno capital coste.
— Su cuantía no queda limitada por la aplicación del tope máxi-
mo de percepción de pensión pública y tiene una garantía específica
de importe mínimo, equivalente a 3 veces el importe del Indicador
público de rentas de efectos múltiples (IPREM).
64 Real Decreto 1576/1990, de 7 de diciembre, por el que se regula la concesión en el Sis-
tema de la Seguridad Social de pensiones extraordinarias motivadas por actos de terroris-

mo (BOE 8/12).

E) Prestaciones de invalidez, en aplicación de los Reglamentos

comunitarios
Los Reglamentos Comunitarios (CEE) 1408/71 y 574/72 en materia

de Seguridad Social, son aplicables y entraron en vigor en España el
01.01.1986. Se aplican para la coordinación de los sistemas de Se-
guridad Social de España con los Estados Miembros de la Unión Euro-
pea y con los Estados Parte del Espacio Económico Europeo y Suiza.
Países pertenecientes a la Unión Europea: Alemania, Austria, Bélgi-
ca, República Checa, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Espa-
ña, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Leto-
nia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal,
Reino Unido y Suecia.
Países pertenecientes al Espacio Económico Europeo: Islandia,
Liechtenstein y Noruega.
En virtud del acuerdo sobre la libre circulación de trabajadores entre
la Confederación Suiza y la Unión Europea, los Reglamentos Comuni-
tarios se aplican para coordinar los sistemas de Seguridad Social de
Suiza y de los Estados miembros de la Unión Europea (15 países) desde
01.06.02 y Unión Europea (15+10 nuevos países) desde 01.04.2006.
Los Reglamentos se aplican a los nacionales de un Estado miem-
bro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo (y Suiza)
que sean trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y que
estén o hayan estado sujetos a la legislación de uno o de varios de
dichos Estados, estudiantes, funcionarios y a los apátridas o refugia-
dos que residan en el territorio de uno de los Estados miembros, así
como a sus familiares y supervivientes.
De acuerdo con el Reglamento (CE) 859/2003, desde 01.06.2003,
las disposiciones de los Reglamentos Comunitarios se extienden y
aplican a los nacionales de terceros países que hasta ese momento no
estuvieran cubiertos por la coordinación comunitaria debido a su
nacionalidad y siempre que residan legalmente en el territorio de un
Estado miembro. El Reglamento (CE) 859/2003 no es de aplicación en
Dinamarca.
Para determinar el grado de invalidez las instituciones de los dife-
rentes países deben tener en cuenta los documentos e informes médi-
cos que les sean trasladados por otras instituciones competentes. No
obstante, cada institución tiene la facultad de disponer que un médi-
co que designe, reconozca al solicitante siempre en el país de resi-
dencia de éste.
Pensión de invalidez. El modo de determinación de los derechos a

pensión de incapacidad permanente está condicionado por las legis-
laciones en las que el interesado haya estado asegurado. Las legisla-
ciones de los distintos países pueden ser de tipo A ó de tipo B.
• Países con legislación tipo A. La cuantía de la pensión de invali-
dez no guarda relación con la duración de los períodos de seguro (Bél-
gica; España —excepto regímenes especiales de funcionarios—; Esto-
nia; Francia —excepto régimen especial de minas—; Grecia —sólo
régimen agrario; Irlanda; Letonia; Países Bajos; y Reino Unido).
• Países con legislación tipo B. La cuantía de la pensión de invali-
dez guarda relación con la duración de los períodos de seguro (Ale-
mania; Austria; República Checa; Chipre; Dinamarca; Eslovaquia;
Eslovenia; España —sólo regímenes especiales de funcionarios—; Fin-
landia; Francia —sólo régimen especial de minas—; Grecia —excepto
régimen agrario—; Hungría; Islandia; Italia; Liechtenstein; Lituania;
Luxemburgo; Malta; Noruega; Polonia; Portugal; Suecia; y Suiza).
Liquidación de las prestaciones:
• Trabajador sujeto únicamente a legislaciones de invalidez tipo A.
La liquidación de las prestaciones está a cargo de un solo país, aquél
cuya legislación fuera aplicable en el momento de materialización del
riesgo. Si es preciso, la institución competente de dicho país totaliza
los períodos de seguro y/o de residencia, cumplidos con arreglo a la
legislación de cualquier otro país (siempre tipo A).
• Trabajador sujeto a legislaciones de invalidez tipo A y tipo B, o
sólo tipo B. La liquidación de las prestaciones se lleva a cabo del
mismo modo que en materia de pensiones de vejez. Así, la institución
competente del país en el que estaba asegurado el trabajador en el
momento de la materialización del riesgo, calcula la pensión nacional
de acuerdo con su propia legislación, teniendo en cuenta, únicamen-
te, los períodos de seguro acreditados en dicho país.
Además, procede al cálculo de la cuantía de la pensión teórica a la
que el interesado pueda tener derecho, totalizando los períodos de
seguro y/o residencia cubiertos al amparo de otras legislaciones,
como si todos esos períodos de seguro/residencia se hubieran cum-
plido bajo la legislación que dicha institución aplica.
A continuación, la institución competente calcula el importe de la
pensión prorrata, en función de los períodos de seguro cumplidos de
acuerdo con la legislación que aplica. La institución competente reco-
noce la cuantía más elevada de las pensiones a las que tenga derecho
el interesado (nacional y/o prorrata).
Estas actuaciones las llevan a cabo todas las instituciones en las

que el interesado acredite períodos de seguro.
F) Convenio europeo de seguridad social y convenio

complementario para la aplicación del mismo65
Como norma general, los trabajadores desplazados, están someti-

dos a la legislación del país en cuyo territorio están ejerciendo su acti-
vidad laboral. Ahora bien, si se trata de un traslado temporal pueden
mantener la legislación española de Seguridad Social en los términos
y requisitos que se indican a continuación.
Se aplica a los trabajadores nacionales de los siguientes países: Ale-
mania, Bélgica, República Checa, Chipre, Dinamarca, Eslovenia, España,
Estonia, Francia, Grecia, Italia, Irlanda, Luxemburgo, Noruega, Países
Bajos, Portugal, Suecia, Suiza, Reino Unido y Turquía.
G) Jubilación anticipada de personas con discapacidad66
El Real Decreto 1539/2003, de 5 de diciembre, establece coeficien-

tes reductores de la edad de jubilación. Para ser beneficiarios de los
coeficientes reductores de la edad de jubilación, se requiere la concu-
rrencia de tres requisitos:
a) Desarrollar una actividad lucrativa, con afiliación al sistema de
la Seguridad Social, a través del Régimen correspondiente.
b) Acreditar la condición de minusválido y tener una minusvalía
en un grado igual o superior al 65%, así como, en su caso, requerir la
65 Firmado en París el 14 de diciembre de 1972. El Instrumento de Ratificación del Con-
venio Europeo de Seguridad Social se publicó en el Boletín Oficial del Estado de fecha 12
de Noviembre de 1986 y entró en vigor el 25 de Abril de 1986.
66 Respecto de la jubilación anticipada de los trabajadores minusválidos, ver las siguien-
tes disposiciones:
• LGSS (artículo 161.2).
• Real Decreto 2366/1984, de 26 de diciembre, sobre reducción de la edad de jubilación
de determinados grupos profesionales incluidos en el ámbito del Estatuto del Minero, apro-
bado por Real Decreto 3255/1983, de 21 de diciembre.
• Real Decreto 1559/1986, de 28 de junio, por el que se reduce la edad de jubilación del
personal de vuelo de trabajos aéreos.
• Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, por el que se integran determinados
Regímenes Especiales en el Régimen General y el de Escritores de Libros en el Especial de
Trabajadores Autónomos.
• Real Decreto 1539/2003, de 5 de diciembre, por el que se establecen coeficientes
reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado
importante de minusvalía.
• Orden de 30 de noviembre de 1987 para la aplicación y desarrollo en materia de
acción protectora del Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre
ayuda de una tercera persona para la realización de los actos esen-

ciales de la vida ordinaria.
c) Que la actividad desarrollada lo sea como trabajador por cuen-
ta ajena y, además, estar incluido en uno de los siguientes Regímenes:
• Régimen General.
• Régimen Especial de Trabajadores del Mar.
• Régimen Especial Agrario.
• Régimen Especial de la Minería del Carbón.
En lo que se refiere a los trabajadores por cuenta propia puede
resultar cuestionable que los beneficios del Real Decreto señalado no
se aplique a los trabajadores minusválidos que lleven a cabo su acti-
vidad por cuenta propia, porque también en ellos concurre el requisi-
to de la propia minusvalía, y la realización de la actividad indepen-
diente puede provocar una penosidad, incluso más elevada que en un
supuesto de trabajo por cuenta ajena.
El mecanismo de coeficientes reductores de la edad de jubilación
es el que se ha aplicado, a través del Real Decreto 1539/2003, a los tra-
Los coeficientes establecidos en el caso de trabajadores minusváli-
dos por cuenta ajena son los siguientes:
• El 0’25, cuando el trabajador minusválido acredita una minus-
valía en un grado igual o superior al 65%.
• El 0’50, cuando el trabajador, acreditando el grado mínimo de
minusvalía señalado, precisa el concurso de otra persona pera la rea-
lización de los actos esenciales de la vida ordinaria, como son comer,
desplazarse, aseo personal, etc.
La aplicación de los coeficientes anteriores implica que, por cada
fracción de tiempo trabajado, acreditando el grado de minusvalía seña-
/ /
lado, la edad de jubilación se minora en 1 4 o 1 2, del tiempo trabajado.
IV. CRITERIOS DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA

DE INCAPACIDAD LABORAL
1. Discapacidades previas a la afiliación
La persona que accede al mercado laboral con una situación de

incapacidad previa a dicho acceso, presenta una situación problemá-
tica no resuelta en su integridad por el ordenamiento jurídico, esta

situación ha generado un alto índice de resoluciones judiciales de
carácter contradictorio67, que en alguna medida ha intentado paliar la
modificación efectuada en el año 2002 el artículo 141 de la ley general
de la seguridad social.
El art. 35 de la Constitución Española reconoce el derecho a tra-
bajar, derecho que también alcanza al discapacitado, art. 49 del texto
constitucional, en función del mismo, no solo tiene el derecho, sino la
obligación de estar afiliado y en alta en el Régimen de Seguridad
Social correspondiente cuando inicia una prestación de servicios por
cuenta propia o ajena.
Cuando el discapacitado solicita una prestación de incapacidad,
puede denegarse la misma, basando la denegación; en que las lesiones
incapacitantes existían con carácter previo a la afiliación, y por ende,
estas no han incidido en la pérdida de capacidad laboral, sino que
dicha pérdida preexistía al alta en el sistema de Seguridad Social68.
La jurisdicción social, viene aceptando la afiliación, con la obliga-
ción de cotizar, entendiendo que no puede posteriormente negarse la
posibilidad de lucrar las prestaciones de incapacidad permanente, ya
que si estas no impidieron la realización de la actividad. Hay que esta-
blecer la presunción de que las lesiones previas han sido objeto de
agravación69.
Con la nueva regulación contenida en la Ley 35/2002, las dolencias
previas a la afiliación no impiden, por sí mismas, el acceso a las pen-
siones de incapacidad permanente, si bien ha de acreditarse que tales
dolencias han sido objeto de agravación70. Si no se prueba esta cir-
cunstancia, la Administración deniega el derecho entendiendo que la
capacidad laboral residual limitada, ya existía con carácter previo a la
afiliación71.
67 TS RCUD 7/2003 Sentencia de 12/11/2003.

68 Entiende el TS que no pueden tomarse en consideración, a efectos de declarar una
situación invalidante un proceso patológico que se inició con anterioridad a la afiliación y
al alta del trabajador, salvo que se haya producido una agravación trascendental (SSTS, de
26 de enero de 1999 y 9 de marzo de 1990).
69 STS de 27 de julio de 1992.
70 Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubila-
ción gradual y flexible.

71 El Tribunal Supremo mantiene un criterio restrictivo sobre la posibilidad de plante-
ar recursos en unificación de doctrina, al entender que, n el ámbito de la declaración de la

incapacidad permanente, no es fácil que se den supuestos de identidad sustancial, pues
cada caso se decide en función de todas las circunstancias concurrentes. Valga, a título de
ejemplo de esta doctrina, las SSTS de 18 de septiembre y 25 de noviembre de 1991; 2 de
marzo de 1992 0 29 de enero de 1993.
La incidencia entre la percepción de una pensión de incapacidad

permanente y el ejercicio de un trabajo, lo sea por cuenta propia o por
cuenta ajena, varia en función de cual sea el grado de incapacidad
permanente reconocido.
2. Incapacidad permanente total y trabajo por cuenta propia o

ajena
La incapacidad permanente total para la profesión habitual impi-

de al beneficiario de la prestación la realización de todas o de las fun-
damentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a
otras distintas. La jurisprudencia mantiene como criterio mayoritario
la incompatibilidad de la pensión con un trabajo similar o igual al que
venía desarrollándose72.
En la incapacidad permanente total para la profesión habitual73, el
percibo de la pensión es compatible con el salario que pueda obtener
el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, se puede simul-
tanear el percibo de la pensión con el desempeño de un trabajo por
cuenta propia o ajena, siempre que las funciones o tareas del nuevo
trabajo sean distintas de las que dieron origen a la declaración de inca-
pacidad74. En los casos de incapacidad permanente total «cualifica-
da», no procede el incremento del 20% con el ejercicio de una activi-
dad, quedando en suspenso dicho incremento, que se recupera a partir
de la fecha en que se cesa en la realización del trabajo.
3. Incapacidad permanente absoluta, gran invalidez, y trabajo

por cuenta propia o ajena
El percibo de las pensiones por incapacidad permanente absoluta y

gran invalidez no impiden la realización de las actividades, sean o no
lucrativas, compatibles con el estado del inválido, y que no represen-
ten un cambio en su capacidad de trabajo, a efectos de su revisión75.
Se ha venido polemizando sobre cuales pueden ser los trabajos com-
patibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente
absoluta. Teniendo en cuenta la propia definición de la incapacidad
absoluta, y desde una perspectiva restrictiva, sólo se considerarían
72 STS de 18.12.1989.
73 Ver. artículo 141. 1 LGSS
74 STS de 18 de enero de 2002.
75 Vid. artículo 141. 2 LGSS.

compatibles los trabajos de carácter marginal, de modo que la compa-

tibilidad prevista en el artículo 141. 2 LGSS no haría referencia a cual-
quier actividad, sino que únicamente posibilitaría la realización de acti-
vidades que no impliquen profesionalidad, pues en otro caso serían
aplicables las revisiones del grado reconocido76.
Frente a los criterios restrictivos, la jurisprudencia inicio una línea
expansiva77, permitiendo percibir la pensión de incapacidad absoluta
aunque se lleven a cabo cometidos propios de una profesión u oficio,
entienden que la ley establece la compatibilidad entre las pensiones de
incapacidad permanente absoluta y la realización de actividades, pos-
teriormente se ha establecido la obligatoriedad de alta y cotización en
la Seguridad Social de los incapacitados absolutos o de los grandes
inválidos que lleven a cabo trabajos, así como de la comunicación a la
Entidad Gestora de la realización de los mismos78.
El artículo 2 del Real Decreto 1071/1984 dispone que los pensionis-
tas de incapacidad permanente, en los grados de incapacidad absolu-
ta y gran invalidez, que simultaneen el percibo de las correspondien-
tes prestaciones con la realización de cualquier trabajo han de
comunicar esta circunstancia a la Entidad Gestora, si se produce un
incumplimiento de este deber, se puede suspender el percibo de la pen-
sión, sin perjuicio de la imposición de las sanciones a que haya lugar79.
V. BIBLIOGRAFÍA
ÁLVAREZ CORTES, J. C. (2000): «Algunas reflexiones sobre la aplicación de

la llamada teoría del paréntesis a la determinación de la base reguladora
de las pensiones de Incapacidad Permanente (STS de 7 de febrero de
2000)». Tribuna Social. N.° 58. 2000.
ARIAS DOMÍNGUEZ, Á: (2001): «Acceso excepcional a la prestación de inca-
pacidad permanente tras los sesenta y cinco años y el percibo efectivo de
la prestación de jubilación». Aranzadi Social. N.° 13. Noviembre
CARRATA TERUEL, J. L. (2004): «La gran invalidez antes y después de los
65 años». Tribuna Social. N.° 160. Abril. 2004.
76 SSTS de 28 de abril de 1986, 25 de marzo de 1988 ó 26 de enero de 1989.

77 Iniciada con la STS de 2 de marzo de 1979.
78 Resolución de 2 de noviembre de 1992, de la Dirección General de Ordenación Jurí-
dica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social.

79 Sobre la aplicación a la incapacidad permanente total, ha sido negada por el TS (STS
de 13 de marzo de 2003) al no estar expresamente contemplada la misma en cuanto que, el

artículo 2.° del RD 1071/1984 hace referencia únicamente a la incapacidad absoluta y gran
invalidez.
GÓMEZ CABALLERO, P. (2002): «La incapacidad permanente: algunos

aspectos de la modalidad contributiva». Revista Española de Derecho del
Trabajo. N.° 112. Julio-Agosto 2.
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JAVIER SALAZAR MURILLO
Jefe de Servicio de la UAF 11-M IMSERSO
Reconocimiento legal de la discapacidad
SUMARIO: I. Marco conceptual de la discapacidad. II. Evolución histórica de los

procedimientos de reconocimiento de la discapacidad. 1. La Ley de bases de la
Seguridad Social de 1963. A) Subnormal y subnormalidad. B) La aparición del
término «minusválido». 2. El Servicio de Recuperación y Rehabilitación de
Minusválidos Físico y Psíquicos (SEREM). 3. El Instituto Nacional de Servicios
Sociales (INSERSO). 4. La Constitución Española de 1978. 5. La Ley de Inte-
gración Social de los Minusválidos (LISMI). 6. La Ley de prestaciones no con-
tributivas. 7. Los últimos años: La LIONDAU y la Ley de Dependencia. III. Regu-
lación actual del reconocimiento de la disca-pacidad. 1. Normativa reguladora.
2. Competencias en materia de reconocimiento. 3. La necesidad del Real Decre-
to 1971/1999, de 23 de diciembre. 4. Los órganos técnicos de valoración. 5. Los
baremos. 6. Comisión estatal de coordinación y seguimiento de la valoración del
grado de minusvalía. IV. El proceso técnico de reconocimiento, declaración y
calificación del grado de minusvalía. 1. El proceso de evaluación de la discapa-
cidad. A) La evaluación de la discapacidad. B) La evaluación de las circunstan-
cias personales y sociales. C) Necesidad de concurso de tercera persona. D) Difi-
cultades de Movilidad. 2. El dictamen técnico-facultativo. 3. El grado de
minusvalía. V. Procedimiento administrativo del reconocimiento legal de la dis-
capacidad. 1. Supuestos y particularidades. 2. Procedimiento general de recono-
cimiento de grado de minusvalía. A) Iniciación del procedimiento. B) Instruc-
ción. a) Citaciones. b) Reconocimiento. c) El dictamen técnico facultativo. C)
Finalización. a) Resolución. b) Desistimiento. c) Caducidad. D) Reclamación
previa a la vía jurisdiccional social. 3. Procedimiento de revisión de grado de
minusvalía. A) Revisión de oficio. B) Revisión a instancia de parte. 4. Supuestos
especiales. A) Reconocimiento de grado de minusvalía a españoles residentes en
el extranjero. B) Reconocimiento de grado de minusvalía a extranjeros residen-
tes en España. C) Reconocimiento de grado de minusvalía por sentencia judicial.
D) Prevención de minusvalía y tratamientos. E) Valoración por delitos violentos.
Para poder acceder a los beneficios legalmente previstos para las

personas con discapacidad por las distintas Administraciones Públicas,
736 JAVIER SALAZAR MURILLO
resulta imprescindible acreditar el reconocimiento de un determina-

do grado de minusvalía efectuado por parte de los órganos compe-
tentes de las Comunidades Autónomas o del Instituto de Mayores y
Servicios Sociales (IMSERSO), previo informe del correspondiente
equipo multiprofesional.
Disponer de un grado de minusvalía igual o superior al 33% puede

facultar el acceso a distintos beneficios en ámbitos tan variados como
la formación (becas, ayudas de estudio...), el empleo (incentivos a la
contratación laboral, empleo público, adaptación del puesto de traba-
jo...), la atención en centros residenciales o de día, las prestaciones eco-
nómicas (pensión no contributiva de invalidez, asignación económica
por hijo o menor acogido a cargo, prestaciones derivadas de la
LISMI...), las ayudas individuales no periódicas (asistencia especializa-
da, rehabilitación, movilidad y comunicación, vivienda...), la reducción
de la edad de jubilación, el acceso a la vivienda, el sistema tributario
(exención o reducción de tasas, de impuestos indirectos, especiales,
municipales, deducciones y reducciones en el IRPF...), el transporte, el
aparcamiento, el ocio...
Básicamente el grado de minusvalía es el resultado de sumar a la

valoración de la discapacidad que presenta una persona, aquellos fac-
tores sociales y personales que inciden en ella de manera negativa. Su
determinación se realiza de conformidad con los baremos descritos
por el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento
para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minus-
valía; estos baremos garantizan la igualdad de condiciones en todo el
Estado español para el acceso de los ciudadanos a los beneficios, dere-
chos económicos y servicios regulados al efecto por las distintas Admi-
nistraciones Públicas.
Discapacidad/discapacitado, minusvalía/minusválido, deficien-

cia/deficiente o incapacidad/incapacitado son alguno de los términos
que venimos empleando o se han empleado, en muchas ocasiones de
forma peyorativa, para definir a una persona, a un colectivo, que si
por algo se define es por su heterogeneidad.
Esta variedad terminológica tiene su expresión paralela en la evo-

lución histórica de los procesos de reconocimiento, declaración y cali-
ficación del grado de minusvalía o similares; el capítulo los describe
y sintetiza hasta desembocar en la situación actual, que es pormeno-
rizadamente analizada tanto desde la perspectiva técnica de los equi-
pos multiprofesionales, como de la meramente administrativa reali-
zada por el correspondiente órgano gestor.
RECONOCIMIENTO LEGAL DE LA DISCAPACIDAD 737
I. MARCO CONCEPTUAL DE LA DISCAPACIDAD
En muchas ocasiones cuando empleamos el término discapacidad

no siempre somos conscientes de a qué nos estamos refiriendo; esta
situación se complica si tenemos en cuenta que este término aún con-
vive con otros que, si bien no son sinónimos estrictamente, muchas
veces quieren hacer referencia a lo mismo: subnormalidad, minusva-
lía, deficiencia, invalidez....
El esfuerzo por conceptualizar la discapacidad ha venido siendo
liderado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), teniendo
actualmente en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de
la Discapacidad y de la Salud (CIF) de 2001 su punto de referencia
indiscutible.
La CIF recoge un nuevo concepto de discapacidad fundamentado
en tres aspectos básicos:
• Las deficiencias que padece a nivel corporal.
• Las limitaciones en la actividad a nivel individual.
• Las restricciones que encuentra en su participación a nivel social.
Se trata de tres dimensiones diferentes asociadas a un problema de
salud que interactúan entre sí con los factores contextuales (factores
ambientales y personales).
En la línea señalada por el II Plan de Acción para personas con dis-
capacidad (2003-2007) el camino recorrido hasta llegar a esta nueva
conceptualización de la discapacidad ha sido largo, «camino que va
desde un enfoque eminentemente biológico a otro más comprensivo de
los factores ambientales. De fijarnos en los déficits a fijarnos más en los
derechos de estas personas. De ocuparnos sólo de los individuos a preo-
cuparnos también por los obstáculos ambientales».
En efecto, durante años se ha venido considerando la discapacidad
como un problema de la persona causado por una enfermedad, un
accidente o cualquier otro problema de salud que consecuentemente
requería de cuidados médicos prestados en forma de tratamiento
individual por profesionales.
El tratamiento de la discapacidad estaba encaminado a conseguir
la rehabilitación de la persona con vistas a una mejor adaptación a un
ambiente, que en ningún momento se cuestionaba. Sin embargo, hoy
se hace más hincapié en los factores ambientales, en su calidad de
condicionantes tanto del origen de la propia discapacidad como de la
solución de los problemas que conllevan. Este nuevo enfoque sostie-
ne que una parte sustancial de las dificultades y desventajas que tie-

nen las personas con discapacidad no son atribuibles a sus propios
déficits y limitaciones sino a las carencias, a los obstáculos y a las
barreras que existen en su entorno social.
La discapacidad se concibe en consecuencia como la desventaja
que tiene una persona a la hora de participar en igualdad de condi-
ciones, resultante de sus déficits y limitaciones, pero también efecto
de los obstáculos restrictivos del entorno. La solución, por tanto, de
los problemas inherentes a la discapacidad no es sólo individual;
requiere cambios en los entornos inmediatos (hogar, escuela, centros
de trabajo, establecimientos comerciales, etc.), en las estructuras
sociales formales e informales existentes en la comunidad (transpor-
te, comunicaciones, seguridad social, políticas laborales, etc.), y tam-
bién cambios en las normas, criterios y prácticas que rigen e influyen
en el comportamiento y en la vida social de las personas. El enfoque
correcto, en resumen, supone actuar simultáneamente sobre las per-
sonas y sobre los entornos donde estas personas viven.
Tradicionalmente se ha venido haciendo referencia a tres grandes
grupos de discapacidad: física, psíquica y sensorial. Esta división,
todavía hoy muy consolidada, se encuentra en proceso de, al menos,
ampliación con otros tipos de discapacidad difícilmente encuadra-
bles, como las llamadas enfermedades raras, o por la aparición de
nuevos síndromes o características de los ya conocidos.
El carácter heterogéneo de la discapacidad se refleja en los propios
grupos, en absoluto monolíticos; así, dentro del grupo de discapaci-
dad intelectual, históricamente, se ha hablado de retraso mental y ahí
se incluían también un alto porcentaje, por ejemplo, de personas con
autismo, o de personas con parálisis cerebral a las que se les asocia-
ba retraso mental, cuando sólo aparece en una parte de los afectados.
A mayor abundamiento en este escenario se ha abierto paso un
grupo más de discapacidad, como es el conformado en origen por
trastornos emocionales, psicológicos o psiquiátricos. Efectivamente,
superada la consideración de la enfermedad mental como un mero
problema de salud, hoy las personas con trastorno mental grave y
prolongado constituyen un grupo con importantes limitaciones tanto
funcionales como de participación social, acompañadas en muchas
ocasiones con deficiencias en las funciones estructurales y corporales.
En definitiva, los más de tres millones y medio de españoles con
discapacidad constituyen hoy un colectivo, como se ha apuntado,
marcadamente heterogéneo, con distintas deficiencias y con diferen-
tes grados de severidad en sus limitaciones. Sin embargo, todos ellos
tienen en común que, de manera puntual o de forma intensiva, a lo

largo de su vida demandarán de la sociedad apoyos extraordinarios
para vivir dignamente o para participar en igualdad de condiciones en
la vida económica, social y cultural de su comunidad; la llave que abre
la puerta de acceso a muchos de esos apoyos requiere el previo reco-
nocimiento legal de su discapacidad.
II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS PROCEDIMIENTOS

DE RECONOCIMIENTO DE LA DISCAPACIDAD
El desarrollo histórico de las políticas sociales a favor de las perso-

nas con discapacidad hasta llegar a la situación actual, ha contempla-
do no sólo el progreso desde la beneficencia o la asistencia social a la
actual concepción de los servicios sociales, o el reflejo en el ordena-
miento jurídico de los distintos modelos de actuación frente a la dis-
capacidad —Rehabilitación, Igualdad de Oportunidades y No discri-
minación—, sino también la evolución de los mecanismos técnicos de
valoración de la discapacidad aplicados en cada momento histórico.
1. La Ley de bases de la seguridad social de 1963
La situación de miseria y desamparo de amplias capas de la po-

blación en la dura posguerra española, tuvo como respuesta un
aumento del protagonismo del Estado en el campo de la beneficen-
cia a través de la Dirección General de Auxilio Social; esta atención
se circunscribía básicamente a la prestación de servicios y ayudas de
naturaleza discrecional.
A principios de los años sesenta, y coincidiendo con el desarrollo
económico de esa década, se marca un punto de inflexión respecto con
la situación precedente gracias a la promulgación de la Ley 193/1963,
de 28 de diciembre, de Bases de la Seguridad Social, paradigma del
modelo rehabilitador en España; este modelo de actuación frente a la
discapacidad tiene como objetivo fundamental reparar o compensar
mediante técnicas terapéuticas y/o aparatos las funciones dañadas con
la finalidad de reintegrar en la sociedad a la persona afectada.
La Base III de la Ley regulaba, como complemento a las prestacio-
nes de Seguridad Social, a los servicios sociales, con funciones defini-
das en orden a la reeducación y rehabilitación de inválidos; asimismo,
su Base XI establece la concesión de una protección especial a la fami-
lia con hijos subnormales.
A) Subnormal y subnormalidad
Los conceptos a los que hacen referencia estas dos duras y estig-
matizadoras palabras, todavía hoy no erradicadas socialmente en su
totalidad, se desarrollan por medio del Decreto 2421/1968, por el que
se crea el Servicio Social de Asistencia a Menores Subnormales; ade-
más de concebirse como una aportación económica para contribuir
al sostenimiento de los gastos que la educación, la instrucción y la
recuperación que los menores de dieciocho años calificados como
subnormales ocasionan a sus familias, debe destacarse que el regla-
mento recoge expresamente tanto lo que considera como «subnor-
mal», como el procedimiento de declaración de subnormalidad.
El Decreto extiende la consideración de subnormal a:
• Ciegos con una visión 20/200 en ambos ojos después de la opor-
tuna corrección.
• Sordomudos y sordos profundos con una pérdida de agudeza
auditiva de más de 75 decibelios.
• Afectados de pérdida total o en sus partes esenciales de las dos
extremidades superiores o inferiores o de una extremidad superior y
otra inferior, conceptuándose como partes esenciales la mano y el pie.
• Parapléjicos, hemipléjicos y tetrapléjicos.
• Oligofrénicos valorados con retraso mental en un coeficiente
intelectual inferior a 0,50.
• Paralíticos cerebrales
La situación de subnormalidad se acreditaba mediante dictamen
médico emitido en los centros de diagnóstico y orientación terapéuti-
ca de la Dirección General de Sanidad.
B) La aparición del término «minusválido»
La profusión denominativa se amplia con la Orden de 7 de noviem-

bre de 1968, por la que se conceden ayudas a los Centros de Empleo
Protegido, y en la consiguiente Resolución de la Dirección General de
Trabajo de 11 de noviembre de 1968 en donde aparece por primera
vez el término minusválido.
Este término es definido en el Decreto 2531/1970, de 22 de agosto,
que regulaba la formación y empleo de los trabajadores minusválidos:
se consideran minusválidos a «las personas comprendidas en edad labo-
ral que estén afectadas por una disminución de su capacidad física o psí-
quica en el grado que reglamentariamente se determine, sin que en ningún

caso pueda ser inferior al treinta y tres por ciento, que les impida obtener
o conservar empleo adecuado, precisamente a causas de su limitada capa-
cidad laboral».
Como puede verse este concepto imponía ciertas restricciones en
cuanto a las personas que podían entenderse como minusválidas,
tanto por su edad (14-65 años) como por fijar su porcentaje de dis-
minución física o psíquica en al menos un 33%.
Además, esta referencia «al 33%» empieza a partir de aquí a exten-
derse por el ordenamiento jurídico español; así aparece recogido en el
Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley
24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen
General de la Seguridad Social, al entender «(...) por incapacidad per-
manente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado
de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y
tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión (...)».
Es de significar, finalmente, que el aludido Decreto 2531/1970
reguló la «condición de minusválido» vinculándola a dos requisitos de
especial trascendencia:
• La certificación por los servicios de la Seguridad Social sobre la
clase y grado de la disminución padecida.
• La inscripción en el Registro de Trabajadores Minusválidos de la
oficina de colocación.
Para el desarrollo de las acciones contempladas por el Decreto
2531/1970 relacionadas con la integración laboral, se crea el Servicio
Social de Recuperación y Rehabilitación por Orden Ministerial de 24
de noviembre de 1971, encomendándole tanto las tareas de reconoci-
miento y calificación de los presuntos minusválidos, como la expedi-
ción de las certificaciones acreditativas de la clase y grado de incapa-
cidad de los afectados.
Se determina además que las denominadas Unidades Provinciales
de Valoración (UPV) fueran las encargadas de efectuar la calificación
de minusválido, empleando como instrumento técnico de medición
del grado de deficiencia padecido las Tablas de la Asociación Médica
Americana (AMA).
Con la finalidad de expedir las certificaciones acreditativas de la
condición de minusválido, las UPV procederán a homologar tanto las
declaraciones de las situaciones de invalidez permanente protegidas
por la Seguridad Social, como las relativas a los declarados subnorma-
les. Con la homologación se pretendía paliar, a efectos de calificación,

la coexistencia de dos «condiciones» distintas, la de «subnormal» y la
de «minusválido», cuya evaluación hemos visto que se efectuaba con
criterios dispares.
2. El Servicio de Recuperación y Rehabilitación de Minusválidos

Físicos y Psíquicos (SEREM)
Hay que esperar a 1974 para que por Decreto 731/1974, de 21 de

febrero, el Servicio Social de Asistencia a Subnormales y el Servicio
de Recuperación y Rehabilitación de Minusválidos se fusionen en el
Servicio de Recuperación y Rehabilitación de Minusválidos Físicos y
Psíquicos (SEREM), encuadrado en la Dirección General de la Segu-
ridad Social y adscrito al Instituto Nacional de Previsión (INP).
La trascendencia de la creación del SEREM viene motivada en el
sentido de que, por vez primera, se dispone en la Administración pú-
blica española de una Unidad especializada en el desarrollo de una
política común para el conjunto de las personas con discapacidad.
El SEREM amplió su campo de actuación con la creación de una
red nacional de información y orientación con el objetivo de informar
a las personas con discapacidad de los servicios existentes. Igualmen-
te desde el SEREM se impulsó el desarrollo de la rehabilitación como
proceso integral más allá de lo estrictamente médico.
Llevar a cabo los programas que sustentaran la rehabilitación inte-
gral de la persona con discapacidad, favoreció la creación por el
SEREM de una red de centros de apoyo; de este modo, desde los lla-
mados centros base —denominación que aún hoy perdura en muchos
ámbitos territoriales—, comienzan a elaborarse y, en la medida de lo
posible, a realizarse programas individuales de recuperación e inte-
gración social para minusválidos físicos o de orientación individual
para minusválidos psíquicos.
En este marco fue tomando fuerza la idea de establecer un soporte
técnico que diera una respuesta adecuada a las tareas de valoración, cali-
ficación y reconocimiento para el acceso a los correspondientes benefi-
cios y derechos contemplados entonces por el ordenamiento jurídico.
3. El Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO)
Como consecuencia de las medidas contempladas por los Pactos de

la Moncloa, se publica el Real Decreto-Ley 36/1978, de 16 de noviem-
bre, sobre gestión institucional de la Seguridad Social, la salud y el

empleo, creándose el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSER-
SO), para la gestión de los servicios complementarios de las prestacio-
nes del Sistema de la Seguridad Social; en el INSERSO se unifican
todas las competencias y facultades en orden al reconocimiento de los
derechos derivados de las condiciones de subnormal y minusválido
expuestas con anterioridad, convirtiéndose desde ese momento en el
referente estatal para el desarrollo de las políticas sobre discapacidad.
El SEREM, al igual que el Servicio de Asistencia a Pensionistas
(SAP), se integra en el INSERSO; desde el Instituto se estimula la labor
realizada hasta el momento por el SEREM en el desarrollo de la reha-
bilitación como proceso integral (prevención, detección precoz, diag-
nóstico, rehabilitación, educación, formación, empleo...) realizada a
través de atención individualizada en sus centros base.
El INSERSO plantea la necesidad de crear sus propios equipos de
valoración pues no se consideraba funcional que los médicos de los
hospitales valoraran a la persona para desentenderse posteriormente
de ella. Se demandaba en definitiva que hubiese médicos preparados
no sólo para valorar sino que también fuesen capaces de intervenir en
los programas de recuperación de una forma integrada con otros pro-
fesionales; no obstante, aún habría que esperar algún año más para
que cristalizaran estas intenciones.
4. La Constitución Española de 1978
Acababa de producirse la importante reestructuración adminis-

trativa que, para el ámbito de la discapacidad, trajo la creación del
INSERSO, cuando la ciudadanía española refrendaba en referéndum
el 6 de diciembre la Constitución de 1978.
Con la Constitución de 1978 se incorporan en el ordenamiento
jurídico español elementos procedentes de la lucha por la igualdad
llevada a cabo en los años sesenta, como la demanda de apoyos com-
plementarios que garanticen la igualdad en el disfrute de los derechos
por parte de todos los ciudadanos.
Si bien a lo largo del texto constitucional se hace referencia direc-
ta o indirectamente a las personas con discapacidad (artículos 9.2,
10.1 y 14), se dedica específicamente el artículo 49 a la promoción de
las personas con discapacidad:
«Los poderes públicos realizarán una política de previsión, trata-
miento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, senso-
riales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que

requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los dere-

chos que este título otorga a todos los ciudadanos».
Se alude a las personas con discapacidad como «disminuidos», tér-
mino desfasado tanto social como jurídicamente y que presumible-
mente será objeto de revisión en una próxima reforma constitucional.
Tras la aprobación de la Constitución, y en medio de la tramitación
parlamentaria de una Ley específica para el colectivo de personas con
discapacidad, el Real Decreto 1723/1981, de 24 de julio, unifica en el
INSERSO las competencias y facultades en orden al reconocimiento
de los derechos derivados de las condiciones de subnormal y minus-
válido, así como la homologación a efectos de la condición de minus-
válido o subnormal de la declaración de invalidez permanente prote-
gida por la Seguridad Social.
La Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 5 de
enero de 1982, por la que se establecen normas para la aplicación y
desarrollo del Real Decreto 1723/1981, establece el procedimiento a
seguir para el reconocimiento, declaración y calificación de las con-
diciones de subnormal y minusválido y crea los Equipos de Valora-
ción y Orientación (EVO), encomendándoles entre sus funciones, la
emisión de los correspondientes dictámenes técnico-facultativos que
servirán de base para las declaraciones de subnormal y minusválido.
La trascendencia de esta Orden se extiende desde las competencias
que al respecto se confieren a los centros base, las características de
los propios dictámenes como base técnica primordial en la que sus-
tentar la declaración, o en la composición de los EVO bajo el prisma
de la interdisciplinariedad, hasta los criterios para la calificación de
la minusvalía, que continuarán siendo las Tablas AMA que, sin que
constituyan baremos oficiales, siguen ejerciendo de pautas comunes
a las que han de sujetarse los EVO.
5. La Ley de Integración Social de los Minusválidos (LISMI)
La Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minus-

válidos (LISMI), fundamentada en el artículo 49 de la Constitución,
es un claro exponente del modelo de igualdad de oportunidades ya
señalado en el apartado anterior.
Sin entrar a comentar la gran repercusión de las líneas marcadas
por la LISMI en el desarrollo de la política social a favor de las per-
sonas con discapacidad, su artículo 7 aporta una nueva definición de
«minusválido», más universal y genérica que la contemplada en 1970:
«A los efectos de la presente Ley se entenderá por minusválido toda per-

sona cuyas posibilidades de integración educativa, laboral o social se
hallen disminuidas como consecuencia de una deficiencia, previsible-
mente permanente, de carácter congénito o no, en sus capacidades físi-
cas, psíquicas o sensoriales».
En el ámbito del diagnóstico y valoración de las minusvalías, la
LISMI viene a reforzar los contenidos tanto del Real Decreto
1723/1981, de 24 de julio, como de la Orden del Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social de 5 de enero de 1982 comentadas anteriormente.
Así el artículo 10 consagra la creación de equipos multiprofesio-
nales —que hasta el momento actual no se han llegado a concretar
reglamentariamente como estipulaba la propia Ley— que tendrán
entre sus funciones «La valoración y calificación de la presunta minus-
valía, determinando el tipo y grado de disminución en relación con los
beneficios, derechos económicos y servicios previstos en la legislación,
sin perjuicio del reconocimiento del derecho que corresponda efectuar al
órgano administrativo competente». En este sentido es importante
resaltar que la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto
383/1984, de 1 de febrero, del que más adelante hablaremos, estable-
ce que «En tanto se constituyan los equipos multiprofesionales a que
hace referencia el artículo 10 de la ley 13/1982, de 7 de abril , el dicta-
men previo establecido en dicho artículo será efectuado por los equipos
de valoración y orientación de los centros base del Servicio Social de
minusválidos físicos, psíquicos y sensoriales del Instituto Nacional de
Servicios Sociales, los cuales se atendrán en su actuación a las normas
establecidas en el Real Decreto 1723/1981, de 24 de julio».
Por otra parte la LISMI, además de establecer la posibilidad de
revisión de las valoraciones y las calificaciones realizadas, determina
en su artículo 11 que éstas «responderán a criterios técnicos unificados
y tendrán validez ante cualquier Organismo público».
Asimismo, en el texto encontramos frecuentes referencias a la emi-
sión de dictámenes e informes por parte de los equipos multiprofe-
sionales, relacionados, por ejemplo, con la orientación pedagógica, la
orientación profesional, las condiciones personales de aptitud para el
acceso a las distintas Administraciones Públicas o el acceso a Centros
Especiales de Empleo por citar las más significativas.
Queda fuera de toda duda la cada vez más importante función y
protagonismo de los equipos de valoración y orientación, de los equi-
pos multiprofesionales a los que se refiere la propia Ley. Y este prota-
gonismo se ve favorecido además por el establecimiento de prestacio-
nes económicas de derecho de periodicidad mensual; por un concepto
de minusválido amplio, abarcando todas las edades, personas mayo-

res y enfermos que no buscan una prestación recuperadora que les
integre en el medio, sino una prestación reparadora que les permita
sanear los recursos económicos familiares.
Así, el artículo 12 de la LISMI faculta al Gobierno a regular por Real
Decreto, «un sistema especial de prestaciones sociales y económicas para
los minusválidos que, por no desarrollar una actividad laboral, no estén
incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social».
Para dar cumplimiento a este mandato se publica el Real Decreto
383/1984, de 1 de febrero, por el que se establece y regula el sistema
especial de las prestaciones sociales y económicas previstas en la LISMI.
Para el acceso a estas prestaciones se fijan distintas condiciones
—que no son objeto de este capítulo— pero que tienen como requisi-
to básico, en casi todas ellas, «estar afectado por una disminución, pre-
visiblemente permanente, en sus facultades físicas, psíquicas o senso-
riales, de la que se derive una minusvalía en grado igual o superior al
que se determina para cada prestación, o estar afectado por un proceso
degenerativo que pudiera derivar en minusvalía».
Los grados de minusvalía y condiciones fijados para las siguientes
prestaciones económicas son:
• Subsidio de Garantía de Ingresos Mínimos: 65% y baremo espe-
cífico para valorar las circunstancias de la persona en relación con su
capacidad laboral
• Subsidio por Ayuda de Tercera Persona: 75% y baremo específico
para determinar la dependencia de otra persona para realizar los
actos más esenciales de la vida.
• Subsidio de Movilidad y Compensación por Gastos de Transporte:
33% y baremo específico para valorar la dificultad de utilizar trans-
portes públicos colectivos
El grado de minusvalía se determinará mediante la aplicación de
un baremo por el que serán objeto de valoración tanto la disminución
física, psíquica o sensorial del presunto minusválido, como, en su
caso, los factores sociales complementarios relativos, entre otros, a su
edad, su entorno familiar y su situación laboral, educativa y cultural.
El baremo para la determinación del grado de minusvalía y la valo-
ración de diferentes situaciones exigidas para tener derecho a las
prestaciones reguladas por el Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero,
aparece en la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de
8 de marzo de 1984.
En relación con el grado de minusvalía esta Orden establece que su

determinación, expresada en porcentaje, se realizará mediante la valo-
ración de la discapacidad de la persona interesada a la que habrá que
sumar aquellos factores sociales complementarios que puedan afec-
tarle, si bien estos no se le podrá aplicar si antes no acredita una dis-
capacidad de al menos el 25%; en todo caso se alcanzará la condición
de minusválido cuando se alcance un grado igual o superior al 33%.
La discapacidad física, psíquica y sensorial sigue midiéndose
mediante la aplicación de las ya referidas Tablas de la Asociación
Médica Americana (AMA), con la novedad de que parte de las mismas
se reproducen en la propia Orden.
Se incluye un baremo de factores sociales complementarios que
comprende situaciones familiares, recursos económicos, edad, situa-
ción laboral y profesional, nivel cultural y lo que se denominan situa-
ciones sociales del entorno habitual del minusválido (falta de infraes-
tructura de recursos, vivienda, barreras arquitectónicas...).
La Orden incluye otros tres baremos más:
• El de imposibilidad de obtener un empleo adecuado, acreditado
con 5 puntos en cualquier factor (edad, formación, profesión, merca-
do de trabajo...) o 7 en total.
• El de necesidad de asistencia de tercera persona, justificada con
la obtención de un mínimo de 15 puntos.
• El de dificultades de movilidad para utilizar transportes colecti-
vos; dichas dificultades se acreditarán obteniendo un mínimo de 7
puntos.
La trascendencia que tendrá la Orden de 8 de marzo de 1984 queda
fuera de toda duda, entre otros motivos, por introducir por vez pri-
mera el término discapacidad y por entender la minusvalía como un
término aglutinado de la discapacidad más una serie de circunstan-
cias sociales agravantes.
Además, el sistema de calificación aprobado para determinar los
beneficiarios de las prestaciones sociales y económicas del LISMI se
empezó a aplicar de forma automática en el procedimiento para el
reconocimiento de la condición de minusválido sin que mediara una
norma específica que lo determinara.
Por otra parte, con la publicación del citado Real Decreto 383/1984,
el acto técnico de la calificación del grado de minusvalía vino a formar
parte de dos procedimientos distintos, con vías jurisdiccionales tam-
bién diferentes.
Finalmente al socaire de la LISMI, el Real Decreto 348/1986, de 10

de febrero, viene a sustituir los términos subnormalidad y subnormal
contenidos en las disposiciones reglamentarias vigentes por el de
minusvalía y persona con minusvalía, con especificación, cuando pro-
ceda, de la naturaleza física, psíquica o sensorial de la misma.
6. La Ley de prestaciones no contributivas
Con la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen

en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, se procede a
una importante racionalización y reordenación de las distintas pres-
taciones de naturaleza no contributiva existentes hasta ese momento
y, en especial, de las prestaciones económicas de la LISMI, las cuales
se habían alejado significativamente de los objetivos inicialmente pre-
vistos por el legislador.
Con la nueva Ley determinadas situaciones de necesidad como la
invalidez, no suficientemente atendidas por los mecanismos asisten-
ciales preexistentes, tendrán su respuesta en unas nuevas prestacio-
nes que se configurarán como derechos subjetivos perfectos a favor
de sus beneficiarios.
En el ámbito de las personas con discapacidad se regulan bási-
camente dos prestaciones: la Pensión no Contributiva (PNC) de
Invalidez y las Prestaciones Familiares por Hijo a Cargo, en especial
las destinadas a hijos mayores de dieciocho años y con una minus-
valía no inferior al sesenta y cinco o setenta y cinco por ciento,
según el caso.
En relación a los mecanismos técnicos que la Ley contempla para
fijar el grado de minusvalía o la enfermedad crónica padecida, a efec-
tos del reconocimiento de la PNC de invalidez, así como de las asigna-
ciones por hijo minusválido a cargo, se señala que se determinará
mediante la aplicación de un baremo en el que serán objeto de valora-
ción tanto los factores físicos, psíquicos o sensoriales del presunto
minusválido como los factores sociales complementarios; este baremo
deberá ser aprobado por el Gobierno a través de un Real Decreto de
desarrollo de la propia Ley.
Pese a que los Reales Decretos 356 y 357/1991, de 15 de marzo, por
los que se desarrolla en materia de prestaciones por hijo a cargo y pen-
siones no contributivas, respectivamente, la Ley 26/1990, reitera la
conveniencia de determinar un nuevo baremo, esto no sucede hasta
2000 con la publicación del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciem-
bre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y califica-
ción del grado de minusvalía; hasta ese momento la Orden del Minis-
terio de Trabajo y Seguridad Social de 8 de marzo de 1984 continuará
siendo la herramienta por medio de la cual se determina el grado de
minusvalía para el acceso a estas nuevas prestaciones o, en su caso, de
la situación de dependencia y necesidad del concurso de otra persona.
7. Los últimos años: la LIONDAU y la Ley de Dependencia
Además de concluirse en 1998 el proceso de traspaso de funciones

y servicios en materias encomendadas al IMSERSO al conjunto de las
Comunidades Autónomas que conforman el Estado español, los últi-
mos años han sido testigos de la aparición de nuevas políticas y estra-
tegias de atención al colectivo de personas con discapacidad, como
las basadas en el modelo de no discriminación. Este modelo enfatiza
en las adaptaciones razonables de los factores ambientales limitantes,
centrando su estrategia en la accesibilidad universal y en la lucha con-
tra la discriminación generada por entornos, productos y servicios así
como por normas, criterios y prácticas.
La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades,
no discriminación y accesibilidad universal de las personas con dis-
capacidad (LIONDAU), que tiene por objeto establecer medidas que
garanticen y hagan efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades
de las personas con discapacidad, es la respuesta jurídica de este
modelo en España, como lo son también el I Plan Nacional de Acce-
sibilidad (2004-2012) y el II Plan de Acción para las personas con dis-
capacidad (2003-2007) emanados de ella.
La evolución histórica del proceso de reconocimiento de la disca-
pacidad y de su propia conceptualización que hemos venido detallan-
do en las páginas anteriores encuentra en el artículo 1.2 de la LION-
DAU la primera definición específica de persona con discapacidad
realizada por la legislación española:
«A los efectos de esta ley, tendrán la consideración de personas con
discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de
minusvalía igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se conside-
rarán afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33 por
ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida
una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o
gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan recono-
cida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente
para el servicio o inutilidad. La acreditación del grado de minusvalía se
realizará en los términos establecidos reglamentariamente y tendrá vali-
dez en todo el territorio nacional».

Abundar, no obstante, que al objeto de precisar la equiparación del

grado de minusvalía al que se refiere este artículo, el Real Decreto
1414/2006, de 1 de diciembre, por el que se determina la considera-
ción de persona con discapacidad a los efectos de la LIONDAU, ha
fijado unos criterios homogéneos de actuacines para todo el Estado.
En este sentido el grado de minusvalía igual al 33 por ciento se

acreditará mediante resolución o certificado expedidos por el IMSER-
SO u órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondien-
te, resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social recono-
ciendo la condición de pensionista por incapacidad permanente total,
absoluta o gran invalidez o por medio de resolución del Ministerio de
Economía y Hacienda o del Ministerio de Defensa reconociendo una
pensión de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el
servicio o inutilidad.
Por el contrario, un grado de minusvalía superior al 33 por ciento

se acreditará igualmente mediante resolución o certificado expedidos
por el IMSERSO u órgano competente de la Comunidad Autónoma
correspondiente, si bien los pensionistas a los que se hace referencia
en el párrafo anterior podrán solicitar del IMSERSO u órgano com-
petente de la Comunidad Autónoma correspondiente, el reconoci-
miento de un grado de minusvalía superior al 33 por ciento, siéndo-
les aplicable en su valoración el baremo recogido como anexo I al
Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre.
Uno de los hitos más trascendentes de estos últimos años ha sido

la promulgación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción
de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de
dependencia (Ley de Dependencia). A partir de su entrada en vigor, el
1 de enero de 2007, se reconoce en el Estado español, un nuevo dere-
cho de ciudadanía, universal, subjetivo y perfecto, como es el derecho
a la promoción de la autonomía personal y a la atención de las situa-
ciones de dependencia de aquellas personas que por razones deriva-
das de la edad, la enfermedad o la discapacidad precisan de otra u
otras personas o ayudas para realizar las actividades básicas de la
vida diaria o, en el caso de personas con discapacidad intelectual o
enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal.
La Ley de Dependencia estipula que la valoración del grado y nivel

de dependencia se determinará no ya por el baremo de necesidad de
concurso de tercera persona del Real Decreto 1971/1999, al que nos
hemos referido y que más adelante analizaremos detalladamente,
sino por un nuevo y único baremo para todo el territorio del Estado.
Este nuevo instrumento de valoración de las situaciones de depen-

dencia deberá ser acordado en los primeros meses de 2007 en el seno
del Consejo Territorial del SAAD y aprobado por el Gobierno de la
Nación mediante Real Decreto. No obstante la Ley de Dependencia
prevé en su Disposición adicional novena que:
«Quienes tengan reconocida la pensión de gran invalidez o la necesi-
dad de asistencia de tercera persona según el Real Decreto 1971/1999, de
23 de diciembre, de Procedimiento para el reconocimiento, declaración y
calificación del grado de minusvalía, tendrán reconocido el requisito de
encontrarse en situación de dependencia, en el grado y nivel que se dis-
ponga en el desarrollo reglamentario de esta Ley».
Asimismo, el Consejo Territorial del SAAD acordará las características
de los órganos de valoración de las situaciones de dependencia que deter-
minen los propios órganos gestores de las Comunidades Autónomas.
Finalmente, la Ley de Dependencia ha servido para colocar un pel-
daño más en la evolución terminológica que se ha descrito en páginas
anteriores, al recogerse en su disposición adicional octava que las
referencias que en los textos normativos se efectúen a «minusválidos»
y a «personas con minusvalía», se entenderán realizadas a «personas
con discapacidad», estableciendo que, con la entrada en vigor de la
Ley, las disposiciones normativas elaboradas por las distintas Admi-
nistraciones Públicas deberán utilizar los términos «persona con dis-
capacidad» o «personas con discapacidad» para denominarlas.
III. REGULACIÓN ACTUAL DEL RECONOCIMIENTO

DE LA DISCAPACIDAD
1. Normativa reguladora
La normativa básica de referencia de aplicación en todo el Estado

español en la que se sustenta la regulación del reconocimiento de
grado de minusvalía, los órganos competentes para realizarlos, los
baremos aplicables y el procedimiento a seguir es la siguiente:
• Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social
(BOE de 29 de junio).
• Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minus-
válidos (BOE de 30 de abril).
• Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento
para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de
minusvalía (BOE de 26 de enero de 2000); se produjo una corrección

de errores que se publicó en el BOE de 13 de marzo de 2000.
• Real Decreto 1169/2003, de 12 de septiembre, por el que se
modifica el anexo I del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre,
de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación
del grado de minusvalía (BOE de 4 de octubre).
• Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan
los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las per-
sonas con discapacidad (BOE de 21 de febrero).
• Real Decreto 1226/2005, de 13 de octubre, por el que se estable-
ce la estructura orgánica y funciones del Instituto de Mayores y Ser-
vicios Sociales (BOE de 14 de octubre).
• Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre, por el que se deter-
mina la consideración de persona con discapacidad a los efectos de la
Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no dis-
criminación y accesibilidad universal de las personas con discapaci-
dad (BOE de 16 de diciembre).
• Orden de 12 de junio de 2001 sobre creación, composición y fun-
ciones de la Comisión Estatal de Coordinación y Seguimiento de la
Valoración del Grado de Minusvalía (BOE de 26 de junio).
Los distintos órganos gestores de las Comunidades Autónomas, en
virtud de sus competencias, han venido adaptando o desarrollando la
regulación normativa de los procedimientos para el reconocimiento,
declaración y calificación de grado de minusvalía, acordes funda-
mentalmente, al contenido del Real Decreto 1971/1999, de 23 de
diciembre. Puede afirmarse que en el momento presente la valoración
y calificación del grado de minusvalía es prácticamente uniforme en
todo el Estado español, garantizándose con ello la igualdad de condi-
ciones para el acceso de todos los ciudadanos a los beneficios, dere-
chos económicos y servicios que las distintas Administraciones Públi-
cas otorgan a las personas con discapacidad, dando respuesta en este
sentido al contenido del artículo 1 del citado reglamento.
No obstante, como modelo de referencia para el estudio de unos
procedimientos que guardan gran similitud, se toma el que regula la
Orden de 2 de noviembre de 2000 por la que se determina la compo-
sición, organización y funciones de los Equipos de Valoración y
Orientación dependientes del Instituto de Migraciones (hoy Mayores)
y Servicios Sociales y se desarrolla el procedimiento de actuación
para la valoración del grado de minusvalía dentro del ámbito de la
Administración General del Estado (BOE de 17 de noviembre).
2. Competencias en materia de reconocimiento
Como se ha señalado en páginas anteriores, el ejercicio de las funcio-

nes en materia de calificación de grado de discapacidad y minusvalía
es competencia de los órganos gestores correspondientes de las Co-
munidades Autónomas que conforman el Estado español y de las
Direcciones Territoriales del Instituto de Mayores y Servicios Socia-
les (IMSERSO) en el ámbito de la Ciudades Autónomas de Ceuta y
Melilla.
En concreto estos organismos son competentes para:
• Efectuar la valoración de las situaciones de minusvalía, la deter-
minación y reconocimiento de su grado y la revisión del mismo por
agravamiento, mejoría o error de diagnóstico.
• El reconocimiento de la necesidad de concurso de otra persona
para realizar los actos esenciales de la vida diaria, así como de la difi-
cultad para utilizar transportes públicos colectivos, a efectos de las
prestaciones, servicios o beneficios públicos establecidos.
• Aquellas otras relacionadas con el diagnóstico, valoración y
orientación que puedan atribuírseles de conformidad con la legisla-
ción vigente.
Es de significar que el Real Decreto 1226/2005, de 13 de octubre,
por el que se establece la estructura orgánica y funciones del Institu-
to de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO), recoge entre sus
competencias, en virtud del artículo 59.1 del texto refundido de la
Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/1994, de 20 de junio, la propuesta de normativa básica
que garantice los principios de igualdad y solidaridad para la deter-
minación de los baremos, a los efectos del reconocimiento del grado
de minusvalía.
3. La necesidad del Real Decreto 1971/1999, de 23 diciembre
Las distintas normas relativas a este tema y la cada vez mayor

diversidad de fines para los que se requiere un determinado grado
de minusvalía, hacían necesaria la existencia de una regulación
actualizada de la valoración y calificación de la situación de disca-
pacidad que puede soportar una persona; con esta finalidad se dicta
el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento
para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de
minusvalía.
El Real Decreto tiene por objeto la regulación del reconocimiento

del grado de minusvalía, el establecimiento de los baremos aplicables
y la determinación de los órganos competentes para realizar dicho
reconocimiento y el procedimiento a seguir, aprobándose, en su
artículo 2, los baremos que figuran como Anexos I, II y III.
Como se ha señalado este Real Decreto reorganiza la regulación del
reconocimiento del grado de minusvalía con la finalidad de que sien-
do uniforme en todo el Estado se garantice la igualdad de condiciones
en el acceso a los derechos contemplados por el ordenamiento jurídi-
co a los ciudadanos con discapacidad.
Entre los aspectos más destacados que incluye el Real Decreto
caben destacar los siguientes:
• La sustitución del término «condición de minusválido» por el de
«grado de minusvalía».
• El establecimiento de unos nuevos baremos.
• La determinación de los órganos técnicos a quienes correspon-
de la valoración.
• La supresión del concepto de homologación de las situaciones
de incapacidad permanente.
• La valoración de extranjeros residentes en España.
• El procedimiento para establecer el grado de minusvalía y su
posterior revisión.
• La determinación de la vía jurisdiccional social como la compe-
tente a la hora de dirimir las reclamaciones contra las resoluciones
definitivas.
• La creación de una Comisión Estatal para garantizar la unifor-
midad en los criterios de aplicación de los baremos.
4. Los órganos técnicos de valoración
Los dictámenes técnico-facultativos para el reconocimiento, decla-

ración y calificación de grado de minusvalía, son emitidos por los
órganos técnicos de valoración competentes dependientes de los
Órganos Gestores de las Comunidades Autónomas con competencia
en la materia y por los equipos de valoración y orientación de las
Direcciones Territoriales del IMSERSO de Ceuta y Melilla.
Cabe significar que estos mismos órganos técnicos son com-

petentes para la emisión de dictámenes específicos que, con el común
denominador del grado de minusvalía, son determinantes para ingre-
sar en un centro, para la adecuación del puesto de trabajo o para la
valoración de delitos violentos y contra la libertad sexual, por citar
alguno de ellos, prestando además apoyo técnico a otras instituciones:
Juzgados, Ministerio Fiscal, Ayuntamientos, INSS, MUFACE, ISFAS,
Hacienda, procesos selectivos de empleo público...
Los órganos técnicos de valoración se encuadran en centros de
atención, diagnóstico, valoración y orientación, —que siguen cono-
ciéndose y denominándose en muchos ámbitos territoriales como cen-
tros base—, que dependen orgánica y funcionalmente del correspon-
diente órgano gestor.
Como equipos multiprofesionales dotados de carácter interdiscipli-
nar, todos ellos están formados, al menos, por médico, psicólogo y tra-
bajador social, sin perjuicio de la participación de otros profesionales
que se considere necesario en el proceso de valoración.
Su régimen de funcionamiento interno no es otro que el estableci-
do por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común en lo referido a los órganos colegiados. La coordinación de las
actuaciones de los órganos técnicos de valoración se realiza por el
director del centro o persona que se encuentre en el ejercicio de las
funciones de dirección.
Para la emisión de los dictámenes, los órganos técnicos de valora-
ción se reúnen en junta; esta junta de valoración estará generalmente
compuesta por presidente, secretario y por todos los profesionales
que hayan intervenido en el proceso de valoración, ostentando su pre-
sidencia generalmente el responsable del centro.
De las reuniones de la junta de valoración se levanta la corres-
pondiente acta en la que se especifica lugar, fecha, asistentes, pun-
tos principales de las deliberaciones y contenido de los acuerdos
adoptados.
5. Los baremos
Sin lugar a dudas uno de los aspectos más importantes que intro-
duce el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, es la adopción
de unos nuevos baremos aplicables en el procedimiento para el
reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía

que, como se ha indicado, figuran como Anexos I, II y III del citado
reglamento.
El contenido de los Anexos es el siguiente:
• El Anexo I se constituye como el baremo para la determinación
del grado de minusvalía, incluyendo las normas para la evaluación de
las consecuencias de la enfermedad; estructurado en dos bloques, el
Anexo IA fija las pautas para la valoración de la discapacidad, y el IB
los criterios necesarios para evaluar las circunstancias personales y
sociales que pueden influir sobre la persona con discapacidad en sen-
tido negativo, agravando de esta forma la situación de desventaja ori-
ginada por la propia discapacidad.
• El Anexo II incluye el baremo para la valoración y determina-
ción de la necesidad de ayuda de otra persona para las actividades de
la vida diaria (AVD).
• El Anexo III recoge el baremo para la determinación de la exis-
tencia de dificultades para utilizar transportes colectivos.
Esta profunda actualización de los baremos da respuesta a lo esta-
blecido por los Reales Decretos 356 y 357/1991, de 15 de marzo, por
los que se desarrolla en materia de prestaciones por hijo a cargo y
pensiones no contributivas, respectivamente, la Ley 26/1990, de 20 de
diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestacio-
nes no contributivas; de esta forma se actualizan los baremos conte-
nidos en la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 8
de marzo de 1984, al fin de adecuarlos a las variaciones en el pronós-
tico de las enfermedades, a los avances médico-funcionales y a la apa-
rición de nuevas patologías.
Conceptualmente estos nuevos baremos son instrumentos norma-
lizados de medidas que garantizan la objetividad de los órganos téc-
nicos competentes en la emisión de los dictámenes técnico-facultati-
vos y, por consiguiente, garantizan la igualdad de condiciones en el
acceso a los beneficios y prestaciones que el ordenamiento jurídico
contempla para las personas con discapacidad.
Como se ha señalado los baremos son de nueva elaboración,
excepto el capítulo del Anexo I que hace referencia al sistema muscu-
loesquelético, sujeto al contenido de las antiguas Tablas de la Asocia-
ción Médica Americana (AMA).
Los nuevos baremos son afines al modelo propuesto por la termi-
nología de la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapaci-
dades y Minusvalías (CIDDM), de 1980 de la Organización Mundial

de la Salud (OMS), si bien conceptualmente no sigue sus criterios. No
obstante, transcurrido poco más de un año de la publicación del Real
Decreto 1971/1999, la OMS aprobó la Resolución WHA 54.21, de 22
de mayo de 2001, que acuerda la revisión de la CIDDM para que
pudiera ser utilizada a nivel internacional como Clasificación Inter-
nacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF);
la CIF hoy por hoy es norma de indispensable referencia en la legis-
lación española, como lo demuestra la mención expresa que a la
misma realiza la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la
Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de depen-
dencia, en el establecimiento de los baremos que se aplicarán por el
instrumento de valoración de las situaciones de dependencia que
amparará la Ley a partir de su entrada en vigor el 1 de enero de 2007.
Pese a que hoy los baremos incluidos en el Real Decreto pueden
estimarse como «superados» tras la aprobación por la OMS de la CIF,
podemos afirmar igualmente que los mismos vinieron a desarrollar
aspectos que hasta la fecha habían sido escasamente definidos, como
los relacionados con el lenguaje, o precisando más las normas de eva-
luación, como las de aquellas discapacidades producidas por enfer-
medades crónicas.
Gracias a estos baremos hoy es posible evaluar la deficiencia, es
decir, hasta qué punto se ha visto alterado permanentemente el órga-
no o función correspondiente. Esta valoración no se fundamenta en
el alcance de la deficiencia, sino en su efecto sobre la capacidad para
llevar a cabo la persona las AVD, es decir, el grado de discapacidad
que ha originado la deficiencia.
6. Comisión estatal de coordinación y seguimiento

de la valoración del grado de minusvalía
La necesidad de garantizar la aplicación uniforme de estos baremos

está en el origen de la creación de la Comisión Estatal de Coordinación
y Seguimiento de la Valoración del Grado de Minusvalía como elemen-
to de coordinación, consulta y armonización interadministrativa.
Regulada por Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
de 12 de junio de 2001, la Comisión Estatal, como órgano colegiado
de la Administración General del Estado adscrito al citado Ministerio,
está integrada por representantes de este Ministerio y de los órganos
correspondientes de las Comunidades Autónomas. Entre sus funcio-
nes destacan las siguientes:
• Garantizar la aplicación uniforme de los baremos establecidos.

• Formular iniciativas, propuestas y sugerencias en orden a la
aplicación de los baremos.
• Elaborar y proponer cuantas medidas se consideren adecuadas
para la implantación de tecnologías, con objeto de obtener una mayor
eficacia en los sistemas de valoración.
• Informar sobre propuestas de modificación de baremos.
IV. EL PROCESO TÉCNICO DE RECONOCIMIENTO,

DECLARACIÓN Y CALIFICACIÓN DEL GRADO DE
MINUSVALÍA
Como se ha venido reiterando, los criterios técnicos de aplicación

en la determinación del grado de minusvalía de una persona, han sido
fijados en los baremos aprobados como anexos I, II y III, respectiva-
mente, del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, norma bási-
ca sobre la materia que, como los órganos técnicos de valoración, son
objeto de examen en las próximas líneas.
1. El proceso de evaluación de la discapacidad
Con el objetivo de emitir el correspondiente dictamen técnico-fa-

cultativo, los profesionales de los órganos técnicos de valoración ini-
cian el proceso de evaluación de la discapacidad, complementado con
la realizada sobre los factores personales y sociales del interesado y
determinando, en su caso, la necesidad de ayuda de tercera persona
y/o las dificultades de movilidad del mismo.
A) La evaluación de la discapacidad
Como se ha señalado en el apartado anterior, el Anexo I recoge las

normas de carácter general necesarias para determinar el grado de
minusvalía de una persona a partir de su presunta discapacidad como
consecuencia de la existencia de deficiencias permanentes.
Las deficiencias contempladas por el Anexo IA se detallan en capí-
tulos, en concreto:
• Capítulo 1: Normas generales.
• Capítulo 2: Sistema muscoloesquelético.
• Capítulo 3: Sistema nervioso.

• Capítulo 4: Aparato respiratorio.
• Capítulo 5: Sistema cardiovascular.
• Capítulo 6: Sistema hematopoyético.
• Capítulo 7: Aparato digestivo.
• Capítulo 8: Aparato genitourinario.
• Capítulo 9: Sistema endocrino.
• Capítulo 10: Piel y anejos.
• Capítulo 11: Neoplasias.
• Capítulo 12: Aparato visual.
• Capítulo 13: Oído, garganta y estructuras relacionadas.
• Capítulo 14: Lenguaje.
• Capítulo 15: Retraso mental.
• Capítulo 16: Enfermedad mental.
Como deficiencias físicas, se valoran aquellas deficiencias perma-
nentes que se pueden originar en el sistema musculoesquelético, sis-
tema nervioso, aparato respiratorio, sistema cardiovascular, sistema
hematopoyético, aparato digestivo, aparato genitourinario, sistema
endocrino, deficiencias en la piel y las neoplasias.
Los Capítulos 12 y 13 del anexo IA están dedicados a las discapa-
cidades sensoriales, tratándose en el 14 las alteraciones del lenguaje.
El retraso mental y la enfermedad mental son consideradas como
deficiencias psíquicas, englobando como enfermedad mental los tras-
tornos mentales orgánicos, las esquizofrenias y trastornos psicóticos,
los trastornos del estado de ánimo, los trastornos de ansiedad, adap-
tativos y somatomorfos, disociativos y de personalidad.
La aplicación de los nuevos baremos de reconocimiento y califica-
ción del grado de minusvalía a las personas afectadas por VIH, puso
de manifiesto la conveniencia de modificarlos, al objeto de adecuar-
los a las variaciones en el pronóstico de la enfermedad; en este senti-
do el BOE de 4 de octubre de 2003 publicó el Real Decreto 1169/2003,
de 12 de septiembre, modificando en esos términos el Anexo IA.
La evaluación que deben efectuar los profesionales de los Equipos
de Valoración se debe fundamentar en el efecto que estas deficiencias
infringen sobre la capacidad de una persona para llevar a cabo las
AVD; pero ¿qué entiende el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciem-
bre, por actividades de la vida diaria?
Según el referido Anexo IA, y siguiendo la propuesta realizada por
la Asociación Médica Americana en 1994, se entienden por AVD aque-
llas que son comunes a todas las personas, distinguiendo entre:
• Actividades de autocuidado (vestirse, comer, aseo e higiene per-

sonal, evitar riesgos...)
• Otras actividades:
• — Comunicación
• — Actividad física
• — • Intrínseca (levantarse, vestirse, reclinarse...)
• — • Funcional (llevar, elevar, empujar...)
• Funciones sensoriales (oír, ver...)
• Funciones manuales (agarrar, sujetar, apretar...)
• Transporte (capacidad para utilizar medios de transporte)
• Función sexual
• Sueño
• Actividades sociales y de ocio
La respuesta de la persona en la realización de estas AVD da como
resultado la asignación de un grado de discapacidad; el Anexo IA
recoge los siguientes grados:
Grado Discapacidad Actividades de la Vida Diaria (AVD)

1 Nula No existe disminución de la capacidad para realizarlas.
2 Leve Existe alguna dificultad para realizarlas.
3 Moderada Disminución importante para realizar algunas.
4 Grave Disminución importante o imposibilidad para realizar
la mayoría, con afectación de alguna de autocuidado.
5 Muy Grave Los síntomas, signos o secuelas imposibilitan su reali-
zación.
Estos grados de discapacidad, como las actividades de la vida dia-

ria señalados, constituyen patrones de referencia para la determina-
ción por parte de los órganos técnicos de valoración del porcentaje de
discapacidad que afecta a la persona.
El Anexo I contempla cinco categorías o clases, ordenadas de menor
a mayor porcentaje, según la importancia de la deficiencia y el grado de
discapacidad que origina, y que en el siguiente cuadro se detallan.
Clase Calificación Discapacidad que originan las deficiencias

permanentes
I 0% No producen discapacidad
II Entre el 1 y el 24% Leve
III Entre el 25 y el 49% Moderada
IV Entre el 50 y el 70% Grave
V 75% Muy Grave
Es de significar que la clase V supone la dependencia de otras per-

sonas para realizar las AVD, y siempre que se obtengan 15 o más pun-
tos en el baremo para determinar la necesidad de asistencia de otra
persona que, como veremos, se recoge en el Anexo II.
En caso de coexistir dos o más deficiencias en la persona, el bare-
mo emplea una tabla de valores combinados, al considerarse que las
consecuencias de esas deficiencias pueden verse potenciadas produ-
ciendo una mayor interferencia en las AVD y, por consiguiente, un
grado de discapacidad superior al que origina cada una de ellas por
separado.
B) La evaluación de las circunstancias personales y sociales
El Anexo IB recoge el baremo que valora una serie de factores que

a priori pueden impedir una adecuada integración de una persona
afectada por discapacidad en la sociedad.
El baremo contempla una serie de factores a cada uno de los cua-
les se les puede asignar un máximo de puntos:
Factor Puntuación máxima

Familiar 5
Económico 4
Laboral 3
Cultural 4
Entorno 4
A cada factor se le otorga el máximo de puntos indicado, si bien la

suma de todos ellos no deberá superar los quince: No obstante la pun-
tuación obtenida sólo será tenida en cuenta si la discapacidad de la
persona valorada alcanza el 25%.
C) Necesidad de concurso de tercera persona
Como Anexo II se recoge el baremo para determinar la necesidad

de asistencia de otra persona, teniendo como objeto valorar a la per-
sona con discapacidad que como consecuencia de pérdidas anatómi-
cas y funcionales, requiere el concurso de otra persona para realizar
los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse,
comer o análogos. En este sentido, se considera la necesidad de asis-
tencia de tercera persona siempre que se obtenga un mínimo de 15
puntos.
Este baremo, aplicable sólo a mayores de 18 años, es determinan-
te para el acceso de la persona con discapacidad a determinadas pres-
taciones como el extinto Subsidio por Ayuda de Tercera Persona
(SATP) regulado por la LISMI, el complemento por Tercera persona
de la PNC de Invalidez o la Asignación económica por hijo o menor
acogido a cargo mayor de 18 años. Recordar que, como se ha señala-
do anteriormente, el reconocimiento de las situaciones de dependen-
cia para el acceso a las prestaciones y servicios regulados por la Ley
de Dependencia, se determinarán con la aplicación de un nuevo bare-
mo de valoración de las situaciones de dependencia, si bien aquellas
personas que acrediten la necesidad de asistencia de tercera persona
de conformidad con el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre,
tendrán reconocido el requisito de encontrarase en situación de
dependencia, en el grado y nivel que se disponga en el desarrollo
reglamentario de la propia Ley de Dependencia.
D) Dificultades de movilidad
Con el objetivo de evaluar a las personas con movilidad reducida,

como Anexo III se recoge el baremo para determinar la existencia de
dificultades para utilizar transportes colectivos, considerándose que
existen dificultades de movilidad siempre que la persona valorada
obtenga en el conjunto de los apartados que contiene el cuestionario
un mínimo de 7 puntos.
El baremo de movilidad es aplicable sólo a mayores de 3 años y es
fundamental para que la persona con discapacidad acceda a determi-
nados beneficios o prestaciones, tales como la tarjeta europea de esta-
cionamiento para personas con discapacidad o el Subsidio de Movili-
dad y Compensación por Gastos de Transporte (SMGT) regulado por
la LISMI, respectivamente.
2. El dictamen técnico-facultativo
Finalizado el proceso de evaluación por parte de los profesionales del

equipo técnico de valoración, se procede a la emisión del correspon-
diente dictamen técnico-facultativo, documento donde se compendian
valoración y calificación de grado y otras situaciones de minusvalía.
Sujeto a modelaje normalizado, el dictamen contiene los siguien-
tes elementos:
• Datos personales del solicitante.
• Diagnóstico que presenta en el momento del reconocimiento, con
referencia expresa a los códigos de deficiencia, diagnóstico y etiología.
• Especificación de las causas determinantes de las mismas.
• Especificación del grado de discapacidad derivado de las defi-
ciencias recogidas.
• Valoración de su situación personal y de su entorno socio-fami-
liar (factores sociales complementarios).
• Calificación del grado de minusvalía, con indicación de su ca-
rácter definitivo o temporal según se prevea por el equipo una posible
mejoría del afectado.
• Tipo de minusvalía: física, psíquica o sensorial.
• Puntación alcanzada, en su caso, en los baremos de necesidad
de tercera persona y movilidad.
3. El grado de minusvalía
Las situaciones de minusvalía que presenta una persona se califi-

can en grados según el alcance de la misma, determinándose con ello
el grado de severidad de esa situación.
Expresado en porcentaje, el grado de minusvalía se obtiene su-
mando las valoraciones realizadas por los profesionales del órgano
técnico de valoración, tanto de la discapacidad o discapacidades que
presente la persona como, en su caso, los factores sociales comple-
mentarios relativos, entre otros, a su entorno familiar y situación
laboral, educativa y cultural que potencialmente pueden dificultar su
integración social.
Como ya se ha señalado anteriormente, es importante destacar
que el porcentaje mínimo de valoración de la discapacidad sobre el
que se podrá aplicar el baremo de factores sociales complementarios

no podrá ser inferior al 25%.
La calificación del grado de minusvalía es requisito indispensable
para el acceso a los beneficios, prestaciones y servicios que la norma-
tiva vigente establece para el sector de de la población que padece las
consecuencias de una alteración de la salud. La determinación del
grado de minusvalía culmina el proceso de evaluación que se ha ana-
lizado en los apartados anteriores y en el que, como se ha venido
remarcando, el empleo de unos baremos homogéneos en todo el Esta-
do español, son garantía de equidad para todos los ciudadanos.
V. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DEL

RECONOCIMIENTO LEGAL DE LA DISCAPACIDAD
Por los distintos Órganos Gestores se ha procedido al establecimien-

to de procedimientos administrativos para la valoración del grado de
minusvalía que tienen como finalidad, en virtud del principio de lega-
lidad y al igual que sucede con cualquier otro procedimiento adminis-
trativo en un Estado de derecho, garantizar el derecho de los adminis-
trados frente a las resoluciones de la Administración.
Estos Órganos Gestores, en virtud de sus competencias y de confor-
midad con lo establecido por el reiterado Real Decreto 1971/1999, de 23
de diciembre, han establecido y desarrollado distintos aspectos téc-
nicos, de organización y de procedimiento a los que debe ajustarse
administrativamente el reconocimiento de las situaciones de minus-
valía, lo cual no ha sido óbice para garantizar la uniformidad en la
valoración y calificación del grado en todo el Estado español.
No obstante, y con la finalidad de ajustar el análisis a un procedi-
miento tipo, la descripción que se va a realizar en los siguientes apar-
tados toma como referente el establecido por el IMSERSO para sus
Direcciones Territoriales y Centros Base de las Ciudades Autónomas
de Ceuta y Melilla, y que se sustenta en la Orden del Ministerio de Tra-
bajo y Asuntos Sociales de 2 de noviembre de 2000 por la que se deter-
mina la composición, organización y funciones de los Equipos de
Valoración y Orientación dependientes del Instituto de Migraciones
(hoy Mayores) y Servicios Sociales y se desarrolla el procedimiento de
actuación para la valoración del grado de minusvalía dentro del ámbi-
to de la Administración General del Estado.
Aunque resulte una obviedad, el procedimiento para el reconoci-
miento, declaración y calificación del grado de minusvalía, se ajusta
a lo establecido por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi-
nistrativo Común; en este sentido, y con independencia de ciertas
peculiaridades que veremos más adelante, no difiere en lo esencial de
cualquier otro. Veamos algunas de estas características comunes:
• El órgano gestor competente está obligado a emitir y notificar
resolución expresa en el plazo máximo de tres meses computados a
partir de la fecha de recepción de la solicitud.
• Este plazo puede superarse tanto por el requerimiento al solici-
tante para la subsanación de deficiencias, como por la aportación de
informes que pueden resultar determinantes.
• En caso de caducidad o desistimiento, la resolución determina-
ría la circunstancia concurrente, señalando los hechos producidos y
la norma aplicable.
• El silencio administrativo se considera desestimatorio, entendién-
dose como reclamación previa la solicitud de emisión de certificación
al efecto por parte del interesado.
1. Supuestos y particularidades
Son varios los supuestos en relación con el reconocimiento, de-

claración y calificación del grado de minusvalía a los que el Órgano
Gestor correspondiente debe dar respuesta a través del establecimien-
to de sendos procedimientos administrativos. Si bien los procedimien-
tos que se detallan a continuación tienen muchos elementos comunes,
la peculiaridad de ciertos aspectos les confiere entidad propia:
• Procedimiento general de reconocimiento de grado de minusvalía.
• Procedimiento de revisión de grado de minusvalía.
• Supuestos especiales:
• — Reconocimiento de grado de minusvalía a españoles residen-
tes en el extranjero.
• — Reconocimiento de grado de minusvalía a extranjeros resi-
dentes en España.
• — Reconocimiento de grado de minusvalía por Sentencia judicial.
• — Prevención de minusvalía y tratamientos.
• — Valoración por delitos violentos.
Hay que advertir que en estos procedimientos pueden concurrir

ciertos factores que pueden alterar la práctica administrativa ordina-
ria, entre otros:
• Reconocimiento fuera del centro en donde se efectuará el recono-
cimiento: en muchas ocasiones los solicitantes alegan minusvalías
graves que dificultan o imposibilitan su desplazamiento al centro a
donde se les ha convocado para efectuar el reconocimiento. Compro-
badas estas dificultades el responsable del centro propondrá al Ór-
gano Gestor o Dirección Territorial del IMSERSO competente, el des-
plazamiento al domicilio del interesado de aquellos profesionales del
órgano técnico de valoración que se consideren más adecuados para
poder emitir el oportuno dictamen técnico-facultativo.
• Fallecimiento del solicitante durante la tramitación del expediente
de valoración: en este caso se emitirá dictamen en virtud de la infor-
mación disponible siempre que ésta fuera suficiente para resolver; en
caso contrario, se procederá al archivo de las actuaciones practicadas,
dando traslado al Órgano Gestor correspondiente a los efectos de la
resolución que proceda.
• Traslado de expediente por cambio de residencia del beneficiario: si
el interesado valorado o en trámite de valoración cambia de residen-
cia a otra provincia, se remitirá el expediente original a la Ciudad o
Comunidad Autónoma competente, manteniéndose copia compulsa-
da de aquél en sus archivos.
2. Procedimiento general de reconocimiento de grado

de minusvalía
A) Iniciación del procedimiento
El procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación

del grado de minusvalía puede iniciarse en cualquier momento a instan-
cia del interesado, representante legal o guardador de hecho de aquél.
El modelo oficial de solicitud habilitado por el Órgano Gestor
correspondiente debidamente cumplimentado deberá ir acompañado
de la siguiente documentación:
• Original o fotocopia compulsada del Documento Nacional de
Identidad, documento identificativo del solicitante ciudadano de país
perteneciente a la Unión Europea o Pasaporte del interesado y, en su
caso, del representante legal o guardador de hecho.
• Original o fotocopia compulsada de la Tarjeta de residencia en

el supuesto de extranjeros no comunitarios.
• Original o fotocopia compulsada de Libro de Familia en el
supuesto de menores de edad.
• En el caso que actúe el representante legal del interesado, origi-
nal o fotocopia compulsada del documento acreditativo de la repre-
sentación que ostenta, o declaración de guardador de hecho.
• Original o fotocopias compulsadas de los informes médicos y/o
psicológicos que avalen las deficiencias alegadas.
B) Instrucción
a) Citaciones
Recibida en forma la solicitud y dentro del plazo de 10 días, el órga-

no competente procederá a citar al solicitante; estas citaciones se efec-
tuarán por orden riguroso de entrada de solicitudes, concretándose en
cada caso los profesionales que hayan de intervenir, el orden de reco-
nocimiento y el calendario de citaciones.
El calendario de citaciones deberá atender que el interesado sea
reconocido en un solo día por todos los profesionales o, en caso de
que no fuera posible, facilitando el reconocimiento con el mínimo de
molestias o desplazamientos.
La citación deberá constar de los siguientes elementos:
• Lugar, día y hora del reconocimiento.
• Necesidad de aportar DNI o documento que acredite fehacien-
temente la identidad del interesado.
• La conveniencia de aportar informes y pruebas, si no lo hubiera
hecho junto a la solicitud.
Las citaciones se efectuarán con acuse de recibo, advirtiéndose en
las mismas que, de no comparecer en la fecha señalada y no alegar
causa justificada, transcurridos tres meses, se procederá a declarar la
caducidad del procedimiento de conformidad con lo establecido en el
artículo 92 de la Ley 30/1992.
Sólo en el supuesto de que el solicitante no acudiese a la primera
citación habiendo alegado causa justificada para su no comparecen-
cia, se procederá a realizar una segunda citación igualmente con
acuse de recibo.
La no comparecencia a reconocimiento por causa imputable al

interesado producirá la caducidad del expediente; por parte del res-
ponsable del Órgano Gestor correspondiente se procederá a acordar
la caducidad y archivo de las actuaciones practicadas notificándolo al
interesado de conformidad con el citado artículo 92 de la Ley 30/1992.
Contra la resolución de caducidad el interesado podrá interponer
recurso de alzada de conformidad con el artículo 114 de la misma.
Cuando las citaciones hayan sido realizadas en orden a la valoración
del grado de minusvalía para el acceso a las distintas prestaciones con-
templadas por el ordenamiento jurídico y el solicitante no hubiera acu-
dido a reconocimiento, una vez transcurridos tres meses, se comunica-
rá este hecho al órgano administrativo que haya requerido la valoración
adjuntando copias compulsadas de citaciones y acuses de recibo.
b) Reconocimiento
Los reconocimientos se llevarán a cabo por los profesionales del

órgano técnico de valoración, compuesto básicamente por médico,
psicólogo y trabajador social, pudiéndose en determinados casos y a
criterio del responsable del mismo incorporar a otros profesionales.
Igualmente, cuando a la vista del síndrome invalidante el médico o el
psicólogo consideren la necesidad del concurso de otros especialistas,
podrán recabarse informes o pruebas complementarias a facultativos de
centros sanitarios del Sistema Nacional de Salud o de otros centros.
Asimismo, cuando para poder realizar la valoración del grado de
minusvalía sea imprescindible la aportación de informes que, según
la declaración del interesado, se encuentran en su poder, se le reque-
rirá para que en el plazo de diez días desde su notificación los apor-
te, con la advertencia de que, transcurridos tres meses, se producirá
la caducidad del procedimiento.
c) El dictamen técnico facultativo
Como hemos visto en el apartado IV, el proceso de evaluación rea-

lizado por el órgano técnico de valoración, previo estudio de la junta
de valoración, concluye con la emisión del correspondiente dictamen
técnico-facultativo.
El dictamen, que contendrá necesariamente los elementos referi-
dos en el apartado IV.II, puede tener carácter provisional cuando se
prevea que los procesos de rehabilitación u otras medidas terapéuti-
cas puedan suponer un pronóstico favorable en la evolución de la

situación de minusvalía, determinándose el plazo de validez de la cali-
ficación que deberá figurar en el Dictamen.
Cabe significar que cuando el objeto de la valoración sea la deter-
minación del grado de minusvalía y baremos de necesidad de otra
persona y movilidad, en su caso, necesarios para la resolución de
expedientes de prestaciones iniciados por el interesado, se emitirá en
tiempo los correspondientes dictámenes sujetos a modelaje específi-
co habilitado para tal fin.
C) Finalización
Como en cualquier otro procedimiento administrativo, el de reco-

nocimiento finalizará por Resolución, declaración de caducidad o
desistimiento.
a) Resolución
Emitido por el órgano técnico de valoración el correspondiente dic-

tamen técnico-facultativo, se remitirá al Órgano Gestor competente en
materia de valoración de situaciones de minusvalía y calificación de su
grado o Dirección Territorial del IMSERSO para que en base al mismo
proceda a dictar resolución expresa y notificarla al interesado en el
plazo de tres meses contados a partir de la fecha de la solicitud.
El citado Órgano Gestor o Dirección Territorial del IMSERSO
remitirá en un mismo acto tanto la resolución sobre reconocimiento
de grado de minusvalía solicitado por el interesado, como el certifi-
cado de grado de minusvalía y una copia del dictamen técnico-facul-
tativo emitido por el citado órgano técnico de valoración.
Resolución y certificado servirán al interesado para justificar en
cualquier momento su situación de minusvalía a efectos de los dere-
chos que legalmente pudieran corresponderle; la copia del dictamen
técnico-facultativo tiene como objeto el que el interesado conozca los
datos específicos que se han tenido en cuenta para calificar su grado
de minusvalía.
Específicamente la resolución sobre reconocimiento de grado de
minusvalía contendrá:
• El grado de minusvalía reconocido.
• El plazo de validez cuando se prevea una mejoría razonable.
• Indicación de la posibilidad de interponer reclamación previa a

la vía jurisdiccional social, de conformidad con el artículo 71 del texto
refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, (BOE del 11 de abril), en el
plazo de treinta días hábiles contados a partir del siguiente al de
recepción de la resolución, mediante escrito dirigido al órgano gestor
que la dictó.
Finalmente el certificado de grado de minusvalía comprenderá:
• Referencia a la fecha de la resolución de grado de minusvalía.
• Fecha de efecto, que se entenderá producido desde la fecha de
solicitud.
• Plazo de validez del documento, bien conforme a la fecha de
revisión establecida por el órgano técnico de valoración en el dicta-
men técnico-facultativo, bien en el plazo de dos años desde la fecha
en que se dicta la resolución.
Es de resaltar que en alguna Comunidad, como es el caso de La Rioja,
se expide inclusive una denominada «Tarjeta acreditativa de grado de
minusvalía» a todas las personas que alcanzan el 33%, con indicación
expresa sobre las dificultades de movimiento y necesidad de tercera per-
sona que presenta su titular.
Conforme a los artículos 58 y 59 de Ley 30/1992, en su redacción
dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la notificación de la resolu-
ción sobre reconocimiento de grado de minusvalía se cursará dentro
del plazo de los diez días siguientes a aquél en que la misma haya sido
dictada; esta resolución se remitirá al interesado mediante correo cer-
tificado con acuse de recibo.
Los dictámenes y certificaciones sobre determinación de grado
que sirvan de base para el acceso a prestaciones, se remitirán por el
Órgano Gestor o Dirección Territorial del IMSERSO a la unidad o
entidad correspondiente para su pertinente tramitación.
b) Desistimiento
El interesado podrá desistir de su solicitud por cualquier medio

que permita su constancia, aceptándose de plano. Si se realizara ver-
balmente el interesado comparecerá ante empleado público quien,
juntamente con aquél, suscribirá la oportuna diligencia quedando
constancia en el expediente.
c) Caducidad
Si el expediente de reconocimiento de grado de minusvalía se pa-

ralizase por causa imputable al interesado, se le advertirá que trans-
curridos tres meses sin que haya realizado las actividades necesaria
para reanudar la tramitación, se producirá, de conformidad con el
artículo 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la declaración de
caducidad, decretándose el archivo de todas las actuaciones practica-
das; notificado el interesado, éste podrá interponer recurso de alzada
de conformidad con el artículo 114 de la citada Ley.
D) Reclamación previa a la vía jurisdiccional social
Como se ha señalado con anterioridad y de conformidad con el

artículo 12 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, contra
las resoluciones que se dicten sobre reconocimiento de grado de
minusvalía, se podrá interponer reclamación previa a la vía juris-
diccional social, de conformidad con el artículo 71 del texto refun-
dido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decre-
to Legislativo 2/1995, de 7 de abril, (BOE del 11 de abril), en el plazo
de treinta días hábiles contados a partir del siguiente al de recepción
de la resolución, mediante escrito dirigido al órgano gestor que la
dictó.
Esta reclamación será sustanciada por el Órgano Gestor o Direc-
ción Territorial del IMSERSO que dictó la resolución recurrida; ana-
lizado su contenido si la materia objeto de discrepancia por parte del
interesado fuera competencia del órgano técnico de valoración, el
escrito de reclamación se pasará a conocimiento e informe de éste.
El órgano técnico de valoración estudiará la reclamación presen-
tada, determinando en virtud de las pruebas médicas y/o psicológicas
aportadas o en ausencia de las mismas la necesidad de un nuevo
reconocimiento o valoración del reclamante, debiendo emitirse nuevo
dictamen ratificando o modificando la valoración anterior.
El Órgano Gestor dispone de cuarenta y cinco días para emitir
resolución expresa sobre la reclamación, que deberá ser notificada al
interesado dentro de los diez días siguientes a la fecha en que dicha
resolución haya sido dictada.
Si transcurridos cuarenta y cinco días no se emite resolución
expresa, se entenderá que la reclamación ha sido desestimada por
silencio administrativo, pudiendo formular entonces el interesado
demanda en el plazo de treinta días, a contar desde la fecha en que se

notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que
se entienda denegada por silencio administrativo.
Significar finalmente que en el caso de reclamaciones y recursos
contra la calificación de grado de minusvalía a efectos de acceso a
prestaciones, el responsable del centro en donde se encuadre el órga-
no técnico de valoración correspondiente, deberá tener presente los
plazos máximos contemplados por la normativa específica aplicable
para la resolución de aquéllas (tres meses para resolver recurso de
alzada, cuarenta y cinco días en caso de reclamación previa a la vía de
la Jurisdicción Social), debiendo disponer de la información necesaria
al menos con quince días de antelación o vencimiento de los mismos,
excepción hecha de los supuestos en que sea aplicable plazo de cadu-
cidad en los que la comunicación de la unidad o entidad competente
para resolver se efectuará al día siguiente del vencimiento de dicho
plazo.
3. Procedimiento de revisión de grado de minusvalía
El grado de minusvalía reconocido inicialmente a una persona puede

ser objeto de revisión en base a los siguientes supuestos generales:
• Cuando inicialmente se le haya reconocido con carácter provi-
sional en atención a una previsible mejoría de las circunstancias que
dieron lugar a su reconocimiento, debiéndose realizar dentro del plazo
fijado para su revisión.
• Cuando siendo permanente se haya producido un agravamiento
o una mejoría y siempre que al menos hayan transcurrido dos años
desde la fecha de la anterior resolución. Excepcionalmente este plazo
no será necesario en los supuestos de error de diagnóstico o cuando
el equipo técnico de valoración determine, mediante la documenta-
ción aportada, cambios sustanciales en las circunstancias que dieron
lugar al reconocimiento del grado.
El procedimiento de revisión podrá iniciarse de oficio o a instan-
cia de parte interesada.
A) Revisión de oficio
Se llevará a cabo por el órgano competente en los siguientes

supuestos:
• Cuando se tenga constancia de que las circunstancias que dieron

origen a la declaración anterior de grado de minusvalía hubieran
variado sustancialmente.
• Cuando se tenga conocimiento fehaciente de hechos, alegacio-
nes o pruebas no aducidas por el interesado.
• Cuando se cumpla la fecha prevista por el órgano técnico de
valoración para la revisión de grado por posible mejoría; en este caso
el procedimiento se iniciará con, al menos, dos meses de antelación.
En las notificaciones de iniciación de este procedimiento se hará
constar la denominación y objeto del mismo, plazo máximo para resol-
ver y notificar la resolución, efectos que produce el silencio adminis-
trativo y medios a los que acudir para obtener información que precise
al respecto.
La instrucción del procedimiento, así como la resolución del
mismo se adapta con escasas variaciones a lo contemplado en el apar-
tado V.II para el procedimiento general de reconocimiento.
B) Revisión a instancia de parte

El interesado podrá iniciar este procedimiento siempre que concu-
rran alguna de estas circunstancias:
• Que haya transcurrido el plazo señalado en la resolución inicial o
en la última revisión.
• Cuando exista patología sobrevenida como consecuencia de enfer-
medades o lesiones no contempladas en la valoración anterior.
• Cuando la agravación de las situaciones de minusvalía valoradas
puedan provocar un cambio sustancial en el grado de minusvalía.
Recibida la solicitud de revisión se procederá a comprobar si la
misma reúne los requisitos y documentos mínimos necesarios para
incoar el expediente; instruido el expediente de forma similar que en el
procedimiento general, en el supuesto de acreditarse la variación de cir-
cunstancias, se procederá a reconocer nuevo grado de minusvalía al
interesado; en caso contrario por el órgano competente se procederá a
resolver en consecuencia.
4. Supuestos especiales
Como se ha apuntado a lo largo del capítulo, los dictámenes que
en relación con la valoración de la discapacidad de una persona eva-
cuan los correspondientes órganos técnicos de valoración, tienen dis-

tintas finalidades. En virtud de éstas o por el momento o persona que
los demandan, pueden presentar determinadas particularidades, y
todo ello sin olvidar que la legislación estatal o autonómica puede
atribuir a esos órganos nuevas funciones referidas al diagnóstico,
valoración y orientación de situaciones de minusvalía.
Por su trascendencia y número de casos se han seleccionado cinco de
estos supuestos especiales; no obstante tanto estos como cualesquiera
otros en los que participan los órgano técnicos de valoración, además de
compartir muchos puntos en común, tienen en la aplicación de unos
mismos baremos la mejor garantía de que las condiciones de acceso a
los beneficios y derechos contemplados serán iguales para todos.
A) Reconocimiento de grado de minusvalía a españoles

residentes en el extranjero
La tramitación y resolución del expediente se efectuará por el

órgano al que corresponda territorialmente el último domicilio que el
solicitante hubiera tenido en España.
Si el interesado hubiera formalizado su solicitud en impreso no
oficial, se le remitirá uno para su cumplimentación, firma y posterior
envío al órgano gestor competente; no obstante, y a todos los efectos,
tiene validez como fecha de la solicitud la que corresponda al registro
de entrada de su primera comunicación.
La documentación a aportar es similar a la del procedimiento gene-
ral, si bien la acreditación del último domicilio en España se efectua-
rá a partir del domicilio que figure en el DNI del solicitante, el cual
será determinante a los efectos de constatar la competencia territorial.
No obstante pueden plantearse varios supuestos:
• Si el reconocimiento de grado ha sido solicitado por un menor
o una persona declarada incapaz que carezca de DNI, deberá remitir-
se copia del DNI de representante legal o guardador de hecho y acre-
ditación de la representación legal en su caso.
• Si el solicitante no dispusiera de DNI, deberá acreditar median-
te cualquier medio admitido en derecho (por ejemplo, a través de cer-
tificación del consulado), su último lugar de residencia en España.
• Si el reconocimiento de grado es solicitado por un ciudadano
español que nunca haya residido en España, se entenderá a efectos
de domicilio, el último de sus padres que deberá ser igualmente acre-
ditado.
El equipo técnico de valoración realizará la valoración en virtud de

los datos que figuren en los informes aportados, haciendo constar
esta circunstancia en los correspondientes dictámenes, resoluciones y
certificaciones. Estos informes, emitidos por el centro o profesional
que haya efectuado el diagnóstico y tratamiento de la discapacidad
alegada por el interesado, deberán de contener expresamente la iden-
tificación de sus responsables; asimismo deberán, en su caso, ser
acompañados de su traducción a lengua española, validada por per-
sona autorizada para traducir documentos oficiales.
El resto de la instrucción del procedimiento y resolución del mismo
se ajustará básicamente a lo establecido para el procedimiento general.
B) Reconocimiento de grado de minusvalía a extranjeros

residentes en España
Básicamente se ajusta al procedimiento general descrito en apar-

tados anteriores con algunas particularidades, si bien la iniciación del
procedimiento queda condicionada por la acreditación tanto de la
residencia legal del solicitante como de la identificación del mismo.
Para la primera condición la tarjeta de residencia será el único
documento que lo certifique; para la segunda será necesario pasapor-
te o documento oficial identificativo del interesado y, en su caso, de
su representante legal.
La instrucción del procedimiento es similar a como se realiza en el
procedimiento ordinario. Sin embargo la resolución que reconozca el
grado de minusvalía se dictará dependiendo de la situación de resi-
dencia en que se encuentre el interesado. De esta forma en el caso de
residencia temporal, la resolución tendrá carácter provisional, con-
signándose una fecha de revisión del expediente que no podrá supe-
rar el período de residencia legalmente reconocido.
Finalmente en el supuesto que el solicitante extranjero esté autori-
zado a residir en España indefinidamente, le serán de aplicación las
normas establecidas para el conjunto de procedimientos analizados
en este capítulo.
C) Reconocimiento de grado de minusvalía por sentencia

judicial
Si ante demanda interpuesta por el interesado, existiese sentencia del

Juzgado de lo Social favorable a sus intereses, el órgano administrativo
competente procederá a dejar constancia en la resolución del expedien-
te de la sentencia dictada, procediendo al mismo tiempo a revisar de ofi-

cio cualquier otro que pudiera verse afectado por dicha sentencia.
D) Prevención de minusvalía y tratamientos
De conformidad con lo establecido por la Ley 13/1982, de 7 de

abril, de Integración Social de los Minusválidos, en lo referido a pre-
vención de minusvalías, en los casos en los que el interesado no alcan-
ce el grado de minusvalía exigido para tener derecho a determinadas
ayudas, prestaciones o beneficios y, sin embargo, el equipo técnico de
valoración considere necesaria la realización de tratamientos orienta-
dos a evitar el agravamiento de la discapacidad, podrá emitirse dicta-
men técnico facultativo de carácter temporal en el que se precise la
necesidad de llevar a cabo dichos tratamientos.
Además de que estos tratamientos no se verán restringidos por la
edad del beneficiario, los mismos podrán ser impartidos en cualquier
centro de atención, diagnóstico, valoración y orientación de personas
con discapacidad, pudiendo sus beneficiarios tener acceso a las ayu-
das individuales contempladas para este fin.
E) Valoración por delitos violentos
La Ley 35/1995, de 11 de Diciembre, de Ayuda y Asistencia a las

Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual y el Real
Decreto 738/1997, de 23 de mayo, por el que se aprueba el Reglamen-
to de Ayudas a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad
Sexual, establecen un sistema de ayudas públicas en beneficio de las
víctimas directas e indirectas de los delitos dolosos y violentos, come-
tidos en España, con el resultado de muerte, o de lesiones corporales
graves, o de daños graves en la salud física o mental. Estas ayudas se
extienden además a las víctimas de los delitos contra la libertad
sexual aun cuando éstos se perpetraran sin violencia.
La Ley considera como lesiones graves aquellas que menoscaben
la integridad corporal o la salud física o mental y que incapaciten con
carácter temporal o permanente a la persona que las hubiera sufrido,
no considerándose incapacidad permanente aquella que no suponga
un grado de minusvalía de, al menos, el 33%.
Estas ayudas son tramitadas y resueltas por el Ministerio de Eco-
nomía y Hacienda a través de la Dirección General de Costes de Per-
sonal y Pensiones Públicas; si para su resolución es necesaria la cali-
ficación de las lesiones por parte del órgano técnico de valoración
competente, la citada Dirección General requerirá a dicho órgano

para que proceda al reconocimiento de la víctima, remitiéndole copia
de la resolución judicial firme y, en su caso, de los informes médicos
que obraran en el expediente.
El órgano técnico de valoración proveerá lo necesario para efectuar,
previa citación del interesado, los reconocimientos y pruebas que con-
sidere necesarios en orden a la valoración de lesiones o daños conse-
cuencia del hecho delictivo, emitiendo un dictamen pericial razonado
de carácter preceptivo, en el que consten las lesiones o daños en la
salud física o mental que se aprecien en la víctima, el grado de minus-
valía, así como el plazo a partir del cual se podría instar, en su caso, la
revisión del grado de minusvalía por agravación de las lesiones o daños.

JOSÉ FERNANDO LOUSADA AROCHENA
Magistrado
Criterios judiciales sobre la determinación

del grado de minusvalía
SUMARIO: I. Aproximación general a los criterios judiciales sobre la determina-

ción del grado de minusvalía. II. El concepto de minusvalía y la baremación
reglamentaria a través de la aplicación judicial. III. Las tortuosas relaciones
entre la minusvalía y la incapacidad permanente del tipo contributivo. IV. El
baremo de determinación del grado de minusvalía. 1. La valoración de la prue-
ba médica. 2. La especificación del tiempo de consideración de la minusvalía
a los efectos de su valoración. 3. Algunas cuestiones aplicativas surgidas a pro-
pósito de la tabla de valores combinados. 4. La casuística judicial en la aplica-
ción del baremo de determinación del grado de minusvalía. V. La aplicación
judicial del baremo de factores sociales complementarios y de los demás bare-
mos. VI. La revisión del grado de minusvalía, y, en particular, la incidencia de
cambios normativos. VII. Un necesario apunte sobre la independencia del
grado de minusvalía y algunos efectos legales. VIII. La cuestión competencial:
un largo camino desde lo contencioso administrativo a lo social. 1. La etapa
inicial exclusiva atribución al orden jurisdiccional contencioso administrativo.
2. La irrupción del orden jurisdiccional social y coexistencia con el contencio-
so administrativo. 3. La última etapa de exclusiva atribución al orden jurisdic-
cional social ¿sin ningún resquicio? IX. Legitimación activa y pasiva en los jui-
cios sobre la determinación del grado de minusvalía. X. Las exigencias de la
sentencia en los juicios sobre la determinación del grado de minusvalía.
I. APROXIMACIÓN GENERAL A LOS CRITERIOS JUDICIALES

SOBRE LA DETERMINACIÓN DEL GRADO DE MINUSVALÍA
La consideración de una persona como minusválida* obliga a su re-

conocimiento formal y ese reconocimiento, y la consiguiente determi-
* Hemos utilizado el término minusvalía porque era el legalmente vigente en el momento de

la realización del estudio. Próximo a la publicación, la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, ha esta-
blecido, en su Disposición Adicional 8.a, el cambio de minusvalía por discapacidad.

780 JOSÉ FERNANDO LOUSADA AROCHENA
nación del grado de minusvalía, es, en el derecho español, una actua-

ción administrativa de carácter técnico. Tal caracterización se deriva,
sin dificultad alguna, de un simple vistazo del Real Decreto
1971/1999, de 23 de diciembre, sobre procedimiento para el recono-
cimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía. No es el
momento de analizar el contenido de esa norma, ni sus normas con-
cordantes, lo cual se ha realizado de manera completa en otros luga-
res de esta obra, sino de analizar su aplicación judicial, y, a dichos
efectos, es importante retener, desde ahora y en adelante, esa doble
caracterización: se trata de una actuación administrativa y ostenta un
carácter técnico.
De este modo, la determinación judicial del grado de minusvalía
opera como una impugnación, por la persona interesada, de una
actuación administrativa formalizada en un previo expediente admi-
nistrativo, lo cual influye en el proceso en múltiples aspectos. Sola-
mente destacaré ahora dos muy significativos. Uno de carácter obje-
tivo, y es el de la necesaria correlación entre lo resuelto en la vía
administrativa y lo discutido en la vía judicial. Otro de carácter sub-
jetivo, y es el de la intervención siempre como demandada de una
Administración Pública, aquélla cuya actuación se ha impugnado
ante la Justicia.
Su carácter técnico, manifestado en la previa actuación adminis-
trativa a través de la intervención de órganos técnicos de valoración
de la discapacidad y en la posterior actuación judicial a través de la
aportación de prueba de naturaleza médica, asimismo influye en la
actuación judicial y, en particular, en el momento de la valoración de
la prueba, sometida a argumentaciones propias y, en buena medida,
coincidentes con las argumentaciones propias de los juicios sobre una
incapacidad permanente contributiva.
Por lo tanto, esa doble caracterización contextualiza la aplicación
judicial sobre la determinación del grado de minusvalía: la aplicación
judicial es revisora de una actuación administrativa y la aplicación judi-
cial opera con elementos técnicos. Dentro de ese contexto —que, como
hemos dicho, es importante retener—, los órganos judiciales compe-
tentes realizan su función de juzgar, que incluye la de interpretar las
normas jurídicas aplicables, y es en esa labor interpretativa donde —
más allá de cada caso concreto— surgen los criterios judiciales sobre la
determinación del grado de minusvalía. Su estudio, que como todo
estudio sobre criterios judiciales se limitará a los temas objeto de litigio
—sin abordar un análisis teórico completo—, nos obligará a acercar-
nos, para delimitar dichos temas objeto de litigio, a los repertorios
usuales de jurisprudencia.
CRITERIOS JUDICIALES SOBRE LA DETERMINACIÓN DEL GRADO DE MINUSVALÍA 781
Una consulta somera de los dichos repertorios nos demuestra la

existencia de numerosas sentencias sobre la determinación del grado
de minusvalía, lo cual, por cierto, contrasta con la ausencia de estudios
doctrinales monográficos sobre la materia, y acaso ello se explique en
dos circunstancias: (1) Que la determinación del grado de minusvalía
es cuestión litigiosa usualmente ligada a otra institución —una invali-
dez no contributiva o un subsidio de ingresos mínimos—, y ésta aca-
para la atención doctrinal. (2) Que se ha producido una importante evo-
lución normativa y judicial en cuanto al orden jurisdiccional
competente, facilitando una deslocalización de la materia entre lo
social y lo administrativo que la ha hecho tierra de nadie desde una
óptica doctrinal.
Comprendido el importante papel de la aplicación judicial en la

determinación del grado de minusvalía, tanto en cuanto a esa impor-
tancia sobre el caso concreto como en cuanto a esa importancia con
carácter general, nuestro estudio se alejará, en suma, de los boletines
oficiales donde se publican las normas jurídicas y se acercará a los
repertorios de jurisprudencia donde se publican las sentencias judi-
ciales —y, en concreto, los publicados por la Editorial Aranzadi que,
por su uso común y por su fiabilidad, son los que he utilizado, a saber
el Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en acrónimo
RJ, el Repertorio de Sentencias de Aranzadi Social, en acrónimo AS,
y el Repertorio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en
acrónimo RJCA, además de la base de las sentencias de los distintos
órdenes jurisdiccionales denominada JUR—.
II. EL CONCEPTO DE MINUSVALÍA Y LA BAREMACIÓN

REGLAMENTARIA A TRAVÉS DE LA APLICACIÓN
JUDICIAL
No es habitual encontrar en las sentencias judiciales desarrollos

conceptuales demasiado elaborados en una perspectiva teórica. Si
algún concepto a veces se recoge, suele ser el establecido en las normas
legales o reglamentarias. Por ejemplo, y siguiendo esa sobriedad con-
ceptual, la STSJ/Navarra (Social) de 31 enero de 2003, JUR 2003 84194,
nos recuerda que, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 13/1982, de 7
abril, de Integración Social del Minusválido, es minusválido «aquella
persona cuyas posibilidades de integración, educativa, laboral o social se
hallan disminuidas como consecuencia de una deficiencia, posiblemente
permanente, de carácter congénito o no, en sus capacidades físicas, psí-
quicas o sensoriales», añadiendo que «el umbral de estas deficiencias se
encuentra en el 33% —similar a la incapacidad parcial—», a cuyos efec-

tos es «el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, regulador del pro-
cedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de
minusvalía, quien señala en su artículo 4 que la calificación del grado de
minusvalía responde a criterios unificados, fijados mediante los baremos
descritos en (su) Anexo».
Hay dos sentencias navarras donde, complementando lo expuesto,
se apuntan dos cuestiones en la definición de elementos conceptuales.
Una es la STSJ/Navarra (Social) de 30 abril de 1998, AS 1998 6165,
donde se afirma que, «en contra de la llamada capacidad de ganancia,
de contenido más amplio y seguido en otras legislaciones de nuestro
entorno comunitario … la declaración de minusvalía atiende a criterios
estrictamente objetivos, de tipo funcional, a semejanza con lo que suce-
de en las calificaciones de los grados invalidantes». Otra es la
STSJ/Navarra (Social) de 31.12.2002, JUR 2003 44399, limitando las
valorables a las dolencias permanentes o «alteraciones orgánicas o
funcionales no recuperables, es decir sin posibilidad razonable de resti-
tución o mejoría de la estructura o la función del órgano afectado».
Ocasionalmente algunas sentencias judiciales abordan desarrollos
conceptuales de un mayor calado. Es el caso de la STSJ/Cataluña
(Social) de 21 noviembre de 2003, AS 2004 29, donde se afirma que «en
el plano internacional, el Convenio número 159 de la OIT proporciona,
una noción de inválido o personas inválidas muy genérica, pero dotada
de un importante elemento formal, en ocasiones ignorado». Su artículo
1 considera minusválido a «toda persona cuyas posibilidades de obtener
y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden sus-
tancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o
mental debidamente reconocida». Aquí se encuentra, en efecto, ese ele-
mento formal: el reconocimiento debido de la deficiencia.
Sin embargo, la sentencia catalana nos recuerda, con total acierto,
cómo en el Estatuto de los Trabajadores, que de un lado prohibe, en su
artículo 4.2.c), la discriminación de los trabajadores por razón de dis-
minuciones físicas, psíquicas o sensoriales, y que de otro lado alude a
los trabajadores disminuidos, en su artículo 11, a fin de contemplar
ciertas particularidades en los contratos formativos, y, en su artículo
20.3, para concordar el control de su rendimiento con la capacidad real
que posean, «(no se) define qué debe entenderse en cada caso por traba-
jador minusválido o disminuido, del mismo modo que suele pasarse de
puntillas a la hora de precisar, con exactitud, si se trata o no de conceptos
equivalentes y si es necesario o no un previo reconocimiento oficial de tal
cualidad en el trabajador afectado». No nos ayuda demasiado, en resu-
men, la normativa laboral a la hora de conceptualizar la minusvalía.
También la sentencia catalana nos recuerda cómo en la Ley Gene-

ral de la Seguridad Social «no hay uno, sino varios conceptos de inca-
pacidad», siendo el más significativo, hasta la introducción de las
prestaciones asistenciales, el de incapacidad permanente en su moda-
lidad contributiva: «la situación del trabajador que, tras haberse some-
tido al correspondiente tratamiento, presenta reducciones anatómicas o
funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsible-
mente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral —
artículo 136.1 de la LGSS—». Pero no es éste, como resulta obvio, el
concepto de minusválido a que nos referimos.
Es el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, donde se regula
la expedición de las certificaciones acreditativas de minusvalía,
dejando confirmado, y así lo concluye la sentencia catalana, que «el
concepto de inválido o incapaz utilizado por las normas de Seguridad
Social no puede equipararse al de minusválido y que ésta es una cuali-
dad que sólo debiera predicarse de quienes previamente hayan obtenido
una expresa declaración en tal sentido», lo cual además se considera
lógico «porque para la minusvalía se toman en cuenta no sólo las
secuelas padecidas por el sujeto, sino también otros factores sociales
complementarios de tipo social, cultural, etcétera».
De este modo, la tan citada sentencia catalana llega a una conclu-
sión bastante similar a la de la sentencia navarra: el reconocimiento
administrativo de la condición de minusválido es un elemento central
del concepto de minusválido, y ese reconocimiento administrativo,
que obliga a valorar la influencia sobre la capacidad de las dolencias
definitivas, se produce en aplicación de unos baremos reglamenta-
rios, actualmente contenidos en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de
diciembre. Todo lo expuesto nos permite entender de una manera
completa afirmaciones como las que contienen otras sentencias,
como la STS (Social) de 2 diciembre 1997, RJ 1997 8924, cuando afir-
ma que «el sistema de determinación del grado de minusvalía se realiza
… mediante la aplicación de un baremo, en el que son objeto de valora-
ción tanto los factores físicos, psíquicos y sensoriales del interesado
como los factores sociales complementarios».
III. LAS TORTUOSAS RELACIONES ENTRE LA MINUSVALÍA Y

LA INCAPACIDAD PERMANENTE DEL TIPO
CONTRIBUTIVO
La cuestión conceptual recién abordada nos conduce de inmedia-

to a las relaciones entre la minusvalía y la incapacidad permanente
del tipo contributivo. Justamente la afirmación acabada de transcri-

bir de la STS (Social), de 2 de diciembre de 1997, RJ 1997/8924, de
que «el sistema de determinación del grado de minusvalía se realiza…
mediante la aplicación de un baremo, en el que son objeto de valoración
tanto los factores físicos y psíquicos y sensoriales del interesado como
los factores sociales complementarios», se realizó con la sola finalidad
de destacar las diferencias de la minusvalía con la incapacidad per-
manente de tipo contributivo, y, más en concreto, con el grado de
incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.
El problema judicial ahí resuelto surgió al aplicar la Disposición

Adicional 3.a, apartado 2, del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo,
de desarrollo de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, donde se esta-
blece que, «a los efectos previstos en el número anterior, se presumirá
afecto de una minusvalía igual al 65 por ciento a quien le haya sido
reconocida, en la modalidad contributiva, una invalidez permanente en
el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo», y, si se
tratase de una gran invalidez, la presunción es de que «el interesado
está afecto de una minusvalía o enfermedad crónica en un grado igual
o superior al 75 por ciento y necesitado del concurso de una tercera per-
sona para realizar los actos más esenciales de la vida».
Algunos tribunales consideeraron que, para acreditar una minus-

valía del 65% necesaria para acceder a una prestación no contributi-
va de incapacidad permanente, o, en su caso, una minusvalía del 75%
y la necesidad de concurso de tercera persona, era innecesario aplicar
los baremos reglamentarios, bastando con valorar la existencia de
dolencias que, en la modalidad contributiva, generarían el derecho a
una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficiio o,
en su caso, una gran invalidez. La STS (Social) de 2 de diciembre de
1997, RJ 1997/8924, seguida después por las SSTS (Social) de 23 de
noviembre de 1998, RJ 1998/10015, de 9 de diciembre de 1998, RJ
1999/1138, y de 28 de mayo de 2001, RJ 2001/5446, salieron al paso
de dicha interpretación judicial.
Para la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la Disposición Adi-

cional 3.a, apartado 2, del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, «no
autoriza un sistema alternativo de valoración por los órganos judiciales,
a tenor del cual éstos pueden optar por la calificación propia de la moda-
lidad contributiva frente a la calificación por baremo, sino que es una
regla excepcional para coordinar las valoraciones en las dos modalida-
des de protección». Tal regla excepcional entrará en juego, como se
deriva del inciso inicial del apartado 2 de la Disposición Adicional 3.a
del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, «a los efectos previstos en
el número anterior», esto es si se desestimase una incapacidad contri-

butiva por motivos distintos al grado de incapacidad.
Una STS de 6 de abril de 2006, RJ 2006/3308, ha venido a realizar
una matización adicional, y, en cierto modo, complementaria. Queda-
ba claro que no se podía acceder a la minusvalía del 65% o, en su caso,
del 75% y la necesidad de concurso de tercera persona, valorando
hipotéticamente si existían dolencias que, en la modalidad contributi-
va, generarían el derecho a una incapacidad permanente absoluta para
toda profesión u oficio o, en su caso, una gran invalidez. Pero no era
tan claro que no se pudiese acceder a la minusvalía del 65% o, en su
caso, del 75% y la necesidad de asistencia de tercera persona, si la per-
sona solicitante ya era pensionista de incapacidad permanente abso-
luta para toda profesión u oficio o, en su caso, de gran invalidez.
La sentencia unificadora excluye esa posibilidad. Nos recuerda
que «los efectos previstos en la DA 3.a.1 de la propia norma reglamen-
taria son los de reconocimiento de una pensión de invalidez no contri-
butiva a quien, padeciendo secuelas o dolencias determinantes de inca-
pacidad absoluta, se le ha denegado la pensión contributiva por falta de
alguno de los requisitos exigidos para su atribución». De la letra de la
norma se deduce que «(se) establece una presunción con efectos limi-
tados al reconocimiento de una pensión de invalidez no contributiva,
pero no extiende el alcance de la misma, fuera del ámbito de la Seguri-
dad Social, a la declaración de minusvalía o discapacidad con proyec-
ción en otros campos o sectores del ordenamiento jurídico».
Resumiendo la doctrina de la casación unificadora, la Disposición
Adicional 3.a, apartado 2, del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo,
establece una asimilación entre la incapacidad permanente absoluta
para toda profesión u oficio o, en su caso, la gran invalidez, y la
minusvalía del 65% o, en su caso, del 75% y la necesidad de asisten-
cia de tercera persona, para facilitar el acceso a las prestaciones de
invalidez no contributivas de quienes, habiendo solicitado las presta-
ciones de invalidez contributivas, se les hubiesen denegado por moti-
vos distintos al grado de incapacidad, y no (1) a quienes ni siquiera la
solicitaron, aunque hipotéticamente estuviesen incapacitados en esos
grados de incapacidad permanente, (2) ni a quienes fuesen pensio-
nistas en los referidos grados.
No es la expuesta la única regla de coordinación de las valoracio-
nes en las dos modalidades de protección —la contributiva y la asis-
tencial— al haberse introducido otra regla de coordinación en el
artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de opor-
tunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las perso-
nas con discapacidad, en donde se establece que «se considerarán

afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33 por 100
los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pen-
sión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran
invalidez». Las Comunidades Autónomas con competencias transferi-
das en acreditación de minusvalías han mostrado su oposición a la
aplicación de esta nueva regla de coordinación, una oposición recha-
zada por los órganos judiciales.
a) Una causa de oposición ha sido la inadecuación al sistema
constitucional de distribución de competencias, al revertir la compe-
tencia de valoración de minusvalías en un órgano estatal, una causa
de oposición rechazada en la muy razonada STSJ/Extremadura
(Social) de 28 de febrero de 2005, JUR 2005 90828, donde se acude,
como criterios hermenéuticos, a la tramitación parlamentaria de la
Ley, observando la ausencia de objeciones de los grupos parlamenta-
rios nacionalistas, y a una norma concordante, cual es el Real Decre-
to 2271/2004, de 3 de diciembre, que regula el acceso de los discapa-
citados al empleo público, donde la definición de discapacitado se
entronca directamente con la contenida en la citada Ley 51/2003, de
2 de diciembre.
b) Otra causa de oposición ha sido la inexistencia de un desarrollo
reglamentario considerado necesario para la aplicación de la nueva
regla de coordinación, una causa de oposición rechazada en la muy
razonada STSJ/País Vasco (Social) de 14 junio de 2005, AS 2005 2181,
porque el artículo «es claro, preciso e incondicional, y se formula en tér-
minos imperativos, por lo que goza de eficacia inmediata y directa y tiene
aptitud para generar derechos y obligaciones exigibles ante los tribunales
de justicia, sin precisar de norma alguna de desarrollo, de tal manera que
los beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente total tienen
atribuido y ostentan automáticamente el derecho a ser considerados
afectados de una minusvalía en el porcentaje reseñado».
Otras Salas de lo Social, no enfrentadas a tales cuestionamientos
de la nueva regla de coordinación, aplican la presunción sin mayor
problema, e incluso a expedientes de minusvalía en tramitación cuan-
do entró en vigor la citada Ley, como se comprueba con la lectura de
la STSJ/Murcia (Social) de 7 febrero de 2005, AS 2005 57.
Admitida la validez de modo inmediato de la regla de coordinación,
la antes citada STSJ/País Vasco (Social) de 14 junio de 2005, AS 2005
2181, se enfrenta a una cuestión adicional derivada de la ausencia de
desarrollo reglamentario, y es «la forma de acreditar el grado de minus-
valía en los supuestos de asimilación legal», concluyendo, a la vista de
las normas legales y reglamentarias concordantes con la Ley 51/2003,

de 2 de diciembre, la necesidad de «(un) certificado que acredite el
grado de minusvalía expedido por el organismo competente». La exhibi-
ción del certificado, y no la resolución administrativa o la sentencia
judicial de incapacidad permanente, es lo que habilitará al incapacita-
do total para el ejercicio de derechos derivados de la minusvalía.
Por ello, el incapacitado total deberá solicitar la declaración de

minusvalía, recomendando la sentencia vasca, mientras no exista un
desarrollo reglamentario, poner a disposición de los interesados dos
impresos distintos o un único impreso con dos casillas, «evitando con-
fusiones y trámites innecesarios». Si se solicita la minusvalía por asi-
milación legal, «el órgano competente deberá limitarse a comprobar la
firmeza de la resolución administrativa o de la sentencia que reconozca
la pensión... sin necesidad de previa valoración». Ahora bien, la sen-
tencia vasca salva el derecho del incapacitado total a «solicitar la cali-
ficación precisa del grado de minusvalía a los efectos de la aplicación del
baremo correspondiente», que le puede resultar más beneficioso.
Conviene precisar que, en los supuestos de asimilación de una

incapacidad permanente en la modalidad contributiva con un grado
de minusvalía, la asimilación sustituye la valoración de la minusvalía
a través de los baremos reglamentarios, no siendo factible, en conse-
cuencia, sumar a la asimilación concedida la valoración derivada de
dichos baremos. Por ejemplo, si una incapacidad permanente total
para la profesión habitual se homologa con una minusvalía del 33%
no es posible sumar a esa cuantía la que resulte de valorar las dolen-
cias con los dichos baremos, como bien dice la STSJ/País Vasco
Social de 19 octubre de 1998, AS 1998 7283. Aunque siempre debería
prevalecer la valoración conforme a baremo si es superior al grado de
asimilación.
También conviene precisar que, fuera de los supuestos legales pre-

vistos, no hay una equivalencia entre un grado de minusvalía y los
diversos grados de incapacidad permanente en la modalidad contri-
butiva —a saber, la incapacidad permanente parcial para la profesión
habitual, la incapacidad permanente total para la profesión habitual,
la incapacidad permanente total para la profesión habitual cualifica-
da, la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio,
y la gran invalidez—. Parece más que evidente la expuesta afirmación
si recordamos las palabras literales de la STS (Social) de 2 diciembre
de 1997, RJ 1997 8924, donde se considera estamos ante « una regla
excepcional para coordinar las valoraciones en las dos modalidades de
protección».
IV. EL BAREMO DE DETERMINACIÓN DEL GRADO

DE MINUSVALÍA
1. La valoración de la prueba médica
En la aplicación judicial del Baremo de determinación del grado

de minusvalía contenido en el Anexo 1.A del Real Decreto 1971/1999,
de 23 de diciembre, es, sin duda alguna, donde se acumulan la mayor
parte de los litigios, y, especialmente, en la cuestión de la valoración
de la prueba médica. Recordemos el carácter eminentemente técnico
de la valoración de la minusvalía, manifestado tanto en la previa
actuación administrativa a través de la intervención de órganos téc-
nicos de valoración de la discapacidad como en la posterior actuación
judicial a través de la aportación de prueba de naturaleza médica. Un
tecnicismo que influye en el momento de la valoración de la prueba,
sometida a argumentaciones propias y, en buena medida, coinciden-
tes con las argumentaciones propias de los juicios sobre una incapa-
cidad permanente contributiva.
Tanto la jurisdicción contencioso administrativa como la jurisdic-
ción social admiten como criterio general la prevalencia del dictamen
técnico emitido por el órgano de calificación de la minusvalía. La STS
(Contencioso Administrativo) de 11 diciembre 1996, RJ 1996 9167, lo
afirma con indudable contundencia cuando, ante la existencia de una
disparidad de los distintos informes médicos obrantes en las actua-
ciones, se concluye que «debería prevalecer el criterio de los servicios
técnico facultativos de la Administración en tanto no se aporten ele-
mentos de juicio concluyentes que desvirtúen la certeza del dictamen
emitido por los equipos de valoración multiprofesional».
Se justifica esa prevalencia en diversos argumentos. El argumento
más habitual es, utilizando los términos literales de la STSJ/Cantabria
(Contencioso Administrativo) de 10 marzo 1998, RJCA 1998 1013, el
tratarse de «órganos técnicos... cualificados... dada su composición
pluridisciplinar (psicólogos, médicos, asistentes sociales, etcétera)».
Utilizando un mayor abanico argumental, la STSJ/Andalucía-Grana-
da (Contencioso Administrativo) de 17 febrero de 2003, JUR 2003
122540, justifica esa prevalencia en que, siendo órganos administrati-
vos, de ellos se predican «las características de imparcialidad y objeti-
vidad», y, además, en que son «(los) órganos designados por la ley para
pronunciarse sobre la capacidad o incapacidad del actor».
Realmente, la prevalencia del dictamen técnico emitido por el
órgano de calificación de la minusvalía se fundamenta en reglas de la
sana critica que, conforme al artículo 632 de la vieja Ley de Enjuicia-

miento Civil y, en idéntica línea, al artículo 348 de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, se utilizarán para valorar la prueba pericial. No
se trata, en suma, de una preferencia apriorística de carácter absolu-
to, en cuanto, si así fuese, se atentaría, en palabras de la STSJ/Casti-
lla-La Mancha (Social) de 26 mayo de 1993, AS 1993 2470, al «princi-
pio general de igualdad de partes en el proceso».
De este modo, el carácter pluridisciplinar del órgano designado
legalmente para la calificación de la minusvalía, unido a las caracte-
rísticas de imparcialidad y objetividad derivadas de su condición de
órgano administrativo, son reglas de la sana crítica que, en principio,
le otorgan prevalencia a su dictamen técnico. Pero esa prevalencia
puede fallar (1) cuando, por sí mismo, pierde fiabilidad, o (2) cuando,
atendiendo a la prueba practicada de adverso, otros informes tienen
mayor fiabilidad.
(A) La prevalencia del dictamen técnico del órgano de calificación
de la minusvalía puede fallar cuando, por sí mismo, pierde fiabilidad.
Tal circunstancia de pérdida de fiabilidad acaece, en el supuesto ana-
lizado en la STSJ/Aragón (Contencioso Administrativo) de 14 marzo
de 2001, JUR 2001 284179, debido a «lo escueto del dictamen del equi-
po de valoración en el que no se expresa el porcentaje de minusvalía sin-
gular, sino solo el global y los 7.5 puntos por factores sociales comple-
mentarios». También la STSJ/Castilla-La Mancha (Social) de 26 mayo
de 1993, AS 1993 2470, considera adecuado a las reglas de la sana crí-
tica excluir toda fiabilidad probatoria de unos dictámenes médicos
oficiales «por sus notables carencias y nula justificación».
Unas apreciaciones interesantes se contienen en una STSJ/Astu-
rias (Social) de 6 julio de 2001, JUR 2001 240231, (1) al negarle fiabi-
lidad a la valoración realizada por el órgano de calificación de una
enfermedad mental porque, aunque «(se otorga) discrecionalidad para
asignar a los trastornos mentales un valor adecuado a su gravedad den-
tro de (unos) márgenes... no es ya discrecional, sino directamente arbi-
trario atribuir al trastorno más grave... el valor inferior», y (2) al posi-
bilitar, después de negada dicha fiabilidad, la revisión directa del
grado atribuido, estimando «se trata de un punto de Derecho, que la
Sala tiene plena jurisdicción para corregir, con la simple y evidente base
de la elemental sensatez de su criterio discrepante».
(B) La prevalencia del dictamen técnico del órgano de calificación
de la minusvalía puede fallar cuando, atendiendo a la prueba practi-
cada de adverso, otros informes tienen mayor fiabilidad. Inmediata
cuestión es determinar cuando otro informe es más fiable. Con carác-
ter general, es necesaria «una prueba, documental o pericial, de igual

rango que la realizada por los equipos técnicos de aquélla, y rodeada de
iguales garantías de objetividad e imparcialidad, que llevaran... al con-
vencimiento del error en que se ha incurrido en la valoración de tales
patologías», de acuerdo con la STSJ/Murcia (Contencioso Adminis-
trativo) de 3 noviembre de 1997, RJCA 1997 2269.
O, como afirma la STSJ/Cantabria (Contencioso Administrativo)
de 10 marzo 1998, RJCA 1998 1013, el informe del órgano de califi-
cación no prevalece si existe «(un) error de apreciación... demostrable
con arreglo a los criterios de la sana crítica tras la realización de prue-
bas procesales con las debidas garantías de imparcialidad».
Pasando de las anteriores afirmaciones generales sobre la mayor
fiabilidad de otros informes al análisis de algunos parámetros concre-
tos utilizados en la aplicación judicial, tanto social como contencioso
administrativa, a los efectos de considerar más fiables otros informes
médicos diferentes a los oficiales, se señalarán los siguientes:
1.° La especialización del perito médico en las dolencias, la justi-
ficación de la pericia en pruebas diagnósticas y la oportuna cita de
datos científicos son parámetros valorados para preferir el informe
médico de parte al del órgano de calificación en STSJ/Aragón (Con-
tencioso Administrativo) de 27 noviembre de 2000, RJCA 2001 477.
Igualmente se considera fiable el informe detallado de médico
especialista en medicina de trabajo —aunque, en verdad, no es espe-
cialista en las dolencias peritadas sino en valoración de su incidencia
sobre la capacidad de trabajo—, en la STSJ/Andalucía-Málaga (Con-
tencioso Administrativo) de 18 septiembre 1997, RJCA 1997 2568.
No se considera sea fiable, sin embargo, el informe de un perito
médico privado —sin una mayor especificación en cuanto a cual sea
su especialización— en la STSJ/Murcia (Contencioso Administrativo)
de 3 noviembre de 1997, RJCA 1997 2285. Un perito médico privado
no especializado es lógico no ofrezca la fiabilidad suficiente.
2.° La realización del dictamen conforme a las especificaciones del
baremo reglamentario se muestra un parámetro a favor de la fiabilidad,
de conformidad con lo argumentado en STS (Contencioso Administra-
tivo) de 20 febrero 1998, RJ 1998 2082.
En la STS (Contencioso Administrativo) de 14 octubre 1992, RJ
1992 8206, se flexibiliza la adecuación a las especificaciones del bare-
mo «sí (el informe) contiene datos explícitos suficientes para su corres-
pondencia con (sus) tablas de evaluación».
Por el contrario, no es fiable un informe donde «no se determinó el

porcentaje de minusvalía que afectaba a la recurrente, ni se motivó el
carácter irreversible de la neurosis», en STS (Contencioso Administra-
tivo) de 11 diciembre 1996, RJ 1996 9167.
Ni tampoco es fiable un informe médico donde «no se efectúa...
concreción alguna del grado de menoscabo funcional del paciente», de
acuerdo con lo afirmado en la STSJ/Cantabria (Contencioso Admi-
nistrativo) de 14 abril 1997, RJCA 1997 726.
3.° Un supuesto específico donde los tribunales otorgan siempre
mayor fiabilidad a un informe diferente al del órgano de calificación,
es si lo emite, a instancia judicial, «un perito tan imparcial y capacita-
do como el Médico Forense», como se dice en las SSTSJ/Murcia (Con-
tencioso Administrativo) de 16 diciembre de 1998, JUR 1999 46420,
de 24 abril 1995, RJCA 1995 245, y de 8 septiembre de 1995, RJCA
1995 740.
La STSJ/Andalucía-Granada (Contencioso Administrativo) de 25
junio de 2001, RJCA 2001 249627, asimismo le atribuye «especial pre-
ponderancia» al Médico Forense atendiendo a «su presumible mayor
imparcialidad» frente a los demás peritos.
En una idéntica línea argumental, la STSJ/Castilla-La Mancha
(Social) de 26 mayo de 1993, AS 1993 2470, considera conforme a las
facultades de valoración legalmente concedidas al órgano judicial la
preferencia del informe del Médico Forense.
Conviene precisar que, en cada caso concreto, los diversos ele-
mentos de fiabilidad del dictamen técnico del órgano administrativo
de valoración de la minusvalía y, en su caso, del informe o informes
médicos de contrario, deben ser considerados de manera ponderada,
llegando, en cada caso concreto, a la solución más adecuada. En
suma, y según STS (Contencioso Administrativo) de 17 julio 1998, RJ
1998 6486, «es la valoración ponderada de las razones ofrecidas, a la luz
de la ciencia de que se trate, la que ha de determinar la aceptación o el
rechazo de la opinión pericial respectiva».
Obsérvese, a modo de reflexión final, la importante cantidad de
sentencias contencioso administrativas referenciadas sobre valoración
judicial de la prueba médica. Tal circunstancia obedece a la configu-
ración del proceso contencioso administrativo en especial con ante-
rioridad a la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencio-
so Administrativa: un proceso de doble instancia, la primera ante las
Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores
de Justicia y la segunda ante la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Supremo. De este modo, dichas Salas se enfrentaban de

una manera directa a la valoración de la prueba médica.
Por el contrario, la configuración del proceso social —una única
instancia ante el Juzgado de lo Social y sendos recursos extraordina-
rios, el de suplicación ante las Salas de lo Social de los Tribunales
Superiores de Justicia, y el de casación para la unificación de doctri-
na ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo— circunscribe la
valoración directa de la prueba médica a los Juzgados de lo Social,
cuyas sentencias no suelen ser objeto de publicación en los reperto-
rios de jurisprudencia. Ahora bien, los criterios utilizados por los
órganos contencioso administrativos son extensibles a los órganos de
lo social al sujetarse todos a las reglas de la sana crítica en la valora-
ción de las pericias.
2. La especificación del tiempo de consideración

de la minusvalía a los efectos de su valoración
Al prolongarse en el tiempo el expediente administrativo y el pro-

ceso judicial es perfectamente factible que, después del examen del
demandante por el órgano de calificación y antes del momento de
quedar el litigio visto para sentencia, se produzca el empeoramiento
de las dolencias existentes e incluso la aparición de otras nuevas
dolencias. Tal posibilidad obliga a especificar el tiempo en el cual se
ha de considerar la minusvalía a los efectos de su valoración confor-
me al baremo reglamentario aplicable. La regla básica, y así lo con-
firma la aplicación judicial tanto del orden contencioso administrati-
vo como del social, se deriva del conocido carácter revisor de la
actuación judicial respecto a la resolución administrativa: la necesa-
ria correlación, en términos objetivos, entre lo resuelto en la vía admi-
nistrativa y lo discutido en la vía judicial.
Una STSJ/Aragón (Contencioso Administrativo) de 2 enero de 2004,
JUR 2004 232007, lo expresa con claridad cuando afirma que «la sen-
tencia de instancia lo que hace es revisar la conformidad a derecho de
un acto administrativo y que es evidente que hechos posteriores al
mismo, y en concreto el posible agravamiento de las secuelas, no puede
servir de motivo para fundar la disconformidad a derecho de la senten-
cia», sin perjuicio, naturalmente, de la posibilidad de instar el deman-
dante la revisión del grado de minusvalía, aunque esto se dilucidará
en otro nuevo expediente administrativo.
De manera semejante, la STSJ/Asturias (Social) de 11 octubre de
2001, AS 2001 3932, rechaza valorar nuevas dolencias alegadas en
demanda, pero no en la vía administrativa, porque estaríamos ante

una «variación sustancial... prohibida por el artículo 72.1 de la LPL,
con una solución razonable sin la cual carecerían de sentido tanto la
exigencia de reclamación previa, como la propia existencia de la fase
administrativa», impidiendo a la actora «construir el proceso en la
forma que más le interesa, al margen por completo de su regulación y
los postulados que la inspiran».
Tal especificación del tiempo de consideración de la minusvalía a
los efectos de su valoración en el momento del examen del deman-
dante por el órgano de calificación, sin atender a situaciones poste-
riores de empeoramiento de las dolencias existentes o de aparición de
otras nuevas dolencias, no impide aportar una prueba médica sobre
las dolencias del demandante en el proceso judicial que, por su pro-
posición y por su práctica dentro del proceso judicial, será siempre de
fecha posterior. Ahora bien, esa prueba médica sobre dolencias del
demandante se deberá referir a dolencias existentes en el momento
anterior al examen del demandante por el órgano de calificación.
En consecuencia con lo expuesto, se entiende que la STS (Conten-
cioso Administrativo) de 19 junio 1998, RJ 1998 4776, admita la vali-
dez de un informe médico «casi tres años posterior al primer reconoci-
miento hecho a la interesada», y, lo que es aún más importante, se
entiende la justificación de la admisión de dicha validez en que «no
parece de lo actuado que se agravaran las dolencias de la interesada».
Intervalos temporales aún mayores —a consecuencia del atasco de
algunos órganos judiciales—, no impiden la validez de un informe
médico cuando «las dolencias detalladas en el mismo no pueden consi-
derarse nuevas con respecto a las invocadas en su momento ante la Admi-
nistración», como afirma la STSJ/Andalucía-Málaga (Contencioso
Administrativo) de 29 octubre 1999, RJCA 1999 4758, en un supuesto
donde el informe del perito médico se ratifica en el año 1999, mientras
se remonta al año 1990 el informe del órgano de calificación. Razona-
mientos semejantes, asimismo en supuestos de amplios intervalos tem-
porales, los encontramos en anteriores SSTSJ/Andalucía-Málaga (Con-
tencioso Administrativo) de 9 febrero 1998, RJCA 1998 618, de 16
febrero 1998, RJCA 1998 617, y de 15 abril 1998, RJCA 1998 1043.
Pero esto no significa la posibilidad de valorar nuevas dolencias
no existentes —o no alegadas— en el expediente administrativo. La
STSJ/Andalucía-Málaga (Contencioso Administrativo) de 19 febrero
1999, RJCA 1999 1749, no valora una mastectomía porque «no pueden
ser tenidas en cuenta enfermedades o secuelas … que no se padecían en
el momento a que se retrotrae el reconocimiento del subsidio». El tribu-
nal andaluz, que, como recién hemos visto, admite con naturalidad la
validez de informes médicos posteriores referidos a situaciones de
enfermedad simultáneas al informe del órgano de calificación, delimi-
ta bien los supuestos, y niega la incidencia de dolencias posteriores.
Sin perjuicio, se insiste, de solicitar una nueva revisión del grado.
3. Algunas cuestiones aplicativas surgidas a propósito

de la tabla de valores combinados
Nunca ha existido ninguna duda jurídica consistente sobre el sis-

tema de cómputo global de las secuelas de las distintas enfermedades,
debiéndose combinar —y no sumar con una simple operación arit-
mética— los valores derivados de las distintas enfermedades confor-
me a una Tabla de Valores Combinados contenida en el Anexo 1.A del
Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre —y antes en sus antece-
dentes—. Sin embargo, ocasionalmente —errare humanum est— se
han producido, en las sentencias judiciales, auténticos olvidos en la
aplicación de la Tabla de Valores Combinados.
Un olvido propició la intervención, a través de la casación unifica-
dora, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que, sin demasia-
do esfuerzo argumental, señala, en su Sentencia de 17 diciembre
2004, RJ 2005 1439, que «el sistema correcto de cómputo de las dolen-
cias o enfermedades crónicas a efectos del reconocimiento de la pensión
en favor de minusválidos no consiste en la suma de los porcentajes de
las distintas dolencias, operación efectuada por error en la sentencia
recurrida, sino en la combinación de los mismos de acuerdo con la
Tabla de Valores Combinados».
Ahora bien, aunque sea un error, y así es como lo define literal-
mente la citada STS (Social) de 17 de diciembre de 2004, RJ 2005
1439, es un error sustancial —o, si se quiere, un error de concepto—,
y, en consecuencia, susceptible de corrección sólo a través del opor-
tuno recurso, y no, como ocurre con los errores materiales, a través
de un auto de aclaración de sentencia de conformidad con el artículo
267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por lo tanto, aunque el
órgano judicial se aperciba del error cometido en su sentencia, no
puede corregirlo a través de un auto de aclaración de sentencia.
La STC 141/2003, de 14 julio, en un supuesto fáctico donde el órga-
no judicial aplicó en auto de aclaración la tabla de valores combina-
dos que no aplicó en sentencia, consideró vulnerado el derecho a la
tutela judicial porque «abstracción hecha de que no corresponde a este
Tribunal pronunciarse sobre la concurrencia o no del error... la rectifi-
cación llevada a cabo no encuentra justificación en una incoherencia

entre la fundamentación y el fallo de la resolución enmendada, entra-
ñando, por el contrario, una nueva operación de selección, interpreta-
ción y apreciación del Derecho».
Conviene reparar en la fundamentación jurídica de la sentencia
constitucional cuando se alude a «una nueva operación de selección,
interpretación y apreciación del Derecho», permitiendo concluir que, si
en la fundamentación jurídica de la sentencia se hubiera aludido a la
Tabla de Valores Combinados, sí se podría rectificar a través de un
auto de aclaración una aplicación errónea —entendido el error en un
sentido material, e incluso aritmético— de la referida Tabla, porque,
en ese supuesto, no se estaría haciendo «una nueva operación de selec-
ción, interpretación y apreciación del Derecho».
Por lo demás, la STSJ/Castilla-La Mancha (Social) de 24 mayo de
1993, AS 1993 2469, ofrece un criterio de interés general en la aplica-
ción de la Tabla de Valores Combinados. Si se combinan más de dos
valores es posible que, siguiendo las instrucciones de aplicación de la
referida Tabla, el orden de combinación pueda generar diversos resul-
tados. En ese caso, la sentencia afirma, con un excelente criterio que
entronca con el principio pro beneficiario propio del Sistema de la
Seguridad Social, que «debe adoptarse el método más favorable a la
recurrente», esto es a la beneficiaria.
4. La casuística judicial en la aplicación del baremo

de determinación del grado de minusvalía
Completaremos el análisis de la aplicación judicial del Baremo de

determinación del grado de minusvalía con una referencia, a modo de
breve aproximación, a la casuística judicial, citando al efecto diversas
sentencias, con las dolencias en ellas valoradas, y las soluciones alcan-
zadas en cuanto al discutido grado de minusvalía, en el bien entendi-
do que en cada caso judicializado prevalece sobre todo la situación
concreta de la persona concreta, siendo totalmente extrapolable al
ámbito de la valoración de las minusvalías la afirmación, muy habi-
tualmente usada en el ámbito de las incapacidades permanentes con-
tributivas, de que «no hay invalideces, sino inválidos», con la cual se
nos quiere poner de manifiesto la imposibilidad práctica de asimilar
dos supuestos, sin perjuicio de que la exposición de casos concretos
servirá siempre como orientación.
Tal vinculación de la valoración al caso concreto nos permite
entender que, según la STSJ/Madrid (Social) de 20 diciembre de 2004,
AS 2004 3513, sea correcta la inadmisión de la testifical de la Presi-

denta de un Equipo de Valoración y Orientación, ya que, partiendo de
que «no existen enfermedades sino enfermos, de manera que no puede
extrapolarse la valoración de un caso a otro por el mero hecho de que se
padezca la misma dolencia o deficiencia», y de que «el hecho de que se
hubiese podido incurrir en alguna teórica o hipotética suerte de error en
la valoración de casos anteriores obligue a la persistencia en el mismo»,
la prueba testifical propuesta, y no admitida, «resulta innecesaria»
porque «nada podía aportar a la solución de este caso concreto, a pesar
de que haya informado otros sobre afectados de la misma dolencia.
Desde esta perspectiva de atender al caso concreto, aunque sir-
viendo la decisión de otros casos como orientativa, es desde la que se
citarán las siguientes sentencias, curiosamente todas ellas, menos
una, de la misma fecha y de la misma Sala de lo Social, en las cuales
se ha negado el grado de minusvalía suficiente para alcanzar una
prestación de invalidez no contributiva —a saber el 65%— sobre las
siguientes dolencias:
— En la STSJ/Murcia (Social) de 21 diciembre de 1998, JUR 1999
46623, mediando una osteoartrosis localizada de etiología degenera-
tiva y una gran obesidad.
46622, mediando un trastorno de disco intervertebral, una gastritis y
una hernia de hiato.
46621, mediando una artrosis reumatoide severa con afectación de
las articulaciones de codos, muñecas, hombros y rodillas, y con un
implante de prótesis en la muñeca izquierda.
46620, mediando una neoplasia de mama derecha de etiología tumo-
ral sin adenopatía.
46611, mediando un trastorno fóbico psicógeno y la enfermedad
tumoral de aparato digestivo.
46610, mediando un trastorno distímico, una ligera estenosis del
canal lumbar, una calcificación foraminal derecha en el nivel de las
vértebras L5/S1 y una alergia.
46609, mediando una hernia discal L5/S1 con fibrosis postquirúrgica
y un síndrome depresivo.

46608, mediando una osteoporosis generalizada, una hipertensión
arterial, un trastorno de la afectividad de características distímicas,
una cervicoartrosis y una lumboartrosis.
— En la STSJ/Galicia (Social) de 27 noviembre 2000, JUR 2001
12812, mediando una amputación del miembro superior izquierdo a
nivel medio del antebrazo, o lo que resulta lo mismo, más abajo del
lugar de inserción del deltoides, que es un músculo que contribuye a
formar el relieve del hombro al cubrir la cabeza del húmero.
Sí se ha admitido la condición de minusválido, al ostentar un grado
superior al 33% de minusvalía, en la STSJ/Aragón (Contencioso Admi-
nistrativo) de 11 septiembre de 2003, JUR 2003 146788, mediando una
deficiencia mental ligera, secundaria a una anoxia cerebral en el parto,
que afecta al área del aprendizaje y al de la personalidad, con un coefi-
ciente intelectual inferior a 0,70 que excluyó al actor del servicio militar.
Un grupo cuantitativamente importante de supuestos judicializa-
dos se ha producido en relación con la enfermedad celíaca, una judi-
cialización debida a un cambio de criterio administrativo calificando
a la baja dicha enfermedad. Los tribunales sociales han avalado la
calificación administrativa al sujetarse a baremo reglamentario. De
este modo, si la enfermedad celíaca es asintomática si se respeta el
régimen alimenticio sin gluten, o cuando mucho hay una pérdida
ligera de peso, se deniega la existencia del grado de 33% de minusva-
lía en las SSTSJ/Cataluña de 17 octubre de 2000, JUR 2001 10109, de
27 octubre de 2000, JUR 2001 12150, de 27 febrero de 2001, JUR 2001
139189, de 7 diciembre de 2000, JUR 2001 64919, de 18 febrero de
2002, JUR 2002 102371, y en la STSJ/Baleares de 15 de octubre de
2003, AS 2003 593.
Dentro de los litigios sobre enfermedad celíaca y debido al cambio
de criterio administrativo, generando situaciones con diversa consi-
deración —unas anteriores al cambio admitiendo la minusvalía, otras
posteriores negándola—, los tribunales se han enfrentado a alegatos
de desigualdad contraria al artículo 14 de nuestra Constitución. En la
STSJ/Cataluña de 7 diciembre de 2000, JUR 2001 64919, se niega la
desigualdad porque «la evolución del criterio de aplicación de una
norma legal, siempre que sea razonado, no significa actuación de crite-
rio discriminatorio alguno». Asimismo la niega la STSJ/Cataluña de 18
febrero de 2002, JUR 2002 102371, porque la valoración «depende del
verdadero alcance de la enfermedad respecto a quien la sufre y los sín-
tomas, perjuicios o secuelas que puedan provocarle no siempre son los
mismos».
V. LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL BAREMO DE FACTORES

SOCIALES COMPLEMENTARIOS Y DE LOS DEMÁS
BAREMOS
Ni el Baremo de factores sociales complementarios, contenido en

el Anexo 1.B del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, ni los
dos Baremos de necesidad de asistencia de otra persona, contenido en
su Anexo 2, y de existencia de dificultades para utilizar transportes
colectivos, contenido en su Anexo 3, han dado lugar a tanta contro-
versia judicial como el Baremo de determinación del grado de minus-
valía —el del Anexo 1.A—. La menor incidencia sobre la valoración
global de los factores sociales complementarios —sólo llegan a 15
puntos— y el carácter complementario —en cuanto se vinculan a
efectos jurídicos específicos— de los otros dos Baremos justifican ese
menor índice de litigiosidad, aunque algunas sentencias sí deben ser
aquí y ahora destacadas.
En cuanto al Baremo de factores sociales complementarios, con-
tenido en el Anexo 1.B del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciem-
bre, la STSJ/Castilla y León - Burgos (Social) de 31 mayo de 1999, AS
1999 6055, rechazó, al no encontrarse incluida en el baremo, la per-
tenencia a la etnia gitana como factor social complementario, argu-
mentando que «la pertenencia a un determinado grupo social ni se
valora ni podría tenerse en cuenta» de acuerdo con el artículo 14 de la
Constitución, valorando «solamente los aspectos sociales que rodean a
la persona», sea de una o de otra etnia.
La STSJ/La Rioja (Contencioso Administrativo) de 12 septiembre
de 1997, RJCA 1997 2937, nos recuerda que, conforme al baremo
reglamentario entonces vigente —aunque el actual contiene una regla
similar—, la concreción de la puntuación dentro de los distintos már-
genes establecidos en relación con cada item del Baremo de factores
sociales complementarios, es una función asignada al criterio del pro-
fesional, sin poderse sustituir su criterio discrecional —se supone,
salvo prueba en contrario—.
Si se propone y si se practica una prueba en contrario demostrativa
del error o de la arbitrariedad del criterio del profesional, la STSJ/Nava-
rra (Social) de 30 marzo de 1993, AS 1993 1279, considera correcta la
utilización del prudente arbitrio judicial en la concreción de la puntua-
ción del factor social complementario (1) «más acorde con la prueba a
tal efecto practicada» y (2) «siempre que respete los máximos legales».
Cuando el Baremo de factores sociales complementarios contem-
ple la edad del minusválido, se deberá estar a la edad ostentada en «el
momento de la solicitud de reconocimiento de la prestación... y no la

que alcanzaba en el acto del juicio pues ello supondría que el órgano
jurisdiccional, lejos de cumplir su función de revisar el actuar adminis-
trativo, se atribuiría verdaderas facultades de gestión del expediente»,
como se afirma en la STSJ/Canarias-Las Palmas (Social) de 30 enero
de 1998, AS 1998 688.
En cuanto al Baremo de necesidad de asistencia de otra persona,
contenido en el Anexo 2 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciem-
bre, no depende de la gravedad de las enfermedades, al ser baremo
independiente. La STSJ/Galicia (Social) de 18 noviembre 1999, AS
1999 3595, y la STSJ/Andalucía-Málaga (Social) de 10 noviembre de
2000, AS 2001 481, son ejemplos donde, mediando dolencias de inne-
gable gravedad, se niega la necesidad de asistencia de otra persona
atendiendo al baremo reglamentario, sin admitirse influencia de las
enfermedades sobre la valoración.
Aunque cuando sea notorio el cumplimiento de las circunstancias
del baremo reglamentario atendiendo a las enfermedades padecidas
por el minusválido, sí se puede deducir la necesidad de asistencia de
otra persona, y así la STSJ/Asturias (Social) de 24 octubre de 1997, AS
1997 3425, lo deduce de la carencia «de aptitud para una vida de rela-
ción social con quienes la rodean con actitudes agresivas», y del «total
abandono del cuidado de su propia persona en los aspectos más ele-
mentales como son la higiene personal, la comida diaria o el vestido»,
haciendo aplicación más flexible del baremo.
Por cierto, como nos aclara la STS (Contencioso Administrativo)
de 9 octubre 2000, RJ 2000 8222, la obtención del complemento esta-
blecido en el artículo 145, apartado 6, de la LGSS —es un efecto jurí-
dico específico vinculado al baremo de necesidad de asistencia de
otra persona— obliga, no sólo a un grado de minusvalía del 75%, sino
además, en «una exigencia (no) alternativa sino adicional al grado de
invalidez», la necesidad de asistencia de otra persona según el baremo
reglamentario.
En cuanto al Baremo de existencia de dificultades para utilizar
transportes colectivos, contenido en el Anexo 3 del Real Decreto
1971/1999, de 23 de diciembre, debemos recordar que, como señala la
STS (Contencioso Administrativo) de 30 septiembre 1988, RJ 1988
6958, es necesario que, «ante la afirmación del equipo de valoración y
orientación, y acuerdo impugnado, de que el minusválido puede utilizar
los transportes públicos», se proponga y se practique una prueba con-
traria suficiente.
VI. LA REVISIÓN DEL GRADO DE MINUSVALÍA,

Y, EN PARTICULAR, LA INCIDENCIA DE CAMBIOS
NORMATIVOS
A la vista del artículo 11 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de

diciembre, la revisión del grado de minusvalía se admite (1) por agra-
vamiento o por mejoría, en cuyos casos se puede fijar un plazo de
revisión y, si no se fija, no se puede revisar hasta transcurridos dos
años desde el reconocimiento, o (2) por error de diagnóstico o por
cambio sustancial de las circunstancias determinantes de su recono-
cimiento, en cuyos casos no juega el plazo. Interpretando esta norma,
los tribunales son contundentes, en los supuestos de revisión de ofi-
cio a la baja del grado de minusvalía, en la exigencia de adecuada jus-
tificación de la mejoría, lo cual obliga, dicho más en detalle, a lo
siguiente:
1.° La expresión de las razones de la revisión de oficio del grado de
minusvalía, «resaltando las razones de las diferentes valoraciones efec-
tuadas por la Administración, a fin de poder comparar la situación actual
con la revisada anterior», de modo que «(si) no se conocen... las razones
médicas y sociales por las que habría podido variar el grado de minusva-
lía» la revisión del grado de minusvalía no se admite, según así se con-
cluye en la STSJ/Aragón (Social) de 4 junio de 2001, AS 2001 2228.
Una STSJ/Cantabria (Social) de 15 de abril de 1994, AS 1994 1787,
en un litigio relativo a una incapacidad permanente no contributiva,
declara la nulidad de «una decisión carente de fundamentación... sin
explicar el método de obtención del nuevo grado porcentual», de donde se
reconoce «(el) devengo de la pensión sin solución de continuidad desde
que fue suprimida, pero sin perjuicio de que pueda efectuarse de nuevo la
revisión previo expediente y mediante resolución ajustados a derecho».
2.° La entidad suficiente de dichas razones para la revisión de ofi-
cio del grado de minusvalía, siendo insuficiente «(una) ligera mejoría»
que mantiene al demandante «en la misma escala o tramo de su enfer-
medad psíquica» dentro de las escalas o tramos de valoración de las
enfermedades psíquicas, de conformidad con lo expuesto en la
STSJ/Canarias-Las Palmas (Social) de 28 noviembre de 2000, JUR
2001 119788.
3.° La acreditación de las razones y de su entidad suficiente, «y de
no hacerse así, y bajo el prisma de la teoría de los actos propios, ha de
presumirse que siendo iguales las dolencias, iguales han de ser las limi-
taciones», según se destaca de una manera tan contundente como rei-
terada en varias SSTSJ/Andalucía-Granada (Social) de 12 de junio de
2001, JUR 2001 305115, de 25 de julio de 2001, JUR 2001 310730, de

29 de enero de 2002, JUR 2002 98823, y de 13 enero de 2004, JUR
2004 79734.
Si la enfermedad es degenerativa, la igualdad de las dolencias no
sólo permite presumir el mantenimiento de las limitaciones, sino
incluso su empeoramiento debido al mero transcurso del tiempo,
según se deduce de las argumentaciones contenidas en la STSJ/Aragón
(Contencioso Administrativo) de 11 octubre de 1999, RJCA 1999 4168.
Tal exigencia de acreditación se compadece con la insuficiencia de
una presunción basada en datos estadísticos generales a los efectos de
acreditar una mejoría. Por ejemplo, si la valoración de una dolencia
en el sistema genito-urinario depende de la concurrencia de meno-
pausia —la valoración disminuye cuando concurre menopausia—,
considerar la existencia de menopausia por el cumplimiento de 45
años, sin acreditación de «alteraciones de la menstruación», es «un
automatismo inadmisible» cuando la menopausia se caracteriza «por
una edad muy variable de presentación, que puede ser en las tempranas,
antes de los 40 años, y en las tardías, después de los 55 años», de con-
formidad con la STSJ/Cantabria (Social) de 21 septiembre de 1999,
AS 1999 3582.
Pero sin duda la cuestión litigiosa más llamativa con relación a la
revisión del grado de minusvalía es la derivada de la aprobación de
nuevos baremos a través del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciem-
bre, que, con relación a determinadas dolencias, suponía, aún sin
existir mejoría, un menor grado de valoración de minusvalía. El ejem-
plo más significativo fue con los enfermos de síndrome de inmuno-
deficiencia adquirida. La cuestión litigiosa surgió cuando, aplicando
el nuevo baremo en procesos de revisión de la minusvalía, se dismi-
nuía la valoración sin mejoría de sus dolencias. Por los tribunales
sociales se dio una solución contradictoria. Unos admitían la aplica-
ción del nuevo baremo en procesos de revisión de minusvalía. Otros
no, considerando lo contrario una inadmisible aplicación retroactiva
del nuevo baremo.
Debido a la existencia de contradicción judicial, fue necesaria la
intervención, a través del recurso de casación para la unificación de
doctrina, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que, en su Sen-
tencia de 6 abril 2004, RJ 2004 2672, afirma que «la simple modifica-
ción de la legislación reguladora de los baremos a tener en cuenta para
el reconocimiento de situaciones de minusvalía no es suficiente para lle-
var a cabo la modificación de las situaciones minusvalidantes ya admi-
tidas, en tanto en cuanto no se produzcan las circunstancias, legalmen-
te establecidas, para que se produzca esa alteración de la minusvalía

reconocida». Una doctrina después reiterada en las SSTS (Social) de
28 diciembre 2004, RJ 2005 2308, y de 17 enero 2005, RJ 2005 1615.
VII. UN NECESARIO APUNTE SOBRE LA INDEPENDENCIA

DEL GRADO DE MINUSVALÍA Y ALGUNOS EFECTOS
LEGALES
Para concluir el análisis de los aspectos sustantivos de la determi-

nación del grado de minusvalía y antes de entrar en el análisis de los
aspectos procesales —orden judicial competente, legitimación activa
y pasiva y contenido de la sentencia judicial—, nos debemos detener
en un par de litigios donde se aprecian varias consecuencias de la
independencia del grado de minusvalía y algunos efectos legales,
como ocurre con las prestaciones de incapacidad permanente en su
modalidad no contributiva, con las de orfandad por incapacidad del
huérfano o con la asignación económica por hijo a cargo.
A consecuencia de esa independencia, la STSJ/Galicia (Social) de
19 julio 2003, JUR 2004 13603, desestima, al no alcanzar la minusva-
lía el grado establecido legalmente, una asignación económica por
hijo a cargo reclamada ante el Instituto Nacional de la Seguridad
Social porque «si el demandante no estaba conforme con el grado de
minusvalía reconocido, en uso de sus competencias, por el Equipo de
Valoración y Orientación... debió impugnarlo, y discutir, en un eventual
pleito contra la Consellería de Sanidade y Asuntos Sociais de la Xunta
de Galicia, tal cuestión».
En una línea semejante, la STSJ/Andalucía-Sevilla (Social) de 11
diciembre de 1997, AS 1997 4996, establece como fecha de efectos de
una asignación económica por hijo a cargo la derivada de su solici-
tud, y no la derivada del reconocimiento administrativo de la minus-
valía, porque «se trata de datos que (el INSS)... no conocía directamen-
te por sí... (contenidos en) resoluciones... dictadas por un organismo
diferente que, además, depende de la Administración Autonómica y no
de la Central, razón por la que sus resoluciones deben comunicarlas al
INSS los interesados».
Tal doctrina judicial se puede condensar afirmando que del reco-
nocimiento del grado de minusvalía no se deriva automáticamente la
concesión de determinados efectos legales —y especialmente aquellos
que obligan a la acreditación de otros requisitos diferentes a la minus-
valía para su concesión—, los cuales, al ser independientes, deben ser
expresamente solicitados al tiempo de la solicitud del grado de minus-

valía —como ocurre con las prestaciones de incapacidad permanente
en su modalidad no contributiva, dada su concesión por los mismos
órganos—, o después de obtenida dicha minusvalía.
VIII. LA CUESTIÓN COMPETENCIAL: UN LARGO CAMINO

DESDE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
A LO SOCIAL
Los criterios judiciales sobre la determinación del grado de mi-

nusvalía surgen con ocasión de la impugnación judicial de las resolu-
ciones administrativas donde se establece, a solicitud del interesado, si
hay minusvalía y, si la hay, en qué grado. Cuestión central es, dentro de
ese esquema, la determinación del orden jurisdiccional competente para
conocer de la impugnación judicial de las resoluciones administrativas.
Tal cuestión competencial no se ha resuelto de manera constante en
el tiempo. Inicialmente, la competencia se atribuyó al orden contencioso
administrativo. Posteriormente, y, en concreto, desde la introducción de
las prestaciones de incapacidad permanente no contributivas, el orden
social ganó competencias. Actualmente, el orden social resulta único
competente para conocer la impugnación del grado de minusvalía.
Una deslocalización de la materia entre lo social y lo administrati-
vo afortunadamente superada, aunque, mientras ha durado, y aparte
sus consecuencias desde una óptica doctrinal —nos encontramos con
una circunstancia determinante de la ausencia de estudios monográfi-
cos sobre la materia—, conllevó el riesgo —a veces actualizado— de
soluciones diversas a cuestiones semejantes en los órdenes implicados.
1. La etapa inicial de exclusiva atribución al orden jurisdiccional

contencioso administrativo
Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 26/1990, de 20 de

diciembre, de Prestaciones no Contributivas, ninguna prestación de
Seguridad Social aparecía vinculada de una manera directa al recono-
cimiento de un concreto grado de minusvalía, de ahí la imposibilidad
de conocimiento del Orden Social de la Jurisdicción. De todos modos,
los órganos sociales se enfrentaron a un buen número de demandas
donde se discutía el grado de minusvalía al socaire de reclamaciones
de los subsidios de garantía de ingresos mínimos y de ayuda a terceras
personas establecidos en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración
social del minusválido, y en sus reglamentos de desarrollo.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo fue contundente en el
sentido de excluir la competencia del Orden Social de la Jurisdicción
porque, como claramente se argumentó en la STS (Social) de 27 enero
1993, RJ 1993 278, «lo debatido no constituye un pleito de Seguridad
Social». Doctrina reiterada en las SSTS (Social) de 8 marzo 1993, de 7
mayo 1993, RJ 1993 3958, de 26 mayo 1993, RJ 1993 6288, de 3 mayo
1995, RJ 1995 5353, de 3 junio 1995, RJ 1995 5898, y de 23 febrero
1996, RJ 1996 1502. Aunque hemos aludido a esta inicial postura judi-
cial para comprender la evolución competencial, su nulo valor actual
justifica no entrar a fondo en su análisis.
2. La irrupción del orden jurisdiccional social y coexistencia

con el contencioso administrativo
Tras la entrada en vigor de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, de

Prestaciones no Contributivas, la Sala de lo Social del Tribunal Supre-
mo comenzó un lento proceso de atracción de la competencia de
impugnación del grado de minusvalía hacia el Orden Social de la
Jurisdicción. La cuestión usualmente surgió en las reclamaciones de
prestaciones no contributivas de invalidez permanente, que, como se
establece en el artículo 144.1.c) de la Ley General de la Seguridad
Social —en adelante, la LGSS—, se conceden a las personas, entre
otros requisitos, «afectadas por una minusvalía o por una enfermedad
crónica, en un grado igual o superior al sesenta y cinco por ciento».
Pues bien, se trataba de determinar si, ante las reclamaciones de
prestación no contributiva de invalidez permanente, era factible
discutir en el ámbito social el grado de la minusvalía, a lo cual se res-
pondió de modo afirmativo en varias Sentencias dictadas por la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, a saber la de 9 de febrero de 1996,
RJ 1996 2059, de 23 de febrero de 1996, RJ 1996 1502, de 27 de octu-
bre de 1997, RJ 1997 7552, y de 11 de octubre de 1999, RJ 1999 7548.
Un número de sentencias suficiente como para considerar nos encon-
tramos ante una jurisprudencia consolidada.
Los argumentos utilizados se sustentaban en la indivisibilidad de
la continencia de la causa, destacando la disfuncionalidad de separar
en dos órdenes jurisdiccionales diferentes una única reclamación
judicial: «uno para determinar el grado de deficiencia del beneficiario»,
que sería el Contencioso Administrativo, «otro con la simple función
—impropia de la más específica de un órgano jurisdiccional— de natu-
raleza mecánica, atribuible al orden jurisdiccional social, y consistente

en subsumir el grado de minusvalía —ya establecido invariable y defi-
nitivamente en vía administrativa—, en la norma legal». Sería desde
luego una irracional división de la continencia de la causa.
Conviene destacar que, aunque las razones eran siempre idénticas,
los supuestos de hecho variaban ligeramente entre unas y otras sen-
tencias. En las dos primeras —la de 9.2.1996, RJ 1996 2059, y la de
23.2.1996, RJ 1996 2059— la pretensión ejercitada era una prestación
no contributiva de incapacidad permanente. En las dos siguientes —la
de 27.10.1997, RJ 1997 7552, y la de 11.10.1999, RJ 1999 7548— no se
pide esa prestación, sino simplemente la calificación del grado de
minusvalía, impugnándose la resolución del órgano administrativo
pertinente que reconoció un porcentaje inferior al 33 por 100.
Aunque estas diferencias de los supuestos de hecho podían hacer
pensar en que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo enviaba un
aviso a navegantes sobre la posibilidad de que, en cualquier momen-
to, la competencia de los tribunales sociales se iba a extender más allá
de la impugnación del grado de minusvalía a los efectos de las pres-
taciones no contributivas de incapacidad permanente, lo cierto es
que, hasta el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedi-
miento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado
de minusvalía, la solución mayoritaria aceptada por los tribunales
sociales y por los contencioso administrativos era clara en el sentido
de derivar hacia éstos la impugnación del grado de minusvalía des-
vinculado de una prestación no contributiva de incapacidad perma-
nente, o vinculado a un efecto ajeno al orden social. Coexistía, en
suma, la competencia social y la contencioso administrativa.
3. La última etapa de exclusiva atribución al orden

jurisdiccional social, ¿sin ningún resquicio?
Una última etapa de exclusiva atribución al Orden Jurisdiccional

Social es fruto de la evolución de la jurisprudencia de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo, simultáneamente a la aprobación del
Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el
reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía,
donde se establece, en su artículo 12, que, «contra las resoluciones defi-
nitivas que sobre reconocimiento de grado de minusvalía se dicten por
los organismos competentes, los interesados podrán interponer reclama-
ción previa a la vía jurisdiccional social de conformidad con lo estable-
cido en el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento
Laboral». Una remisión expresa a la LPL que, literalmente, presuponía

una atribución competencial al Orden Jurisdiccional Social.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo continuaba ratificando
su doctrina anterior a la aprobación del referido Real Decreto en las
SSTS (Social), de 17 diciembre de 2001, RJ 2002 7885, de 24 diciem-
bre de 2001, RJ 2002 7886, de 13 mayo de 2002, RJ 2002 7547, y de
13 mayo de 2002, RJ 2002 7544. Aunque de nuevo se ratificaba doc-
trina, lo cierto es que, cada vez más, los supuestos de hecho se aleja-
ban de una reclamación de prestación no contributiva de incapacidad
permanente. Por ejemplo, en la de 17.12.2001, RJ 2002 7885, era evi-
dente que, por el grado de minusvalía reclamado —un 33%—, la
reclamación de minusvalía no era vehículo para reclamar una presta-
ción no contributiva de incapacidad permanente. O, dicho llanamen-
te, al Tribunal Supremo se la estaban colando o, como realmente así
fue, se mascullaba un cambio argumental.
Tal cambio argumental acaece en la STS (Social) de 31 octubre de
2002, RJ 2003 463, donde, después de acometer un análisis de la evo-
lución jurisprudencial, destaca como, al margen de las diferentes cir-
cunstancias fácticas acometidas en las diferentes sentencias judicia-
les, «estas especiales situaciones no deben modificar los criterios de
asignación de competencia», en primer lugar, porque «el problema a
resolver es el mismo en unos y otros supuestos (la calificación del por-
centaje o grado de minusvalía)», y, en segundo lugar, porque «estable-
cer que una misma cuestión sea resuelta por Órdenes Jurisdiccionales
distintos... supone introducir una importante porción de confusión y
oscuridad en lo que atañe a la solución judicial de la misma».
Se añade en la sentencia que, atendiendo a la solicitud de recono-
cimiento del grado de minusvalía, estaba vigente el Real Decreto
1971/1999, de 23 de diciembre, cuyo artículo 12, «constituye un reco-
nocimiento de la competencia de los tribunales laborales para conocer
de estos asuntos», afirmando además que, «aunque es verdad que se
trata de una simple norma reglamentaria, no cabe sostener la inefectivi-
dad de sus mandatos, pues la misma se ha limitado a interpretar el
artículo 9.5 de la LOPJ y los artículos 1 y 2 de la LPL, siguiendo fiel-
mente la doctrina jurisprudencial».
Al ratificarse la doctrina se transforma en jurisprudencia con las
SSTS (Social) de 29 noviembre de 2002, RJ 2003 1936, y de 18 noviem-
bre de 2002, RJ 2003 1389.
Han seguido la jurisprudencia de unificación de doctrina las Salas
de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia STSJ/Valencia de
16 abril de 1999, AS 1999 2396; STSJ/Asturias de 13 diciembre de
2002, AS 2003 837; STSJ/Andalucía-Granada de 8 enero de 2003, AS

2003 753; STSJ/Baleares de 15 de octubre de 2003, AS 2003 593.
STSJ/ Madrid de 22 diciembre de 2003, AS 2004 597; STSJ/Castilla-La
Mancha de 11 septiembre de 2003, JUR 2003 89277; STSJ/Asturias de
10 octubre de 2003, JUR 2004 41767; o STSJ/Asturias de 9 enero de
2004, JUR 2004 168722-. Si la declaración de competencia de la Sala
de lo Social supone revocar una sentencia de incompetencia de un
Juzgado de lo Social, lo adecuado es su anulación para entrar éste a
resolver el fondo del litigio —STSJ/Asturias de 10 octubre de 2003,
JUR 2004 41847—.
No obstante, algunas sentencias de suplicación muestran una cier-

ta resistencia a la atribución competencial, a veces como consecuen-
cia de una simple corriente de arrastre –que, con el paso del tiempo,
sin duda desaparecerá, y, en cualquier caso, es corregible a través del
recurso de casación para la unificación de doctrina-, pero otras veces
la exclusión de la jurisdicción social se sustenta en que, por el propio
demandante, se declara el efecto final de la reclamación de minusva-
lía, y ese efecto es claramente ajeno a la jurisdicción social como son,
por ejemplo, los efectos fiscales —STSJ/Asturias de 16 febrero de
2001, AS 2001 365—, la exención o reducción de las tasas académicas
—STSJ/Asturias de 13 septiembre de 2002, AS 2002 3055—, la obten-
ción de una plaza de funcionario público —STSJ/Asturias de 15
noviembre de 2002, JUR 2003 100556—, o la de una tarjeta de apar-
camiento —STSJ/Cataluña de 6 mayo de 2003, AS 2003 2437—.
¿Quiere esto decir que, si el demandante declara el efecto persegui-

do y éste es competencia de lo contencioso administrativo, son incom-
petentes los tribunales sociales? A nuestro juicio, no. La impugnación
del grado de minusvalía es siempre competencia de los tribunales
sociales, sin poder dejar al albur de lo que diga o deje de decir el
demandante una cuestión de orden público. Una solución negativa sin
ninguna duda deducible de la doctrina de las SSTS (Social) de 31 octu-
bre de 2002, RJ 2003 463, de 29 noviembre de 2002, RJ 2003 1936, y
de 18 noviembre de 2002, RJ 2003 1389.
Cuestión diferente sería que, directamente, se soliciten en la de-

manda efectos derivados de la minusvalía propios de la competencia
del Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo y, a los efectos
prejudiciales, se discutiese el grado de la minusvalía. De entrada, al
canalizarse la declaración administrativa de minusvalía a través de un
procedimiento administrativo autónomo desvinculado del re-
conocimiento de sus efectos a través de otro procedimiento adminis-
trativo, aparenta casi imposible que, en la realidad práctica, el deman-
dante complique con una acumulación semejante una reclamación

judicial ante el Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo.
Si la acumulación se hiciese ante el Orden Jurisdiccional Social, la
respuesta más razonable de los tribunales sociales sería —en declara-
ción parcial de competencia o, si se quiere decir de otro modo, en
declaración parcial de incompetencia— asumir la competencia en
cuanto a la impugnación de la minusvalía, que es asunto de su com-
petencia sea cuál sea el efecto jurídico pretendido con esa declara-
ción, y declarar la incompetencia en cuanto a los efectos pretendidos
ajenos al Orden Jurisdiccional Social.
Resumiendo, en el estado actual de nuestra normativa y de su apli-
cación judicial, la competencia para la impugnación judicial de la
resolución administrativa sobre declaración de minusvalía le corres-
ponde sin resquicios al Orden Jurisdiccional Social, lo que redunda-
rá, desde una perspectiva práctica, en beneficio de la seguridad jurí-
dica de los justiciables y, desde una perspectiva doctrinal, en una
localización definitiva de la minusvalía en el ámbito de estudio del
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
IX. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA EN LOS JUICIOS

SOBRE LA DETERMINACIÓN DEL GRADO
DE MINUSVALÍA
La legitimación activa en los juicios sobre la determinación del

grado de minusvalía le corresponde a la persona solicitante de la decla-
ración de minusvalía, cuyo interés en demandar surgirá cuando se le
deniega la solicitud de declaración de minusvalía o cuando, aunque se
le concede, se le concede en grado menor al solicitado. Hasta aquí no
hay problema. El problema surge en torno a si se atribuye legitimación
activa a otras personas diferentes que, debido a los efectos jurídicos de
la minusvalía, pueden ostentar interés en que se conceda —por ejem-
plo, el empresario de quien solicita la minusvalía, cuyo interés puede
radicar en obtener determinadas subvenciones—, o en que no se con-
ceda. Tal es, justamente, la interesante cuestión litigiosa contemplada
en la STSJ/Cataluña (Contencioso Administrativo) de 16 mayo de
2003, JUR 2004 44898.
En la Disposición Transitoria 2.a de la Ley 29/1994, de 24 de
noviembre, de Arrendamientos Urbanos, donde se regulan los arren-
damientos de vivienda celebrados con anterioridad al 9 de mayo de
1985, se anudan determinadas ventajas subrogatorias a la condición
de minusválido de quien se subroga, unas ventajas que, en cuanto

benefician a quien se subroga, son perjudiciales para la propiedad.
Pues bien, la citada sentencia catalana se encuentra con la demanda
del propietario solicitando se revoque el reconocimiento de minusva-
lía para así limitar la subrogación. Desgraciadamente, no se entra en
la cuestión de la legitimación, al considerar estamos ante «un asunto
cuyo conocimiento corresponde a la Jurisdicción Social, de conformi-
dad con el artículo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral», lo cual con-
duce a una declaración de incompetencia.
Tal declaración de incompetencia de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa nos deja con la miel en la boca en cuanto a la cuestión
de la legitimación activa. Permítanseme dos apreciaciones que acaso
ofrezcan algo de luz a quienes tengan dudas o acaso suman en las
dudas a quienes no las tenían. La primera es la vinculación de la
declaración de minusvalía con los derechos de la personalidad, lo cual
sitúa algo fuera de cierta lógica a cualquier reclamación ajena a quien
la solicita. La segunda, y en conexión con esa falta de cierta lógica, se
deriva de que, si admitimos la competencia de la Jurisdicción Social,
estaríamos ante un inusual juicio social, donde el demandante no
sería el eventual beneficiario de una ventaja social, ni se reclamaría
una tal ventaja, sino que sería la parte de un contrato civil reclaman-
do la revocación de una ventaja social.
La legitimación pasiva en los juicios sobre la determinación del
grado de minusvalía, en términos semejantes a los juicios sobre la
reclamación de una incapacidad permanente en su modalidad no con-
tributiva, le corresponde, debido al carácter revisor de una previa
actuación administrativa, a la administración cuya decisión se impug-
na judicialmente, esto es, en palabras de la STSJ/Asturias (Social) de
27 mayo de 1993, AS 1993 2222, «(el) INSERSO (hoy IMSERSO) o... a
los organismos competentes de las Comunidades Autónomas». Pero no,
como aclaran SSTSJ/Andalucía-Málaga (Social) de 9 enero de 1995,
AS 1995 180, y de 29 septiembre de 1997, AS 1997 3640, a la Tesorería
General de la Seguridad Social, porque «no es su deber el reconocer el
derecho» a las prestaciones no contributivas.
X. LAS EXIGENCIAS DE LA SENTENCIA EN LOS JUICIOS

SOBRE LA DETERMINACIÓN DEL GRADO
DE MINUSVALÍA
Después de examinar el orden jurisdiccional y las cuestiones de

legitimación activa y pasiva en los juicios sobre la determinación del
grado de minusvalía, debemos reseñar un grupo de sentencias asi-

mismo relativas a cuestiones procesales, y, en concreto, a las exigen-
cias de la sentencia en los juicios sobre la determinación del grado de
minusvalía, una cuestión procesal bastante recurrente, en particular
en cuanto a las exigencias de adecuada argumentación del proceso de
valoración de la minusvalía. Con una aclaración, y es la de que, den-
tro del presente apartado, se considerarán sólo sentencias sociales al
ser actualmente el competente el Orden Social de la Jurisdicción. No
tendría sentido actual la referencia a las sentencias contencioso admi-
nistrativas relativas a cuestiones procesales exclusivas de los procesos
contencioso administrativos.
Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia son
especialmente insistentes en las exigencias de una adecuada argu-
mentación del proceso de valoración de la minusvalía. Por ejemplo,
en la STSJ/Castilla-La Mancha de 9 febrero de 1994, AS 1994 756, se
anula la sentencia de instancia porque «se hace una somera enume-
ración de las enfermedades de la actora... con remisión al informe
médico forense... (sin que) ni este informe ni la fundamentación jurí-
dica (contengan) la más mínima explicación sobre las razones por las
que se asigna a la actora un grado de minusvalía del 66%», de modo
que «ni la parte recurrente dispone de elementos de juicio bastantes
para poder impugnar el informe alternativo adecuadamente, ni la Sala
para valorar cuál sea el más adecuado a los efectos del artículo 190 b)
de la LPL».
Incluso alguna sentencia, como la STSJ/Valencia (Social) de 9 mar-
zo de 1998, AS 1998 1234, reconoce «(la) gran dificultad práctica (en) la
aplicación de dicho baremo (de enfermedades), por su pormenorizado
detalle», aunque ello no le impide anular la sentencia de instancia por-
que «(no) se facilitan los datos que permitan aplicar las tablas que dentro
de cada capítulo aplicable en función de las dolencias determinan el por-
centaje correspondiente, según el grado de limitación, debiéndose usar
además, en su caso, la tabla de valores combinados, omitiéndose asimis-
mo los datos que pudieran influir en el cálculo de los puntos relativos a
los factores sociales». De este modo, el incumplimiento de las exigencias
de una adecuada argumentación del proceso de valoración de la minus-
valía conlleva si se pide la nulidad de la sentencia de instancia.
M.a DEL PILAR GONZÁLVEZ VICENTE
Magistrada
Discapacidad y Procedimientos de Familia

y de Menores
SUMARIO: I. Introducción. 1. Realidad social. II. Legislación aplicable. III. Dis-

capacidad y matrimonio. 1. Los requisitos para contraer matrimonio, en rela-
ción con una discapacidad. 2. La valoración de la capacidad, para contraer
matrimonio. IV. Procesos matrimoniales y de familia. 1. Los procesos matri-
moniales consensuados y la discapacidad. A) Existencia de discapacidad para
obtener la separación o el divorcio. B) Existencia de una discapacidad en rela-
ción con las medidas definitivas. C) Discapacidad en los procesos de medidas
de los hijos menores no matrimoniales. a) Problemas procesales más fre-
cuentes. D) La participación de la persona con discapacidad en el proceso de
mediación. 2. Procesos matrimoniales contenciosos y discapacidad. A) Exis-
tencia de una discapacidad para la obtención de la separación y del divorcio.
B) Existencia de una discapacidad en relación con las medidas definitivas. C)
Problemas procesales. 3. Medidas previas y provisionales y discapacidad. 4.
Modificaciones de medidas definitivas y discapacidad.
I. INTRODUCCIÓN
1. Realidad social
El aumento tan considerable que, en la actualidad, presentan los

procesos matrimoniales, y de familia en general, conlleva que, en mu-
chos supuestos, coincida con la presencia de una discapacidad en algu-
na de las personas interesadas, que constituyen el grupo familiar.
Esta realidad puede estudiarse desde dos perspectivas distintas: una
temporal, poniendo el énfasis en el momento en que aparece la situación
de discapacidad o incapacidad, y otra personal, según a qué sujeto afec-
te, dentro de la estructura familiar, sean los progenitores o sus hijos.
812 M.a DEL PILAR GONZÁLVEZ VICENTE
Desde la visión temporal hay que destacar dos momentos funda-

mentales, el inicial, cuando concurre desde el primer momento, en
que se plantea una crisis familiar y se deciden los cónyuges a solicitar
la separación o el divorcio, o el cese de la convivencia de una unión
de hecho, existe un problema que afecta a la capacidad de las perso-
nas, ya sea en ellos mismos o en alguno de los hijos comunes, y de-
pendiendo de ello ha de tener un tratamiento procesal distinto, que es
preciso conocer para que prospere la demanda en el Juzgado.
También puede concurrir la discapacidad en un momento poste-
rior, es decir, cuando después de iniciado el proceso, o incluso ya dic-
tada la sentencia, de separación, de divorcio o de medidas definitiva,
se presenta una discapacidad sobrevenida en alguno de los cónyuges
o progenitores, o incluso en cualquiera de los hijos comunes, afec-
tando directamente a la relación de los miembros de la familia.
Pensemos por ejemplo, en la discapacidad sobrevenida de un pa-
dre de familia, que le impide desarrollar con normalidad el régimen
de visitas y de estancias establecido en la sentencia, y que le cambia
su situación laboral, y consecuentemente sus ingresos, esta nueva
situación conlleva la necesidad de solicitar al Juzgado la modificación
de las medidas acordadas en sentencia y la adopción de unas nuevas
medidas que respondan a la situación actual existente.
Desde la perspectiva personal, en primer lugar, la incapacidad
puede afectar a los cónyuges o a los progenitores, que son los titula-
res de la acción en el proceso, por lo que necesitarán que se comple-
te su capacidad de obrar para poder litigar, ya que en caso contrario
estaríamos ante una nulidad de las actuaciones.
En segundo lugar, la incapacidad puede presentarse en alguno de
los hijos comunes, ya sea en los hijos mayores edad o menores de
edad, en cada caso afecta a las medidas que hay que acordar en el pro-
ceso de familia, si son mayores de edad a la prórroga de la patria
potestad, o a la pensión de alimentos, dependiendo de la discapacidad
que presente el hijo mayor de 18 años, y en el supuesto de ser menor
de edad a las medidas que se deben de acordar de oficio, por el Juez,
aun en el caso de no ser solicitadas por las partes, relativas a la guar-
da y custodia, la patria potestad, el régimen de estancias y de visitas,
y a la pensión de alimentos de los hijos menores, teniendo una in-
fluencia directa en cada una de ellas, según sea la situación personal
del menor con problemas de capacidad, en especial por sus circuns-
tancias personales, sus necesidades de atención, de cuidados, las posi-
bilidades de comunicación, y sus circunstancias económicas, para
poder acordar la pensión que necesita.
DISCAPACIDAD Y PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA Y DE MENORES 813
La realidad de la práctica judicial nos muestra cómo se combinan

estas circunstancias, de carácter temporal y personal, podemos encon-
trar la discapacidad en cualquiera de los progenitores inicialmente al
presentar la demanda, o posteriormente y necesitar solicitar una mo-
dificación de las medidas ya establecidas en la sentencia, igualmente
puede conocerse de uno de los hijos y acordarse las medidas sabiendo
desde el principio su discapacidad, o surgir esta posteriormente, y
también, como en el supuesto anterior, dar lugar a una modificación
de medidas, o a diversas incidencias en la ejecución.
Es necesario, en cada supuesto, dar una respuesta judicial indivi-
dualizada a la problemática que se plantea en el ámbito familiar, que
permita, teniendo en cuenta todos los intereses legítimos en conflic-
to, que prevalezcan los más necesitados de protección, los intereses
de los menores y de los discapacitados.
Toda esta casuística, variada y significativa, que como decíamos al
principio aumenta cada día, se examina en el presente trabajo, que-
riendo destacar la importancia que tiene su conocimiento, y las reper-
cusiones que tienen las diversas situaciones, tanto desde el punto de
vista procesal, a lo largo del procedimiento de familia, como en el ca-
rácter sustantivo, en las medidas que hay que adoptar en las resolu-
ciones judiciales, sentencias que acuerdan medidas definitivas, y autos
con carácter definitivo o provisional.
Sin perjuicio de lo cambiante que es la terminología, cuando se re-
fiere a las personas afectadas con una discapacidad, así es frecuente la
lectura de distintos términos para referirse a ella, como subnormales,
anormales, deficiencia mental, minusvalía psíquica, discapacidad, etc.
Es preciso hacer un énfasis en su condición de personas, por lo que
nos referiremos símplemente a personas con discapacidad, haciendo
una referencia concreta a los supuestos en que esa discapacidad está
reconocida en sentencia judicial, que declara la incapacitación, su
extensión y límites, el régimen de tutela y guarda al que haya de que-
dar sometido el incapacitado, y, en su caso, si es necesario el interna-
miento no voluntario, por el trastorno psíquico padecido.
Por último conviene hacer una referencia a otra situación real, pre-
sente en los ámbitos familiares, que se pone de manifiesto y se exterio-
riza muchas veces con motivo de las crisis familiares, y que con ante-
rioridad aunque haya existido, los propios miembros de la familia han
deseado mantenerla oculta, o cuando menos prudentemente silencia-
da, pero que con la ruptura no sólo se exterioriza, sino que ocupa un
lugar protagonista de la nueva situación, bien por ser la causa del con-
flicto o por las consecuencias que tiene en la separación o el divorcio.
Nos referimos a la diferencia y variedad de situaciones, existente en

la relación entre incapacitación y discapacidad; así hay incapaces dis-
capacitados, discapacitados capaces, discapacitados incapaces, que no
han sido incapacitados judicialmente, y de estas últimas, personas
incapaces sin declaración judicial, cuya discapacidad tampoco ha sido
valorada. Estas diversas situaciones tienen su reflejo y su influencia en
los procesos de familia; es importante que el hecho sea conocido, por
tanto, por el Abogado, porque es necesario para la defensa de los inte-
reses de su cliente, como por el Fiscal y el Juez, que ha de resolver, por-
que asegura la protección de los intereses de las personas más inde-
fensas y necesitadas de la tutela judicial efectiva.
II. LEGISLACIÓN APLICABLE
1. En la Constitución Española, aprobada por las Cortes el 31 de

octubre de 1978, tienen especial relevancia los siguientes artículos:
El artículo 32 referido al matrimonio, que en su apartado 2 esta-
blece «La ley regulara las formas de matrimonio, la edad, y la capaci-
dad para contraerlo, los derechos y los deberes de los cónyuges, la
causas de separación y disolución y sus efectos».
En el Titulo I al regular los derechos y los deberes fundamentales,
que en el Capítulo Tercero recoge los principios rectores de la políti-
ca social y económica, siendo especialmente de interés para nosotros
el artículo 39, relativo a la protección a la familia y a la infancia, y el
artículo 49, sobre la atención a los disminuidos físicos.
Así se establece en los apartados 2, 3 y 4, del artículo 39, que «Los
poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos», «Los
padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos den-
tro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás
casos en que legalmente proceda», «Los niños gozaran de la protección
prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos».
En el artículo 49 se prevé que «Los poderes públicos realizarán
una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración
de los disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos, a los que presta-
rán la atención especializada que requieran y los ampararán espe-
cialmente para el disfrute de los derechos que este título otorgue a
2. Normas sustantivas:
Las normas de carácter sustantivo que analizaremos, en relación
con la discapacidad y los procesos de familia y de menores, objeto de
este trabajo, están insertas en diversos cuerpos legales, principalmen-

te en los siguientes:
El Código Civil, (en adelante CC):
— Los artículos 45 y 46 que regulan los requisitos del matrimonio.
— Los artículos 71 a 106, sobre la nulidad, la separación y el
divorcio, sus efectos y medidas definitivas, provisionales y provisio-
nales previas, modificadas por las Leyes 13/2005, de 1 de julio, BOE
2 de julio, sobre el derecho a contraer matrimonio, en vigor desde el
día 3 del mismo mes, y 15/2005, de 8 de julio, BOE de 9 de julio, por
la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en
materia de separación y divorcio, en vigor desde el día siguiente a su
publicación.
— Los artículos 199 a 214 sobre la incapacitación.
— Los artículos 215 a 306 sobre la tutela, la curatela y la guarda
de los menores e incapacitados.
La Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero de Protección Jurídica del
menor, y de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil.
La Ley 41/2003, de 18 de noviembre de Protección Patrimonial de
las personas discapacitadas, y de modificación del Código Civil de la
Ley de Enjuiciamiento Civil y la Normativa Tributaria.
La Ley 27/2003 de 31 de julio Reguladora de la Orden de Protec-
ción de las víctimas de la violencia domestica.
La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Pro-
tección Integral contra la Violencia de Genero, en vigor de forma
completa desde el 29 de junio de 2005.
3. Normas procesales:
La Ley 1/2000, de 7 de enero, BOE de 8 de enero, de Enjuiciamien-
to Civil, ( LEC), que entró en vigor el 8 de enero de 2001. En su Libro
IV «De los procesos especiales», cuyo Título I dividido en cinco capí-
tulos, que respectivamente tratan de las Disposiciones Generales, de
los procesos de sobre capacidad de las personas, (artículos 756 a 763),
de los procesos sobre filiación, paternidad, y maternidad, de los pro-
cesos matrimoniales y de menores, (artículos 769 a 778, de la misma
Ley, también modificados por la Ley 15/2005 de 7 de julio) y de la opo-
sición a las resoluciones administrativas en materia de protección de
menores y del procedimiento para determinar la necesidad de asenti-
miento en la adopción.
En materia de violencia domestica hay que destacar la repercusión

de las siguientes normas:
— La Ley 27/2003 de 31 de julio Reguladora de la Orden de Pro-
tección de las víctimas de la violencia domestica.
— La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Pro-
tección Integral contra la Violencia de Genero, en vigor de forma
completa desde el 29 de junio de 2005.
4. Norma Comunitaria:
— El Reglamento (CE) 2.201/03 de 27 de noviembre de 2003, rela-
tivo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resolucio-
nes judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental,
da normas de aplicación en el ámbito comunitario con especial signi-
ficado en el tema que nos ocupa, relativas al ámbito de la responsa-
bilidad parental, la ejecución del régimen de estancias y visitas con el
progenitor no custodio, la sustracción internacional de menores.
— El R. 2.201/03 tiene especial interés por aplicarse a «la tutela,
curatela e instituciones análoga» y a las «medidas de protección del
menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus
bienes», como se recoge expresamente en el artículo 1, sobre su ámbi-
to de aplicación.
— Nos referiremos a él al tratar la problemática del cumplimiento
del régimen de visitas y estancias y los supuestos de sustracción.
III. DISCAPACIDAD Y MATRIMONIO
1. Los requisitos para contraer matrimonio en relación

con la discapacidad
Para que el matrimonio produzca todos sus efectos y sea estimado

como valido, es necesario que concurran los requisitos absolutos y
relativos siguientes:
— Los referidos a la capacidad de los contrayentes: la edad, ar-
tículo 46 (mínima de 18 años, y del menor emancipado 16 años, y con
posibilidad de que el Juez de Primera Instancia, a petición de parte
podrá dispensar con causa justa a partir de los 14 años, debiendo de
oír se siempre al menor y a los padres), y la inexistencia de impedi-
mentos, regulados en los artículos 47 (que estén ligados con vínculo
matrimonial anterior, parientes en línea recta por consanguinidad o
adopción, los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado,

que puede dispensar el Juez de Primera Instancia, y los condenados
como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cual-
quiera de ellos, que puede dispensarse a instancia de parte por el
Ministerio de Justicia). Se regulan con carácter general para todos los
contrayentes, sufran o no alguna discapacidad, sin contener ninguna
especificación, y
— Los relativos al consentimiento matrimonial, de mayor inci-
dencia en el tema que nos ocupa.
La solicitud y obtención de la dispensa de impedimentos será obje-
to de un expediente registral regulado en los artículos 260 a 262 del
Reglamento del Registro Civil.
El matrimonio es un contrato cuyos efectos están establecidos por
la ley, sin que sea posible que los esposos pacten otros diferentes a los
previstos en ella.
Nuestro Código Civil en su artículo 45 establece que no puede
haber matrimonio sin consentimiento matrimonial, estimándose por
tanto como un requisito sine qua non, para que exista matrimonio. El
consentimiento es la declaración de cada uno de los contrayentes
demostrativo de querer contraer el matrimonio, conociendo los dere-
chos y deberes que conlleva, y entendiendo el mismo como un nego-
cio jurídico. Se requiere una capacidad intelectiva y volitiva suficien-
te para prestar el consentimiento.
El consentimiento no admite ni condición, ni término o modo,
añadiéndole párrafo segundo del mismo artículo, que «se tendrá por
no puesta».
La existencia de deficiencias psíquicas en uno o ambos contrayen-
tes no es obstáculo para la celebración del matrimonio, siempre que
dichas deficiencias no priven al contrayente de capacidad para pres-
tar su consentimiento.
Para que exista verdadero consentimiento, la manifestación exter-
na de la voluntad de contraer el matrimonio debe de coincidir con la
voluntad interna, y no habrá consentimiento cuando no coinciden,
tratándose de un matrimonio sin conciencia o sin voluntad, simula-
do, y por tanto nulo (artículo 73.1 CC).
El consentimiento no debe de estar viciado, el matrimonio celebra-
do con error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieran sido
determinantes de la prestación del consentimiento (artículo 73.4 CC),
es nulo, y el cónyuge que ha padecido el vicio puede ejercitar la corres-

pondiente acción de nulidad.
Hay que tener en cuenta que el problema que provoca la discapa-
cidad, y en su caso la incapacitación, puede ser tan diverso y amplio,
que se ha de valorar cada supuesto concreto, y lo importante es cons-
tatar si cuando se presta el consentimiento, la persona se encontraba
en condiciones de hacerlo válidamente, y no en un momento en que
por las circunstancias concretas que concurran, de cualquier tipo, no
se está en condiciones de otorgarlo válidamente.
Una resolución importante de la DGRN de fecha 23 de octubre de
2006, afirma que «Pese a la presunción general de capacidad de los
mayores de edad para todos los actos de la vida civil, art. 32 del CC,
esta presunción está sujeta a excepciones en las que debe compro-
barse previamente la capacidad natural de la persona para prestar
consentimiento a un acto determinado. Así sucede con el matrimonio
según dispone el art. 56 del CC».
2. La valoración de la capacidad, para contraer matrimonio
El Código Civil regula este tipo de matrimonios en el artículo 56.2,

al establecer: «Si alguno de los contrayentes estuviese afectado por
defectos o anomalías psíquicas, se exigirá un dictamen médico sobre
su aptitud para prestar el consentimiento».
La Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado,
en adelante DGRN, de fecha 18 de marzo de 1994, insiste en que «El
artículo 56 del CC es también aplicable a los judicialmente incapacitados
de modo total sin necesidad de una modificación previa de la sentencia».
En el mismo sentido se redacta el artículo 245.2 del Reglamento
del Registro Civil: «Si el instructor estima que alguno de los contra-
yentes esta afectado por deficiencias o anomalías psíquicas recabará
del médico del Registro Civil o de su sustituto el dictamen facultativo
oportuno».
Por tanto, la decisión de una primera estimación le corresponde al
Encargado del Registro civil donde se tramita el expediente matrimo-
nial, y posteriormente es necesario un informe médico, que concrete
la capacidad del contrayente con discapacidad para prestar el con-
sentimiento de modo eficaz.
La Dirección General de Registros y del Notariado aclaró ciertos
aspectos en dos Resoluciones, la primera de fecha 2 de junio de 1999,
aclarando que el dictamen médico lo ha de emitir el médico forense,

y «debe de ser exigido tanto en los casos de una incapacidad natural o
de hecho para prestar el consentimiento, como en los casos en los que
la incapacitación haya sido declarada judicialmente».
Otra Resolución de fecha de 10 de septiembre de 1999, afirma «La
necesidad del dictamen previo sobre la aptitud para contraer matrimo-
nio está limitada al caso en que alguno de los contrayentes estuviere
afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, siendo indudable que
si el autorizante del matrimonio constata por sí que un enfermo físico
tiene la consciencia suficiente para contraer matrimonio, no hay razón
para exigir un certificado médico corroborarte, lo que no se compagi-
naría con la urgencia de todo matrimonio en peligro de muerte».
Cuando en los dictámenes del médico forense se refleja una edad
mental directamente relacionada con una edad biológica, se ha de
estar a la edad mínima exigida para poder contraer matrimonio, en
este sentido hay una Sentencia del TS Sala 1.° de 17 de diciembre de
1993, y la resolución del DGRN de 20 de enero de 1995.
IV. PROCESOS MATRIMONIALES Y DE FAMILIA
1. Los Procesos matrimoniales consensuados y la discapacidad
Los problemas que con mayor frecuencia se plantean en la prácti-

ca, son cuando un matrimonio o unos progenitores, sean o no pareja
de hecho, presentan un proceso consensuado, ya sea de mutuo acuer-
do o solicitado por uno de ellos con el consentimiento del otro, y en
el seno familiar existe una discapacidad de uno de los cónyuges o
progenitores, o de los hijos menores son los siguientes:
A) Existencia de una discapacidad para obtener la separación o

el divorcio
El proceso de mutuo acuerdo o consensuado aparece regulado en

el artículo 90 del CC, en su aspecto sustantivo, y en el artículo 777 de
la LEC, la norma procesal competente, y abarca tanto al ámbito
matrimonial en los procedimientos de separación y de divorcio, como
aquellos otros referidos a las parejas no casadas, con independencia
de que exista o no una convivencia marital, cuando al poner fin a su
situación desean regular las medidas definitivas en relación con sus
hijos menores, en especial las que versan sobre guarda y custodia de
hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor con-

tra el otro en nombre de los hijos menores.
Para poder solicitar la separación matrimonial sólo es necesario
que concurra el requisito temporal, de que hayan transcurrido tres me-
ses desde la celebración del matrimonio; con anterioridad a la entrada
en vigor de la Ley 15/2005, el plazo legal exigido era de un año, tenien-
do en común ambas que no se exige una causa de separación.
En la actualidad para poderse divorciar sólo se exige igual que en
la separación, el transcurso temporal de tres meses, sin necesidad de
que concurra una causa, como antes de la Ley 15/2005.
Por lo tanto, resulta totalmente indiferente para obtener la separa-
ción o el divorcio, que en alguno de los cónyuges concurra una causa
de perturbación mental o de discapacidad, aun cuando esta proble-
mática haya sido la causa de la ruptura y el distanciamiento, y para
los interesados sea realmente importante este hecho y quieran hacer
referencia al mismo.
Únicamente podrán referirse a la existencia de una discapacidad,
en cualquiera de sus modalidades, en los hechos expuestos en la
demanda o en el Convenio Regulador que se propone para su apro-
bación, sin que sea necesario ni se exija legalmente. Así no figura su
inclusión entre los documentos que han de acompañar a la demanda,
exigidos en el artículo 777.2 LEC.
B) Existencia de una discapacidad en relación con las medidas

definitivas
Cuando esta circunstancia concurre, ya sea en los padres o en los

hijos, debe de hacerse constar en los hechos expuestos en la propues-
ta de convenio regulador, si bien el artículo 777.2 LEC no parece exi-
gir documentación al respecto, entre la que debe de acompañar a la
demanda; se trata sin duda de un hecho relevante, que afecta a todas
o algunas de las medidas que se han de acordar; pensemos en la cus-
todia o en un régimen de visitas con mayor o menor amplitud, en la
imposibilidad de fijar alimentos, o en su escasa cuantía, etc., y que el
Juez debe de conocer para poder valorar las medidas propuestas.
Apoyando esta necesidad de conocer la situación existente, se hace
constar en el mismo artículo «Si algún hecho relevante no pudiera ser
probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la
prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo».
Muchas veces se entiende que la concurrencia de estas situaciones,

cualquier supuesto de discapacidad, es algo personal e íntimo que
debe de quedar en el ámbito más estricto familiar, sin que figure en
ningún tipo de proceso. En principio, nuestro derecho matrimonial es
y quiere ser, muy respetuoso con la voluntad de las partes, y así se
pone de manifiesto en la Exposición de Motivos de la Ley 15/05, pero
no podemos olvidar, como expone la Sentencia del Tribunal Consti-
tucional 4/2001, de 15 de enero, con motivo de una medida de guar-
da y custodia compartida, en que recordando la consolidada doctrina
constitucional sobre la discrecionalidad de los tribunales en materia
matrimonial, «Esta discrecionalidad se funda en que todo proceso
matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por
tratarse de Derecho de Familia, debiendo el Tribunal pronunciarse,
incluso de oficio, para ejercitar las potestades de tutela de los intereses
más necesitados de protección, entre los que de modo muy singular está
el interés del menor», y añade «el deber que compete al tribunal para
introducir determinados puntos incluso en defecto de petición de las
partes».
El Juez necesita conocer las circunstancias más relevantes que

concurren para poder valorar las medidas propuestas, comprobar si
son beneficiosas para hijos menores, ya que solo podrá aprobarlas, si
no son dañosas para los hijos, o gravemente perjudiciales para uno de
los cónyuges (artículo 90 penúltimo párrafo CC), y en especial debe-
rá valorar la situación si existe una discapacidad.
No olvidemos que las medidas definitivas expuestas en la pro-

puesta de Convenio Regulador, necesitan de la aprobación u homolo-
gación judicial, sólo así constituirán parte de la sentencia y serán eje-
cutables, ya sea voluntariamente o de manera forzosa, teniendo que
solicitar al Juzgado su cumplimiento.
El propio artículo 777 de la LEC en su apartado 7 prevé la posibili-

dad del procedimiento a seguir «si la sentencia no aprobase en todo o
en parte el convenio regulador», concediendo a las «partes un plazo de
10 días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso a los puntos
que no hayan sido aprobados por el tribunal». En un entorno de crisis,
la no aprobación judicial, de una o varias medidas, siempre es una
nueva situación de conflicto y de reproches mutuos, en los supuestos
en que además hay una situación especial, por tener uno de sus miem-
bros una discapacidad, de cualquier grado, modalidad o intensidad,
agrava la situación existente en el seno familiar, aumentándose la pre-
sión por la judicialización del problema; por ello, es tan importante
que inicialmente se aprueben las medidas propuestas.
En los supuestos en que las partes no llegaran a un nuevo acuerdo

o insistieran en los inicialmente presentados, o no queriendo aportar
nuevo convenio con las cláusulas no aprobadas modificadas, el Juez
resolverá lo que estime procedente y «dictará auto dentro del tercer día
resolviendo lo procedente».
Aunque esta situación es correcta desde el punto de vista procesal,
y en cuanto a las medidas acordadas judicialmente es susceptible de
apelación, es generadora de grandes conflictos familiares, que
muchas veces agravan los ya existentes, por lo que debe de evitarse.
Un modo de conseguirlo es que el Juez conozca la realidad del entor-
no familiar sobre el que se han de aprobar las medidas propuestas.
Si el problema de discapacidad afecta a uno de los cónyuges, ten-
drá una importante trascendencia en las medidas relativas a:
— La guarda y custodia compartida, en principio, puede ser la
medida consensuada y solicitada por las partes, adaptándose a las cir-
cunstancias concretas del grupo familiar, y a las personales de la per-
sona con discapacidad. En otras ocasiones, aun queriendo organizar
de este modo el cuidado de los hijos menores, no le será posible.
— En el régimen de estancias o visitas con los hijos menores, así
cuando uno de los progenitores sufre discapacidad, apreciamos con
frecuencia las siguientes situaciones:
• Necesidad de una ayuda de terceras personas, para recoger o en-
tregar a los menores de su domicilio, o para atenderlos, mientras
están en su compañía, etc., situación que debe de figurar en el Con-
venio.
• Necesidad de realizar las visitas en centros hospitalarios o asis-
tenciales, en cuyo caso, las estancias son muy específicas en cuanto al
tiempo y frecuencia de su desarrollo.
• Cuando hay imposibilidad de realizarlas, no siendo por voluntad
propia, por las circunstancias que concurren, debe de subrayarse, ya que
no se puede cumplir con el derecho deber de atender a los menores.
— En relación con la patria potestad, ya que en ocasiones será
imposible ejercerla, total o parcialmente, pensemos en progenitores
que están capacitados y pueden decidir el centro escolar donde estu-
diaran sus hijos, pero no pueden realizar otras obligaciones de las que
conlleva la patria potestad.
— En relación con el uso de la vivienda familiar, y de los objetos de
uso ordinario existentes en ella. Esta medida en un proceso consensua-
do, permite a las partes cualquier acuerdo, sin que haya de prevalecer
la atribución a los hijos menores, y deberán de valorar en el caso con-
creto cual es el interés más necesitado de la atribución del uso.
— En relación con la pensión de alimentos, podemos estar en un
supuesto en que no se puede abonar, o la cantidad que se estableciera
por las partes sea insignificante, aunque responde a la problemática
personal existente, sin que ello suponga un incumplimiento de la pa-
tria potestad.
— Por último, en la medida relativa a la liquidación del régimen
económico matrimonial, hay que tener en cuenta la Ley 41/2003, de 18
de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapa-
cidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento
Civil y de la Norma Tributaria, cuando concurre una discapacidad.
Aunque exigida la liquidación en el Convenio Regulador, artículo
90 apartado D del CC, no siempre se realizan en el Convenio, sino que
mayoritariamente se deja para un momento posterior o se realiza
extrajudicialmente, ante Notario.
Si la discapacidad es de uno de los hijos menores, su trascenden-
cia se apreciará en alguna de las siguientes medidas:
— En relación con la custodia, puede que el problema del menor
impida no sólo una custodia compartida, sino incluso el cuidado direc-
to por alguno de los progenitores, necesitando que, aun estando atri-
buida a uno o a los dos progenitores, el menor permanezca en un cen-
tro donde se le proporcionen todos los cuidados que necesita.
— En el régimen de visitas con el progenitor no custodio, que deberá
de ser específico y adecuado a la problemática del menor, y que ha de
conocerse, para saber si es lo más conveniente. Con frecuencia las me-
didas contienen pronunciamientos especiales referentes entre otros, al
tiempo de estancia, a la frecuencia de las mismas, a las entregas y reco-
gidas, a la persona que le ha de acompañar y cuidar, al abono de los gas-
tos derivados de estas peculiaridades, al lugar donde celebrar las visitas.
— En cuanto al uso de la vivienda familiar, igual que hemos comen-
tado anteriormente, aunque con carácter general la protección del
menor es el interés que prevalece, al estar en un proceso consensuado,
las partes pueden llegar a otros acuerdos, por los que no se atribuya al
menor el uso de la vivienda familiar.
Por tanto, es necesario insistir en la conveniencia y la necesidad de
que el Juez conozca la situación que concurre relativa a la discapaci-
dad de cualquiera de los miembros de la familia para poder:
— Valorar adecuadamente la situación existente, antes de aprobar

el convenio regulador propuesto.
— Aprobar o rechazar alguna de las medidas propuestas, si se
considera que no son beneficiosas para los hijos menores, o incluso
que son gravemente perjudiciales para alguno de los cónyuges, extre-
mo este que ha de ser escrupulosamente ponderado antes de la homo-
logación de un convenio.
— Ejecutar posteriormente las medidas aprobadas en sentencia.
En muchas ocasiones es posteriormente a la aprobación del convenio,
cuando se plantean los problemas de ejecución, y cuando se tiene
conocimiento por el Juez de la discapacidad de alguno de sus miem-
bros, dado el gran abanico de situaciones diversas que la misma abar-
ca. Siendo necesario acudir a frecuentes demandas ejecutivas para ir
resolviendo las diferencias existentes entre las partes. Estas situacio-
nes aumentan considerablemente el sufrimiento y la tensión de todos
los miembros de la familia, siendo perjudicial para todos ellos. En oca-
siones, es en ejecución cuando se comprueba que se han aprobado
medidas, que de haber tenido conocimiento de la existencia de un pro-
blema de discapacidad, en el grado o situación concreta, no se debería
de haber aprobado.
— En resumen, para que se tutelen judicialmente todos los intere-
ses, especialmente los que más están necesitados de ello, los de los hijos
menores de edad y los de los adultos con un problema de discapacidad.
La discapacidad que tuviera un hijo mayor de edad, en un momen-
to de ruptura familiar, también es de interés, ya que en un proceso
familiar, se pueden convenir medidas relativas a los hijos mayores en
relación con la pensión de alimentos, al acordar el legislador que ten-
drán derecho a ella «si convivieren en el domicilio familiar hijos mayo-
res de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios». (Artícu-
lo 93.2 CC).
En los proceso de mutuo acuerdo los padres pueden acordar la
pensión de alimentos de su hijo mayor de edad, que sufre una disca-
pacidad, en los supuestos en que se da esta circunstancia, con fre-
cuencia surgen dos situaciones que deben de reseñarse:
— Que el hijo tenga que vivir fuera del domicilio familiar, porque
por sus condiciones personales es lo más beneficioso para él; en este
supuesto al ser un hecho motivado por la necesidad, se cumple con el
requisito y se ha de considerar que equivale a la convivencia en el
domicilio familiar, pudiéndose establecer la pensión en el mismo
Convenio regulador, sin necesidad de acudir a otro procedimiento.
— En ocasiones el mayor de edad tiene unos ingresos propios, mu-

chas veces por su propia discapacidad, esto no es óbice para que, si se
interpreta que no es independiente económicamente, se establezca por
los padres la pensión en el propio Convenio que regula el conjunto de
las medidas derivadas de la crisis familiar.
En relación con la problemática derivada de la capacidad de obrar
del hijo mayor de edad, su representación, y la administración de la
pensión deberemos estar a las normas generales, teniendo en cuenta
la reciente jurisprudencia del TS en esta materia.
C) Discapacidad en los Procesos de medidas de los hijos menores

no matrimoniales
Al no estar reguladas expresamente por Ley con carácter nacio-

nal las uniones de hechos, con independencia de las regulaciones y
concreciones de varias de las Comunidades Autónomas, así Catalu-
ña, Canarias, Aragón, Navarra, Valencia, Baleares, Madrid, Asturias,
Canarias, Andalucía, Extremadura, País Vasco, Cantabria, el proce-
so consensuado sólo se puede solicitar en el Juzgado en los supues-
tos expresamente previstos para regular las medidas definitivas de
los hijos menores de edad de los progenitores, que versen exclusiva-
mente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos
reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos
menores.
En todos estos supuestos, el Juzgado no realiza ningún pronun-
ciamiento sobre la ruptura de la pareja, por lo que es irrelevante la
concurrencia de un problema de discapacidad, en relación directa
con el fin de la convivencia.
Sin embargo, tiene toda su importancia la concurrencia de una
discapacidad para establecer las medidas relativas a la patria potes-
tad, guarda y custodia, ya sea compartida o atribuida a un solo pro-
genitor, las estancias o visitas, y los alimentos, y dentro de ellos el uso
de la vivienda familiar, tanto si quien la sufre es uno de los progeni-
tores, como si es un hijo común. En estos procesos, aunque no sea
una exigencia legal, debe de constar en la exposición fáctica del Con-
venio Regulador que se propone para su aprobación al Juez.
Como las consecuencias son las mismas que en los supuestos ma-
trimoniales con hijos menores, ya expuestos, al mismo nos remitimos
íntegramente a lo que se ha dicho sobre estas medidas.
a) Problemas procesales
a’) Relativos a la capacidad.

Las partes en estos procesos son los cónyuges para la separación
o el divorcio, o los progenitores, en los supuestos no matrimoniales,
para regular las medidas definitivas, y pueden presentar su demanda
de mutuo acuerdo con un poder general para pleitos de ambas par-
tes el poder general para pleitos ha de constar en documento públi-
co (art. 1280 CC), o por una comparecencia apud acta en la sede del
Juzgado.
En principio, la capacidad se presume, y, en materia de instru-
mentos públicos, el Notario ha de dar fe de la capacidad del otorgan-
te, teniendo que anotarse o inscribirse en el Registro Civil, sin que
pueda ser consultado en este extremo, para los supuestos de duda,
pese a la exigencia que de esta posibilidad realizan los profesionales.
La incapacidad sólo se puede acreditar cuando ha sido declarada por
sentencia judicial, y hay que tener en cuenta si ha sido posteriormen-
te dejado sin efecto o modificado judicialmente el alcance de la inca-
pacitación.
No pueden prestar el consentimiento para el poder general para
pleitos los menores no emancipados, ni los incapacitados por resolu-
ción judicial (art. 1263 CC).
Por lo tanto, si algún cónyuge o progenitor ha sido declarado inca-
paz, no puede otorgar directamente el poder para pleitos para poner
fin a la crisis matrimonial o familiar de mutuo acuerdo.
Si se diera el supuesto de que un incapaz por resolución judicial va
a separarse, o divorciarse, o regular las medidas definitivas respecto de
sus hijos menores de edad, de mutuo acuerdo necesariamente tendrá
que haber solicitado previamente que el tutor que le representa solici-
te autorización judicial para otorgar el poder general de pleitos, y tam-
bién para entablar la demanda de mutuo acuerdo, y poder transigir en
las medidas que se acuerdan en el Convenio Regulador (art. 271 CC).
Las disfunciones, no obstante, se presentan en la práctica de los
Tribunales, ya sea, bien porque realizar todos los trámites expuestos
anteriormente lleva un tiempo para obtener la autorización judicial
especial correspondiente, y no se desea dilatar el proceso matrimonial
o familiar, o bien sea por desconocimiento, en el menor de los casos,
o porque no se ha detectado el problema de capacidad al realizar el
poder general para pleitos, o en la propia comparecencia apud acta en
el Juzgado al presentar la demanda.
En todos estos supuestos expuestos, aun se puede detectar la disca-

pacidad existente en el momento de la ratificación de la demanda y el
Convenio Regulador, o de la práctica de la prueba en su caso, supuesto
muy excepcional en la actualidad en los procesos consensuados.
La ratificación en la demanda y en el Convenio Regulador propues-
to por las partes, ha de realizarse por ambos cónyuges o progenitores,
personalmente y por separado en presencia judicial, ya que si no fuera
ratificado sería inmediatamente archivada la demanda.
El Tribunal puede acordar la práctica de la prueba propuesta por
las partes o la que considere necesaria para acreditar la concurrencia
de las circunstancias en cada caso exigidas por el CC, y para apreciar
la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.
En cualquiera de estas situaciones, si el Juez aprecia una posible
discapacidad, de modo que le queden dudas razonables de que el inte-
resado entiende en su totalidad el alcance de los acuerdos o cláusulas,
y que la situación deba de ser valorada judicialmente, por sí constitu-
ye una causa de incapacidad, debe de suspender el trámite del proce-
so, a pesar de la negativa que pudieran manifestar las partes, hasta que
previamente recaiga una resolución judicial, por el Juez competente,
que puede no coincidir con el Juez que conoce el proceso de familia,
en la que bien se resuelva sobre su capacidad. Igualmente deberá de
ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, ya que es él quien debe-
rá solicitar del Juez lo que proceda dentro del plazo de quince días, y
en su caso promover la declaración de incapacidad (art. 203 CC).
La legitimación para los procesos de incapacidad la tienen el cón-
yuge, o quien se encuentre de hecho en una situación asimilable, los
descendientes, ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz
(art. 757 CC). Coincidiendo con una crisis matrimonial o de pareja, en
muchos supuestos es precisamente el cónyuge o pareja quien puede
no tener interés en la incapacitación del cónyuge, o el conviviente, por
dos motivos; en el primero, incluimos aquellos que fijan su interés en
un proceso rápido, con un convenio favorable, y que, por ello, ha
optado por el mutuo acuerdo, el segundo y más importante, por el
grave conflicto de intereses que existen entre ellos.
Se puede dar, en la práctica, una incapacidad sobrevenida duran-
te el matrimonio, y que el cónyuge que se encuentra verdaderamente
capacitado prepare, en su propio interés, un proceso consensuado,
con un Convenio Regulador, en que las medidas pactadas le son real-
mente beneficiosas, procurando para ello, que pase desapercibido en
el Juzgado la presunta incapacidad del otro, de ahí la importancia de
que la ratificación, como acto personalísimo, que exije la presencia

del interesado, limitando a situaciones excepcionales y muy justifica-
das, la ratificación por un tercero con poder especial para ratificar la
demanda y el convenio regulador.
Si el Juez ha de velar por el cumplimiento de la legalidad vigente,
y además ha de evitar consecuencias dañosas para cualquiera de los
cónyuges, ha de dar toda su importancia al acto de la ratificación, cui-
dando de su cumplimiento con todas las formalidades legales, como
una garantía para el ciudadano.
b’) Ministerio Fiscal.
La intervención del Ministerio Fiscal es preceptiva siempre que algu-
no de los interesados en el procedimiento sea menor, o incapacitado.
En los supuestos en que concurre en un mismo proceso hijos meno-
res de edad y uno de los progenitores es incapaz, se puede cuestionar
si es suficiente la presencia e intervención de un solo representante del
Ministerio Fiscal, o si lo correcto es la intervención de dos fiscales, por
el conflicto de intereses que puede existir entre los intereses de ambos,
y la necesidad de defender los intereses de cada uno de ellos.
La segunda opción es la que más garantías ofrece, para la salva-
guarda del interés del incapaz y de los hijos menores, luego, de coin-
cidir en el mismo proceso, debe de ser la solución.
Un segundo supuesto que podría plantearse, y merece una refle-
xión, se produce cuando quien tiene la discapacidad es uno de los
hijos; una posición simplista mantendría que la presencia de un Fis-
cal es suficiente para proteger los intereses en juego.
En la práctica, el problema es más complicado, resolver lo más
beneficioso para los hijos menores, cuando además, hay que equili-
brar este principio con el beneficio de uno de los menores, que de un
modo especial necesita esa protección, pensemos en el reparto de la
cuantía de una pensión de alimentos; en el problema de vivienda, si
los padres no acuerdan su atribución a los menores; o en un régimen
de visitas, que por proteger a uno de los grupos implicados de meno-
res, ya sea los hijos que se encuentran bien de salud, o el menor con
problemas, deja al otro sin visitas o con una extensión mínima, que
impide su finalidad. En todos los supuestos en que puede existir un
conflicto debe de exigirse la intervención de dos Fiscales.
c’) La audiencia de los hijos.
Siempre que del Convenio presentado se aprecie una situación de
discapacidad, ya sea de los hijos menores o mayores de edad, deben
de ser oídos, aunque no lo solicitara ninguna de las partes, ni el Minis-

terio Fiscal, acordándolo de oficio el propio Juez, para poder valorar
adecuadamente las medidas propuestas por los progenitores.
A los menores con una audiencia judicial, en la que sí fuera nece-
sario se podrá solicitar la presencia e intervención de especialistas,
con citación para que comparezca el Ministerio Fiscal, y en presencia
del Secretario Judicial, dando traslado de la misma a las partes. En
los supuestos de hijos mayores de edad, o bien acordando una prue-
ba testifical, si las circunstancias lo permiten, de oficio por el propio
Juez, o aprovechando la comparecencia que normalmente se realiza
en el Juzgado para manifestar si desea o no solicitar la pensión de ali-
mentos, velando de un modo especial el Juez porque no se quede un
hijo mayor de edad, que por sus circunstancias personales tiene dere-
cho y necesidad de alimentos de ambos progenitores, sin la corres-
pondiente pensión, por una renuncia tácita del otro progenitor. Estas
situaciones sólo se pueden apreciar si son oídos los hijos en el proce-
so consensuado.
D) La participación de la persona con discapacidad en el proceso

de mediación
Desde la reforma legal operada por la Ley 15/05, se contempla como

documento que se puede aportar con la demanda «el acuerdo final
alcanzado en el procedimiento de mediación familiar».
La mediación no se ha regulado con carácter nacional, aunque son
ya cinco las Leyes autonómicas existentes, en Cataluña (1999), Valen-
cia (2002), Canarias (2004), Castilla La Mancha (2005) y Castilla-León
(2006), seguramente a la espera de que se publique la Directiva sobre
la materia, que aun al día de hoy es Propuesta de Directiva, publica-
do el 22 de octubre de 2004, en el Diario Oficial de CE, sobre los
aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Hay que tener en cuenta que ya en el R. 2.201/03 se hace una men-
ción a la mediación en su artículo 55 e), al establecer la colaboración
de las Autoridades Centrales, señalando que se podrá realizar «a tra-
vés de la mediación».
La mediación contempla las crisis familiares como un aconteci-
miento normal y no traumático del devenir de las relaciones de pare-
ja, que intenta resolver la situación de conflicto con menor coste
emocional para todas las partes implicadas, en especial para los más
necesitados de protección, los hijos menores, a esta versión clásica de
la mediación hay que añadir, y de los discapacitados, pero que tengan

capacidad para poder intervenir en el proceso de mediación.
Sin querer profundizar en la materia de la capacidad de obrar de
las personas con discapacidad, y de la eficacia de los actos realizados
por la persona incapacitada, que han sido objeto de estudio en un
tema concreto, lo que deseo es poner de manifiesto esta nueva reali-
dad de la mediación y de su proceso, porque aunque hoy aun, para
muchos es algo ajeno, su imposición es hoy voluntaria, aunque en
breve será regular y obligatoria, y deberá de ser tenida en cuenta. La
persona con discapacidad, en la medida que pueda, y tenga capacidad
para ello, puede intervenir en el proceso mediador de su ruptura
matrimonial o familiar.
2. Procesos matrimoniales contenciosos y discapacidad
A) Existencia de una discapacidad para la obtención

de la separación y del divorcio
La importante reforma operada por la Ley 15/05, ha dejado sin con-

tenido las causas de la separación y del divorcio, que hacían referencia
a concretas modalidades de la discapacidad. La reforma ha pretendido,
como manifiesta en su Exposición de Motivos, que la libertad como
valor superior de nuestro ordenamiento jurídico tenga su más adecua-
do reflejo en el matrimonio. La voluntad de una de las partes en el
matrimonio ha primado sobre cualquier otro interés, enfermedad o
situación especial de discapacidad.
La nueva configuración del régimen de separación y de divorcio,
crea una situación que responde, sin duda, a la nueva realidad social,
relega a personas, cuyos intereses son necesariamente susceptibles de
protección, por no disponer de todas sus facultades, dejando sin con-
tenido obligaciones contraídas con el matrimonio. Para que esta pro-
blemática no perjudique al más necesitado, por sufrir una discapaci-
dad, y se le pueda proteger en función de su situación personal, es por
lo que debe de velarse en el proceso, que de forma especial, indivi-
dualizada y eficaz, se protejan sus derechos, y de manera especial por
el Juez y el Ministerio Fiscal.
En relación con la separación matrimonial, el antiguo artículo 82 del
CC, recogía como causa de separación, en su apartado número 4.°) «El
alcoholismo, la toxicomanía, o las perturbaciones mentales, siempre
que el interés del otro cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de
la convivencia». Aunque ha sido muy excepcional la aplicación de esta

causa en los pleitos de separación, cuando se ha solicitado y valorado
la concesión de la separación por alguna de sus modalidades, siempre
ha resultado necesario no sólo confirmar la existencia de la problemá-
tica en la persona que lo padecía, sino también las consecuencias que
la misma tenía en el grupo familiar antes de acordarla, poniéndolo en
relación con la obligación matrimonial de los cónyuges de ayudarse
mutuamente.
Respecto del divorcio, no venía reconocida directamente como cau-
sa, ya que, el artículo 86 del CC, se limitaba a establecer los plazos tem-
porales exigidos por el legislador, después de la separación judicial o de
hecho de los cónyuges, por lo que indirectamente seguía la referencia a
la causa de separación ya expuesta.
En la actualidad, sólo es necesario el transcurso del requisito tem-
poral, el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio,
y la solicitud de uno de los cónyuges para conceder la separación o el
divorcio, siendo la voluntad de la parte interesada quien decidirá si
desea obtener la separación, con suspensión de los efectos del ma-
trimonio, o el divorcio como extinción definitiva del matrimonio. Si se
ha mantenido la separación judicial ha sido por el mandato constitu-
cional existente, y para dar esa opción a los interesados, sin que ya sea
necesario el doble procedimiento anterior, que ciertamente en la mayo-
ría de los casos suponía un agravamiento de la situación, facilitando la
confrontación personal, la conflictividad familiar y la judicialización
del problema.
Como ya decíamos, en el proceso consensuado es indiferente para
obtener la separación o el divorcio la existencia de una discapacidad,
de cualquier tipo, modalidad, o intensidad, aun cuando haya sido la
causa de la ruptura y sus consecuencias sean importantes.
B) Existencia de una discapacidad en relación con las medidas

definitivas
El problema de la discapacidad, aun cuando no es relevante para

la acción de separación o de divorcio, y consecuentemente tampoco
en la reconvención, va a tener una especial importancia para la adop-
ción de las medidas definitivas que se van a acordar en la sentencia, por
ello, será puesto de manifiesto en los hechos de la demanda, y segu-
ramente tendrán también su reflejo en la Propuesta fundada de las
Medidas que ha de acompañar a la demanda, como dispone el último
párrafo del artículo 81, al que también se refiere el 86, ambos del CC.
En la practica los Letrados siguen haciendo la referida Propuesta en
la misma demanda, en los hechos y en el suplico de la misma, sin
«acompañarla» en otro documento, y sin que los Juzgados lo exijan.
En función del problema de discapacidad que concurra, se necesi-

tará para su acreditación de una prueba documental, o pericial. En
relación con las pruebas documentales no hay que olvidar que deben
de aportarse todas aquéllas a las que la parte tiene directamente acce-
so, pudiendo obtenerlas, con la propia demanda, sin perjuicio de que
si no lo ha obtenido pueda solicitar al Juez que realice los requeri-
mientos correspondientes a entidades públicas o privadas para su
remisión al Juzgado. El Juzgado sólo admitirá la prueba que estime
necesaria para resolver sobre las medidas propuestas; no se trata de
que otros extremos, relativos a la discapacidad, no sean significativos
o importantes en la vida familiar, sino que, si sobre ellos no es nece-
sario adoptar ninguna medida, no se han de admitir. La defensa del
interesado que sufre la discapacidad ha de solicitar la prueba que esti-
me de su interés, y que no puede directamente aportar, pero insisto,
que esté directamente relacionada con las medidas solicitadas por las
partes o que se han de adoptar de oficio.
La prueba pericial tiene su importancia en relación con las medi-

das relativas a la custodia de los hijos menores comunes, y con el régi-
men de visitas con el progenitor no custodio; en ambos supuestos, ya
estemos hablando directamente de los progenitores, o también en los
supuestos en que se van a solicitar medidas en relación con los abue-
los, de custodia o de visitas, no olvidemos la posibilidad abierta con la
Ley 42/2003, de 21 de noviembre de modificación del CC y de la LEC,
en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, este
supuesto es frecuente que concurra cuando un problema de discapa-
cidad afecta a algún progenitor y directamente se acuerdan las medi-
das abarcando a los abuelos, bien porque sea necesaria su colabora-
ción o porque sea de gran ayuda para la ejecución pacífica de las
medidas que se acuerdan.
Esta prueba pericial, en principio es fundamentalmente psicoso-

cial, y la realizan los Equipos adscritos a los propios Juzgados de
Familia en las ciudades donde los hay, y si no lo hay, se tiende a prac-
ticar con el correspondiente exhorto, por el Equipo del órgano judicial
de la capital de provincia donde existe Juzgado de Familia. También
puede ser necesario, en algunos supuestos, una prueba pericial psi-
quiátrica, en cuyo caso en la práctica más extendida, se acuerda que la
realicen en los Centros de Salud al que corresponde el enfermo, sin
perjuicio de que el Juez pueda acordar que se realicen por otros médi-
cos y de otras instituciones. La delicadeza con que es necesario abor-
dar esta problemática, lleva a que siempre las pruebas periciales sean
acordadas por el Juez, no siendo necesarias ni relevantes las pruebas
de parte.
Un problema importante de las pruebas periciales, en ambas mo-
dalidades, radica en el tiempo que se necesita para su conclusión, lo que
muchas veces provoca que se exceda el tiempo de 30 días previsto por
el legislador para su realización; para salvar esta realidad, en muchos
Juzgados se solicitan y se acuerdan como prueba anticipada, o termi-
nado el plazo sin que se haya podido obtener, se acuerde como Diligen-
cia Final; en otros Juzgados, se acuerda la suspensión de la vista hasta
la obtención de citada prueba. En todo caso, es preciso que el Juez si la
ha estimado necesaria, vele por su realización e incorporación a los
autos con todas las garantías legales, exigidas en la Ley procesal, y en el
menor plazo posible, como un modo de protección de la persona con
discapacidad, en relación con las medidas que se han de acordar.
La discapacidad que se acredite en el proceso, se ha de valorar para
la adopción de las medidas, de los artículo 91 y siguientes del CC. No
hay que olvidar que, en un proceso contencioso, las partes pueden
tener conformidad con varias medidas, en cuyo caso y respecto de
ellas, el Juez ha de valorar si proceden, y se aprobarán salvo si son
dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cón-
yuges, por lo que en estas medidas, aun existiendo el acuerdo, es de
aplicación todo lo expuesto en el apartado relativo a los procesos con-
sensuados y la discapacidad, en especial los problemas puestos de
manifiesto, y las situaciones más frecuentes.
No existiendo acuerdo en las medidas, y debiéndose de acordar
judicialmente la problemática de la discapacidad, puede incidir, de
diversos modos, así puede afectar al progenitor, con independencia de
que haya matrimonio o no, o a los hijos.
Si afecta al progenitor, se ha de valorar cada supuesto concreto, y
en especial:
— Si él solicita la custodia de los menores, si se encuentra con la
capacidad suficiente para desempeñarla, sin que se pueda establecer
ninguna regla general de que no tiene esa capacidad por tener su pro-
pia discapacidad.
— Si la custodia se solicita conjunta, por uno solo de los progenito-
res, será necesario con la redacción actual del artículo 92, párrafo 8
DEL CC, el informe favorable del Ministerio Fiscal que represente el
interés de los menores, ya que sólo se podrá acordar de esta forma, si

se protege adecuadamente el interés superior del menor. Una muestra
más de la importancia de que sean dos los representantes del Ministe-
rio Fiscal que intervienen en estos procesos, en los que a los intereses
de los menores, se suman los intereses de los incapaces, o personas con
discapacidad.
— En relación con la patria potestad, si se encuentra en condicio-
nes de desempeñarla, y en el supuesto de que exista sentencia de inca-
pacidad, el ámbito de la misma. Esta medida ha de ser acordada de
oficio, por lo que, con independencia de la solicitud de la parte ha de
ser valorada y de pronunciarse sobre ella.
— La posibilidad de que se le atribuya o no el ejercicio de la patria
potestad, pudiendo en la actualidad el Juez decidir en beneficio de los
hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno
solo de los progenitores.
— El régimen de visitas, ha de ponderar la situación no sólo de los
menores, sino también la del progenitor que padece su propia disca-
pacidad, para equilibrar los intereses en juego, y establecerlo permi-
tiendo el cumplimiento de este derecho y deber de los padres, en inte-
rés de los hijos.
— En esta medida es necesario puntualizar el cuándo, dónde, y
cómo o de qué modo se han de realizar las visitas, y las estancias de
los hijos menores con el progenitor que tiene la discapacidad, para
facilitar su ejecución.
— Se han de prever que, sin necesidad de acudir al procedimien-
to de modificación de medidas, se pueda flexibilizar la ejecución de la
medida de las visitas, en función de la problemática que vaya presen-
tando el progenitor, con discapacidad, como forma real de facilitar los
encuentros con los hijos, sin necesidad de nuevos procesos, que enca-
recen y aumentan la conflictividad familiar, y la situación personal de
la persona con discapacidad.
— Las suspensiones de un régimen de visitas han de concederse
sólo si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen.
— Las limitaciones del régimen de visitas han de estar totalmente
acreditadas, sin que pueda servir directamente para ello, la discapa-
cidad acreditada, y aunque constituya el elemento más significativo
del régimen que se acuerde judicialmente.
— Se han de valorar las circunstancias económicas, incluidas las
derivadas de la discapacidad para establecer las pensiones derivadas
de la ruptura, tanto para los hijos menores de edad, como para la pen-
sión de los hijos mayores de edad, que pudieran tener derecho a ella,
y se acuerde en el mismo proceso (artículo 93,2 del CC).
— Para el establecimiento de la pensión compensatoria del artícu-
lo 97 del CC, y para su cuantificación, se ha de tener en cuenta el pro-
blema de discapacidad existente, en especial en relación con la refor-
ma del artículo citado, al incluir la referencia a «Cualquier otra
circunstancia relevante».
En los supuestos en que la discapacidad coincida en el hijo menor,
tendrá especial relevancia en las medidas relativas a su custodia y las
visitas, por los cuidados y atenciones que son precisas, y en la pensión
de alimentos, por las necesidades que hay que atender, en ambos
supuestos, siendo el interés del menor el preferente, se verá reforzada
esta prioridad, en la adopción de cualquiera otra de las medidas, deri-
vadas de la separación o del divorcio.
C) Problemas procesales
Ya han sido expuestos con carácter general en los procesos con-

sensuados, pero insistiremos en los principales problemas.
El cónyuge o progenitor declarado incapaz no puede iniciar el proce-
so contencioso de separación, divorcio o de medidas definitivas en rela-
ción con los hijos menores, habrá de estarse a los términos de la senten-
cia, y a la persona designada para representarle, debiendo suspenderse
un proceso en que existieran dudas razonables de la capacidad de obrar
de una de las partes hasta que se le nombre defensor judicial.
Sin perjuicio de ello, y en base a lo dispuesto en el artículo 158 del
CC, el Juez podría adoptar las medidas que estimara necesarias en re-
lación con los hijos menores de edad, en cuanto a las medidas conve-
nientes para asegurar la prestación de alimentos, y proveer a las futu-
ras necesidades, evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos
de cambio de titular en la guarda, y para apartar al menor de un peli-
gro o evitarle perjuicios, mientras no se resuelve el nombramiento y se
puede continuar el proceso.
Cuando concurren hijos menores de edad y progenitores o incluso un
hermano con incapacidad, en el mismo proceso matrimonial, no debe-
ría un solo Fiscal, defender a ambos interesados, ya que pueden existir
conflictos entre ambos intereses, protegiéndose más eficazmente los
derechos de todas las partes con representaciones distintas.
La audiencia del menor con discapacidad, debe de realizarse siem-

pre que se discuta por los progenitores sobre las medidas que le afec-
tan, en especial en relación con la custodia y las visitas, se ha de reali-
zar teniendo muy en cuenta las modalidades previstas en el artículo 9
de la Ley Orgánica 1/96, de Protección del Menor, en relación con la
forma de realizarla, y de guardar su intimidad; también dando cumpli-
miento a la nueva regulación del artículo 92 del CC, teniendo en cuen-
ta que en la redacción del artículo 770 de la LEC, tras la Ley 15/05, se
mantiene la obligación de oír a los menores, mayores de 12 años, sin
que en los procesos contenciosos se haya flexibilizado, como en los con-
sensuados, esta norma. No hay que olvidar lo conveniente que, en estos
supuestos, es la presencia de los especialistas en la audiencia del menor
con el Juez, para conseguir su verdadera eficacia.
3. Medidas previas y provisionales y discapacidad
La Medidas cautelares de los procesos de familia, ya sean matri-

moniales o no, se concretan en las Medidas Provisionales Previas a la
demanda y en las Medidas provisionales, que se tramitan con el pro-
ceso principal de separación o divorcio.
Las Medidas Provisionales Previas están reguladas en los artículos
771 y 772, de la LEC y en los artículos 104 en relación con el 102 y el
103 del CC, tienen unos temas interesantes que destacar cuando con-
curre una discapacidad.
— La Solicitud de las Medidas.
El legislador de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, guiado por
el deseo de dar la mayor protección posible a quien por circunstan-
cias especiales lo necesitará, prevé en el artículo 771, que se pueden
solicitar en el tribunal de su domicilio, dando con ello una norma es-
pecífica de competencia, que no se incluye en el artículo 769 de la
competencia, además, permite formular la solicitud, sin la interven-
ción de Procurador ni de Abogado.
Con esta redacción, está claro que el hecho de pedir unas medidas,
que en su amplitud abarcan todas las previstas en el artículo 103 del
CC, lo puede hacer cualquier persona legitimada, simplemente con
acercarse al Juzgado de su domicilio.
En muchas ciudades se canalizan estas peticiones a través del Co-
legio de Abogados, y se les da asistencia letrada inicialmente, pero en
otras se realiza el trámite directamente en la oficina judicial.
La solicitud de estas medidas la puede hacer cualquier persona que

aun sufriendo una discapacidad, se encuentre en condiciones de mate-
rializarla, sin ninguna exigencia en cuanto a su capacidad.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario posteriormente para cual-
quier escrito que se presente o actuación posterior, como la compare-
cencia, la intervención de Procurador y de Abogado, por lo que seria
el momento de subsanar los problemas que hubiera en materia de
capacidad.
— Las medidas inaudita parte.
Son aquellas medidas que, a solicitud de la parte solicitante, puede
adoptar el Juez, en relación con la guarda de los hijos menores, y el uso
de la vivienda, siempre que se acrediten razones de urgencia y necesi-
dad, de la documentación aportada y manifestaciones realizadas, sin
oír con un carácter inmediato, a la otra parte.
La adopción de estas medidas es algo excepcional no sólo en la teo-
ría sino también en la práctica judicial. Mayoritariamente, en los
supuestos de acordarse, se hace directamente por el Juez, pero debe-
ría de informarse previamente por el Ministerio Fiscal cuando las
medidas afecten a menores de edad o a incapacitados.
El Juez o tribunal puede acordar de inmediato, si la urgencia del
caso lo aconseja los efectos a que se refiere el artículo 102 del CC y lo
que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y el
uso de la vivienda y ajuar familiares.
Si la trascendencia en la adopción de estas medidas es importan-
te, en general, principalmente por la escasa prueba de que se dispone
y que se ha valorar para saber si son procedentes o no, lo es más si al
adoptarlas desconociendo la discapacidad de una de las partes, en
especial si se dirigen contra él.
Estas medidas se podrían acordar aun cuando fueran solicitadas por
una persona con problemas de discapacidad, aun cuando la pidan
directamente, sin Letrado, siempre que se cumplan los restantes requi-
sitos exigidos por el legislador, anteriormente expuestos. También se
pueden acordar contra una persona con discapacidad, insisto pese al
riesgo que conlleva, y la situación de indefensión en que se puede
encontrar; pensemos en una atribución sin oír a la otra parte, sin que
se puedan modificar hasta que se dicte el Auto de Medidas provisiona-
les Previas, después de celebrada la competencia y valorada la prueba.
La única forma de poder valorar convenientemente la situación
existente, es que el Juez o tribunal tenga conocimiento de la situación
de discapacidad, sin perjuicio del contenido de la decisión judicial

que se adopte.
— Contenido de las medidas.
Está regulado en el artículo 103 del CC, referente a los hijos meno-
res, su guarda y custodia el régimen de visitas del progenitor no cus-
todio, el uso de la vivienda familiar, la contribución a las cargas, y en
relación con los bienes, el régimen de administración o disposición, y
las entregas de los bienes a cada uno de ellos.
Si concurre en el grupo familiar una persona con discapacidad, ya
sea uno de los progenitores o uno de los hijos, hay que tener en cuenta:
Su carácter cautelar, provisional, previo al proceso principal, y de
una duración limitada, ya sea hasta que se archive, si no se presenta
la demanda principal en el plazo de 30 días, se completen o modifi-
quen por Auto después de presentada la demanda, o se confirmen
como definitivas en la sentencia. Por ello, la duración de las mismas
va a ser temporalmente reducido, y la prueba que no se hubiera podi-
do practicar se podrá realizar en el proceso principal.
La importancia de estas medidas, con carácter general como reso-
lución judicial con la que comienza la reorganización familiar des-
pués de la crisis existente, y con carácter especial para cada uno de
los miembros de la familia, y en especial para los menores de edad, y
las que sufren la discapacidad, ambos con un interés especial de pro-
tección, por ser los más indefensos.
En cuanto a las medidas concretas, en especial hay que hacer refe-
rencia a la atribución del uso de la vivienda familiar, que en esta etapa
no tiene que ir necesariamente unida o enlazada con la medida de la
custodia, sino que el legislador ha previsto que se determinará
«teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección «
Será el Juez quien, valorando todas las circunstancias que concu-
rren, lo decida, equilibrando entre los intereses más necesitados de pro-
tección, si los menores o la persona con problemas de discapacidad.
Se deberá de acreditar quién lo necesita con mayor intensidad,
pudiéndose otorgar al discapaz y no a los hijos menores, dependerá
de las circunstancias concurrentes que se acrediten.
En relación con las Medidas Provisionales, reguladas procesalmen-
te en el artículo 773 de la LEC, que las puede solicitar el demandante
en la demanda, o si éste no lo hubiera hecho, por el demandado en la
contestación de la demanda, que se adoptó después de celebrada una
comparecencia, en la que se practica la prueba y si no hubiera sido

posible en los diez días siguientes.
4. Modificaciones de medidas definitivas y discapacidad
La modificación de las medidas definitivas exige que se hayan va-

riado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar
o acordar las medidas establecidas en la sentencia (arts. 91 del CC y
775 de la LEC).
Una discapacidad surgida posteriormente a la sentencia dictada,
puede provocar, por su importancia y trascendencia, una nueva situa-
ción entre todos los miembros que constituyeron el grupo familiar, y
necesitar la correspondiente modificación.
Es preciso tener en cuenta que la discapacidad sobrevenida ha de
producir, para que prospere la modificación, una nueva situación, con
los siguientes requisitos:
Alteración de las circunstancias existentes al momento de la sen-
tencia que establecía las medidas.
Exigencia de que la alteración sea de carácter sustancial, lo suficien-
temente importante, con carácter objetivo, para producir el cambio.
De carácter temporal duradero, y no tratarse de una situación
pasajera y breve.
Que no tenga un carácter voluntario.
Estas modificaciones se pueden realizar de forma consensuada o
contenciosa por las partes, siguiendo los trámites previstos legalmen-
te; en ellas los problemas se asemejan a los ya valorados en cada tipo
de proceso.
Específicamente, hay que hacer referencia a una cuestión, que en
la práctica se aprecia en los tribunales, cuando se solicita la modifica-
ción basándose en un hecho relativo a una discapacidad que ya existía
anteriormente, y al que no se hizo referencia, y no se detectó durante
la tramitación judicial. En estos supuestos, inicialmente sólo se podría
dar lugar a la modificación, si la relevancia de la discapacidad o su
desarrollo posterior supone los requisitos previamente enunciados. No
obstante, al encontrarnos, como ya hemos expuesto anteriormente, en
una materia de orden público, y ser necesario dar cumplimiento al
mandato constitucional de tutela de los menores y de los discapacita-
dos, concurriendo ambos supuestos, se podrían modificar unas medi-
das definitivas al tener conocimiento judicialmente de estos hechos,
pero únicamente en las medidas que afecten directamente a los hijos

menores o a los discapacitados, aun cuando no se den en toda su
extensión los requisitos para la modificación. Estaríamos dando una
solución real y adaptada a los verdaderos hechos concurrentes.
Por último, manifestar que las modificaciones más frecuentes en
estas situaciones las encontramos, si el problema es de uno de los pro-
genitores, en reducciones de las pensiones de alimentos, por sobreve-
nir una discapacidad o agudizarse la existente, que conlleva menores
ingresos e impide cumplir con la pensión establecida, en los mismos
supuestos caso en el cese de la pensión compensatoria, y en modifi-
caciones del régimen de estancias y visitas con los hijos.
Al contrario, si el problema se presenta en uno de los hijos, en el
que concurren mayores necesidades, será necesario ampliar la pen-
sión de alimentos o también la modificación de las comunicaciones,
telefónicas, o de visitas o estancias.
PABLO COBO GÁLVEZ
Subdirector General de Planificación, Ordenación
y Evaluación de IMSERSO
ANTONIO MARTÍNEZ MAROTO
Jefe de Área del Plan Gerontológico Estatal de IMSERSO
La atención a las personas en situación

de dependencia
Personas mayores y personas con discapacidad
SUMARIO: I. Introducción. II. Personas Mayores y Personas con Discapacidad en

situación de dependencia. Una aproximación demográfica. III. La atención a
las Personas Mayores y Personas con Discapacidad dependientes: Políticas
Sociales, Pensiones y Servicios Sociales. 1. La atención domiciliaria. 2. La
teleasistencia. 3. Servicios de respiro. 4. Los centros de día o de noche. 5. Las
residencias. IV. Los modelos existentes de atención a las personas en situa-
ción de dependencia, en otros países. 1. Modelo Nórdico: Suecia, Dinamarca,
Noruega y Finlandia. 2. Modelo Continental, de Seguridad Social o de Caja:
Alemania y Austria. 3. Modelo Latino: España, Italia, Portugal, Grecia e Irlan-
da. 4. Modelo Liberal: USA, Canadá, Reino Unido y Australia. V. La Ley de
Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación
de Dependencia, Ley 39/2006 de 14 de diciembre. 1. Los fundamentos consti-
tucionales del Proyecto de Ley. 2. El derecho a la promoción de la autonomía
y atención de la dependencia. 3. Niveles de protección y prestaciones del Sis-
tema de Dependencia. 4. Grados de dependencia y su valoración. 5. Financia-
ción del Sistema y aportación de los beneficiarios. 6. La calidad y eficacia del
Sistema Nacional de Dependencia. 7. Órganos consultivos del Sistema Nacio-
nal de Dependencia. VI. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Es preciso decir, aunque pudiera parecer obvio, que la considera-

ción de la dependencia ha llegado a ser piedra fundamental en la arqui-
842 PABLO COBO GÁLVEZ Y ANTONIO MARTÍNEZ MAROTO
tectura política del bienestar social. Así, todos los partidos políticos la
consideran pieza clave de sus respectivos programas y proyectos políti-
cos. El debate social sobre la dependencia importa y preocupa a todos
sobremanera, tanto a la Administración General del Estado, como a la
Administración Autonómica o a las Corporaciones Locales, y sobre
todo a los propios dependientes, parte principal de este sistema. Preo-
cupa también a los agentes sociales, a los sindicatos y a la patronal, a
las ONG’s y al tercer sector; al mundo universitario y científico en gene-
ral, a las asociaciones profesionales y sobre todo al ciudadano que está
con su esfuerzo y su apoyo atendiendo a un familiar en situación de
dependencia.
Se quiere en este capítulo dejar constancia de un tema de la máxi-

ma relevancia a nivel social, aunque somos conscientes de que su tra-
tamiento tendrá la dimensión que permite una obra de estas carac-
terísticas. Así pues, aunque sea de manera muy abreviada se
abordarán aquí algunos aspectos de la dependencia, pero no podre-
mos llegar a todos, ni podemos darle la dimensión que algunas cues-
tiones merecerían.
Se hablará de lo que se entiende por dependencia y se harán algu-

nas referencias sociodemográficas. Se verán también los recursos de
los que disponen actualmente las personas dependientes y los medios
con los que cuentan para hacer frente a una cuestión que tanto esfuer-
zo requiere. De alguna manera se hablará de lo sociosanitario, aun-
que de forma muy elemental y se analizarán los modelos de atención
a la dependencia en los países de nuestro entorno, para terminar con
algunas referencias específicas a la Ley de Promoción de Autonomía
Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia,
aprobada recientemente por el Parlamento español (Ley 39/2006, de
14 de diciembre).
Es indudable que el tema de la dependencia preocupa y ha preo-

cupado a los recientes gobiernos del Estado español en las dos últi-
mas décadas, pero sobre todo en la última. La presión social que el
cuidado a las personas dependientes viene ejerciendo sobre la pobla-
ción cuidadora se ha empezado a sentir con mucha mayor fuerza en
los últimos años y ello ha exigido a los poderes públicos una dedica-
ción especial que ha cristalizado en determinadas políticas sociales
que han primado éste sobre otros campos de actuación. La voz de
aquella parte de las personas dependientes que pueden hacerlo ha
sido también y de forma especial motor de este tipo de políticas en las
que de alguna manera han tenido participación a través de las aso-
ciaciones que los representan.
LA ATENCIÓN A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA 843
Los gobiernos de los últimos años no han tenido más remedio que
mirar la magnitud de esta cuestión e ir plantando cara a sus muchos
interrogantes, con políticas que, en cierto modo, han ido paliando,
nunca solucionando, los grandes retos que el cuidado a las personas
dependientes exige en una sociedad más o menos desarrollada, como
lo es la sociedad española en la actualidad.
Sería conveniente en este capítulo trasmitir un conocimiento opor-
tuno y preciso del tema de la dependencia, sin exageraciones dema-
gógicas pero sin reservas timoratas; tema significativo donde los haya
y siendo conscientes de que tal importancia ha propiciado el floreci-
miento de obras específicas y de escritos e informes importantes, a los
que se remite al lector interesado en un conocimiento más profundo
y detallado de la dependencia. Se quiere por tanto dar aquí una visión
generalizada y actual de cómo está el tema de la dependencia e incar-
dinarlo en una obra que tiene una dimensión y unas pretensiones
mucho más amplias y quizás más dirigidas a cuestiones mucho más
relacionadas con el ámbito jurídico.
II. PERSONAS MAYORES Y PERSONAS CON DISCAPACIDAD

EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA. UNA APROXIMACIÓN
DEMOGRÁFICA
El comité de Ministros del Consejo de Europa, en una recomenda-

ción de 1998 define la dependencia como el «estado en el que se en-
cuentran las personas que por razones ligadas a la falta o la pérdida de
autonomía física, psíquica o intelectual tienen necesidad de asistencia
y/o ayudas importantes a fin de realizar los actos corrientes de la vida
diaria y, de modo particular, los referentes al cuidado personal».
Aunque esta definición no está exenta de interpretaciones subjeti-
vas varias, deja relativamente clara la necesidad de limitaciones que
producen incapacidades y exigen que alguien preste asistencia para
las actividades básicas de la vida diaria. Lo que no se dice es qué limi-
taciones son necesarias ni qué tipo de asistencia ni para cuántas acti-
vidades básicas se debe prestar la referenciada ayuda. Parece claro,
no obstante, que se está hablando de limitaciones importantes que
condicionan discapacidad importante también y que exige a su vez
ayuda para varias, tres o cuatro como mínimo, actividades básicas de
la vida diaria.
La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía
Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia en su
artículo 2.2 la define como el estado de carácter permanente en que

se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la
enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de
autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la aten-
ción de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar acti-
vidades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con dis-
capacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su
autonomía personal.
Aunque la dependencia no está ligada a ninguna franja de edad, es
preciso reconocer que a mayor edad hay mayor riesgo de dependen-
cia y que de hecho hay más personas dependientes entre las personas
mayores. La dependencia tiene asimismo y esencialmente connota-
ciones diferentes según la franja etaria de referencia y por supuesto
se exigen soluciones también diferentes para paliar sus connotaciones
adversas.
La nueva Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención
a las Personas en Situación de Dependencia delimita con mucha
mayor precisión de qué se habla cuando nos referimos a la depen-
dencia y marca así límites a ciertas interpretaciones que por exceso o
por defecto condicionan, sobre todo, el quantum de las personas
dependientes en España.
Queda claro que se está hablando de una limitación o discapaci-
dad, que afecta a actividades básicas de la vida diaria, especialmente
a aquéllas que se relacionan con el cuidado y que por esa limitación
precisan ayuda de otra persona, o en el caso de los discapacitados
intelectuales o enfermos mentales, cuando tienen necesidades de
apoyo para el desarrollo de su autonomía personal.
El total de la población española, en los últimos tiempos, ha expe-
rimentado significativos cambios. A las personas con discapacidades
en edad laboral se ha sumado un importante número, cada vez mayor,
de personas mayores de 65 años, con graves problemas de discapaci-
dad, no siempre relacionados con la edad. El número de personas de
65 y más años se ha visto prácticamente duplicado en los últimos
treinta años, pasando de tres millones y medio a más de siete millo-
nes, en términos generales. Actualmente son ya más de siete millones
cuantrocientas mil las personas mayores.
El incremento inexorable de la población mayor por el aumento de
años de vida, como consecuencia de mejores niveles de salud y de ser-
vicios en general, tiene que ser visto como un notable avance y pro-
greso de las sociedades mejor preparadas, pero esto no es óbice para
no tener en cuenta que el aumento de la esperanza de vida y la cali-

dad de la misma también lleva pareja la existencia de ciertas cotas de
vida dependiente, en donde la prestación de cuidados es necesaria e
imprescindible para una vida digna.
Por otro lado, el incremento de la población mayor de 80 años y lo
que se ha convenido en llamar el «envejecimiento del envejecimiento»
es un factor necesario de estudio y de atención junto al que requieren
las personas dependientes de edades menos provectas. Y es en estas
edades donde se producen las mayores cotas de personas dependien-
tes. Así mismo el tratamiento que estas personas requieren no tiene
mucho que ver con el que demandan otras personas dependientes
jóvenes o adultos.
En la Encuesta sobre Discapacidades, Deficiencia y Estados de
salud de 1999 (EDDES 99) se cifra el número de personas con algún
tipo de discapacidad en 3.528.221, lo que sitúa la tasa de discapaci-
dad en un 9% de la población española.
En dicha encuesta se ve la evolución de la población por grandes
grupos de edad. Se muestran a continuación dos cuadros que ratifi-
can lo dicho al respecto. En ellos se puede observar el aumento de la
población mayor y su evolución a lo largo del tiempo.
Proyecciones de la estructura por grandes grupos de edad

de la población española, 1991-2026
Menos de 16 años 16 a 64 años 65 y más años
Año Número % Número % Número % TOTAL
1991 7.969.600 20,5 25.497.521 65,4 5.497.956 14,1 38.965.077
1996 6.764.315 17,2 26.310.021 66,9 6.234.148 15,9 39.308.484
2001 6.414.627 15,7 27.589.911 67,4 6.950.706 17,0 40.964.244
2006 6.883.005 15,6 29.707.832 67,5 7.404.260 16,8 43.995.097
2011 7.397.841 16,1 30.573.406 66,4 8.084.582 17,6 46.055.829
2016 7.813.301 16.4 31.109.452 65,1 8.857.956 18,5 47.780.709
2021 7.763.750 15,8 31.695.868 64,4 9.720.075 19,8 49.179.693
2026 7.443.232 14,8 31.967.404 63,6 10.876.681 21,6 50.287.317
Elaboración Libro Blanco a partir de las proyecciones del población del INE.

Evolución proyectada de la población mayor española

por tramos de edad, 2001-2026
Proyecciones de población calculadas a partir del Censo de 2001. INE.
La discapacidad y por ende la dependencia afecta a todas las eda-

des, pero es asimismo cierto que la proporción de personas depen-
dientes crece con la edad y así dos terceras partes de las personas con
dependencia se sitúa en la franja etaria de más de 65 años.
No obstante lo anterior, cualquier estimación del número de per-
sonas dependientes en general, tiene que venir determinada por el
«umbral de entrada» en la dependencia, que dependerá de lo que la
ley marque como nivel para ser considerado «persona dependiente».
Parece adecuado considerar que la ley tendrá unos niveles o grados a
partir de los cuales puede prestarse la atención requerida a las perso-
nas que tengan una dependencia de relativa importancia, dejando
fuera, como ha pasado en todos los países, a las personas con una leve
dependencia, los cuales tendrán otro tipo de atenciones pero no los
que se presten a las personas dependientes.
Todas las encuestas declaradas legalmente como de referencia nos
dicen que partiendo de datos objetivables es mayor la población de
mujeres mayores y muy mayores que la de varones. Existe entre las
mujeres un mayor número de personas con discapacidad y también
con dependencia. En la última etapa de la vida las mujeres con disca-
pacidad duplican, en líneas generales, a los hombres con discapaci-

dad. El relacionar de manera especial al género femenino con la de-
pendencia no es cuestión sin importancia, dado que hay un número
mucho mayor de mujeres dependientes que de hombres y asimismo
son también muchas más las mujeres que cuidan a los dependientes
que los hombres. De ahí que con frecuencia se diga que la dependen-
cia tiene mucho que ver con el género femenino.
Si miramos a nuestro entorno son varios los sistemas adoptados
por los distintos Estados a la hora de fijar los niveles de entrada en la
dependencia. La mayor parte de esos sistemas hacen referencia al nú-
mero de horas que hay que emplear en cuidados para las personas
dependientes. Otros sistemas hablan de ayuda necesaria, como el sis-
tema francés. Todos tienen en cuenta las actividades básicas para las
que necesitan ayuda las personas dependientes y cuántas de ellas no
pueden ser realizadas sin ayuda o no pueden ser realizadas de ningún
modo.
Los datos que se tienen respecto al número de personas mayores
dependientes se desprenden de estudios serios y de encuestas muy fia-
bles, pero no podemos decir que sean absolutamente fidedignos ya que
proceden, en parte de autoevaluaciones que las propias personas
mayores realizan, respondiendo a una encuesta sobre cómo se com-
portan ante determinadas actividades básicas de la vida diaria. Al decir
no puedo hacer esto o aquello se están mezclando de alguna manera
factores subjetivos con cuestiones objetivables y de ahí que los datos
hasta ahora tengan que ser reafirmados o reconvertidos de acuerdo a
ciertas variables. Será la pura realidad, después, la que situará en su
número exacto a las personas dependientes.
Pero con independencia de lo anterior, parece razonable dejarse
llevar por los datos que da la encuesta EDDES y que la previsión de
recursos se haga en razón de esa estimación. Después, la realidad
puede quizás modificar estas estimaciones, pero serán, lógicamente,
en proporciones asumibles y las desviaciones no parece que vayan a
ser exageradas.
Por lo tanto la mejor forma de establecer una aproximación ade-
cuada es partir de la encuesta EDDES 99 y teniendo en cuenta la nece-
sidad de ayuda para actividades básicas de la vida diaria relacionadas
especialmente con el cuidado personal, la movilidad dentro del hogar
y las funciones mentales básicas o elementales. Estaremos hablando
de: actividades básicas relacionadas con el aseo, el cuido, lavarse, con-
trol de necesidades básicas, vestirse y desvestirse y con comer y beber
entre otras. También son importantes todas las relacionadas con el
cuidado del hogar, la limpieza y la posibilidad de realizar compras así

como de trasladarse de un lugar a otro.
Por otro lado, la movilidad en el hogar tiene que ver con estar de
pie o sentado, levantarse y acostarse solo o con ayuda y moverse den-
tro del hogar. El funcionamiento del estado mental básico se relacio-
na directamente con reconocer personas y objetos, y entender y eje-
cutar órdenes o tareas sencillas. Según el Libro Blanco, el número de
personas que estarían necesitando ayuda para alguna de estas activi-
dades importantes y básicas no es menor de 860.000. Pero este núme-
ro constituiría el núcleo duro de lo que se entiende por dependencia
y que cualquier Estado responsable debería atender. Al lado de estas
personas existen otras que necesitan también una ayuda importante
y que necesariamente tienen que ser tenidas en cuenta.
Esta otra franja de personas, variable según los estudios, que

verían seriamente comprometida su supervivencia, si no recibieran
algún tipo de ayuda, tampoco puede ser obviada. La ayuda que
necesitan estas personas, sigue diciendo el referenciado Libro Blan-
co, es, normalmente, de menor intensidad y frecuencia que la que
necesitan quienes no pueden realizar las actividades básicas de la
vida diaria, pero resulta igualmente imprescindible para vivir una
vida digna.
A las cifras anteriormente señaladas hay que añadir no menos de

200.000 personas que ya vienen viviendo en instituciones residencia-
les y que no han sido tenidas en cuenta, a la hora de hacer estos cál-
culos. Aproximadamente la mitad de ellas tendrían una dependencia
severa o grave y la otra mitad una dependencia moderada.
Teniendo todo esto en cuenta, los resultados de las estimaciones

realizadas por expertos en el capítulo I del Libro Blanco de la Depen-
dencia, al cual nos remitimos para una correcta visión e interpreta-
ción de los datos demográficos sobre la discapacidad o la dependen-
cia, nos llevan a considerar que actualmente el número de personas
dependientes a las que habría que prestar atención y por lo tanto sus-
ceptibles de ser consideradas en cualquier plan de atención a las per-
sonas dependientes, estaría más o menos en un millón ciento veinti-
cinco mil ciento noventa, como refleja el siguiente cuadro, dividido
por franjas de edad, que reflejan claramente las cantidades aplicables
a la dependencia de las personas con discapacidad, menores de 65
años, y a las personas dependientes mayores, y también categorizado
por niveles dependencia, (gran dependencia, dependencia severa y
dependencia moderada).
Proyección del número personas con discapacidad

para las actividades de la vida diaria por grados de necesidad
de cuidados y grandes grupos de edad (España, 2005)
6 a 64 65 a 79 80 y
Total
años años más años
Personas dependientes
3 (Gran dependencia) 31.174 47.300 116.034 194.508
2 (Dependencia severa) 78.498 110.090 182.015 370.603
1 (Dependencia moderada) 188.967 216.034 155.078 560.080
TOTAL 298.639 373.425 453.126 1.125.190
Personas con necesidad de ayuda para realizar tareas

domésticas y/o discapacidad moderada para alguna ABVD
A (Discapacidad moderada
para alguna ABVD) 291.596 287.765 219.605 798.967
B (Discapacidad para
alguna AIVD) 304.400 322.876 231.158 858.433
TOTAL 595.996 610.641 450.763 1.657.400
Total personas con discapacidad para las actividades de la vida diaria

TOTAL 894.635 984.066 903.889 2.782.590
(Libro Blanco de la Atención a las Personas en Situación de Dependencia).
En este cuadro se constatan las proyecciones del número de per-

sonas dependientes de acuerdo a los grupos de edad y al grado de
dependencia concluyendo con el número de éstas (1.125.190) que
están protegidas por la ley de promoción de autonomía personal y
atención a las personas en situación de dependencia.
III. LA ATENCIÓN A LAS PERSONAS MAYORES Y PERSONAS

CON DISCAPACIDAD DEPENDIENTES: POLÍTICAS
SOCIALES, PENSIONES Y SERVICIOS SOCIALES
Una vez vista la estimación de la población dependiente, conviene

poner de manifiesto qué políticas específicas, qué prestaciones eco-
nómicas y qué tipo de servicios sociales se están dispensando a las

personas dependientes.
Las políticas sociales que se han venido desarrollando en la última
década en relación con las personas dependientes han ido creciendo
y se han ido tecnificando, de acuerdo a las exigencias de la población
en general y de la necesidad de ir dando respuestas adecuadas a un
problema que se ha dejado notar con mucha mayor intensidad que en
otras épocas, por las razones ya explicadas.
Las políticas de atención a las personas dependientes han tenido
en cuenta fundamentalmente las prestaciones monetarias, que nunca
han sido importantes, y sobre todo el acceso a los servicios sociales.
Por lo que respecta a las prestaciones económicas, hay que conside-
rar que éstas se han facilitado como tales prestaciones económicas y
también como desgravaciones fiscales, mientras que los servicios
sociales se han ido desarrollando de acuerdo a un abanico de posibi-
lidades cada vez más ajustadas a la realidad social y cada vez más
dentro de un marco de una mejor cobertura ciudadana.
A partir de los años ochenta y no antes, se empiezan a producir
cambios importantes para las personas mayores en España (SAN-
CHO,T.; RODRÍGUEZ, P., 1999). Es entonces cuando se generaliza un
sistema de pensiones como tal sistema, aunque ya antes lo hubiera.
También el acceso a la sanidad se empieza a universalizar, al mismo
tiempo que se va implantando un sistema público de servicios socia-
les, que pretende tener cierta envergadura y que de una u otra mane-
ra llega a conseguirlo.
Sin embargo se arrastran años de retraso en relación con nuestros
vecinos de la Europa Continental y del Norte, retraso que no será fácil
eliminar de manera rápida y que aún hoy a principios del siglo XXI
sigue percibiéndose de manera ostensible como importante.
En la atención a las personas mayores y a las personas con disca-
pacidad se empiezan a introducir resortes novedosos, en relación con
el fortalecimiento de la atención en el propio hábitat de la persona
mayor. Y al propio tiempo se tiene mucho más en cuenta la voz de los
mayores, de tal manera que es necesario que se oiga suficientemente
a la hora de determinar las preferencias en relación a los modos y sis-
temas de vida que quieren, pueden y están dispuestos a llevar.
Hasta fechas relativamente recientes no se ha planificado en temas
sociales con un cierto rigor y ello ha coincidido en el tiempo con la
etapa anterior al traspaso de las competencias a las Comunidades
Autónomas, las cuales han puesto en marcha una serie de planifica-
ciones variadas y diferentes que están haciendo de los últimos años,

los momentos mejores en cuanto al desarrollo de políticas sociales
para personas mayores y personas con discapacidad.
Estamos en unos momentos en los que los recursos para las per-
sonas mayores en general, y para las personas con discapacidad, sean
o no dependientes, van a conseguir cotas bastante más elevadas de las
que hubieran tenido nunca y sobre todo empieza a cambiar la mane-
ra de atender a las personas dependientes. Se puede decir que ha
habido un cambio esencial en la manera de entender la intervención
con estos dos colectivos.
Conviene dejar claro que las políticas sociales aplicables a los colec-
tivos de personas mayores dependientes no ha sido igual que las polí-
ticas aplicadas a las personas con discapacidad en igual situación. Las
personas con discapacidad, que puedan estar en situación de depen-
dencia constituyen un grupo de personas muy poco homogéneo, con
muy distintos grados de severidad patológica y de intensidad, que
requieren apoyos muy individualizados. Las demandas, por tanto, de
este colectivo son en general de mucha más complicada solución que
las que solicitan o demandan las personas mayores dependientes.
La dignidad de la persona, el acceso en igualdad de condiciones a
todas las formas de vida y el posibilitar apoyos constituyen la línea
vertebral de este tipo de políticas que tienen en su horizonte el dis-
frute generalizado de todos los derechos que conciernen a la persona
en igualdad de condiciones con los demás. Las políticas de igualdad
y no discriminación han tenido y siguen teniendo su reflejo en las
leyes que está aprobando el parlamento y la tienen también, aunque
en menor medida, en la sociedad.
Los recursos aunque tengan idéntico nombre, así se habla igual-
mente de centros residenciales para personas mayores y para perso-
nas con discapacidad, tienen, o deben tener unos modelos de gestión
diferentes, ya que la finalidad es bien distinta, a pesar de que todos
sean para personas dependientes. No se puede perder de vista este
doble enfoque.
Volviendo al análisis de los recursos concretos que se prestan
actualmente para las personas mayores y personas con discapacidad,
y no perdiendo de vista ese doble análisis, por un lado los recursos
económicos y por otro la implantación y crecimiento de los servicios
sociales, pasamos a analizar brevemente los primeros.
En cuanto a las prestaciones de tipo económico, partimos de aque-
llas que se encuentran dentro del sistema de la Seguridad Social y
tenemos que hablar en primer lugar de las pensiones que devienen de

los estados legalmente reconocidos de incapacidad permanente en el
tipo de gran invalidez. Para estas personas la pensión constituye un
150% de la base reguladora, el 50% añadido se asigna para que el
beneficiario pueda compensar a la persona que le presta ayuda o que
le atiende. Otro tipo de prestación económica es la pensión no con-
tributiva de invalidez. Estas pensiones tienen su aprobación con la
Ley 26/1990, de 20 de diciembre, que instaura el sistema de pensiones
no contributivas, siendo desarrolladas después por dos reales decre-
tos1. Existe también un complemento en pensión, cuando se necesita
una tercera persona de ayuda para las actividades de la vida diaria.
Por último dentro del sistema de la Seguridad Social están las presta-
ciones familiares por hijo a cargo.
Al margen de la Seguridad Social y dentro de lo que se conoce
como prestaciones LISMI, está el subsidio de ayuda por tercera
persona y el subsidio de movilidad y compensación por gastos de
transporte.
Existe también algún tipo de prestación económica dentro del
sistema de servicios sociales, que se conceden en del marco compe-
tencial de las comunidades autónomas. Asimismo dentro del siste-
ma sanitario y como consecuencia de la ley 14/1986, de 25 de abril,
General de Sanidad, hay medidas de protección de la salud que
afectan a las personas dependientes en general. Todas ellas hacen
referencia a prestaciones sanitarias, evaluables a nivel económico,
pero que no son percibidas por el ciudadano como prestaciones
monetarias.
Es necesario nombrar también aquellas prestaciones en apoyo de
familias que cuidan a personas dependientes. Así señalamos las
deducciones y bonificaciones del impuesto sobre la renta de las per-
sonas físicas en sus diferentes variables, y las medidas de conciliación
de la vida familiar y laboral.
En cuanto a la implantación y desarrollo de un sistema adecuado
de Servicios Sociales hay que dejar constancia de que estamos en
unos niveles de implantación de servicios que han crecido notable-
mente en los últimos años, pero su desarrollo o extensión a los ciu-
dadanos se mueve aún sobre parámetros muy inferiores a los del resto
de países de la Europa más desarrollada.
1 Real Decreto 357/1991 de 15 de marzo y Real Decreto 118/1998, de 30 de enero que modi-
fica en parte el Real Decreto anterior.

A continuación se muestra una tabla con el índice de cobertura de

algunos Servicios Sociales para personas mayores en España a enero
de 2004
Número de usuarios Servicios Sociales, por CCAA (2004)

Centros Serv.
SAD Teleasistencia Total
Día Residenciales
Andalucía 3,48 1,79 0,33 2,84 8,45
Aragón 3,07 2,66 0,34 4,46 10,54
Asturias 3,26 1,76 0,37 4,06 9,44
Baleares* 2,09 1,89 0,24 2,84 7,06
Canarias 2,69 0,62 0,23 2,89 6,43
Cantabria 1,92 0,48 0,35 4,01 6,77
Castilla y León 3,12 2,54 0,35 6,12 12,13
Castilla-La Mancha 4,87 3,93 0,24 5,06 14,09
Cataluña 3,87 0,79 0,95 4,37 9,98
C. Valenciana 1,67 1,87 0,25 2,52 6,31
Extremadura 7,41 1,34 0,44 3,68 12,87
Galicia 1,91 0,67 0,18 2,08 4,84
Madrid 3,37 4,57 0,70 4,56 13,20
Murcia 1,76 1,35 0,42 2,25 5,79
Navarra 3,56 4,68 0,38 5,32 13,95
País Vasco 1,77 2,26 0,55 3,90 8,48
Rioja (La) 3,41 1,25 0,48 4,71 9,86
Ceuta 3,44 0,43 0,30 1,67 5,84
Melilla 3,15 2,97 0,34 2,72 9,18
España 3,14 2,05 0,46 3,78 9,43
Comunidades Autónomas, Ciudades Autónomas y Diputaciones Forales.
INE (2004), Datos de Población. Padrón Municipal
1. La atención domiciliaria
Los servicios de atención domiciliarios (SAD), como piedra funda-

mental y soporte primordial de la atención a las personas mayores en
su domicilio, prestan esencialmente unos cuidados personales más unos

determinados servicios en el domicilio de las personas dependientes.
Los servicios domiciliarios no son exclusivos de la dependencia, ni
por supuesto de las personas mayores, también los tienen las personas
de menor edad con discapacidad grave, a veces también se prestan en
familias desestructuradas o personas enfermas y a otras personas en
otro tipo de situaciones especiales, con necesidades de apoyos.
Los servicios de ayuda domiciliaria prestan cuidado y atención
personal a sus usuarios, más una serie de servicios complementarios
como limpieza de hogar, gestiones fuera del domicilio, ayudas técni-
cas, instalaciones de aparatos domésticos, etc. Tienen por lo tanto una
doble vertiente, por un lado proporcionan ayuda personal a la reali-
zación de las actividades domésticas y por otro prestan un servicio
cualificado de atención más o menos especializada a los que se cono-
ce como servicios de atención personal. Estas dos facetas de la ayuda
a domicilio o de los servicios domiciliarios configuran dos modos
diferentes de ver la prestación.
De cualquier modo pueden tener un carácter eminentemente pre-
ventivo y en algunos casos forman parte de un programa de interven-
ción o rehabilitación, de ahí que tengan que ser realizados por verda-
deros profesionales. La atención domiciliaria es también un servicio
social asistencial en muchas ocasiones y pretende mantener a las per-
sonas dependientes en su entorno y evitar o retrasar mayores cotas de
dependencia. Por ello aunque se prestan esencialmente como preven-
tivos de situaciones de dependencia más acentuada, en muchísimas
ocasiones son un servicio más de atención a personas que prefieren
seguir viviendo en su hogar y seguir vinculadas más o menos directa-
mente con el entorno al que habitualmente han estado conectadas.
Las personas dependientes con servicios domiciliarios tienen como
principal objetivo, en muchas ocasiones, conservar la autonomía fun-
cional en un entorno normalizado. Desde los servicios sociales se sabe
que las personas en general tienen un gran miedo a dejar de valerse
por sí mismas y cualquier medida que se tome para prevenir situa-
ciones de dependencia es siempre bien acogida.
Los servicios domiciliarios tienen una implantación mayor en el
resto de la Europa desarrollada, del que tienen en España, pero hay
que destacar que estos han experimentado un notable incremento
desde el inicio de la década de los noventa, habiendo pasado de 9.977
usuarios en 1989 a 228.812 en 2004. No obstante su insuficiencia es
todavía ostensible de cara a dar respuesta a las necesidades y deman-
das existentes, y sobre todo a las demandas que genera la ley de

dependencia.
Hay que advertir también que el número de personas atendidas,
con todo y ser importante, no es siempre significativo de la adecua-
ción del servicio que se presta a la necesidad real. Así si se da en una
proporción horaria muy inferior a aquélla que se necesita pasa de ser
un servicio adecuado a ser un servicio de muy dudosa rentabilidad
social. Atender a personas dependientes con ayuda a domicilio re-
quiere dedicar un número considerable de horas. No se puede propi-
ciar una ayuda a domicilio en proporciones tan mínimas, porque hay
que ser consciente de que ésta no resolvería prácticamente las necesi-
dades de cuidados que una persona dependiente necesita.
En la Europa desarrollada, la atención domiciliaria para personas
con dependencia no se da en intensidad horaria inferior a 30 horas mes
y suele llegar a 90 horas mes en los casos de grave discapacidad. Esa
intensidad horaria está todavía muy lejos de la media horaria que se
proporciona en nuestras Comunidades Autónomas, aunque probable-
mente sea a la intensidad que pretenda llegar la implantación de la ley.
Por ello hay que dejar constancia de que la implantación de un ser-
vicio de estas características, necesita análisis más detallados, y como
mínimo un estudio de la intensidad horaria de dicha implantación, de
la cualificación de los profesionales que lo prestan, del tipo de tareas
que realizan, del método de análisis de la calidad y un largo etcétera.
Sin entrar en éstas y otras consideraciones, hay que precisar que cual-
quier análisis de este tipo no hace sino ahondar en la necesidad de
una revisión a fondo de estos servicios para la próxima puesta en mar-
cha de la Ley.
2. La teleasistencia
Otro servicio importante que ayuda a prevenir la dependencia y que

sirve de complemento a los servicios domiciliarios es la Teleasistencia
Domiciliaria. Está especialmente recomendado para las personas que
viven solas y no tienen un grave deterioro cognitivo. Consiste en un sis-
tema informático que consta de un terminal que se encuentra instala-
do en el domicilio de la persona usuaria del servicio y que está conec-
tado a una centralita que atiende dicho terminal. La persona suele
llevar un dispositivo, siempre a su alcance, que al ser pulsado emite
una señal de alarma en la central de escucha que permite identificar a
quien llama y contactar telefónicamente con ella por un sistema de lla-
mada de manos libres. La tecnología es tan innovadora en este campo
que constantemente se van introduciendo modelos mucho más sofisti-

cados. Actualmente existen modelos que incorporan la videollamada o
videoasistencia e incluso atención sanitaria por videollamada.
Supone un elemento importante de tranquilidad y de seguridad
para quien vive sólo y para su familia que quizás no puede atenderle
o no puede prestarle la compañía que necesita.
Al sistema se le están acoplando últimamente determinadas tecno-
logías que permiten atención sanitaria a distancia, como hemos dicho
anteriormente, lo cual es un dato de significativa importancia sobre
todo para las personas muy dependientes que están decididas a vivir
más o menos solas el máximo tiempo posible.
Este servicio ha evolucionado notablemente desde su inicio, no más
de diez o doce años atrás, hasta hoy. El número de personas atendidas
a través de la teleasistencia domiciliaria ha pasado de un número
insignificante de usuarios hace unos pocos años, según datos del libro
blanco de atención a las personas dependientes, a 148.905 en 2004.
Esta cantidad de personas atendidas constituyen el 2,05% de las per-
sonas mayores de sesenta y cinco años. Las personas con discapacidad
son en general usuarios de este servicio en mucha menor proporción.
Una nota significativa es que el mayor porcentaje de usuarios se
agrupa entre las personas mayores de ochenta años, hasta el punto de
que hay administraciones locales que consideran que es necesario que
todos los mayores de esta edad la tengan, siempre que haya posibili-
dades reales de usarla. Asimismo y siguiendo las mismas fuentes ya
reseñadas, son muchas más las mujeres usuarias de este servicio que
los hombres.
3. Servicios de respiro
Se analizan a continuación los programas de respiro familiar, en-

marcados dentro de lo que se conoce como servicios intermedios, por
hallarse a mitad del camino entre el hogar y los servicios de atención en
residencias. Estos servicios de respiro se reducen actualmente a lo que
se denominan estancias temporales y a los centros de día o de noche.
La importancia de este tipo de recursos no deja lugar a ningún tipo
de dudas, ya que inciden directamente sobre la persona cuidadora,
paliando su nivel de atención y el estrés que suele generar este tipo de
atención hecho de manera ininterrumpida. Es un servicio de enorme
interés para la persona atendida que ve en él un apoyo necesario a lo
que constituye su vida normalizada, conservando la esencia de la

misma sin truncarla definitivamente, como suele hacer el servicio de
atención en un centro residencial con alojamiento permanente que
supone un corte casi siempre irreversible con la vida normal de la per-
sona que ingresa en uno de estos centros. Y una pérdida de normali-
zación sobre todo en personas más jóvenes dependientes.
Los servicios de respiro se pueden definir como aquellos recursos
formales de atención y apoyo que cooperan a disminuir el estrés de la
persona cuidadora, facilitando asimismo una mejor y más variada
atención a la persona mayor. Con independencia de que existen servi-
cios específicos que se denominan de apoyo o de respiro, existe y debe
fomentarse una tendencia a que los servicios clásicos de atención a
personas mayores se vayan modulando en aras a conseguir que con-
vivan y se den juntos servicios de atención constante y duradera y ser-
vicios temporales y cualitativamente diferentes que sirven de comple-
mento a la labor que realiza la familia.
Las estancias temporales en residencias prestan una atención idén-
tica a la prestada normalmente en una residencia con la única dife-
rencia de que la atención tiene carácter temporal. Se suele hacer para
paliar una situación familiar grave, motivada por enfermedad pun-
tual de un miembro de la familia que requiere una atención especial
o por simple descanso de la persona cuidadora a efectos de que el cui-
dador pueda disfrutar unas vacaciones en familia, o realizar un viaje
para solucionar cualquier problema familiar que requiere la presen-
cia del cuidador. La persona mayor pasa un tiempo en un centro resi-
dencial, que normalmente no es superior a dos meses, y allí recibe las
mismas prestaciones y atenciones que los que permanecen en la resi-
dencia de manera habitual.
También puede tener por objeto la atención estricta de la persona
dependiente, que no tiene cuidador familiar, o al menos, no un cuida-
dor determinado, en períodos de mayor peligro para su salud. Así es
aconsejable en postoperatorios, en una convalecencia, en tiempo de
epidemias o para que se le aplique un tratamiento especial. Cualquie-
ra de estos eventos y otros muchos, que sería imposible cerrar en un
listado, justifican una atención integral temporal en una residencia.
4. Los centros de día o de noche
Los centros de día o de noche prestan cuidados y atención a per-

sonas mayores o con discapacidad dependientes durante una serie de
horas a lo largo del día o de la noche. Estos centros tienen una mayor
implantación entre las personas con discapacidad, aunque bien es

verdad que la implantación general de los mismos es todavía muy
pequeña. Concretamente las plazas en centro de noche son casi ine-
xistentes en algunas Comunidades Autónomas. Constituyen un recur-
so digno de tenerse en cuenta y que sirve para suavizar la intensidad
de la atención en casos de grave deterioro cognitivo. Pueden ser tam-
bién de suma utilidad para determinadas patologías que devienen en
discapacidades muy complejas que hacen que la convivencia sea más
difícil.
Una de las mejores definiciones de centros de día o de noche, es la
que da, para el área de personas mayores, la experta gerontóloga P.
RODRÍGUEZ: «Centros gerontológicos terapéuticos y de apoyo a la
familia que, de forma ambulatoria, prestan atención integral y espe-
cializada a la persona mayor en situación de dependencia». Los cen-
tros de noche tienen iguales objetivos que los de día, pero se caracte-
rizan por ser más específicos para personas con especiales
situaciones de dependencia psíquica que perturban considerablemen-
te el descanso nocturno del resto de la familia o personas que viven
solas o con atención diurna y que tienen que pasar la noche en barrios
o zonas de difícil acceso o especialmente aisladas.
Los centros de día, cuando se dedican a personas con algún tipo de
discapacidad suelen denominarse centros especializados, ya que la
mayor parte de ellos atienden por tipos de patologías, así se habla de
centros de día para traumatismo craneoencefálico, para espina bífida,
para sordociegos, etc.
Dentro del análisis general de los servicios sociales y como grupo
de servicios más importante al menos hasta ahora, están los servicios
alternativos a la vivienda normalizada. El principal de estos servicios
es conocido con la estructura que actualmente tienen, en nuestro país
desde la década de los años setenta del siglo anterior, aunque bien es
verdad que ha pasado por diferentes modalidades y concepciones y
no es otro que los servicios residenciales. Las residencias para perso-
nas mayores serán analizadas a continuación no sin antes dedicar
unas palabras a otros sistemas alternativos de menor impacto pero
quizás más novedosos aunque no muy extendidos.
Si exceptuamos las residencias, la forma más generalizada de sis-
tema de vida fuera del propio hogar es lo que se conoce en toda Euro-
pa como Acogimiento Familiar. No es sino la integración de una o
varias personas mayores en un domicilio diferente al suyo, donde va
a recibir alojamiento, manutención y diferente tipo de apoyos a cam-
bio de una prestación económica convenida.
Normalmente la prestación económica la propicia la persona

mayor o persona con discapacidad, pero es frecuente también que sea
la administración local la que facilite este tipo de integración a través
de ayudas económicas a las familias que acogen.
No siempre resultan eficaces este tipo de acogimientos familiares a
personas mayores o personas con discapacidad, parece oportuno que
existan unas condiciones previas que deben cuidarse adecuadamente
para que el alojamiento tenga efectos positivos para ambos, pero sobre
todo para las personas mayores, y hay contextos en los que esta alter-
nativa al propio hogar suele germinar con mayor éxito que en otros.
Los lugares donde se propicia una vida más comunitaria, de mayor
conocimiento mutuo son más proclives a una mejor integración.
En España tiene cierta tradición un tipo de acogimiento familiar
que se producía en el medio rural y que se basaba en un contrato de
alimentos, recientemente renovado en el código civil.
Tradicionalmente existían este tipo de acogimientos a cambio del
uso, disfrute y/o herencia de determinados bienes inmuebles rústicos.
La familia acogedora cuidaba normalmente a otra, formada por algu-
na persona dependiente, o con posibilidades reales de serlo con el
paso del tiempo, casi siempre relacionada con ellos por lazos de
vecindad, e incluso familiaridad, a cambio de la cesión de sus propie-
dades inmobiliarias, normalmente de tipo rústico, tierras de labranza
que pasaban a ser propiedad de la familia acogedora. A cambio la
familia acogida recibía unos cuidados continuos y de por vida.
Las variables de este tipo de acogimiento son muy extensas, y real-
mente constituyen una forma relativamente frecuente de cambiar el
propio domicilio por otro alternativo sin abandonar completamente
el entorno ordinario en el que se ha desenvuelto la vida de las perso-
nas mayores.
Otra forma de alojamiento alternativo son las viviendas tuteladas,
que son un modo de convivencia que permite agrupar en pequeños
módulos a varias personas mayores, dentro de un diseño normaliza-
do, tipo hogar, e integrado en un conjunto que dispone de servicios
sociales adaptados para los que allí habitan.
Son experiencias que fomentan la autoayuda, e incluso con perso-
nas dependientes suelen tener un buen funcionamiento. Existen expe-
riencias que así lo demuestran. Las viviendas tuteladas son otra posi-
bilidad más, con mejor implantación entre personas que empiezan a
ser dependientes y no necesitan excesivos cuidados.
Las modalidades de vivienda tutelada son también muy variadas,

a veces se configuran como apartamentos unipersonales sometidos a
cierto tipo de supervisión o de control, otras veces son pequeñas ciu-
dades de personas mayores con servicios adecuados e incluso en oca-
siones son como establecimientos hoteleros con servicios comunes
que cada uno puede usar en función de su gusto o de sus preferencias
o necesidades.
Las personas con discapacidad dependientes también suelen dis-
poner de este recurso, sobre todo aquellos que tienen una dependen-
cia moderada y están integrados en centros ocupacionales.
5. Las residencias
En otro orden de cosas, el prototipo de alojamiento alternativo a

la vivienda habitual es y ha sido siempre la Residencia o Centro
Residencial. Este modelo ha evolucionado notablemente, en Espa-
ña, a lo largo de sus más de treinta años de historia, pasando de ser
un modelo típicamente hotelero a constituir un hábitat lo más pare-
cido, aunque sin lograrlo, a una vivienda familiar. Actualmente exis-
ten modelos para todos los gustos, aunque la tendencia sea hacia el
modelo más pequeño, combinando la tipología de residencia más
familiar y humana con las posibilidades de buscar una rentabilidad
adecuada.
Con independencia de todos los modelos existentes y de todas las
variables que se ensayan constantemente, quizás la concepción misma
de la residencia es lo que está fallando en muchas ocasiones, de tal
manera que no se acepta, sin prejuicios ni rechazos, la idea de convivir
varias personas mayores en armonía, concordia, solidaridad y mutua
ayuda. La idea inapropiada de gueto siempre puede estar flotando en el
ambiente. Por otra parte también es verdad que el número de plazas en
centros residenciales sigue creciendo, las demandas son cada vez
mayores, y la atención suele ser muy completa, adecuada y que tiene en
consideración factores más humanitarios. Se puede entender, final-
mente, que éste como otros recursos, es muy bueno para unos, y menos
bueno para otros, por lo que su existencia está garantizada en unos por-
centajes que van a ir variando de acuerdo a otras circunstancias, pero
que en algunas ocasiones y de acuerdo a las peticiones de determina-
das Comunidades Autónomas, puede estar ya en unos índices de cober-
tura muy próximos a los que se entiende como adecuados.
El mundo residencial para determinadas discapacidades está más
cuestionado. Concretamente en el caso de las discapacidades físicas
es un recurso de difícil aceptación, aunque no sucede así con las dis-

capacidades psíquicas, donde probablemente harían falta más plazas,
aunque también su operatividad se cuestiona.
Las residencias para mayores son centros gerontológicos sociosa-
nitarios que prestan apoyo y cuidados al mismo tiempo que aloja-
miento y manutención a personas mayores, generalmente de manera
permanente y a cambio de una contraprestación económica. Los cui-
dados personales, más cualificados y los de alojamiento y comidas,
cualificados también pero en otro orden, conviven en todo proyecto
residencial Por un lado existe una atención a las necesidades básicas
de la vida diaria y por otro suele haber, no siempre se consigue, una
atención especializada que cuida a las personas en sus relaciones
sociales, en sus momentos más difíciles, luchando contra la soledad o
contra el cansancio o el aburrimiento, apoyándoles sociosanitaria-
mente, y facilitando y propiciando el acceso a determinadas terapias
que puedan influir positivamente en la realidad personal de las per-
sonas mayores que allí viven.
Si hablamos de personas con discapacidad el Libro Blanco de la
Dependencia define estos modelos residenciales como centros en los
que viven de forma definitiva o temporal personas con distinto nivel
de dependencia y en los que se presta una atención integral con el
objetivo de mantener o mejorar la autonomía personal, atender sus
necesidades básicas de salud y facilitar su integración y participación
social en el medio. Se puede hablar de centros de atención a minus-
válidos físicos (CAMF), centros de atención a minusválidos psíquicos
(CAMP) y centros para enfermos mentales.
La relación sociosanitaria conlleva una visión multiprofesional de
atención general en cuidados sociales y clínicos no especializados.
Normalmente las personas que acuden a una institución de tipo resi-
dencial lo hacen con expectativas de temporalidad, pero casi siempre
se convierte en una atención de por vida, sobre todo si hablamos de
personas mayores. La alternativa a una etapa de atención residencial
suele ser, en el mejor de los casos, la atención en un hospital de cui-
dados de larga duración. Son muy pocas las personas que abandonan
una residencia para volver a su hogar, que a veces ni existe.
Por otro lado existe una cierta tendencia a que las residencias
atiendan fundamentalmente a personas dependientes en sus diferen-
tes grados, pero en la actualidad hay aún un porcentaje notable de
personas que pueden valerse por sí mismas, lo que da al entorno resi-
dencial un carácter mixto y que se aparta un poco de la idea que se
quiere imprimir a este tipo de recurso.
Las residencias tienen programas de atención y servicios terapéuti-

cos adecuados y, cada vez más, suelen realizarlos con mayor intensidad
y con mejores cotas de eficacia, lo que hace que no sólo sean lugares
donde se atiende en actividades básicas de la vida diaria y en donde se
da alojamiento y manutención junto con asistencia sanitaria sino tam-
bién son lugares donde se hace prevención y se desarrollan actividades
terapéuticas.
Según el Libro Blanco de la Dependencia son 266.392 las plazas resi-
denciales para personas mayores existentes en el año 2004, distribuidas
en 4.743 centros, de los que 978 son de titularidad pública y el resto de
titularidad privada. Actualmente el índice de cobertura se sitúa en 3,6%
de la población mayor, a bastante distancia de la mayor parte de los paí-
ses de la Unión Europea. Las Comunidades Autónomas de Cataluña,
Madrid, Castilla y León y Andalucía son las que tienen un mayor núme-
ro de plazas absolutas. Castilla y León tiene un porcentaje de 5,6% pla-
zas residenciales, lo que la sitúa en niveles bastante elevados. La Comu-
nidad de Galicia es la que tiene un índice menor. Todo ello según la
referencia mencionada del Libro Blanco. Según esta misma referencia
y para personas con discapacidad en situación de dependencia podría-
mos hablar de unos 580 centros en todo el territorio español que tienen
muy cerca de 20.000 plazas. Aquí hablaríamos de discapacidad física,
psíquica, sensorial, enfermedad mental y pluridiscapacidades varias.
La publicación del próximo informe 2006 sobre las personas mayores
eleva ya el porcentaje de personas en residencias a un 4%.
Para finalizar, parece conveniente, según la opinión de los expertos,
ir equilibrando el número de plazas residenciales en centros públicos y
privados para que el desequilibrio actual no siga en aumento y por otro
lado habría que delimitar un prototipo de atención residencial, que sirva
para dar la mejor atención a las personas mayores, ya que existen toda-
vía fuertes divergencias en la forma de entender los modelos existentes.
Asimismo y por último habría que tener en cuenta la formación y
adecuación de las plantillas existentes y combinar unos sistemas que
compaginen suficientemente la rentabilidad financiera y la eficacia
de la atención que se requiere y de los servicios que se prestan.
IV. LOS MODELOS EXISTENTES DE ATENCIÓN

A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA,
EN OTROS PAÍSES
Es aconsejable empezar conociendo lo que otros países, principal-

mente de nuestro entorno, han hecho en relación con el tema de las
personas dependientes, para pasar después a mostrar por donde

podrían ir las políticas sociales que se están empezando a formular en
nuestro país sobre este tema, y si éstas son o no acertadas y conve-
nientes. Todo ello antes de entrar de lleno en el modelo propuesto por
el proyecto de ley.
Así pues, partiendo de una descripción comparada de tipologías o
modos de atender los cuidados de larga duración, llegaremos a perfi-
lar cual es el modelo de atención que en principio se nos está ofre-
ciendo desde los poderes públicos, para así poder apuntar por donde
irán sus ventajas y sus inconvenientes.
Está por demás insistir, de nuevo, en que la dependencia y las res-
puestas que las políticas sociales dan a este hecho está adquiriendo
cada día una mayor relevancia en el debate político de todos los esta-
dos modernos. Son muchos los estudios, proyectos y programas de
todo tipo que avalan esta afirmación. Y la realidad nos muestra que
será el gran tema de debate de los primeros años del siglo XXI, ya
que esta iniciativa que han tomado algunos de los países más avan-
zados en política social no va a poder ser dejada al margen por la
mayor parte del resto de países, en un período de tiempo más o
menos corto.
La protección social de la dependencia está, desde hace un tiem-
po en la mente de todos los políticos sensibles a la realidad de las
políticas sociales. La Comisión Europea, desde hace varios años,
está estimulando el debate político entre los Gobiernos de cara a
profundizar en la acción protectora en este campo. Y dicho impul-
so empieza a dar resultados positivos en algunos países de la Unión
Europea.
Se pueden diferenciar cuatro modelos de Protección Social de la
Dependencia que se corresponden, en cierto modo, con cuatro mode-
los de Estados de Bienestar. Se habla, en principio de un modelo Nór-
dico o de ciudadanía, otro Continental o de Seguridad Social o de Caja,
otro Latino o de los países Mediterráneos y por último otro de corte Libe-
ral. Cada modelo tiene unos países tipo donde se lleva a cabo.
En general, pueden dividirse los diferentes modelos, no sin cierto
esquematismo, en modelos de naturaleza universal y en modelos de
carácter asistencial (ver el trabajo ya clásico de Jacobzone y otros,
1998; Jenson y Jacobzone, 2000; también Scharf y Wenger, 1995; Cha-
llis, 1992). La tendencia general dominante en los países de la Unión
Europea respecto de la protección social de la dependencia se orien-
ta hacia modelos de naturaleza universal, por razones obvias, en los
que se pretende atender a toda la población. No obstante hay países

con otros sistemas.
1. Modelo Nórdico: Suecia, Dinamarca, Noruega

y Finlandia
Estos modelos se basan en la universalización de todos los dere-

chos ciudadanos. No disponen de seguros públicos de protección a la
dependencia, sino que a medida que la necesidad ha aparecido se ha
ido atendiendo por razones de derecho de ciudadanía. Esto les da un
carácter especial y suponen un foco de atención para aquellos países
que necesitan dar cobertura a estas situaciones. Estamos ante países
con un gasto notable en bienestar social sobre el PIB y hacia los que
se mira con cierta envidia.
La protección a la dependencia, en estos países, se ha asimilado de
manera progresiva como consecuencia del envejecimiento de la
población a partir de los primeros años de la década de los ochenta
del siglo XX. Es una extensión de las prestaciones y servicios sociales
y sanitarios. Y se basan en el proteccionismo de carácter universal
que el Estado da a todo ciudadano por el mero hecho de serlo.
Por lo tanto estamos hablando de una cobertura universal, no asis-
tencial, en donde no se tiene para nada en cuenta la situación econó-
mica de la persona dependiente a la hora de darle la protección que
necesita.
Se trata de países en los que no existe tradición de cuidados infor-
males y lo que se ofrece fundamentalmente son servicios, no presta-
ciones económicas. Los servicios son prácticamente todos de tipo
público, aunque recientemente han empezado a aparecer algunos de
tipo privado.
La financiación es de tipo público y compartida por el Estado y las
Administraciones Territoriales. Sólo en una cierta medida se empieza
a tener en cuenta el nivel de rentas y se empieza a plantear algún tipo
de copago.
Los municipios juegan un papel importante ya que la mayor parte
de los servicios dependen de los Entes Locales y desde ellos es desde
donde se atiende casi en exclusiva la demanda de cuidados de todo
tipo. La participación municipal mejora sensiblemente la calidad de
los servicios y evita el fraude en gran medida. Los Entes Locales son
los grandes conocedores de los problemas de sus ciudadanos.
Por último, estamos hablando de países con los mayores niveles

de gasto público sobre el PIB, en cuidados de larga duración, en la
UE. En el año 2000, los porcentajes de gasto de Dinamarca y Suecia
fueron respectivamente el 3% y 2,8% del PIB. Sólo los Países Bajos
tienen un porcentaje similar (2,6%). Pero últimamente el crecimien-
to de los gastos, de manera considerable, está poniendo en tela de
juicio la viabilidad de estos sistemas, en los que sin lugar a dudas hay
que introducir mecanismos de corrección. El debate está ya genera-
do y en principio los países que imitan en alguna medida estos siste-
mas lo hacen con determinados índices correctores, para que éstos
(los sistemas) sean eficientes.
2. Modelo Continental, de Seguridad Social o de Caja: Alemania

y Austria
Se pone como ejemplo a Alemania y a Austria aunque también

tiene un sistema parecido Luxemburgo y en alguna forma, aunque
con diferencias sustanciales, el sistema francés también pueden enca-
jar en este modelo.
Estos modelos tienen, más allá de las diferencias que después
desarrollaremos, grandes similitudes y se han tenido en cuenta, como
no podía ser de otro modo, a la hora de plantear hipótesis de trabajo
respecto al modelo que se quiere instaurar en España. El caso alemán
es hasta hoy el que concita un mayor debate e interés y el que tiene
mayor grado de admiración y sobre el que existen más investigacio-
nes y estudios.
Estos modelos centroeuropeos se constituyen dentro de la Seguri-
dad Social, como un pilar más de protección junto a las pensiones, el
seguro de desempleo y la protección a las familias.
Se trata de modelos que superan la tradición asistencialista y fami-
lística en este campo, si bien el seguro de dependencia no va a sustituir
a la familia cuidadora sino que va a prestarle una considerable ayuda.
Se constituyen como un derecho subjetivo, más allá de la situación
patrimonial de quien lo solicita. Y se ostenta como tal, como derecho
subjetivo, en tanto en cuanto se ha cotizado para tenerlo y por lo
tanto es recurrible administrativa y judicialmente.
La situación de dependencia se evalúa, en Alemania, en tres gra-
dos o niveles de gravedad, en cada uno de los cuales se reconocen
unas prestaciones monetarias o servicios diferenciados.
En estos sistemas se da a elegir entre un amplio margen de servicios

sociales y prestaciones monetarias. Se tiende a favorecer la prestación
de servicios, por razones obvias, aunque la realidad nos muestra que no
siempre se consigue. Son muchas más las personas que prefieren una
prestación económica, según nos dicen los informes sobre la práctica
de diez años de puesta en marcha de la ley en Alemania.
Las prestaciones en estos modelos son topadas, y esos topes, como
siempre que se hace así, están pensados a la baja, de tal modo que son
ayudas que cubren una parte importante del coste pero no la totali-
dad. Por lo tanto existe el copago de forma indirecta, ya que si se quie-
re tener el servicio hay que poder financiarlo en alguna medida o por-
centaje. Alguna parte del coste, en resumen, y casi siempre va a correr
por parte de la persona dependiente.
Existen ayudas al cuidador en excedencias del trabajo para sus
actividades de cuidado y en la cobertura de las cotizaciones. El desa-
rrollo de servicios de respiro es también importante, y abundan ade-
más las ayudas de todo tipo para formación del cuidador. Asimismo
las ayudas técnicas compensatorias están muy desarrolladas.
La financiación está pensada fundamentalmente desde las presta-
ciones al sistema de la Seguridad Social, pero en realidad son siste-
mas mixtos, porque todos tienen ayudas de los impuestos normaliza-
dos. Así pues, son sistemas que se financian básicamente con las
cotizaciones de los trabajadores y los empresarios pero que también
reciben ayudas importantes de las arcas del Estado. La planificación
y la gestión suele ser regional y, en todo caso, en lo referente a los ser-
vicios la responsabilidad es regional y municipal. Es decir, se trata de
modelos de socialización del riesgo a nivel de regulación y financia-
ción y de descentralización de la gestión, si bien existen diferencias
notables entre unos países y otros, que no parece aconsejable analizar
en el contexto de este capítulo.
Al margen de las notas enumeradas, la tendencia al déficit de estos
sistemas, quizá porque aún no se han consolidado lo suficiente, es un
hecho nada desdeñable. Si bien hay que dejar que pase el tiempo sufi-
cientemente para ver resultados y tendencias más claras. Reciente-
mente en Alemania se ha hecho una valoración de los diez años de
vigencia de la ley y resulta significativo ver los resultados de la misma.
Lógicamente no se puede proceder aquí a un estudio detallado de ese
análisis, pero cabe constatar que, éste como los demás, es un sistema
con luces y sombras, independientemente de la admiración que pro-
duce en la mayor parte de los países que están estudiando la puesta
en marcha de un sistema de atención a la dependencia.
Modelo continental: Alemania y Austria
Alemania Austria
AÑO DE 1995 1993
CREACIÓN
GRADOS DE DEPEN- Moderado: 1,5-3 horas atención diarias. 7 grados en función de necesidades de atención en
DENCIA Grave: entre 3 y 5 horas atención diarias horas al mes. I (> 50 ), II (>75), III (>120), IV (180),
Severo: más de 5 horas diarias. V (180 intensas), VI(180 constantes), VII (180
combinadas en inmovilidad completa).
COBERTURA Universal (no means-tested) en función de la necesi- Universal en función del grado de dependencia sin
dad y grado de dependencia evaluada por el sistema condicionantes de renta y edad. Cubre una parte
nacional de salud dos veces al año. Apoyo universal de los costes reales. Las familias vienen a aportar
limitado. el 31% de los costes residenciales y el 24% de los
costes de atención comunitaria, como media.
PRESTACIONES a) Para el dependiente: a) Al dependiente: euros al mes en función de cada
SOCIALES 2001 (euros) grado de dependencia: I:145, II: 268, III: 414, IV:
Grados Monetarias Servicios Residencial 620, V: 842, VI: 1.149, VII: 1.532. Libertad de
I. 205 384 1.023 opción del dependiente entre prestación
II. 410 921 1.274 económica y servicios.
III. 665 1.432 1.432
b) Al cuidador:
Casos extremos 1.688 — No hay programa de licencias de trabajo para
b) Para el cuidador: asistencia de larga duración.
Seguro accidentes, cotización pensión, 4 semanas — Servicio de asesoría.
de licencia (1.432 euros) y adaptación de vivienda — Desde 1998 se incluyen en el sistema de
(2.557 euros). Atenciones especiales 460 euros año. Seguridad Social los familiares cuidadores.
COSTE En 2001, 1% del PIB En 2001, en torno al 0,8 PIB
FINANCIACIÓN • 1,7% de ingresos: 50% trabajadores y 50% Con impuestos generales e incrementos de la
empresarios, + 1 día de vacaciones ahora de tra- cotización al seguro de salud.
bajo. Cotización máxima de 57 € al mes.
• Cotización obligatoria para todos los asalariados
y/o perceptores de prestaciones con ingresos infe-
riores a los 38.250 euros anuales.
GESTIÓN 1. Reserva de 1,5 meses de gasto. 1. Evaluación dependencia: tres métodos de
2. Evaluación dependencia: sanidad. evaluación distintos en criterios y de baja
3. Gestión prestaciones monetarias: Seguridad coordinación.
Social. 2. Gestión prestaciones monetarias: la Admi-
4. Gestión servicios mixta. Igualdad competitiva nistración Central y en parte las provincias.
entre ONG’s y empresas que deben estar acredi- 3. Gestión servicios sociales: provincias y mu-
tadas. nicipios. Intervienen también empresas y ONG’s
COORDINACIÓN Coordinación compleja con un mayor peso del sis- Baja coordinación: dos sistemas relativamente yux-
SOCIOSANITARIA tema sanitario. tapuestos, el sanitario y el social.
TENDENCIAS PRO- Mantenimiento del sistema con un déficit del 0,1 Desarrollo del sistema a pesar de su creciente car-
TECTORAS entre 1999-2001. ga financiera.
Debate sobre la transformación de parte de las
prestaciones monetarias en cheques-servicio para
generar empleo y aumentar la eficacia del sistema
protector.
Fuente: libro blanco de la dependencia.

Breve análisis del Seguro de Dependencia en Alemania
El Seguro de Dependencia nace en enero de 1995 con la entrada en

vigor de la Ley del Seguro de Cuidados (Pflegeversicherung). Tiene
carácter contributivo y constituye, junto a los seguros de accidente,
enfermedad, vejez y desempleo, el quinto pilar del sistema alemán de
Seguridad Social.
La necesidad es la que determina la puesta en marcha del seguro,
que tiene carácter universal. El carácter universal no es óbice para
que se tenga en cuenta el copago, que como ya hemos dicho, existe
siempre de manera indirecta, ya que la prestación no suele cubrir la
totalidad del coste del servicio. No obstante lo anterior hay casos
excepcionales en los que cubre todo, por carencia manifiesta de
recursos en la persona dependiente.
La cobertura universal es independiente de la edad, por lo tanto
afecta igualmente a personas jóvenes con discapacidad grave, y de la
cuantía o periodo que se haya cotizado y se fundamenta en la obliga-
toriedad de la cotización para todos los asalariados alemanes.
El Servicio Médico de los Seguros de Enfermedad (MDK) es el que
valora el grado de dependencia, atendiendo especialmente a las
carencias en relación con las actividades de la vida diaria.
Los grados son los siguientes:
Grado I, dependencia moderada. Incluye a todos los que necesitan
ayuda al menos una vez al día para dos o más actividades básicas de
la vida diaria
Grado II, dependencia grave. Estas personas precisan ayuda tres
veces al día en cuidados básicos asistenciales y a diferentes horas.
Grado III, dependencia muy grave. Estarían aquí las personas con
gran dependencia. Estas personas requieren ayuda relacionada con
actividades de la vida diaria las 24 horas al día y ayuda varias veces a
la semana para las tareas domésticas elementales.
Existe un grado superior al III para aquellos casos de extrema gra-
vedad, que sobrepasan los cuidados señalados en el grado III y no son
otros que los que precisan asistencia prácticamente continuada. Son
casos de especialísima gravedad.
El MDK tiene la obligación de redactar un plan de atención indivi-
dual atendiendo al entorno familiar y a las condiciones o necesidades
ambientales del trabajador o asalariado que lo solicita.
La persona dependiente puede elegir entre una prestación económi-

ca o acogerse a los servicios sociales existentes que se le ofrecen y para
ello está determinado en cada grado a qué prestaciones de uno y otro
tipo tiene opción. A título de ejemplo quedaría cubierta una prestación
de 384 € para el grado I, en ayuda a domicilio o asistencia a domicilio,
de 921 para el grado II y de 1432 € hasta el grado III (1918 € para los
casos de extrema gravedad), si se opta por la percepción de la presta-
ción económica. Para la atención residencial los importes máximos son
de 1023 € para el nivel asistencial I, 1279 € para el nivel II, 1432 para
el grado III y 1688 € para los casos de extremas gravedad.
Este sistema favorece la atención de las personas en su propio
domicilio y por eso existen mayores ayudas para ello, aunque reitero
que no siempre se consigue ese fin. Cuando la persona destina esa
prestación a cuidados que se propician por un familiar, las cantidades
bajan ostensiblemente hasta recibir un cincuenta por ciento menos.
En otro orden de cosas el cuidador informal tiene previsto un plan
de ayudas que debemos conocer:
• Puede tener derecho a sustitución temporal, por un tiempo deter-
minado, siempre que sea cuidador de más de l2 meses de antigüedad.
• Tiene seguro de accidentes y se cotizará a la Seguridad Social
para que puede quedarle una pensión.
• Tiene derecho a que la persona dependiente pueda ingresar por
un tiempo corto en una residencia, para paliar situaciones de crisis o
exceso de estrés.
• Asimismo recibirá todo tipo de ayudas técnicas para hacer más
llevadero el trabajo que está prestando.
• Y por último el cuidador tiene acceso a unos programas de for-
mación profesional que pueden capacitarle para una reconversión
posterior en el sector.
El Seguro de dependencia alemán tiene una financiación estable-
cida. En principio se constituyó un fondo ad hoc para los primeros
años y después se nutre fundamentalmente de cotizaciones y se ayuda
con impuestos. Se puede detallar del siguiente modo: El 1,7% de los
ingresos de cotización obligatoria (sueldo, salarios, pensiones…)
repartidos a partes iguales entre el asalariado y el empresario y con
un máximo de 57 euros al mes.
Existen otro tipo de compensaciones como la eliminación de un día
festivo del calendario laboral, que se dedica íntegramente al Seguro.
Los pensionistas han pasado de abonar sólo la mitad de la cuota (el

50% restante lo pagaba la entidad que les abonaba la prestación
correspondiente) a pagar la totalidad del 1,7%.
Las Cajas del Seguro de Enfermedad son las que gestionan el
Seguro de dependencia, a través de unas cajas específicas para la
dependencia. Existen órganos de gestión y control que tienen como
finalidad el correcto desarrollo de este Seguro de Dependencia.
La prestación personalizada de Autonomía Personal

en Francia
Después del sistema alemán, parece aconsejable, por razones

obvias de proximidad y de relativa semejanza en otras cuestiones,
analizar el caso de Francia, que resulta doblemente atractivo.
Por un lado hay quien lo considera un sistema continental, aunque
no está incardinado en la Seguridad Social y para otros no deja de ser
un modelo asistencial, más avanzado que el de los restantes países
mediterráneos. De cualquier modo y desde aquí se ha querido consi-
derar al modelo francés como un modelo continental con algunas
variables que veremos. Su grado de desarrollo y atención a las perso-
nas dependientes no deja lugar a dudas y se puede afirmar que es un
modelo relativamente avanzado.
La dependencia en Francia ha ido pasando por distintas medidas
de apoyo a las personas dependientes, primero a través de la denomi-
nada «Asignación compensadora para tercera persona» y posterior-
mente, desde 1997, con la «Prestación Específica de Dependencia»
(prestation spécifique depéndance).
El esfuerzo francés por atender a las personas en situación de
dependencia no se vio compensado por un apoyo generalizado de la
ciudadanía ni de los políticos y se trató de buscar otra solución que
ampliara la cobertura existente, racionalizando su uso y agilizando el
acceso a los servicios y prestaciones.
El modelo en cierto modo asistencial pasa a convertirse en un
modelo de tipo universal a partir de julio de 2001 con la aprobación
de una ley relativa al desarrollo de lo que vendrá a llamarse como
«Prestación personalizada de Autonomía» (Allocation personaliseé
dáutonomie) (APA).
Este nuevo modelo que inicia nuevo sistema se pone en marcha en
enero del 2002 y se concibe como una prestación de derecho si bien,
algunos requisitos exigibles hacen, para algunos, imprescindible su

continuidad en los sistemas casi asistenciales.
La ley exige tener más de sesenta años, para poder tener derecho a
las prestaciones, y la consideración del patrimonio también juega un
papel importante. Ambas cuestiones dejan en entredicho el carácter
universal de la norma, porque entre otras deja fuera a las personas
con graves discapacidades menores de 60 años.
La dependencia se evalúa en seis grados, aunque sólo los cuatro
primeros grupos generan derecho a la APA mientras que los grupos 5
y 6 pueden beneficiarse de servicios de ayuda a domicilio.
La prestación es diferente según los casos y varía de acuerdo al
grado de dependencia del solicitante, de la modalidad de la prestación
que haya elegido y por supuesto de sus bienes patrimoniales.
Los beneficiarios, salvo casos excepcionales colaboran en la pres-
tación con lo que se denomina ticket moderador. En líneas generales
se salvaguarda el poder adquisitivo de la prestación económica, que
aumenta cada año de acuerdo al incremento del índice del coste de la
vida. Para un grado I, el más grave, en el año 2003 la cantidad máxi-
ma a pagar sobrepasaba ligeramente los mil euros al mes. Si está en
un centro residencial, la administración marca una tarifa que tiene
que ver con el grado de dependencia y la persona dependiente parti-
cipa de acuerdo a su patrimonio. En este caso el importe de la pres-
tación se hace al centro y no a la persona.
Existen unos Centros Locales de Coordinación, denominados
CLIC que gestionan y coordinan la relación que existe entre la Admi-
nistración de Sanidad, la de Servicios Sociales y lo que proviene de la
Administración Local. Son los que están más cerca del ciudadano y
desde ellos se atienden, en principio, sus peticiones y sobre todo se
sigue el plan individualizado que cada persona dependiente debe
tener, coordinando sobre todo servicios sanitarios y sociales.
Finalmente la financiación no responde a un sistema de caja o de
Seguridad Social como sucede en Alemania, Austria o Luxemburgo,
pero la Seguridad Social corre con una parte de la financiación gene-
ral. Otra parte se hace desde la Administración General del Estado
con la creación de un Fondo de Financiación de la Prestación Perso-
nalizada de Autonomía.
La última reforma no ha tenido aún suficiente tiempo para ser con-
trastada, pero existen como en el modelo alemán fuerte críticas y tam-
bién alabanzas dignas de ser tenidas en cuenta. Parece aconsejable
dejar pasar el tiempo para poder hacer un juicio crítico más acertado
sobre la Prestación Personalizada de Autonomía.
3. Modelo Latino: España, Italia, Portugal, Grecia e Irlanda
En el modelo latino o mediterráneo (Irlanda se incardina en este

modelo, pero tiene algunas diferencias) la casi totalidad de los cuida-
dos que se necesita prestar recaen sobre la familia y más concreta-
mente sobre la mujer. Los cambios en los modelos de familia medite-
rránea están, desde hace unos cuantos años, poniendo en peligro las
posibilidades de seguir prestando el apoyo informal al que la sociedad
está acostumbrada y sobre todo el apoyo que la propia familia espera.
Son muchas las personas cuidadoras que están siendo superadas
por el entorno de cuidados al que tienen que hacer frente y cada vez
más se dejan sentir estos modelos como inviables a corto plazo.
El sistema público de cuidados de larga duración es de naturaleza
asistencial, insuficiente en recursos, orientado a las prestaciones eco-
nómicas más que a los servicios (el déficit de los servicios, comunita-
rios sobre todo, es una realidad ampliamente reconocida) y con nota-
bles desequilibrios territoriales, lo que hace que sea un sistema que en
el mejor de los casos sólo llega a las economías más pobres.
Recientemente en algunos países mediterráneos, concretamente
en Italia y España se empieza a sentir la necesidad del cambio de un
modelo estrictamente asistencial a modelos de tipo universal. Hacia
ahí se están dando pasos importantes. Son países con procesos de
modernización muy pujantes en los que existe en cierta medida una
bonanza económica general que propicia el cambio.
Pero el resto de países mediterráneos no tienen asumido ningún
modelo, porque no se hace nada en este sentido, o están en el más
estricto modelo asistencial, que comporta graciabilidad en la conce-
sión, escasez de servicios sociales e incluso sanitarios en algunos paí-
ses y en general muy pocos recursos, para un sistema de grandes
necesidades, que atiende a las personas en extrema necesidad de cui-
dados, siempre que tengan rentas muy bajas. Esto propicia la exis-
tencia de una amplia capa social de tipo medio que queda totalmente
desprotegida por exceso de rentas, pero que no va a poder optar tam-
poco a servicios privados por insuficiencia de recursos.
A los recursos privados accederán las clases altas o medias altas
que tienen recursos suficientes, pero están lejos de ser útiles para las
clases medias, que tampoco recibirán una protección estatal por exce-
so de rentas.
4. Modelo Liberal: USA, Canadá, Reino Unido y Australia
Estos modelos son eminentemente asistenciales en aquella parte

en que prestan servicios. Estos servicios no dejan de ser una parte
mínima del sistema, ya que a la mayor parte de la población no se les
atiende. Así en los Estados Unidos de América del Norte se atiende a
aquellas personas que carecen por completo de medios para hacer
frente a estas necesidades; esto se hace a través del medicare y medic-
aid. Para el resto de la población no existe una atención estructurada
a nivel gubernamental.
Hay que advertir, no obstante que el Reino Unido tiene un modelo
de atención muy especial que algunos sitúan entre los modelos libe-
rales, pero con unas prestaciones de servicios muy importantes, por
encima de muchos otros países más estructurados. Tienen mucha
importancia las organizaciones del tercer sector, el voluntariado y los
entes municipales.
Son sistemas que se basan en modelos de libre mercado, donde el
propio ciudadano tiene que prever cómo va a ser cuidado cuando la
necesidad llegue. El modo más normalizado de atención a las situa-
ciones de dependencia se produce a través de los seguros privados.
Cada ciudadano contrata a través de una póliza los cuidados que va a
recibir o la cuantía económica de una prestación que le va a permitir
afrontar los gastos que la dependencia conlleva. Esto lo hace con una
compañía de seguros y funciona dentro de las más estrictas normas
de mercado. Existen excepciones a esto que sería la regla general pero
de escaso peso y que conciernen a muy pocas personas.
Cada persona analiza, como en cualquier tipo de seguro, las ven-
tajas y los inconvenientes de contratar la cobertura de una contin-
gencia de este tipo y lo hace o lo deja de hacer atendiendo a esas razo-
nes. Son muchas las personas que a través del ahorro personal o
familiar atienden, cuando sobrevienen, los contratiempos de esta
eventualidad, cubriendo los gastos de una residencia o de servicios
intermedios, sin haber cubierto ningún tipo de seguro y conscientes
de que desde los estamentos gubernamentales no van a recibir una
ayuda significativa.
Estamos por tanto ante un sistema libre de mercado en donde las
previsiones del propio ciudadano entran en juego y deciden cómo
solucionar los problemas que estas situaciones acarrean, de un modo

absolutamente personal e individualizado.
El modelo británico, como ya se ha dicho, es muy especial, se pare-
ce asimismo a los modelos de naturaleza asistencial y a partir de la
Community Care Act de 1990, introduce el copago y el desplazamien-
to de la responsabilidad de los cuidados de larga duración a los entes
locales, mientras que el NHS (Servicio Nacional de Salud) trata de
desplazar parte de los costes sanitarios relacionados con los cuidados
a los servicios sociales. Lo cual también viene siendo relativamente
frecuente en los modelos de corte mediterráneo.
Existe un informe de la Royal Commission sobre los cuidados de
larga duración que se posicionó a favor de un seguro público que
cubriera el riesgo de la dependencia, pero la Comisión consideró
otras alternativas, además de ésta, y el seguro público no se ha hecho
realidad.
Lo cierto es que las otras alternativas presentadas tenían también
graves problemas y perdura hasta hoy un sistema básicamente asisten-
cial aunque trata de reducir las desigualdades y desequilibrios en el sis-
tema municipal de servicios sociales. Las políticas de contención del
gasto y de privatización parece que han paralizado hasta hoy la opción
en favor de un seguro público universal, lo que llevaría lógicamente un
mayor gasto. Una gran parte de la población se afianza en el seguro pri-
vado, pero esto indudablemente afecta a aquellos que pueden pagarlo.
No obstante convendría que no nos hiciéramos una idea errónea
de la situación de los servicios sociales y por ende de los recursos con
los que cuentan las personas dependientes en el Reino Unido, ya que
el nivel de cobertura y el grado de desarrollo de los mismos es bas-
tante elevado, no tienen nada que ver con los recursos de que se dis-
pone en los países mediterráneos, aunque bien es verdad que muchos
de ellos están en manos de instituciones voluntarias y sobre todo en
grupos municipales de trabajo. Así pues, no tienen un seguro público
organizado pero cuentan con unas posibilidades de atención muy
superiores a otros países.
Finalmente, resumiendo, a pesar de tener unos servicios sociales
de potente envergadura y una red de apoyo social muy considerable,
el sistema o modelo no deja de ser asistencial, no habiéndose conse-
guido, como ya se ha dicho, a pesar de algunos intentos del Partido
Laborista, un sistema público de atención a la dependencia.
Conociendo aunque someramente lo que los países más desarro-
llados hacen por sus ciudadanos dependientes, se entra ahora a ana-
lizar el modelo que contiene la Ley de Promoción de la autonomía

personal y atención a las Personas en situación de Dependencia para
España. Conviene advertir que hay alguna otra ley de dependencia, la
relativamente reciente ley japonesa, que a pesar de la importancia que
tiene, y las novedades que aporta, no ha podido ser examinada en este
capítulo por no exceder en demasía las dimensiones asignadas.
V. LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA PERSONAL

Y ATENCIÓN A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN
DE DEPENDENCIA, LEY 39/2006, DE 14 DE DICIEMBRE
1. Los fundamentos constitucionales del Proyecto de Ley
La Constitución Española contiene distintos mandatos dirigidos a

los poderes públicos que, ya sean de forma genérica o singularizada,
establecen como objetivo prioritario mejorar la calidad de vida de los
ciudadanos, y, en particular, de las personas de edad y con algún tipo
de discapacidad.
El artículo 9.2 establece que «corresponde a los poderes públicos
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del indi-
viduo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remo-
ver los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica,
cultural y social». El artículo 49, por su parte, obliga a los poderes
públicos a realizar una política de integración social de los ciudada-
nos con discapacidad «para el disfrute de los derechos que este título
otorga a todos los ciudadanos». Y el artículo 50, en fin, insta a los
poderes públicos a garantizar «mediante pensiones adecuadas y
periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudada-
nos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las
obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un siste-
ma de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de
salud, vivienda, cultura y ocio».
Antes de analizar el contenido de lo regulado por la ley permítan-
me detenerme en el título competencial por el que el Gobierno de la
nación propone esta norma. La disposición final octava establece que
«Esta Ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado
para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de
todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento
de los deberes constitucionales, conforme al artículo 149.1.1 de la
Constitución».
Podría el Gobierno haber optado por otro título competencial.

incorporando la protección de las situaciones de dependencia en al
Sistema de la Seguridad Social. El Libro Blanco analizaba con deteni-
miento esta opción, tanto en el marco de la Seguridad Social contri-
butiva como no contributiva, lo que hubiera permitido la elaboración
de una ley básica. No obstante, la opción elegida del artículo 149.1.1.a
es también plenamente constitucional, aunque limitada en su ámbito
regulador.
El Consejo de Estado ha dictaminado su constitucionalidad. En-

tiende este órgano consultivo que el Estado tiene una limitación nega-
tiva en cuanto al alcance de los aspectos a regular: La Constitución
«no ha atribuido al Estado la fijación de las bases sobre los derechos
y libertades constitucionales, sino sólo el establecimiento de aquellas
condiciones básicas que tiendan a garantizar la igualdad», de manera
que su regulación no puede suponer una normación completa y aca-
bada de cada uno de aquellos derechos y deberes; y otra delimitación
positiva, «las condiciones básicas hacen referencia al contenido pri-
mario (STC 144/1988) del derecho, a las posiciones jurídicas funda-
mentales (facultades elementales, limites esenciales, deberes funda-
mentales, prestaciones básicas, ciertas premisas o presupuestos
previos). En todo caso, las condiciones básicas han de ser las impres-
cindibles o necesarias para garantizar esa igualdad».
El Tribunal Constitucional se ha posicionado de forma clara y pre-

cisa sobre qué ha de entenderse por condiciones básicas: «dentro de
esas «condiciones básicas» cabe entender aquellos criterios que guar-
dan una relación necesaria e inmediata con aquéllas, tales como el
objeto o ámbito material sobre el que recaen las facultades que inte-
gran el derecho (...); los deberes, requisitos o condiciones básicas en
que ha de ejercerse un derecho (...); los requisitos indispensables o el
marco organizativo que posibilitan el ejercicio mismo del derecho»
(STC 61/1997 y 173/1998); en relación con este último aspecto, tam-
bién afirmaba la STC 209/2000 la posibilidad de que, «junto a la nor-
mación como aspecto esencial del articulo 149.1.1 CE las regulacio-
nes estatales dictadas al amparo de este precepto» contengan una
dimensión institucional», cuando sea imprescindible para garanti-
zar la eficacia del derecho o la igualdad de todos los españoles en su
disfrute.
En definitiva según la doctrina constitucional, el artículo 149.1.1.a

«constituye un título competencial autónomo, positivo o habilitante
(...) que permite al Estado una regulación, aunque limitada a las con-
diciones básicas que garanticen la igualdad, que no el diseño completo
y acabado de su régimen jurídico» (STC 61/1997, FJ 7. Y STC

188/2001, FJ 12).
Consideramos que la ley es plenamente constitucional y responde
a las exigencias que el Tribunal Constitucional establece cuando
determina el alcance de la legislación que se dicte al amparo de este
título competencial.
Teniendo en cuenta este marco competencial, la Ley de Promoción
de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de
Dependencia establece un nuevo derecho a la protección de estas per-
sonas, que tiene la naturaleza de derecho subjetivo y por tanto exigi-
ble administrativa y judicialmente; define el derecho determinando el
conjunto de servicios y prestaciones que lo configuran, establece los
beneficiarios y los requisitos exigibles para su acceso, para lo cual
regula el instrumento de valoración, igual en todo el territorio del
Estado, que determinará quién es dependiente y el grado y nivel que
le corresponde; crea, asimismo, para hacer posible este nuevo dere-
cho un Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia y
regula su financiación.
2. El derecho a la promoción de la autonomía y atención

de la dependencia.
La Ley, estabece el artículo 1, tiene por objeto regular las condi-

ciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho
subjetivo de ciudadanía a la promoción de la autonomía personal y
atención a las personas en situación de dependencia, en los términos
establecidos en las leyes, mediante la creación de un Sistema para la
Autonomía y Atención a la Dependencia, con la colaboración y parti-
cipación de todas las Administraciones Públicas y la garantía por la
Administración General del Estado de un contenido mínimo común
de derechos para todos los ciudadanos en cualquier parte del territo-
rio del Estado español. Además de la creación del derecho, se deter-
minan los tres instrumentos fundamentales a través de los cuales se
hará efectivo: El Sistema para la Autonomía y Atención a la Depen-
dencia, la cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas
y la garantía por la Administración General del Estado de un conte-
nido mínimo común de protección.
Para hacer posible el funcionamiento del Sistema para la Autono-
mía y Atención a la Dependencia, en el marco de la cooperación entre
las Administraciones, la ley crea el Consejo Territorial, como el órgano
de coordinación entre las Administraciones autonómicas y central con

funciones que obligan a la colaboración en todos los aspectos esencia-
les del Sistema:
a) Acordar el Marco de cooperación interadministrativa para el
desarrollo de la Ley .
b) Establecer los criterios para determinar la intensidad de protec-
ción de los servicios previstos en el catálogo.
c) Acordar las condiciones y cuantía de las prestaciones económicas.
d) Adoptar los criterios de participación del beneficiario en el
coste de los servicios.
e) Acordar el baremo, con los criterios básicos del procedimiento
de valoración y de las características de los órganos de valoración.
f) Acordar, en su caso, planes, proyectos y programas conjuntos.
g) Adoptar criterios comunes de actuación y de evaluación del
Sistema.
h) Facilitar la puesta a disposición de documentos, datos y esta-
dísticas comunes.
i) Establecer los mecanismos de coordinación para el caso de las
personas desplazadas en situación de dependencia.
j) Informar la normativa estatal de desarrollo en materia de
dependencia y en especial las normas sobre el nivel mínimo de pro-
tección.
k) Servir de cauce de cooperación, comunicación e información
entre las Administraciones Públicas.
La ley recoge en el artículo 4, además del derecho a acceder, en con-
diciones de igualdad, a las prestaciones y servicios previstos en esta
Ley, una referencia a la garantía de los derechos establecidos en la
legislación vigente, con carácter especial referencia algunos de ellos,
como los siguientes:
a) A disfrutar de los derechos humanos y libertades fundamenta-
les, con pleno respeto de su dignidad e intimidad.
b) A recibir, en términos comprensibles y accesibles, información
completa y continuada relacionada con su situación de dependencia.
c) A ser advertido de si los procedimientos que se le apliquen pue-
den ser utilizados en función de un proyecto docente o de investigación,
siendo necesaria la previa autorización de la persona en situación de

dependencia o quien la represente.
d) A que sea respetada la confidencialidad en la recogida y el tra-
tamiento de sus datos.
e) A participar en la formulación y aplicación de las políticas que
afecten a su bienestar, ya sea a título individual o mediante asociación.
f) A decidir, cuando tenga capacidad de obrar suficiente, sobre la
tutela de su persona y bienes, para el caso de pérdida de su capacidad
de autogobierno.
g) A decidir libremente sobre el ingreso en centro residencial.
h) Al ejercicio pleno de sus derechos jurisdiccionales en el caso
de internamientos involuntarios, garantizándose un proceso contra-
dictorio.
i) Al ejercicio pleno de sus derechos patrimoniales.
j) A iniciar las acciones administrativas y jurisdiccionales en
defensa del derecho que reconoce la presente Ley en el apartado 1 de
este artículo.
k) A la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibili-
dad universal.
3. Niveles de protección y prestaciones del Sistema

de Dependencia
La protección de la situación de dependencia del Sistema se pres-

tará de acuerdo con los siguientes niveles:
1.°) Un nivel de protección mínimo, establecido por la Adminis-
tración General del Estado, destinado a garantizar un mínimo de pro-
tección para cada uno de los beneficiarios del Sistema, según el grado
y nivel de su dependencia.
2.°) Un nivel de protección que se acuerde entre la Administración
General del Estado y la Administración de cada una de las Comuni-
dades Autónomas a través de los correspondientes convenios.
3.°) Un nivel adicional de protección que pueda establecer cada
Comunidad Autónoma.
La ley garantiza que las personas en situación de dependencia ten-
drán derecho, con independencia del lugar del territorio del Estado
español donde residan, a acceder, en condiciones de igualdad, a las

prestaciones y servicios siguientes:
a) Al Catálogo de servicios sociales de promoción de la autonomía
personal y de atención a la dependencia:
— Servicios de Prevención de las situaciones de dependencia y .de
promoción de la autonomía personal.
— Servicio de Teleasistencia.
— Servicio de Ayuda a domicilio:
• Atención de las necesidades del hogar.
• Cuidados personales.
— Servicio de Centro de Día y de Noche:
• Centro de Día para mayores.
• Centro de Día para menores de 65 años.
• Centro de Día de atención especializada.
• Centro de Noche.
— Servicio de Atención Residencial:
• Residencia de personas mayores en situación de dependencia.
• Centro de atención a personas en situación de dependencia,
en razón de los distintos tipos de discapacidad.
Los servicios establecidos en el apartado 1 se regulan sin perjuicio
de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de
Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.
b) Prestaciones económicas de las siguientes modalidades:
• Prestación económica vinculada. Esta prestación irá destinada a
la cobertura de los gastos del servicio previsto en su programa indivi-
dual de atención, cuando no sea posible la atención mediante un ser-
vicio de los anteriores.
• Prestación económica para cuidados familiares. El beneficiario
podrá, excepcionalmente, recibir una prestación económica para ser
atendido por cuidadores familiares, siempre que se den condiciones
adecuadas de convivencia y de habitabilidad de la vivienda y así lo
establezca su programa individual de atención. Esta prestación supo-
ne un apoyo directo a las familias que desean atender a sus mayores
en el medio familiar.
• Prestación económica de asistencia personal. La prestación eco-
nómica de asistencia personal tiene como finalidad la promoción de
la autonomía de las personas con gran dependencia, menores de se-
senta y cinco años, para contribuir a la contratación de una asisten-

cia personalizada, durante un número de horas que les ayude en una
vida más autónoma y el acceso a la educación, y al trabajo, además
de facilitar el ejercicio de las actividades básicas de la vida diaria.
c) Ayudas económicas para facilitar la autonomía personal. Estas
ayudas irán destinadas a apoyar a la persona con ayudas técnicas o
instrumentos necesarios para el normal desenvolvimiento de su vida
ordinaria y a facilitar la eliminación de barreras arquitectónicas y
adaptaciones en el hogar que contribuyan a mejorar su capacidad de
desplazamiento en la vivienda.
4. Grados de dependencia y su valoración
La situación de dependencia se clasifica en los siguientes grados:

a) Grado I. Dependencia moderada: Cuando la persona necesita
ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al
menos una vez al día.
b) Grado II. Dependencia severa: Cuando la persona necesita ayuda
para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces
al día, pero no requiere la presencia permanente de un cuidador.
c) Grado III. Gran dependencia: Cuando la persona necesita ayu-
da para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias
veces al día y, por su pérdida total de autonomía mental o física, nece-
sita la presencia indispensable y continua de otra persona.
Cada uno de los grados de dependencia se divide en dos niveles, en
función de la autonomía de las personas y de la intensidad del cuida-
do que requiere.
El grado y niveles de dependencia se determinará mediante la apli-
cación del baremo que se acordará en el Consejo Territorial del Siste-
ma Nacional de Dependencia para su posterior aprobación por el
Gobierno mediante Real Decreto.
El baremo establecerá los criterios objetivos de valoración del
grado de autonomía de la persona, de su capacidad para realizar las
distintas actividades de la vida diaria, los intervalos de puntuación
para cada uno de los grados y niveles de dependencia, y el protocolo
con los procedimientos y técnicas a seguir para la valoración de las
aptitudes observadas, en su caso.
La valoración de la situación de dependencia se llevará a cabo por
las Comunidades Autónomas.
Para hacer efectivas las prestaciones reconocidas los servicios

sociales establecerán, con la participación del beneficiario y, en su
caso, de su familia, un programa individual de atención, en el que se
determinarán los servicios y las modalidades de intervención más
adecuados a sus necesidades, teniendo presente la valoración realiza-
da, el grado y nivel de dependencia reconocido.
5. Financiación del Sistema y aportación de los beneficiarios
La financiación del Sistema será la que se establezca en los presu-

puestos de las Administraciones Públicas competentes, determinando
el criterio de suficiencia en la garantía de las obligaciones derivadas
de esta ley.
La Administración General del Estado asumirá íntegramente el coste
derivado de las prestaciones y servicios, de que deben disponer todas las
Comunidades Autónomas teniendo en cuenta el número de personas
dependientes reconocidas como dependientes en cada una de ellas.
En el marco de cooperación interadministrativa, aprobado por el
Consejo Territorial, los Convenios entre la Administración General
del Estado y cada una de las Comunidades Autónomas determinarán
las obligaciones asumidas por cada una de las partes para la finan-
ciación de los servicios y prestaciones del Sistema.
La aportación de la Comunidad Autónoma será, al menos, igual a
la que realice la Administración General del Estado para el nivel míni-
mo y acordado.
Los beneficiarios de las prestaciones de dependencia participarán,
asimismo, en la financiación de las mismas, según el tipo y coste del
servicio y la capacidad económica del beneficiario, que se calculará
sobre el conjunto de sus rentas y patrimonio. Para la determinación
de la cuantía de las prestaciones económicas se tendrá también en
cuenta la capacidad económica del beneficiario.
El Consejo Territorial del Sistema Nacional de Dependencia fijará
los criterios de participación de los beneficiarios.
La Memoria del Anteproyecto contempla también, además de las
cantidades estimadas para el coste de las prestaciones y servicios que
contempla la ley, un fondo específico durante los primeros años para
incrementar la hoy insuficiente red de centros y servicios necesarios
para atención a las personas dependientes (creación de centros pro-
pios, subvenciones a la inversión en centros de iniciativa social sin
ánimo de lucro y facilidades para incentivar la creación de servicios
por parte de la iniciativa privada). La cuantía global para este fin se

ha establecido en 2.000 millones de euros en un periodo de cinco
años, financiados al 50% por la Administración General del Estado y
por las Comunidades Autónomas.
6. La calidad y eficacia del Sistema Nacional de Dependencia
La Administración General del Estado y las Comunidades Autó-

nomas promoverán, en el ámbito del Consejo Territorial, la fijación
de criterios comunes de acreditación y planes de calidad del Sistema
Nacional de Dependencia, dentro del marco general de la calidad de
la Administración General del Estado, acordando en el Consejo
Territorial:
a) Criterios de calidad y seguridad para los centros y servicios.
b) Indicadores de calidad para la evaluación, la mejora continua y
el análisis comparado de los centros y servicios del Sistema.
c) Guías de buenas prácticas.
d) Cartas de servicios
Para ello, se promoverán los estándares básicos de calidad para
cada uno de los servicios que conforman el Catálogo.
Se atenderá de manera específica a la calidad en el empleo.
Los poderes públicos determinarán las cualificaciones profesionales
idóneas para el ejercicio de las funciones que se correspondan con el
catálogo de servicios y promoverán los planes de formación que sean
necesarios para la implantación de los servicios que establece la Ley.
Se fomentará también la colaboración entre las distintas Adminis-
traciones Públicas competentes en materia educativa, sanitaria, labo-
ral y asuntos sociales, así como de éstas con las universidades, socie-
dades científicas y organizaciones profesionales y sindicales para
facilitar la capacitación de profesionales.
El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales establecerá un sistema
de información del Sistema Nacional de Dependencia que garantice
la disponibilidad de la información y la comunicación recíprocas entre
las Administraciones públicas. Para ello, en el seno del Consejo Terri-
torial del Sistema Nacional de Dependencia se acordarán los objeti-
vos y contenidos de la información.
El sistema de información contemplará específicamente la realiza-
ción de estadísticas para fines estatales en materia de dependencia, así
como las de interés general supracomunitario y las que se deriven de

compromisos con organizaciones supranacionales e internacionales.
7. Órganos consultivos del Sistema Nacional de Dependencia
Se crea un Comité Consultivo mediante el cual se hace efectiva, de

manera permanente, la participación social en el Sistema Nacional de
Dependencia y se ejerce la participación institucional de las organizacio-
nes sindicales y empresariales en el Sistema Nacional de Dependencia.
Sus funciones serán la de informar, asesorar y formular propues-
tas sobre materias que resulten de especial interés para el funciona-
miento de dicho sistema.
Tendrá carácter tripartito (integrado por Administraciones Públi-
cas, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales) y será
paritario en la adopción de acuerdos.
El Consejo Estatal de Personas Mayores y el Consejo Nacional de
la Discapacidad adquieren también la naturaleza de órganos consul-
tivos de la Administración General del Estado.
Consideraciones finales
Consideramos que la Ley de promoción de la Autonomía Personal

y Atención a las Personas en situación de Dependencia responde al
reto ineludible de los poderes públicos de dar una respuesta firme,
sostenida y adecuada a las situaciones generadas por el incremento
de personas en situación de dependencia y a la dificultad de abordar
la problemática que conlleva a través de los soportes familiares.
La respuesta que la Ley ofrece a la sociedad entendemos que es su-
ficiente para garantizar una solución para todos los ciudadanos, sin
restricciones asistencialistas, pero a la vez realista en el alcance de la
protección y en el modelo de financiación. No creemos que hubiera
sido hoy posible en nuestro país un Sistema basado en la garantía total
por parte de los poderes públicos de las prestaciones y servicios sin la
participación del beneficiario en los costes. Todos los países, incluso
aquellos con rentas per cápita más altas incluyen algún tipo de cofi-
nanciación por parte de beneficiario.
El modelo de cooperación entre las Administraciones Públicas res-
ponde no solo a los requerimientos constitucionales, sino también a
las necesidades de las personas mayores, y en general de los afectados
por situaciones de dependencia, que precisan de una atención de pro-
ximidad desde los ámbitos autonómico y local, pero en el que desde

el Estado se garantice la igualdad y la colaboración financiera.
Con este nuevo Sistema se garantiza a los ciudadanos y a las Co-
munidades Autónomas un marco estable de recursos y servicios que
amplía y completa la acción protectora de Estado y de la Seguridad
Social en nuestro país. Su implantación supondrá una mejora sus-
tancial de los servicios sociales y el punto de arranque para nuevos
derechos de las personas más necesitadas.
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RAFAEL LEÑA FERNÁNDEZ
Notario, miembro del Patronato de la Fundación Aequitas,
académico de número de la Real Academia Sevillana de Legislación
y Jurisprudencia y miembro del Consejo Rector de la Academia
Sevillana del Notariado
Posibilidades en materia sucesoria que,

en favor de la persona con discapacidad, ofrece
la Ley 41/2003
SUMARIO: I. Espacios de libertad: un punto de vista sobre la Ley 41/2003. II. Posi-
bilidades en favor de la persona con discapacidad que ofrece la Ley 41/2003 en
materia sucesoria. A) El fideicomiso legitimario del incapacitado. a) Concepto
y utilidad. b) Algunas cuestiones. 1. Respecto a las personas que intervienen.
2. Respecto al derecho y su extensión. 3. Respecto a la forma de ordenarlo. 4.
Respecto a su funcionamiento. 4.1. En cuanto a la obligación de conservar. 4.2.
En cuanto a la obligación de transmitir. 5. Respecto a la extinción. 5.1. Por
fallecimiento del fiduciario. 5.2. Por llegada del término. 5.3. Por el recobro,
por parte del incapacitado fiduciario, de su plena capacidad. 5.4. Por falleci-
miento de los fideicomisarios. 5.5. Por renuncia del fiduciario. a) Concepto y
utilidad. b) Algunas cuestiones. 1. Respecto a las personas. 1.1. En cuanto al
disponente. 1.2. En cuanto al beneficiario. 2. Respecto al derecho en sí y el
objeto sobre el que recae. 2.1. En cuanto al derecho en sí. 2.2. En cuanto al
objeto sobre que recae. 3. Respecto a la forma de atribuirlo. 4. Respecto al con-
tenido y efectos. 4.1. En cuanto a la extensión del «beneficio». 4.2. En cuanto
a las limitaciones del derecho. 5. Respecto a su extinción. C) La exención de
colación. a) La modificación legal. b) Algunas cuestiones. 1. En cuanto a las
personas a que se refiere. 2. En cuanto a los gastos a que se extiende. 3. En
cuanto al beneficio que conlleva. D) La indignidad sucesoria. a) La modifica-
ción legal. b) Algunas cuestiones. 1. En cuanto a las personas que intervienen.
1.1. Respecto a las personas a las que no se puede heredar. 1.2. Respecto a las
personas que no pueden heredar. 2. En cuanto a la extensión del contenido de
la causa de indignidad. 3. En cuanto a la posibilidad de dispensa de la causa
de indignidad. E) La fiducia parental. a) Concepto y utilidad para la persona
con discapacidad. b) Algunas cuestiones. 1. Respecto a las personas que inter-
vienen. 2. Respecto a los bienes a que se refiere. 3. Respecto a la forma de cons-
tituir la figura. 4. Respecto a su funcionamiento. 4.1. En cuanto a las faculta-
des del fiduciario. 4.2. En cuanto a las vías de ejercicio. 4.3. En cuanto al plazo
para ejercitarlas. 4.4. En cuanto a la situación de la herencia en tanto no se

888 RAFAEL LEÑA FERNÁNDEZ
ejercitan las facultades fiduciarias. 5. Respecto a su extinción. 5.1. En cuanto

a los supuestos generales. 5.2. En cuanto a los supuestos particulares.
I. ESPACIOS DE LIBERTAD: UN PUNTO DE VISTA SOBRE

LA LEY 41/2003
Al enfrentarse con la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección

patrimonial de las personas con discapacidad, lo primero que se le pre-
senta al jurista práctico es que, de protección a las personas con disca-
pacidad (el propósito manifestado por el legislador en la denominación
de la Ley y en su Exposición de Motivos) ¡muy poco!, sobre todo por la
excesiva cicatería puesta de manifiesto por el legislador en materia fiscal;
y lo segundo es que, desde el punto de vista técnico-jurídico, la Ley es
muy imperfecta, con demasiadas imprecisiones, lagunas clamorosas y
una evidente cortedad de alcance en las soluciones planteadas, lo que ha
llevado a SEDA HERMOSIN a calificarla, en este mismo curso, como un
verdadero parto de los montes. No era así en su primer anteproyecto,
pero, sin duda, las sucesivas y numerosas manos (y mentes) puestas
sobre ella han conseguido realizar este verdadero estropicio.
Bien, pues, a pesar de todo eso, o mejor, por encima de todo eso,
creo que hay que saludarla como un avance importante en lo que hace
referencia al entorno jurídico de la persona con discapacidad, y ello,
porque abre espacios de libertad en ese entorno, unos espacios de liber-
tad que permiten una mayor igualación, sobre todo en el ámbito patri-
monial, con los plenamente capaces y que llevamos reclamando, desde
hace ya bastantes años, algunos de los que nos venimos ocupando de
estas materias. Esta Ley abre una brecha importante en esa apertura
que espero vaya ensanchándose al comprobarse, en la práctica, la insu-
ficiencia, angostura o estrechez de la brecha abierta.
Desde el comienzo de mis preocupaciones por el tema de las personas
con discapacidad psíquica, una y otra vez expresé mi disconformidad
con el hecho de que no se les diera el mismo tratamiento, comúnmente
aceptado, que a las personas con discapacidad física. Respecto a estos
últimos, y tratando de igualar sus posibilidades con los que no padecen
ninguna discapacidad en ese orden, la legislación impelía, por un lado,
a derribar las barreras físicas que obstaculizaban su paso y, por otro, a
construir rampas y proveerles de aparatos ortopédicos que facilitaban
sus movimientos. ¿Por qué con las personas con discapacidad psíquica
no seguía el legislador el mismo tratamiento? Se trataría simplemente,
ante su peculiar posición en materia patrimonial (no pueden, por sí
solos, allegarse un patrimonio que les permita su subsistencia ni admi-
nistrarlo después) de eliminar las barreras jurídicas que les dificultan,
POSIBILIDADES EN MATERIA SUCESORIA QUE, EN FAVOR DE LA PERSONA... 889
hablando en términos generales, su único posible acceso al patrimonio

(las donaciones y herencias) y de construir legislativamente, para ellos,
rampas jurídicas y facilitarles ortopedias, también jurídicas, que les
hagan mas transitable su difícil iter patrimonial.
Y, precisamente en este sentido, es en el que estimo que la Ley ha
abierto brecha. Por eso mi posición, respecto a ella y por encima de sus
muchas imperfecciones e insuficiencias formales y materiales, es suma-
mente favorable: aprecio en ella su apertura a espacios de libertad. Unos
espacios de libertad tendentes, por un lado, a derribar (aunque solo se
haya dado un primer golpe de piqueta) la barrera jurídica de las legítimas
—verdadero corsé que limita el acceso de la persona con discapacidad
psíquica hacia la tenencia de un patrimonio propio— y por otro, a facili-
tar la huida de una vía, no querida en más del sesenta por ciento de los
casos por los padres de personas con discapacidad psíquica, pero pre-
sentada legalmente, hasta ahora, como la única vía posible de protección
patrimonial de estos, la incapacitación judicial, a la vez que se exploran,
tipificándolos y regulándolos, nuevos instrumentos contractuales (el con-
trato de alimentos) y sucesorios (la fiducia parental del 831) que abran
nuevas posibilidades a la satisfacción de sus intereses patrimoniales.
Dado que el enunciado de mi intervención hace referencia a los ins-
trumentos sucesorios que regula la Ley 41/2003 a estos me referiré con
exclusividad. No quiero, sin embargo, dejar de enumerar, al menos, las
figuras reguladas por el legislador en el otro campo, el de los instru-
mentos intervivos, que también proporcionan espacios de libertad: para
posibilitar a los padres la huida de la incapacitación respecto a sus hijos
con discapacidad, de una parte, y, de otra, para facilitar, en el ámbito
contractual y con la tipificación de una específica figura (el contrato de
alimentos y su particular aplicación como estipulación a favor de terce-
ro en el nuevo contenido dado por la Ley a los artículos 1791 a 1797 del
Código Civil) los cuidados y atenciones necesarios para la persona con
discapacidad.
Pues bien, en la apertura de un camino para que pueda por él transi-
tar el discapacitado sin necesidad de la incapacitación judicial es, quizás,
donde la Ley ha dado el paso más decisivo. Antes de ella, en el ordena-
miento jurídico español, solo existían el plenamente capaz y el incapa-
citado. Y la incapacitación era ofrecida como único medio para que la
persona no plenamente capaz pudiese transitar por el mundo del Dere-
cho, y ello, a través del representante legal que ese trámite siempre dolo-
roso y traumático de la incapacitación le proporcionaba. Ante ese pano-
rama jurídico que confrontaba con una situación de hecho consistente
en que sólo el veinticinco por ciento de las personas con discapacidad
españolas (que suman, en la actualidad y aproximadamente, cuatro
millones de ciudadanos) pasaban por ese trámite, dada la resistencia

respecto al mismo de sus padres principalmente, la Ley ha dado un paso
adelante otorgando carta de naturaleza a la figura de la persona con dis-
capacidad (persona no plenamente capaz pero no incapacitada) bastan-
do para el acceso a ella con que obtenga un certificado del organismo
autonómico correspondiente, calificador de las discapacidades, en el
que se acredite que esa persona tiene una discapacidad en el orden psí-
quico superior al 33% y en el orden físico y sensorial superior al 65%
(artículo 13 de la Ley que añade una Disposición Adicional cuarta al
Código Civil). Esa persona con discapacidad podrá moverse en el ámbi-
to patrimonial con el auxilio y la representatividad de unas personas, los
que vengo llamando guardadores familiares (esos que la Ley del 83
quiso suprimir del mundo jurídico pero que han seguido subsistiendo,
clandestinamente, en el mundo real) y que en la nueva Ley son: el apo-
derado preventivo (nueva posibilidad que permite el añadido que la Ley
hace al artículo 1732 del Código Civil); el administrador del patrimonio
protegido del discapacitado (nueva figura regulada en el art. 5 de la Ley);
el guardador de hecho (figura regulada con absoluta insuficiencia —y
por ello no utilizada jurídicamente— en los artículos 303, 304 y 306 del
Código civil y a la que la nueva Ley da un espaldarazo importante); y,
finalmente, el fiduciario parental (en la regulación más completa que la
nueva Ley hace del, hasta ahora, no significativamente utilizado artícu-
lo 831 del Código civil), aunque, este último, como figura sucesoria que
es, sí que será objeto de tratamiento en mi intervención.
Si a ello añadimos otros dos espacios de libertad aportados por la
Ley: el uno, al permitir que sea el propio discapacitado (por supuesto,
caso de tener la capacidad necesaria para ello) quien, si así lo quiere,
pueda solicitar su incapacitación judicial (artículo 14 de la Ley que
modifica el párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, el
otro, al admitir una posibilidad, tan unánimemente pedida, como la de
la autotutela (artículo 9 de la Ley que añade un segundo párrafo al
artículo 223 y varía la redacción del número 1.° del artículo 234, ambos
del Código Civil) creo queda perfilado el contenido de la Ley 41/2003 y
justificado ese mi particular punto de vista sobre la misma al que se
hace referencia en el título de este apartado.
II. POSIBILIDADES EN FAVOR DE LA PERSONA

CON DISCAPACIDAD QUE OFRECE LA LEY 41/2003
EN MATERIA SUCESORIA
Ha quedado dicho que, en materia sucesoria, la Ley que comenta-

mos camina en dos direcciones: la primera es la de dar un primer golpe
de piqueta en una barrera jurídica, hoy tan trasnochada, entorpecedo-

ra, absurda e injusta (¿qué tiene que ver la economía y la familia de la
España actual con la de finales del XIX?) como es la imposición legiti-
maria de nuestro Código Civil, sobre todo cuando esa barrera afecta de
modo sustancial a la igualdad de oportunidades en materia patrimonial
de la persona con discapacidad en relación con la persona sin discapa-
cidad; y la segunda, la de facilitar instrumentos que, al modo de ram-
pas y ortopedias jurídicas, faciliten el tránsito de la persona con disca-
pacidad por el mundo del derecho patrimonial.
En la primera de las direcciones enunciadas, ese primer golpe de

piqueta a las legítimas, aunque sólo en el ámbito de la discapacidad,
está contenido en la regulación que hace la Ley de las siguientes figuras:
el fideicomiso legitimario del incapacitado, el derecho de habitación de
la persona con discapacidad, la especial exención de colación para este
último y la nueva causa de indignidad sucesoria respecto al mismo.
En la segunda de esas direcciones, es decir en la de facilitar nuevos

instrumentos sucesorios que, a modo de rampas y ortopedias jurídicas,
amplíen las posibilidades de la persona con discapacidad en el acceso a
un patrimonio hereditario, (al ampliar los instrumentos jurídicos suce-
sorios puestos en manos de los padres y ascendientes para beneficiar
hereditariamente a sus hijos y descendientes personas con discapacidad,
dando a la vez solución a las situaciones concretas planteadas) la Ley ha
hecho oídos sordos a la admisión (aunque sólo fuere en favor del disca-
pacitado) que, durante tantos años vengo solicitando, de figuras como el
testamento mancomunado y el contrato sucesorio que tanto interés ten-
drían, sobre todo en supuestos como los de separación de los padres.
Pero, sin embargo, sí ha prestado oidos a la admisión de otra figura que
también vengo reclamando en unión de las antes referidas: la del testa-
mento de confianza o fiducia testamentaria. La Ley, mediante la nueva
regulación de la facultad de mejorar que podían atribuirse testamenta-
riamente los cónyuges respecto a sus hijos en el art. 831, amplía su con-
tenido personal y material, convirtiéndola en una verdadera fiducia al
estilo de la fiducia aragonesa.
De estas cinco figuras es de lo que me voy a ocupar a continuación.

Y voy a dedicar el mayor espacio al planteamiento y contestación de
cuestiones que la regulación de las figuras suscitan, porque, aun sabien-
do que algunas de estas contestaciones serán acertadas y otras (ojalá que
no sean las más) equivocadas, creo que el planteamiento de esas cues-
tiones constituye en sí mismo una posible ayuda al jurista práctico, tra-
tando de evitar eso que los que pertenecemos a este gremio comentamos
en tantas ocasiones y que no es otra cosa que el hecho contrastado de
que, cuando vamos a buscar un problema en determinados tipos de tra-

bajos, ese problema no está ni planteado en ellos.
A) El fideicomiso legitimario del incapacitado
a) Concepto y utilidad
La ley, por medio de la modificación de los artículos 782, 808 y 713

Cc permite que el tercio de legítima estricta, en su totalidad (y lógica-
mente también en parte, es decir en la porción que afecte sólo a alguno
o algunos de los hijos o descendientes) pueda ser gravado con un fidei-
comiso en que el fiduciario sea la persona con discapacidad incapaci-
tada judicialmente y los fideicomisarios sus hermanos e hijos de her-
manos fallecidos, caso de establecerlo el padre, o bien sus hermanos y
sus tíos si el incapacitado fuese nieto legitimario (hijo de un hijo pre-
muerto) y es el abuelo el que lo establece. No cabe, por tanto, el grava-
men con esta figura de la legítima del cónyuge o del ascendiente, ni
cabe tampoco el gravamen con este fideicomiso de la legítima estricta
del hijo o nieto incapacitado a favor de su cónyuge o a favor del cón-
yuge del testador.
Parece pretender el legislador, con esta figura, que el padre pueda
dejar toda la herencia al hijo incapacitado: en propiedad en cuanto a
los tercios de mejora y libre disposición y en fideicomiso en cuanto al
tercio de legítima estricta.
No parece, sin embargo, que con el fideicomiso legitimario regula-
do vaya a solucionar gran cosa, ni que, consiguientemente, vaya a ser
muy utilizada la figura. Téngase presente que el testador cuenta, para
favorecer a la persona con discapacidad incapacitada (y no se olvide
que también a la persona con discapacidad no incapacitada) con dos
terceras partes de su herencia (tercio de libre disposición y de mejora)
además de la parte de éste en el tercio de legítima estricta, y la posibi-
lidad, incluso, de ordenar que el resto (la parte en el tercio de legítima
estricta que corresponde a los colegitimarios) se pague en metálico,
incluso extrahereditario, bien por la vía de lo dispuesto en los arts. 841
y siguientes del Código civil, bien por la vía de los dispuesto en los
artículos 821 (refundido con el 822 por la Ley que comentamos) y 829
o bien por la vía del párrafo segundo del artículo 1056. Si a ello añadi-
mos que la disposición de esa pequeña parte restante a favor del inca-
pacitado no puede ser en propiedad sino como fiduciario, y que, ade-
más y como luego señalaré, no puede ser a base de imponer a los
fideicomisarios la carga modal o la obligación condicional de atender
en sus necesidades al fiduciario incapacitado, se comprenderá mi fácil

predicción acerca de la escasa utilización que preveo para la figura.
Creo que sólo va a ser utilizada en un caso particular: en el supuesto de
que el testador sólo posea como bien hereditario el piso en que vive.
Puede tener, en este caso, la ventaja de que, con el fideicomiso que con-
templamos, se evita el proindiviso del piso y el peligro consiguiente de
que los otros legitimarios — si no hay nada más en la herencia y el inca-
pacitado carece de metálico propio– puedan pedir la enajenación del
mismo como indivisible.
b) Algunas cuestiones
1. Respecto a las personas que intervienen
El hijo o nieto fiduciario tendrá que ser incapacitado judicialmen-

te. Pero ¿tendrá que haberlo sido con anterioridad a la fecha del testa-
mento en que el fideicomiso ha sido establecido? Parece que la dicción
literal de la modificación efectuada en el art. 808 así lo impone. Sin
embargo, por aplicación de la doctrina jurisprudencial —STS 12-
junio-56, entre otras— aplicable al art. 776 (sustitución ejemplar o
cuasi pupilar) entiendo que lo único exigible es que al tiempo del falle-
cimiento del testador (no, por tanto, al tiempo del otorgamiento del
testamento) el discapacitado haya sido ya incapacitado judicialmente.
En el caso de ser dos o más hijos o nietos incapacitados ¿podrá el
testador nombrarlos fiduciarios simultáneos o sucesivos? Parecería
que sólo podría nombrarlos fiduciarios simultáneos con una inter-
pretación restrictiva del párrafo tercero del art. 808 Cc. Entiendo, sin
embargo, lo contrario a tenor de lo dispuesto en los arts. 778 y 781 Cc
que serán aplicables al no haber sido modificados.
¿Quiénes podrán ser fideicomisarios? Parecería, a tenor de lo dis-
puesto en el párrafo tercero del art. 808 Cc, que, al referirse la Ley,
como fideicomisarios, a «los coherederos forzosos», se estarían inclu-
yendo, no sólo a los que fueran coherederos forzosos en el tercio de
legítima estricta —hermanos y sobrinos (hijos de hermanos fallecidos)
del incapacitado fiduciario— sino también al resto de coherederos for-
zosos del incapacitado (cónyuge del disponente que fuese madre o
padre del incapacitado fiduciario). Hay que entender, sin embargo, lo
contrario, es decir que se trata sólo de uno más de los múltiples defec-
tos técnicos de la Ley y que realmente sólo pueden ser fideicomisarios
los coherederos forzosos en el tercio de legítima estricta. Lo contrario
supondría que la Ley está permitiendo, no sólo gravar el tercio de legí-
tima estricta con el que estoy denominando fideicomiso legitimario,

sino permitir que el testador, por este medio, pueda privar de su parte
en ese tercio a los hermanos y sobrinos del incapacitado fiduciario que
tuvieran derecho al mismo.
¿Qué ocurrirá en el caso de que el único fideicomisario o uno de los

fideicomisarios fallezcan antes del fiduciario? ¿Ocuparán su lugar en
ese fideicomiso que grava su legítima estricta en la herencia del testa-
dor sus hijos o nietos legitimarios y, si no los tuviere, su parte en el
fideicomiso acrecerá a los otros fideicomisarios legitimarios? ¿Por el
contrario, adquirirán su parte de legítima gravada fideicomisariamen-
te —que, como derecho adquirido a la muerte del testador, formaba ya
parte de la herencia de este fideicomisario— quienes resulten ser sus
herederos testamentarios o abintestato? Entiendo que en la solución
de este supuesto deberá prevalecer, por encima de cualquier otra inter-
pretación basada en el carácter legitimario de la porción gravada, la
consideración de que el testador, con la imposición del fideicomiso
legitimario, está privando al fideicomisario del disfrute (no de lo que
pudiéramos considerar nuda propiedad) de su legítima estricta en
tanto viva el fiduciario y ello, precisamente, por causa del beneficio de
éste mientras viva, pero que el fideicomisario —como fideicomisario
cierto y determinado que en este caso es— adquiere derecho a ella
desde la muerte del testador, aunque ese fideicomisario muera antes
que el fiduciario (art. 784 Cc) por lo que este derecho (como derecho
de contenido patrimonial que es, aunque pudiera considerarse como
una expectativa cierta o un ius ad rem) quedará integrado en su heren-
cia a su fallecimiento y, en consecuencia, serán sus herederos testa-
mentarios o abintestato quienes lo adquirirán en tal momento, inde-
pendientemente de que aquel hubiese fallecido con hijos o sin ellos, y
con el mismo contenido que tenía. Así lo indica el art. 784 al afirmar
con rotundidad que «El derecho de aquél (el del fiduciario a su falleci-
miento) pasará a sus herederos».
2. Respecto al derecho y su extensión
Tanto del art. 782 modificado por la Ley y que permite el gravamen
de «la legítima estricta» como del también modificado art. 808 que
habla de «el tercio de legítima estricta» se aprecia con claridad que el
fideicomiso regulado es, precisamente, aquel cuyo contenido patrimo-
nial se extiende sólo a los bienes comprendidos (por disposición testa-
mentaria o estipulación particional) en ese tercio de legítima estricta.
¿Podrá, pues, disponer el testador de los otros dos tercios a favor de los
hermanos o sobrinos del incapacitado —hijos o nietos del testador—

dejándole a éste sólo el tercio de legítima estricta (o parte del mismo) y
además como fiduciario? Silvia DÍAZ ALABART se plantea el problema
desde el punto de vista de la mens legislatoris. ¿Cuál es la razón por la
que el legislador modifica la Ley para permitir, sólo en este caso, el gra-
vamen del tercio de legítima estricta? Parece claro que la única razón
está en el beneficio del incapacitado y así se desprende claramente de
la Exposición de Motivos de la Ley que da a éste el carácter de «benefi-
ciado» al decir que «se exige que concurra la incapacitación judicial del
beneficiado». ¿Y dónde estaría el beneficio de este incapacitado si el tes-
tador no le deja nada en el tercio de libre disposición ni en el de mejo-
ra, es decir, no le deja nada en propiedad, y sólo le deja el tercio de legí-
tima estricta en usufructo (entendiendo, como hago, que,
prácticamente, la posición del fiduciario equivale, en cuanto a conteni-
do patrimonial, a la de un usufructuario? ¿Para qué modificar entonces
la Ley, si ese «beneficio» puede conseguirlo constituyendo el mismo
fideicomiso legitimario —igual en extensión, contenido y personas
intervinientes— sobre el tercio de mejora y, no digamos ya, sobre el ter-
cio de libre disposición? Verdaderamente, parece tener toda la razón la
profesora citada y es comprensible su posición de reducir la posibilidad
del fideicomiso legitimario al supuesto en que el testador beneficie tam-
bién al incapacitado, al menos con el tercio de mejora (bien en propie-
dad o bien extendiendo el fideicomiso a ese tercio), aunque sin la nece-
sidad de incluir en ese beneficio el tercio de libre disposición porque,
en principio, hay que reservar para tercio un destino más amplio como
puede ser el de favorecer a terceros no legitimarios.
Pese a ello, entiendo que, aunque ciertamente el legislador ha co-
metido un desaguisado jurídico considerable, por falta de adecuación
de los medios a los fines que proclama, y, en tanto la jurisprudencia no
diga lo contrario, habrá que interpretar la Ley objetivamente, es decir,
entendiendo que dice lo que dice y no aquello a que ni siquiera hace
referencia, teniendo además en cuenta que estamos en presencia de un
supuesto excepcional de gravamen legitimario que sólo puede tener
los perfiles jurídicos que la Ley concreta. Téngase en cuenta, por una
parte, que el Código civil permite a los padres (y no ha sido modifica-
do en este punto) perjudicar gravemente a su hijo discapacitado dejan-
dole sólo su parte en el tercio de legítima estricta y dejando el resto de
la herencia a su hermano o hermanos. Y téngase en cuenta, por otra,
que en la Exposición de Motivos (VII-b) se dice lo siguiente: «Se per-
mite que el testador pueda gravar con una sustitución fideicomisaria la
legítima estricta, pero sólo cuando ello beneficiare a un hijo o descen-
diente judicialmente incapacitado» (el subrayado es mio). Pues bien, el
«ello» contenido en este párrafo, unido como está al «solo» por el
adverbio cuando, claramente expresa que el beneficio necesario que el

testador ha de conseguir para el incapacitado-fiduciario con la figura
que regula (el fideicomiso legitimario), es precisamente el que se obtie-
ne con «ello», es decir con el gravamen fideicomisario de la legítima
estricta y no con la atribución en propiedad o en fideicomiso de otros
bienes, aunque no excluya, ¡naturalmente! que, además, el beneficio
pueda extenderse a bienes comprendidos en los tercios de libre dispo-
sición y de mejora.
Esta mi interpretación de la Ley en este punto, conlleva, por otra
parte, una consecuencia práctica anudada a mi contestación a otra
pregunta, como seguidamente expongo. Y ello, tratando de obtener de
la redacción que da la Ley a los preceptos que dedica a regular el fidei-
comiso legitimario, el máximo posible de beneficio para el incapaci-
tado, aunque, por supuesto, partiendo de la base de que el legislador
ha carecido de la finura jurídica necesaria para regular la figura y ha
creado un verdadero engendro con escasa utilidad práctica, como ha
quedado dicho al principio, por lo que, al pasar a engrosar el conjun-
to de figuras no utilizadas (como ya ocurriera con la regulada en el
art. 831 Cc en su redacción anterior) ni siquiera tendremos la posibi-
lidad de que la jurisprudencia eche una mano al entuerto. Pues bien,
creo que lo que, en la práctica, ha hecho la Ley es permitir el cambio,
por parte del ordenante del fideicomiso, de la propiedad de la parte
en el tercio de legítima estricta que corresponde al incapacitado en la
herencia de sus padres (o de sus abuelos) por la posición fiduciaria
(realmente algo equivalente al usufructo) en la totalidad de ese tercio.
Con la postura que defiendo queda contestada la pregunta a que alu-

día al principio del párrafo anterior y que es la siguiente: ¿Dentro del
fideicomiso, irá comprendida la parte correspondiente al incapacitado
en el tercio de legítima estricta o ésta tiene que serle dejada en propie-
dad, por lo que solo podrá gravarse con este fideicomiso la parte que
corresponde en ese tercio a los colegitimarios del incapacitado? Hay
una posición simple y rotunda que se posiciona a favor de la segunda
posibilidad que contiene la pregunta formulada: el fideicomiso nunca
puede gravar la parte de legítima estricta del incapacitado fiduciario.
La ventaja de este posicionamiento es clara ya que elimina muchas
dudas aunque también abre la puerta a otros problemas. Mi posición,
por todo lo anteriormente argumentado, es la contraria, que estimo
más flexible, mas posibilitadora de solucionar casos determinados,
aunque, realmente, planteadora de muchas más dudas. En efecto, la
Exposición de Motivos, en el párrafo antes transcrito, permite gravar
con el fideicomiso que estamos contemplando «la legítima estricta» sin
que refiera esta dicción a la legítima estricta del incapacitado o a la legí-
tima estricta de los colegitimarios del incapacitado, por lo que hay que
concluir que se está refiriendo al tercio de legítima estricta en su tota-
lidad. Pero es que, además, así lo indica literalmente el párrafo tercero
del art. 808 Cc modificado, al disponer que «el testador podrá establecer
una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo
fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fidei-
comisarios los coherederos forzosos» (el subrayado es mío). Es decir que
parece que el legislador ha contemplado una sola posibilidad: que sólo
puede ordenarse el fideicomiso legitimario si el gravamen se extiende a
la totalidad del tercio de legítima estricta.
Desde mi punto de vista y tratando de aportar una posible solución
a las múltiples dudas que suscitan los preceptos reguladores respecto
a la extensión del fideicomiso, entiendo lo siguiente: 1.°) El testador
puede expresar con claridad que lo que grava con el fideicomiso legi-
timario es la totalidad del tercio de legítima estricta incluida la parte
que, en el mismo, corresponda al fiduciario. 2.°) En caso de que el tes-
tador no exprese con claridad su voluntad y se limite a gravar con el
fideicomiso la legítima estricta de los legitimarios habrá que entender
que está gravando el tercio de legítima entero y que, en consecuencia,
el beneficio del fiduciario es que en vez de sólo su parte de legítima
estricta en propiedad tiene todo el tercio de legítima estricta como
fiduciario. Con esta extensión el legislador entiende que se produce el
beneficio para el incapacitado fiduciario, condición esencial y sine
qua non del fideicomiso legitimario. 3.°) Podrá el testador expresar
claramente que deja a su hijo incapacitado en pleno dominio su legí-
tima estricta y, además, en fideicomiso, el resto del tercio de legítima
estricta o una parte del mismo. También en este caso, aunque ese ade-
más fuese una porción pequeña del tercio de legítima estricta, está
claro que se produce un beneficio para el incapacitado-fiduciario ya
que el testador le deja algo más de lo que, por ley, está obligado a
dejarle. Esta posibilidad la llenará el testador bien dejandole en fidei-
comiso una parte del tercio de legítima estricta además de la propie-
dad de su parte en ese tercio (en cuyo caso los demás legitimarios
adquirirán en propiedad y por iguales partes el resto de legítima
estricta no gravada) o bien gravando solamente con el fideicomiso la
parte de legítima estricta correspondiente a uno o a varios de los cole-
gitimarios del incapacitado-fiduciario. 4.°) Gravar con el fideicomiso
legitimario la parte del tercio de legítima estricta correspondiente al
incapacitado-fiduciario y alguna parte más de ese tercio. Parece que
ese supuesto no estaría contemplado por el legislador como produc-
tor de algún beneficio para el fiduciario y, consecuentemente, no
cabría establecerlo. Pero ¿y si, en el caso de ser varios los colegitima-
rios, se llegara a la conclusión de que, al ser muy pequeña la parte de
legítima estricta correspondiente al incapacitado-fiduciario, existiría

ese beneficio, aplicando las reglas de valoración fiscal del usufructo a
la parte gravada, si ese valor resultase ser superior al de la plena pro-
piedad de la legítima correspondiente al incapacitado-fiduciario? En
aras a esa postura flexible y permisiva por la que abogo, entiendo que,
al existir el beneficio necesario, sería legítimo el gravamen descrito.
¿Podrá el testador condicionar de algún modo el derecho de los fi-
deicomisarios a adquirir los bienes al fallecimiento del fiduciario, por
ejemplo condicionarlo a que aquellos lo cuiden y atiendan mientras
viva? Hay que tener en cuenta que la experiencia de despacho indica
que ese condicionamiento es el realmente querido por la mayoría de los
padres, puesto que la prestación de esos cuidados y atenciones a favor
del hijo discapacitado es lo que constituye la preocupación mayoritaria
de esos padres para el día que ellos falten. Pues bien, ciertamente la
modificación efectuada de los artículos del Código civil no limita el tipo
de fideicomiso que puede imponerse, por lo que parece tendría cabida
el condicional e incluso el de residuo. Sin embargo, una interpretación
finalista de la Ley lleva a no admitir esos tipos de fideicomiso puesto
que sólo admite el gravamen de la legítima estricta con el fideicomiso
regulado, pero no la privación de esa legítima estricta, cosa que podría
ocurrir si no se cumpliese la condición puesta por el testador a los fidei-
comisarios en el fideicomiso condicional o no existiesen bienes para
transmitir a los fideicomisarios por haber dispuesto de ellos el fiducia-
rio en el caso de fideicomiso de residuo. Es decir que, siempre que la
condición impuesta en el fideicomiso pueda terminar siendo un con-
dicionamiento sobre la legítima, aquélla habrá que entenderla nula y,
por tanto, como no puesta. En este sentido de excluir taxativamente
cualquier condicionamiento sobre la legítima, el segundo párrafo del
art. 813 del Cc modificado, declara que «Tampoco podrá imponer sobre
ella gravamen ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo
dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en el artículo
808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados».
Observese que estoy negando la posibilidad de condicionar de algún
modo el efecto propio del fideicomiso que es la transmisión a los fidei-
comisarios de los bienes fideicomitidos (los comprendidos en la legíti-
ma estricta) respecto a los que la Ley impone al fiduciario la obligación
de conservar (art. 781 Cc). Pero ¿cabrá una condición que no afecte a
esa legítima estricta (por no constituir gravamen, limitación ni obliga-
ción para ninguno de los legitimarios implicados en el fideicomiso)
sino al nacimiento o extinción de la sustitución fideicomisaria? Entien-
do que sí. Por poner algún ejemplo que aclare lo que quiero decir, creo
que nada obsta a que el testador condicione la existencia del fideicomi-
so, a que, a su fallecimiento, vivan todos los hijos que en la actualidad
tiene o a que condicione su subsistencia a que el fiduciario permanez-

ca soltero o a que no obtenga una pensión equivalente al salario míni-
mo interprofesional. En la dirección de condicionar su nacimiento
puede tener utilidad que el testador lo incluya como contenido de una
especial cautela socini como pueda ser si instituye herederos a todos
sus hijos por partes iguales con el modo o carga de atender y cuidar al
incapacitado, estableciendo, para el caso de que alguno no aceptase
este gravamen, que su parte en el tercio de mejora y libre disposición
acrecería a los que lo hubieren aceptado y su parte en el tercio de legí-
tima estricta quedaría gravada con la sustitución legitimaria que con-
templa el 808 (fiduciario el incapacitado y fideicomisario o fideicomi-
sarios el hijo o los hijos que no hubieren aceptado el modo o carga).
No creo, tampoco, que pueda caber la imposición de un modo o
carga a los fideicomisarios y ello porque la Ley, en el párrafo ante-
riormente citado, no admite más gravamenes sobre la legítima que los
allí indicados (el usufructo del cónyuge viudo sobre el tercio de mejo-
ra y la sustitución fideicomisaria del 808 sobre el tercio de legítima
estricta). No cabe, por tanto, agravar ese gravamen sobregravándolo.
¿Cabrá la limitación temporal, es decir el fideicomiso a término?
Entiendo que sí ya que esta limitación para nada afectará a la legítima
estricta, sino que, por el contrario, ésta quedará liberada del gravamen
fideicomisario permitido, antes de la llegada de su término natural (el
fallecimiento del fiduciario). Cabrá, por tanto, el señalamiento de
plazo extintivo, naturalmente siempre que éste haya de cumplirse den-
tro del plazo máximo, constituido por el tiempo que transcurra hasta
el fallecimiento del fiduciario. Y estimo que no sólo cabrá un plazo
cierto (certus an et certus quando, vgr. en el momento en que el inca-
pacitado cumpla cuarenta años o a los veinte años de fallecido el tes-
tador) sino también un plazo incierto (certus an et incertus quando,
como lo es el propio fallecimiento del fiduciario o pudiera serlo el
fallecimiento del cónyuge del testador o de algún fideicomisario deter-
minado siempre que ocurran durante la vida del fiduciario) e incluso
cabrá, como he sostenido más arriba, el incertus an et incertus quan-
do, siempre que ese incertus an sea un incertus impropio por estar
comprendido dentro de un certus an como es el constituido por el
fallecimiento del fiduciario.
3. Respecto a la forma de ordenarlo
La única forma posible de establecer el fideicomiso legitimario es,

evidentemente, la testamentaria. En este sentido, la Exposición de
Motivos de la Ley (VII.b) comienza diciendo que «Se permite que el

testador pueda gravar con una sustitución fideicomisaria…», e igual
mención al testador se contiene en el párrafo tercero del art. 808 Cc
Todo ello no es más que la consecuencia lógica de lo establecido, con
carácter general, para las disposiciones mortis causa, en los arts. 667
y 668 Cc y, con carácter particular, para las sustituciones fideicomi-
sarias, en el art. 781.
Estimo, con igual claridad, que el testador podrá ordenar el fidei-
comiso de que se trata, tanto con carácter de herencia como de lega-
do (art. 668) y, en ambos casos, tanto de cuota como de cosa cierta y
determinada que se impute al tercio de legítima estricta en todo o en
parte. No supone obstáculo alguno a esta afirmación el hecho de que
la Ley, en la modificación que efectúa del párrafo tercero del art. 808
Cc, hable sólo de coherederos forzosos y ello porque es la forma en
que el Código se refiere a los legitimarios en muchas ocasiones (v.gr.
arts. 806 y 807) pese a disponer, paladinamente, que la legítima puede
dejarla el testador por cualquier título (art. 815) es decir, por heren-
cia, legado o, incluso, donación (art. 819).
Ahora bien, pese a que el Código permita dejar la legítima por do-
nación (con más exactitud, dejar bienes por donación que se imputen
a la legítima amplia o a la legítima estricta) lo que no permite, como
quedó dicho al principio de este apartado, es que pueda disponer por
donación un fideicomiso legitimario. Podría hacerlo, sin embargo, por
vía indirecta, aunque terminológicamente tuviese distinta denomina-
ción, y ello mediante el mecanismo de la reversión a terceros del art.
641 Cc, máxime, teniendo en cuenta que el referido artículo expresa
que podrá el donante establecer la reversión en favor de personas dis-
tintas del donador (en nuestro caso: donación, a favor de un hijo inca-
pacitado, de bienes imputados al tercio de legítima estricta, y que
habrán de revertir, a su fallecimiento, a los demas colegitimarios) «en
los mismos casos y con iguales limitaciones que determina este Código
para las sustituciones testamentarias». Por tanto, estimo que, al abrir-
se la sucesión y quedar imputados esos bienes donados a la legítima
estricta, cabrá el gravamen establecido sobre ella por la reversión, ya
que este gravamen estará dentro de los «casos» y «limitaciones» esta-
blecidos por el Código para las sustituciones testamentarias.
Una última pregunta en esta materia: ¿podrá el padre de un incapa-
citado con hijos, uno de los cuales esté también incapacitado, estable-
cer el fideicomiso legitimario al ordenar testamentariamente la sustitu-
ción ejemplar o cuasi pupilar de ese su hijo incapacitado? Parece claro
que la contestación a esa pregunta depende de la posición que se adop-
te respecto a cuál sea la naturaleza de la sustitución ejemplar. Si se
entiende como un verdadero testamento del hijo incapacitado otorga-

do por su padre (Sentencias del Tribunal Supremo de 6-febrero-1907,
2-diciembre-1915, 10-diciembre-1929, 10-junio-1941, 20-mayo-1972 y
la última y más reciente de 26 de mayo de 1997) habrá que responder
afirmativamente a la pregunta. En cambio, si se entiende que no es así,
sino que el padre sólo dispone en ese testamento (que es su testamento
y no el del hijo incapacitado) de unos bienes a favor de ese hijo inca-
pacitado marcando la trayectoria de esos bienes al fallecimiento de éste
(STS 20-marzo-1967 y resolución de la DGRN de 6 de febrero de 2003)
habrá que entender que no, puesto que el fideicomiso legitimario recae
sobre la legítima estricta y ésta es la que corresponde a los hijos y no la
de los nietos (viviendo los padres, claro es). Personalmente y en otro
lugar me he manifestado a favor de la primera de las tesis que evita
dejar sin testamento a un incapacitado que no puede otorgarlo.
4. Respecto a su funcionamiento
4.1. En cuanto a la obligación de conservar
Al fiduciario se le aplicará por analogía, como contenido de su obli-

gación de conservar, la de cuidar el patrimonio fideicomitido como un
buen padre de familia, que establece el Código para el usufructuario
(art. 497 Cc) así como la obligación de poner en conocimiento de los
fideicomisarios (que, no se olvide, son ciertos y determinados en nues-
tro caso) cualquier acto de que tenga noticia y que sea capaz de lesio-
nar la propiedad de los bienes fideicomitidos (art. 511 Cc).
El fiduciario tendrá que realizar el inventario de los bienes fidei-
comitidos (aplicación analógica del art. 491) sin que pueda ser excep-
tuado de ello por el testador ya que lo contrario implicaría una agra-
vación de la posición de los colegitimarios que podría llegar a
producirles un perjuicio rayano en la pérdida de su derecho (aplica-
ción analógica del art. 493) y, como se ha visto, el gravamen del fidei-
comiso permitido sobre la legítima estricta no se puede sobregravar.
De lo que sí parece que podrá liberar el testador es de la prestación de
fianza por parte de ese fiduciario, puesto que la misma, como garan-
tía que es, sólo constituiría un plus a la facultad de los fideicomisa-
rios de pedir responsabilidad por mala administración del fiduciario.
Por su parte, el incapacitado (su tutor o curador o bien el adminis-
trador si el testador hubiera ordenado que los bienes fideicomitidos se
aportasen al patrimonio protegido de aquel) podrá administrar esos
bienes, realizar contratos temporales (v.gr. arrendamientos) hacer
suyos los frutos y cobrar rentas y créditos. Pero, en cambio, no podrá

realizar actos de enajenación o gravamen para satisfacer necesidades
del incapacitado porque, con ello, podrían quedar los legitimarios-
fideicomisarios privados de su legítima estricta. No obstante, entiendo
que el testador podría permitir la enajenación de los bienes fideicomi-
tidos por el fiduciario en caso de utilidad (pensemos en el supuesto de
amenaza de expropiación de un solar o de unos terrenos rústicos que
se quieren convertir en urbanizables), disponiendo que en tal caso
actuará de forma estricta el principio de subrogación real. Si (art. 841
y sigs. Cc) puede directamente dejar la legítima estricta al resto de legi-
timarios en dinero, incluso extrahereditario, ¿por qué no va a poder
dejársela indirectamente con el metálico obtenido por virtud de la
subrogación? En el momento actual, está claro que, el testador, lo
único que deberá respetar escrupulosamente es el principio de intan-
gibilidad cuantitativa de la legítima, pero no el de intangibilidad cua-
litativa una vez que éste ha quedado exceptuado mediante el juego de
los arts. 821, 841 a 847, 1056 y 1061 Cc.
4.2. En cuanto a la obligación de transmitir
El art. 783-2.° impone al fiduciario esta obligación de transmitir aun-

que le permite hacer ciertas deducciones de los bienes fideicomitidos.
Dispone el citado artículo en el párrafo referido lo siguiente:
«El fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomi-
sario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legí-
timos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dis-
puesto otra cosa».
Por gastos legítimos habrá que entender, los pagos o reparaciones
extraordinarias (art. 500 Cc) ya que los pagos o reparaciones ordina-
rios serán de cuenta del fiduciario como un gasto necesario para la
obtención de los frutos. En cuanto a los créditos, habrán de incluirse
en ellos todos aquellos que hubiesen sido pagados por el fiduciario por
razón de los bienes y de los que éstos deban responder. En cuanto a las
mejoras, parece que, por aplicación analógica del art. 487 Cc, sólo
podrá detraerse el importe de aquéllas que pudieren retirarse sin detri-
mento de los bienes fideicomitidos, ya que sólo éstas serían indemni-
zables, y esto, en el caso de que hubiese acuerdo con los fideicomisa-
rios para que no fuesen retiradas.
¿Tiene el fiduciario que esperar para realizar esas «deducciones» al
momento de la entrega de los bienes a los fideicomisarios? Parece que
podría exigirlas antes, puesto que, de lo contrario, si el incapacitado
fiduciario no tuviese descendientes ni cónyuge legitimarios y no hubie-

se otorgado testamento nombrando otros herederos (que serían los que
pudiesen practicar las deducciones) resultaría que los fideicomisarios
(sus hermanos e hijos de hermanos fallecidos) serían sus herederos
abintestato, con lo cual confluirían en éstos la cualidad de sujetos acti-
vos y pasivos en las deducciones a practicar, extinguiéndose el crédito
por confusión, y habiéndose privado a ese fiduciario incapacitado de
disponer, en vida, de unas cantidades (las que correspondiesen por las
deducciones que tenía derecho a practicar) que quizás hubiese necesi-
tado para satisfacer sus particulares necesidades. Creo por tanto, que,
habría que realizar a favor del fiduciario incapacitado (parte débil a la
que la Ley quiere beneficiar) una interpretación racional del precepto
y, consecuentemente, en el momento en que la deducción de que se tra-
tase tuviese el carácter de crédito líquido y exigible para el fiduciario,
éste podría realizarla, sin perjuicio, claro es, de la rendición de cuentas
que haya de practicarse en el momento de la entrega. Hay que tener en
cuenta, sin embargo, que la jurisprudencia parece seguir otro criterio y
así, al interpretar el precepto que ahora se comenta (párrafo segundo
del art. 783 Cc) el TS, en sent. 25 abril 81, considera que esos gastos le-
gítimos deducibles sólo son reclamables «a la restitución» y así lo en-
tiende también el art. 522 Cc respecto al usufructo, aunque hay que
tener en cuenta una diferencia importante y es que, en materia de usu-
fructo, el usufructuario no tiene derecho a deducción al restituir sino a
que, en ese momento, se le paguen los gastos y créditos reintegrables
según el título de constitución o las disposiciones del Cc (arts. 498, 502
párrafo segundo, 510 párrafo primero y 511 entre otros). Por eso preci-
samente, como garantía de ese pago por el propietario al extinguirse el
usufructo, el art. 522 concede al usufructuario un derecho de retención
hasta que esos pagos se efectúen, en tanto que la garantía que se ofre-
ce al fiduciario es la de hacerse el pago él mismo deduciendo las canti-
dades oportunas de los bienes fideicomitidos. No sé, por tanto, si, en
aras del principio antes enunciado de favorecer a la parte débil, cabría
flexibilizar la doctrina jurisprudencial enunciada, restringiendo su apli-
cación al supuesto de fideicomiso a plazo cierto y determinado en que
es el propio fiduciario el que realiza la entrega y practica la deducción,
pero no aplicándola al supuesto normal de fideicomiso que concluye al
fallecimiento del fiduciario, dado que, en este caso, ya no es ese fidu-
ciario el que realizará la entrega ni, consecuentemente con la doctrina
del Supremo, podrá realizar la deducción.
Por su parte, el fiduciario tendrá que responder, en el momento de
la restitución, de los perjuicios causados a los bienes fideicomitidos por
su mala administración, por un uso inadecuado, o por haber incumpli-
do su obligación de poner en conocimiento de los fideicomisarios los
actos de un tercero que puedan lesionar el patrimonio fideicomitido

(aplicación analógica del art. 511). Todo ello se pondrá de manifiesto en
la rendición de cuentas que habrá de efectuar el fiduciario (más bien
sus herederos) al efectuarse la transmisión a los fideicomisarios. Lo que
ocurre es que, en ese momento, se tendrán que producir dos rendicio-
nes de cuentas: la del tutor, curador o administrador a los herederos del
fiduciario incapacitado (art. 279 Cc) y la de éstos a los fideicomisarios.
Claro es que, si como dijimos antes, los herederos del fiduciario inca-
pacitado resultan ser los hermanos de éste, es decir, los propios fidei-
comisarios, la rendición de cuentas será directamente del tutor, cura-
dor o administrador a esos fideicomisarios.
5. Respecto a la extinción
5.1. Por fallecimiento del fiduciario
Una vez fallecido el fiduciario, los bienes fideicomitidos pasarán,

por partes iguales, a los fideicomisarios. Y la pregunta es ¿qué pasa si
el fiduciario tuviese hijos o cónyuge? ¿Se verían privados, en sus res-
pectivos derechos legitimarios, de la parte de legítima estricta que
hubiese correspondido a su padre o cónyuge en los bienes fideicomiti-
dos? Entiendo que, en el supuesto general que parece contemplar la
Ley, así es, ya que estimo que, en este caso, está sustituyendo la pro-
piedad de la legítima estricta que pudiese corresponder al incapacitado
por el disfrute, mientras viva, de una parte mayor (el tercio de legítima
estricta en su totalidad). Claro es que el testador podría disponer lo con-
trario, es decir que el fideicomiso recayese sólo sobre la legítima estric-
ta de los fideicomisarios o de alguno de ellos, en cuyo caso el fiduciario
transmitiría a sus herederos la propiedad de la parte suya de legítima
estricta que no ha sido gravada con el fideicomiso, aunque, como antes
quedó dicho, habría que ver si, en el supuesto concreto, existía algún
beneficio para el incapacitado, única causa para el gravamen legitima-
rio contemplado, como paladinamente declara la Exposición de Moti-
vos de la Ley (Ap.VII-b).
En el supuesto de que alguno o algunos de los fideicomisarios falle-

ciese antes que el fiduciario, ya se dijo antes que los bienes fideicomiti-
dos, en la parte correspondiente, pasarán a sus herederos, por virtud
del art. 784, con lo cual esos fideicomisarios fallecidos se habrán visto,
en la práctica, privados personalmente de su parte de legítima estricta
que no habrán poseído en ningún momento mientras vivieron.
5.2. Por llegada del término
Dado que, en este caso, el fiduciario vive, tanto él como todos los
colegitimarios (y, en caso de fallecimiento anterior de alguno de ellos,
sus herederos) recuperarán la parte que les corresponda en la legítima
estricta fideicomitida. Entiendo (y sé que se me podrá acusar de rebus-
camiento en la argumentación) que la Ley, sólo está contemplando el
cambio de propiedad plena de la legítima estricta correspondiente al
incapacitado por una propiedad fiduciaria mayor, cuando se produce
un beneficio efectivo para éste, lo que, en el pensamiento del legisla-
dor, solamente tiene lugar en el caso que ha estado en su mente y que
no es otro que la sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima
estricta en su totalidad y su duración hasta el fallecimiento del fidu-
ciario. Es claro que, ante las abundantes dudas que produce la cues-
tión de si el fideicomiso se extiende o no a la legítima estricta del inca-
pacitado o en qué supuestos puede extenderse y en cuáles no (por
razón del beneficio para éste) mi consejo a los Notarios es que cuiden
de que el testador lo exprese con claridad.
5.3. Por el recobro, por parte del incapacitado fiduciario, de su

plena capacidad
Naturalmente, si el fiduciario incapacitado recobra su capacidad

en cualquier momento y se produce la modificación pertinente de la
declaración judicial de incapacidad, se extinguirá el fideicomiso, pa-
sando el tercio de legítima a ser propiedad libre del fiduciario y de los
fideicomisarios por partes iguales. Realmente la sentencia modifica-
tiva de la incapacitación y declarativa de la capacidad del fiduciario
actuará como una condición resolutoria del fideicomiso por falta de
un requisito esencial del mismo.
5.4. Por fallecimiento de los fideicomisarios
El supuesto concreto de extinción es que se produzca el falleci-

miento de todos los fideicomisarios, sin herederos forzosos ni testa-
mentarios, y sin más heredero abintestato que el fiduciario.
Una vez producidas las correspondientes declaraciones de herede-
ros abintestato de los colegitimarios fideicomisarios a favor del fidu-
ciario se habrá producido la extinción del fideicomiso por confusión
de derechos y el fiduciario adquirirá la propiedad plena de los bienes
fideicomitidos.
5.5. Por renuncia del fiduciario
Me refiero a la renuncia efectuada por el fiduciario después de la

aceptación de la herencia o legado en que se establezca el fideicomi-
so, porque estoy hablando de extinción del fideicomiso y no de su
falta de nacimiento como ocurriría en caso de repudiación o renun-
cia a la herencia o legado. En este último caso, si lo que se pretendie-
se fuera repudiar o renunciar sólo a la parte de herencia o legado gra-
vada con el fideicomiso, habrán de tenerse en cuenta el art. 990 así
como los arts. 889 y 890 en cuanto a la posibilidad o no de aceptación
y repudiación parcial.
La renuncia a que me refiero, como he dicho antes, es la renuncia
al fideicomiso por el fiduciario, es decir, a la renuncia a su posición
de fiduciario (ya nacida) y, consecuentemente, al gravamen sobre la
legítima estricta que lo beneficia. Ello entiendo que implicará la
adquisición por los colegitimarios gravados (incluido él mismo) de la
propiedad plena de los bienes comprendidos en la legítima estricta
gravada.
B) El derecho de habitación
a) Concepto y utilidad
Entre las preocupaciones que, con más asiduidad, presentan los pa-
dres en el despacho de los Notarios, respecto a sus hijos con discapaci-
dad, se encuentran la relativa al aseguramiento a éstos, mientras vivan,
de un lugar donde vivir. Hay supuestos en que no quieren optar por
dejarles la propiedad de un piso porque, en el supuesto de necesitar el
hijo, metálico para vivir o por una necesidad perentoria, se verían obli-
gados a vender el piso para atenderla con lo cual pasarían a carecer de
ese lugar donde vivir. Prefieren por ello dejarle el usufructo de la vivien-
da, porque con ello le aseguran el lugar donde vivir, y, además —en el
supuesto de que esa vivienda sea lo único que hay en la herencia del tes-
tador— queda algo para los otros hijos (la nuda propiedad de la vivien-
da). Pero esta solución presenta también, ante la posibilidad de arren-
damiento de la vivienda de enajenación de ese usufructo (aunque difícil
en la práctica), la dificultad de no quedar asegurada la disponibilidad
para el discapacitado, mientras viva, de un lugar para vivir. Ante esa
problemática, algunos padres optan por conceder al discapacitado un
derecho de habitación, cuyo contenido viene regulado en los arts. 523
a 529 Cc, porque, al ser un derecho personalísimo e intransmisible, tie-
nen la seguridad de que, en ningún caso, ese hijo va a perderlo (art. 525
Cc), con lo que queda garantizada, para el discapacitado, la disponibi-

lidad, mientras viva, de una vivienda.
Algunas veces, cuando los padres no tienen más bien que el piso en
cuestión, se les plantea el problema de los derechos legitimarios de los
demás hijos sobre el piso. Hasta ahora, este problema se ha venido
solucionando con el establecimiento de una cautela socini apropiada,
en la que el testador da la opción a esos otros hijos de, o bien respe-
tar su voluntad —que puede extenderse incluso a la imposición a
estos del modo o carga de atender las necesidades de su hermano—,
o bien quedar reducidos a la adquisición de su legítima estricta, facul-
tando además al heredero, vía art. 841 Cc, para abonarla en metálico
(no se olvide que el testador puede disponer de dos tercios de esa
vivienda que constituye su única herencia, para dejárselos al hijo o
hijos que cumplan lo establecido en la cautela). Pero, incluso esa solu-
ción cautelar, puede plantear algún problema: que el discapacitado no
tenga medio alguno de pagar su legítima en metálico a sus hermanos
o bien que cualquiera de ellos pida que se le adjudique, en pago de su
legítima estricta, la parte correspondiente en la vivienda (art. 842) con
lo cual, habida cuenta lo dispuesto por el art. 1062 párrafo segundo
(aplicable ante la remisión efectuada por el citado art. 842), la vivien-
da tendría que ser vendida en pública subasta y el testador no habría
podido conseguir su propósito de asegurar a la persona con discapa-
cidad, mientras viva, un lugar donde vivir.
Pues bien, para eliminar toda esa problemática, que viene dada
por la imposición al testador de los principios de intangibilidad cuan-
titativa y cualitativa de la legítima (arts.813 y 817 Cc), la Ley 41/2003
da un nuevo contenido al art. 822 Cc estableciendo que «La donación
o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su
titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se
computará para el cálculo de las legítimas…».
Pero hay que añadir, inmediatamente, que la finalidad de la preci-

tada Ley, no se agota en la solución de ese problema sino que va más
lejos. En efecto, el legislador hace suya la preocupación, arriba enun-
ciada, que sienten los padres respecto a su hijo con discapacidad en el
sentido de que no le falte un techo donde vivir, y concede a ese hijo,
por imperativo legal y haya o no testamento, el derecho de habitación
referido aunque con ciertos matices diferenciales que luego se verán.
A este respecto, el párrafo segundo del nuevo (en su contenido) art.
822 Cc, preceptúa que «Este derecho de habitación se atribuirá por
ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario que estu-
viera conviviendo con el fallecido…».
1. Respecto a las personas
1.1. En cuanto al disponente
En la constitución voluntaria del derecho de habitación no cabe

duda de que el constituyente (testador o donante) habrá de ser perso-
na con facultad de disponer, por testamento o donación, de la vivien-
da de que se trate.
¿Ha de ser propietario de la vivienda o bastaría con que fuese usu-
fructuario? Si la disposición se efectúa por testamento, es decir, para
que surta efectos después del fallecimiento del disponente, induda-
blemente habrá de ser propietario ya que, si fuese usufructuario, al
extinguirse el usufructo en el momento de su fallecimiento, no podría
ser soporte del derecho de habitación concedido. Claro es que ello
será así salvo que el titular disponente lo fuese de un derecho tempo-
ral de usufructo que permaneciese vivo, a favor de los herederos,
durante el plazo que fuese, aunque hubiese fallecido el disponente.
Entiendo que, en este caso, al ser el derecho de habitación de conte-
nido más limitado que el de usufructo y ser la facultad que concede
una de las facultades que integran el derecho de usufructo, no existi-
rá inconveniente a que éste le sirva de soporte, naturalmente durante
el plazo en que el usufructo siga vivo. Por tanto, si el disponente lo
fuese por donación y sólo tuviese el usufructo de la vivienda, entien-
do que sería perfectamente válida la disposición por parte del usu-
fructuario de un derecho de habitación a favor de otra persona en
tanto el usufructo no se extinguiera, en cuyo momento se extinguiría
igualmente el derecho de habitación que aquel soportaba. Ahora bien,
luego se verá si este derecho de habitación que puede durar menos
que la vida del habitacionista es apto para producir los efectos «pro-
tectores» para el discapacitado-beneficiario que establece el art. 822.
¿Y si la vivienda es ganancial? No cabe duda de que, si el derecho
de habitación se constituye por donación, ésta habrá de ser otorgada
por ambos cónyuges. Para el supuesto de que se otorgue por disposi-
ción testamentaria, o bien se establece por el testador como legado de
cosa ganancial o bien sólo podrá el testador disponer de los derechos
que correspondan al testador en la vivienda. Para el primer caso será
necesario que existan otros bienes en la herencia, a fin de poder dar
aplicación a lo dispuesto en el art. 1380 Cc, de lo contrario el cónyu-
ge supérstite recibiría en pago de su mitad de gananciales menos de
esa mitad ya que recibiría dicha mitad gravada con el derecho de
habitación. Para el segundo caso, es decir, si el cónyuge dispuso el

derecho de habitación sólo sobre los derechos que le correspondiesen
en la vivienda al tiempo de su fallecimiento, habrá que convenir que
o bien esos derechos se concretarán en un derecho de propiedad
sobre toda la vivienda (si así se acuerda en la liquidación de ganan-
ciales y en la partición, en el supuesto de que existan más bienes en
la herencia) o bien el cónyuge supérstite tendrá que consentir la adju-
dicación del derecho de habitación a la persona con discapacidad (si
el único bien hereditario es la vivienda y a la herencia del premuerto
sólo se puede adjudicar, consecuentemente, la mitad indivisa de la
misma).
1.2. En cuanto al beneficiario
El beneficiario que contempla la Ley en la redacción que hace del

art. 822 Cc es un «legitimario persona con discapacidad».
En cuanto legitimario será un descendiente, ascendiente o cónyuge
del testador o donante, en su constitución voluntaria, o del causante en
su constitución legal. Lo que ocurre es que el caso más frecuente de
legitimario favorecido será el del descendiente y ello porque no se pre-
senta con mucha frecuencia el supuesto de supervivencia del ascen-
diente respecto a los descendientes careciendo éstos, a su vez, de des-
cendencia (único supuesto en que aquellos serían legitimarios) y, en
cuanto al cónyuge supérstite, porque, también normalmente, los cón-
yuges suelen dejarse uno a otro el usufructo universal de la herencia,
con su correspondiente cautela socini, o, al menos, el usufructo de la
vivienda habitual en que conviven ambos cónyuges, que, como luego se
verá, es la que ha de soportar el gravamen del derecho de habitación de
que nos estamos ocupando.
En cuanto persona con discapacidad será un discapacitado, aunque
no esté incapacitado judicialmente, afectado por una discapacidad psí-
quica igual o superior al 33% o física igual o superior al 65% (por apli-
cación de lo establecido en el art. 2 de la Ley y la remisión efectuada
en su art. 13 que añade una disposición adicional cuarta al Código
civil). Entiendo que también lo será un incapacitado judicialmente,
pese a que la sentencia de incapacitación no determine el grado de dis-
capacidad que padece, y ello porque la legislación fiscal establece que
la incapacitación judicial con causa psíquica queda equiparada a una
graduación del 65% de discapacidad e igualmente hay que entender
que lo establece el Real Decreto del 99 creador de los organismos auto-
nómicos de evaluación de minusvalías.
La forma de acreditar el grado de discapacidad que padece la per-

sona que no ha sido judicialmente incapacitada (también puede pe-
dirse para el que lo haya sido) será, según expresa el art. 2-3 de la Ley,
el «certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o
por resolución judicial firme» Respecto al primero de los medios (el
certificado) no habiéndose promulgado aún el Reglamento de la Ley,
será el emitido por el Organismo Evaluador de las Minusvalías en
cada Comunidad Autónoma, creado por el Real Decreto 1971/1999.
En cuanto al segundo de esos medios (la resolución judicial) se trata
de una resolución judicial no en vía civil sino en vía social. Al respec-
to, Monserrat PEREÑA VICENTE, pone de manifiesto lo siguiente
«El Decreto (se refiere al RD del 99 antes citado) consagra un proce-
dimiento administrativo, basado en dictámenes técnicos que serán
emitidos por los órganos competentes de la respectiva Comunidad
Autónoma. No existe intervención del Juez en ningún momento del
procedimiento, aunque las resoluciones en las que se reconozca el
grado de discapacidad podrán ser recurridas, primero en vía admi-
nistrativa y, posteriormente, en vía judicial. Sin embargo, la jurisdic-
ción competente no es la civil, sino la social1. Si tenemos en cuenta
que en los procedimientos de incapacitación, de acuerdo con lo que
establece el art. 756 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero
del 2000, es competente para conocer del asunto el Juez de Primera
Instancia, queda claro que, para el legislador, se trata de dos cuestio-
nes diferentes en las que, no sólo se aplican diferentes normas sus-
tantivas y procedimentales, sino que, además, se sustancian por dife-
rentes jurisdicciones, la social y la civil».
2. Respecto al derecho en sí y el objeto sobre el que recae
2.1. En cuanto al derecho en sí
1.°) El art. 528 Cc declara aplicables al uso y habitación las mis-

mas disposiciones establecidas para el usufructo en cuanto no se
opongan a las normas que dedica específicamente a estos derechos.
Estamos, por tanto, en presencia de un derecho real de disfrute, es
decir, con la misma naturaleza jurídica que el usufructo.
1 Art.12 del Decreto de 23 de diciembre de 1999: «Contra las resoluciones definitivas que
sobre reconocimiento de grado de minusvalía se dicten por los organismos competentes, los
interesados podrán interponer reclamación previa a la via jurisdiccional social de conformidad
con lo establecido en el art. 71 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aproba-
do por el Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril».
2.°) Este derecho tiene un contenido limitado, más restringido que

el contenido del usufructo, ya que el art. 524 Cc sólo concede al habi-
tacionista una sola facultad, la de «ocupar en una casa ajena las piezas
necesarias para sí y para las personas de su familia».
Como primera precisión, hay que señalar que el artículo citado no
concede al habitacionista más que la facultad de habitar la vivienda y
no la de disfrutar de ésta de ninguna otra forma como sería la de
hacer suyos los frutos civiles de la misma (mediante el establecimien-
to de un arrendamiento) como ocurre con el usufructo. Es un dere-
cho, por tanto, de carácter personalísimo, de modo que esa única
facultad de habitar la vivienda no puede pasar, en ningún caso, y por
ningún título, a otra persona. Así lo precisa el art. 525 Cc al señalar,
respecto a los derechos de uso y habitación, que «no se pueden arren-
dar ni traspasar a otro por ninguna clase de título». Esa misma limita-
ción viene expresada en el art. 822 Cc al predicar de este derecho que
«será intransmisible», aunque realmente, no hacía falta que así lo dije-
ra puesto que esa limitación formaba parte de la esencia propia del
derecho en su regulación por el Código civil. Parece como si el legis-
lador del 2003 se hubiese olvidado de ello, cuando en la Exposición de
Motivos de la Ley 41/2003, al referirse al derecho de habitación de que
se ocupa, señala que lo hace «con la cautela de que el derecho de habi-
tación legado o donado será instransmisible». Y uno se pregunta ¿pero
de qué cautela se habla, si el contenido de la misma, forma parte de
la propia esencia del derecho de habitación?
Como segunda precisión, hay que poner de manifiesto que el conte-
nido de esa única facultad que integra el derecho de habitación se
extiende, en principio, no a toda la vivienda sino (según el art. 524 Cc) a
las piezas de ella «necesarias para sí y su familia» ¿Y quién determinará
esa necesidad? No cabe duda de que, en primer lugar, el disponente, que
puede establecer, incluso, que ese derecho de habitación se extienda a la
totalidad de la vivienda. En segundo lugar, el albacea o contador-parti-
dor nombrados, sobre todo si el testador les concedió la facultad expre-
samente en su testamento. Y, en tercer lugar, los herederos del dispo-
nente conjuntamente con el habitacionista, y, si no hubiere acuerdo, el
árbitro nombrado, si lo hubiese sido, o la autoridad judicial. Parece, sin
embargo, que el derecho de habitación a que se refiere el nuevo conte-
nido del art. 822 Cc, se extiende a toda la casa, porque, de lo contrario,
no se entendería la prohibición impuesta al habitacionista (párrafo
segundo in finem) de impedir que continúen conviviendo los demás legi-
timarios mientras lo necesiten. En efecto, si el derecho de habitación
sólo fuese sobre las piezas que el legitimario persona con discapacidad
necesitase no tendría mucho sentido imponerle esa prohibición. Pero es
que, además, cuando esos legitimarios dejen de necesitar la convivencia

con el beneficiario-persona con discapacidad en la casa «gravada» se
extinguirá su derecho, lo que lleva a pensar, lógicamente, que el derecho
de habitación del beneficiario se extenderá a toda la casa sin tener que
soportar ninguna otra convivencia. Entiendo, además, que esa interpre-
tación amplia, que es la más favorable para el beneficiario se deduce de
la finalidad del precepto revelada por la la Exposición de Motivos
(Ap.VII-b) que no es otra que la «protección patrimonial directa a las per-
sonas con discapacidad». Por ello, estimo que la constitución voluntaria
(por donación o testamento) de un derecho de habitación a favor del
beneficiario discapacitado se extenderá, en principio y si el disponente
no hubiese dicho otra cosa, a la totalidad de la vivienda. Pero, si el dis-
ponente hubiera señalado la extensión del derecho de habitación a unas
piezas determinadas, a esta extensión habría que atenerse produciendo
este derecho los efectos respecto a la legítima del beneficiario detallados
en el art. 822. En cambio, cuando el derecho se atribuya por ministerio
de la ley, su extensión abarcará a toda la casa, produciéndose la obliga-
ción para el beneficiario (legitimario discapacitado) de tener que acep-
tar la convivencia, en la misma, de los demás legitimarios que lo necesi-
ten, cosa que no se produce en la disposición voluntaria.
¿Cabe en la disposición voluntaria que el derecho de habitación
constituido a favor del beneficiario lo sea con carácter temporal o con-
dicional? Desde al punto de vista del Capítulo II del Título VI del Códi-
go civil nada restringe, al respecto, la libertad del disponente y, en con-
creto, el art. 523 remite al título constitutivo como primera fuente de
regulación del derecho de habitación. Ahora bien, desde el punto de
vista del nuevo art. 822, ¿serán atribuibles a un derecho de habitación
así constituido los efectos «protectores» establecidos en dicho artículo?
Parece no caber duda de la contestación afirmativa en el caso de la dis-
posición voluntaria ya que no lo prohibe, por lo que, como ha quedado
dicho, será el título constitutivo el que mande y no hay motivo para
pensar que un tal derecho de habitación, aunque no dure toda la vida
del habitacionista o aunque esté condicionada su existencia, suspensi-
va o resolutoriamente, no pueda producir esos efectos protectores
cuando el disponente reduce su duración o condiciona su existencia, y
ello porque éste puede hacer lo más que es no atribuir al discapacitado
el derecho de habitación. Y no se nos diga que, si no se establece por el
disponente será la Ley la que lo atribuya con la máxima extensión y sin
limitación alguna, porque el párrafo segundo del art. 822 expresamen-
te faculta al testador para excluirlo o disponerlo de otra manera.
¿Es compatible con el usufructo universal dejado al cónyuge? En-
tiendo que sí, puesto que la facultad que comprende es una de las
incluidas en ese derecho de usufructo. Lo que ocurre es que si ese cón-

yuge transmite o renuncia a ese usufructo, tal transmisión o renuncia
no afectará a la existencia del derecho de habitación constituido a favor
del beneficiario. Y si el usufructo del cónyuge fuese sólo el correspon-
diente a su legítima, ¿admitiría el gravamen del habitacionista? Estimo
también que sí, pues de lo contrario, el párrafo segundo del art. 822 no
podría establecerlo, por ministerio de la Ley, con carácter general y sin
excluir un supuesto como éste, máxime cuando está posibilitando a los
demás legitimarios (y entre ellos está el cónyuge viudo) la convivencia
con el habitacionista y, además, el último párrafo de dicho artículo,
expresamente lo declara compatible con el derecho de uso sobre la
vivienda ganancial que atribuyen al cónyuge supérstite los artículos
1406 y 1407 Cc, en cuyo caso se dará, consecuentemente, un derecho
de habitación compartido entre el cónyuge (el Código habla de un dere-
cho de uso) y el discapacitado beneficiario.
3.°) Finalmente, aunque este requisito sólo sea aplicable al supues-
to de atribución ex lege del derecho de habitación (párrafo segundo del
art. 822 Cc), este derecho ha de necesitarlo el beneficiario discapacita-
do. Luego me ocuparé de este requisito.
2.2. En cuanto al objeto sobre que recae
Este objeto viene especificado en el párrafo segundo del art. 824

Cc, pero, en el supuesto que nos ocupa, presenta determinadas parti-
cularidades. Pues bien, tanto las especificaciones generales estableci-
das en el Capítulo II del Título VI del Código, como las particularida-
des provenientes de la nueva redacción dada al art. 822 por la Ley
41/2003 (esto último, exclusivamente, para que el derecho de habita-
ción que contempla pueda producir el efecto, respecto a la legítima,
de no ser computable) se detallan, de forma conjunta, a continuación:
1.a) Ciertamente el objeto sobre el que recae el derecho de habita-
ción ha de ser siempre una casa (art. 524 Cc) lo que la doctrina y juris-
prudencia viene entendiendo como vivienda en sentido general. Cuan-
do se trata de un local, el derecho equivalente sería el de de uso (el de
utilizar el local) y no el de habitación, por lo que queda fuera del
supuesto del art. 822.
¿Y si el disponente fuese dueño sólo de una parte indivisa de la
vivienda? Entiendo que, en principio, la contestación ha de ser nega-
tiva y ello porque el derecho de habitación recae sobre una vivienda
susceptible de ser habitada pero no sobre una parte indivisa de la
misma, puesto que, al carecer esa porción indivisa de ubicación físi-

ca concreta en el total de la vivienda, no se puede determinar el espa-
cio que ha de soportar el gravamen. Creo sin embargo, que hay dos
supuestos en que cabría la constitución de un derecho de habitación
sobre una parte indivisa. El primero, es el supuesto en que se hubie-
se concretado por los proindivisarios la parte física de vivienda a la
que correspondería el uso por la titularidad de la parte indivisa de que
se trate ya que, en tal caso, sí existiría un espacio físico determinado
sobre el que recaería el derecho de habitación (ya veremos luego si
puede aplicarse al derecho de habitación del art. 822, el art. 524 en
cuanto a la posibilidad de que este derecho se extienda sólo a unas
piezas de la vivienda). Y el segundo, es el supuesto de disposición con-
dicional de ese derecho de habitación, consistiendo la condición (no
puramente potestativa) a que el resto de proindivisarios consientan o
bien a la concreción física del derecho sobre la vivienda o bien al gra-
vamen total de la misma, en su caso, y ello, incluso, mediante precio
y por el título que sea. Naturalmente, cuando la disposición del dere-
cho de habitación la efectúa el disponente, no por acto intervivos,
(donación en nuestro caso) sino por testamento, se podrá acudir, en
el supuesto de que le pertenezca sólo una parte indivisa de la vivien-
da, a los supuestos de legado de cosa ajena (arts. 861 y 862) y al lega-
do de cosa propia de un heredero o un legatario (art. 863) así como al
de cosa en parte propia y en parte ajena. Entiendo también que, en
todos estos casos, lo que habrá de adquirirse por el heredero será o
bien la parte indivisa restante de la vivienda para consentir después el
gravamen sobre la misma del derecho de habitación que ya se exten-
derá a la totalidad de la vivienda, o bien el derecho de habitación,
directamente a nombre del beneficiario, (no cabe la adquisición del
derecho por el heredero para luego transmitirlo al beneficiario por-
que el derecho no es transmisible), de tal manera que ya, en adelante,
lo que pertenezca a cada uno de los proindivisarios sea una parte indi-
visa de una vivienda gravada con un derecho de habitación.
2.a) La vivienda, ha de ser ajena respecto al beneficiario es decir
que no sea propia del mismo (art. 524 Cc y específicamente la STS 12-
mayo-1934). ¿Y si, en el supuesto que estamos contemplando, la vi-
vienda fuese de la propiedad del padre o del abuelo disponente sólo en
cuanto a una parte indivisa perteneciendo la restante al propio benefi-
ciario? Entiendo que con mayor razón será de aplicación lo dicho
anteriormente en cuanto sea trasladable al caso concreto. Y más aun
si la vivienda era propiedad en su totalidad del disponente y, éste, por
testamento dispone, a favor de la persona con discapacidad-beneficia-
rio, del derecho de habitación sobre dicha vivienda y a la vez le deja
una parte indivisa de la misma (v.gr. su legítima estricta) en pleno
dominio y la parte restante a otras personas, sean o no legitimarios (si

la cuantía de la herencia lo admite) y les grave o no con el modo o
carga de cuidar al beneficiario discapacitado. Se diría que, en este
supuesto, sólo existiría un derecho de habitación sobre la parte indivi-
sa de la vivienda ajena al beneficiario habiéndose producido la extin-
ción por confusión de este derecho sobre la parte indivisa propia. Pien-
so, sin embargo, que subsistirá el derecho de habitación sobre toda la
vivienda, dado el carácter personalísimo del mismo (no puede el bene-
ficiario obtener otros frutos de la vivienda que el de habitarla) y el
carácter indivisible de la misma, lo que conllevará, dado lo anterior, el
carácter indivisible del derecho. Así ocurre, por ejemplo, en el supues-
to del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles,
respecto al que la Ley declara que «gravará en conjunto la total propie-
dad del alojamiento», y en el que no se dará la extinción por confusión,
no sólo si su titular adquiere una cuota indivisa del «alojamiento»
sobre el que recae el derecho, sino, incluso si adquiere el alojamiento
entero (art. 1-4-párrafo cuarto de la Ley 42/1998 de 25 de diciembre).
3.a) La vivienda ha de ser la habitual del disponente (art. 822 pá-
rrafo primero).
¿Qué se entiende por vivienda habitual? El Código civil se refiere
también a la vivienda habitual en el art. 1320 y en el art. 1406-4.°, aun-
que en este último ya aclara algo más puesto que habla de «vivienda
donde tuviese la residencia habitual» ¿En qué momento? Parece evi-
dente que se trata de la vivienda en que resida habitualmente el dispo-
nente en el momento de realizar la disposición del derecho de habita-
ción. Esta afirmación no presenta problemas en el caso de que la
disposición se efectúe por donación, pero ¿y si el disponente hubiere
efectuado la disposición por acto mortis-causa? Teniendo en cuenta
que los efectos del testamento no se producen más que al fallecimien-
to del testador, también habrá que estimarse que se tratará de la
vivienda donde residiese habitualmente el testador al tiempo de su
fallecimiento. Por tanto, y en principio, no se plantea problema si la
vivienda habitual, que ya lo era al tiempo del otorgamiento del testa-
mento, sigue siéndolo al tiempo del fallecimiento, tampoco si el testa-
dor gravó con el derecho de habitación «la vivienda que constituyese
su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento» o bien «la vivien-
da tal en que actualmente reside el testador o la que constituyese su
residencia habitual al tiempo de su fallecimiento». Los problemas se
plantean, a mi juicio, en dos casos: 1.°) En el supuesto de señalamien-
to de vivienda determinada, que es la habitual al tiempo de otorgarse
el testamento y que, luego, al fallecer el testador, resulta que, por haber
cambiado de residencia, es otra la vivienda habitual del testador a su
fallecimiento. Surgiría aquí un problema de interpretación de la volun-

tad del otorgante al que habría que aplicar las normas interpretativas
testamentarias del Código (art. 675 Cc) y si, de esta interpretación, no
resultase otra cosa, habría que estar a lo dispuesto para los legados
específicos en el art. 869-2.° (al que hay que conectar con el 768) y, por
ello, estimar que la disposición testamentaria del derecho de habita-
ción ha quedado sin efecto. 2.°) En el supuesto de señalamiento de
vivienda determinada, que era la residencia habitual del testador al
tiempo del otorgamiento del testamento, habiendo pasado luego ese
testador a vivir en una residencia geriátrica o en casa de algún hijo y
resultando que, al tiempo de su fallecimiento, continuaba siendo de su
propiedad la vivienda sobre la que legó al beneficiario el derecho de
habitación, aunque ya no residiera habitualmente en ella sino en el
otro lugar antes referido. Entiendo que lo correcto en este caso sería
realizar una interpretación favorable a quien la Ley pretende proteger
y que no es otro que la persona con discapacidad beneficiaria, por lo
que valdría la disposición testamentaria, sobre todo, si el tiempo trans-
currido desde que tuvo que abandonar su vivienda (cosa que, prácti-
camente en todos los casos, habrá sido no por su voluntad sino por
imposición de las propias circunstancias)hubiese sido corto. Sin
embargo, esta interpretación nos introduciría en el problema de la
consideración de cuanto tiempo ha de haber transcurrido para consi-
derar que la vivienda ha dejado de ser la habitual y además, resuelve
la cuestión en un sentido contrario a la positividad de la interpretación
enunciada, favorable al beneficiario, la exigencia por la Ley (art. 822)
de otro requisito necesario para que se produzcan los efectos benefi-
ciosos perseguidos por el precepto, el de que «en el momento del falle-
cimiento ambos estuvieren conviviendo en ella», cosa que, indudable-
mente no se podría sostener en el caso que nos ocupa, a no ser que
diésemos al requisito «convivencia» una interpretación amplia con-
ceptual y no material o de hecho.
4.a) La vivienda ha de ser aquélla en que convivan el disponente y
el beneficiario al tiempo del fallecimiento de aquél (art. 822).
Es decir que, en caso de donación del derecho de habitación, no hay
problema para determinar si, efectivamente, en el momento de la dona-
ción, la vivienda reune o no reune el requisito de ser la vivienda habi-
tual del disponente, mas no se sabe si reunirá el requisito de que, al
fallecimiento del donante, estuvieren conviviendo en ella donante y
donatario. Pues bien, si no se diera esta última circunstancia, el dere-
cho de habitación donado sería perfectamente válido y eficaz pero no
produciría los efectos previstos en el art. 822. En el supuesto de atribu-
ción testamentaria, ya ha quedado dicho que hay que estar al tiempo
del fallecimiento del testador para determinar si se produce el requisi-

to de convivencia exigido.
Lo que no se entiende, a mi juicio, demasiado bien, es que el legis-
lador sea tan cicatero con la persona con discapacidad-beneficiaria, a
la hora de concederle los beneficios del 822. ¿Por qué si la vivienda
habitual del disponente en la que convive con el beneficiario no es
propia sino arrendada y el derecho de habitación, a favor de este últi-
mo, se constituye sobre un apartamento que sí es propio del dispo-
nente que, por otra parte, no posee otros bienes, no se le conceden los
beneficios referidos?
3. Respecto a la forma de atribuirlo
El art. 822 Cc regula la posibilidad de que el derecho de habitación

sea adquirido por el legitimario persona con discapacidad bien por
voluntad del disponente bien por disposición de la Ley.
En cuanto a la atribución voluntaria, el art. 822 admite sólo dos
formas de realizarla para que la misma goce del beneficio que dicho
artículo concede: la donación o el legado testamentario. Entiendo que
también cabe la institución ex re certa porque ésta es equiparada al
legado por el Código (art. 768 Cc). Ambas formas de atribución tienen
carácter gratuito, es decir que no cabe exigir ninguna contrapresta-
ción al beneficiario. En el caso de que hubiese contraprestación, por-
que el negocio de atribución fuese oneroso, el derecho de habitación
constituido no gozaría de los beneficios del 822. Pero además hay que
tener en cuenta que es de esencia del derecho de habitación el no ser
susceptible de imposición al habitacionista de renta alguna (STS 5-
marzo-1924). Finalmente, me parece de interés añadir que la atribu-
ción del derecho de habitación (por donación o legado) podrá hacerse
a la persona con discapacidad legitimaria, para su patrimonio espe-
cialmente protegido, claro es que con las limitaciones que la norma-
tiva de este patrimonio establece.
Respecto a la atribución legal se trata de un derecho que la ley
concede al legitimario persona con discapacidad siempre que se den
los requisitos siguientes: 1.°) Que el beneficiario lo necesite, 2.°) Que
el beneficiario estuviera conviviendo con el causante (hay que enten-
der que la conviviencia se refiere al tiempo del fallecimiento como en
la atribución voluntaria), 3.°) Que, si hay testamento, el testador no
hubiera dispuesto otra cosa (por ejemplo, una disposición incompa-
tible) o hubiera excluido expresamente la atribución de que se trata,
y ello teniendo en cuenta que esta atribución legal tiene lugar tanto
si hay testamento (a semejanza de la legítima) como si no lo hubiera
(sucesión intestada).
4. Respecto al contenido y efectos
4.1. En cuanto a la extensión del «beneficio»
El beneficio que el artículo 822 concede a este particular habita-

cionista es que este derecho de habitación «no se computará para el
cálculo de las legítimas». No dice el Código que no se computará para
el cálculo de su legítima sino de las legítimas. La computación es una
operación contable regulada en los arts. 818 y 1035 del Código civil
de la cual va a resultar la cuantía de la legítima correspondientes a
todos los legitimarios en general y, consecuentemente, la de cada uno
en particular. Pues bien, lo que, literalmente, establece el Código es
que, al realizar esa operación contable, no se tendrá en cuenta el
derecho de habitación atribuido al beneficiario con los requisitos
expresados, mejor dicho, su valor, como se deduce claramente del
art. 818 que habla del «valor de los bienes». Es decir, que si el dere-
cho de habitación se atribuyó por vía testamentaria o legal, su valor
(habrá que aplicar respecto a esta valoración las reglas fiscales si el
testador, en su caso, no dispuso otro medio de valoración) no hay que
incluirlo en la herencia para el cálculo de las legítimas, deduciéndo-
lo, por tanto, del valor de la vivienda sobre que recae si es que dicha
vivienda forma parte de la herencia. Y, en caso de que el derecho de
habitación se hubiese atribuido por donación, tampoco habrá que
traer su valor a la herencia (relictum mas donatum) para el cálculo de
dichas legítimas.
Siguiendo esta interpretación literal habrá que concluir que el legis-
lador se ha preocupado de que el derecho de habitación de que se trata
no pueda conculcar el principio de intangibilidad cuantitativa de la
legítima, porque su valor queda fuera del computo para su fijación.
Pero ¿y respecto al principio de intangibilidad cualitativa del 813
párrafo segundo, principio del que no ha excepcionado el legislador la
atribución de este derecho como lo ha hecho con el fideicomiso legiti-
mario en el modificado párrafo segundo del art. 813? Hay que tener en
cuenta que el derecho de habitación de que nos ocupamos formará
parte de la herencia ya que no se excluye de ella y, consecuentemente,
en algunos casos (v.gr. en el de vivienda habitual como único bien inte-
grante de la herencia) ese derecho de habitación gravará con absoluta
seguridad la legítima de los otros legitimarios. Pues bien, desde nues-
tro punto de vista y aunque el legislador no lo dice expresamente, creo

que también ha querido beneficiar al legitimario persona con discapa-
cidad con la dispensa de ese principio ya que, de lo contrario, existirí-
an supuestos —como el del caso antedicho de vivienda habitual único
bien hereditario— en los que los hermanos del beneficiado legitimario
podrían pedir la exclusión de ese gravamen respecto a la porción
correspondiente a sus legítimas estrictas, salvo que el testador hubie-
se facultado para que éstas fuesen pagadas en dinero (arts 841 y sigs),
con lo que habría ocasiones en que ese derecho de habitación no
podría tener una realidad efectiva, y entonces ¿dónde quedaría esa
protección patrimonial con la que la Ley quiere beneficiar al legitima-
rio persona con discapacidad y de la que se hace eco en el Ap.VII-c de
su Exposición de Motivos? Creo, por ello, que el legislador no ha sido
muy técnico en la redacción del artículo correspondiente y está dando
a la palabra computación un sentido mucho más amplio que el que se
desprende del puro concepto técnico-jurídico de computación. Estimo
que el legislador quiere decir que el derecho de habitación de que se
ocupa queda fuera no sólo del cálculo de las legítimas sino de las legí-
timas mismas (la del beneficiario y las de sus hermanos o los demás
legitimarios), es decir que es «como si» ese derecho no existiere para
ellas. Y para corroborar esta decisión establece la atribución de ese
derecho no solo como una atribución voluntaria sino, lo que es más
importante, como una atribución ex lege, es decir, con la misma fuer-
za que la atribución legitimaria y sobre la totalidad de la vivienda habi-
tual, permitiendo la coexistencia con este derecho de habitación del
derecho de los demás legitimarios que lo necesiten a convivir con el
habitacionista en esa misma vivienda habitual.
4.2. En cuanto a las limitaciones del derecho
Me voy a referir aquí a dos límites concretos que afectan al dere-

cho de habitación del 822, pero sólo al que tiene lugar por atribución
ex lege. Los dos primeros se refieren a su atribución y el tercero a su
contenido.
1.°) Que (art. 822 párrafo segundo), si hubiera testamento, el tes-

tador no hubiera dispuesto otra cosa en contra del nacimiento del
derecho (v.gr. la disposición de un derecho de habitación sobre la
vivienda habitual a favor de otro hijo, quizás con el modo o carga de
cuidar y tener en su compañía al legitimario persona con discapaci-
dad) o bien hubiera excluido expresamente el derecho de habitación
a favor del legitimario persona con discapacidad. Estimo razonable
interpretar que eso es lo que quiere decir el párrafo citado (la coma
parece clave) y no que a lo que se refiera ese supuesto de disposición
contraria o exclusión sea a los requisitos de necesidad del beneficia-
rio de convivencia de éste con el causante.
2.°) El límite de la necesidad del mismo para el beneficiario en
el momento de su atribución legal. Es el párrafo segundo del cita-
do art. 822 el que dispone que el derecho de habitación se atribui-
rá, por ministerio de la ley, al legitimario persona con discapacidad
«que lo necesite».
Naturalmente, esta necesidad ha de ser apreciada de forma objeti-
va puesto que lo contrario equivaldría a condicionar la existencia de
este derecho legal a una condición puramente potestativa (que el
beneficiario o su tutor, en su caso, afirmen que lo necesitan). Ello con-
ducirá, en último extremo, a una difícil apreciación judicial, si los in-
teresados no se pusieren de acuerdo. Nótese, en cuanto a la dificultad
de esta apreciación, que no se trata de conveniencia (de que sea
bueno para el beneficiario) sino de necesidad.
Finalmente, esa necesidad, que va a dar lugar a la atribución
legal del derecho de habitación, es la que tiene el legitimario perso-
na con discapacidad al tiempo de su fallecimiento ya que es en ese
momento cuando se produce la delación legal. Consecuentemente
no se atribuirá el derecho al legitimario que no tenga la necesidad
de tal derecho al tiempo de fallecer el causante y pase a tenerla en
un momento posterior.
3.°) El límite, en cuanto al contenido del derecho, de tener que
compartir este contenido con otras personas. Es también en ese
segundo párrafo del art. 822 Cc que establece y regula la atribución ex
lege del derecho de habitación, donde se indica que «su titular» no
podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios
mientras lo necesiten.
En cuanto a la convivencia de esos legitimarios está claro que se
trata de convivencia con el causante y el beneficiario en la vivienda
sobre la que se constituye el derecho de habitación y desde un
momento anterior al fallecimiento de aquel, con el mismo problema
antes enunciado de que no se fija tiempo alguno de duración de la
misma para que se entienda como tal.
En cuanto a la apreciación de la necesidad de seguir conviviendo
he de volver a repetir lo antes dicho, con el agravante de que esa apre-
ciación de necesidad va a jugar en dos momentos: por una parte, el
del fallecimiento del causante que implica para el favorecido con el
derecho legal de habitación la limitación de tener que consentir que

continúen conviviendo con él determinados legitimarios, y, por otra,
el resto del tiempo de esa convivencia, puesto que, si en algún mo-
mento de la misma, alguno, algunos o todos los convivientes, dejaran
de tener necesidad de vivir en la casa, («mientras lo necesiten» dice el
art. 822) el habitacionista podría dar por finalizada la convivencia del
o de los que estuviesen en esa circunstancia. ¿Y si algún legitimario no
necesitase vivir en la casa una vez que fallece el causante y después,
por la circunstancia que fuese, pasase a necesitarlo? Estimo que,
siguiendo el principio tantas veces citado de favorecimiento patrimo-
nial del beneficiario, enunciado en la Exposición de Motivos, ya no se
dará el derecho a convivir habida cuenta que el art. 822, expresamen-
te, se refiere a «continuar» en la convivencia y no hay continuidad si
la convivencia se interrumpe. Y lo mismo habrá que estimar si los legi-
timarios continúan en la convivencia al fallecer el causante, luego
cesan en la convivencia por la causa que sea y luego pasan a necesi-
tarla otra vez.
5. Respecto a su extinción
El derecho se extingue por fallecimiento del habitacionista, por

fallecimiento del constituyente por donación que fuese sólo usufruc-
tuario de la vivienda, y por llegada del término o cumplimiento de la
condición resolutoria en la constitución voluntaria.
Siguiendo lo dispuesto en el art. 513 Cc al que se remite el art.
528 del mismo cuerpo legal, también se extinguirá por renuncia del
habitacionista, aunque si éste estuviera incapacitado no podrá
hacerla su tutor o curador sin la correspondiente autorización judi-
cial (art. 271-3.°); por pérdida total de la vivienda gravada, aunque
creo que habría que sostener su rehabilitación, si se reconstruye la
misma, dado el interés protegido y teniendo en cuenta lo dispuesto
en los arts. 514 y 517; y, finalmente por prescripción. Aunque no se
trate de extinción del derecho de habitación, habrá que tener en
cuenta lo dispuesto en el art. 420 para el supuesto de mal uso de la
vivienda por el habitacionista.
¿Se extinguirá el derecho por dejar de necesitarlo el habitacionis-
ta en el supuesto de atribución legal del mismo? Entiendo que no. Eso
supondría dar a la necesidad exigida el carácter de condición resolu-
toria (cosa que podría hacer el disponente en caso de atribución
voluntaria) pero el legislador solo ha conferido a esa necesidad el
carácter de conditio iuris para su atribución legal.
C) La exención de colación
a) La modificación legal
El artículo 1041 del Código civil, antes de la Ley 41/2003 tenía la

siguiente redacción:
«No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación,
curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje,
equipo ordinario, ni los regalos de costumbre».
Pues bien, la Ley citada ha añadido un segundo párrafo a dicho
artículo que establece lo siguiente:
«Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los
padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus
hijos o descendientes con discapacidad».
Estimo que, en principio, no es de una gran transcendencia el aña-
dido de ese párrafo segundo cuyo contenido, de alguna forma, podría
entenderse incluido en lo que establece el párrafo primero. Luego
veremos alguna posible diferencia que, a mi juicio, no justifica la
modificación, pues bastaría con una interpretación extensiva de ese
párrafo primero.
1. En cuanto a las personas a que se refiere
Entiendo que, en este ámbito personal, el segundo párrafo añadi-

do es criticable. La colación, según el 1035, es una operación obliga-
da para los legitimarios que concurran en una sucesión con otros legi-
timarios ¿Por qué, entonces, ese segundo párrafo del 1041 limita el
beneficio de la no colación al legitimario discapacitado hijo o des-
cendiente? ¿Por qué al legitimario, esposo o esposa discapacitado, se
le priva del beneficio de esa no colación particular en la herencia de
su cónyuge, cuando éste haya sido quien sufragó los gastos origina-
dos por la atención a esas «necesidades especiales» de que habla la
modificación? ¿Y por qué el beneficio no se extiende tampoco, aun-
que el supuesto sea poco frecuente, al padre o madre legitimario con
discapacidad en la herencia de su hijo o descendiente cuando éste
fuese quien hubiese sufragado los gastos necesarios para satisfacer
dichas necesidades especiales? Nada nos aclara al respecto la Exposi-
ción de Motivos (Ap VII-e) ¿Será constitucional esta discriminación
por parentesco entre personas con discapacidad?
En cuanto al concepto aplicable de discapacidad, el artículo 13 de

la Ley, realiza una remisión expresa del 1041 «al concepto definido en
la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de
Modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la
Normativa Tributaria con esta finalidad» es decir a la Ley 41/2003 de
que nos estamos ocupando.
2. En cuanto a los gastos a que se extiende
Dentro de esos gastos realizados por los padres o ascendientes para

cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con dis-
capacidad a que se refiere el segundo párrafo añadido al 1041 ¿acaso
no estarán comprendidos los alimentos, educación, curación de enfer-
medades aunque sean extraordinarias, aprendizaje y equipo ordinario
de que habla el párrafo primero de ese artículo? Estimo, claramente,
que sí, y ello porque todos esos gastos no tienen un contenido objetivo
genérico sino específicamente subjetivo, tal y como viene interpretán-
dose el precepto, es decir que ese conjunto de gastos enumerados hay
que ponerlos en relación, para apreciar su extensión y cuantía, con la
situación y necesidades del sujeto al que le son prestados. Por ello,
parece que ese párrafo segundo añadido sólo viene a remachar que, en
el caso del discapacitado, la cuantía no colacionable de esos gastos
será toda la que pueda comprenderse dentro de los límites del cubri-
miento de las «necesidades especiales» que precise la persona con dis-
capacidad por su particular condición. Quizás el único gasto que no
esté comprendido, de una manera clara, en el párrafo primero del
1041 y sí en el segundo, sea el derivado del pago a terceros que cuiden
al discapacitado, ya sea particularmente ya sea como pago realizado a
un establecimiento especial.
La literalidad de la Exposición de Motivos (Ap VII-e) realiza una
interpretación autentica del contenido material de esos gastos al
expresar que «entendiendo por éstos cualquier disposición patrimonial
para cubrir las necesidades especiales de sus hijos y descendientes con
discapacidad» ¿Permitirá esta interpretación que podamos entender
comprendidos dentro de esos gastos no colacionables la disposición
de bienes por parte de padres y ascendientes para constituir con ellos
un patrimonio especialmente protegido de sus hijos o descendientes
discapacitados? Entiendo que sí y ello porque este tipo de disposición
reune los tres requisitos de que habla el párrafo transcrito de la Expo-
sición de Motivos. En primer lugar porque la disposición de bienes
realizada para constituir un patrimonio especialmente protegido del
hijo o descendiente persona con discapacidad, puede encuadrarse
dentro del amplio contenido de «cualquier disposición patrimonial»

que emplea dicho párrafo. En segundo lugar porque una tal disposi-
ción cumple también el requisito de que esa disposición patrimonial
sea efectuada «para cubrir las necesidades especiales de sus hijos y des-
cendientes con discapacidad», ya que es la propia Ley la que se encar-
ga de especificar (art. 1-1-párrafo primero in finem y Ap.I-párrafo
cuarto de su Exposición de Motivos) que la constitución del patrimo-
nio especialmente protegido de la persona con discapacidad no tiene
más objeto que afectar unos determinados bienes a la satisfacción de
las específicas «necesidades vitales» de la persona con discapacidad. Y,
tercero, porque una tal interpretación, que como digo tendría el
carácter de interpretación autentica al ser realizada por el propio
legislador, puede considerarse avalada por la interpretación amplia
que parece convenir a todo el contenido de la Ley en cuanto beneficie
a la persona con discapacidad, ya que, ese beneficio, es el prisma
único con el que hay que mirar dicha Ley puesto que constituye su
finalidad exclusiva como se desprende del contenido de su Exposición
de Motivos no sólo en el genérico Apartado I sino también en el espe-
cífico párrafo primero de su Apartado VI.
Ciertamente esta interpretación amplia de la Ley podría negarse,
en una interpretación más restringida, contraponiendo la frase «cual-
quier disposición patrimonial» empleada por la Exposición de Moti-
vos» con la de «gastos realizados» empleada por el texto de la Ley.
Efectivamente, la segunda frase parece restringir el supuesto a una
situación de presente (que los bienes o metálico se hayan utilizado in
actu para la satisfacción de las necesidades de la persona con disca-
pacidad) y no de posible futuro (que los bienes y metálico se destinen
a la satisfacción de esas necesidades sea cuando fuere la realización
específica de éstas). Con esta interpretación estricta es evidente que
no podría trasladarse el ámbito del segundo párrafo del 1041 al
supuesto del patrimonio especialmente protegido de la persona con
discapacidad.
Quizás una interpretación que pudiera conjugar ambos supuestos
sería entender como no colacionables, solamente los bienes integra-
dos en el patrimonio especialmente protegido de la persona con dis-
capacidad que, en vida del causante, se hubiesen «gastado» efectiva-
mente, es decir, que hubiesen salido de ese patrimonio para ser
invertidos en satisfacer necesidades especiales de la persona con dis-
capacidad. Por el contrario, tendrían la condición de colacionables
los bienes de ese patrimonio que quedasen, dentro del mismo al falle-
cimiento del causante.quedasen, dentro del mismo al fallecimiento
del causante.
3. En cuanto al beneficio que conlleva
El beneficio para la persona con discapacidad que conlleva la Ley

es eximirle de la colación de los gastos mencionados en la herencia de
su padre o ascendiente.
Pues bien, el art. 1035 Cc define la obligación de colacionar como la

que tiene el heredero forzoso, que concurra en la sucesión con otros
que también lo sean, de «traer a la masa hereditaria los bienes o valores
que hubieran recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por
dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación
de las legítimas y en la cuenta de partición». Parece, por tanto, que la
exclusión de colación que realiza el art. 1041 de los gastos a que antes
nos hemos referido implica que estos gastos ni se computarán para la
cuenta de las legítimas ni habrá que traerlos a la masa hereditaria a la
hora de efectuar la partición, tomándolos de menos en ésta. ¿Es esto
así? Si aplicamos a la exclusión legal de la colación la misma regla que
la que la jurisprudencia (STS 21-abril-1997, 19-julio-1982 y 16-junio-
1962) viene aplicando a la dispensa de ella por el causante (Art.1036
Cc) indudablemente que no, ya que la jurisprudencia viene declarando
que la operación matemática que hay que realizar de traer el valor de
los bienes no colacionables a la masa hereditaria para ver la cuantía de
las legítimas (computación y no imputación que es el término emplea-
do por el TS) no puede ser dispensada por el causante porque esa ope-
ración «se impone incluso sobre la voluntad del testador como se dedu-
ce del art. 1036 del mismo Cc» (STS 19-julio-1982). Y es que, en efecto,
ese art. 1036, excluye de la dispensa de colación el supuesto de perjui-
cio o inoficiosidad de legítimas que se reducirán en tanto sean perju-
dicadas. Está, claro, por consiguiente, que pese a la dispensa de cola-
ción por el causante, la computación de donaciones y gastos
efectuados por el causante durante su vida, habrá de realizarse, para
determinar la cuantía de las legítimas a efectos de su posible perjuicio.
Pero una cosa es la dispensa de colación por el causante y otra muy dis-
tinta la exclusión legal de la colación que realizan los preceptos del
Código y ello, porque en este último caso no podrá emplearse el argu-
mento de que la voluntad del causante no puede imponerse a la volun-
tad del legislador en un tema imperativo como el de los derechos
legitimarios. Aquí es que la voluntad del legislador, en el tratamiento
de casos muy particulares, (la exclusión de la colación con su secuela
—con arreglo a lo dispuesto en el art. 1035— de exclusión de compu-
tación) sí que puede imponerse a la del propio legislador en la regula-
ción de los supuestos generales (la regulación de las legítimas). Mejor
aún, es que en la regulación de las legítimas, como en toda regulación
legal, hay que entender que lo particular se impone a lo general. Y, todo

ello, y a mayor abundamiento en nuestro caso, si se tiene en cuenta que
en la dispensa de colación, se excluye expresamente de esta dispensa el
supuesto de inoficiosidad o perjuicio de legítimas, cosa que no sucede
en los preceptos que el código dedica a la exclusión (arts. 1039, 1040 y
1041) salvo que el propio Código lo diga expresamente (art. 1042).
En conclusión estimo que los gastos a que se refiere el art. 1041 ni
se computarán a efectos del cálculo de las legítimas (y por tanto no se
imputarán a ningún tercio hereditario) ni habrá que traerlos a la
masa hereditaria a efectos de la partición. Es decir, que esos gastos
realizados durante la vida del causante no van a formar parte de la
herencia (relictum mas donatum) a ningún efecto.
D) La indignidad sucesoria
a) La modificación legal
El artículo 756 del Código civil, antes de su reforma por la Ley

41/2003, detallaba en sus seis apartados, los supuestos de incapacidad
de suceder por causa de indignidad. Pues bien, la reforma aludida, ha
añadido un séptimo apartado, con la siguiente redacción, en el que
dispone que, dentro del enunciado primero del artículo —«Son inca-
paces de suceder por causa de indignidad»— quedarán también inclui-
das «7.° Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las
personas con derecho a la herencia que no le hubiesen prestado las aten-
ciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142
y 146 del Código Civil»
Se trata de una medida establecida en la nueva Ley que sanciona
con la «pena civil» de indignidad sucesoria a aquellos que tuvieran
derecho a la herencia de la persona con discapacidad y no le hubie-
sen prestado esas atenciones a las que hace referencia el párrafo.
¿Qué efectos produce esa indignidad? La de convertir a esas per-
sonas en «incapaces de suceder» como señala al principio el art. 756,
por lo que, en consecuencia, no podrán suceder a esa persona con dis-
capacidad, a quien no prestaron las atenciones referidas, ni por testa-
mento ni abintestato (art. 744) ni, por ende, como herederos legiti-
marios o forzosos.
En cuanto a la utilidad de esta reforma, Juan BOLÁS en unas jor-
nadas de «Aequitas» en Las Palmas y refiriéndose a un caso de Des-
pacho, decía, más o menos, lo siguiente:
«Algunas personas, al enfrentarse con esta modificación, no le ven

demasiada trascendencia. En cambio, si se les explica qué es lo que hay
detrás de esta última novedad, entonces se dan cuenta de la importan-
cia de una medida como ésta. Hace un tiempo, acudió una señora a mi
despacho a decirme que estaba muy angustiada porque un abogado le
había dicho que el heredero universal de su hermana era su esposo. Su
hermana se casó joven, feliz matrimonio, otorgando los cónyuges,
como consecuencia de esos años de armonía y felicidad y de no haber
tenido descendencia, el consabido testamento del uno para el otro.
Transcurridos algunos años más y como consecuencia de un accidente
de automóvil, la esposa queda totalmente hemipléjica y absolutamente
impedida, casi como un vegetal. A los tres años de esta situación, con-
tinuando sin descendencia de su matrimonio, el marido decide rehacer
su vida con una compañera y abandona a su esposa que queda total-
mente al cuidado de esa hermana que, en mi despacho, me refería los
hechos para pedirme consejo. Esa hermana, dedicó diez años de su
vida a cuidarla con total dedicación. Pues bien, ahora que acaba de
fallecer ésta, un abogado le ha dicho que será su marido quien lo here-
de todo y pregunta al notario cómo puede ser esto así, convencida de
que debe haber una solución para esa injusticia. Pero su frustración es
grande, al decirle el Notario que, con arreglo a los hechos que le ha
relatado, lo que le ha dicho el abogado es absolutamente exacto y que
además no tiene solución al resultar que solo hay un testamento (que
su hermana no pudo revocar por el estado en que quedó después del
accidente) y, en el mismo, el esposo quedó nombrado heredero univer-
sal». Y concluía Bolás: «Esta situación, evidentemente ilógica e injusta,
es la que hoy, con el párrafo añadido a los supuestos de indignidad, ya
no sería posible. Y conste que esto es sólo uno de los muchos ejemplos
que hay».
Ciertamente, basta con ese ejemplo para comprender la utilidad de

una tal medida. Sin embargo, como después pondré de manifiesto,
creo que el legislador ha perdido una gran oportunidad al restringir
demasiado la extensión del supuesto, con lo que se habrán evitado
muchas injusticias pero se seguirán manteniendo muchas más.
1. En cuanto a las personas que intervienen
1.1. Respecto a las personas a las que no se puede heredar
¿Con respecto a quién se produce esa incapacidad para suceder?

Hay que tener en cuenta que, en los supuestos de indignidad, no se
está en presencia de una incapacidad general para suceder, como las
señaladas en el art. 745 (vgr. las asociaciones o corporaciones no per-

mitidas por la Ley) sino de una incapacidad particular para suceder a
una determinada persona. Esa persona, en nuestro caso, no es otra
que una persona con discapacidad.
¿Y de qué persona con discapacidad se trata? Vuelvo a repetir lo
dicho cuando me he ocupado de otras figuras. A la pregunta plantea-
da, contesta la disposición adicional cuarta que la Ley de que nos ocu-
pamos añade al Código civil. En virtud de esta disposición adicional,
la referencia que en el art. 756 se hace a personas con discapacidad
«se entenderá hecha al concepto definido en la Ley de protección patri-
monial de las personas con discapacidad» Es decir que, con arreglo a
lo dispuesto en el art. 2-2 de de dicha Ley, se trata de «personas afec-
tadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 por ciento» y
«las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al
65 por ciento». Ese grado de minusvalía se acreditará (art. 2-3 de la
Ley) «mediante certificado expedido conforme a lo establecido regla-
mentariamente o por resolución judicial firme» En tanto no se aprue-
be ese reglamento valdrá como documento acreditativo del grado de
discapacidad, el certificado que determina el derecho a cobrar la pen-
sión de la seguridad social establecida para el caso. Y la resolución
judicial será la del Tribunal que resuelva el recurso correspondiente
contra el contenido o la negativa de esta certificación. Hay que hacer
constar que, en el momento actual, la mayoría de los interesados en
el tema de la discapacidad tienden a solicitar que el Reglamento de
desarrollo de la Ley que se apruebe, se remita, en cuanto al certifica-
do que exige el art. 2 de la Ley, a esa certificación administrativa antes
referida. Me falta indicar que, con arreglo a lo que vengo opinando,
en caso de incapacitación judicial no hará falta ningún otro docu-
mento justificativo de la discapacidad.
La obtención de este certificado, plantea un problema: ¿Qué ocurre
si, cuando el discapacitado falleció, éste o sus familiares no lo habían
solicitado, o bien que, habiéndolo solicitado, aún no hubiera pasado
por el Tribunal calificador? Ya he dicho mi opinión de que si hubiere
sido incapacitado judicialmente no habría problema. Tampoco lo
habría si (como será bastante normal) para recibir la pensión de la
seguridad social, él mismo o alguien de su entorno se hubiese ocupa-
do en obtener el referido certificado. Pero quede claro que, si no ha
sucedido ninguna de estas dos cosas, no se podrá obtener, a posterio-
ri, la certificación prevista en la Ley y, consecuentemente, no se pro-
ducirá la indignidad. Téngase esto en cuenta, sobre todo por las per-
sonas que cuidan a la persona con discapacidad, para evitar problemas
como el planteado por Juan Bolás.
1.2. Respecto a las personas que no pueden heredar
Se trata de personas que, en principio, han de tener «derecho a la he-

rencia» de la persona con discapacidad. Es decir, llamados a ella por una
de estas tres vías: por testamento (ya sea en concepto de heredero o de
legatario) por declaración de herederos abintestato o por derecho legi-
timario. En el supuesto de llamamiento testamentario habrá que plan-
tearse el supuesto de la remisión tácita de esta indignidad por parte del
testador y que luego veremos. también hay que constatar que la Ley
41/2003, al añadir un nuevo párrafo (el 7.°) al art. 756 Cc, no ha refor-
mado los arts. 854, 855 y 856 del mismo cuerpo legal para añadirle a
estos una referencia a ese párrafo como causa de desheredación. Pare-
ce que no ha sido un olvido del legislador, sino que se ha pensado, con
razón, que no hacía falta, puesto que en los mismos figura, expresa-
mente como causa de desheredación, la negativa a la prestación de los
alimentos debidos al causante del que, en cada uno de ellos, se habla.
¿Y en el supuesto de que la persona de que se trate sea llamada a
la herencia por derecho de representación (arts. 924 y sigs.Cc) o por
derecho de transmisión (art. 1006 Cc)?
Creo que en lo que se refiere al ius representationis, que sólo tiene
lugar en la herencia intestada o en la voluntaria con respecto a las
legítimas, hay que aplicar la doctrina jurisprudencial de que «requie-
re que el representado premuera al causante, de quien no llega a ser
heredero, pues los representantes suceden directamente al decujus»
STS 5-julio-1966. Es decir que, si fue el representado quien, durante
su vida, incurrió en la causa de indignidad que aquí se examina (no
prestar alimentos a la persona con discapacidad) respecto a la heren-
cia de la persona con discapacidad, resultará que, como al fallecer
antes que éste no llega a ser heredero del mismo», no se le podrá atri-
buir ningún tipo de indignidad de las reguladas en el 756. En cambio
será el representante, por suceder «directamente al decujus» (en nues-
tro caso, a la persona con discapacidad), de quien podrá predicarse,
en su caso, el carácter de indigno si en él se diera la causa de indigni-
dad regulada en ese apartado 7.° del art. 756 Cc.
En cambio, parece que en lo relativo al ius transmisionis habrá que
adoptar la solución contraria y ello porque, respecto a la pregunta de
a quién sucede el transmisario, parece imponerse la tesis de que suce-
de al transmitente y no al decujus y así lo lleva declarado reiterada-
mente la jurisprudencia, aunque bien es verdad que en materia fiscal.
Según esta jurisprudencia, el transmisario, con su aceptación, produ-
ce la entrada de los bienes en su patrimonio pero a través de la previa
entrada de éstos en el patrimonio del transmitente que, necesaria-

mente sobrevivió al causante de la transmisión (en nuestro caso, el dis-
capacitado). Siguiendo esta tesis, si la causa de indignidad concurre en
el transmitente, el transmisario no heredará nada porque si el trans-
mitente lo que transmite es su derecho a aceptar o repudiar la heren-
cia del causante, es evidente que no transmite nada porque, al no tener
derecho a suceder, no tiene derecho a aceptar. Todo ello siempre que
no se trate del supuesto previsto en el art. 761 ya que en tal supuesto
«Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente
del testador y tuviera hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho
a legítima». Pero ¿y si la causa de la indignidad concurriese sólo en el
transmisario? Parece demasiado fuerte (por injusto) entender, apli-
cando unos criterios jurídicos determinados, que se beneficie y disfru-
te de los bienes de la persona con discapacidad quien le negó los ali-
mentos. Por ello creo que al caso habrá que aplicar más una
jurisprudencia de intereses que de conceptos, y entender que, en este
caso, aunque el transmitente sí tenía a su muerte el derecho a aceptar
la herencia del causante, al ser este derecho el que se transmite, no
puede ejercitarlo quien resulta indigno para ello, es decir, no puede
conseguir la subentrada de los bienes en el patrimonio del transmi-
tente para conseguir el paso de estos bienes a su propio patrimonio.
¿Y en el caso del art. 857 del Código civil cuando el desheredado

es heredero de la persona con discapacidad? La causa de indignidad,
en su caso, respecto de la herencia del causante, habrá de darse en los
hijos o descendiente del desheredado que son «los que tienen la cua-
lidad de legitimarios (que correspondía al padre y que perdió por des-
heredación)» STS 31-octubre-1995.
En el caso del derecho de reversión, respecto a la donación hecha

a la persona con discapacidad por su padre o ascendiente (art. 812
Cc) no cabe duda de que, si tiene lugar la indignidad del donante para
heredar los bienes del hijo o descendiente donatario, no tendrá lugar
la reversión, al ser ésta, como ha declarado reiteradamente la juris-
prudencia un supuesto de sucesión legal.
Finalmente, en el supuesto de reserva del 811, no debe plantearse

problema alguno al tratarse de dos sucesiones distintas, la del reser-
vista respecto al causante de la reserva, por un lado, y la del reserva-
tario respecto al reservista, por otro. Respecto a cada una de ellas
habrá que predicarse la existencia o no de la causa de indignidad del
que tiene derecho a la herencia de su causante, que será la persona
con discapacidad, ya sea éste el causante de la reserva en un caso o el
reservista en el otro.
Hay que tener en cuenta, por último, lo que dispone el art. 758 de
que, para calificar si la persona de que se trate es incapaz de suceder
por indignidad, «se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de
cuya sucesión se trate» y a lo dispuesto en el art. 762 que establece que
«No puede deducirse acción para declarar la incapacidad pasados cinco
años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado».
2. En cuanto a la extensión del contenido de la causa de indignidad
Señala el texto que venimos contemplando (ap. 7.° del 756) que la
causa de indignidad consiste en que esa persona llamada a la heren-
cia de la persona con discapacidad «no le hubiese prestado las aten-
ciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142
y 146 del Código civil».
Lo primero que hay que poner de manifiesto es que no se trata de la
negativa de unos alimentos a cuya prestación tuviese derecho el cau-
sante persona con discapacidad respecto al sucesor. Es decir que, en
absoluto, es necesario que entre uno y otro se den las relaciones de
parentesco requeridas por el art. 143 Cc. La apelación que hace la refor-
ma a los arts. 142 y 146 Cc es sólo al contenido de los alimentos a que
se refiere pero no a la regulación general del derecho de alimentos regu-
lado en el título VI del Libro I del Código civil. Y así lo expresa la Expo-
sición de Motivos de la Ley (Ap.VII a) al decir que «y ello aunque el cau-
sahabiente no fuere una de las personas obligadas a prestarlos».
Quizás la problemática mayor la plantee, en nuestro caso, la deter-
minación de este contenido, en cuanto a extensión, de esta concreta
causa de indignidad. Consiste ésta en la no prestación a la persona con
discapacidad de «las atenciones debidas, entendiendo por tales las regu-
ladas en los artículos 142 y 146 del Código civil». Pienso que una inter-
pretación restrictiva de estos artículos nos llevaría a una práctica ino-
perancia de la Ley, salvo en el supuesto de que la causa de indignidad
se hubiese producido en un momento en que la persona con discapa-
cidad no tuviese bienes, aunque luego los tuviese y siguiese teniéndo-
los al momento de su fallecimiento. Pero, en la mayoría de los supues-
tos, se tratará de una persona con discapacidad que tuvo bienes en un
momento determinado, que los seguía teniendo a su fallecimiento y
que, en esa situación de no carencia, se produjo la falta de atención
por parte del sucesor, del cual va a predicarse su indignidad. Es decir,
se va a tratar de la sucesión de una persona con discapacidad que tiene
bienes, pues, si no los tuviese, de nada serviría una pena civil consis-
tente en la privación de la posibilidad de heredar… ¡nada! Pero es que
si la persona con discapacidad tiene bienes (y como digo ha de tener-

los para que funcione el supuesto) resultará que «lo que es indispensa-
ble para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como
educación e instrucción» (art. 142) se habrá podido sufragar con esos
bienes, no concurriendo, por consiguiente, ninguna necesidad de
sufragar, por parte de los posibles sucesores, esas «atenciones debidas»
de que habla la Exposición de Motivos (Ap.VII-a) y el apartado 7.° aña-
dido al art. 756. Es decir que o no estamos hablando únicamente de
los gastos necesarios para proporcionarle esas atenciones o sólo nos
estaremos refiriendo al caso de que la persona con discapacidad no
tenga bienes, porque si los tuviere (y este es el supuesto necesario para
que exista indignidad en la sucesión de los mismos) será con ellos con
los que se habrán sufragado esas necesidades con lo que no se habrá
dado supuesto alguno de indignidad. Quedan fuera de esta argumen-
tación dos supuestos: primero, como ya se ha dicho, el de que se hubie-
se dado la causa de indignidad en una época en que la persona con dis-
capacidad no tuviera bienes y estos ingresaran en su patrimonio, por
el título que fuese, en un momento posterior; segundo, que la persona
con discapacidad tuviese bienes en el momento de producirse la indig-
nidad y en el de su fallecimiento pero estos fueren insuficientes para
satisfacer sus necesidades en la cuantía que resulta del art 146 («la
cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien
los da y a las necesidades de quien los recibe»). Estimo, por tanto, para
no hacer el precepto inoperante en la mayoría de los casos, que habría
que extender el concepto de alimentos a unas prestaciones inmateria-
les como cuidados, atenciones, convivencia, afecto, en definitiva, a
todo cuanto supone «ocuparse de esa persona con discapacidad». ¿De
qué le serviría a éste tener bienes y no necesitar económicamente a
nadie, si no tiene, entre los que habrían de ser sus herederos, quien se
constituya en defensor de hecho o acepte su tutela y se ocupe de mate-
rializar esas atenciones con esos bienes o quien simplemente le ayude
(no se olvide que la discapacidad puede ser física) a realizar las activi-
dades necesarias para atender esas atenciones debidas? Es más, dejan-
do aparte las necesidades físicas, ¿podría entenderse que no se extien-
de la indignidad a quien, quizás durante años, no se molestó en ir a
visitar y atender las necesidades afectivas de la persona con discapaci-
dad? Ahí queda la pregunta para posibles modificaciones, incluso para
el texto reglamentario que ha de salir. Soy consciente de que las cau-
sas de indignidad, al ser una sanción de pena civil, han de ser inter-
pretadas restrictivamente (STS 11-febrero-1946). Pero también es cier-
to que la interpretación extensiva que propugno, tendría un cierto
apoyo jurisprudencial en la sentencia del TS de 5-octubre-93 que, para
los hijos menores, considera inadecuadas las limitaciones propias del
régimen legal de los alimentos (art. 142) sólo adecuadas para el

supuesto de hijos mayores o emancipados. Sólo habría que convenir
en que el régimen de protección «alimenticia» de las personas con dis-
capacidad debe asemejarse al correspondiente a los hijos menores y no
al de los mayores o emancipados capaces.
3. En cuanto a la posibilidad de dispensa de la causa de indignidad
El art. 757 Cc establece que «Las causas de indignidad dejan de sur-

tir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento o si,
habiéndolo sabido después, las remitiese en documento público».
El Código determina aquí dos formas de remisión de la indignidad,
una tácita y otra expresa (STS 7-marzo-1980). Para que se dé la tácita
es preciso que, haya mediado testamento de la persona con discapaci-
dad en un momento en que éste era capaz y que, al otorgamiento de tal
testamento se hubiese producido ya la causa de indignidad y el testador
la conociese. El precepto confiere a este supuesto el valor de una pre-
sunción iuris et de iure de que el testador ha querido remitir la indig-
nidad, aunque naturalmente (el Código no lo dice) salvo que el testador
haga constar en su propio testamento que no desea remitir esa indigni-
dad concreta. Llegado el momento, habrá que probarse que efectiva-
mente existió la causa de indignidad y que el testador tuvo conoci-
miento de ella al tiempo de otorgar su testamento. Hay que tener en
cuenta que estamos ante un supuesto de recuperación de capacidad por
parte del causante de la herencia ya que, de un lado, esta capacidad le
habrá sido exigida para otorgar su testamento y, de otro, al tiempo de
otorgarlo ya se tenía que haber producido, previamente, la causa de
indignidad, para lo que es absolutamente necesario que ese causante
hubiese tenido la condición de persona con discapacidad ya que la
causa de esta indignidad es la no prestación de alimentos precisamen-
te a una persona con discapacidad. En cuanto a la remisión expresa,
exige el Código, para que se dé un acto concreto y determinado por
parte del causante de la herencia: que realice la remisión de manera
explícita en documento público. Al igual que en el supuesto anterior
esta remisión de la indignidad conlleva una recuperación de capacidad
por parte del causante, porque primero será necesaria la discapacidad
del mismo para que durante ella pueda haber concurrido la causa de
indignidad, y, después, será necesaria la capacidad del mismo para que
pueda otorgar el documento público de remisión.
¿Y si el causante, después de remitida, expresa o tácitamente, la
indignidad, volviese a caer en discapacidad hasta el momento de su
fallecimiento? Desde mi punto de vista, pueden darse dos supuestos de
hecho: que el sucesor no vuelva a repetir su actitud anterior y sí preste

las «atenciones debidas» al causante, en cuyo caso valdrá la remisión
efectuada con anterioridad, o que reincida en la causa de indignidad,
en cuyo caso no se deberá presumir que la remisión anterior ampara la
nueva actuación de ese sucesor, con lo cual éste habrá recaído nueva-
mente en indignidad, una indignidad que ya no se le ha remitido.
Y una última cuestión ¿podrá (bien en la forma expresa bien en la
forma tácita) dispensar la indignidad en su testamento el padre o
ascendiente que realiza sustitución ejemplar o cuasipupilar respecto a
su hijo con discapacidad? Creo que dependerá de la naturaleza que se
acepte respecto a la institución. Habrá que pronunciarse por la contes-
tación afirmativa, si, como vengo defendiendo con base en la mayoría
de las sentencias del TS y la interpretación más beneficiosa para la per-
sona con discapacidad, estamos en presencia de un testamento de la
persona con discapacidad hecho por su padre o madre. ¿Quién mejor
que los padres (salvo supuestos patológicos que pudieran alegarse) para
conocer las razones en virtud de las cuales esta dispensa conviene al
hijo con discapacidad por lo que, precisamente en base a ellas nombran
sucesor al que, de lo contrario, sería indigno o ni siquiera sería sucesor?
Naturalmente que el conocimiento de que existe la causa de indignidad
antes del otorgamiento del testamento que contiene la sustitución
ejemplar, corresponderá, no a la persona con discapacidad (que, por
ese su estado de discapacidad, no habrá podido llegar a ese «conoci-
miento») sino al padre o madre que otorga el testamento. Y es que, si
se admite en este caso la sustitución en la testamentificación activa,
habrá que admitirla a todo efecto. Si, por el contrario, con base en una
sola STS del 86 y una RDGRN del 2003, se opta por negar a la institu-
ción la naturaleza antes expresada y se le confiere solamente la natura-
leza de una sustitución fideicomisaria que deberá respetar las legítimas
de aquellos que tengan la condición de legitimarios del padre o madre
otorgante pero no del hijo con discapacidad, evidentemente que el tes-
tamento de esos padres en que disponen la sustitución ejemplar de su
hijo con discapacidad, ni podrá producir el efecto de remisión tácita de
la indignidad respecto a la herencia de ese su hijo ni en él podrán sus
otorgantes remitir expresamente tal indignidad.
E) La fiducia parental
a) Concepto y utilidad para la persona con discapacidad
Todos los padres del mundo, cuando constituyen una pareja conso-
lidada y bien avenida, tienen el más absoluto de los convencimientos
de que nadie cuidará y atenderá a su hijo con discapacidad como ellos.

Y dado que esta convicción viene avalada por la propia realidad de los
hechos, los padres saben, a ciencia cierta, que, mientras uno de ellos
viva, la atención al hijo con discapacidad no correrá peligro. La pos-
tura lógica, ante esa convicción, es procurar que el padre o madre que
sobreviva tenga los menores problemas económicos posibles y las
mayores facilidades para poder realizar, respecto a su hijo con disca-
pacidad, aquellas actuaciones que estime más convenientes sin que
pueda verse afectado por posibles reclamaciones hereditarias por
parte de los hermanos de la persona con discapacidad respecto a la
herencia del padre o madre fallecido primero. En conclusión, los
padres de una persona con discapacidad, como primera medida, tra-
tarán de reforzar, en lo posible, la posición de aquél de los dos que
sobreviva, en el convencimiento de que éste no ahorrará desvelos ni
esfuerzos para procurar el bienestar del hijo. Pues bien, uno de los
medios que nuestro Derecho proporciona para lograr, por parte de los
padres, ese reforzamiento de la posición de aquel que sobreviva, es el
otorgamiento a éste de la facultad de distribuir y mejorar, según per-
mite el art. 831 Cc, artículo este que ha sido objeto de reforma, por la
Ley de que en este trabajo nos ocupamos, para su mejor aclaración y
más factible utilización.
En los Derechos forales se admite, con carácter más o menos
amplio, la fiducia sucesoria que consiste en la posibilidad de que una
persona otorgue a otra, llamada fiduciario y que generalmente es el
cónyuge del otorgante, la facultad de ordenar la sucesión de aquél
(generalmente entre descendientes y parientes consanguíneos hasta el
cuarto grado), pudiendo el fiduciario cumplimentar el encargo, una
vez fallecido el testador fiduciante, en los momentos, formas, y con el
contenido que la legislación foral de que se trate permita.
En el Código Civil, por el contrario, está prohibida la fiducia suce-
soria en su artículo 670, que contiene la siguiente declaración tajante:
«El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su for-
mación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por
medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio
de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o lega-
tarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder
cuando sean instituidos nominalmente».
Pese a la rotundidad de la prohibición, permite luego, sin embar-

go, el artículo 831 reformado, que un cónyuge, en su testamento,
pueda conferir facultades al otro «para que fallecido el testador, pueda
realizar, a favor de los hijos o descendientes comunes, mejoras incluso
con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones y

atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto suce-
sorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la
sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar» (art. 831-1).
Esta facultad también pueden concedérsela, bien recíprocamente

o sólo uno al otro, los padres de hijos comunes que no estén casados
entre sí (art. 831-6).
Estamos, pues, aquí en presencia de una vía utilísima —y, hasta la

reforma introducida por la Ley que comentamos, muy poco utiliza-
da— para lograr ese reforzamiento de la posición del cónyuge que
sobreviva. La utilidad de esta vía se revela, sobre todo, en aquellos ca-
sos en que los padres son aún jóvenes, el hijo con discapacidad peque-
ño, y no se sabe cuál va a ser la actitud de sus hermanos, pequeños
también, respecto a éste. Por otra parte, el patrimonio de los padres
aún estará en formación, por lo que no pueden saber todavía con qué
bienes o derechos podrán contar en el futuro para solucionar el pro-
blema de su hijo, ni cuáles serán los caminos que escogerán para ello.
En definitiva, se encuentran en un momento en que aún no tienen ele-
mentos suficientes de juicio para adoptar en su testamento soluciones
definitivas. Esta utilidad que he venido poniendo de manifiesto para
reclamar la mejor regulación de la figura, ha sido acogida expresa-
mente en la Exposición de Motivos de la Ley (Ap.VI-d) al decir que la
introducción (mejor sería decir la reforma) de una nueva figura «de
protección patrimonial indirecta de las personas con discapacidad…
permitirá no precipitar la partición de la herencia cuando uno de los
descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribución a un
momento posterior en el que podrán tenerse en cuenta la variación de
las circunstancias y la situación actual y necesidades de la persona con
discapacidad».
He de repetir algo que, en la práctica de despacho, digo siempre a

los padres de una persona con discapacidad: ningún obstáculo debe
constituir este hecho para que los padres otorguen testamento, porque
siempre será mejor que ellos prevean algo a que les sorprenda la muer-
te sin prever nada, dejando la suerte de su hijo a la buena voluntad de
sus hermanos y de los cónyuges de éstos. Pues bien, sin perjuicio de
que los padres dispongan una serie de medidas particulares en cada
caso concreto, si se dieren las situaciones a que antes me he referido,
lo lógico es que se otorguen uno a otro las facultades que contempla el
citado artículo 831 Cc. Con ello conseguirán que, en el supuesto de
que la muerte sorprendiese pronto a uno de los padres, pueda, el que
quede, solucionar los problemas de la persona con discapacidad,
contando éste ya, por el transcurso del tiempo, con unos elementos de
juicio que al otorgar testamento el fallecido no se tenían, tales como
el talante del resto de los hijos y sus cónyuges, sus respectivas actitu-
des sobre el problema de la persona con discapacidad, la mayor o
menor capacidad de este hijo, el volumen real del patrimonio con que
se cuenta, la cuantía de la pensión que en ese momento pueda quedar
a la persona con discapacidad, etc.
Como puede verse, por este camino, los padres testadores ponen,
uno en manos del otro, es decir, del que sobreviva, la concreción de las
atribuciones testamentarias en favor de sus hijos, dilatando así, en el
tiempo, el momento de esta concreción y permitiendo con ello que,
para ese momento, se hayan despejado ya muchas de las incógnitas
familiares y patrimoniales que en el momento de testar no se conocen.
Y no se nos diga que las parejas tendrán mucho recelo a utilizar esta
fórmula ante el miedo de que el cónyuge o la pareja sobreviviente con-
traigan nuevo matrimonio o tengan otros hijos, con el peligro de que,
por la influencia de esa nueva situación, pueda el supérstite desviarse
de los propósitos que, en vida del testador, éste le suponía. Ese miedo
no tiene sentido porque la fiducia concedida quedará extinguida tan
pronto como el fiduciario supérstite contraiga nuevas nupcias, consti-
tuya una pareja estable con otra persona o tenga un nuevo hijo que ya
no sea del fiduciante. Creo, por tanto, que la utilidad de esta figura
queda expuesta con claridad con estas apreciaciones.
Ciertamente, como antes dije, esta utilidad no se ha visto refren-
dada, hasta ahora, con lo que sería su consecuencia lógica: su utiliza-
ción frecuente. Y es que el precepto citado, antes de su reforma, ori-
ginaba tales dudas en su interpretación y dejaba tantas lagunas sin
rellenar, que los asesores testamentarios, notarios o no, ante la inse-
guridad que les provocaba, no aconsejaban su utilización. Ahora bien,
después de la reforma, que ha venido a suprimir muchas dudas y a
rellenar muchas de aquellas lagunas, posiblemente la única circuns-
tancia que puede retraer algo a la hora de utilizar esta institución es
su tratamiento poco claro en materia de liquidación del Impuesto de
Sucesiones, al existir, en este punto, una laguna legal en la legislación
de este impuesto, laguna que no ha llenado tampoco el Reglamento
de 8 noviembre 1991. Ante esa laguna, la doctrina se ha venido incli-
nando por aplicar aquí el precepto que el artículo 33-8 del citado
Reglamento dedica a una institución de perfiles análogos como es la
fiducia aragonesa. Pues bien, con arreglo a este tratamiento, y sin per-
juicio de la liquidación que se gire al fiduciario por los bienes o dere-
chos que específicamente le hubiese dejado el premuerto fiduciante,
se girará una liquidación provisional en cuanto al resto de los bienes
de la herencia, a cargo de todos los herederos, con arreglo a sus con-

diciones de patrimonio y su parentesco con el causante, sobre la base
que resulte de dividir por partes iguales entre todos la masa heredita-
ria. Una vez que el fiduciario use de la facultad de distribución con-
templada en el 831, se girarán las liquidaciones complementarias a
los que hayan recibido más de lo liquidado, si hubiera lugar a ello,
pero si las liquidaciones exigibles a algunos fueren de menor cuantía
que las satisfechas provisionalmente, podrán solicitar la devolución
correspondiente. Y ¿cómo se le va a exigir a un heredero que pague
por una cuantía hereditaria que no sabe si le va a corresponder
diciéndole que, dentro de unos años (quizás muchos) podrá pedir de
la Administración que le devuelva el que corresponda a la base liqui-
dable que realmente le haya adjudicado el fiduciario?
1. Respecto a las personas que intervienen
En la fiducia sucesoria del 831, después de su reforma, se ha pro-

ducido una modificación sustancial en cuanto a las personas del fidu-
ciante y fiduciario. En tanto que en la redacción anterior estábamos
en presencia de una fiducia conyugal (fiduciante y fiduciario, necesa-
riamente, deberían estar casados entre sí), en la redacción dada al
precepto por la Ley 41/2003 se pasa de la fiducia conyugal a la paren-
tal y ello porque, después de la disposición contenida en el apartado
6 de dicho artículo, cabe también la fiducia cuando fiduciante y fidu-
ciario (sea cual fuere la relación que los une e incluso la ausencia de
toda relación) tienen descendencia común.
Es decir que, en la nueva redacción del art. 831, se contemplan dos
supuestos en que la fiducia parental es posible: por un lado, el de
fiduciante y fiduciario cónyuges, sea el matrimonio heterosexual u
homosexual y tengan o no descendencia común (genética o adoptiva)
al tiempo de ordenarse la fiducia y, por otro, el de fiduciante y fidu-
ciario no casados entre si (sea cual fuere las relación estable o no esta-
ble que los une e incluso la falta de relación) siempre que, (hay que
entender que, al tiempo de otorgar el fiduciante su testamento y ello
por la remisión que el 831-6 hace a las «disposiciones de los párrafos
anteriores») tengan descendencia común (hay que entender que tam-
bién genética o adoptiva). Téngase en cuenta que, con esta mi inter-
pretación, el Notario deberá denegar el establecimiento de la fiducia,
en el testamento de una persona (pretendido fiduciante), unida como
pareja de hecho con otra (pretendido fiduciario), pero que, al tiempo
del otorgamiento, no tuvieran descendencia común. Siempre será

posible una interpretación distinta, que naturalmente me he plantea-
do, pero los problemas, a mi juicio insolubles, que una tal interpreta-
ción provocaría en los supuestos de extinción de la figura me hacen
afirmarme en la interpretación estricta o quasi literal.
En cuanto a los destinatarios de esa fiducia, sólo podrán serlo «los
hijos o descendientes comunes» como taxativamente expresa el nuevo
art. 831-1, ya sean matrimoniales (art. 831-1) como no matrimonia-
les (art. 831-6) y ya sean unos y otros por naturaleza o por adopción
(art. 108-párrafo segundo). Los hijos o descendientes no comunes
(también por naturaleza o adopción) no podrán ser nunca beneficia-
rios de la fiducia y, en el caso de que el padre o madre fiduciante
hubiese hecho alguna disposición en su favor o bien sólo en lo que
respecta a sus legítimas, se respetarán unas y otras sin que el fiducia-
rio —no padre, madre o ascendiente de ellos— pueda alterarlas, ya
que sólo se le faculta (art. 831-4) para actuar, en la adjudicación de las
mismas, en nombre y representación de los hijos o descendientes
beneficiarios de la fiducia (los que tengan el carácter de comunes del
fiduciante y fiduciario).
Dentro de la frase hijos comunes habrá que incluir, como queda
dicho, tanto a los hijos y descendientes por naturaleza como a los por
adopción (art. 108-párrafo segundo). Y, dentro de este contenido, apli-
carla en un sentido amplio, comprendiendo en ella a los descendien-
tes comunes que especifica, con relación a la mejora, el artículo 823
Cc. No se olvide que el artículo 831 está comprendido dentro de la
Sección Sexta del Capítulo II del Libro 111 del Cc, bajo el enunciado
«de las mejoras», y que el artículo comienza con la frase «No obstan-
te lo dispuesto en el artículo anterior», refiriéndose este artículo a la
prohibición de delegación de la «facultad de mejorar». Siguiendo,
pues, esta interpretación extensiva, en la que cada vez que se hable de
hijos hay que entender incluidos los adoptivos, habrá que señalar: 1.°)
Que la facultad otorgada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 831
podrá ejercitarla el cónyuge viudo fiduciario respecto a hijos de hijos
premuertos que hereden por sustitución vulgar a su padre o madre
fallecidos antes que el cónyuge otorgante. 2.°) Que igualmente podrá
ejercitarla el cónyuge viudo fiduciario respecto a hijos de algún hijo
fallecido con posterioridad al cónyuge otorgante y que accedan a la
herencia de éste bien por derecho de transmisión (art. 1.006 Cc) bien
como herederos de su padre o madre fallecidos. 3.°) Que, del mismo
modo, podrá ejercitarla respecto a hijos de hijos vivos al tiempo de
ese ejercicio, siempre que el cónyuge otorgante fallecido así lo hubie-
re dispuesto, nombrando a estos nietos herederos en cualquier pro-
porción 4.°) Que, finalmente, también podrá ejercitar esta facultad el

cónyuge viudo fiduciario respecto a los nietos, cuando, por no quedar
hijos vivos al tiempo de otorgarse el testamento, el cónyuge otorgan-
te hubiese nombrado herederos a estos nietos, efectuando, a la vez, la
delegación prevista en el artículo 831.
2. Respecto a los bienes a que se refiere
La fiducia sólo se extiende, claro es, a los bienes (o a la parte de

ellos que el testador haya ordenado) que integren la herencia del fidu-
ciante. Sin embargo, hay que señalar algo de suma trascendencia y es
que el fiduciario puede materializar las disposiciones del testador a
favor de los «beneficiarios» de la fiducia así como sus haberes legiti-
marios, mediante la adjudicación a los mismos, en todo o en parte, de
bienes que no procedan de la herencia del fiduciante sino que sean
propios del fiduciario (art. 831-3-párrafo tercero) y también, conse-
cuentemente y en su caso, con bienes gananciales, aunque no haya
tenido lugar la liquidación de la sociedad conyugal correspondiente
(art. 831-1-párrafo primero in finem).
3. Respecto a la forma de constituir la figura
Como no podía ser de otra manera, el art. 831-1 permite una sola
forma de establecer la fiducia: el testamento (naturalmente en todas
sus formas) otorgado por el fiduciante.
En cuanto a los requisitos para la validez inicial de la cláusula tes-
tamentaria que contenga la disposición fiduciaria, interpreto, a tenor
de lo dispuesto en los apartados 1 y 4 del artículo 831, la necesidad de
que, al tiempo de otorgarse el testamento correspondiente, o bien
fiduciante y fiduciario sean cónyuges —aunque todavía no tengan
hijos comunes y consecuentemente la disposición fiduciaria se esta-
blezca con respecto a hijos comunes futuros— o bien que, sin ser cón-
yuges, tengan un hijo o descendiente común, exista o no entre ellos
una relación de pareja estable.
Hay que tener en cuenta que el contenido de este requisito hace
referencia a que, al tiempo de otorgamiento del testamento, fiducian-
te y fiduciario sean cónyuges y téngase en cuenta que lo son aunque
estuvieren separados de hecho o legalmente. ¿Qué ocurre si al otor-
gamiento del testamento se hubiese interpuesto la demanda de nuli-
dad o divorcio? El caso es de escuela; lo sé. Pero en el supuesto de que
se diese en la práctica, habría que tener en cuenta, después, lo dis-

puesto en el art. 88 del Código civil, ya que la reconciliación expresa
de los cónyuges después de interpuesta la demanda de divorcio extin-
gue la acción de divorcio ejercitada, como también la extinguiría la
muerte del cónyuge fiduciante.
4. Respecto a su funcionamiento
En este epígrafe plantearemos los problemas que surgen en mate-

ria de facultades del fiduciario, de las posibles vías de ejercicio de
estas facultades, del tiempo en que han de ser ejercitadas y de la situa-
ción de la herencia en tanto no se ejercitan.
4.1. En cuanto a las facultades del fiduciario
La facultad de distribuir de la que habla el Código, no es la simple

de hacer la partición, propia del contador-partidor, ni tampoco la de
mejorar strictu sensu (disponer del tercio de mejora), sino una facul-
tad mucho más amplia por pasar a ocupar el cónyuge viudo la misma
posición del causante, al poder disponer también del tercio de libre
disposición, como mejora en sentido amplio, tal y como señala el
párrafo primero del art. 831 (realizar a favor de los hijos o descendien-
tes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición).
En definitiva, estamos en presencia de una auténtica fiducia suceso-
ria. El cónyuge sobreviviente podrá hacer, pues, con los bienes del
fallecido, casi lo mismo que puede hacer con los suyos. Estamos,
como dice la doctrina, en presencia de un verdadero poder testatorio,
por lo que el sobreviviente tendrá las mismas facultades que el pre-
muerto sin más límites que el respeto a las legítimas estrictas y a la
voluntad que éste hubiera expresado en su testamento concretada en
disposiciones, limitaciones o normas particionales específicas.
Puede, en consecuencia, el fiduciario, disponer, como ha quedado
dicho, no sólo del tercio de mejora de la herencia del premuerto, sino
también del tercio de libre disposición (claro es que en la medida en
que el testador no hubiera dispuesto de parte de esos tercios), para
distribuirlos, a su prudente arbitrio, entre los hijos comunes; es decir,
que puede fijar las cuotas de cada uno y señalar los bienes que hayan
de integrar esas cuotas, o limitarse a fijar las mismas dejando la dis-
tribución de los bienes para un posterior acto particional para el que,
también permite el precepto estar facultado (lo estará si el fiduciante
no se lo ha prohibido expresamente o si se ha remitido genéricamen-
te al art. 831 pero no si ha enumerado explícitamente las facultades

que le confiere sin haber incluido la de realizar la partición.
En consecuencia, aunque incurra por mi parte en repetición, el

conjunto de facultades incluidas en la fiducia respecto al fiduciario,
serán las del 831 salvo que el testador fiduciante hubiese dispuesto en
su testamento otra cosa, ya que éste, por ejemplo, puede haber fijado
las cuotas delegando sólo la facultad de distribuir. Puede, por tanto,
el testador fijar la cuota de su hijo con discapacidad (o del que vaya a
tenerlo a su cargo) dejándole, por ejemplo, los tercios de mejora y de
libre disposición además de su parte correspondiente en el de legíti-
ma estricta, y fijar también las del resto de sus hijos (aunque sea sólo
las que les correspondan legalmente en el tercio de legítima estricta),
delegando en su cónyuge exclusivamente la facultad de distribuir los
bienes entre esas cuotas. En este caso, lo que el cónyuge viudo estará
realizando, al efectuar la distribución, será meramente un acto parti-
cional del mismo carácter que el que pudiera haber efectuado el pro-
pio testador (art. 1056 Cc).
Digamos también que debe cuidarse la expresión testamentaria de

dicha facultad, para no confundir la facultad del fiduciario de distri-
buir los bienes del premuerto entre los hijos comunes —pero respe-
tando la proporción que hubiese sido fijada, en su caso, por el testa-
dor— con la facultad de fijar también cuotas, el fiduciario, mejorando
a alguno o algunos de los hijos en todo o parte de uno o de los dos ter-
cios (de mejora y de libre disposición), supuesto este último que es el
que verdaderamente justifica la existencia del artículo 831. Lo que no
cabe duda es que las facultades de distribuir y mejorar estarán com-
prendidas en una redacción como la siguiente: «Instituyo herederos a
todos mis hijos antes nombrados en la cuantía y proporción que deter-
mine mi cónyuge, a quien atribuyo expresamente las facultades de dis-
tribuir, adjudicar y mejorar establecidas en el artículo 831 del Código
Civil, con exclusión de lo concerniente a las legítimas estrictas».
Utilizando la facultad del 831 puede efectivamente el fiduciario, co-

mo afirma unánimemente la doctrina, efectuar la partición de los bie-
nes del premuerto, por la vía del párrafo primero del 1056, es decir,
como si fuese el propio testador, y, en ese concepto, puede incluso utili-
zar la facultad que concede al testador el párrafo segundo de este últi-
mo artículo citado. Cuando el cónyuge viudo realiza la asignación de
bienes concretos, es decir, cuando realiza la partición, no estará sujeto
a seguir las reglas de igualdad que imponen los artículos 1061 y 1062 Cc
porque la limitación impuesta por estos artículos hace referencia a la
partición practicada por los herederos o por el contador partidor, pero
no a la practicada por el testador. Tampoco estará sujeto, cuando entre

los herederos hay algún menor o, como en nuestro caso, un incapacita-
do, a la obligación de inventario con citación de herederos acreedores y
legatarios establecida en el último párrafo del artículo 1057 y ello por-
que este artículo se refiere a la partición efectuada por el contador-par-
tidor y, en el supuesto del artículo 831, hay que aplicar las reglas de la
partición efectuada por el testador. Por la misma razón hay que señalar
igualmente que no es aplicable a la asignación de bienes efectuada por
el fiduciario, la rescisión por lesión en más de la cuarta parte estableci-
da en el artículo 1074 Cc, sino lo dispuesto en el artículo 1075, es decir,
que sólo se podrá impugnar la partición cuando perjudique las legíti-
mas o se efectúe en contra de lo dispuesto por el testador.
Siguiendo la misma argumentación estimo que puede también el

fiduciario, en uso de las facultades delegadas por el fiduciante con
arreglo al artículo 831 Cc, atribuir todos los bienes a su hijo con disca-
pacidad o al que vaya a hacerse cargo de él, ordenando se pague su legí-
tima estricta al resto de los hijos en metálico, haciendo uso así de la
facultad que el artículo 841 Cc confiere a los testadores, según se sos-
tiene después en el epígrafe dedicado a esta facultad y pese a la discu-
sión doctrinal que esta posibilidad suscita. Los partidarios de la tesis
contraria estiman que, para que pueda el mejorado por la atribución
del cónyuge supérstite pagar en metálico su legítima al resto de sus her-
manos, deberá haberlo expresado así en su testamento el cónyuge pre-
muerto, no como una delegación al supérstite, sino como una previsión
de la mayor atribución que éste pueda realizar (v.gr. «podrá mi cónyu-
ge, si me sobrevive y no contrae segundas nupcias, usar, mientras viva,
de la facultad regulada en el art. 831 Cc y, para el caso de que atribuya
todos o la mayor parte de mis bienes a uno de mis hijos, concedo a éste
la posibilidad de pagar en metálico su legítima a sus hermanos»). Dado
que sobre esta materia no hay todavía jurisprudencia considero conve-
niente, para disipar dudas, aconsejar al testador que, al efectuar la dele-
gación, utilice la fórmula antes referida u otra análoga si quiere que su
cónyuge pueda actuar de la forma más libre posible.
¿Podrá el fiduciario condicionar la atribución que efectúe a uno de
los hijos o imponerle un modo o carga? Siguiendo la línea argumen-
tal que se lleva expuesta, estimo que sí. Hay que convenir que si el
fiduciario puede lo más, que es realizar la mínima atribución posible
en favor de un hijo (su legítima estricta), podrá hacer lo menos que es
conferirle una atribución mayor pero condicionada o gravada con un
modo. Naturalmente, ni la condición ni el modo podrán gravar la
parte correspondiente a su legítima estricta, pero sí la parte corres-
pondiente al tercio de libre disposición y al de mejora, aunque con
una limitación: no resultar beneficiado con la condición o carga,

directa o indirectamente, ningún extraño, es decir, nadie que no esté
dentro del grupo de hijos comunes. Por tanto, ni podrá consistir la
condición o carga en la realización de actos que favorezcan a ese
extraño, ni podrá determinarse el paso de los bienes a ese extraño
caso de no cumplirse la misma. Al no caer dentro de esa limitación,
entiendo que entra dentro de la facultad del fiduciario regulada por el
artículo 831, la posibilidad de atribuir a un hijo los tercios de libre
disposición y mejora, bajo la condición o con la carga de cuidar y
tener en su compañía a su hermano con discapacidad (también hijo
común), estableciendo que, por el incumplimiento de dicha condición
o carga, pasarán los bienes atribuidos a otro hijo (con la misma con-
dición o gravamen) o al propio hijo con discapacidad ya sin limita-
ción ni gravamen alguno. No estaremos aquí ante un condiciona-
miento del llamamiento —cosa que sólo puede hacer el testador—
sino de la cuantía de la atribución. Sin embargo, no estará de más que
los testadores consignen en su testamento, al delegar la facultad seña-
lada en el artículo 831 Cc, que facultan expresamente a su cónyuge
para condicionar o gravar las atribuciones que realice en favor de
algún hijo, siempre que ello favorezca, directa o indirectamente, a
otro u otros hijos y, por supuesto, con respeto (intangibilidad cuanti-
tativa y cualitativa) de sus legítimas estrictas.
¿A qué se refiere la Ley (831-párrafo primero) cuando habla de que
podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento, para realizar
adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos «por cualquier títu-
lo o concepto sucesorio»? Entiendo que, en principio, ha de referirse
al título de herencia o legado, siguiendo el contenido del art. 668: «El
testador puede disponer de sus bienes a título de herencia o de legado» Es
decir que esta facultad del 668 queda también delegada pero, claro es,
si no ha sido ejercitada por el testador fiduciante ya que si el testador
ha nombrado a sus hijos (todos o algunos) herederos o (a alguno o
algunos) legatarios, no podrá el fiduciario realizar ninguna variación
en el título por el cual reciban los nombrados la atribución de bienes
que, en su favor, realice el fiduciario. Y ello, porque el ejercicio de esta
facultad por el testador (la de disponer de sus bienes por un título u
otro) pasa a quedar ínsita en la delación sucesoria ejercitada testa-
mentariamente por él y que ya el fiduciario no puede alterar, sino que,
consecuentemente, tiene que respetar, como expresa el art. 831-3. Es
decir que para que se entienda delegada esta facultad el testador habrá
de emplear la fórmula de «dejo mis bienes a mis hijos…»., u otra aná-
loga, sin expresar título o concepto alguno de la disposición de bienes.
Entiendo, igualmente, que al hablar el art. 831 de título o concepto
sucesorio, estará incluida en la delegación fiduciaria la facultad de
atribuir o no en concepto de mejora expresa e incluso la de realizar

adjudicaciones en pago de deudas y utilizar la figura de la sustitución
fideicomisaria, incluso la condicional (si puede, mediante la facultad
de fijar cuotas, dejar a un hijo común sin participación en los tercios
de libre disposición y de mejora, ¿por qué no va a poder nombrarlo
fiduciario o fideicomisario incluso haciendo uso del fideicomiso legi-
timario regulado en el párrafo cuarto del art. 808?). Todo ello, natu-
ralmente, si el fiduciante no lo ha hecho en su testamento o no ha
excluido expresamente de la delegación una u otra forma de realizar
atribuciones de bienes. En el caso de que el fiduciario no respetase
algunas de estas disposiciones del fiduciante, «el perjudicado podrá
pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para
dar satisfacción al interés lesionado». Incluso entiendo que, en el
supuesto de que el testador no hubiese usado materialmente el térmi-
no heredero o legatario, no podrá tener lugar la apelación a la inter-
pretación de su voluntad como dispone el párrafo segundo del art. 668,
sino que, al haber nombrado fiduciario, está concediendo a éste la
facultad de señalar el título sucesorio de las atribuciones de bienes por
estar contenida tal facultad dentro de las que comprende como dele-
gadas (si no hubiere disposición que indicase otra cosa) el art. 831.
Lo que no podrá el fiduciario, por sí solo, es practicar la liquidación
de la sociedad de gananciales, ya que esta operación corresponde prac-
ticarla al cónyuge supérstite juntamente con los herederos del pre-
muerto, aunque algún autor opina lo contrario. Ahora bien, si el cón-
yuge viudo fiduciario realiza la atribución o adjudicación de bienes en
su testamento, no se planteará problema alguno en este sentido, ya que
la liquidación de la sociedad de gananciales, si no se hubiese hecho
antes, se realizará por los herederos después de su fallecimiento, y, en
tal momento producirán sus efectos conjuntamente la atribución de
sus propios bienes y las del testador fiduciante efectuadas en su pro-
pio testamento (el del cónyuge fiduciario). Previendo este supuesto,
será conveniente que el fiduciario nombre, en su testamento, un con-
tador-partidor que, a su fallecimiento, realice la partición de los bienes
y que el fiduciante, en el testamento en que ordene la fiducia, lo nom-
bre igualmente, aunque sólo para el caso a que nos referimos, es decir,
para el supuesto en que el fiduciario haya fallecido sin realizar inter
vivos la partición ni la asignación o atribución de la totalidad de los
bienes de la herencia.
Ahora bien, que el cónyuge fiduciario no pueda efectuar, por sí
solo, la liquidación de la sociedad de gananciales habida con el fidu-
ciante, no impide, como se vio antes, que el fiduciario pueda realizar
la partición de los bienes del testador como señala el art. 831-párrafo
primero y ello, por la vía de entender delegada la facultad de efectuar

la partición de sus bienes (art. 1056) por el propio testador delegante.
Puede efectuar esa partición (total o parcialmente) una vez efectuada
la liquidación de la sociedad conyugal, pero, también podrá realizar-
la (total o parcialmente, según que no existan o sí bienes gananciales)
aunque no se haya efectuado tal liquidación, atribuyendo todos o
parte de los bienes privativos del testador cónyuge fiduciante. Y tam-
bién podrá estar realizándola, de un modo indirecto, si atribuye a los
hijos, bienes «de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar»
como permite el párrafo primero, in finem, del art. 831, o «bienes per-
tenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades», es decir bienes
privativos del fiduciario, como permite el párrafo tercero, in finem,
del tantas veces citado artículo. Nótese que el Código permite esta
última facultad (la de pagar con bienes propios) solamente al «cón-
yuge» fiduciario y no al padre o madre que sin ser cónyuges entre si
hubieran tenido un hijo común. Pero añádase, inmediatamente, que
el art. 831-6 declara aplicables todas las disposiciones de dicho artícu-
lo al supuesto de no cónyuges que tengan descendencia común. Con-
secuentemente habrá que concluir: 1.°) Que cuando fiduciario y fidu-
ciante tengan un descendiente común pero no sean cónyuges, si
tienen entre sí una sociedad conyugal no liquidada (por haberse
divorciado o anulado su matrimonio en su momento), podrá el fidu-
ciario adjudicar a esa descendencia común bienes de aquella sociedad
conyugal disuelta pero no liquidada 2.°) Que el fiduciario, aunque no
sea cónyuge del fiduciante pero sí tenga con éste descendencia
común, podrá adjudicar a esta descendencia en pago de su cuota en
la herencia del fiduciante, bienes propios de él (del fiduciario).
Finalmente, y en cuanto a facultades del fiduciario el art. 831-4-

párrafo segundo establece que «Cuando algún descendiente que no lo
sea del cónyuge supérstite, hubiera sufrido preterición no intencional en
la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al
cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido» No es de fácil
comprensión este precepto o indudablemente hay algo que se me es-
capa, puesto que si el fiduciante cometió preterición no intencional
respecto a un hijo habido con persona distinta del fiduciario, habrá
que atenerse a los dispuesto en el artículo 814 y en consecuencia: 1.°)
Si el fiduciante instituyó herederos a los hijos comunes habidos con
el cónyuge fiduciario podrá anularse esa institución de herederos y en
consecuencia quedar sin contenido alguno la fiducia, por lo que no
entiendo que pueda aplicarse el precepto referido (831-4-párrafo
segundo) 2.°) Si el fiduciante dejó a los hijos comunes legados o bie-
nes concretos mediante instituciones de heredero ex re certa (a las
que el código da la naturaleza de legados) valdrán esas mandas o lega-

dos en cuanto no sean inoficiosas y sólo respecto a ellas quedará en
pie la fiducia y, consecuentemente, sólo a este contenido podrá apli-
carse el precepto referido, pero ¿cómo el cumplimiento de una manda
o legado que es o que ha de realizar el fiduciario, va a poder «menos-
cabar la parte del preterido»? ¿A qué parte, que no se a su legítima,
podrá referirse, dado que el testador no le ha dejado nada?
4.2. En cuanto a las vías de ejercicio
El fiduciario podrá hacer uso de la facultad conferida por actos

inter vivos o mortis causa. Si ejercita la facultad por actos inter vivos,
deberá constar este ejercicio y la consecuente atribución de bienes
que realice en escritura pública o en acta notarial de protocolización
del cuaderno particional, si es que se atribuyen bienes inmuebles y se
quiere que la atribución tenga acceso al Registro de la Propiedad. La
atribución así efectuada será irrevocable y podrá tener el carácter de
total o parcial. En cuanto al ejercicio de la facultad por actos mortis
causa, es decir por vía testamentaria, sólo la tendrá el fiduciario si el
fiduciante le hubiere concedido esta posibilidad (art. 831-1-párrafo
segundo).
En uso de las facultades de que ahora nos ocupamos, el padre o la
madre que sobreviva podrá disponer de los bienes del premuerto en
favor de su hijo con discapacidad, bien por testamento si le fue confe-
rida esta posibilidad (testamento siempre revocable y modificable,
mientras viva, por otro posterior), bien por actos inter vivos, ya sea
esto último mediante un sólo acto total de asignación o ya sea median-
te sucesivos actos de asignación parciales y no revocables (no son
donaciones aunque también puede hacer coincidir las asignaciones
hereditarias con donaciones de bienes del fiduciario e incluso con atri-
bución de un bien perteneciente a la sociedad conyugal, en parte como
asignación hereditaria de la herencia del fiduciante y en parte como
donación del fiduciario). En principio, por tanto, ningún hijo podrá
reclamar nada mientras el padre o madre sobreviviente no haya dis-
puesto de la totalidad de los bienes del premuerto, ya que, hasta ese
momento, no se sabrá si la disposición realizada por el padre o madre
supérstite, ha perjudicado la legítima de los demás hijos, legítima que
será en este caso la estricta, salvo casos evidentes como el de preteri-
ción o de disposición simbólica por el testador de legítima o legítimas
estrictas, aunque incluso, en este caso, el fiduciario podrá subsanar el
problema con las atribuciones convenientes siempre que se trate de
hijos comunes.
El testador que atribuye las facultades del art. 831 a su cónyuge

podrá además reforzar su posición (y ello será muy conveniente) con
otras disposiciones, entre ellas las siguientes: el legado de usufructo
universal y el nombramiento de albacea universal hechos a favor del
mismo cónyuge supérstite, facultando incluso a dicho albacea para
enajenar bienes en caso de necesidad, y estableciendo la prohibición
(art. 1051 Cc) de que, en vida del cónyuge viudo, se efectúe la parti-
ción de los bienes del premuerto (con lo cual se estará limitando el
medio de efectuar la asignación de bienes concretos, por parte del
viudo, a sólo la vía testamentaria). Se comprenderá que, en este su-
puesto, el testador está colocando a su cónyuge, si le sobrevive, en una
posición de amplia libertad para que pueda tratar de solucionar el
futuro del hijo con discapacidad de la mejor manera que el tiempo y
las circunstancias que sucesivamente acontezcan vayan aconsejando
y, además, y esto es muy importante, sin que los restantes hijos pue-
dan entrometerse en la herencia ni obstaculizar sus decisiones. No se
olvide, al respecto, que el cónyuge supérstite puede otorgar cuantos
testamentos estime convenientes y en ellos ir perfilando, cada vez
más, la distribución de los bienes del premuerto, en unión de los
suyos propios, en aras a establecer las soluciones más adecuadas para
asegurar el futuro de su hijo persona con discapacidad.
4.3. En cuanto al plazo para ejercitarlas
En cuanto al plazo para ejercitar el fiduciario su facultad de distri-

buir y mejorar, dispone el Código (art. 831-1-párrafo segundo) que
será el que el testador hubiese establecido y, si no hubiese señalado
ninguno ni hubiera expresamente facultado al fiduciario para ejerci-
tarla por testamento (sin plazo, en este último caso, para otorgarlo
más que el de su propia vida o su propia capacidad) será el de dos
años a partir del fallecimiento del testador, salvo que, en ese momen-
to, hubiese hijos no emancipados en cuyo caso el plazo se amplía
hasta la emancipación del último de ellos. Lo aconsejable es que los
padres que quieran que el último de ellos que sobreviva pueda dispo-
ner de todos los bienes en la forma que —con arreglo a las circuns-
tancias que el tiempo haya ido poniendo de manifiesto— resulte la
más beneficiosa para su hijo con discapacidad, establezcan el mayor
plazo posible para que ese padre o madre sobreviviente pueda ejerci-
tar sus facultades, dentro del plazo máximo posible, plazo máximo
que será evidentemente el de la vida del propio fiduciario. Para ello
cuentan con dos posibilidades con arreglo a lo dicho: o bien facultar
al fiduciario para ejercitar la fiducia por medio de un acto mortis
causa como el testamento o bien señalarle, como plazo para su ejer-

cicio por actos intervivos, el de su propia vida. Estimo que lo conve-
niente, para los fines de que me vengo ocupando, es facultarle para
ambas cosas como posibilidades alternativas e incluso cumulativas
(que pueda realizar sus facultades parcialmente por uno y otro
medio) Lo que, a mi juicio, no cabría es que el fiduciante señalase un
plazo determinado para que, dentro del mismo, ejercitase la fiducia el
fiduciario tanto por actos intervivos como mortis causa, es decir, por
testamento; y ello porque el testamento es un acto esencialmente
revocable, no pudiendo, consecuentemente, señalar un plazo, trans-
currido el cual no se pueda revocar. Según entiendo, si se presentase
este supuesto, habría que interpretarlo en el sentido siguiente: 1.°)
Plena validez respecto al señalamiento de plazo para los actos inter-
vivos; 2.°) Validez respecto a la fiducia ejercitada testamentariamente
dentro del plazo y no extinguida por no haberse otorgado un testa-
mento fuera del plazo ni haberse ejercitado mediante actos intervivos
dentro del plazo; 3.°) Ineficacia respecto a la ejercitada testamenta-
riamente fuera del plazo y; 4.°) Extinción de la ejercitada testamenta-
riamente dentro del plazo pero revocada expresa o tácitamente por
otro testamento otorgado una vez transcurrido el plazo.
¿Qué ocurrirá si el viudo fallece sin haber ejercitado la facultad

conferida? Habrá que estar, por encima de todo, a la interpretación de
la voluntad del causante. Desde luego, lo que hay que rechazar es que
se produzca aquí una sucesión intestada. Y no sólo porque la reforma
de 1981 suprimió del artículo 831 la palabra intestado, sino porque,
como dice MIQUEL, nunca —ni en la redacción primera del precep-
to, ni en la siguiente que ahora se reforma, ni en la reformada— se dio
en este supuesto la sucesión intestada, ya que la sucesión se defería
por la voluntad del hombre manifestada per relationem (la disposición
del fiduciante completada con las disposiciones del fiduciario) y no
por una delación hecha por la Ley. Dentro de los criterios interpreta-
tivos de la voluntad del causante, habrá que entender, pues, que si
delegó en el fiduciario la facultad de distribuir y mejorar entre los
hijos comunes, sin decir nada más, fallecido el fiduciario sin ejercitar
la facultad delegada, habrá que dividir la herencia igualitariamente
entre esos hijos comunes. Si, en el extremo contrario, el causante fijó
cuotas, habrá que estar, en la distribución de bienes, a la proporción
que éstas representen. Pero el problema surge cuando el causante
delegó la facultad de distribuir y mejorar, pero limitando las posibili-
dades de mejora a la que pueda efectuar el fiduciario sólo respecto a
algunos de los hijos. ¿Habrá que entender, si el viudo falleció sin ejer-
citar en el plazo oportuno la facultad delegada, que los designados
por el testador como elegibles para la mejora, han sido llamados por
el causante al tercio de mejora igualitariamente? Entiendo que sí,
salvo que de la voluntad del testador se desprenda que el llamamiento
a la mejora de los designados depende del cumplimiento de determi-
nadas condiciones o de comportamientos particulares con respecto al
viudo u otros hijos (v.gr. la persona con discapacidad) que debieran ser
apreciados por el propio viudo.
Y ¿qué ocurrirá si el fiduciario deja pasar el plazo sin haber ejer-
citado por entero sus facultades? Pues que, respecto a la porción de
bienes hereditarios afectada por este no ejercicio, habrá quedado
extinguida la fiducia, distribuyéndose los bienes con arreglo al testa-
mento o a la interpretación del mismo. Por esto, será conveniente que
el testador prevea este supuesto —así como el de que la fiducia se
extinga no parcialmente sino en su totalidad por no haberla ejercita-
do el fiduciario durante el plazo correspondiente, sea éste el que
hubiera sido— estableciendo unas disposiciones supletorias y/o nom-
brando albacea contador-partidor, figura esta muy útil en caso de hijo
incapacitado, al facilitarse la partición por aplicación de lo dispuesto
en el párrafo tercero del art. 1057 Cc.
4.4. En cuanto a la situación de la herencia en tanto no se ejercitan

las facultades fiduciarias
La situación de la herencia del fallecido, en tanto el cónyuge viudo

no haga uso de la facultad de distribuir, será la de una especial situa-
ción de yacencia hereditaria que alcanza al contenido de los llama-
mientos. Al fallecer el cónyuge fiduciante se habrá producido la voca-
ción o llamamiento sucesorio que resulte del testamento. Pero este
llamamiento tendrá el carácter de un llamamiento a la herencia en
abstracto, que sólo pasará a tener un contenido concreto una vez que
el fiduciario ejercite la facultad delegada. Es decir, que se sabe quié-
nes serán los sucesores pero no la proporción o la cuantía en que lo
será cada uno. Evidentemente, desde el momento en que se produce
ese llamamiento abstracto, los hijos comunes podrán aceptar o repu-
diar la herencia, no pudiendo condicionar su aceptación al resultado
de la futura distribución ya que el art. 990 Cc prohíbe la aceptación o
repudiación condicionada. En este momento ya no podrá hablarse de
herencia yacente estrictu sensu, pero sí de una situación parecida a la
yacencia dada la inconcreción del llamamiento.
En esa situación los herederos no podrán realizar por sí solos la
partición hereditaria, ni ninguno de ellos podrá enajenar una cuota
determinada de la herencia ni de bienes concretos (aunque sí los dere-

chos que le correspondan en la herencia), porque la expectativa
correspondiente a los hijos, entre los cuales ha de verificarse la elec-
ción, no constituye un derecho que les permita vender las fincas o
partes de ellas que les puedan pertenecer si así resulta de la distribu-
ción que, en su día, efectúe el cónyuge viudo. Pero naturalmente sí
podrán enajenarse bienes concretos con el consentimiento unánime
de todos los interesados en la herencia entre quienes ésta se deba dis-
tribuir por el cónyuge viudo.
En cuanto a la administración y gestión de la herencia en tal situa-
ción, corresponderá al fiduciario porque así lo determina el art. 831-
2: «Corresponde al cónyuge sobreviviente la administración de los bie-
nes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo
anterior». Si a las facultades fiduciarias añadimos las de administra-
ción, comprenderemos que, estamos en presencia de una figura muy
útil respecto al hijo con discapacidad ya que, en tanto viva el padre o
madre fiduciario, no necesitará demasiado la incapacitación, a la que
son tan reacios los padres (entiendo que con razón en la situación
actual del procedimiento y de los juzgados que han de aplicarlo), ni la
consiguiente prórroga o rehabilitación de la patria potestad. Por otra
parte, no cabe duda de que también es una figura muy útil para el
padre o madre que quiere reforzar, frente a los hijos, la posición del
cónyuge viudo. Y, finalmente, pienso que, en cuanto no afecte a las le-
gítimas estrictas —que, por otra parte pueden ser satisfechas ensegui-
da, incluso en la forma establecida en el párrafo tercero del art. 831-3
(con bienes pertenecientes al fiduciario) o en la forma establecida en
el 841 cuando el testador lo haya autorizado, cosa que el Notario auto-
rizante del testamento deberá tener en cuenta para planteárselo al tes-
tador fiduciante— el fiduciario y, por tanto, administrador, podrá
haber sido facultado expresamente por el testador para enajenar bie-
nes hereditarios en el supuesto de necesidad o utilidad y actuando el
principio de subrogación real, ya que no cabe duda de que ese fidu-
ciario es bastante más que un simple albacea y a éste puede facultarle
el testador para ello (art. 901 y 902 párrafo primero, STS 9-junio-1993
y RDGRN 25-enero-1990).
En los supuestos en que el fiduciario realice, en ejecución de la
fiducia, una disposición de algún bien concreto a favor de uno o algu-
nos hijos o descendientes comunes, conferirá mediante ella al o los
favorecidos no sólo la propiedad del bien sino también la posesión del
mismo, en el momento en que conste la aceptación de éste o estos
(art. 831-1-párrafo tercero). Esta aceptación no es la genérica de la
herencia, que no basta en este caso, sino la concreta de la disposición
a su favor del bien de que se trate. Consecuentemente, si se trata de

un bien inmueble que se pretenda inscribir, la disposición del fidu-
ciario habrá de realizarse en escritura pública (creo que no en acta
porque no se trata de una simple entrega sino de una expresión de
voluntad del fiduciario dirigida a ejecutar la fiducia y que ha de con-
tener y delimitar el concepto sucesorio y la imputación realizada por
medio de la disposición que realiza) debiendo constar la aceptación
del beneficiado bien en la misma escritura bien en documento nota-
rial aparte.
El fiduciario resulta, además, apoderado legalmente en el supues-

to que regula el art. 831-4-párrafo primero y que hay que entender
aplicable no sólo al tiempo en que aún no haya concluido el fiducia-
rio de ejecutar la fiducia en su totalidad, sino también al momento en
que ya esté ejecutada, puesto que los actos de ejecución relativos a
legítimas y disposiciones del testador, a los que se refiere el artículo
citado, pueden tener lugar en ese tiempo posterior. Pues bien, el su-
puesto se limita al caso de que existan hijos del fiduciante que no lo
sean también del fiduciario y respecto a los que (parece que por pura
lógica) este fiduciario no tenga relación de parentesco en línea recta.
En este caso y con arreglo al precepto, el fiduciario ostenta la repre-
sentación legal de los descendientes comunes con el fiduciante, para
intervenir, en cuanto afecte a los bienes comprendidos en la fiducia,
en los actos de ejecución de disposiciones del testador o de pago de
legítimas en favor de los hijos del fiduciante no comunes con el fidu-
ciario o en las reclamaciones de estos últimos (aunque no lo dice
expresamente el precepto) que tengan como causa el cumplimiento
de esas disposiciones o el pago debido de esas legítimas. Siempre,
claro es, que la intervención de los hijos comunes sea necesaria, o
resulten legitimados activa o pasivamente, en esos actos de ejecución,
pago o reclamación relativos a legítimas o disposiciones del testador.
5. Respecto a su extinción
Con arreglo a la nueva redacción del art. 831 Cc, las facultades del
fiduciario se extinguen en determinados supuestos que tienen un
carácter general, porque afectan a todo tipo de fiduciarios, y en otros
supuestos que tienen un carácter especial porque afectan, en unos
casos, sólo al fiduciario que hubiese estado unido por matrimonio al
fiduciante y, en otro, al que no estando unido por el vínculo matri-
monial a éste tuviere descendencia común con él.
5.1. En cuanto a los supuestos generales
Los supuestos generales de extinción son los siguientes: 1.°) Que

las facultades del fiduciario hayan sido ejercitadas. 2.°) Que tenga
lugar el fallecimiento o la incapacitación del fiduciario antes del ejer-
cicio de las facultades. 3.°) Que el fiduciario haya dejado pasar el
plazo de ejercicio sin haberlas ejercitado. 4.°) Que al fallecimiento del
fiduciante no existiese descendencia común de éste con el fiduciante.
Pues bien, no parecen plantear grandes dudas los dos primeros
supuestos, salvo el caso en que uno u otro tengan lugar cuando ya se
hayan ejercitado las facultades aunque sólo en parte, de lo cual me he
ocupado en el anterior epígrafe 4-4. En cuanto al supuesto tercero,
también me he ocupado de sus efectos en el epígrafe 4-3. Y, en cuan-
to al cuarto supuesto, se desprende claramente de lo establecido en el
art. 831-1-párrafo primero, ya que la fiducia parental no puede tener
más destinatarios que los hijos y descendientes comunes. Si se diera
este supuesto, serán de aplicación, al abrirse la herencia, los acreci-
mientos y sustituciones establecidos por el testador así como la apli-
cación de las reglas de interpretación del testamento, pero no la aper-
tura de la sucesión intestada salvo que, claramente, el testador no
hubiese dispuesto de una parte de sus bienes.
5.2. En cuanto a los supuestos particulares
En lo que se refiere a supuestos particulares de extinción, dos de

ellos sólo tienen lugar cuando el fiduciario ha sido cónyuge del fidu-
ciante, y se ocupa de ellos el art. 831-5 al disponer que «Las facultades
conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiese pasado a ulterior matri-
monio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común,
salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa». Pero existe un tercer
supuesto, por aplicación conjunta de lo dispuesto en ese mismo apar-
tado 5 del 831 y en el siguiente (831-6) al establecer este que último
que: «las disposiciones de los párrafos anteriores (y, por tanto la del
apartado 5) también serán de aplicación cuando las personas con des-
cendencia común no estén casadas entre sí». Veamos estos tres supues-
tos particulares de extinción de la fiducia.
Primer supuesto: que el fiduciario, cónyuge del fiduciante, «hubie-
ra pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga».
Respecto a este supuesto, la frase referida a las facultades del cón-
yuge fiduciario, relativa a que esas facultades «cesarán desde que hu-
biera pasado (el cónyuge fiduciario) a ulterior matrimonio o a relación
de hecho análoga» utilizada por el Código (art. 831-5), nos remite a

dos circunstancias: la que hace referencia al supuesto de hecho y la
que hace referencia al tiempo en que el mismo ha de tener lugar.
En cuanto a la primera circunstancia fáctica parece clara: el cón-
yuge fiduciario puede, en vida del fiduciante, haber conservado su
estado de casado con él, o haberse separado, divorciado o anulado su
matrimonio con el mismo, pero lo que el precepto sanciona es haber-
se casado con otra persona o constituido con ella relación sentimen-
tal estable. Creo que no se puede interpretar el precepto, aunque
hable de «relación de hecho análoga», en el sentido de exigir que esa
relación sea la constitución de una pareja de hecho con los requisitos
que la Ley autonómica de que se trate exija (me refiero sólo a la legis-
lación autonómica porque aún no hay una Ley General de Parejas de
Hecho).
¿Tiene que haber precedido a esa relación de hecho una ruptura
«legal» (separación, divorcio o anulación) del matrimonio entre fidu-
ciante y fiduciario? Entiendo con claridad que no en todos los casos,
porque, si bien para el supuesto de haber contraído un matrimonio
posterior (hetero u homosexual) esa ruptura legal del previo es nece-
saria, no lo es para que pueda darse el supuesto de constitución pos-
terior de una «relación de hecho análoga»
En cuanto al tiempo en que debe haberse producido esa circuns-
tancia, el verbo y el tiempo de verbo utilizados por el Código —«cesa-
rán»— puede producir ciertas dudas. Efectivamente, cesar hace refe-
rencia a algo que ha nacido y se termina, se extingue, deja de existir,
pero no a algo que no ha nacido. Es decir, se trata de unas facultades
que han nacido y luego se extinguen, porque de lo contrario el Códi-
go tendría que haber dicho «no habrán nacido o cesarán». Si segui-
mos esa interpretación, mas que gramatical, literalista, la consecuen-
cia será que el tiempo sólo podrá referirse al momento posterior al
fallecimiento del cónyuge fiduciante, ya que, solo en ese momento,
habrán nacido las facultades conferidas al fiduciario. Por tanto, en
aras a la pura gramática, esas facultades conferidas en el testamento
del fiduciante, sólo «cesarán» para el fiduciario, si éste contrae ulte-
rior matrimonio o establece una relación sentimental estable con otra
persona en el tiempo que transcurre entre el fallecimiento del fidu-
ciario y el ejercicio de la facultad concedida. ¿Es esto así? Entiendo
que no y me explico.
Es evidente que lo que tiene importancia para el Código no es la
situación de ruptura matrimonial, como ocurría antes de la reforma
del precepto, sino el hecho de establecer el fiduciario un vinculo ma-
trimonial o de naturaleza «análoga» con otra persona, y ello, quizás,

por entender que puede estar en situación de recibir «presiones», de
su nueva pareja o por causa de su nueva situación, que, a la hora de
ejercitar las facultades concedidas y distribuir los bienes del fidu-
ciante, puedan condicionar sus sentimientos o sus juicios respecto a
sus hijos (v.gr. porque haya hijos que acepten la nueva situación de su
padre o madre e hijos que no la acepten, o porque haya hijos que con-
genien con la nueva pareja y otros no o en menor grado). Si esto es
así, y creo que efectivamente así es, habrá que concluir que esa situa-
ción puede influir en el sentido apuntado, tanto si ocurre después del
otorgamiento del testamento del fiduciante, como si ocurre después
de fallecido éste y antes de ejercitar el fiduciario las facultades conce-
didas. Por tanto, estimo que las facultades no existirán para el fidu-
ciario (no nacerán o se extinguirán) si contrae ulterior matrimonio o
mantiene una relación estable con otra persona, después de que el
fiduciante haya otorgado el testamento en que concedió las facultades
del art. 831 al fiduciario (aunque el fiduciante no hubiese fallecido
aún) y antes de que éste las hubiera ejercitado. Naturalmente estimo
que las facultades fiduciarias nacen, a estos efectos, en el momento de
otorgarse el testamento en que se dispone la fiducia, pero bajo la con-
dictio iuris de que ese testamento conserve su eficacia al tiempo del
fallecimiento del testador por no haberse éste revocado en su totali-
dad (bien mediante una revocación expresa o bien mediante el otor-
gamiento de un nuevo testamento revocatorio) o porque no conserve
eficacia la disposición referente a la fiducia (mediante el otorgamien-
to de un nuevo testamento modificativo en el que el testador sólo
revoque la disposición testamentaria en cuestión).
Y ¿por qué la exigencia de que la circunstancia extintiva ocurra des-

pués de que el fiduciante hubiese otorgado el testamento que contiene
la fiducia y no antes? Pues porque si, al hilo de lo hasta aquí defendi-
do, al momento de otorgarse el testamento que contiene la fiducia, se
hubiera producido la circunstancia prevista por el Código de «ulterior
matrimonio» del fiduciario, éste no sería en ese momento cónyuge del
fiduciante, como exige el art. 831-1, y, consecuentemente, la cláusula
de otorgamiento de esas facultades sería nula y no produciría ningún
efecto. Y si, al momento de otorgarse el testamento, la circunstancia
que se hubiese producido anteriormente fuese, no la de que el cónyu-
ge del fiduciante hubiere roto su matrimonio por divorcio o nulidad
para contraer otro matrimonio posterior, sino, simplemente, la de que
hubiese pasado a una «relación de hecho análoga» con otra persona,
habrá que entender, como se ha dicho antes, que esta circunstancia no
produce ningún efecto extintivo ya que sólo se puede extinguir lo que
ya ha nacido antes. Consecuentemente, primero tiene que nacer la

figura (hablo de nacer con su significado menor, es decir como esta-
blecimiento de la figura en el oportuno testamento) y después de este
nacimiento (es decir, después de otorgado el testamento) es cuando ha
de tener lugar, con efectos extintivos, la circunstancia fáctica referida.
Consecuentemente, regulándose esta circunstancia por la Ley sólo
para predicar de ella efectos extintivos y no efectos de no nascencia,
habrá que concluir que la concurrencia de la circunstancia referida
antes del otorgamiento del testamento no producirá efectos extintivos
algunos por lo que la fiducia nacerá con plenos efectos (habrá que
interpretar que una relación que necesariamente ha de aparecer al
exterior, como ocurre en una relación sentimental estable análoga al
matrimonio, ha debido ser conocida por el testador).
¿Y si el ulterior matrimonio del fiduciario o su relación de pareja

estable con otra persona hubiese tenido lugar después de otorgado el
testamento en que se concedía al cónyuge la facultad del artículo 831
y el cónyuge no revocó este testamento ni lo modificó, al efecto de
suprimir la facultad concedida? Una posible posición consistirá en
sostener que el testador que, pudiendo revocar el testamento después
de producida esa circunstancia, no lo hace, está revelando su deseo de
que el fiduciario pueda ejercitar las facultades fiduciarias por estimar
que, en su caso concreto, la concurrencia de tal circunstancia no ha
alterado ni va a alterar, a juicio del testador, el criterio del fiduciario
a la hora de distribuir los bienes. Es decir que a la no revocación se le
estaría dando una interpretación no extintiva de la figura, que colo-
caría a esa no revocación en el mismo plano y con el mismo valor que
a la disposición expresa en contrario que autoriza el 831-5. Por mi
parte no sostengo esa posición sino que estimo que la concurrencia de
cualquiera de esas dos circunstancias después de otorgado el testa-
mento extinguirán la figura, y ello por dos razones: 1.a) Que la inten-
ción de un testador queda cristalizada en el momento de otorgarse el
testamento y a ese momento hay que atenerse para cualquier inter-
pretación de intenciones y no a un momento posterior. Así lo ha
entendido la STS de 30 enero 1995 en un caso en que se discutía si
una preterición era intencional o no intencional al haber nacido el
hijo preterido después del otorgamiento del testamento por parte del
padre testador y habiendo conocido el mismo ese nacimiento, en el
momento de producirse, sin que hubiese procedido después a revocar
el testamento ni a otorgar otro en que ya no se diese la preterición, es
decir que el TS estimó que la preterición no fuera intencional porque,
al tiempo de otorgarse el testamento, el testador no podía saber que
después iba a tener otro hijo; 2.a) Que, puestos a dar valor interpreta-
tivo —en cuanto a posible intencionalidad del testador— al hecho de

haber o no revocado éste su testamento después de las nuevas nupcias
de su cónyuge o de la constitución por éste de una relación estable
con otra persona, ¿no podrá ser que, en el caso que nos ocupa, el tes-
tador no lo haya revocado precisamente por estimar (con buen crite-
rio a mi juicio) que al producirse la circunstancia a que nos venimos
refiriendo ha quedado ineficaz, con arreglo a lo dispuesto en el art.
831, la cláusula en que se establecía la fiducia?
Y en caso de nulidad de ese ulterior matrimonio, ¿recuperará su
eficacia la facultad delegada? Estimo que hay que inclinarse por la
contestación negativa, y ello porque la limitación de nuevas nupcias no
tiene como sustrato la existencia o no de un requisito puramente for-
mal (la celebración de un ulterior matrimonio) sino un sustrato mucho
más profundo, cual es, como antes se dijo, la pérdida de confianza que
esas nuevas nupcias provocan en el legislador (quizá presumiendo que
la misma pérdida de confianza se produciría en el cónyuge premuerto)
para permitir que el cónyuge bínubo ejercite una facultad tan delicada
y de tanta trascendencia familiar como la que aquí nos ocupa y encima
administre ese patrimonio que habrá de repartir, durante un tiempo o
durante toda su vida (si el fiduciante le ha permitido ejercitar su facul-
tad por medio de testamento) con lo que el nuevo cónyuge puede que
«disfrute» también de los resultados de esa administración. El que no
es un requisito puramente formal sino de fondo o material lo revela el
hecho de que el legislador equipara las nuevas nupcias al estableci-
miento de una relación análoga al matrimonio, relación que no es nada
formal y que como tal no puede ser objeto de anulación.
En la anterior redacción del 831 la doctrina se preguntaba ¿podrá

el fiduciante en su testamento dispensar al fiduciario de la limitación
de segundas nupcias? Realmente aquí, como en la mayoría de las inte-
rrogantes, la contestación dependía de la postura que se tomase res-
pecto al artículo 831. Los autores (la mayoría) que partían del carác-
ter excepcional del precepto con relación a la prohibición de la fiducia
testamentaria recogida en el artículo 670 Cc, lógicamente venían sos-
teniendo la necesidad de una interpretación restrictiva del precepto, lo
que conllevaba la contestación negativa a la pregunta planteada. En
cambio, los que aun reconociendo el carácter especial del precepto
frente al sistema general del Cc, entendíamos que el legislador lo había
introducido tomando la figura de los Derechos forales y que, en con-
secuencia, para que tuviese su mayor utilidad, era necesario optar por
una interpretación progresiva, acorde con la realidad social del tiempo
en que hubiera de ser aplicado (art. 3 Cc) y atenta a las fuentes de
donde se tomó —los Derechos forales, que son sus únicos antecedentes
legislativos (art. 3 Cc)—, no tenemos más remedio que contestar afir-

mativamente a la pregunta planteada. Así, al «podrá ordenarse» del
comienzo del precepto en su anterior redacción, había que darle, en
esta materia, un sentido amplio, que comprendiese la posibilidad de
dispensar del requisito de las segundas nupcias, tal como hace el
artículo 110-2 de la Compilación Aragonesa, al señalar que el cónyuge
que contraiga segundas nupcias pierde su condición de fiduciario,
salvo disposición expresa del causante. Esta ha sido la posición adop-
tada por la reforma, que al regular las dos causas de cesación de las
facultades concedidas por la fiducia (art. 831-5) termina diciendo que
ello es «salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa».
Y aquí la pregunta: ¿cuándo y cómo ha de disponer el fiduciante
esa salvedad? ¿Habrá de ser en el mismo testamento en que establece
la fiducia y, consecuentemente tendrá que prever, de futuro, la inefi-
cacia de la posible causa de extinción que pudiese sobrevenir? ¿Podrá
establecerse en un momento posterior, una vez sobrevenida dicha
causa, o aun sin sobrevenir esta porque el disponente de la fiducia así
lo estime oportuno? Estimo que habrá que realizar una interpretación
amplia del precepto para posibilitar la mayor eficacia de la voluntad
del fiduciante en un precepto que le da cabida y, consecuentemente,
afirmar que el testador podrá optar por cualquiera de estas posibilida-
des. Y creo, también, que esa voluntad habrá de expresarse en un tes-
tamento posterior (modificativo), que deje a salvo el establecimiento
de la figura realizado en un testamento anterior, o bien en un testa-
mento posterior (revocatorio) en que la vuelva a establecer.
Segundo supuesto de extinción de la figura: que el fiduciario —cón-
yuge del fiduciante— «hubiera… tenido un hijo no común», es decir un
hijo por naturaleza o adopción, que no tuviese el carácter de ser
común de fiduciante y fiduciario. Aunque la redacción del precepto no
es muy clara, porque parece exigir que el fiduciario siga siendo cón-
yuge del fiduciante cuando tiene ese hijo no común, entiendo (por la
motivación de esta causa de extinción de que, a continuación, habla-
ré) que no es así y que, en ese momento, el matrimonio de fiduciante
y fiduciario puede estar roto legalmente (por divorcio o nulidad) o
bien haber recaído sentencia de separación judicial, o bien estar en
una situación de separación de hecho, y ello con los mismos efectos
extintivos que si no se dan ninguno de esos supuestos y el hijo no
común naciese de una relación, puramente «accidental» entre el fidu-
ciario y otra persona en un momento en que el matrimonio del fidu-
ciante y fiduciario estuviese vivo, tanto de derecho como de hecho.
Desde luego, lo que sí resulta claro, es que en el supuesto de que ese
hijo no común sea adoptivo, el vínculo matrimonial ha de estar roto ya
que el fiduciario no podrá adoptar junto con otra persona si no está

casado con ella (art. 175-4 Cc).
Parece que esta causa de extinción de la fiducia tiene su motiva-

ción en la pérdida de confianza del fiduciante en el fiduciario que
conllevaría el sobrevenimiento de la causa expresada (el nacimiento
de un hijo no común) y ello por los efectos perjudiciales que, para los
hijos comunes, podrían producirse ante un posible mayor afecto a los
hijos extraños al fiduciante que el fiduciario tuviese después. No es
menos cierto que, en el caso que aquí se contempla, esa prevención
parecería no tener mucho sentido si se tiene en cuenta que el cónyu-
ge viudo fiduciario no puede distribuir los bienes del premuerto entre
esos otros hijos extraños al fiduciante. No obstante hay que tener
en cuenta que pudiera existir una previa liquidación de la sociedad
de gananciales en que ese mayor afecto podría tener algunas conse-
cuencias, al igual que en la distribución de bienes si hubiese legados
de parte alícuota o en la forma y resultados de la administración
hereditaria, atribuida al fiduciario por el art. 831-2, en tanto no ejer-
cite sus facultades distributivas.
Tercer supuesto: Que el fiduciario, no cónyuge del fiduciante pero

con descendencia común con él, tenga (entiendo que «después», aun-
que el apartado 5 no lo dice) un hijo no común, es decir, habido (por
naturaleza o adopción) con otra persona.
En una interpretación literal del 831 hay que entender que esta-
mos en presencia de una causa particular de extinción de la fiducia,
ya que, como se ha dicho, el art. 831—6 aplica a ese supuesto de posi-
ble fiducia (fiduciante y fiduciario no casados pero con descendencia
común) las disposiciones de los párrafos anteriores (de todos ellos) y,
consecuentemente, las del párrafo 5 de ese artículo que establece,
como causa de extinción de la fiducia, el que el fiduciario hubiese
tenido un hijo no común de él y del fiduciante. Desde una interpreta-
ción finalista entiendo que la interpretación ha de ser la misma ya que
si el propósito es hacer posible un especial «beneficio» para los hijos
comunes, es lógico pensar que el fiduciante podría ver mermada su
confianza en el fiduciario si este tuviese, luego, otros hijos no comu-
nes que pudieran dar lugar a que éste, por la razón que fuese, tuviera
una mayor inclinación por ellos. De todos modos, si, para el fidu-
ciante, ese supuesto posible y futuro no supusiese ningún obstáculo
para la subsistencia de la figura, podrá hacerlo constar expresamente
disponiendo su no extinción en tal caso (art. 831-5 in finem). Llamo
la atención en este punto a la práctica notarial, a fin de que el supues-
to a que me estoy refiriendo sea planteado al testador fiduciante.
Entiendo igualmente, que ese nacimiento de hijos no comunes

como causa extintiva de la figura, hay que referirlo a un momento
posterior al del otorgamiento del testamento. Y ello, porque, respecto
a los hijos no comunes que pudieran existir al tiempo del otorga-
miento del testamento (ya sean anteriores o posteriores al nacimien-
to de los comunes), estimo que la Ley presume que el testador los
conoce al otorgar su testamento, y por ello, en el 831-5, habla de que
las facultades concedidas al fiduciario (y no le son concedidas más
que cuando otorga su testamento en tal sentido) «cesarán», si concu-
rre esa circunstancia, pero no que no nacerán, es decir que la causa
de extinción tiene siempre que ocurrir después de otorgado el testa-
mento y no antes. Recuerdo al respecto mi opinión, ya expresada, de
que, por las razones expuestas en su momento, hay que estimar como
nacimiento de la fiducia, a estos efectos, no el del fallecimiento del
fiduciante sino el del otorgamiento del testamento.

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© CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

ISBN: 978-84-96518-90-2 (O.C.)

Imprime: LERKO PRINT, S.A.

PRESENTACIÓN: FRANCISCO JOSÉ HERNANDO SANTIAGO, Presidente del Tribu-

VOLUMEN I: ASPECTOS JURÍDICOS

LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

16. JOSÉ FERNANDO LOUSADA AROCHENA: Criterios judiciales sobre la deter-

VOLUMEN II: ASPECTOS ECONÓMICOS Y PATRIMONIALES

Entre los defectos llamativos que más comúnmente se asigna a

Y tampoco nos equivoquemos, la profesionalización de la acción

tentes, y en todo caso, se ha complementado con una decidida acción

LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

El Foro Justicia y Discapacidad agrupa a las instituciones más

Discapacidad, derechos fundamentales

SUMARIO: I. La persona con Discapacidad. 1. En torno al concepto y terminolo-

* Es Doctor en Derecho por la Universidad de Alcalá de Henares, con premio extraordinario. Ha

LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

sobre los derechos de las personas con discapacidad. III. Tratamiento de la

I. LA PERSONA CON DISCAPACIDAD

Existen en el mundo más de 600 millones de personas con disca-

de personas3, el 10 % de la población europea, presenta alguna dis-

1. En torno al concepto y terminología

Tanto la terminología como el concepto de discapacidad son cues-

3 Datos correspondientes a la Unión Europea integrada por 15 Estados. En el nuevo territo-

mas, pág. 2, según fuente EUROSTAT, (Disponible en Internet: www.cermi.es/documentos/espe-

LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

buena medida, de los cambios de paradigma antes referidos, y de la

Según dicho documento, la discapacidad era un fenómeno que se colo-

10 Véase: «Union of the Phisically Impired Against Segregation», Documento disponible en

el sitio web: http://www.leeds.ac.uk/disability-studies/archiveuk/UPIAS/UPIAS.pdf

Women´s Press Ltd., 1991, London.

LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Otro hito importante que marcó la definición de la discapacidad y

13 Propuesta con carácter experimental por la Organización Mundial de la Salud en Ginebra,

1980. International Classification of Impairments, Disabilities, and Handicaps (Geneva: World

mayor información, Véase: OLIVER, M., The politics…,ob. cit., pág. 6.

Salud (CIF)16. Es una revisión de la Clasificación Internacional de Defi-

Estas distinciones permiten ser conscientes, por un lado, de que el

16 International Classification of Functioning, Disability and Health (Geneva: World Health

LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Ahora bien, centrándonos en el ámbito del derecho español, la de-

de prestaciones sociales y económicas para personas con discapacidad. (BOE de 27-02-1984). El

procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía.

aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual

dense, Sección 1, Sec. 3.2.

mental, que se enfrentara a la estigmatización o la discriminación en las relaciones interperso-

LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

tuvieran una predisposición genética a desarrollar una determinada

2. Los modelos de atención

El colectivo de personas con discapacidad ha sido objeto de trata-

imperaba la creencia de que las personas con discapacidad no tenían

28 Véase.: FUSTEL DE COULANGES, N. D., La ciudad antigua, Traducción de Carlos Mar-

world, Duckworth, London, 1995.

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manera fluctuante —el poder de Dios o la consecuencia del pecado

31 AGUADO DIAZ, A., Historia de las deficiencias, op. cit.

mismo —sobre todo en el ámbito legislativo—, puede ser situada en

34 Véase: STIKER, Henri-Jacques, A History of Disability, op. cit., pág. 124.

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porque —a diferencia de otros grupos protegidos— no se consideraba

Disability Law Reform», presentado en From Principles to Practice, an International Disability