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Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

Acceso a justicia y derechos humanos. - 1a ed. - Ciudad Autnoma


de Buenos Aires : Eudeba, 2013.
440 p. ; 23x16 cm.

ISBN 978-950-23-2227-8

1. Derechos Humanos.
CDD 323

1 Edicin: Noviembre de 2013

2013, Ministerio Pblico Fiscal de la CABA


Av. Paseo Coln 1333 - C1063ADA
Tel: (54 11) 5299 4400 - www.fiscalias.gob.ar

2013, ILANUD - Instituto Latinoamericano de las


Naciones Unidas Edificio Plaza de la Justicia, 3er piso.
San Jos, Costa Rica. Direccin postal: 10071-1000
ilanud@ilanud.or.cr

Coordinacin editorial: Silvina Simondet


Correccin: Clara Nielsen
Diagramacin y produccin: Eudeba

Queda prohibida la reproduccin total o parcial, el almacenamiento, el alquiler, la transmisin o la transformacin de este libro, en cualquier
forma o por cualquier medio, sea electrnico o mecnico, mediante fotocopias, digitalizacin u otros mtodos, sin el permiso previo y escrito
del editor. Su infraccin est penada por las leyes 11.723 y 25.446. Esta tirada de 1.000 ejemplares se termin de imprimir en noviembre de
2013 en Grupo Maor, Av. Mitre 3027, Munro Provincia de Buenos Aires. Hecho el depsito que marca la Ley 11.723. Impreso en Argentina.

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ACCESO A JUSTICIA
Y DERECHOS HUMANOS
ACCESO A JUSTICIA
Y DERECHOS HUMANOS
MINISTERIO PBLICO FISCAL

Germn C. Garavano
Fiscal General

Santiago Otamendi
SecretariO General de Acceso a Justicia
y Derechos Humanos
ILANUD

Elas Carranza
Director General

Oscar Arce
Asesor de Gestin
Direccin general

Santiago Otamendi

COORDINACIN general

Adriana Lander Oso - ILANUD


Mara Fernanda Rodrguez

Asistencia tcnica

Ana Selene Pineda Neisa - ILANUD


Mara Paola Baccello
Florencia Schkolnik

diseo grfico

Mara Landivar
11

ndice

Presentacin. Germn C. Garavano...........................................................13


Agradecimiento. Elas Carranza.................................................................17
Introduccin. Adriana Lander Oso...........................................................21

ACCESO A JUSTICIA
Acceso a la justicia y derechos humanos: un abordaje tridimensional
Silvina Ramrez......................................................................................... 39
Una garanta para superar la desigualdad y la discriminacin
Juan Navarrete Monasterio......................................................................... 49
Visin y experiencia desde la Secretara General de Acceso a Justicia
y Derechos Humanos del MPF de la CABA
Gabriel Esteban Unrein.............................................................................. 63
Reflexiones acerca del acceso a justicia y la participacin ciudadana
Santiago Otamendi.................................................................................... 83

VULNERABILIDAD
Los vulnerables ante la jurisdiccin interamericana de los derechos humanos
Sergio Garca Ramrez................................................................................ 97
La labor de la Cumbre Judicial Iberoamericana para el fortalecimiento del
acceso a la justicia: las Reglas de Brasilia y su comisin de seguimiento
Anabelle Len Feoli.................................................................................. 121
El acceso a justicia en el Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad: exclusinequidad
Mara Fernanda Rodrguez....................................................................... 139

VCTIMAS
Cumplimiento de las Guas de Santiago sobre proteccin de vctimas y testigos
por parte de los Ministerios Pblicos de Iberoamrica
Adriana Lander Oso, Ana S. Pineda Neisa y Marcela Arroyave Sandino......... 153
12 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dilogo jurisprudencial en materia de acceso, participacin y reparacin de las


vctimas entre el Sistema Interamericano de proteccin de derechos humanos y
el Sistema de aplicacin del Derecho Penal Internacional del Estatuto de Roma
Hctor Olsolo Alonso y Pablo Galain Palermo........................................ 183
Estatuto de la vctima en el proceso penal: Directiva de la Unin Europea
del 25 de octubre de 2012
Rosa Ana Morn Martnez....................................................................... 231
Una mirada sobre las polticas pblicas en materia de vctimas
Gonzalo Fernando Sans.......................................................................... 257

GNERO
Derechos humanos de las mujeres, poblaciones en condicin de vulnerabilidad
y la perspectiva de gnero
Jeannette Arias Meza................................................................................ 283
Violencia contra las mujeres: el tratamiento penal de los casos
en el Poder Judicial de la CABA
Genoveva Ins Cardinali y Natalia Figueroa............................................. 305
Desafos de las familias diversas, nuevos reconocimientos de gnero
y demandas en la justicia
Diana Maffa............................................................................................ 335

PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD


Los derechos no se encarcelan: el acceso a la justicia de las mujeres privadas de libertad
Silvia Martnez......................................................................................... 351
La Defensa Pblica Independiente establecida en las 100 Reglas de Brasilia
y las personas privadas de libertad en Amrica Latina
Elas Carranza.......................................................................................... 361
Privados de la libertad
Ivana Centanaro....................................................................................... 403

MTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS


La mediacin en el proceso penal como principio de oportunidad
Luis Jorge Cevasco............................................................................... 415
Mtodos alternativos de resolucin de conflictos y acceso a justicia.
Las vctimas y los vecinos en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Gladys Stella lvarez y Damin Carlos DAlessio................................... 427
13

Presentacin

L a obra que hoy estamos presentando junto con el Instituto


Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin
del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD) es el
producto de un trabajo conjunto que, en materia de derechos hu-
manos, hemos desarrollado a lo largo de ms de cinco aos con
dicha institucin.
Uno de los principales ejes del nuevo diseo organizacional
de esta Fiscala General ha sido la promocin del acceso a justi-
cia y los derechos humanos. Concebir a la justicia como un ser-
vicio pblico signific implementar acciones que tuvieran como
prioridad inmediata las necesidades del usuario de este servicio y
por esta razn uno de los primeros actos fundacionales del nue-
vo modelo tuvo que ver con la creacin de la Secretara General
de Acceso a Justicia y Derechos Humanos, la cual fue diseada y
pensada para llevar adelante polticas que generaran canales rea-
les de acercamiento entre la comunidad y el sistema judicial (Res.
CM N 169/07 y 436/07). El contenido de los derechos humanos
constituye un marco referencial muy valioso a la hora de imple-
mentar y definir polticas de desarrollo integral para la sociedad,
y por ello al poner en marcha acciones que promueven el acceso
a justicia hemos puesto a disposicin de las personas que habitan
o transitan por la Ciudad Autnoma de Buenos Aires los canales
institucionales que les permiten dar proteccin a sus derechos y
su posibilidad de defensa.
Este compromiso institucional nos llev a emprender diver-
sos caminos para que las personas pudieran superar aquellos obs-
tculos que les impiden ejercer sus derechos y en este sentido, han
sido Las cien Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las
personas en condicin de vulnerabilidad1 principios rectores en la
implementacin de las acciones que hemos realizado para favore-
cer el acceso a justicia de los sectores ms vulnerables.

1
Documento adoptado por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana en marzo de 2008.
14 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Entre las medidas llevadas adelante a travs de la Secretara


General de Acceso a Justicia y Derechos Humanos y las oficinas
que de ella dependen podemos destacar:
la creacin del Comit de Relaciones con la Comunidad (Res.
FG N 12/07), mediante el cual los fiscales pueden participar en la
gestin de la Fiscala General, generando propuestas concretas;
la creacin de las Unidades de Orientacin y Denuncia
(Res. FG N 44/07, 131/07 y 52/08) como parte de un plan de des-
centralizacin del Ministerio Pblico Fiscal, en las cuales los veci-
nos pueden consultar sobre inquietudes acerca de cmo y dnde
hacer valer sus derechos o denunciar la comisin de algn delito
y/o contravencin;
la implementacin del programa Conociendo tus derechos,
el cual tiene como objetivo principal eliminar las barreras que ge-
nera la falta de informacin, y mediante el cual se dio nacimiento
al programa Los fiscales a la escuela (Res. FG N 11/10, 163/11 y
283/12), a la campaa de concientizacin dirigida a los ms chicos,
la cual fue posible gracias a la colaboracin del creador del perso-
naje Gaturro, Nik, con quien trabajamos los mensajes de derechos
para nios, nias y adolescentes (Res. FG N 2/08 y 328/08), la cam-
paa de difusin masiva de derechos (folletera Res. FG N 44/07,
difusin en medios grficos vecinales CDM N 06/13, insert en
diarios de distribucin gratuita, confeccin de folletera en sistema
Braille Res. FG N 159/10), y a la presencia institucional en la Fe-
ria del Libro de Buenos Aires (Res. FG N 198/11, 307/12 y 291/13)
y en el Museo de los Nios Abasto (Res. FG N 327/11);
la creacin del programa de Acercamiento a grupos vul-
nerables (Res. FG N 199/09 y 11/10) mediante el cual se logr
extender el proyecto de Unidades de Orientacin y Denuncia;
la puesta en marcha del programa La fiscala y los vecinos
(Res. FG N 72/08) mediante el cual se organizan charlas infor-
mativas peridicas con los fiscales y los vecinos de las diferentes
comunas;
la organizacin de diversas capacitaciones y seminarios en
la materia, logrados gracias a la sinergia institucional con distintos
organismos como por ejemplo el Centro de Estudios de Justicia de
las Amricas (CEJA), el Instituto Interamericano de Derechos Hu-
manos (IIDH), la Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales
PRESENTACIN 15

de las Provincias Argentinas y la Ciudad Autnoma de Buenos


Aires ( JUFEJUS), la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la De-
fensora General de la Nacin y el Tribunal Superior de Justicia de
la CABA, entre otros;
La implementacin de nuevas tecnologas de la comunica-
cin (TICs) al servicio del acceso a justicia mediante la posibilidad
de denunciar a travs de un correo electrnico o de la pgina web
de la fiscala, entre otras acciones;
La puesta en marcha del Programa de Cooperacin y Asis-
tencia con la Sociedad Civil, que ha permitido generar sinergias
con mltiples organismos e universidades nacionales e internacio-
nales (Res. FG N 379/11).
El ILANUD es una institucin de Naciones Unidas que tie-
ne entre sus objetivos principales colaborar con los Estados en
la conjuncin de planes nacionales de desarrollo, de polticas e
instrumentos de accin. Durante los ltimos aos ha sido muy
importante el vnculo que hemos venido construyendo con dicha
institucin que nos ha acompaado con un compromiso inmenso
en la bsqueda de valores y estrategias que nos permitan brindar
un servicio de justicia de mayor calidad a todos los vecinos de la
ciudad. En ese contexto, ha venido trabajando conjuntamente con
nosotros en la promocin de los derechos humanos y del acceso
a justicia mediante proyectos de investigacin conjuntos, tales
como el Diagnstico y Recomendaciones para el fortalecimiento
de la Oficina de Asistencia a la Vctima y al Testigo, el Informe
Regional sobre aplicacin de las cien Reglas de Brasilia, cuyos
resultados fueron presentados en la ltima Cumbre Judicial Ibe-
roamericana, y el Informe Final sobre el estado de cumplimiento
de las Guas de Santiago sobre proteccin de vctimas y testigos,
presentado ante la Asociacin Iberoamericana de Ministerios P-
blicos (AIAMP), la organizacin de seminarios y capacitaciones,
habiendo sido las ms destacadas aquellas sensibilizaciones en
materia de gnero, personas con discapacidad y personas de la
tercera edad.
En esta ltima instancia, en esta obra Acceso a Justicia y Dere-
chos Humanos se ha procedido a la recopilacin de artculos sobre
esta temtica; la misma rene conceptos tericos y prcticos en
materia de acceso a justicia, vulnerabilidad, derechos de vctimas,
16 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

gnero, personas privadas de libertad y mtodos alternativos de


resolucin de conflictos.
Gracias al prestigio con que cuenta ILANUD a nivel regional
hemos podido reunir en la publicacin a importantes personali-
dades de diversos mbitos del derecho, sin quienes este libro no
hubiera sido posible, por eso quisiera en esta oportunidad brin-
dar un profundo agradecimiento a cada uno de ellos: Dra. Silvina
Ramrez, Dr. Juan Navarrete Monasterio, Dr. Sergio Garca Ram-
rez, Dra. Anabelle Len Feoli, Dra. Adriana Lander Oso, Dra. Ana
Selene Pineda Neisa, Dra. Marcela Arroyave Sandino, Dr. Hctor
Olsolo Alonso, Dr. Pablo Galain Palermo, Dra. Rosa Ana Morn
Martnez, Dra. Jeannette Arias Meza, Dra. Diana Maffa, Dra. Sil-
via Martnez, Dr. Elas Carranza, Dra. Gladys Stella lvarez y Dr.
Damin Carlos DAlessio por haber querido formar parte de este
proyecto. Y tambin un profundo agradecimiento a los autores de
los artculos institucionales de este Ministerio Pblico Fiscal, Dr.
Luis Jorge Cevasco, Dr. Santiago Otamendi, Dr. Gabriel Esteban
Unrein, Dra. Ivana Centanaro, Dra. Genoveva Cardinali, Dra. Mara
Fernanda Rodrguez, Dr. Gonzalo Sans y la Dra. Natalia Figueroa.
Por ltimo tambin quisiera agradecer al ILANUD en la per-
sona de su director Dr. Elas Carranza y a la Dra. Adriana Lander
Oso quien tuvo a su cargo la coordinacin general de todos los
proyectos que hemos llevado adelante con esta prestigiosa institu-
cin; al actual Fiscal de Cmara y ex Secretario General de Acceso
a Justicia y Derechos Humanos, Dr. Gabriel Esteban Unrein, al
actual Secretario General, Dr. Santiago Otamendi, a la titular de la
Oficina de Acceso a Justicia, Dra. Mara Fernanda Rodrguez, a la
Dra. Mara Paola Baccello y a la Lic. Florencia Schkolnik por su alto
compromiso y responsabilidad en la concrecin de este proyecto.

Germn C. Garavano
FISCAL GENERAL
17

Agradecimiento

E n nombre del Instituto Latinoamericano de las Naciones


Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del
Delincuente (ILANUD), quiero agradecer a todo el equipo
del Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires (MPF de la CABA), muy especialmente al Fiscal General Dr.
Germn Carlos Garavano, por cinco aos de trabajo conjunto en
temas relacionados con el acceso a la justicia y los derechos huma-
nos, a partir de la firma del Convenio de Cooperacin Institucional
entre el ILANUD y el MPF de la CABA, el 15 de diciembre de 2008,
cuyo objetivo fue establecer un sistema de cooperacin interinsti-
tucional y de asistencia tcnica por parte del ILANUD.
En esta publicacin se refleja parte del contenido de este
trabajo conjunto, en tanto aborda los principales temas objeto
del Convenio y en la que, adems, participan varios de nuestros
colaboradores y consultores, as como los funcionarios del MPF
de la CABA, quienes han sido nuestra contraparte en el mismo.
A todos, el ILANUD les agradece muy calurosamente esta gene-
rosa colaboracin, ya que a pesar de sus mltiples compromisos
accedieron a nuestra invitacin. A continuacin los menciono y
reconozco expresamente.
Entre los autores que participan en esta obra, es grato para
nosotros contar con algunos de nuestros colaboradores ms im-
portantes en las actividades de sensibilizacin y capacitacin en
derechos humanos; me refiero especialmente a Sergio Garca
Ramrez, expresidente de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y a Anabelle Len Feoli, magistrada de la Corte Suprema
de Justicia de Costa Rica, quien ha sido nuestro enlace con la Cumbre
Judicial Iberoamericana.
Tambin contamos con la generosa colaboracin de personas
e instituciones aliadas y amigas del ILANUD, como Silvia Martnez,
de la Defensora General de la Nacin Argentina y Juan Navarrete
Monasterio, del Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
Igualmente contamos con la participacin de Rosa Ana Morn
Martnez, de la Fiscala General del Estado, Espaa, quien ha sido
18 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

uno de nuestros principales enlaces con la Asamblea Iberoameri-


cana de Ministerios Pblicos.
Se suma en esta publicacin la colaboracin de los profe-
sores Pablo Galain Palermo, del Instituto Max Planck, y Hctor
Olsolo Alonso, del Instituto Iberoamericano de La Haya para la
Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional.
En este libro participan importantes colaboradores del Mi-
nisterio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires:
Diana Maffa, del Consejo de la Magistratura de la CABA, quien
ha sido una de las principales capacitadoras en los cursos de de-
rechos humanos en el marco del Convenio y Gladys Stella lvarez
y Damin Carlos DAlessio de la Fundacin Libra en la Argentina.
Todos ellos alternan con la visin de los funcionarios de la
Fiscala, quienes desde la Secretara General de Acceso a Justicia
y Derechos Humanos, han sido nuestras contrapartes en el Con-
venio; me refiero en primer lugar, al anterior y al actual titular
de esa Secretara, Gabriel Esteban Unrein y Santiago Otamendi
respectivamente, as como al titular de la Oficina de Asistencia a
la Vctima y al Testigo, Gonzalo Sans, y a la titular de la Oficina
de Acceso a Justicia, Mara Fernanda Rodrguez. En este apartado
de nuestras contrapartes, tambin es preciso mencionar a Ivana
Centanaro, titular de la Secretara Judicial de Garantas y Derechos
de la Poblacin Vulnerable.
Igualmente contamos con la participacin como autores de
los siguientes funcionarios del MPF de la CABA: Luis Jorge Cevasco,
Fiscal General Adjunto en lo Penal, Contravencional y de Faltas y
Genoveva Cardinale y Natalia Figueroa, Fiscal y Secretaria respecti-
vamente del Equipo Fiscal de la Unidad Fiscal Este.
Las consultoras del ILANUD, Selene Pineda y Marcela Arroyave,
tambin participan como autoras en esta obra; as como Silvina
Ramrez y Jeannette Arias quienes tambin han fungido como con-
sultoras de nuestra Institucin en el marco este Convenio.
Quiero realizar un agradecimiento especial a Adriana Lander
Oso, quien ha sido la coordinadora del convenio y de esta publi-
cacin, en un esfuerzo conjunto con la ya mencionada titular de la
Oficina de Acceso, Mara Fernanda Rodrguez.
AGRADECIMIENTO 19

Finalmente, quiero agradecer a Mara Paola Baccello, fun-


cionaria de la Oficina de Acceso del MPF de la CABA, quien ha
apoyado el proceso de elaboracin y edicin de este libro.
Estoy convencido de que esta recopilacin de artculos ofre-
cer al lector mltiples miradas que enriquecern los debates
actuales sobre el contenido y el alcance del acceso a la justicia
desde una perspectiva garantista de los derechos fundamentales.

Elas Carranza
DIRECTOR DEL ILANUD
INTRODUCCIN
23

INTRODUCCIN

E n esta publicacin se presentan diversas y significativas mi-


radas sobre el acceso a justicia y los derechos humanos que
incitan a la realizacin del principio del respeto a la digni-
dad de la persona en el mbito de la justicia.
Sus autores proceden de organismos del Sistema de Naciones
Unidas, del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, de ins-
tancias y plataformas regionales iberoamericanas, de los sistemas
nacionales de justicia iberoamericanos, de instituciones acadmi-
cas europeas y de organizaciones no gubernamentales argentinas.
Todos ellos nos aportan susperspectivas sobre acceso a justicia,
vulnerabilidad, vctimas, gnero, personas privadas de libertad, y
mtodos alternativos de resolucin de conflictos, que se alternan
con la experiencia de los funcionarios del Ministerio Pblico Fiscal
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires sobre estos temas.
Esta presentacin pretende servir de gua sobre el contenido
de este libro de numerosas pginas, en cuanto se mencionan los
principales aspectos que aborda cada autora y cada autor en sus
respectivos artculos, cuyas opiniones y expresiones son de su res-
ponsabilidad y no comprometen las de las instituciones que coor-
dinan esta publicacin, pero que sin lugar a dudas, enriquecen la
obra al haberse mantenido su propio estilo y forma.
Se inicia el primer captulo sobre Acceso a Justicia con el
artculo Acceso a la justicia y derechos humanos: un abordaje
tridimensional, elaborado por Silvina Ramrez, Directora del rea
de investigacin del Instituto de Estudios Comparados en Cien-
cias Penales y Sociales (INECIP), planteando que cada vez que
incursionemos en este tema, debemos necesariamente discernir
sus diferentes dimensiones, segn ella, la poltica, la conceptual
y la prctica, y al respecto afirma que no es posible una cabal
comprensin del fenmeno del acceso a la justicia si no lo enten-
demos en sus tres planos en conjunto, identificando sus puntos
de encuentro, en el que estas tres dimensiones, que desarrolla
una a una en su artculo, se conjugan para apuntar a un plano
eminentemente cotidiano, el de resolver los conflictos cotidianos,
24 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

finalizando su artculo con una reflexin sobre el acceso a la jus-


ticia y los derechos humanos, que constituye el eje central del
siguiente trabajo.
Por su parte, Juan Navarrete Monasterio, Director Regional
para Centroamrica del Instituto Interamericano de Derechos Hu-
manos, quien aborda el tema del acceso a la justicia como Una
garanta para superar la desigualdad y la discriminacin, co-
mienza sealando que el derecho de acceso a la justicia es nece-
sario para garantizar el respeto y proteccin de los otros derechos
humanos y establece la relacin que existe entre los derechos
humanos y el Estado democrtico de derecho; en este contexto,
refiere que el desarrollo es el estadio ms avanzado del reconoci-
miento (realizacin) de los derechos humanos. En su artculo, el
autor desarrolla la perspectiva del acceso a la justicia como un de-
recho humano a travs de la normativa e instituciones del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos; y finaliza su artculo con
algunas reflexiones acerca del acceso a la justicia de los grupos en
condicin de vulnerabilidad, en particular, presenta Las cien Re-
glas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condi-
cin de vulnerabilidad, que es precisamente el primer aspecto que
aborda el siguiente autor.
En efecto, Gabriel Esteban Unrein, en su artculo sobre la
Visin y experiencia desde la Secretara General de Acceso a
Justicia y Derechos Humanos del MPF de la CABA, que lider
hasta el ao pasado, parte de los documentos internacionales que
considera de referencia en esta materia, entre ellos, las ya mencio-
nadas 100 Reglas de Brasilia, a partir de las cuales, en opinin
del autor, se da contenido al denominado derecho de acceso a la
justicia, el que debe ser diferenciado adecuadamente del derecho
de acceso a justicia. En efecto, mientras el primero hace referencia
a la posibilidad de poner a consideracin de la justicia la afecta-
cin y/o reconocimiento de algn derecho, el segundo implica
una mirada ms amplia de la cuestin, abarcadora de todas las
acciones que permitan a la sociedad familiarizarse con el concepto
abstracto de justicia. En relacin a este punto, es oportuno aclarar
que, atendiendo a este planteamiento del MPF de la CABA, tanto
el ttulo del libro como este captulo, se denominan Acceso a Jus-
ticia, a pesar de que los autores externos, utilizan en sus artculos
la expresin Acceso a la Justicia sin establecer la diferencia ya
INTRODUCCIN 25

comentada. Ahora bien, luego de referirse a los documentos inter-


nacionales, en su artculo Unrein pasa a explicar el nuevo rol que
ha adquirido el Ministerio Pblico Fiscal en el contexto de la trans-
formacin de los sistemas penales en Amrica Latina en el que,
segn seala, la Fiscala es hoy la puerta de ingreso de las perso-
nas al sistema judicial y en este mismo orden de ideas, presenta
el proceso de transformacin del MPF de la CABA y la creacin de
la Secretara General en referencia, que segn seala, se design
como la encargada de impulsar todos los procesos necesarios
para llevar a cabo dicho objetivo institucional: el acceso a justicia
y al respecto, explica en su artculo el conjunto de aspectos que
implican el desarrollo del contenido de dicha misin.
Finaliza este primer captulo con el artculo sobre Reflexio-
nes acerca del acceso a justicia y la participacin ciudadana,
elaborado por el actual titular de la Secretara General de Acceso
a Justicia y Derechos Humanos del MPF de la CABA, Santiago
Otamendi, en el que plantea que los vnculos, relaciones y conflic-
tos que caracterizan a las sociedades contemporneas demandan
una reflexin acerca de la relacin simbitica que existe entre las
polticas pblicas sobre el acceso a justicia y la participacin ciu-
dadana; y que segn afirma el autor, esta reflexin no se circuns-
cribe a un anlisis cuantitativo o cualitativo sino a describir cmo
la articulacin, la intensidad y la coordinacin de los recursos pue-
den tornar eficientes los abordajes sobre el acceso a justicia y la
participacin, como una forma adicional de legitimacin y susten-
tabilidad de las polticas. Y al respecto, Otamendi seala que esto
se debe a que las polticas pblicas vinculadas con la participacin
ciudadana demandan una permanente actualizacin habida cuenta
la diversidad, el pluralismo y el conflicto; que de acuerdo al autor,
son tres elementos que constituyen pilares bsicos sobre los que
se asienta el sistema democrtico, razn por la cual, resultan de
suma importancia para analizar las demandas y las contingencias
de cada uno de los programas vinculados con el acceso a justicia.
Inicia el segundo captulo sobre Vulnerabilidad, el Ex Pre-
sidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH), Sergio Garca Ramrez, con su artculo sobre Los vulnera-
bles ante la jurisdiccin interamericana de los derechos hu-
manos, que comienza con la contundencia del siguiente prrafo:
26 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

No trataremos ahora de individuos aislados o de grupos reduci-


dos. Todo lo contrario. En Amrica Latina, mbito fundamental de
la jurisdiccin interamericana, hablar de desigualdad y vulnerabi-
lidad no es referirse a situaciones excepcionales, sino a hombres y
hechos de la vida comn y cotidiana, la ms flagrante e inmediata.
Transitamos el territorio que habita la mayora de la poblacin de
nuestros pases..., para luego plantear las premisas conceptuales
en las que basa su artculo, como son: derechos para todos, igual-
dad y distincin en la jurisprudencia de la Corte IDH, y acceso de
los sujetos vulnerables a la justicia; y al respecto, el autor afirma
que [] El problema de la desigualdad social irrumpe nuevamen-
te en el recinto de la igualdad formal. Esto informa a las Reglas
de Brasilia. Y en este sentido, el autor presenta los principales
estndares que ha producido el SIDH en relacin a los diferentes
grupos en condicin de vulnerabilidad.
Como se ha podido ver, Las cien Reglas de Brasilia constitu-
yen uno de los referentes internacionales ms importantes sobre
el acceso a la justicia en la regin y este es precisamente el tema
central del siguiente trabajo de Anabelle Len Feoli, integrante de
la Comisin de Seguimiento de las Reglas de Brasilia de la Cum-
bre Judicial Iberoamericana, con su artculo sobre La labor de la
Cumbre Judicial Iberoamericana para el fortalecimiento del
acceso a la Justicia y su Comisin de Seguimiento, en el que la
autora nos explica qu es la Cumbre Judicial Iberoamericana, cu-
les son los antecedentes de Las cien Reglas de Brasilia, respecto
de las que seala que: los Poderes Judiciales de Iberoamrica han
asumido un compromiso como institucin de definir y ejecutar
polticas orientadas a eliminar la inequidad y desigualdad en el
acceso a la justicia. Posteriormente, la autora pasa a desarrollar la
explicacin sobre los trabajos de seguimiento a la implementacin
de las precitadas Reglas, y finaliza su artculo presentando algunos
aspectos del anlisis comparado sobre el estado de aplicacin de
las mismas en la regin.
En este mismo captulo sobre Vulnerabilidad, la Titular de la
Oficina de Acceso a Justicia del MPF de la CABA, Mara Fernan-
da Rodrguez, introduce su trabajo sobre El Acceso a justicia en
el Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad: exclusin equidad,
que inicia cuestionando la premisa de que todos los hombres son
INTRODUCCIN 27

iguales y al respecto, propone repensar el derecho de la igualdad


a la luz de la diversidad y de las relaciones existentes entre los di-
ferentes grupos de personas que conviven en nuestra sociedad. En
este orden de ideas, la autora destaca el reconocimiento que se es-
tablece en la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
en cuanto a que a travs de su articulado reconoce la existencia
de ciertos grupos homogneos, que comparten un sentido colecti-
vo de identidad que tiene su origen en una historia compartida de
discriminacin y subordinacin y que califica como una cuestin
no menor, ya que en su opinin cuando un Estado reconoce esta
situacin, lo que ese grupo recibe como tratamiento diferenciado es
un deber, algo que le es debido y en este sentido, afirma que en
consecuencia, el MPF de la CABA asume la manda constitucional
de promover un sistema de acceso a justicia que evite que algunos
individuos [] tengan un bajo o nulo acceso al servicio de justicia.
La autora contina su artculo reflexionando sobre el valor del acce-
so a justicia, para finalmente presentar la experiencia del proyecto
de la Unidad Mvil del MPF de la CABA, que tiene como objetivo
acercar la justicia a los grupos vulnerables.
A continuacin, se inicia el tercer captulo sobre Vctimas,
a partir del informe de Cumplimiento de las Guas de Santiago
sobre proteccin de vctimas y testigos por parte de los Minis-
terios Pblicos de Iberoamrica que muestra la labor que ha ve-
nido realizando la Asamblea Iberoamericana de Ministerios Pbli-
cos (AIAMP) en relacin con el acceso a la justicia de las vctimas,
y que, al igual que la Cumbre Judicial Iberoamericana, tambin ha
realizado importantes esfuerzos relacionados con la elaboracin,
cumplimiento y seguimiento de estndares en materia de acceso a
la justicia, como lo constituyen las Guas de Santiago sobre pro-
teccin de vctimas y testigos, tal como se evidencia en el informe
elaborado por Ana Selene Pineda Neisa, Marcela Arroyave Sandino
y quien suscribe estas lneas, consultoras del ILANUD. En efecto,
en este trabajo se presentan los antecedentes y metodologa del
proceso de elaboracin del informe en referencia, para pasar a
analizar la informacin en que se basa este informe, proveniente
de los 18 Ministerios Pblicos Fiscales de la regin que contribuye-
ron en el mismo, sobre aspectos relacionados con temas generales,
as como con la situacin de algunas de las vctimas especficas
que aparecen en las ya mencionadas Guas. Entre otros aspectos,
28 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

en este informe se concluye que los datos recabados informan


sobre un mayor protagonismo de las vctimas como sujetos de de-
rechos en el escenario judicial.
Tal como ha podido apreciarse, tanto las Cortes y Tribunales,
como las Fiscalas de la regin, tienen como referente un amplio
conjunto de estndares internacionales sobre acceso a la justicia
proveniente de diferentes mbitos, como el SIPDH, que es el ob-
jeto del siguiente trabajo, denominado Dilogo Jurisprudencial
en materia de acceso, participacin y reparacin de las vcti-
mas ante el Sistema Interamericano de proteccin de derechos
humanos y el Sistema de aplicacin del Derecho Penal Inter-
nacional del Estatuto de Roma, que Hctor Olsolo, Presidente
del Instituto Iberoamericano de La Haya para la Paz, los Derechos
Humanos y la Justicia Internacional, y Pablo Galain Palermo, In-
vestigador del Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extran-
jero e Internacional, ubicado en Freiburg, Alemania, introducen
sealando que dada la particular atencin que la jurisprudencia
de la Corte IDH ha puesto en los derechos fundamentales de las
vctimas de violaciones graves de derechos humanos, su artculo
se dirige a analizar la influencia de dicha jurisprudencia, as como
las resoluciones de la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos, en los primeros aos de actividad judicial de la Corte Penal
Internacional. Los autores desarrollan su trabajo en dos partes, en
la primera analizan la jurisprudencia de la Corte IDH y las resolu-
ciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en
lo relativo a la definicin de la vctima, su acceso y participacin
en el sistema interamericano, el contenido de las sentencias de
reparacin de la Corte IDH, el contenido de los derechos funda-
mentales de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin, y
a las correspondientes obligaciones de los Estados orientadas a su
satisfaccin; mientras que en la segunda parte, se centran en el
anlisis del objeto central de estudio antes mencionado, es decir,
en el anlisis de la influencia del SIDH en la Corte Penal Interna-
cional en los temas ya referidos.
Ahora bien, en el mbito de los sistemas regionales de pro-
teccin, en relacin con los derechos de las vctimas se destacan
adems, los estndares desarrollados en el marco del Sistema Eu-
ropeo, que es el objeto del siguiente trabajo. Rosa Ana Morn
INTRODUCCIN 29

Martnez, Jefe de la Unidad de Cooperacin Internacional de la


Fiscala General del Estado, Espaa, presenta un artculo sobre
el Estatuto de la vctima en el proceso penal: Directiva de la
Unin Europea del 25 de Octubre de 2012, en el que comienza
sealando que el tratamiento de las vctimas en el proceso penal
es una de las materias objeto de tratamiento priorizado en el de-
sarrollo del espacio de libertad, seguridad y justicia de la Unin
Europea. A tales efectos, la autora cita las principales normas eu-
ropeas en relacin con las vctimas, para luego pasar a desarrollar
el contenido del ya mencionado Estatuto, respecto del que seala
que sorprende que se haya conseguido antes que un estatuto o
estndares mnimos de derechos de sospechosos, procesados y
acusados en el proceso penal. En el desarrollo del contenido del
referido Estatuto, la autora presenta el concepto de vctima, las
medidas de informacin y apoyo, la participacin en el proceso
penal, para finalizar con las medidas de proteccin.
Concluye este captulo sobre Vctimas, Gonzalo Fernando
Sans, titular de la Oficina de Asistencia a la Vctima y el Testigo
del MPF de la CABA, quien nos presenta Una mirada sobre las
polticas pblicas en materia de vctimas. El autor introduce su
artculo sealando que el verdadero espritu de un sistema acu-
satorio en el marco de un Estado democrtico y republicano tiene
que ver con utilizar los cambios reseados como un medio para
volver a trabajar con las personas y para las personas: con volver a
pensar la justicia como un servicio concreto a la sociedad []. Es
en ese camino en el que se hace imperioso volver a instaurar a la
vctima como actor principal. Sin la vctima no hay forma de traba-
jar sobre el conflicto interpersonal. El autor expone la evolucin
de la normativa internacional de la regin sobre el tema, para lue-
go centrarse en el desarrollo del sistema de atencin y proteccin
a vctimas y testigos en el MPF de la CABA, a travs de sus etapas
de evolucin, que explica detalladamente.
Como ha quedado evidenciado a lo largo de esta presentacin,
las instituciones del sistema de justicia sirven a comunidades hete-
rogneas, que requieren de un conjunto de iniciativas tendentes a
su incorporacin, a travs de polticas y acciones como las rela-
cionadas con el enfoque de gnero, que a propsito, constituye el
siguiente captulo de este libro.
30 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Se inicia el cuarto captulo sobre Gnero, con el artculo


de Jeannette Arias Meza, quien es la Secretaria de Gnero del Poder
Judicial de Costa Rica, sobre Derechos humanos de las mujeres,
poblaciones en condicin de vulnerabilidad y la perspectiva de
gnero sealando que en pleno siglo XXI, la realidad patriarcal es
propia de todas las sociedades mundiales y que no existe un solo
pas a nivel mundial que haya reducido en un 100% la brecha de
gnero. La autora pasa a definir un conjunto de conceptos relaciona-
dos con el tema, tales como, sexo, gnero y patriarcado, y contina
con la metodologa, perspectiva o enfoque de gnero, para despus
pasar a citar un conjunto de casos que revelan el aporte de la Corte
Interamericana en este sentido. En cuanto la perspectiva de gnero,
la autora seala que el objeto de estudio de la teora de gnero, es la
construccin cultural que se establece sobre la base de la diferencia
sexual, para entender y superar la desigualdad social, econmica y
cultural, entre mujeres y hombres. No mira nicamente los roles y
los espacios sino tambin las estructuras []. Por lo tanto, la pers-
pectiva de gnero no es una perspectiva sesgada hacia el gnero
femenino porque eso sera lo inverso del androcentrismo. La funcio-
naria finaliza su artculo presentando un conjunto de cifras de la dis-
criminacin internacionales, en perjuicio de las mujeres y concluye
presentando a la administracin de justicia como el espacio donde
podrn acudir para que sean reivindicados sus derechos.
Luego de este artculo, las funcionarias de la Fiscala del MPF
de la CABA Genoveva Ins Cardinali y Natalia Figueroa, Fiscal y
Secretaria respectivamente, se concentran en uno de los temas ms
relevantes en relacin con las mujeres en el mbito de la justicia,
como es la Violencia contra las mujeres: el tratamiento de los
casos en el Poder Judicial de la CABA. Las autoras introducen su
artculo presentando la normativa internacional sobre el tema, que
segn las autoras ha obligado a los Estados a abordar esta proble-
mtica desde el mbito pblico y como una cuestin de polticas
pblicas; para luego desarrollar el tema de la violencia contra la
mujer en el mbito familiar y sus parmetros comunes. Finalmente,
las autoras se concentran en aspectos procesales que se suscitan
a partir del proyecto para la atencin especial de estos casos en
el mbito del Ministerio Pblico de la CABA, cuyos objetivos estn
relacionados con el objeto de brindar una atencin que reduzca
al mximo posible la revictimizacin secundaria, que permita el
INTRODUCCIN 31

abordaje de los casos con la mayor especificidad. Al respecto, las


autoras sealan que las Unidades Especializadas atienden espe-
cficamente casos que se producen en el marco de una situacin
domstica y son justamente las mujeres quienes en mayor medida
la padecen. Ello no significa en modo alguno negar la existencia
de violencia perpetrada por varones y mujeres hacia los/as nios/
as, ni que esta est ausente en las relaciones homosexuales o que
los hombres no puedan ser vctimas, pero las estadsticas muestran
el alto porcentaje de mujeres que padecen este tipo de violencia y
son en la mayor medida los varones quienes la ejercen.
Ahora bien, las demandas de las mujeres no son uniformes y
tal como seala Diana Maffa, Titular del Observatorio de Gnero
en la Justicia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Aut-
noma de Buenos Aires, en su artculo Desafos de las familias
diversas, nuevos reconocimientos de gnero y demandas en la
justicia, el esfuerzo terico y, sobre todo, poltico del feminismo,
produjo como resultado un cambio fundamental en las disciplinas
y una mayor visibilidad de las diferentes respuestas que deba
procurar el Estado a las necesidades de las familias, no solo nu-
cleares, sino tambin monoparentales, ampliadas y ensambladas.
El lugar de las mujeres en esas estructuras, las relaciones de poder
y dominio, las garantas de la filiacin, fueron desafos a analizar
con las nuevas miradas. Esas miradas se hicieron ms complejas
con los distintos quiebres del feminismo []. De manera ms re-
ciente, los estudios gay-lsbicos [] pusieron en el centro de estas
reflexiones a las familias sexualmente diversas, multiplicando los
desafos. En este orden de ideas, la autora nos presenta en su
artculo una sntesis de las demandas relacionadas con familias di-
versas, sexualidades e identidades sexo-genricas en la Argentina;
igualmente, reflexiona sobre las familias diversas y las respuestas
institucionales diversas en ese pas. Luego, la autora pasa a referir-
se a la identidad y el reconocimiento, y de manera especfica, a la
Ley de Identidad de Gnero en Argentina, que cataloga como la
ms progresista del mundo en el reconocimiento de la identidad
autopercibida por las personas. Finalizando su artculo, la autora
afirma que [e]s imposible pensar en las polticas pblicas y la jus-
ticia en un marco de derechos humanos sin recurrir a anlisis que
consideren al gnero como un factor clave en la distribucin de
los bienes materiales y simblicos.
32 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Ahora bien, una persona puede pertenecer a ms de un gru-


po en situacin de vulnerabilidad, como es el caso de las mujeres
privadas de libertad, con el cual se da lugar al quinto captulo so-
bre Personas Privadas de Libertad, que es el tema de estudio de
la Defensora Silvia Martnez, Co-Titular de la Comisin de Crceles
de la Defensora General de la Nacin Argentina, en su artculo de-
nominado Los derechos no se encarcelan. El acceso a la justicia
de las mujeres privadas de libertad y que introduce sealando
que cuando nos referimos al derecho de acceso a la justicia, nor-
malmente lo hacemos pensando en las facilidades y obstculos
que enfrentan las personas para hacer valer sus derechos ante
los sistemas de justicia. Pero en esta representacin difcilmente
se analiza el tema desde la perspectiva de quienes se encuentran
privados/as de libertad y en el modo en que la restriccin de su
libertad impacta en el ejercicio del resto de sus derechos garantiza-
dos constitucionalmente. En los contextos de encierro, la va para
ejercer los derechos cuyo goce no se encuentra limitado por la
privacin de libertad resulta, a menudo, muy difcil. En este sen-
tido, la autora inicia su artculo con una reflexin sobre la crcel,
sus fines y las consecuencias del encierro; para pasar a reflexionar
sobre una condicin de vulnerabilidad agregada: ser mujer en la
crcel. Enseguida, la autora se centra en cmo garantizar los de-
rechos humanos de las mujeres en reclusin, y finaliza su artculo
con las funciones de la Defensora para la proteccin de las perso-
nas privadas de libertad.
Sobre este mismo tema de la defensa pblica como garanta
del acceso a la justicia, Elas Carranza, director del ILANUD aborda
la importancia de La Defensa Pblica Independiente establecida
en Las cien Reglas de Brasilia y las personas privadas de liber-
tad en Amrica Latina. El autor comienza su artculo destacando
que [l]as Reglas nos estn diciendo que personas en condicin de
vulnerabilidad no pueden tener o no deberan tener defensas
tambin vulnerables, y desde esta perspectiva, nos presenta el
panorama de los pases en la regin en cuanto a la independencia
de las defensas pblicas, que respalda en un conjunto de indicado-
res relativos tanto a la independencia como a la asistencia tcnico
jurdica de calidad y especializada. El autor contina presentando
un conjunto de cifras relativas al sistema penitenciario, a la cri-
minalidad y a la distribucin del ingreso en Amrica Latina, y sus
INTRODUCCIN 33

correspondientes anlisis, que concluye con algunos lineamientos


para una poltica integral de prevencin del delito y justicia penal
en la regin, dentro de la que destaca el fortalecimiento de la de-
fensa pblica como un compromiso inaplazable.
Finaliza este captulo Ivana Centanaro, Titular de la Secre-
tara Judicial de Garantas y Derechos de la Poblacin Vulnerable
del Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, con su artculo Privados de la Libertad que segn seala,
se concentra en la necesidad de controlar desde la Fiscala las
condiciones en que cumplen su detencin los/as privados/as de
la libertad bajo el mbito de la justicia penal de la CABA. Al res-
pecto, seala la autora: [v]ale decir, que ya no cabe pensar ms
que la funcin de los/as Fiscales se haya circunscripta tan solo a
lograr el castigo a ultranza del imputado/a, sino tambin como
una verdadera forma de control de la legalidad del proceso penal
y de la ejecucin de las sentencias en aras de respetar y proteger
la dignidad humana y desde esta visin nos presenta el programa
de visitas de los Fiscales en los centros de detencin. As tambin,
la autora se refiere de manera particular a la condicin de vulne-
rabilidad de las personas que se encuentran privadas de libertad,
a la necesidad del control de las condiciones de la detencin, al
rol de los/as Fiscales, a la importancia de concurrir a los centros
de detencin, as como, al alcance del Rgimen de visitas, y del
Programa de visitas.
Se da inicio al sexto captulo sobre Mtodos Alternativos
de Resolucin de Conflictos con el artculo de Luis Jorge Cevas-
co, sobre La mediacin en el proceso penal como principio
de oportunidad, en el que el autor aborda los paradigmas tradi-
cionales sobre esta materia y destaca cmo las normas penales y
procesales estn concebidas para atender los conflictos, ms que
a la realizacin del derecho material, lo que en concepto del au-
tor implica admitir que la solucin penal es la ltima ratio y que
la gran mayora de los casos penales se dirimen situaciones que
podran obtener solucin por otras vas. El autor plantea tambin
asuntos jurdicos como el tema de la accin, la exclusin del Po-
der Judicial en la titularidad de la accin, la disponibilidad de la
accin, y seala que el Cdigo Procesal Penal de la CABA plantea
una nueva revolucin, el abandono de la concepcin inquisitiva,
34 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

formal y autoritaria, para implementar un sistema judicial con una


amplia participacin de la vctima en el conflicto, y la posibilidad
concreta de priorizar su solucin por va de la conciliacin y la
composicin. Finalmente, el artculo presenta una evaluacin de la
experiencia de la mediacin en la CABA.
Por su parte, Gladys Stella Alvarez y Damin Carlos DAlessio,
Directora Acadmica y Vice-Presidente de la Fundacin Libra, res-
pectivamente, introducen su artculo sobre Las vctimas y los ve-
cinos en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sealando que la
Fundacin que dirigen viene trabajando con la Oficina de Asisten-
cia a la Vctima y al Testigo del MPF de la CABA (OFAVyT), en un
programa de encuentros de capacitacin continua con el cuerpo
de profesionales disciplinarios que conforman esa dependencia a
los fines de cohesionar la tarea de equipos de trabajo junto con
la ntegra asimilacin de la filosofa que subyace en el concepto
de acceso a justicia y del papel que como operador clave dentro
del paradigma de justicia le cabe a la OFAVyT con la relacin a
las vctimas de delitos y contravenciones como as tambin a la
participacin de los vecinos en foros barriales de las quince comu-
nas existentes de la ciudad para identificar problemticas de cada
zona y de esa forma conjunta buscar soluciones para los distintos
tipos de conflictos que se suscitan en cada comuna en particular.
En este mismo sentido, los autores sealan la importancia que
los profesionales que la integran comprendan la dimensin social
de los principios y de los distintos niveles de impacto que causan
las prcticas y las zonas restaurativas en el marco del modelo de
justicia restaurativa que desarrollan en su artculo, a travs de los
siguientes aspectos: la teora y aplicacin de la justicia restaurativa
desde la perspectiva de las vctimas, la teora y la aplicacin de
la justicia restaurativa desde la perspectiva de la comunidad, y la
correspondencia entre la justicia restaurativa en sentido estricto
y amplio con las prcticas restaurativas y las zonas restaurativas.
Finalizando su artculo, los autores afirman que un Poder Judicial
que se dice pro activo hacia estos procesos restaurativos, debe
verse a s mismo como un rgano capacitado para solucionar los
conflictos de la gente, ayudndola a que resuelvan sus conflictos.
Debe ser un poder del Estado que es capaz de asumir un liderazgo
de servicio a la comunidad.
INTRODUCCIN 35

Como se seal al comienzo y se ha visto a lo largo de esta


presentacin, en este libro se presentan diversas miradas relativas
al acceso a justicia y derechos humanos, tanto por las diferentes
misiones y visiones de las instituciones y organizaciones de las
que provienen los autores, como por las distintas perspectivas con
las que los mismos abordan los temas objeto de este libro. Adicio-
nalmente, se trata de temas cuyos anlisis transcienden el desem-
peo de los sistemas de justicia, nacionales e internacionales, en
cuanto estn profundamente enraizados en el funcionamiento del
Estado de Derecho y de la democracia.
Adicionalmente, no son temas que pueden inscribirse exclu-
sivamente en el campo de lo jurdico, del deber ser, sino de lo que
le sucede a la gente alrededor de la justicia, especialmente a todas
aquellas personas que se encuentran en los denominados grupos
en situacin de vulnerabilidad, que lejos de ser minora, como
bien lo afirma Sergio Garca Ramrez, son el territorio que transita
la mayora de la poblacin latinoamericana.
Como tambin se seal antes, se presentan miradas que se
han calificado como significativas, en razn de la autoridad y el
liderazgo de los autores de este libro, tanto a lo interno como a lo
externo de las instituciones y organizaciones a las que pertenecen,
cuyas opiniones y decisiones, en algunos casos no solo constituyen
importantes referencias internacionales, regionales y nacionales,
sino que incluso, impactan la vida y los derechos de las personas
de las comunidades a la que sirven, desde las comunidades base,
hasta las comunidades latinoamericana e iberoamericana.
Algunas de estas autoridades, lderes y referentes, abordan
aspectos como la vulnerabilidad, el compromiso y el liderazgo, y
entonces tambin en este libro se entra en terrenos que van ms
all de lo sociolgico y de lo poltico, para adentrarse en el terreno
de la emocin que se requiere para que estos ideales y transforma-
ciones puedan realizarse, porque, cmo asumir la vulnerabilidad
y la dignidad del otro sin la empata necesaria?, cmo abordar las
transformaciones que se requieren en estos espacios sin el opti-
mismo y la ambicin necesarias?
Tambin en esta publicacin, se presentan de forma espec-
fica, la situacin de algunos grupos en situacin de vulnerabilidad
y de los esfuerzos que se han realizado para mejorar su acceso a
36 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

justicia, a travs de proyectos innovadores como es el proyecto de


la Unidad Mvil de la Secretara General de Acceso a Justicia y De-
rechos Humanos del MPF de la CABA, antes mencionado.
De manera tal que esta riqueza de miradas sobre el gran
tema de acceso a justicia, se pone al servicio de las y los intere-
sados, con la intencin de que puedan encontrar algn plantea-
miento o experiencia que contribuya a resolver algunas de sus
inquietudes o incluso, situaciones que les corresponde resolver en
su mbito de responsabilidad, o mejor aun, los desplace hacia la
pasin que se requiere para hacer realidad los sueos de ms y
mejor justicia en nuestra regin.

Adriana Lander Oso


Coordinadora de la Publicacin
Acceso a Justicia
39

Acceso a la justicia y
derechos humanos: un
abordaje tridimensional

Silvina Ramrez*

Dimensiones del acceso a la justicia

Cada vez que incursionamos en el mbito del acceso a la


justicia y sus implicancias, debemos necesariamente discernir sus di-
ferentes dimensiones. Dichas dimensiones contribuyen a realizar un
anlisis ms profundo, y tambin permiten distinguir problemas di-
ferentes. Cuando discrecionalmente y en un sentido no taxativo di-
ferenciamos tres dimensiones: la poltica, la conceptual y la prctica,
nuestro objetivo principal es afirmar enfticamente que no es posible
una cabal comprensin del fenmeno del acceso a la justicia si no lo
entendemos en sus tres planos en conjunto, identificando sus puntos
de encuentro.
En otras palabras, el acceso a la justicia involucra tanto un
anlisis poltico, una reflexin conceptual y una comprensin prctica
ineludible, que nos coloca frente a algunos dilemas cuando intenta-
mos dar pistas de cmo formular polticas pblicas que contribuyan
a mejorar el acceso a la justicia de los ciudadanos. Si nos dedicamos
slo a la dimensin poltica corremos el riesgo de esbozar una teora
sin dejar en claro el referente emprico. Si abordamos el problema
conceptual, soslayamos un aspecto sustantivo privilegiado dado que
nuestra finalidad es ahondar en el perfil de estado deseable; por l-
timo, si exclusivamente dedicamos nuestro esfuerzo a delinear una
gua prctica de acceso para el ciudadano, daremos simplemente
respuestas inmediatas, sin abordar el tema en su complejidad.

* Abogada. Directora del rea de Investigacin del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias
Penales y Sociales (INECIP).
40 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dimensin poltica
La formulacin de polticas pblicas de acceso a la justicia est
irremediablemente vinculada a una dimensin poltica que estructu-
ra bsicamente el tipo de estado y que tambin identifica cmo estn
pensados los sistemas de administracin de justicia. Por ello, el acceso
a la justicia como tema y problema es eminentemente poltico. No po-
demos disear polticas de acceso sin analizar las causas de la falta de
stas, que no se reducen a carencias de leyes o fallas en las burocracias,
sino por el contrario tambin estas situaciones se han vuelto funcio-
nales a la construccin de estados ausentes. Es importante destacar
que la proteccin de los derechos de los ciudadanos, la garanta de un
acceso a la justicia efectivo por parte de ellos y la construccin genuina
de sistemas de justicia que se ocupen de que as sea no tiene que ver
al menos no tiene que ver solo con ello con cuestiones legislativas,
jurdicas o meramente tcnicas. Si bien estos aspectos forman parte del
problema, constituyen tambin el entramado poltico que define el
tipo de estado que se conforma en un determinado tiempo y lugar. De
este modo, la dimensin poltica tiene que ver con cunta proteccin
cuenta el ciudadano frente a la vulneracin de sus derechos, est ligada
a los mecanismos que habilita el Estado para facilitarle el resguardo de
sus garantas y tiene una fuerte vinculacin con lo que el Estado reco-
noce o deja de reconocer cuando existen, dentro del Estado, sistemas
informales de resolucin de conflictos.
As, un estado que da la espalda a los sectores ms desaven-
tajados y empobrecidos, que no arbitra los mecanismos pertinentes
para brindar proteccin a los migrantes, que deja olvidadas o ca-
rentes de proteccin a las mujeres, es un estado que no le atribuye
importancia al acceso a la justicia. De ese modo, se construyen es-
tados que no consideran como una poltica pblica relevante po-
sibilitar el acceso a la justicia, antes bien profundizan el estado de
situacin poco satisfactorio reforzando el statu quo y en definitiva
concentrando el poder. Sin embargo, lo que genera tal vez ms per-
plejidad es que discursivamente la mayora de los estados reconoce
ciertos derechos inalienables, y todos ellos gozan normativamente
de proteccin. Pero, ciertamente, estos derechos se convierten en
declaraciones falaces, cuando no pueden hacerse efectivos ante los
tribunales. Esta tensin entre tener discursivamente y no tener
prcticamente tambin forma parte de una dimensin poltica que
por lo general es ignorada.
Acceso a la justicia y derechos humanos: un abordaje tridimensional 41

La dimensin poltica es relevante en la medida en que se


convierte en el esqueleto en donde los sistemas de administracin
de justicia se asientan. Existe una relacin directa entre el perfil que
asumen los sistemas de administracin de justicia y el perfil de estado
en donde se desarrollan. No es casual que los sistemas polticos ms
slidos y democrticos dispongan de un sistema judicial ms creble
y consistente.
Un ltimo prrafo merecen, dentro de los modelos de estado
y su relacin con el acceso a la justicia, los procesos de descen-
tralizacin que se llevan adelante, y que tambin presentan como
uno de sus objetivos brindar un servicio de justicia de mayor
calidad. Estos procesos tienen un enorme potencial si son comple-
mentados con los dispositivos ya existentes en las comunidades. Sin
embargo, si no se monitorean adecuadamente, pueden replicar los
vicios ya existentes en los servicios centralizados.

Dimensin conceptual
La dimensin conceptual del acceso a la justicia y su dis-
cusin si bien no ser agotada en los prximos aos, es una tarea
pendiente que debe ser emprendida necesariamente. Los problemas
conceptuales que se presentan, tales como la falta de precisin y la
ambigedad del trmino acceso a la justicia, contribuyen a generar
un acumulado de significados que distorsionan y a veces hasta dilu-
yen la importancia del tema.
Desde esta perspectiva podemos distinguir al menos cinco
significados que no agotan el trmino acceso a la justicia pero, sin
embargo, es ilustrativa del punto que queremos plantear. As, justicia
local, exigibilidad de derechos, resolucin alternativa de conflictos,
proteccin administrativa del ciudadano y justicia indgena, son todos
modos de mejorar el acceso a la justicia, pero cada uno de estos sub-
temas representan a su vez problemas diferentes y amerita tambin
un tratamiento distinto.
De este modo, la justicia local est conformada por diferen-
tes instancias, estatales y no estatales, como por ejemplo los jueces
de paz, juntas vecinales, casas de justicia, todas modalidades con
caractersticas particulares, que forman parte de lo que se conoce
como acceso y que no puede ser asociada o confundida con otros
mecanismos.
42 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

La exigibilidad de derechos tiene que ver con ciertos meca-


nismos contemporneos desarrollados en las ltimas dcadas, tales
como el amparo colectivo, el habeas datas, etc., que permiten in-
crementar la calidad de proteccin de los derechos del ciudadano.
Esta apertura hacia la exigibilidad de derechos conlleva un mayor
involucramiento del sector justicia en la proteccin de derechos, y
claramente tambin significa un mayor compromiso de las institucio-
nes con el acceso.
En cuanto a la resolucin alternativa de conflictos, se ha
presentado como una de las formas ms eficaces y menos costosas
de dar respuestas a los ciudadanos. Tambin podramos inferir que
este modo de administrar justicia posee un rasgo predominantemen-
te pro-acceso a la justicia y sin lugar a dudas merece un anlisis
aparte. Pero tampoco es posible reducir el acceso a la justicia a la
resolucin alternativa de conflictos, ya que desdibujaramos uno y
otro concepto.
La proteccin administrativa al ciudadano est relacionada
con aquellas instancias establecidas en el mbito del ejecutivo que le
permiten al ciudadano canalizar un reclamo. As, cualquier mecanis-
mo establecido ya sea para garantizar un derecho o medidas proac-
tivas, tales como los programas de apoyo familiar y de desarrollo
comunitario, planes de apoyo a la vivienda, forman parte tambin de
aquello que llamamos proteccin administrativa, que puede incluir-
se en lo que se denomina acceso a la justicia.
Por ltimo, y agotando la lista de aquellos problemas que
hemos englobado dentro del concepto de acceso a la justicia para
demostrar la poca pertinencia conceptual de seguir denominando a
cuestiones muy diferentes de la misma manera encontramos la jus-
ticia indgena, justicia que cada da adquiere mayor relevancia para
la configuracin de los estados modernos. As, la administracin de
justicia para los pueblos indgenas a travs de sus propias autori-
dades, siguiendo sus propios procedimientos y aplicando su propio
sistema de castigo constituye sin lugar a dudas un modo privilegiado
de acceso a la justicia para los ciudadanos indgenas, pero no puede
ser tratado solo como un dispositivo de acceso, sino por el contrario
se ha convertido en uno de los mayores desafos para un estado cons-
truido alrededor del monopolio del uso de la violencia.
Si a los problemas de significado que apuntamos le sumamos
las diferentes miradas desde las cuales se suele abordar la cuestin,
Acceso a la justicia y derechos humanos: un abordaje tridimensional 43

la cuestin conceptual se complejiza. As, las perspectivas normativas


y sociolgicas son dos vertientes que entienden el acceso a la justicia
de modo diferente. Desde aquellos que privilegian las concepciones
que conciben la falta de herramientas jurdicas como el ncleo del
problema las tradiciones normativistas hasta quienes enfatizan los
efectos que produce la exclusin y se concentran en los grupos vul-
nerables para desarrollar su anlisis.
Por ltimo, vale la pena mencionar el impacto que produce en
el desarrollo del acceso a la justicia los sistemas informales de admi-
nistracin de justicia. La complementariedad que debera producirse
entre sistemas formales e informales muchas veces no se presenta, y
existe mucha desconfianza de que el Estado abandone sus funciones
si lo informal se impone, desplazando lo estatal. El vnculo entre los
diferentes sistemas an no ha sido lo suficientemente explorado, y en
la prctica muchas veces stos se superponen, generando despilfarro
de recursos y en definitiva falta de respuestas.

Dimensin prctica
La dimensin prctica es la que se presenta como ms ur-
gente cuando hablamos del acceso a la justicia y la proteccin de
los derechos del ciudadano. En primer lugar, merece destacarse la
dificultad que significa la formulacin de polticas pblicas generales,
con ciertos toques de universalidad, que no contemple las particula-
ridades del contexto, y las especficas demandas del usuario que no
necesariamente son coincidentes, antes bien se caracterizan por su
diversidad y estn teidas tambin de determinadas pautas cultura-
les. Por ello, se debe tener presente que la formulacin de polticas
pblicas siempre debe responder a las necesidades de aquellos que
demandan proteccin de sus derechos.
En segundo lugar, no debe olvidarse lo imprescindible que
es contar con informacin de primera mano de los dispositivos ya
existentes en el lugar sobre el cual se va a desarrollar una poltica de-
terminada sobre el acceso a la justicia. En caso contrario, los riesgos
de duplicar herramientas, sobreponer esfuerzos, generar confusiones
en el usuario, se incrementan considerablemente.
En tercer lugar, no debe subestimarse la multiplicidad de for-
mas de resolver conflictos y dar respuestas ya instaladas en la comu-
nidad y que no tienen que ver con los sistemas estatales. Cuando,
44 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

desde el Estado, se pretende mejorar el acceso a la justicia de los


ciudadanos, se tiende a institucionalizar con la consiguiente buro-
cratizacin todas las acciones, volvindolas rgidas y carentes de ma-
tices. Esto no mejora el estado de situacin sino, por el contrario,
desincentiva al ciudadano, volvindolo reticente frente a cualquier
oferta estatal.
Por ltimo, se vuelve necesario la articulacin de diferentes
organismos sociales (ONGs, organizaciones de base, redes comunita-
rias, organizaciones de la sociedad civil en general, sindicatos, etc.),
que tambin puedan generar concientizacin y un saber prctico
en los miembros de las comunidades; en otras palabras que lleven
adelante una suerte de educacin popular que permita resolver los
problemas ms urgentes, al capacitar a los propios ciudadanos en
algunos rudimentos jurdicos necesarios para obtener la resolucin
de los conflictos.
En cuanto a la etapa subsiguiente a la formulacin de polticas
tendientes a mejorar el acceso, esto es la implementacin, el moni-
toreo y la evaluacin de las acciones que se lleven adelante, uno de
los errores ms comunes es pensar que esta segunda etapa es secun-
daria y que no precisa de mayores esfuerzos, cuando la realidad ha
demostrado exactamente lo contrario: que si no se le presta la debida
atencin, cualquier poltica pblica, por ms afinada y consistente
que sea, corre el riesgo de naufragar.
Ahora bien, prestar atencin a la implementacin es una ta-
rea que requiere de planificacin, que debe contemplar resultados
fcilmente evaluables, que precisa de un cronograma en donde est
claramente especificado el cumplimiento de metas y objetivos inter-
medios, y que pueda prever los obstculos para poder llegar a cum-
plir las finalidades previstas satisfactoriamente.
Por ello, formular, implementar, monitorear y evaluar las
polticas pblicas es una sola tarea y como tal debe ser entendida.
En la medida en que se comprenda que cada etapa debe contemplar
la siguiente y de ninguna manera puede limitarse a s misma, se avan-
zar en el camino y se obtendrn mejores resultados.
As, cuando un tcnico o especialista o funcionario disea un
proyecto, debemos pensar que ste por lo general se encuentra den-
tro de un programa determinado, que engloba la poltica pblica que
se desea promover. A modo de ilustracin, puede existir en una re-
particin pblica (Ministerio de Justicia, por ejemplo) un programa
Acceso a la justicia y derechos humanos: un abordaje tridimensional 45

sobre Conocimiento y acercamiento entre instituciones, a su vez des-


glosado en varios proyectos, tales como Red de acceso a la justicia,
Centralizacin de datos, Mesa de informacin en el Municipio, etc.
todos apuntando a mejorar el acceso a la justicia. Sin embargo, este
organigrama que parece a primera vista tan sencillo, implica multipli-
cidad de recursos asignados, conocimiento del terreno en donde se
implementar la poltica, cierto acercamiento a cul es el escenario
poltico, etc.
Esta suerte de mapeo instrumental de los pasos a seguir y de
las variables a considerar, una vez que existe la decisin poltica de
disear e implementar polticas sobre acceso a la justicia, no deja de
ser bsico, pero consideramos que es necesario y hasta imprescindi-
ble, toda vez que nuestra regin est plagada de ejemplos de ideas
con potencial que son psimamente ejecutadas o que ignoran algunas
cuestiones primarias para que puedan alcanzar el xito.

Perspectiva tridimensional y sus implicancias

Estas tres dimensiones: la poltica, la conceptual y la prctica


se conjugan para apuntar a un plano eminentemente cotidiano, el
de resolver los conflictos cotidianos. Partiendo precisamente de las
soluciones a los problemas de los ciudadanos, es que esta perspecti-
va adquiere sentido. Si nos tomamos en serio el acceso a la justicia,
entonces debemos hacer jugar estos tres planos, lo que no significa
como ya se advirti al lector que no pueda avanzarse si no esbo-
zamos una teora poltica, dirimimos la cuestin conceptual, y formu-
lamos una gua prctica til y sencilla. Lo que queremos plantear es
que podemos seguir caminos separados pero sin olvidar la existencia
de los otros.
Cuando los ciudadanos demandan proteccin a sus derechos,
necesitan mnimamente conocer cules son las acciones que deben
emprender para llegar a sus objetivos. Pero esas acciones estn vincu-
ladas a su vez a acciones-reacciones del Estado, que en un momento
puede ser aliado del demandante, y en otro momento puede llegar a
convertirse en su adversario. Este cambio de roles depende tambin
del perfil de estado frente al cual se demande y, en definitiva, de la
calidad de democracia con la que se vive.
46 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Ahora bien, si a ello se le suma que cualquiera sea la orienta-


cin ideolgica del Estado, sus polticas pblicas sobre el acceso a la
justicia estn atadas a lo que entiende por acceso, que para algunos
funcionarios puede agotarse en proveer una defensa pblica acep-
table, y para otros requiere algn otro tipo de acciones que involu-
cren medidas preventivas y respuestas informales, entonces podemos
apreciar hasta qu punto la discusin conceptual tiene sentido.
Las implicancias de esta visin tridimensional provocan en el
anlisis un estudio ms profundo de las variables que rodean el ac-
ceso a la justicia, nos hacen volver a reflexionar sobre sus alcances, y
nos obligan a pensar el mejor modo de poder garantizarlo. Esta tarea
no se agota solo en un estudio emprico, una experiencia prctica o
una disertacin conceptual. Antes bien, tiene por objetivo la toma de
conciencia de la complejidad del tema, y principalmente su finalidad
es escapar al lugar comn que hoy ocupa el acceso a la justicia, como
aquello que abarca todo y no significa nada, para dotarlo de precisin
y a partir de all poder construir respuestas slidas y crebles.

Acceso a la justicia y derechos humanos

La formulacin de una poltica pblica de acceso a la justicia


es anloga, por ejemplo, a la formulacin de una poltica econmica,
o a la elaboracin de una poltica en materia de salud. Por otra parte,
la proteccin de los derechos humanos fundamentales est ntima-
mente vinculada a la posibilidad de acceder a la justicia si stos son
vulnerados. En definitiva, siempre el acceso a la justicia est garan-
tizando el goce de determinados derechos, dado que una vez que
stos son vulnerados es posible acudir a la va judicial para remediar
la situacin.
Garantizar, entonces, tanto la formulacin de una poltica de ac-
ceso a la justicia que se adapte a las demandas ciudadanas, como ase-
gurar su implementacin, es tambin una forma de proteger de manera
robusta los derechos humanos fundamentales. Nunca debe perderse de
vista esta relacin si nuestro objetivo es construir sociedades respetuo-
sas del estado de derecho y profundamente igualitarias.
Pero el acceso a la justicia no es solo instrumental, aquel
derecho que tiene la pretensin de alcanzar la proteccin de otros
Acceso a la justicia y derechos humanos: un abordaje tridimensional 47

derechos, entre ellos los derechos humanos fundamentales. El de-


recho al acceso a la justica tambin es sustantivo, en la medida en
que habilita al ciudadano en su posibilidad de goce de derechos
individuales y derechos colectivos a demandar por ciertas garantas
aseguradas en las constituciones.
Esta doble faz, instrumental y sustantiva, transforma el acce-
so a la justicia en un derecho muy potente, y central, til tambin
para testear y definir el perfil de Estado. As, un Estado que no lo
garantice y que no formule polticas tendientes a asegurar que sus
ciudadanos podrn recurrir a los tribunales, es un Estado dbil en
una dimensin medular, y socava su propia credibilidad institucional.
En otras palabras, el acceso a la justicia es un concepto com-
plejo, y un derecho instrumental y sustantivo, que entre otras cosas
permite asegurar el goce de los derechos humanos fundamentales.
Un Estado carente de una poltica pblica destinada a fortalecer el
acceso a la justicia es un Estado que o tiene graves falencias estruc-
turales o institucionales, o no se muestra comprometido frente a sus
ciudadanos con un aspecto central para su cotidianeidad.
Finalmente, vale la pena llamar la atencin sobre estos elemen-
tos, en la medida que las diferentes instancias estatales deben tomarse
en serio construir una arquitectura constitucional que apuntale el acce-
so a la justicia; as como abrir sus puertas para que quienes acudan a
los tribunales por demandas de justicia no deban enfrentar una misin
imposible o inicien un peregrinar por diferentes lugares del Estado,
ninguna de las cuales tenga la capacidad para dar respuestas.
48 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Bibliografa consultada

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Cetina, Luisa; Echeverry, Vernica; UNDPS Experience in Justice Reform and
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49

UNA GARANTA
PARA SUPERAR LA
DESIGUALDAD
Y LA DISCRIMINACIN
Juan Navarrete Monasterio*

Introduccin

El derecho de acceso a la justicia es necesario para garantizar


el respeto y proteccin de los otros derechos humanos. Asimismo se
propone destacar el trascendental rol que desempea el Estado al crear
mecanismos de justicia efectivos que permitan a las personas, especial-
mente a los grupos en condicin de vulnerabilidad, solicitar interven-
cin estatal ante la violacin o afectacin de sus derechos. Por ltimo,
se resaltar cmo un efectivo acceso a la justicia es parte integral de la
existencia de un estado de derecho y constituye una garanta de todos
los derechos humanos previstos tanto en las Constituciones polticas
como en los tratados internacionales sobre derechos humanos.
En el mbito universal e interamericano se adoptaron una se-
rie de tratados internacionales que adems de establecer derechos
humanos con base en la dignidad humana, establecen la necesidad
de proteccin de dichos derechos de modo que quien se vea afectado
pueda acudir a reclamar la violacin jurisdiccionalmente.
Se establece as la necesidad de una serie de garantas en el
mbito nacional, unido a que de forma subsidiaria se establezcan y
regulen rganos de proteccin a nivel supranacional.
En este sentido, es importante destacar que en estos ltimos
aos ha habido avances importantes en la elaboracin de polticas
judiciales y administrativas para diagnosticar y mejorar el acceso a
la justicia en general, y de las personas y colectivos en condicin de

* Director Regional para Centroamrica del Instituto Interamericano de Derechos Humanos


(IIDH).
50 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

vulnerabilidad. La promulgacin de Las cien Reglas de Brasilia sobre


acceso a la Justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad
(2008) y la agenda de implementacin nacional que cada Poder Ju-
dicial instrumente, esperamos nos permitan dentro de algunos aos
hablar de avances significativos en esta materia.
Estos nuevos escenarios deben ser dados a conocer. Sobre
todo, deben ser potenciados para generar procesos de mayor apertu-
ra donde todava hay normativa, procedimientos, prcticas, que limi-
tan, restringen o condicionan el acceso a la justicia.

Derechos humanos y estado democrtico de derecho

Los derechos humanos son una constante manifestacin dia-


ria de relaciones entre personas y entre personas e instituciones del
Estado que interactan a partir de ciertas reglas de respeto mutuo.
Como conquistas que son, los derechos humanos se muestran como
un cmulo de derechos que la persona humana ha ido logrando que
el Estado le reconozca como inalienables e implcitamente exigibles
por medio de garantas.
Entonces, los derechos humanos deben entenderse de una
manera amplia e integral, porque adems son un fenmeno en cons-
tante construccin y evolucin. No se pueden delimitar nicamente
a un conjunto de derechos determinados, sino a una idea ms com-
prensiva de fenmenos sociales y polticos, ya que su reconocimiento
parte de verdaderas conquistas logradas por la persona humana fren-
te al poder del Estado, cualquiera sea su forma de manifestacin. Es
por ello que una definicin sobre derechos humanos siempre debe ir
acompaada del conocimiento de los procesos histricos y filosficos
alrededor de la persona humana y su constante interrelacin en la so-
ciedad y con el poder. Igualmente, debe tener como base valores in-
discutibles como la dignidad, la libertad y la igualdad, aun cuando no
fueren trminos necesariamente incorporados en la parte conceptual.
Los derechos humanos son: universales, indivisibles, inte-
grales, interdependientes, complementarios, irrenunciables, im-
prescriptibles, inviolables e inalienables.
Los derechos humanos son valores fundamentales vinculados
con la dignidad, la libertad y la igualdad de las personas, exigibles en
UNA GARANTA PARA SUPERAR LA DESIGUALDAD Y LA DISCRIMINACIN 51

todo momento y lugar. Son, por lo tanto, anteriores y superiores al


Estado, el cual no los otorga sino que los reconoce y, por lo tanto, es
el principal obligado a respetarlos y garantizarlos. Tienen, en conse-
cuencia, las siguientes caractersticas:
Son universales, porque les pertenecen a todas las perso-
nas en cualquier tiempo y lugar.
Son indivisibles, interdependientes, integrales y com-
plementarios. Todos los derechos humanos estn relacionados en-
tre s y forman un sistema armnico independientemente de que
unos puedan tener nfasis en derechos individuales o colectivos.
Son indisolubles.
Son irrenunciables e imprescriptibles, por lo tanto, repre-
sentan un estatuto personal que sigue a la persona dondequiera que
se encuentre y no puede ser obligada a renunciar a ellos en ninguna
circunstancia.
Son inalienables e inviolables, de la misma manera en
que nadie puede renunciar a sus derechos, mucho menos pueden
ser violentados, pero cuando ello ocurre, el Estado debe asumir las
consecuencias en trminos de responsabilidad, tanto en el mbito del
derecho interno, como en el derecho internacional.
No son derechos suspendibles, salvo de manera excepcio-
nal y temporal y en circunstancias muy especiales.
La anterior caracterizacin involucra muchas aristas integra-
doras hacia la inclusin de conceptos complementarios a los dere-
chos humanos como desarrollo humano, desarrollo humano soste-
nible, seguridad humana, que son enfoques amplios que funcionan
como escenarios ms complejos que integran la realizacin de los
derechos humanos en clave de polticas pblicas. Se habla entonces
de que el desarrollo es el estado ms avanzado del reconocimiento
(realizacin) de los derechos humanos. En definitiva, ms importante
que conceptualizar los derechos humanos, es entenderlos, asimilarlos
y vivirlos da a da como condiciones elementales para que todas las
personas logren desarrollarse como tales, independientemente de sus
preferencias, necesidades y circunstancias particulares.
El Estado deber proveer los medios necesarios con esos fi-
nes, atendiendo siempre al respeto de los derechos humanos, pero
tambin, al reconocimiento de las necesidades especiales de personas
que requieran de mayores atenciones y retos.
52 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Acceso a la justicia como derecho humano

El Estado debe asegurar que sta ser conocida en cumpli-


miento de los estndares de un debido proceso. Es decir, toda perso-
na tiene derecho a un procedimiento de denuncia acorde a un debido
proceso, sta no solo es una garanta para las vctimas sino tambin
para los demandados e imputados en asuntos penales, pero tambin
opera para reclamar justicia en cualquier otro escenario posible (civil,
laboral, comercial, administrativo, etc.). En definitiva, es el Estado
quien a travs de su aparato institucional ejerce el poder sancionato-
rio frente a violaciones a los derechos fundamentales de sus habitan-
tes. Sin embargo, el ejercicio de dicho poder no es ilimitado y por lo
tanto, la actividad estatal de impartir justicia debe sujetarse a ciertos
estndares que aseguren el desarrollo de un debido proceso.
Existe una relacin intrnseca entre el acceso a la justicia,
los derechos humanos y el estado social de derecho, donde deben
converger acciones para que haya igualdad de trato entre iguales y
un trato equitativo a favor de personas o grupos en condicin de
vulnerabilidad.
Diversos instrumentos internacionales reconocen y consagran
el acceso a la justicia. Los principales instrumentos que se refieren al
derecho al acceso a la Justicia son: la Declaracin Universal de Dere-
chos Humanos, artculos 8 y 10; la Declaracin Americana de Derechos
y Deberes del Hombre, artculo XVIII; el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos (PIDCP) en sus artculos 2, 3 y 15; la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) artculos 8 y 25; y
el Convenio Europeo de Derechos Humanos, artculo 6; entre otros.

La CADH en sus artculos 8 y 25 seala:


Artculo 8. Garantas judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal com-
petente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
UNA GARANTA PARA SUPERAR LA DESIGUALDAD Y LA DISCRIMINACIN 53

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se


presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su cul-
pabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas:

a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el


traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma
del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusa-
cin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecua-
dos para la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de
ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse
libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor pro-
porcionado por el Estado, remunerado o no segn la legisla-
cin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en
el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peri-
tos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a
declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha


sin coaccin de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea ne-
cesario para preservar los intereses de la justicia.

Artculo 25. Proteccin judicial


1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpi-
do o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
54 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente


Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que
acten en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados partes se comprometen:


a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el
sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades compe-
tentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente
el recurso.

Se ha entendido el derecho de acceso a la justicia como un de-


recho que emana de los artculos 8 y 25 de la CADH. Dichos artculos
establecen un mandato para los Estados de crear una institucionali-
dad en aras a mantener mecanismos de proteccin de los derechos
humanos en el derecho interno. En efecto, dichos mecanismos, tanto
judiciales como administrativos, son determinantes para el reforza-
miento de los derechos humanos, y a la vez constituyen un refuerzo
para la justicia constitucional existente en los Estados.
Los artculos en anlisis, adems de establecer el derecho de
acceso a la justicia, consagran derechos especficos que deben ser
respetados en el desarrollo de los procesos judiciales y administra-
tivos. En consecuencia, debemos destacar el derecho a un debido
proceso, el derecho a un plazo razonable, el derecho a un juez
imparcial y el derecho a contar con un recurso efectivo, que en su
conjunto constituyen elementos determinantes para un acceso efec-
tivo a la justicia.

Estndares internacionales
en materia de acceso a la justicia

A continuacin analizaremos brevemente ciertos estndares es-


tablecidos en la Corte en virtud de cada uno de los derechos sealados.
UNA GARANTA PARA SUPERAR LA DESIGUALDAD Y LA DISCRIMINACIN 55

La Corte IDH ha definido el debido proceso, sealando que


[] el debido proceso legal se refiere al conjunto de requisitos que
deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las
personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus de-
rechos ante cualquier [] acto del Estado que pueda afectarlos. Es
decir, cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro
de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe
respetar el debido proceso legal.1 El acceso a la justicia no es un
derecho que se refiera privativamente a acceder a procesos desarro-
llados solo ante los Tribunales de Justicia del Estado, se refiere a todo
proceso estatal que puede ser de diverso carcter, no solo judicial
sino tambin administrativo. En efecto, la Corte ha sealado que las
garantas del debido proceso no solo deben contemplarse a lo largo
del desarrollo de los procesos penales sino tambin en los procesos
de carcter administrativo, en tal sentido afirma que: De acuerdo a
lo dispuesto en el artculo 8.1 de la Convencin, en la determinacin
de los derechos y obligaciones de las personas, de orden penal, civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, se deben observar las de-
bidas garantas que aseguren, segn el procedimiento que se trate, el
derecho al debido proceso.2
En aquellos casos en que las personas acceden a tribunales
pero stos no cumplen con el derecho a un debido proceso, el mismo
hecho de administrar justicia constituye en s mismo una violacin
a los derechos humanos. Lo anterior, tiene relacin directa con las
obligaciones que asumen los jueces como operadores de justicia. En
efecto, sobre ellos recae el deber de administrar justicia conforme a
los estndares del debido proceso. En este sentido, los jueces tienen
el deber de cumplir y hacer cumplir el principio del debido proceso,
constituyndose en garantes de los derechos de las partes y, en par-
ticular, velando por dispensarles un trato igual que evite cualquier
desequilibrio motivado por la diferencia de condiciones materiales
entre ellas y, en general, toda situacin de indefensin.3

1
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-18/03. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados, de 17 de septiembre de 2003. Serie A N 18, prr. 123; en igual sentido en el
Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam, de 2 de Febrero de 2001. Serie C N 72, prr. 124; Caso
Ivcher Bronstein vs. Per, de 6 de Febrero de 2001. Serie C N 74, prr. 102; Caso del Tribunal
Constitucional vs. Per, de 31 de enero de 2001. Serie C N 71, prr. 69.
2
Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua, 23 de junio de 2005. Serie C N 127, prr. 148.
3
Art. 39, Estatuto del Juez Iberoamericano, adoptado en la VI Cumbre Iberoamericana de Pre-
sidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, celebrada en Santa Cruz de
Tenerife, Canarias, Espaa, los das 23, 24 y 25 de Mayo de 2001. http://www.poderjudicial.cl/
PDF/Home/Destacados/cumbre/cumbre_judicial_4.pdf
56 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

El artculo 8 de la CADH consagra tambin el derecho a un


juez natural que cumpla con las caractersticas de independencia e
imparcialidad. En tal sentido, la Corte IDH ha sostenido que el debido
proceso implica la intervencin de un rgano judicial independiente
e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que
se cumplan dentro del Estado de excepcin.4 En efecto afirma que
[] Toda persona sujeta a un juicio de cualquier naturaleza ante
un rgano del Estado deber contar con la garanta de que dicho
rgano sea imparcial y acte en los trminos del procedimiento legal-
mente previsto para el conocimiento y resolucin del caso que se le
somete.5 En definitiva, todas las personas tienen derecho de acceder
a un juez que cumpla con caractersticas esenciales que aseguren un
resultado justo al momento de determinar si efectivamente existi
una vulneracin a los derechos humanos.
La Corte IDH ha transcrito el principio dcimo sptimo del
Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas so-
metidas a cualquier forma de detencin o prisin de las Naciones
Unidas,6 que establece que: 1. Las personas detenidas tendrn dere-
cho a asistencia de un abogado. La autoridad competente les infor-
mar de ese derecho prontamente despus de su arresto y les facili-
tar medios adecuados para ejercerlo. 2. La persona detenida que no
disponga de asistencia de un abogado de su eleccin tendr derecho
a que un juez u otra autoridad le designe un abogado en todos los
casos en que el inters de la justicia as lo requiera y sin costo para l
si careciere de medios suficientes para pagarlo.
Dicha garanta de contar con asesora legal no solo est es-
tablecida para las personas privadas de libertad, es una garanta que
debe cumplirse en todo tipo de procedimiento. Adicionalmente, cabe
destacar que la falta de recursos econmicos no puede ser un obst-
culo para contar con una efectiva asesora jurdica, tal como tambin
se ha establecido en sentencia de la Corte IDH, en un caso en el que
si bien la vctima logr comunicarse con un abogado particular, no

4
Corte IDH. Caso Lori Berenson Meja vs. Per, de 25 de noviembre de 2004. Serie C N 119,
prr. 144; Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per, de 30 de mayo de 1999. Serie C N 52, prr. 131.
5
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, de 2 de julio de 2004. Serie C N 107, prr.
169; Caso Ivcher Bronstein vs. Per, de 6 de Febrero de 2001. Serie C N 74, prr. 112; Caso del
Tribunal Constitucional vs. Per, de 31 de enero de 2001. Serie C N 71, prr. 77; Caso Castillo
Petruzzi y otros vs. Per, de 30 de mayo de 1999. Serie C N 52 prr. 130/131.
6
Caso Costa Caldern vs. Ecuador, de 24 de junio de 2005. Serie C N 129, prr. 122; ONU,
Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma
de detencin o prisin, adoptados por la Asamblea General en resolucin AG 43/173, de 9 de
diciembre de 1988, Principio 17.
UNA GARANTA PARA SUPERAR LA DESIGUALDAD Y LA DISCRIMINACIN 57

pudo contratar sus servicios por falta de recursos econmicos, lo que


le impidi disponer de una defensa adecuada.7
Al momento de un Estado administrar justicia, tambin ejerce
su poder sancionatorio. Este ltimo reconoce lmites, en tal sentido
la Corte IDH ha expresado que [] el respeto a los derechos huma-
nos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para todo
rgano o funcionario que se encuentre en una situacin de poder, en
razn de su carcter pblico que viola los derechos reconocidos por
la convencin. Esto es aun ms importante cuando el Estado ejerce su
poder sancionatorio, pues ste no solo presupone la actuacin de las
autoridades con un total apego al orden jurdico, sino implica adems
la concesin de las garantas mnimas del debido proceso a todas las
personas que se encuentren sujetas a su jurisdiccin, bajo las exigen-
cias establecidas por la Convencin.8
Por otra parte, tanto la Corte IDH como la Comisin Interame-
ricana de Derechos Humanos han desarrollado un conjunto de estn-
dares que orientan la accin de los Estados para garantizar el acceso
a la justicia. En cuanto a los estndares de la Comisin, los mismos
se encuentran en sus informes, estudios especializados y recomenda-
ciones concretas: tan solo para mencionar algunos de ellos, podemos
sealar los siguientes:
CIDH: El acceso a la justicia como garanta de los derechos econ-
micos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, aprobado por la Co-
misin el 7 de septiembre de 2007. OEA Documentos Oficiales. OEA/
Ser. L/V/ II.
CIDH: El acceso a la justicia para las mujeres vctimas de violencia en
las Amricas. OEA/Ser. L/V/II. Doc. 68, 20 Enero 2007.
CIDH: Acceso a la Justicia para mujeres vctimas de violencia sexual:
la educacin y la salud. OEA/Ser. L/V/II. Doc. 65, 28 diciembre 2011.
CIDH: Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual
en Mesoamrica. OEA/Ser. L/V/II. Doc. 63, 9 diciembre 2011.
CIDH: Acceso a la justicia e inclusin social: el camino hacia el forta-
lecimiento de la democracia en Bolivia. OEA/Ser. L/V/II. Doc. 34, 28
junio 2007.
Estos documentos son los que desarrollan de manera especfica
el acceso a la justicia desde los estndares de la Comisin Interamericana
7
Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador, de 7 de septiembre de 2004. Serie C N 114, prr.194.
8
Caso del Tribunal Constitucional vs. Per, de 31 de enero de 2001. Serie C N71, prr. 68.
58 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

de Derechos Humanos, adems de los informes temticos y por pas en


los que hace mencin en aspectos ms especficos vinculados con la
proteccin de los derechos humanos y el acceso a la justicia.

Acceso a la justicia para grupos


en condicin de vulnerabilidad

La problemtica del acceso a la justicia de las personas en


condicin de vulnerabilidad va ms all de las de por s ya difciles
condiciones que presenta el acceso a la justicia en general. A ello
hay que adicionar deficiencias estructurales ms marcadas respecto
de una ausencia de cultura jurdica y administrativa para entender y
aplicar una justicia diferenciada a favor de los grupos ms excluidos,
marginados y hasta invisibilizados, como los pueblos indgenas a los
que normalmente se les niega el reconocimiento de su costumbre
como derecho aplicable a sus casos concretos.
En este contexto, la administracin de justicia en sentido am-
plio debe actuar como un instrumento para la defensa efectiva de los
derechos de las personas en condicin de vulnerabilidad y el propio
sistema de justicia puede contribuir de forma importante a la reduc-
cin de las desigualdades sociales, favoreciendo la cohesin social.9
Efectivamente, durante la Cumbre Judicial Iberoamericana se
gest la elaboracin de unas Reglas Bsicas relativas al acceso a la
justicia de las personas que se encuentran en condicin de vulnera-
bilidad que desarrollan los principios recogidos en la Carta de Dere-
chos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoame-
ricano (Cancn 2002), especficamente los que se incluyen en la parte
titulada: Una justicia que protege a los ms dbiles (apart. 23 a 34).

9
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, de 17 de junio de 2005. Serie
C N 125, prr. 108; Lori Berenson Meja vs. Per, de 25 de noviembre de 2004. Serie C N 119,
prr. 132; Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, de 2 de julio de 2004. Serie C N 107, prr. 147;
Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, de 27 de noviembre de 2003. Serie C N103, prr. 118;
Caso Myrna Chang vs. Guatemala, de 25 de noviembre de 2003. Serie C N 101, prr. 202;
Caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras, 7 de Junio de 2003. Serie C N 99, prr.124; Caso
Hilaire, Constantine y Benjamn y otros vs. Trinidad y Tobago, de 21 de junio de 2002. Serie
C N 94, prr. 147; Caso Loayza Tamayo vs. Per, de 17 de septiembre de 1997. Serie C N 33,
prr. 62; OC16/99. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantas del Debido Proceso Legal, de 1 de octubre de 1999. Serie A N 16, prr. 118; en igual
sentido, OC9/97. Garantas Judiciales en Estados de Emergencias (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), de 6 de octubre de 1987. Serie A N 9, prr. 28.
UNA GARANTA PARA SUPERAR LA DESIGUALDAD Y LA DISCRIMINACIN 59

Estas reglas resultan de vital transcendencia operativa para la


administracin de justicia, ya que recogen recomendaciones para los
rganos pblicos y para quienes prestan sus servicios en el sistema
judicial. As, si bien se parte de analizar la promocin de polticas p-
blicas que garanticen el derecho en estudio, tambin se aportan he-
rramientas concretas y prcticas para el trabajo cotidiano de todos los
servidores y operadores del sistema judicial y quienes intervienen de
una u otra forma en su funcionamiento. Las mismas constituyen vas
idneas de canalizacin del compromiso tico de los operadores judi-
ciales con el sistema interamericano de derechos humanos. Si bien su
instrumentacin puede ser ejercida por el juzgador, no se encuentran
restringidas a su persona, sino que abarcan a todos los diversos secto-
res involucrados en el sistema, como los responsables del diseo, im-
plementacin y evaluacin de polticas pblicas dentro del sistema ju-
dicial; los jueces, fiscales, defensores pblicos, procuradores y dems
servidores que laboren en el sistema de Administracin de Justicia de
conformidad con la legislacin interna de cada pas; los abogados y
otros profesionales del derecho, as como los Colegios y agrupaciones
de abogados; las personas que desempean sus funciones en las ins-
tituciones de ombudsman, policas y servicios penitenciarios, y con
carcter general, todos los operadores del sistema judicial y quienes
intervienen de una u otra forma en su funcionamiento.
A su vez, su proyeccin los trasciende, siendo tambin una
importante herramienta para los diversos poderes pblicos y la
sociedad civil.
Bsicamente, al englobarse bajo la idea de la articulacin de
un sistema de justicia que protege a los ms dbiles, parte de requerir
que los operadores del sistema de justicia otorguen a las personas en
condicin de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias
singulares. Asimismo, esta especial tutela debe ser priorizada cuando,
teniendo en cuenta la concurrencia de varias causas, o por la gran
incidencia de una de ellas, las personas se encuentren en condiciones
de mayor vulnerabilidad.10
Es por ello que se recomiendan una serie de pautas a los
efectos de fomentar la efectividad de las mismas. En primer lugar, se
aconseja la creacin de instancias permanentes donde se verifique la
cooperacin coordinada de los diversos operadores involucrados en

10
Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, de 29 de julio de 1988. Serie C N 4, y
Corte IDH. Caso Godnez Cruz vs. Honduras, de 20 de enero de 1989. Serie C N 5.
60 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

la administracin de justicia, as como entre el Poder Judicial y los


otros poderes del Estado y entre los diversos rganos del sistema fe-
deral, incluso dando espacio para la participacin de la sociedad civil.
Las referencias anteriores al acceso a la justicia en general,
requieren de un enfoque de poltica pblica particular para personas
en condicin de vulnerabilidad. Esos parmetros han sido sistemati-
zados por Las cien Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las
personas en condicin de vulnerabilidad.
Adopcin de las medidas necesarias para evitar retrasos en la
tramitacin de las causas, garantizando la pronta resolucin judicial, as
como una ejecucin rpida de lo resuelto. Incluso se propicia la aten-
cin prioritaria de aquellas personas en condicin de vulnerabilidad.
Establecimiento de mecanismos de coordinacin intrainsti-
tucionales e interinstitucionales, orgnicos y funcionales, destinados
a gestionar las interdependencias de las actuaciones de los diferentes
rganos y entidades, tanto pblicas como privadas, que forman parte
o participan en el sistema de justicia.
Adopcin de medidas destinadas a la especializacin de los
profesionales, operadores y servidores del sistema judicial para la
atencin de las personas en condicin de vulnerabilidad.
Actuacin de equipos multidisciplinarios para mejorar la
respuesta del sistema judicial ante la demanda de justicia de una per-
sona en condicin de vulnerabilidad.
Adopcin de medidas de acercamiento de los servicios del
sistema de justicia a aquellos grupos de poblacin que, debido a las
circunstancias propias de su situacin de vulnerabilidad, se encuen-
tran en lugares geogrficamente lejanos o con especiales dificultades
de comunicacin.

Conclusin

A modo de conclusin podemos decir que si bien es cierto


que ha habido un gran avance a travs de las sentencias de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos y de las Resoluciones de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en establecer un
conjunto de estndares que permitiran garantizar de mejor manera el
UNA GARANTA PARA SUPERAR LA DESIGUALDAD Y LA DISCRIMINACIN 61

acceso a la justicia, todava nos encontramos con grandes debilidades


en su aplicacin en los ordenamientos jurdicos internos.
Estas debilidades se evidencian a travs de los casos que lle-
gan al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en donde to-
dos los casos adems de la violacin al derecho humano de base, es
decir, el derecho a la vida, a libertad de expresin o integridad perso-
nal, entre otros, lo que activa el acudir a instancias internacionales es
la violacin al acceso a la justicia y el debido proceso, as como todas
las expresiones de la ausencia de justicia pronta y cumplida.
En este sentido, tanto la Comisin como la Corte han subrayado
que un acceso adecuado a la justicia no se circunscribe solo a la exis-
tencia formal de recursos judiciales, sino tambin a que stos sean id-
neos para investigar, sancionar y reparar las violaciones denunciadas.
Es importante destacar la iniciativa y el esfuerzo que se ma-
terializ durante el proceso de la Cumbre Judicial Iberoamericana
en donde se gest la elaboracin de unas Reglas Bsicas relativas al
acceso a la justicia de las personas que se encuentran en condicin
de vulnerabilidad que desarrollan los principios recogidos en la Carta
de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Ibe-
roamericano (Cancn 2002), especficamente los que se incluyen en
la parte titulada Una justicia que protege a los ms dbiles (apart. 23
a 34). Y que se viene a concretar en Las cien Reglas de Brasilia sobre
acceso a la Justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad,
exposicin de motivos.
Estas reglas resultan de vital transcendencia operativa para la
administracin de justicia, ya que recogen recomendaciones para los
rganos pblicos y para quienes prestan sus servicios en el sistema
judicial. As, si bien se parte de analizar la promocin de polticas
pblicas que garanticen el derecho en estudio, tambin se aportan
herramientas concretas y prcticas para el trabajo cotidiano de todos
los servidores y operadores del sistema judicial y quienes intervienen
de una u otra forma en su funcionamiento.
Ahora bien, es necesario instrumentar mecanismos que per-
mitan garantizar que la consagracin de reglas no se convierta en
declaraciones ilusorias de derechos y propuestas superadoras sino
que expresen un compromiso para implementarlas y que se expresen
a travs de las polticas judiciales y las sentencias de los tribunales.
63

Visin y experiencia desde


la Secretara General de
Acceso a Justicia y Derechos
Humanos del MPF de la CABA

Gabriel Esteban Unrein*

Introduccin: los documentos internacionales

A partir de la reforma constitucional de 1994, el Estado Argen-


tino otorg rango constitucional a los tratados sobre derechos huma-
nos (art. 75 inc. 22 CN), impulsando una modificacin en las prcticas
habituales de todos los actores estatales en miras de su promocin,
proteccin y respeto.
As las cosas, a medida que se fue afianzando la cultura de
los derechos humanos, se empezaron a demarcar aquellas prcti-
cas o costumbres que indirectamente generaban un menoscabo de
aqullos. En dicho proceso tambin se involucraron los actores de
la justicia, motivando el impulso de diversas acciones tendientes
a generar una respuesta institucional acorde a los nuevos requeri-
mientos que implica una administracin de justicia respetuosa de
aquellos derechos.
Dicha construccin colectiva no solo se llev a cabo desde el
mbito nacional, sino que tuvo un especial impulso en el regional, lo
que se vio reflejado en numerosos encuentros realizados con diversas
autoridades de Amrica Latina.

*
Fiscal ante la Cmara en lo Penal Contravencional y de Faltas y ex Secretario General de Acceso
a Justicia y Derechos Humanos del MPF CABA.
64 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

De este modo, en el mbito de la XIV Cumbre Judicial


Iberoamericana,1 los pases participantes suscribieron Las cien Reglas
de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condicin de
vulnerabilidad. Por medio de ellas se reconocen las dificultades que
poseen ciertos sectores de la sociedad, afectados por alguna condi-
cin de vulnerabilidad, para hacer efectivo el respeto de sus derechos
y garantas frente a los sistemas judiciales.
A partir de dicho documento se da contenido al denominado
derecho de acceso a la justicia, el que debe ser diferenciado ade-
cuadamente del derecho de acceso a justicia. En efecto, mientras el
primero hace referencia a la posibilidad de poner a consideracin
de la justicia la afectacin y/o reconocimiento de algn derecho, el
segundo implica una mirada ms amplia de la cuestin, abarcadora
de todas las acciones que permitan a la sociedad familiarizarse con
el concepto abstracto de justicia. No obstante aquello, cierto es que
las citadas cien Reglas de Brasilia efectan un anlisis conglobado de
ambas concepciones.
En efecto, Las cien Reglas de Brasilia han colocado el derecho
de acceso a justicia en el centro de la escena, reconocindolo como
un derecho humano de tercera generacin que tiene por objeto ga-
rantizar que se ejerzan efectivamente los dems derechos reconoci-
dos convencionalmente. A travs de l se hacen efectivos los dems
derechos de las personas, razn por la cual Fix Fierro y Lpez Ayllon2
lo consideran un medio imprescindible para lograr una menor des-
igualdad social.
Es que el acceso a justicia tiende a aliviar una de las expresio-
nes ms dramticas de la pobreza: la pobreza legal, que es producto
de la ignorancia jurdica de amplios sectores de la ciudadana, que les
impide hacer uso material de la ley y de sus instituciones.
Este derecho exige, en su concrecin, que no solo se proporcio-
ne una asistencia judicial que garantice un debido proceso por la va
de la igualdad de las partes en el ejercicio de sus derechos, sino que
adems se entregue un servicio formativo e informativo que permita
al usuario del sistema judicial y a toda la poblacin, adquirir el conoci-
miento jurdico necesario para comprender el alcance de sus derechos.

1
Celebrada durante los das 4 a 6 de marzo de 2008, en la ciudad de Brasilia, Repblica Fede-
rativa del Brasil.
2
Fix Fierro, Hctor; Lpez Aylln, Sergio: El acceso a la justicia en Mxico. Una reflexin
mutidisciplinaria, en Memorial del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Tomo I,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2001, p. 112.
Visin y experiencia desde la Secretara General de Acceso a Justicia y Derechos Humanos del MPF de la CABA 65

De este modo, la calidad de los servicios judiciales se medir


no solo por su eficacia en la gestin, sino tambin de acuerdo a su
desempeo como formador de una conciencia jurdica tal que, frente
a una problemtica legal, cada ciudadano sea capaz de adoptar deci-
siones informadas y responsables en aquellos temas que le afecten.
Esta resignificacin del concepto de acceso a justicia implica
que al momento de definir las condiciones mnimas de satisfaccin
del servicio, ste debe dar respuesta a las necesidades de justicia en
forma integral, oportuna, eficiente y eficaz, pero adems promover la
participacin, la capacidad de discernimiento jurdico de las personas
y el desarrollo de relaciones de confianza.
Es que garantizar el acceso a justicia no implica solamente
poner a disposicin de los usuarios del sistema judicial aquellas he-
rramientas necesarias para el efectivo ejercicio de sus derechos, sino
tambin hacer conocer el funcionamiento de tales herramientas y al
mismo tiempo empoderarlos en el desarrollo de los procesos judicia-
les y sus efectos.
Aquel empoderamiento no solo debe dirigirse a los efectivos
usuarios del sistema de justicia, sino que tambin debe orientarse a
aquellos potenciales. De este modo, siendo que resulta imposible de-
terminar quin podra en el futuro acceder a la justicia, la tarea debe
enfocarse a toda la sociedad en general.
En rasgos generales, el acceso a justicia implica un derecho a
la informacin, un acercamiento de los sistemas judiciales a los usua-
rios, la desburocratizacin de los procedimientos en materia de sim-
plicidad y claridad de los actos procesales y un especial tratamiento
sobre las condiciones de vulnerabilidad de cada sector social, tenien-
do en cuenta que las mismas aumentan los obstculos en el ejercicio
de sus derechos.
Como punto de partida, el documento considera que la ad-
ministracin de justicia es un servicio pblico, que como tal forma
parte de las funciones y responsabilidades estatales. En consecuencia,
se genera una obligacin del Estado de instituir a la administracin de
justicia como un servicio pblico que debe ser accesible a todos los
miembros de la comunidad.
De aquello se desprenden dos conceptos troncales de Las cien
Reglas de Brasilia que se encuentran en una constante interrelacin:
la accesibilidad y la vulnerabilidad.
66 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

La accesibilidad se encuentra orientada a reducir los efectos


que tales condiciones generan en el acceso a justicia. En efecto, la
finalidad de la accesibilidad consiste en la posibilidad de gozar de
ese servicio con el menor costo posible, en horarios amplios que re-
sulten ms acordes a las necesidades de la sociedad en general y en
los lugares a los que se pueda llegar con mayor prontitud y facilidad.3
Por su parte el concepto de vulnerabilidad tiene por objeto
garantizar que el acceso a justicia sea reconocido y ejercido por todos
los integrantes de la comunidad.
Al respecto, cabe recordar que los sectores sociales ms vul-
nerables suelen encontrarse en un estado de ignorancia total o parcial
sobre los derechos que los asisten y los mecanismos que disponen
para ejercerlos. Tal desconocimiento, les impide acudir a las institu-
ciones en busca de ayuda, contencin o asistencia, lo cual les permi-
tira obtener una solucin que satisfaga sus necesidades personales y
los proteja. Ms aun, los sistemas burocrticos de las instituciones es-
tatales se encuentran para ellos tan inaccesibles, que su complejidad
y letargo resultan en un descreimiento sobre su eficacia y eficiencia
para resolver conflictos reales.
En virtud de ello, Las cien Reglas de Brasilia hacen especial
nfasis en aquellas personas en condicin de vulnerabilidad, carac-
terizndolas e identificndolas. As, se han considerado condiciones
de vulnerabilidad aquellas relativas a cuestiones econmicas, sociales
y/o culturales. Asimismo, la edad tambin es considerada un factor
de vulnerabilidad, ya sea por ser menores de edad (nios, nias y
adolescentes) o por vejez (adultos mayores). Otros factores seran el
gnero, la nacionalidad, el estado fsico y mental y la victimizacin.
No puede perderse de vista que tales condiciones de vulnera-
bilidad podran combinarse, especialmente en el caso de las vctimas
del delito. En efecto, muchas veces su gnero, nacionalidad, estado
de salud o edad son las principales razones por las cuales resultan
vctimas de un delito, razn por la cual se presentan ante la adminis-
tracin de justicia como doblemente vulnerables (cuando no triple, o
cudruple; supongamos el caso de una nia, menor de edad, extran-
jera, con alguna patologa mental y vctima de vejmenes sexuales).

3
Bonilla Lpez, Miguel: Tribunales, territorio y acceso a la justicia en Memoria del IV Congreso
Nacional de Derecho Constitucional, Tomo I, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001,
pp. 267/8.
Visin y experiencia desde la Secretara General de Acceso a Justicia y Derechos Humanos del MPF de la CABA 67

En consecuencia, las vctimas han sido objeto de numerosos


documentos que tienden a su proteccin y al reconocimiento de sus
derechos. A modo de ejemplo, podemos mencionar las Guas de San-
tiago sobre la proteccin de vctimas y testigos4 y la Carta Iberoame-
ricana de derechos de las vctimas.5
As las cosas, cabe sealar que la vctima ha sido definida
como aquella persona que ha sufrido un dao por una infraccin
penal, incluida tanto la lesin fsica o psquica, como el sufrimiento
moral y el perjuicio econmico, incluyendo a la familia inmediata o a
las personas que estn a cargo de la vctima directa.6
Las Guas de Santiago sobre la proteccin de vctimas y testi-
gos, han focalizado su tratamiento en las vctimas. En dicho documen-
to se consider necesario reconocer a las vctimas de acuerdo con la
naturaleza de los delitos sufridos, cuyas caractersticas particulares
son condicionantes del grado de vulnerabilidad que las afecta. As, se
advierte la distincin de vctimas de conflictos armados, del crimen
organizado, de la delincuencia comn, de la tortura, del terrorismo,
de la trata y comercio de personas, de la violencia domstica y de
gnero, de delitos sexuales, entre otros. Sumado a los efectos particu-
lares de cada infraccin penal, la condicin de vulnerabilidad puede
aumentarse teniendo en consideracin las propias caractersticas per-
sonales de la vctima y la relacin existente entre ella y el victimario.
Los condicionantes de la vulnerabilidad relacionados con las
situaciones descriptas, establecen los parmetros para evaluar los
riesgos y consecuentemente el nivel de proteccin requerido para el
tratamiento de cada caso en particular.
Finalmente, la Carta Iberoamericana de derechos de las vcti-
mas, suscripta recientemente, provee una ampliacin sustancial en la
responsabilidad estatal de garantizar el ejercicio del acceso a justicia,
insistiendo en la importancia del compromiso que deben asumir los
estados. Para ello, reitera su responsabilidad en procurar la existencia
de un sistema judicial libre, independiente y eficaz al que toda perso-
na pueda acudir gilmente.

4
Documento aprobado en la XVI Asamblea General Ordinaria de la Asociacin Iberoamericana
de Ministerios Pblicos (AIAMP), celebrada los das 9 y 10 de julio en la ciudad de Punta Cana,
Repblica Dominicana.
5
Adoptada en el marco de la XVI Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada en abril del ao
2012 en la ciudad de Buenos Aires, Argentina.
6
Regla de Brasilia N 10 (Victimizacin).
68 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

El Ministerio Pblico Fiscal y el acceso a justicia

El proceso de reposicionamiento del derecho de acceso a jus-


ticia como un derecho humano se suma en el mbito penal con el
proceso de transformacin de los sistemas penales que se inici en
Amrica Latina a partir de los aos 80.
En efecto, dicha transformacin, fuertemente vinculada a los
procesos de democratizacin de los pases de la regin, se ha orien-
tado a reemplazar los procesos inquisitivos existentes por modelos
acusatorios, y luego a instalar el juicio oral como etapa central del
proceso penal. As se ha orientado a dar vigencia al principio del de-
bido proceso, desburocratizar la investigacin criminal y derivar los
casos hacia nuevas alternativas de solucin de los conflictos penales,
basadas fundamentalmente en el acuerdo entre partes.
Asumir un sistema penal acusatorio implica necesariamente
conferir un rol protagnico a los Ministerios Pblicos, que comenzaron
a cambiar su ubicacin institucional, desvinculndose de los Poderes
Ejecutivos a los que en general pertenecan hasta ese momento para
comenzar a formar parte del Poder Judicial o bien constituyndose
en nuevos organismos autnomos y autrquicos, a modo de ejemplo,
el Ministerio Pblico Federal de la Argentina.
En estas condiciones, conforme seala Binder, el Ministerio
Pblico en su nuevo rol tiene que enfrentar tres grandes dimensio-
nes problemticas: el proceso, la polica y la sociedad. Esta ltima di-
mensin se relaciona ntimamente con el derecho de acceso a justicia.
En efecto, casi todas las constituciones polticas regionales establecie-
ron dentro de los objetivos del Ministerio Pblico, el de promover la
actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y el inters general
de la sociedad.7
Ello significa esencialmente que no puede cumplir sus funcio-
nes constitucionales si permanece desconectado de ese inters social
por el que debe velar. Para ello, tiene que comenzar a relacionarse con
la gente y generar lazos que le permitan verificar cules son las de-
mandas sociales con relacin al sector justicia y luego, desde la poltica
criminal pero tambin desde el gobierno de la institucin disear una
poltica pblica que le permita satisfacer razonablemente esta demanda.

7
En el caso de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires aquello se encuentra
previsto en el art. 125, inc. 2.
Visin y experiencia desde la Secretara General de Acceso a Justicia y Derechos Humanos del MPF de la CABA 69

As surge con claridad la estrecha vinculacin de los procesos


de reconocimiento del derecho de acceso a justicia y el de transfor-
macin de los sistemas penales, en el que se otorga mayor protago-
nismo al Ministerio Pblico Fiscal. Es que en los procesos penales, la
Fiscala es hoy la puerta de ingreso de las personas al sistema judicial,
razn por la cual resulta necesario que el acceso a justicia constituya
uno de los ejes centrales de la gestin de este organismo.

Proceso de transformacin del MPF


y creacin de la SGAJyDDHH

Las consideraciones efectuadas en el apartado que precede


han sido las principales motivaciones que generaron que el Minis-
terio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (MPF)
priorizara, a lo largo de su ltima gestin,8 el efectivo ejercicio del
derecho de acceso a justicia, promoviendo un mayor acercamiento a
la comunidad.
Tal prioridad se efectiviz a partir de la puesta en marcha
de la Secretara General de Acceso a Justicia y Derechos Huma-
nos (SGAJyDDHH), impulsada por el titular del MPF.9 En efecto, la
SGAJyDDHH ha sido designada como la encargada de impulsar todos
los procesos necesarios para llevar a cabo dicho objetivo institucio-
nal: el acceso a justicia.
Esta decisin marc una profunda diferencia con la moda-
lidad tradicional de encarar una reforma procesal penal, en la que
generalmente se parte de la idea segn la cual para que el MPF fun-
cione adecuadamente solo hay que poner en funcionamiento un ma-
yor nmero de Fiscalas y as ser ms eficiente en la investigacin de
los delitos que se ponen a su consideracin. Aquel punto de partida
implica dejar de lado la mirada de la comunidad acerca del trabajo
de los Fiscales, como as tambin se omite considerar la posibilidad
de que la participacin de los vecinos podra redundar en un aporte

8
En el mes de marzo de 2007 el Dr. Germn Garavano asume como Fiscal General de la Ciudad
de Buenos Aires por un perodo de siete aos.
9
Resoluciones CM N 169/07 (12/4/07; creacin SGAJyDDHH, entre otras) y 436/07 (17/7/07;
misiones y funciones SGAJyDDHH, entre otras).
70 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

concreto individual y/o colectivamente al diseo de la poltica cri-


minal que administra el MPF.
Por el contrario, la mirada que el MPF ha priorizado implic
poner en cabeza de la SGAJyDDHH el desarrollo de programas de
participacin recproca entre la Fiscala y la comunidad, la asistencia
y asesoramiento de la vctima en funcin de sus propios intereses, as
como tambin vas de acceso directo al MPF para la radicacin de de-
nuncias, todo ello en forma paralela a la funcin investigativa propia
de los titulares de las sedes fiscales.
Concretamente, una de sus funciones troncales consiste en
planificar las acciones que permitan mejorar el acceso a justicia, ge-
nerando un impacto beneficioso para la poblacin. De este modo, se
ocupa de fortalecer los mecanismos pertinentes para generar cana-
les reales de acercamiento entre la comunidad y el sistema judicial
especialmente de aquellos sectores ms vulnerables, todo ello en
cumplimiento del deber de brindar justicia, velando por la normal
prestacin del servicio en condiciones de igualdad y procurando la
satisfaccin del inters social.
Ahora bien, teniendo en consideracin que a partir de las mo-
dificaciones en el sistema penal se ha otorgado un lugar preferencial
a la vctima, se dispuso en cabeza de la SGAJyDDHH que realice las
gestiones pertinentes para impedir la victimizacin secundaria, faci-
litando adecuadamente los canales de informacin sobre los proce-
dimientos judiciales. As, se le recomienda que se analicen y proyec-
ten los mecanismos que permitan que las opiniones de las vctimas
formen parte del proceso, a la vez que se minimice las molestias que
ocasiona a su integridad o intimidad, garantizando su seguridad, y
asistencia mdica y psicolgica, como as tambin velando por el de-
recho a una reparacin.
De lo expuesto surge con claridad que las funciones de la
SGAJyDDHH resultan de suma importancia para el efectivo ejercicio
del derecho de acceso a justicia, razn por la cual se ha dispuesto que
en la rbita de dicha secretara funcionen cuatro oficinas destinadas
a enfocarse en los diversos aspectos de las finalidades citadas. As,
en lo cotidiano la SGAJyDDHH se encarga de coordinar a las citadas
dependencias, a la vez que ejerce un contralor con relacin a sus la-
bores diarias y promueve la interrelacin entre aquellas, toda vez que
la temtica en s implica una vinculacin constante.
Visin y experiencia desde la Secretara General de Acceso a Justicia y Derechos Humanos del MPF de la CABA 71

Las diversas oficinas que de ella dependen son la Oficina Cen-


tral Receptora de Denuncias (OCRD)10, la Oficina de Acceso a Justicia
(OFAJ)11, la Oficina de Asistencia a la Vctima y al Testigo (OFAVyT)12
y la Oficina Coordinadora de Mtodos Alternativos de Resolucin de
Conflictos (OCMARC).13
De este modo, tales oficinas tienen entre sus funciones la pro-
mocin de una poltica pblica que permita ensanchar y mejorar los
canales de acceso y de dilogo entre el MPF y la comunidad, enfocn-
dose en la reorganizacin de los recursos existentes, el impulso de los
mtodos alternativos de resolucin de conflictos y la asistencia a los
grupos ms vulnerables y desprotegidos. Todo ello teniendo en con-
sideracin que el acceso a justicia no se produce con la demanda o
denuncia, sino mucho antes, es decir, desde la creacin de conciencia
jurdica sobre el ejercicio de derechos y el cabal conocimiento acerca
de cmo y dnde hacerlos valer.

Imagen institucional, mayor accesibilidad

En paralelo a la puesta en marcha de las citadas dependen-


cias, el MPF impuls un cambio de la imagen institucional, partiendo
del convencimiento de que aquello resultaba de trascendencia para
que el organismo fuera identificado y diferenciado de otras depen-
dencias estatales.
En efecto, el MPF no solo iniciaba una nueva gestin, sino que
adems forma parte de una justicia moderna, recientemente creada.
Para circunscribir la cuestin escuetamente a efectos de no exten-
dernos en una temtica distinta a la que nos convoca resulta perti-
nente sealar que la Ciudad Autnoma de Buenos Aires se constituy
como tal a raz de la reforma de la Constitucin de la Nacin Argen-
tina efectuada en el ao 1994. A partir de aquel estatus, recin en el
ao 1996 la ciudad dict su constitucin, la que confiri al MPF un rol
fundamental en tanto adopt el sistema acusatorio.

10
Resolucin CM N 82/07 (24/09/07).
11
Ibid. nota 7.
12
Ibid. nota 7.
13
Resolucin CM N 309/09 (4/06/09; creacin y determinacin de misiones y funciones).
72 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

De este modo, se entendi importante que, como organismo


recientemente creado, se impulsara la puesta en marcha de una ima-
gen institucional que permitiera reconocerla e identificarla. As, la
SGAJyDDHH realiz las gestiones que consecuentemente generaron
el logo que permite distinguir al MPF en todas sus intervenciones ins-
titucionales, tanto ante la sociedad en general, como as tambin en
los mbitos acadmicos y profesionales especializados.
El logo institucional result de fundamental ayuda a efectos
de facilitar la accesibilidad de la comunidad, en tanto se permiti la
identificacin rpida y adecuada del MPF.

Priorizar el acceso a justicia

Desde su creacin bajo la rbita de la SGAJyDDHH, la OFAJ


tuvo a cargo la tarea de generar proyectos para el acercamiento de
la Fiscala a la comunidad. A tales efectos, desarrolla e implementa
programas de concientizacin y participacin ciudadana.
Como proyecto primordial se implement el proyecto Unida-
des de Orientacin y Denuncia (denominadas UOD, por sus siglas),
que cumplen dos funciones: orientacin y recepcin de denuncias.
El proceso atinente a la orientacin consiste en el asesora-
miento respecto a las vas de acceso a justicia y/o a la administracin
pblica en general, como as tambin respecto a los procedimientos
judiciales y/o administrativos. Adicionalmente, y teniendo en miras el
concepto amplio de acceso a justicia, se brinda informacin relativa a
los derechos de las personas.
Una vez recibida la orientacin, si la persona manifiesta que
desea radicar una denuncia por un delito y/o una contravencin, es
derivada a la funcin de recepcin de denuncias, que se encuentra
en cabeza de un funcionario letrado especialmente capacitado en la
tarea de recibir las denuncias. Tal capacitacin no solo se orienta a
efectuar las preguntas adecuadas que permitieran generar una des-
cripcin completa de los hechos que se denuncian, sino que tambin
tiene en miras brindar herramientas al denunciante para que conozca
cules son los derechos que efectivamente lo amparan, despejando
Visin y experiencia desde la Secretara General de Acceso a Justicia y Derechos Humanos del MPF de la CABA 73

las dudas que aquello podra generarle.14 Adicionalmente, desde la


OFAJ se impulsa que la persona que reciba dicha denuncia utilice
el lenguaje acorde a las necesidades y capacidades del denunciante,
impulsando que la utilizacin de los trminos jurdicos especficos y
tericos se reduzcan en la mayor medida y que se utilice un lenguaje
coloquial que permita comprender la totalidad de lo explicado.15
Asimismo, teniendo en cuenta la competencia limitada que
posee hoy en da el Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires en materia penal, se acord un trabajo conjunto con el fuero
Criminal y Correccional de la Nacin que permiti a los funcionarios
de las UODs recibir denuncias fuera de la competencia de la justicia
de la ciudad, que son remitidas a la justicia competente en el menor
tiempo posible para su tratamiento, evitando as derivaciones innece-
sarias y confusas para los usuarios.16
Se impuls que las UODs se instalaran en diversas zonas es-
tratgicas de la ciudad, principalmente relacionadas con la distribu-
cin poltica del distrito toda vez que se encuentra dividido en quince
comunas. As las cosas, a travs de dicha distribucin territorial se
persigue la descentralizacin de tales dependencias, generando sedes
cercanas a la comunidad, lo que garantiza el requisito de cercana con
la sociedad y de fcil acceso, que se impulsa desde Las cien Reglas
de Brasilia.17
Los espacios dispuestos por estas sedes descentralizadas fue-
ron especialmente diseados para la comodidad, resguardo y conten-
cin de los comparecientes.18 As, cuentan con un espacio de recrea-
cin para los ms chicos, cubculos que mantienen la privacidad de
cada denunciante que se entreviste con el funcionario encargado de
efectuar una escucha activa del conflicto que lo aqueja y, a su vez, sa-
las cerradas destinadas a la celebracin de audiencias de mediacin o
asistencia a vctimas en condiciones especiales de vulnerabilidad. Por
otro lado, se dispuso un horario extendido de servicio, con el objeto
de abarcar la atencin en cualquier momento del da: maana, tarde
y noche (de 9 a 20 horas).

14
Regla de Brasilia N 30 (Asistencia de calidad, especializada y gratuita).
15
Reglas de Brasilia N 72 y 73 y art. 3 de la Carta Iberoamericana de derechos de las vctimas.
16
Regla de Brasilia N 88 (Principio general de colaboracin).
17
Regla de Brasilia N 42 (Proximidad).
18
Reglas de Brasilia N 66 y 67 (Lugar de comparecencia).
74 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Acorde a los principios que movilizaron la implementacin de


sedes descentralizadas, se pusieron en marcha las denominadas UODs
Mviles. Aqullas se encuentran emplazadas en barrios humildes de la
ciudad (denominados villas de emergencia), donde se ha relevado la
existencia de poblacin vulnerable que por sus condiciones de vida
poseen diversos inconvenientes para acceder a la justicia, ya sea por
desconocimiento o por la imposibilidad de trasladarse a otras UODs.
El trabajo territorial que aquellas unidades especiales realizan en la
zona no solo consiste en la orientacin y recepcin de denuncias, sino
que tiene en miras generar un trabajo en red con los diversos actores
de importancia del lugar (centros de salud y accin comunitaria, parro-
quias, escuelas, organizaciones de la sociedad civil, etc.).
Posteriormente, a raz de la puesta en marcha de las Comisa-
ras Comunales de la Polica Metropolitana, se realizaron las gestiones
interinstitucionales necesarias para lograr que en ellas se instalen las
UODs. Dicha sinergia institucional gener que las personas que con-
curren a las Comisaras Comunales encuentren la asistencia y protec-
cin requeridas en un nico lugar.
Adems, se previ la necesidad de una asistencia interdisci-
plinaria19 en la cual no solo se contar con asistencia jurdica, sino
tambin psicolgica y social (OFAVyT), teniendo en cuenta las nece-
sidades de cada caso. De tal forma, las personas afectadas no solo
disponen de una asistencia tcnica realizada desde diversos mbitos
de estudio (social, psicolgico y jurdico) sino tambin de un espa-
cio de contencin propicio para sobrellevar el conflicto vivenciado
y sus efectos.
El proyecto de las UODs gener una modificacin sustan-
cial en la visin tradicional de la participacin ciudadana. El objetivo
principal fue generar un acercamiento del MPF hacia la comunidad
y evitar que la participacin ciudadana se encuentre necesariamente
determinada por el traslado de los interesados hacia las instituciones
judiciales, las que en general se encuentran dispuestas geogrfica-
mente en un mismo espacio siendo nicamente til a su propia co-
municacin interna.

19
Regla de Brasilia N 41 (Actuacin interdisciplinaria).
Visin y experiencia desde la Secretara General de Acceso a Justicia y Derechos Humanos del MPF de la CABA 75

La tecnologa al servicio del acceso a justicia

Independientemente del proyecto UODs, que implica una cer-


cana territorial fsica de trascendencia, desde el MPF y la SGAJyDDHH
se consider primordial generar canales alternativos para la recepcin
de las denuncias, lo que redundar en una intervencin prcticamen-
te inmediata a los hechos que motivan la denuncia. As, se puso en
cabeza de la OCRD la puesta en marcha de tales canales alternativos.
De este modo, la gestin de la OCRD permiti la recepcin de
denuncias durante las 24 horas del da, los 365 das del ao. Para ello
se habilitaron la lnea gratuita 0800-33-FISCAL (347225), el correo
electrnico denuncias@jusbaires.gov.ar y un formulario en la pgina
web institucional del MPF (www.fiscalias.gob.ar).
As las cosas, por aquellas vas funciona un sistema de in-
formacin y emergencia disponible para la comunidad, ya sea para
realizar consultas o denuncias que incluso requieran de la presencia
policial inmediata.
Su funcin no solo se encuentra supeditada a recibir los lla-
mados, correos o denuncias web, sino tambin a generar un nexo
de comunicacin interno, entre los fiscales del caso y las fuerzas de
seguridad, transmitiendo las directivas necesarias, realizando segui-
mientos de medidas tomadas o facilitando nmeros y direcciones de
contacto en forma permanente.

Brindar informacin:
la construccin de cultura jurdica

No solo a travs de las UODs y la OCRD se efecta la difusin


de informacin sobre la participacin y los derechos que asisten a los
denunciantes en el procedimiento penal, sino que adicionalmente la
OFAJ tiene a su cargo el programa Conociendo tus derechos.
El mismo se encuentra orientado a la difusin y publicidad
de los servicios brindados por el MPF y los canales de acceso a
justicia, las etapas del procedimiento penal y las posibilidades de
participacin en los actos del proceso. Aqulla se realiza a travs
76 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

de campaas publicitarias (en medios de transportes, en radios co-


munitarias, en revistas barriales o profesionales, etc.) y produccin
de folletera y encuestas dirigidas a toda la comunidad, incluyendo
nios y jvenes.
Estas campaas de difusin se han enmarcado a travs de
la utilizacin de una imagen amigable y cercana a toda la sociedad,
gracias al aporte gratuito del dibujante Nik, que permiti que el MPF
utilizara para la promocin de derechos algunos dibujos de su cari-
catura Gaturro.
Adicionalmente, se impulsan actividades interinstitucionales
que coadyuvan en la difusin de derechos. A modo de ejemplo, a par-
tir de un convenio de cooperacin suscripto con la Biblioteca Argen-
tina para Ciegos se confeccion un folleto especialmente destinado a
personas no videntes, escrito en sistema Braille.20
El trabajo interinstitucional tambin ha permitido que el MPF
efectuara campaas de difusin de derechos en espacios recreativos.
En efecto, se ha implementado un sector de juegos en el Museo de los
Nios Abasto, en el cual a travs de actividades ldicas se genera cul-
tura jurdica en los nios y los adultos que los acompaan. Tambin,
se ha impulsado la implementacin de un stand institucional en la
Feria del Libro que anualmente se realiza en la ciudad de Buenos Ai-
res, en la cual participan millones de personas. En dicha instancia se
entregan folletos, se implementa un sector de juegos para los nios y
se organizan charlas, todo ello orientado a la promocin de derechos.
Otra iniciativa fue el programa denominado Los fiscales a la
escuela, a travs del cual se gener la participacin de fiscales en
charlas dirigidas a estudiantes de nivel secundario de diversas escue-
las pblicas y privadas mediante las cuales se informa a los alumnos
sobre la funcin del MPF como titular de la accin penal, y se evacan
consultas e inquietudes generales y particulares sobre las cuales los
jvenes manifiesten que desean interiorizarse.21
Otro de los mecanismos que la SGAJyDDH ha considerado
pertinente para la construccin de cultura jurdica consiste en la rea-
lizacin de reuniones con los vecinos de la ciudad. As, se dio inicio
al programa La fiscala y los vecinos, actualmente en cabeza de la
OFAVyT, que consiste en la coordinacin, gestin y organizacin de

20
Reglas de Brasilia N 26 (Cultura Jurdica), N 8 (Discapacidad), N 5 (Edad - Nios, nias y
adolescentes) y art. 4 de la Carta Iberoamericana de derechos de las vctimas.
21
Regla de Brasilia N 27 (Cultura Jurdica - Participacin de funcionarios).
Visin y experiencia desde la Secretara General de Acceso a Justicia y Derechos Humanos del MPF de la CABA 77

reuniones peridicas en conjunto con el rea de participacin ciuda-


dana del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
En dichos encuentros, se realiza una etapa de concientizacin a
cargo de uno o varios funcionarios del MPF, quienes adems evacan
las consultas de los vecinos. Seguidamente, aqullos tienen la oportuni-
dad de comunicar a los representantes del MPF los diversos conflictos
que afectan al barrio en cuestin y en forma conjunta se discuten las
posibles vas de solucin y mecanismos disponibles para ello.
Para la realizacin de las reuniones se tiene en cuenta que los
posibles conflictos que afectan a los barrios requieren de un trabajo
en conjunto de los rganos judiciales con aquellos que dependen de
la administracin pblica. Por ello, se generaron lazos con tales de-
pendencias que permitieron la coordinacin de todas las reuniones
y la participacin de rganos correspondientes a las diversas reas
del Estado.

Las vctimas y su participacin en el proceso penal

Tal como expuse con anterioridad, el derecho de acceso a jus-


ticia se vincula ntimamente con el rol asignado al MPF, en especial en
el caso de las vctimas del delito. Un Ministerio Pblico que asume su
rol frente a las vctimas, debe realizar acciones concretas frente a ellas
y no meramente declarativas desde el texto de la ley. Los derechos de
las vctimas en el proceso penal tambin se estn ampliando del re-
ducido marco tradicional que solo toleraba una participacin secun-
daria en el proceso. Hoy, el derecho a la informacin, a participar del
juicio no solo como testigo, a realizar ciertas impugnaciones sin ser
querellante, entre otros, van conformando un conjunto de exigencias
distintas, muchas de ellas directamente vinculadas a la actividad del
MPF, y que por lo tanto este debe satisfacer.
Desde aquel punto de partida se impuls la creacin de la OFA-
VyT, que tiene por objeto hacer efectiva la visin de los intereses de la
vctima separados de los intereses de la sociedad en su totalidad, re-
presentados por los fiscales como titulares de la investigacin penal.22

22
Apart. 5 del cap.1 de las Guas de Santiago sobre proteccin de vctimas y testigos (El rol de
la vctima durante el proceso: estatuto de la vctima y pautas de actuacin).
78 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

As, la OFAVyT tiene a su cargo el asesoramiento jurdico, la


asistencia psicolgica y social y el acompaamiento de las vctimas y
testigos en el procedimiento penal. Su prioridad se relaciona directa-
mente con los intereses de los damnificados por el delito, su protec-
cin y su empoderamiento para sobrellevar los efectos del delito y del
proceso penal durante todas sus etapas.23 Principalmente, se propone
evitar la revictimizacin de los damnificados, intentando constituirse
en un apoyo para la investigacin fiscal y al mismo tiempo en el re-
ferente de las vctimas y testigos dentro del procedimiento. De esta
forma, se busca impedir comparecencias y/o contactos permanentes
e innecesarios de los rganos judiciales hacia las vctimas y testigos
involucrados.24
La situacin en la cual se encuentran inmersas las vctimas
del delito exige por parte del Poder Judicial un abordaje interdis-
ciplinario25 que permita dar una respuesta integral y efectiva a las
consecuencias que el hecho genera. De este modo, se tom la de-
cisin institucional de que la OFAVyT se conformara por un equipo
interdisciplinario integrado por abogados, psiclogos y trabajadores
sociales que coordinan sus funciones aportando sus experiencias y
conocimientos a cada caso de acuerdo al rea de experticia.26 El tra-
bajo en conjunto de las diversas materias permite un abordaje del
conflicto desde distintas perspectivas, adecuando la asistencia para
un tratamiento del caso en particular que contempla las condiciones
de vulnerabilidad de la vctima y sus intereses en el desarrollo del
proceso judicial.27
As, los profesionales informan a las vctimas y testigos sobre
el desarrollo del proceso, sus derechos, sus posibilidades de participa-
cin28 y los acompaan durante cada etapa: audiencias de mediacin
penal, suspensin de juicio a prueba y debate oral.29Adicionalmente,
la OFAVyT asesora a los denunciantes respecto a las alternativas que

23
Regla de Brasilia N 54 (Tiempo de la Informacin) y apart. 1 de las Guas de Santiago
(Sistemas de Informacin a las vctimas: el derecho a la informacin como principio y su
articulacin efectiva).
24
Regla de Brasilia N 69 (Tiempo de la comparecencia) y art. 3. inc. 3.4 de la Carta Iberoame-
ricana de derechos de las vctimas.
25
Regla de Brasilia N 41 (Actuacin interdisciplinaria).
26
Reglas de Brasilia N 30 y 31 (Asistencia de calidad, especializada y gratuita).
27
Regla de Brasilia N 72 y 73 (Forma de la comparecencia: lenguaje y actitud de quien entrevista).
28
Reglas de Brasilia N 51(Informacin procesal y jurisdiccional) y 52 (Contenido de la Infor-
macin); y arts. 3 inc. 3.2 y 3.3, y 4 de la Carta Iberoamericana de derechos de las vctimas.
29
Reglas de Brasilia N 64 y 65 (Asistencia previa y durante el acto judicial); y art. 4, inc. 4.4
de la Carta Iberoamericana de derechos de las vctimas.
Visin y experiencia desde la Secretara General de Acceso a Justicia y Derechos Humanos del MPF de la CABA 79

posee a raz del archivo de una investigacin,30 lo que se ha impul-


sado a efectos de garantizar el acompaamiento integral de las vcti-
mas en un procedimiento que habilita al fiscal a disponer el archivo
de la investigacin.
La actuacin interdisciplinaria permite que todas las especia-
lidades puedan efectuar su aporte con relacin a la situacin de una
vctima. De este modo, se entendi pertinente que en caso de que
los profesionales de la OFAVyT detectaran causales que permitieran
presumir la conveniencia y/o necesidad de que se dispongan medidas
de seguridad respecto a alguna vctima, aqulla sea comunicada al
fiscal interviniente.
Estas intervenciones que escuetamente se han desarrollado a
lo largo de este acpite se enfatizan en aquellos casos en los cuales
se ha detectado la existencia de un contexto de violencia domsti-
ca.31 As, ante tales contextos la OFAVyT desde el ao 2010 ha ini-
ciado un trabajo especializado en la temtica que no solo se refleja
en la asistencia y asesoramiento de las vctimas, sino que tambin
trasciende a la evaluacin de la situacin del conflicto y al anlisis
de la conveniencia de que tales casos sean resueltos mediante un
mecanismo alternativo.
Asimismo, entendiendo que la problemtica de la violencia
domstica requiere un trabajo en red con las diversas instituciones
abocadas a la tarea, se han generado lazos institucionales con fuerzas
de seguridad y rganos de la administracin pblica para trabajar
en conjunto brindando herramientas que contribuyan al tratamiento
de este conflicto social.32 Tales organismos colaboran en la tarea del
seguimiento del caso desde el punto de vista psicolgico, tales como
derivaciones realizadas a los efectos de recibir tratamiento terapu-
tico peridico y medidas de proteccin personal, mediante los lazos
generados con las fuerzas de seguridad, hasta el asesoramiento legal
gratuito brindado por organismos especializados, por ejemplo, para
considerar soluciones relacionadas con el derecho de familia: rgi-
men de alimentos, visitas, entre otros.33

30
Regla de Brasilia N 33 (Revisin de los procedimientos y los requisitos procesales como
forma de facilitar el acceso a justicia), N 28 y 29 (Promocin de la asistencia tcnico jurdica a
la persona en condicin de vulnerabilidad).
31
Ap. 3 del cap. 1 de las Guas de Santiago sobre proteccin de vctimas y testigos.
32
Regla de Brasilia N 87 (Principio general de colaboracin).
33
Art. 7 de la Carta Iberoamericana de derechos de las vctimas.
80 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Finalmente, resta agregar que con el objeto de resguardar la


integridad psquica y emocional de los nios, nias y adolescentes que
han resultado vctimas y/o testigos de un delito, se ha impulsado en
la justicia la recepcin de declaraciones mediante el procedimiento
denominado cmara Gesell.34 De este modo, se ha promovido la capa-
citacin del personal de la OFAVyT a efectos de que puedan realizar
aquellas entrevistas, siempre teniendo en miras cumplimentar las exigen-
cias probatorias de la investigacin preservando al menor que declara.

Mtodos alternativos de resolucin de conflictos

Tal como se expuso previamente, la adopcin de un sistema


penal acusatorio ha conllevado el empoderamiento de la vctima, pre-
vindose en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires que el conflicto
sea devuelto a las partes a efectos de que encuentren una solucin
adecuada, que resulte alternativa al juicio.
De este modo, la SGAJyDDH tambin se ha ocupado de con-
templar aquellas necesidades y herramientas que conllevan la imple-
mentacin de mtodos alternativos de resolucin de conflictos en el
mbito del proceso penal, siendo esta una etapa en la cual la vctima
asume un rol activo indispensable.35
Las caractersticas, efectos y modalidad de su desarrollo es
informado a la comunidad a travs de los medios de difusin genera-
dos por la OFAJ36 y a los denunciantes al momento de que radican la
denuncia, haciendo conocer una alternativa en la solucin de la pro-
blemtica que afecta a las partes de un proceso penal y cuyos resul-
tados, de acuerdo al caso concreto, pueden resultar ms beneficiosos,
giles y eficaces que los esperados por el proceso penal tradicional.37
Ahora bien, la SGAJyDDHH cuenta con una oficina especiali-
zada en la temtica: la OCMARC, que tiene entre sus misiones y fun-
ciones la promocin de los mtodos alternativos.

34
Regla de Brasilia N 78 (Participacin de nios, nias y adolescentes en actos judiciales) y
apart. 8 del cap. 1 de las Guas de Santiago sobre proteccin de vctimas y testigos.
35
Art. 5 de la Carta Iberoamericana de derechos de las vctimas.
36
Regla de Brasilia N 45 y 46 (Medios alternativos de resolucin de conflictos. Difusin e
informacin).
37
Regla de Brasilia N 43 (Formas alternativas y personas en condicin de vulnerabilidad).
Visin y experiencia desde la Secretara General de Acceso a Justicia y Derechos Humanos del MPF de la CABA 81

As, se encarga de coordinar y gestionar la agenda para la


fijacin de las audiencias de mediacin, para lo cual funciona de
nexo entre todos los actores involucrados en dicho proceso. Dichas
gestiones garantizan la celebracin de las audiencias programadas, en
cuyas ocasiones las partes podran alcanzar un acuerdo al conflicto,
cuyo cumplimiento ser controlado por la OCMARC.
Tal como expusiera oportunamente, toda vez que en la ins-
tancia de mediacin se generara un contacto entre la vctima y el
denunciado, la OFAVyT cumple un rol central en tanto acompaa a
los damnificados en las audiencias, ocasin en la cual las partes se
encuentran cara a cara.
A este respecto cabe agregar que la instancia de la mediacin
implica por s misma la participacin de las partes en igualdad de
condiciones. As, teniendo en consideracin que en los casos que
presentan un contexto de violencia domstica aquel flagelo implica
necesariamente una disparidad entre vctima y victimario, la OFAVyT
toma intervencin con anterioridad a que se disponga la instancia de
mediacin, evaluando la conveniencia de que la vctima participe en
ella, para lo cual tiene en cuenta el grado de vulnerabilidad en el cual
se encuentra.38

Conclusiones

En resumen, desde la experiencia del MPF especficamente


desde la SGAJyDDH, los objetivos ms relevantes de la gestin han
consistido en generar cultura jurdica, ampliar y desformalizar las vas
de acceso, dar especial atencin a las vctimas empoderndolas y
brindndoles mtodos alternativos para la resolucin de sus conflic-
tos y generar una agenda de dilogo comunitario.
Mediante tales propuestas, se ha podido confirmar que el ejer-
cicio del acceso a justicia es una piedra basal en el abordaje de la des-
igualdad social reinante, y por lo tanto la vulnerabilidad generada por
los diversos condicionantes sociales productores de tal desigualdad,
debe ser objeto de tratamiento prioritario de los estados soberanos.

38
Regla de Brasilia N 44 (Formas alternativas y personas en condicin de vulnerabilidad).
82 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dicho tratamiento representa un desafo aun mayor consis-


tente en la dificultad de dar una respuesta uniforme para aplacar
los condicionantes sociales que impiden el efectivo ejercicio de este
derecho. Para ello, resulta conveniente la planificacin de polticas
pblicas creativas e innovadoras que tiendan a romper las barreras
que impiden el acceso a justicia.
A la vez resulta indispensable que el sistema jurdico logre ar-
monizar sus mtodos de abordaje conjuntamente con otras reas del
estudio social que coadyuven en una solucin integral del conflicto y
en una justicia de aplicacin efectiva, gil y de acceso cmodo y fcil
para los ciudadanos, teniendo en cuenta que son ellos los titulares de
los derechos que el Estado debe respetar y hacer cumplir.

Bibliografa

CEJA: Desafos del Ministerio Pblico Fiscal en Amrica Latina, Centro de Estudios
de Justicia de la Amricas (CEJA), tambin disponible en: http://www.cejamericas.
org/portal/index.php/en/biblioteca/biblioteca-virtual/cat_view/43-documentos/76-
producto-desarrollado?limit=5&limitstart=0&order=date&dir=DESC
Binder, Alberto M.: Funciones y Disfunciones del Ministerio Publico Penal, en http://
www.cienciaspenales.org/REVISTA%2009/binder09.htm consultado el 20/7/2010
Fix Fierro, Hctor; Lpez Aylln, Sergio: El acceso a la justicia en Mxico. Una re-
flexin multidisciplinaria, en Memorial del IV Congreso Nacional de Derecho Consti-
tucional, Tomo I, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2001, pp. 112.
Bonilla Lpez, Miguel: Tribunales, territorio y acceso a la justicia en Memoria del IV
Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Tomo I, Universidad Nacional Autno-
ma de Mxico, 2001, pp. 2267/8
Lovaton Palacios, David: Lineamientos y buenas prcticas para un adecuado acceso
a la justicia en las Amricas, Informe OEA 2007.
83

Reflexiones acerca del


acceso a justicia y la
participacin ciudadana
Santiago Otamendi*

Introduccin

La complejidad que caracteriza a las sociedades contempor-


neas demanda una breve reflexin acerca de la relacin que existe
entre las polticas pblicas de acceso a justicia y la participacin ciu-
dadana en el sistema judicial.
Dichas polticas pblicas demandan una adecuada articula-
cin debido a las diferentes realidades culturales y a la delicada con-
vivencia entre el poder estatal, en este caso el poder punitivo, y la
necesidad de brindar soluciones reales a los conflictos sociales.
En consecuencia, esta particular relacin exige la actualiza-
cin de las estrategias de intervencin producto de las distintas pro-
blemticas que convergen en el sistema judicial.
En efecto, todo caso se genera, en su base, por un conflicto
social a resolver, conflicto que se puede describir como la afirmacin
de la voluntad de quien lo genera, que prioriza su regla propia de ac-
tuacin frente a la norma estatal que le indica cmo debe conducirse
en la ocasin. Por regla general, existe un conflicto social entre un
agresor u ofensor y un agredido u ofendido, quien soporta la agre-
sin y es portador del inters o bien jurdico que la norma protege, y
ello sucede aun en los casos que atacan o ponen en peligro bienes ju-
rdicos considerados colectivos, supraindividuales o universales, por
difcil que sea la determinacin particular de las vctimas.
Desde este punto de vista, el derecho penal como expresin
del derecho punitivo, al menos desde una visin que reconoce en
l, el ejercicio del poder estatal frente a la infraccin a sus normas,
referidas a las expectativas bsicas para la convivencia pacfica y a la

* Secretario General de Acceso a Justicia y Derechos Humanos del Ministerio Pblico Fiscal de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
84 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

existencia de una organizacin social, privilegia la solucin del con-


flicto a la utilizacin de la fuerza estatal contra el agresor.
En consecuencia, resulta indispensable reflexionar acerca de
la participacin de los ciudadanos en el sistema judicial, en particular
en lo que respecta al acceso a justicia.

El acceso a justicia

En este sentido, el concepto de acceso a justicia no se limi-


ta nicamente al derecho que tiene todo individuo de acceder a un
rgano judicial (circunstancia que lgicamente implica la participa-
cin ciudadana) sino que tambin comprende el derecho a un debido
proceso, a la utilizacin de los denominados mtodos alternativos de
solucin de controversias y a la justicia en el caso concreto.
Desde este punto de vista, la participacin no puede ser sus-
ceptible de apropiacin por parte de una minora1 toda vez que las
diferentes clases de ciudadanos existen por fuerza de distintos in-
tereses y si una mayora se une por obra de un inters comn, los
derechos de la minora estarn en peligro. Solo hay dos maneras de
precaverse contra estos males: primero, creando en la comunidad una
voluntad independiente de la mayora, esto es, de la sociedad misma;
segundo, incluyendo en la sociedad tantas categoras diferentes de
ciudadanos que los proyectos injustos de la mayora resulten no solo
muy improbables sino irrealizables.2
Como puede advertirse, el acceso a justicia y la participacin
ciudadana constituyen pilares bsicos sobre los que se asienta el
sistema democrtico,3 en particular el gobierno judicial, que debe
procurar ampliar la esfera de accin y admitir una mayor variedad
de intereses.4

1
Binder, Alberto M.: Introduccin al derecho procesal penal, Buenos Aires, AD-HOC, 2 edicin,
1999, p.87.
2
Hamilton, A; Madison, J; Jay, J.: El Federalista, de El correo de Nueva York, viernes 23 de no-
viembre de 1787, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, p. 222.
3
Lo primero que deberamos considerar acerca de la democracia es que se trata de una
construccin. Es importante percatarse de su carcter improbable e incierto y concebir a la
democracia como algo frgil y nunca definitivamente adquirido puesto que los sujetos deben
actuar para construirla y reconstruirla en forma permanente. Mouffe, C.: El retorno de lo pol-
tico. Comunidad, ciudadana, pluralismo, democracia radical, Barcelona, Paids, 1999, p. 19.
4
Hamilton, A; Madison, J; Jay, J.: El Federalista, op. cit. p.40.
Reflexiones acerca del acceso a justicia y la participacin ciudadana 85

Estos conceptos constituyen un fiel reflejo de Las cien Reglas


de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condicin de
vulnerabilidad, aprobadas durante la XIV Cumbre Judicial Iberoame-
ricana 2008, y promueven el ejercicio efectivo de los derechos re-
conocidos en la Constitucin Nacional, en la Convencin America-
na sobre Derecho Humanos (art. 25), en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (art. 14), en la Convencin Europea de
Derechos Humanos y en la Constitucin de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires (art. 13).
As pues, los programas de acceso a justicia tienen como ob-
jetivo principal intervenir en la recepcin y posterior administracin
de los conflictos para interpretarlos y transformarlos en demandas
concretas, que una vez institucionalizadas, son denominadas como:
denuncias, orientaciones y reclamos.
De este modo, en consonancia con las obligaciones asumidas
por el Estado Argentino, la Secretara General de Acceso a Justicia y
Derechos Humanos estableci una serie de polticas pblicas para
garantizar un adecuado acceso a justicia. Estas polticas han gene-
rado una gran identificacin por parte de los ciudadanos5 a travs
de la actividad desarrollada en cada barrio en materia de denuncias,
orientaciones, difusin de derechos y reuniones con vecinos.6 Esta
circunstancia, no solo garantiza la participacin ciudadana sino tam-
bin una respuesta rpida y efectiva que ha permitido disminuir de
manera progresiva la famosa cifra negra del delito, es decir, el n-
mero de casos no denunciados por falta de recursos o desconfianza
en el sistema.7
En este sentido, el abanico de recursos que ofrece la Secreta-
ra General de Acceso a Justicia y Derechos Humanos tiene por objeto
garantizar el debido proceso legal y el pleno ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convencin Americana de Derechos Humanos.8
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos conside-
r que toda organizacin judicial debe evitar [que] las dilaciones y el
entorpecimiento indebido, conduzcan a la impunidad, frustrando as
la debida proteccin judicial.9

5
Mouffe, C.: El retorno de lo poltico, op. cit. p. 120.
6
CIDH. Informe N 34/96, causa N 11.228.
7
Corte IDH. Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, 5/7/2004.
8
Corte IDH. Caso Comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay, 17/6/2005.
9
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs.Guatemala, 25/11/2003.
86 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Esta exigencia normativa, sumada a la particular y genuina


preocupacin por las polticas que se desarrollan desde la Secretara
General de Acceso a Justicia y Derechos Humanos, han incrementa-
do la implementacin de mecanismos de participacin efectiva, no
simblicos.10 Recurdese que el acceso a justicia comprende la posi-
bilidad de cualquier persona de acceder a los tribunales de justicia
para reclamar el reconocimiento de un derecho, razn por la cual, los
mecanismos han sido concebidos para que puedan ser utilizados por
igual por todas las personas.
De este modo, la Secretara General de Acceso a Justicia y De-
rechos Humanos, cumple con las garantas de igualdad ante los tribu-
nales, dignidad de la persona humana y con el principio de igualdad
establecido en la Constitucin Nacional (arts. 16 y 75. 22).
Por otra parte, se cumple con las obligaciones internacionales
derivadas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que
establece expresamente que todas las personas son iguales11 ante los
tribunales y las cortes de justicia (art. 14.1) y consagra la igualdad de
trato para todas las personas, cualquiera sea su condicin.12
En este sentido, la participacin ciudadana, en particular de
los grupos sociales desfavorecidos, vulnerables o marginados, ha sido
uno de los desafos de la Fiscala General y que ha sido alcanzado a
travs de la Secretara General de Acceso a Justicia y Derechos Hu-
manos, al punto de haber creado y diseado a travs de la Oficina
de Acceso a Justicia, trece unidades descentralizadas denominadas
Unidades de Orientacin y Denuncia.
Estas oficinas descentralizadas constituyen una expresin au-
tntica del principio de articulacin, que sobre la base del respeto por
la diversidad y la pluralidad, ha permitido construir lazos en cada uno
de los barrios y tender redes con distintos organismos de gobierno
como para brindarle al ciudadano una respuesta adecuada.
En esta direccin, se promovi la informalidad, la digitaliza-
cin de las denuncias, la sencillez en el trmite, la celeridad en la
respuesta y la posibilidad de un adecuado seguimiento del caso.

10
Binder, Alberto M.: Introduccin al derecho procesal penal, op. cit. p. 87.
11
El principio de proteccin igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminacin constituye
un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos
instrumentos internacionales (Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua, 23/6/2005).
12
Cafferara Nores, Jos I.: Proceso penal y derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto,
2 edicin, 2008, p. 23.
Reflexiones acerca del acceso a justicia y la participacin ciudadana 87

No obstante ello, se extendi el horario de atencin al pbli-


co (se estableci un turno maana y uno tarde) y se implementaron
las nuevas tecnologas (TICs) con el objeto de establecer un sistema
integrado de recepcin de denuncias y orientaciones. De este modo,
se crearon canales de recepcin de denuncias y orientaciones por
telfono (0800-33-FISCAL) y a travs de la web de la Fiscala General
(www.fiscalias.gob.ar) para facilitar los canales de acceso y fomentar
la participacin ciudadana. Dicho sistema funciona las veinticuatro
horas los trescientos sesenta y cinco das del ao.
En ambos casos, sea que se trate de una denuncia presen-
cial o remota, las personas son atendidas por funcionarios letrados,
circunstancia que redunda en un mejor servicio de justicia, evita la
reiteracin de citaciones y se ajusta a las necesidades de la investi-
gacin preparatoria.
De este modo, las unidades descentralizadas de atencin pre-
sencial y la unidad central de atencin remota han permitido cons-
truir indicadores, realizar informes estadsticos, mapas del delito y
colaborar en la elaboracin de los informes de conflictividad.
En este sentido, la Fiscala General a travs de la Secretara
General de Acceso a Justicia y Derechos Humanos y de la Ofici-
na de Acceso a Justicia se ha propuesto establecer un sistema de
objetivos por cada una de las unidades descentralizadas para que
todos y cada uno de los ciudadanos puedan ejercer sus derechos de
manera gratuita, cualquier da del ao, las veinticuatro horas y con
la asistencia de un funcionario abogado. Esta desarticulacin de la
estructura tradicional y extensin del servicio ha fomentado la par-
ticipacin ciudadana.
Por otra parte, la exterioridad que requiere la relacin entre
acceso a justicia y participacin resulta uno de los elementos carac-
tersticos de este vnculo recproco, circunstancia que permite aban-
donar los antiguos ritualismos formales y burocrticos, imposibles
de reproducir en un barrio para establecer un nuevo vnculo con la
comunidad, fundado en el respeto, la construccin de expectativas, el
compromiso, el seguimiento del caso y la adecuada respuesta.
Estas unidades se proponen fortalecer y modernizar las fun-
ciones tradicionales para fomentar la participacin a travs del acce-
so, habilitar nuevos canales directamente emparentados con la vigen-
cia del sistema de enjuiciamiento penal acusatorio. De este modo, la
descentralizacin de las unidades guarda una estricta relacin con
dicho modelo de enjuiciamiento, con la adecuada distribucin de los
88 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

roles y las funciones judiciales, y con los principios de oralidad, inme-


diacin, publicidad, contradictorio y continuidad.
Como puede advertirse, se han eliminado las barreras y las
prcticas que histricamente constituyeron un obstculo, para esta-
blecer nuevas prcticas que reflejan la necesidad de solucionar los
conflictos de forma real.
En consecuencia, en consonancia con el sistema acusatorio y
con la garanta de acceso a justicia vigentes en la Constitucin de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 12. 6, 13.6, 81, 108 y 109) se
sancion el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Bue-
nos Aires, que establece la desformalizacin de la investigacin y los
mtodos alternativos de solucin de conflictos como una finalidad
propia del proceso.
En este sentido, el modelo implementado por la Secretaria Ge-
neral de Acceso a Justicia y Derechos Humanos, ha establecido cana-
les formales e informales de relacin con la comunidad, circunstancia
que ha provocado un verdadero cambio cultural.
Por otra parte, la descentralizacin ha permitido multiplicar
las voces y los discursos que ingresan al sistema e instalan un nuevo
tipo de prcticas y relaciones con la comunidad.
Esta constelacin de situaciones se inscribe en el afn de la
Fiscala General por multiplicar los espacios para abordar distintas
demandas de la sociedad civil y genera dispositivos adecuados.
En suma, como puede advertirse los programas plantean una
relacin dinmica entre la participacin ciudadana y el acceso a jus-
ticia que no se limita a crear un medio o un mecanismo sino que
obliga a interactuar con los distintos organismos, desarrollar polticas
a nivel territorial, establecer nuevas estrategias de contacto y promo-
ver actividades de difusin de derechos. Este proceso permanente de
construccin y deconstruccin producto de las contingencias de cada
comuna, obliga a discutir en forma permanente los objetivos en cada
unidad descentralizada.
Como se advierte cualquier acepcin de democracia connota
participacin ciudadana, concepto que describe la actividad de los
individuos destinada a influir en los actos de gobierno. En este senti-
do, la Fiscala General, forma parte del gobierno judicial, razn por la
cual, el acceso a justicia y participacin constituyen las dos caras de
una misma propuesta.
Reflexiones acerca del acceso a justicia y la participacin ciudadana 89

El impacto en los ciudadanos

La sustentabilidad de los programas de acceso a justicia que


se desarrollan desde la Oficina de Acceso a Justicia (Unidades de
Orientacin y Denuncia) como as tambin desde la Oficina Central
Receptora de Denuncias y desde el programa La fiscala y los vecinos
se iniciaron aproximadamente en el ao 2008 y desde entonces han
sido previstos ao tras ao en la poltica para la jurisdiccin y en el
presupuesto del ao 2014.13
Esto se debe al incremento de la demanda que puede verifi-
carse de la simple comparacin entre los Informes anuales de gestin
del Ministerio Pblico Fiscal entre el ao 200814 y el quinto Informe
anual de gestin del ao 201215 donde se observa un mayor caudal de
denuncias y orientaciones ingresadas al sistema.
No obstante ello, el nuevo modelo de gestin del Ministerio
Pblico Fiscal,16 ha ratificado la necesidad de facilitar el acceso a jus-
ticia y la participacin ciudadana al hacerlos extensivos a la forma de
organizacin de los Equipos Fiscales.
Por otra parte, recurdese que se celebr un convenio con la
Excelentsima Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Co-
rreccional de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para poder recibir
denuncias por delitos que son de competencia material de la Justicia
Nacional, las cuales una vez recibidas, son inmediatamente derivadas
al juez nacional competente, circunstancia que pone de manifiesto no
solo el proyecto de descentralizacin sino que se ha ajustado a las
necesidades de los ciudadanos.
En este sentido, cabe recordar que la Oficina de Violencia Do-
mstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido
un canal de derivacin directo de las denuncias de competencia local
en contextos de violencia domstica, las cuales ingresan directamente
a travs de las unidades descentralizadas, circunstancia que brinda

13
Resolucin FG N 322/2013 que aprueba las Polticas para la Jurisdiccin y el Anteproyecto
de Presupuesto para el ao 2014.
14
http://www.fiscalias.gob.ar/al-habitante/acerca-de-mpf/oanei-oficina-de-asuntos-normativos -e
-informacion/ (ver pg. 85).
15
http://www.fiscalias.gob.ar/al-habitante/acerca-de-mpf/oanei-oficina-de-asuntos-normativos -e
-informacion/ (ver pg. 116/7).
16
http://www.fiscalias.gob.ar/al-habitante/acerca-de-mpf/oanei-oficina-de-asuntos-normativos -e
-informacion/ (ver pg. 15).
90 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

una pauta objetiva de la versatilidad del sistema y de la capacidad de


los funcionarios actuantes.
Por otra parte, se suscribi un convenio con la Defensora del
Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires17 con el objeto de
trabajar en conjunto en las unidades descentralizadas para extender
el servicio de asesoramiento y asistencia jurdica de la defensora y
establecer nuevos canales de acceso y participacin.
No obstante ello, se suscribi un convenio con el Ministerio
de Justicia y Seguridad de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para
trabajar con la Polica Metropolitana en las distintas comunas en pro-
cura de evitar la superposicin de las funciones judiciales y policiales
y generar confianza en la comunidad que se traduce en mayor parti-
cipacin. As pues, recientemente se ha inaugurado en la Comuna N
15, una nueva Unidad de Orientacin y Denuncia.18
Por otra parte, se han aprobado los manuales operativos de las
distintas Oficinas de la Secretara General de Acceso a Justicia y Dere-
chos Humanos,19 circunstancia que constituye un parmetro objetivo
de la necesidad institucional de adecuar los servicios y las prcticas a
las polticas de acceso, transparencia y participacin ciudadana.
A su vez, en lo que respecta al programa La fiscala y los veci-
nos, los informes desarrollados entre el ao 2008 y el ao 2012 acre-
ditan el impacto que ha tenido el contacto directo con la ciudadana
en materia penal, contravencional, faltas y seguridad pblica.20
Finalmente, cabe destacar el proceso de digitalizacin21 que
fue desarrollado para abandonar el antiguo expediente judicial (que
resulta el paradigma del obsoleto sistema de enjuiciamiento penal
conocido como sistema inquisitivo) y el formato papel. De este modo,
el proceso de descentralizacin tampoco encontr obstculos en ma-
teria de logstica. En este sentido, cabe destacar el significativo avance
desarrollado por la empresa Google que constituye un ejemplo en
materia de innovacin, transparencia y celeridad para la rpida bs-
queda de los servicios de la Fiscala General.

17
http://www.fiscalias.gob.ar/mas-acceso-a-justicia/.
18
http://www.fiscalias.gob.ar/inauguracion-uod-chacarita/.
19
Resoluciones FG N 118/08 y FG N 435/2012.
20
http://www.fiscalias.gob.ar/al-habitante/el-mpf-y-los-vecinos/.
21
Resoluciones FG N 291/2010, FG N 61/2011, FGN 118/2012, FGN 191/2012 y FG N
533/2012.
Reflexiones acerca del acceso a justicia y la participacin ciudadana 91

Por ltimo, el programa Los fiscales a la escuela ha generado


canales de difusin de derechos y participacin directa de nios, ni-
as y adolescentes.22

La participacin

La ampliacin de la cobertura a travs de las unidades des-


centralizadas de atencin presencial y de la Oficina Central Receptora
de Denuncias, ha logrado incrementar la utilizacin de los servicios
y mejorar los ndices de satisfaccin de los ciudadanos, circunstancia
que ha sido acreditada a travs de una serie de encuestas.
En este sentido, producto de la participacin ciudadana se
ha evaluado la prestacin del servicio que repercute en una mayor
utilizacin. As pues, los usuarios han considerado la atencin como
amable (98,6%), la informacin brindada de utilidad (96,3%), el len-
guaje utilizado como claro y comprensible (97%), la adecuada aten-
cin de la gravedad de la situacin (96%), la buena cantidad de tiem-
po dispensado (96%) y la relacin que existe entre las condiciones
edilicias y las necesidades del servicio (88%).23
En el caso de la Oficina Central Receptora de Denuncias, la
ampliacin del servicio ha resultado significativa no solo porque se
presta las veinticuatro horas del da los trescientos sesenta y cinco
das del ao (circunstancia excepcional para cualquier jurisdiccin)
sino tambin por la certificacin de los procesos a travs del Instituto
Argentino de Normalizacin y Certificacin N 9000-3682 (IRAM), que
estableci que dicha oficina posee un sistema de gestin de calidad
que cumple con los requisitos de la norma IRAM-ISO 9001-2008.
En suma, como puede advertirse, la certificacin y validacin
externa de los procesos dan cuenta no solo de la amplia cobertura
sino principalmente de la confianza de los ciudadanos, la que sumada
a los niveles de calidad y satisfaccin de los usuarios permite afirmar
la importancia de los servicios.
Por ltimo, cabe desatar que se ha creado el SEGA (Sistema
Integrado de Gestin Administrativa) a travs del cual se digitalizaron
22
http://www.fiscalias.gob.ar/fiscales-a-la-escuela/.
23
http://www.fiscalias.gob.ar/wp-content/uploads/2013/03/informe-anual-sat-y-suger_-uods-y-
ofavyt-ano-2012.pdf.
92 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

todos los procesos administrativos y tambin las presentaciones efec-


tuadas por los particulares que constituyen un canal alternativo para
evaluar los planteos que formulan los usuarios y poder brindarles una
respuesta institucional.24

Los costos operativos de una mayor


participacin ciudadana

En primer trmino, debe recordarse que los procesos de refor-


ma que se vienen desarrollando en Amrica Latina han consolidado
los conceptos de descentralizacin y desjudicializacin erigindolos
como paradigmas sobre los cuales deben asentarse las innovaciones.25
De este modo, el proceso de reforma y establecimiento del
sistema de enjuiciamiento acusatorio ha producido una transforma-
cin real a nivel continental, circunstancia que conlleva necesaria-
mente la modificacin de las antiguas prcticas inquisitivas (sistema
secreto, escrito, falta de divisin de funciones, superposicin de la
actividad de juzgar e investigar, parcialidad, falta de publicidad, trans-
parencia y participacin ciudadana) para poder consolidar el cambio.
De otro modo, la reforma normativa carecera de impacto real en las
decisiones judiciales.
En este punto, las innovaciones aludidas, relacionadas con pro-
gramas de participacin ciudadana, representan un impacto menor en
la estructura, habida cuenta de que existen innumerables formas de
implementacin y solo se requiere de un funcionario abogado y de un
empleado auxiliar para la toma de denuncias y las orientaciones.
Incluso los servicios descentralizados pueden ser desarrolla-
dos de manera progresiva siempre y cuando sea un servicio inde-
pendiente, identificable y gratuito, con una considerable extensin
horaria (turnos rotativos) y alguna forma de atencin las veinticuatro
horas los trescientos sesenta y cinco das.
En menor medida aun, el programa La fiscala y los vecinos
solo requiere de un funcionario y un fiscal que se trasladen a un

24
Resolucin FG N 533/2012 (Anexo I, ver punto N 15).
25
http://www.cejamericas.org/index.php/en/library/virtual-library/cat_view/43-documentos/79-
publicaciones-impresas.
Reflexiones acerca del acceso a justicia y la participacin ciudadana 93

barrio, previa organizacin de un encuentro o reunin en la zona,


quines, dotados de informacin emprica, se ponen en contacto di-
recto con los ciudadanos para responder a sus inquietudes.
En suma, los costos operativos de la implementacin de es-
tos programas no solo no constituyen un obstculo sino que adems
existen otras razones que justifican dicha adaptabilidad.
En efecto, los programas de acceso a justicia y participacin
ciudadana ocupan la primera etapa de los procesos penales, contra-
vencionales y/o de faltas. Es decir, que no resulta necesario efectuar
ninguna reforma legislativa para introducir estos cambios. En efecto,
todos los cdigos procesales (incluso con prescindencia del sistema
de enjuiciamiento) se inician con un captulo de denuncia. En este
sentido, los programas no hacen ms que introducir un cambio de
paradigma en la modalidad en que se accede a ese primer momento,
razn por la cual, el Estado que quiera adaptar esta innovacin no
deber sujetarse a la sancin de ninguna norma legal sino que podr
hacerlo a travs de simples normas administrativas (actos administra-
tivos, resoluciones, reglamentos y/o acordadas) que permitirn crear
los nuevos canales de participacin real y efectiva, ampliar la cober-
tura del servicio de administracin de justicia, aumentar el caudal
de casos que antiguamente no se denunciaban (la denominada cifra
negra del delito) y orientar a los ciudadanos en materia jurdica y
difundir derechos.
Por ello, considero que la adaptabilidad de las innovaciones
constituye una de las mayores virtudes de este modelo participativo y
que debe comprender tambin un sistema de quejas y/o de encuestas
de satisfaccin.

Las conclusiones

En esta breve exposicin se intenta demostrar los distintos


mecanismos con los que cuenta el Ministerio Pblico Fiscal para vin-
cular los canales de acceso a justicia con la participacin ciudadana.
Dicha circunstancia se verifica no solo al momento de recibir una
orientacin, una denuncia o un reclamo, sino tambin a travs de las
vas de contacto directo desarrolladas por la Fiscala General a travs
de la Secretara General de Acceso a Justicia y Derechos Humanos.
94 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

En consecuencia, cabe concluir que dichos programas constituyen


una manifestacin del sistema democrtico que puja por articular las
distintas demandas que se suscitan en el marco de las modernas so-
ciedades y que convergen en procura de una respuesta sustentable
en el sistema judicial.
VULNERABILIDAD
97

Los vulnerables
ante la jurisdiccin
interamericana de los
derechos humanos *
Sergio Garca Ramrez**

Proemio

No trataremos ahora de individuos aislados o de grupos redu-


cidos. Todo lo contrario. En Amrica Latina, mbito fundamental de
la jurisdiccin interamericana, hablar de desigualdad y vulnerabilidad
no es referirse a situaciones excepcionales, sino a hombres y hechos
de la vida comn y cotidiana, la ms flagrante e inmediata. Transita-
mos el territorio que habita la mayora de la poblacin de nuestros
pases, y quedan sujetos a examen los problemas que afronta una
extensa legin de desvalidos, reclamantes de diversos satisfactores;
entre stos, justicia.
De ah que sea tan frecuente y notoria la alusin a estos temas
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos. Se le convoca para atender, en cierta medida, la justicia destinada
a pobres, dbiles y marginados. Esta ltima condicin implica distan-
cia, alejamiento, sustraccin de los derechos sustantivos y procesales,
esto es, de las libertades fundamentales y de la justicia que debe dar
a cada quien lo suyo. Dijo Anatole France, con sarcasmo: dar a cada
quien lo suyo implica, a menudo, asegurar al rico su riqueza y al po-
bre su pobreza.

* El presente artculo forma parte de un trabajo ms amplio sobre la materia, actualmente en


preparacin.
** Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Investigador Nacional
Emrito del Sistema Nacional de Investigadores (Mxico), Expresidente de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, Presidente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.
98 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Derechos para todos

En esas palabras: derechos para todos (y su reflejo natural


en jurisdicciones para todos) se cifra la pretensin de los derechos
humanos, a partir de las cartas fundacionales de la era moderna en
los ltimos aos del siglo XVIII. Hoy sabemos que los principios de
igualdad y no discriminacin pertenecen al derecho radical, inamo-
vible: jus cogens, y que la justicia debe observar con ojos abiertos a
despecho de la figura tradicional con que se representa a Themis a
quienes la requieren. Recurdese la crtica de Radbruch a propsito
de aquella representacin de la justicia: con los ojos vendados, cmo
apreciar el movimiento de los platillos en la balanza y descargar el
golpe de la espada?
En la Opinin Consultiva OC-18, referente a derechos de los
migrantes indocumentados, uno de los textos ms sustanciosos en el
examen de esta materia, la Corte Interamericana menciona treinta y
tres documentos mundiales y regionales, generales y especiales, que
afirman la igualdad y rechazan la discriminacin. El Tribunal estable-
ce: La no discriminacin, junto con la igualdad ante la ley y la igual
proteccin de la ley a favor de todas las personas son elementos
constitutivos de un principio bsico y general relacionado con la pro-
teccin de los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difcil
de desligar de la no discriminacin. Incluso, los instrumentos ya cita-
dos [] al hablar de igualdad ante la ley sealan que este principio
debe garantizarse sin discriminacin alguna (prr. 83).
El Tribunal considera que ese principio forma parte del jus
cogens porque sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del
orden pblico nacional e internacional y es un principio fundamen-
tal que permea todo ordenamiento jurdico. Acarrea obligaciones
erga omnes.
Ahora bien, es preciso distinguir entre la expresin de los
derechos, segn las normas que los reconocen y garantizan, y la rea-
lidad concreta de la vida individual y colectiva. El derecho clsico
se ha construido, con frecuencia, sobre un concepto hipottico: los
ciudadanos imaginarios, as llamados por el investigador mexicano
Fernando Escalante Gonzalbo. Es preciso, en cambio, identificar a
las personas en su condicin efectiva y establecer factores de iguala-
cin entre quienes son profundamente desiguales, para pretender la
Los vulnerables ante la jurisdiccin interamericana de los derechos humanos 99

igualdad un equilibrio razonable como finalidad, ya que no como


punto de partida, en palabras de Rubio Llorente.
Acreditado el gran objetivo de la igualdad, es menester fa-
cilitar el acceso a derechos y libertades precisamente para que la
igualdad sea practicable a travs de un principio con signo propio:
principio de especificidad. Bajo su amparo ingresamos en el campo
de las tutelas especficas y las acciones afirmativas, que representan,
en esencia, el triunfo del fondo sobre la forma, del ser humano de
carne y hueso sobre el ciudadano imaginario. Aqu campean las
leyes del ms dbil, en concepto de Ferrajoli, que provienen de
reivindicaciones especficas, protegen contra culturas opresivas y de-
rrotan las expresiones del absolutismo en el amplio horizonte de las
relaciones sociales y polticas.

Igualdad y distincin en la jurisprudencia


de la Corte Interamericana

Ya mencion algunos conceptos de la Corte Interamericana a


propsito de la igualdad y la no discriminacin, en los trminos de la
Opinin Consultiva OC-18. Veamos otros textos del mismo Tribunal.
En la Opinin Consultiva OC-4/84, acerca de la naturalizacin de la
mujer casada, sostuvo que aquellos principios se desprenden de la
idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona (prrs. 54-55);
y que no habr, pues, discriminacin si una distincin de tratamiento
est orientada legtimamente, es decir, si no conduce a situaciones
contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas []
siempre que esa distincin parta de supuestos de hecho sustancial-
mente diferentes y que expresen de modo proporcionado una funda-
mentada conexin entre esas diferencias y los objetivos de la norma,
los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razn, vale decir,
no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despticos o que
de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la na-
turaleza humana (prr. 57).
En la Opinin Consultiva OC-16/99, a propsito del derecho
de los detenidos extranjeros a la informacin sobre el derecho a re-
cibir asistencia consular, el Tribunal se refiri al debido proceso y
manifest: Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y
100 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante


la justicia (prr. 119).
Posteriormente, en la Opinin Consultiva OC-17/02, relativa a
la situacin jurdica y los derechos de los nios, el juzgador sostuvo
que el principio de igualdad (recogido en el artculo 24 de la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos) no impide la adopcin de
reglas y medidas especficas para nios, que requieren trato diferente
en funcin de sus condiciones especiales; el trato distinto sirve al
propsito de proteger sus intereses y derechos.
Vuelvo a la OC-18, que examin el tema de los migrantes
indocumentados. En ella se hizo el deslinde entre discriminacin y
distincin, citando a la Corte Europea e invocando la jurisprudencia
de la propia Corte Interamericana (prr. 91). sta trat nuevamente el
tema de la igualdad entre las partes en un proceso cuando examin
la figura del juez ad hoc que no abona a la igualdad en la Opinin
Consultiva OC-20.

Acceso de los sujetos vulnerables a la justicia

El acceso a la justicia nutre un derecho complejo de ml-


tiple integracin que permite el ejercicio de todos los derechos y
se proyecta en la nocin del debido proceso. Calamandrei advirti
que el proceso no se pliega al diseo que impone el legislador, sino
a la prctica de sus actores: jueces y justiciables. El problema de la
desigualdad social irrumpe nuevamente en el recinto de la igualdad
formal. Esto informa a las Reglas de Brasilia, que se concentran en el
acceso a la justicia de individuos que forman parte de grupos vulnera-
bles: Las cien Reglas de Brasiliasobre acceso a la Justicia de personas
en condicin de vulnerabilidad (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana,
Brasil, 2008).
En ese documento y en las preocupaciones que lo genera-
ron y las ocupaciones que promueve el concepto de vulnerabilidad
queda en el centro de la escena, caracterizado por el riesgo mayor
que padecen los vulnerables en virtud de factores individuales o de
su inclusin en grupos que presentan rasgos de especial debilidad:
desvalimiento que propicia violaciones y enrarece garantas. La regla
3 indica: Se consideran en condiciones de vulnerabilidad aquellas
Los vulnerables ante la jurisdiccin interamericana de los derechos humanos 101

personas que, por razn de su edad, gnero, estado fsico o mental,


o por circunstancias sociales, econmicas, tnicas y/o culturales, en-
cuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el
sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jur-
dico. Esta vulnerabilidad deriva de la debilidad del sujeto, a partir de
diversas formas de incapacidad o de capacidad disminuida, de hecho
o de derecho. Obviamente, en un mismo sujeto pueden presentarse
distintos factores de vulnerabilidad.

Indgenas y afrodescendientes

En este mbito se actualiza el encuentro entre mundos contra-


puestos, que entran en contienda y ponen en predicamento los dere-
chos humanos de sus integrantes. En el fondo, el encuentro implica
una disputa sobre el alma, el gobierno, los bienes y los derechos de
los ms dbiles. En varios pases americanos, con abundante pobla-
cin indgena, ha avanzado la normativa nacional, que constituye un
punto de referencia un asidero eficaz para el imperio del princi-
pio pro homine en materia de interpretacin (art. 29.b de la Conven-
cin Americana). En este extremo pueden entrar en juego la letra y
el espritu del Convenio 169 de la OIT (1989), invocado por la Corte
Interamericana. Desde luego, echamos de menos la existencia de una
verdadera normativa internacional americana, de carcter vinculante,
ms all de las declaraciones y las buenas intenciones.
La Corte Interamericana, convocada a pronunciarse sobre de-
rechos de comunidades indgenas, y vinculada por el artculo 1.2 del
Pacto de San Jos que garantiza los derechos de los seres huma-
nos, no de las colectividades ha sabido observar al ser humano en
el marco de la comunidad de la que forma parte, y amparar a uno
y a otra en conexin estrecha, indisoluble. El caso paradigmtico a
este respecto, que permiti definiciones relevantes, fue el de la Co-
munidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, de Nicaragua. Finalmente,
contra todas las predicciones, el Estado dio entero cumplimiento a la
sentencia de la Corte Interamericana acerca de los derechos de los
indgenas sobre sus tierras ancestrales, que deriva de una interpreta-
cin acertada del artculo 21 de la Convencin Americana.
102 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

En otras oportunidades me he referido a las diversas catego-


ras de violacin de derechos humanos de los miembros de comuni-
dades indgenas y afrodescendientes en Amrica. En primer trmino,
la ms cruenta, privacin de la vida: eliminacin fsica, etnocidio,
como se vio en el caso de la Comunidad Moiwana, de Surinam. En
segundo trmino, exclusin, privacin de la propiedad (derecho a
la disposicin de bienes), que ocurri, por ejemplo, en el caso de la
Comunidad Indgena Yakye Axa, de Paraguay. Recurdese que en la
bolsa de Londres hubo venta de bienes territoriales de los indgenas
paraguayos. Finalmente, contencin de los indgenas en el acceso a la
toma de decisiones y el ejercicio del poder, que se plante en el Caso
Yatama, de Nicaragua.

Pobres

Ya cit una reflexin custica de Anatole France, a propsito


del desempeo de la justicia en la conservacin de la pobreza de
unos y la riqueza de otros. El Tribunal interamericano ha tenido a la
vista la carencia de recursos a tal punto grave que el individuo no
puede acceder con sus propias fuerzas a satisfactores indispensables;
se halla privado, no por el derecho, sino por los hechos, del acceso
a la justicia.
Este punto qued advertido en la Opinin Consultiva OC-
11/90, referente a las excepciones al agotamiento de recursos inter-
nos como presupuesto formal para el acceso a la tutela interamerica-
na. Acerca de este requisito de admisibilidad de una queja, el Tribunal
sostuvo que si un individuo requiere efectivamente asistencia legal
para proteger un derecho garantizado por la Convencin y su indi-
gencia le impide obtenerla, queda relevado de agotar los recursos
internos (prr. 31).
En el marco de los derechos consagrados por el Pacto de San
Jos, para favorecer el acceso a la justicia de quienes no poseen recur-
sos propios, figura la posibilidad de contar con defensor designado
por el Estado, cuya ausencia viciara el proceso. Esta exigencia no se
contrae a la materia penal, aunque se halle prevista en el artculo 8.2
(garantas del imputado) del Pacto, no en el 8.1 (garantas judiciales
generales). Segn la CIDH, cabe sealar aqu que las circunstancias
Los vulnerables ante la jurisdiccin interamericana de los derechos humanos 103

de un procedimiento particular, su significacin, su carcter y su con-


texto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la
determinacin de si la representacin legal es o no necesaria para el
debido proceso (prr. 28).
El largo, complejo y oneroso procedimiento ante las instancias
interamericanas ha motivado, en bien de los econmicamente dbi-
les la mayora de las vctimas, que se acepte la participacin del
ombudsman nacional (as, en forma innovadora, en el caso Ticona
Estrada, de Bolivia) y de la defensora pblica domstica, para asistir
al quejoso. Otro gran paso adelante en la misma direccin ha sido el
establecimiento de la defensora pblica interamericana, merced al
Reglamento de la Corte, de 2009.

Mujeres

En la recepcin de las mujeres a ttulo de sujetos vulnerables,


las Reglas de Brasilia definen dos supuestos, que han dado lugar, en
su hora, a instrumentos de alcance mundial y regional: discrimina-
cin y violencia. En el campo que aqu mencionamos es pertinente
identificar tratados especficos con doble dimensin: primero, frente
al alcance territorial universal, el alcance regional (CEDAW y Conven-
cin de Belm do Par, respectivamente), y segundo, frente al alcance
personal universal (Pactos de Naciones Unidas y Convencin Ameri-
cana, por ejemplo), el alcance sectorial (tratados para la consagracin
y proteccin especfica de los derechos de las mujeres).
Ya me refer a la Opinin Consultiva OC-4/84, suscitada por una
propuesta de modificacin a la Constitucin de Costa Rica a propsito
de la naturalizacin de mujeres casadas. Aqu se analiz la igualdad de
gnero. Sostuvo la Corte que es discriminatorio estipular condiciones
preferentes para la naturalizacin, por causa de matrimonio, a favor de
uno solo de los cnyuges, en este caso, la mujer. El privilegio femeni-
no basado en el principio de la unidad familiar bajo una nacionalidad
comn y sustentada en la potestas paterna y marital se presenta como
una consecuencia de la desigualdad conyugal (prr. 64).
Vayamos a los dos planos mencionados: universal y regional.
En el primero figura la Convencin sobre la Eliminacin de todas
las formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW) de Naciones
104 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Unidas, de 1979. El artculo 1 de este instrumento seala: A los efec-


tos de la presente Convencin, la expresin discriminacin contra la
mujer denotar toda distincin, exclusin o restriccin basada en el
sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reco-
nocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su
estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de
los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
poltica, econmica social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
La CEDAW contiene una amplia relacin de obligaciones de los Esta-
dos en diversos mbitos.
Por lo que toca al plano americano, hay que mencionar tanto
la Declaracin de Derechos y Deberes, de 1948, como la Convencin
Americana. Aqulla postula la igualdad y la no discriminacin por
motivos de sexo. En la misma direccin marcha el Pacto de San Jos.
Agreguemos el Protocolo de San Salvador, relativo a derechos econ-
micos, sociales y culturales. En este instrumento constan: obligacin
de no discriminacin por sexo (art. 3); deber de los Estados de eje-
cutar y fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atencin
familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva
posibilidad de ejercer el derecho al trabajo (art. 6.2); derecho de las
mujeres, como parte del derecho a la seguridad social, de tener li-
cencia retribuida por maternidad antes y despus del parto (art. 9.2);
y obligacin de los Estados de conceder atencin y ayuda especiales
la madre antes y durante un lapso razonable despus del parto (art.
15.2). Entre los derechos de la niez, se manifiesta que el nio de
corta edad no debe ser separado de su madre, salvo circunstancias
excepcionales reconocidas judicialmente (art. 16).
El instrumento ms significativo en esta materia como expre-
sin de una realidad social y de una corriente que pugna por modifi-
carla es la Convencin Interamericana de Belm do Par, de 1994, que
combate la violencia contra la mujer. La atencin al tema de la violencia
ha evolucionado: violencia sexual en los aos setenta y violencia fami-
liar, intrafamiliar o domstica, en los aos ochenta y noventa.
La Convencin de Belm es el nico tratado que se concentra
en la eliminacin de la violencia contra la mujer; en este sentido, pue-
de constituir un excelente punto de referencia para la formulacin de
un tratado ms general en torno a esta materia. El artculo 1 dispone:
Para los fines de esta Convencin debe entenderse por violencia
contra la mujer cualquier accin o conducta, basada en su gnero,
que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la
Los vulnerables ante la jurisdiccin interamericana de los derechos humanos 105

mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado. Y el artculo 2


agrega que se entender que violencia contra la mujer incluye la vio-
lencia fsica, sexual y psicolgica dentro de la familia o en cualquier
otra relacin interpersonal, en la comunidad y por parte de cualquier
persona, o perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes.
El Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra
la mujer (6 de julio de 2006), de Naciones Unidas, hace ver que la ca-
racterizacin de la violencia como una cuestin de derechos humanos
clarifica las normas vinculantes que imponen a los Estados el deber
de prevenir, erradicar y castigar los actos de violencia, y los hacen
responsables en caso de incumplimiento (prr. 39).
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos cuenta con
una Relatora especializada en este tema, que ha destacado los proble-
mas del acceso de la mujer a la justicia en un amplio informe de enero
de 2007: Acceso a la justicia para mujeres vctimas de la violencia en las
Amricas. Este examen y otros estudios referentes al acceso de las mu-
jeres a la justicia destacan problemas frecuentes: retrasos injustificados,
vacos e irregularidades en las diligencias, no recopilacin de pruebas
fundamentales, incidentes en perjuicio de familiares de las vctimas,
falta de proteccin suficiente de la dignidad e intimidad de la mujer,
gran discrecionalidad en la persecucin de casos (a menudo no se con-
sideran relevantes), patrones culturales de desdn: son cuestiones de la
vida privada, uso inadecuado de mecanismos de conciliacin, falta de
proteccin a mujeres vctimas contra transgresiones inminentes, posi-
ble estigmatizacin de la mujer denunciante.
La Corte Interamericana dio un gran paso adelante en la pro-
teccin de los derechos de las mujeres al aceptar su competencia ma-
terial para la aplicacin directa de la Convencin de Belm do Par.
En torno a este asunto se presentaron algunos problemas, derivados
de la frmula empleada por aquel instrumento para aludir a la tutela
interamericana. Lo deseable es que exista una sola frmula conducen-
te a la atribucin de competencia material a la Corte Interamericana.
Sin embargo, hay cinco regulaciones, en otros tantos instrumentos:
Convencin Americana, Protocolo de San Salvador, Convencin para
Prevenir y Sancionar la Tortura, Convencin sobre Desaparicin For-
zada de Personas y Convencin para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer, Convencin de Belm do Par.
El Tribunal Interamericano asumi su competencia material
para aplicar directamente la Convencin de Belm do Par en el exa-
men y la sentencia del caso del Penal Castro y Castro, de Per. A este
106 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

respecto, me remito al voto concurrente que emit entonces, en el


que expongo las consideraciones sustantivas y procesales que, en mi
concepto, sustentan esa admisin de competencia. En el examen de
aspectos sustantivos, hice notar la necesidad de afirmar la proteccin
especfica que requieren los derechos y libertades de las mujeres,
afirmacin que constituye una pieza indispensable para la construc-
cin integral del sistema de proteccin de los derechos humanos y su
vigencia eficaz.
En lo que atae a aspectos procesales, particularmente rele-
vantes en este asunto, subray que la Convencin de Belm pone el
acento en el control internacional, al que dedica un captulo espec-
fico: Mecanismos internacionales de proteccin, que abarca tanto
la colaboracin informativa y el anlisis de sta (art. 10), como la
atencin consultiva (art. 11) y la consideracin litigiosa (art. 12). As
procura asegurar la eficacia de sus normas y el alcance de sus fines.
Por lo que toca a cuestiones que pueden revestir carcter con-
tencioso, el artculo 12 abre la va para la presentacin de quejas o
denuncias por violacin del artculo 7, ante la Comisin Interameri-
cana. sta las considerar de acuerdo con las normas y los requisitos
de procedimiento para la presentacin y consideracin de peticiones
estipulados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y
en el Estatuto y Reglamento de la Comisin Interamericana de Dere-
chos Humanos. Finalmente, manifest: Es razonable y consecuente
con el sistema general de tutela de los derechos humanos entender
que la aplicacin de estos ordenamientos rige todos los extremos del
procedimiento que se sigue ante la Comisin.
La Convencin de Belm do Par se ha aplicado en otros ca-
sos. As, en el famoso asunto de Campo Algodonero, concerniente a
Mxico, y en litigios posteriores que ataen al mismo pas, relaciona-
dos con violacin de derechos humanos de mujeres en ocasiones,
nias indgenas (casos Fernndez Ortega y Rosendo Cant).

Menores de edad

Los menores de edad son, se ha dicho, los dbiles y vulne-


rables por antonomasia. Existe aqu un punto terminolgico en el
que no nos detendremos: menores? nios y adolescentes? Es ob-
Los vulnerables ante la jurisdiccin interamericana de los derechos humanos 107

vio que estas categoras no son mutuamente excluyentes: los nios


y adolescentes son individuos que an no han alcanzado cierta edad
es decir, menores de esa edad considerada como la frontera para
la aplicacin de diversos estatutos. Se ha reprobado el empleo de
la voz menores, asociada a viejas concepciones paternalistas, que
desembocaron en la reduccin o el desconocimiento de derechos y
la asuncin del sujeto como objeto de proteccin, mejor que titular
de derechos.
Sin entrar en este debate terminolgico con planteamientos
que van ms all de la mera preferencia por ciertas palabras la Corte
Interamericana abarca como menores de edad a quienes forman el
universo de los sujetos que an no han alcanzado la edad en la que
inicia la capacidad jurdica plena. El rgimen jurdico de los menores,
que posee autonoma, no se desliga, por supuesto, del orden constitu-
cional ni de la justicia social; autonoma no implica desconocimiento
de derechos y exclusin de garantas.
Reconocido el menor de edad como sujeto de derechos fun-
damentales (principio de igualdad y no discriminacin; principio de
juridicidad), debe ser atendido con medidas especficas que lo pre-
serven de las consecuencias adversas que impone su desvalimiento
o debilidad con respecto a los adultos (principio de especificidad). A
este respecto existe un doble marco de proteccin, como ocurre en
otros supuestos que ya hemos mencionado o mencionaremos adelan-
te: nacional e internacional. Me ocupar del segundo.
Orgnicamente, el rgimen internacional de proteccin con-
templa instancias como UNICEF, de Naciones Unidas; normativamen-
te, cuenta con un instrumento principal: la Convencin de Derechos
del Nio, de 1989, y el respectivo Comit, a la manera de los rganos
de esta naturaleza previstos en varios tratados internacionales sobre
derechos humanos. Otros textos relevantes vinculados con el acceso
a la justicia y temas aledaos, en el espacio mundial, son: Reglas M-
nimas de la ONU para la administracin de justicia de menores (Re-
glas de Beijing, 1985); Directrices de la ONU para la prevencin de la
delincuencia infantil (Directrices de Riad, 1990); Reglas Mnimas de
la ONU sobre medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio,
1990); y Reglas Mnimas de la ONU para la proteccin de los menores
privados de libertad (1991).
Por lo que hace al espacio interamericano, podemos mencionar,
en la vertiente orgnica, al Instituto Interamericano del Nio, establecido
108 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

en 1924 e incorporado en 1962 a la Organizacin de los Estados Ame-


ricanos. Existe una Relatora especial de la niez en la Comisin Intera-
mericana de Derechos Humanos. Normativamente, tmese en cuenta el
artculo VII de la Declaracin de Derechos y Deberes de 1948: derecho
de todo nio a proteccin, cuidados y ayuda especiales. En el Pacto
de San Jos, hay preceptos sobre derechos o trato especial en favor de
los menores de edad; as, exclusin de pena de muerte a quienes tenan
menos de 18 aos cuando cometieron el delito que se les atribuye (art.
4.5); derecho de los menores de edad procesados a que se les separe de
los adultos y se les someta, para su tratamiento, a tribunales especiales
(art. 5.5); proteccin moral de la infancia y la adolescencia a travs de la
censura en el acceso a espectculos (art. 13.4).
Desde luego, en el conjunto de las disposiciones contenidas
en la Convencin Americana sobresale el artculo 19, a propsito de
los derechos del nio y con antecedentes en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos. Aquel resuelve: Todo nio tiene derecho
a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por
parte de su familia, de la sociedad y del Estado. La jurisprudencia
interamericana hace la lectura de todos los derechos de menores de
edad a travs del lente que provee el artculo 19: ste constituye el
punto de referencia, el criterio regulador de la comprensin y aplica-
cin de los derechos y las libertades de estos sujetos.
Agrguese al estatuto interamericano de los menores de edad
el Protocolo de San Salvador, cuyo artculo 16 se refiere a los dere-
chos de la niez. Es verdad que estos derechos no son directamente
justiciables ante la Corte Interamericana que carece de la competen-
cia material para ello, pero tambin es indudable que las disposicio-
nes del Protocolo pueden informar la interpretacin y la aplicacin
del pacto de San Jos a travs de los derechos expresamente recogi-
dos en ste y a la luz de la clusula de progresividad que contiene la
propia CADH.
Por medio de opiniones consultivas y sentencias en casos con-
tenciosos, e igualmente de medidas provisionales, la jurisprudencia
de la Corte Interamericana ha contemplado los derechos y las liber-
tades de los menores de edad, especficamente. En cuanto al orden
consultivo, descuella la Opinin Consultiva OC-17/02, que gira en
torno a los artculos 8 y 25 CADH, mencionados en la solicitud de
opinin, que tambin aludi a cuestiones que constituyen premisas
interpretativas y requiri al Tribunal pronunciamientos especficos
sobre esta materia.
Los vulnerables ante la jurisdiccin interamericana de los derechos humanos 109

Evidentemente, la OC-17 no constituye el punto ltimo de lle-


gada de la reflexin jurisdiccional sobre menores de edad, pero forma
una estacin relevante en el largo camino. Abarca tanto los temas es-
trictamente relacionados con el acceso a la justicia y las disposiciones
especficas para la salvaguarda del menor en este terreno, como las
cuestiones vinculadas con el papel del Estado y la sociedad con res-
pecto a los menores de edad. Es importante destacar que a diferencia
de lo que ocurre en otros temas de derechos humanos, aqu se alude
tanto a deberes y consecuentes responsabilidades del Estado, como
a obligaciones de la sociedad y de la familia.
El menor es titular de derechos, no solo objeto de guarda y
proteccin. A la luz de este principio, la Opinin Consultiva plantea
los principios que debe recoger la normativa nacional sobre menores
de edad. De aqu se desprenden, igualmente, las modalidades espe-
cficas que es preciso observar a propsito de reparaciones como
consecuencia de la violacin de derechos del menor.
En el conjunto de la jurisprudencia del Tribunal supranacio-
nal, hay sentencias que informan acerca de la proteccin de los me-
nores en funcin de su vulnerabilidad, sea por consideraciones de
seguridad (casos Bulacio, de la Argentina, e Instituto de Reeduca-
cin del Menor, de Paraguay), sea para asegurar su patrimonio (casos
Aloeboetoe, de Surinam, y Masacres de Ituango, de Colombia).

Adultos mayores

Bajo este epgrafe me referir, brevemente, a la situacin de


quienes se hallan en una etapa avanzada de la vida, a los que se suele
calificar como individuos de la tercera edad, adultos mayores, adultos
en plenitud, etctera, designaciones eufemsticas que alejan del em-
pleo de voces tales como: vejez, ancianidad o senectud.
A este respecto, las Reglas de Brasilia reconocen que el en-
vejecimiento tambin puede constituir una causa de vulnerabilidad
cuando la persona adulta mayor encuentre especiales dificultades,
atendiendo a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus derechos
ante el sistema de justicia (2.6). Bajo el rubro Proteccin de los
ancianos, el artculo 17 del Protocolo de San Salvador se ocupa de
instalaciones, alimentacin, atencin mdica, programas laborales y
110 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

organizaciones sociales. Tampoco se trata de derechos directamente


justiciables ante el Tribunal Interamericano, pero pueden ser vistos
como antes manifest, en relacin con los derechos de los nios,
por ejemplo a travs de los derechos y las libertades acogidos en la
CADH y de la clusula de progresividad que sta contiene.
Un tema mayor para la reflexin jurisprudencial es la situa-
cin de los jubilados o pensionados, cercada por las medidas que
derivan de cierta racionalidad econmica digmoslo as que retira
o enrarece derechos real o supuestamente adquiridos bajo previas
disposiciones derivadas de la orientacin social del derecho y del Es-
tado, actualmente cuestionada y declinante. Ahora bien, los jubilados
y pensionados no son necesariamente personas de la tercera edad; se
trata, pues, de una categora propiaaunque haya conexiones eviden-
tes entre ambas que amerita consideracin especial.

Enfermos y discapacitados

Los derechos y garantas de enfermos y discapacitados, otra


vertiente de la vulnerabilidad, vienen a cuentas en las multicitadas
Reglas de Brasilia, que aluden al acceso a la justicia, en condiciones
adecuadas, de quienes sufren alguna forma de discapacidad. Esta ex-
presin, por cierto, tampoco se utiliza de manera universal, constante
y pacfica. Hay otros trminos, frecuentemente revisados y desecha-
dos, para aludir al mismo asunto: capacidades diferentes, capacidades
especiales, invalidez, minusvalidez, etctera. Las Reglas adoptan el
concepto que provee la Convencin Interamericana de la materia, a
la que adelante me referir.
Sobre esta cuestin hay que tomar en cuenta diversos ordena-
mientos del sistema interamericano de los derechos humanos. Ante
todo, la Declaracin de 1948, que alude al derecho a la preservacin
de la salud. La Convencin Americana se refiere al derecho a la inte-
gridad fsica, psquica y moral (art. 5), lo cual entraa, ciertamente,
una referencia directa a la salud de las personas. El artculo 10 del
Protocolo de San Salvador versa sobre el Derecho a la salud e invo-
ca determinadas medidas estatales en este mbito. De nueva cuenta
dir que no se trata de derechos justiciables ante la Corte IDH, aun-
que s invocables por el conducto de los derechos que resultan del
Los vulnerables ante la jurisdiccin interamericana de los derechos humanos 111

artculo 5 del Pacto de San Jos y de la aplicacin de la clusula de


progresividad.
Se cuenta con una Convencin Interamericana para la elimi-
nacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con
discapacidad, de 1999. La nocin de sta se localiza en el artculo 1, y
los compromisos de los Estados en el artculo 3; entre ellos aparecen
las conducentes al acceso a la justicia. Aquel precepto seala que el
trmino discapacidad significa una deficiencia fsica, mental o senso-
rial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capaci-
dad de ejercer una o ms actividades esenciales de la vida diaria, que
puede ser causada o agravada por el entorno econmico y social.
Se trata de un concepto de gran alcance, que preside derechos
de los individuos, obligaciones y responsabilidad del Estado, al que
es preciso considerar he aqu un punto de referencia para la tutela
general de los individuos en este campo como Estado garante, tanto
en general de los derechos de quienes se encuentran sujetos a su
jurisdiccin (art. 1.1 CADH), en el extenso sentido de este trmino,
como en especial, por lo que toca a individuos que deben recibir
proteccin especfica, tanto en funcin de los deberes asimismo espe-
cficos del Estado, como de las condiciones singulares de un grupo de
personas o de una persona en particular: menores de edad, enfermos,
detenidos, etctera.
En la jurisprudencia de la Corte Interamericana figuran deci-
siones importantes acerca del cuidado de la vida y la salud, entre las
que recordaremos ahora las sentencias de los casos Villagrn Morales
(Nios de la Calle), de Guatemala, y Hermanos Gmez Paquiyauri,
de Per, y en relacin con grupos en condiciones extremas de riesgo
para la vida y la salud: Comunidad Indgena Yakye Axa y Comunidad
Indgena Sawhoyamaxa, de Paraguay. Es abundante la jurispruden-
cia acerca de las condiciones de salud de los individuos privados de
libertad: menores y adultos, que mencionar infra, en el examen de
este tema.
A propsito de discapacitados por padecimiento mental gru-
po que reviste obvias complicaciones, es muy relevante el caso Xi-
menes Lopes, de Brasil, en el que se estableci la obligacin estatal
de asegurar servicio mdico adecuado inclusive cuando ste se halla
subrogado o delegado a particulares. Se trata de un caso importante
para la definicin sobre las conductas de agentes del Estado o de
otros sujetos que generan responsabilidad internacional del Estado.
112 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

En lo que atae a reparaciones, es pertinente recordar las de-


cisiones jurisdiccionales interamericanas acerca de medidas de com-
pensacin inmediata y directa relacionadas con la atencin mdica
de vctimas y tambin con la provisin de instrumentos destinados
a mejorar las condiciones de salud de un grupo al que pertenecen
las vctimas: beneficio general a travs del caso particular. Tambin,
resarcimiento de gastos mdicos, tanto actuales como futuros; asimis-
mo, proteccin de la vida y salud de vctimas y familiares (casos 19
Comerciantes, de Colombia, e Instituto de Reeducacin, de Paraguay).
Igualmente, dotaciones de emergencia para evitar daos a la salud e
incluso prdida de la vida (casos Masacre Plan de Snchez, de Guate-
mala, y Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, de Paraguay). Adems,
atencin mdica o psicolgica en instituciones pblicas o por parte
de facultativos privados (casos Las Palmeras, de Colombia, y Gon-
zlez y otras o Campo Algodonero, de Mxico), en los que destaca
el papel que tiene la voluntad del beneficiario, a quien el Estado no
impone decisiones. Agreguemos la apertura o reapertura de servicios
mdicos suprimidos en determinada comunidad (caso Aloeboetoe, de
Surinam), y difusin pblica de los derechos de los pacientes (caso
Albn Cornejo, de Ecuador).

Migrantes y desplazados

La extraeza nacional o cultural es un factor de vulnerabi-


lidad y desvalimiento. Aqu se actualizan, con particular y caracte-
rstica intensidad, mltiples cuestiones concernientes al principio de
igualdad y no discriminacin y a su valor y vigencia como jus cogens
internacional. Las Reglas de Brasilia mencionan Migracin y despla-
zamiento interno (6. 13 y 14), y en este marco se refieren a varios
supuestos: trabajador migratorio, refugiado, solicitante de asilo y des-
plazado interno. No aluden genricamente, y debieran hacerlo, en mi
concepto, a otros sujetos que por cualquier motivo se hallan fuera del
territorio del Estado de su nacionalidad o residencia, en condiciones
de vulnerabilidad por su condicin extranjera.
En lo que corresponde a la jurisprudencia interamericana, el
tema que en este punto nos interesa se halla abarcado, en forma
amplia y destacada aunque siempre habr diversas cuestiones que
Los vulnerables ante la jurisdiccin interamericana de los derechos humanos 113

considerar y desarrollar por dos notables opiniones consultivas: OC-


16/99, relativa al derecho a la informacin sobre la asistencia con-
sular en favor de detenidos extranjeros, y OC-18/03, en torno a la
condicin jurdica y los derechos de migrantes indocumentados.
La OC-16, un pronunciamiento seero del Tribunal regional,
tuvo la virtud de atraer al conocimiento de aqul tratados que no son
de derechos humanos, especficamente, pero contienen derechos de
esta naturaleza. La opinin de la Corte ampli el mbito del debido
proceso, incluyendo en l, como garanta de defensa del inculpado,
la notificacin sobre el derecho a la asistencia consular, un asunto de
especial relevancia en la hora presente. Al cuestionar la omisin en la
observancia de este deber estatal, esa Opinin Consultiva reconsider
los alcances del debido proceso y de la sentencia emitida en proce-
dimientos que no satisfacen las exigencias bsicas del enjuiciamiento,
entre las que pas a figurar la informacin acerca del derecho a la
asistencia consular.
Esta doctrina de la Corte Interamericana ha sido constante-
mente invocada ante el propio Tribunal en casos referentes a ex-
tranjeros detenidos, y fue ampliamente acogida por los Estados de
Amrica Latina en decisiones domsticas y en posiciones ante otros
pases y frente a organismos internacionales. Es justo reconocer que
la tesis sostenida por la Corte Interamericana coincide esencialmente
con la sustentada posteriormente por la Corte Internacional de Justi-
cia en los casos LaGrand, de Alemania vs. Estados Unidos, y Avena,
de Mxico vs. Estados Unidos.
En la OC-18 qued establecida la prevalencia de los derechos
humanos de los migrantes indocumentados (trabajadores) con res-
pecto a cualesquiera normas internas y polticas pblicas del Estado
receptor de esos migrantes. En la misma opinin se hizo notar que el
acceso a la justicia forma parte del jus cogens internacional.
El desplazamiento, nacional e internacional, individual o colec-
tivo, constituye un espacio de enorme importancia para la reflexin y la
accin en defensa de los derechos humanos en varios pases america-
nos, adems de serlo en otras regiones del planeta. Se trata de un fen-
meno de amplio espectro: consecuencia y factor de la violencia, infrac-
cin de diversos derechos humanos, agravio a individuos o a grupos.
Constituye un punto de referencia y definicin de la responsabilidad
del Estado en funcin de actos de sus agentes formales o de conductas
de terceros, imputables al Estado y generadores de esa responsabilidad.
114 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Por esta va queda en relieve, una vez ms, la misin protec-


tora de la jurisdiccin interamericana en el universo en el que acta.
Mira hacia sujetos vulnerables: tienen esta condicin los desplazados,
en s mismos, y su vulnerabilidad sube de punto cuando se agregan al
desplazamiento otros datos del individuo: trtase de mujeres, nios,
pobres, indgenas o integrantes de grupos tnicos.
La Corte Interamericana ha considerado al desplazamiento
como una transgresin de derechos humanos y conocidos casos muy
relevantes en esta materia, impulsados por actores de luchas y ten-
siones internas: paramilitares y otras fuerzas del mismo carcter, cuya
actuacin inducida, tolerada o no prevista y sancionada por las auto-
ridades determin la responsabilidad internacional del Estado.
Los procesos de desplazamiento tienen larga historia en el c-
mulo de las demandas propuestas ante el Tribunal supranacional. Men-
cionar, como ejemplos, los casos: de la Comunidad Moiwana, de Su-
rinam, en que se vieron afectadas muchas personas que pertenecan al
grupo tnico marroon; Masacre de Mapiripn, cuando los paramilita-
res rodearon y masacraron a pobladores de Mapiripn, Colombia, que
abandonaron sus tierras a raz de esta agresin; Masacres de Ituango,
Colombia, en el que las vctimas, sometidas por paramilitares, debieron
desplazarse del lugar de su residencia; y, Guatemala, en la circunstancia
de un conflicto interno que produjo entre 500.000 y 1 milln y medio
de desplazados en 1981-1983; el principal impacto ocurri con respecto
a familias mayas, entre ellos la familia kaqchikel Chitay Rodrguez, des-
plazada de Chimaltenango a la ciudad de Guatemala. En los casos de las
Masacres de Ituango, Valle Jaramillo, de Colombia, y Mapiripn, la Cor-
te se refiri al desplazamiento como violacin de derechos humanos.
En varias ocasiones la Corte adopt medidas de seguridad con
respecto a personas que haban salido del sitio donde originalmente
se plante el riesgo (as, el innovador asunto de San Jos de Apar-
tad, en el que por primera vez se extendi el mbito subjetivo de
vigencia de medidas de seguridad: de sujetos individualizados, como
era tradicional, a individuos no identificados, pero identificables) o a
afectados que desearan regresar al lugar de su origen o residencia (en
este sentido, Masacres de Ituango).
Son importantes las consideraciones y decisiones del Tribunal
regional americano acerca de los preceptos vulnerados en el proce-
so de desplazamiento; entre ellos, por supuesto, el artculo 22 de la
CADH: derecho de circulacin y residencia. En estas determinaciones,
Los vulnerables ante la jurisdiccin interamericana de los derechos humanos 115

fueron considerados los Principios Rectores de los Desplazamientos


Internos, formulados por el representante del Secretario General de
las Naciones Unidas sobre la cuestin de los desplazados internos,
as como el artculo 17 del Protocolo II a los Convenios de Ginebra
de 1949, que prohbe el desplazamiento de poblacin civil, salvo que
medien razones imperiosas para practicarlo. En los asuntos de des-
plazamiento, la CIDH ha examinado la especial vulnerabilidad en que
se encuentran los desplazados, la afectacin, en su agravio, de los
principios de igualdad y no discriminacin, el derecho de los nios
indgenas a su propia vida cultural y los fenmenos de impunidad.
En el estudio de las reparaciones a cargo de los Estados con
motivo del desplazamiento forzado de personas se accede a las cau-
sas estructurales de este fenmeno, a fin de actuar sobre ellas y pre-
venir la repeticin de hechos ilcitos. Vienen a cuentas medidas indi-
viduales y medidas de carcter o alcance colectivo, que contemplan
los problemas de la restitutio en favor de las vctimas.
En el acervo de medidas reparatorias figuran: atencin mdica
y psicolgica, aseguramiento de propiedad sobre tierras tradicionales,
investigacin de hechos y garanta de los derechos de quienes optan
por retornar, establecimiento de un fondo de desarrollo financiado
por el Estado (Comunidad Moiwana), ereccin de monumento o co-
locacin de placa y educacin en derechos humanos a miembros de
los cuerpos armados y de seguridad.

Privados de libertad

La referencia a esta materia suele evocar la privacin penal


de la libertad, que suscita reflexiones como las ha tenido la Corte,
en el curso de una nutrida jurisprudencia acerca del sistema penal
propio de una sociedad democrtica: naturaleza, alcances, caracters-
ticas, limitaciones, aplicaciones especficas. Estamos, en efecto, ante
la expresin ms intensa y elocuente del encuentro entre el poder del
Estado y el individuo vulnerable. La Corte se ha pronunciado, decidi-
damente, a favor de un derecho penal mnimo.
No obstante la relevancia de esa expresin del cautiverio,
no es la nica manifestacin de la privacin de libertad por man-
dato y obra de una autoridad. La relacin es amplia: detencin para
116 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

investigacin, medida cautelar en el curso del enjuiciamiento, sancin


por la comisin de un delito (penitenciara: penitencia), internamien-
to por motivos de educacin o salud, detencin conectada con la
expulsin de migrantes indocumentados.
El artculo 5.6 CADH, bajo el rtulo del derecho a la integri-
dad personal, dispone la finalidad de la prisin punitiva, aplicable por
la comisin de un delito debidamente probado y declarado a travs
de una sentencia de fondo: Las penas privativas de la libertad ten-
drn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de
los condenados. La prisin preventiva, en cambio, posee un objetivo
estrictamente cautelar, tema frecuentemente abordado por la Corte
Interamericana a la hora de ponderar la diferencia que debe mediar
entre la prisin punitiva y la privacin cautelar de la libertad, con sus
respectivas causales, caractersticas y consecuencias.
Existe un constante y pormenorizado anlisis de los derechos
que tiene el sujeto privado de la libertad; en este examen se alude a la
entidad y duracin de la medida. De tiempo atrs apareci y prosper
la preocupacin humanizadora por aliviar en el mbito interno la suer-
te de los reclusos. Aqulla se recoge en no pocas declaraciones, pactos
y convenciones generales, as como en instrumentos relativos a tortura,
tratos crueles, inhumanos y degradantes, administracin de justicia y
aplicacin de la ley, todos ellos invocados por la Corte Interamericana.
En el corpus juris de esta especialidad para la regin ameri-
cana, se halla el invocado 5.6 del Pacto de San Jos. La crisis de la
prisin en Amrica ha sido denunciada por la Corte Interamericana
entonces bajo mi presidencia ante los rganos polticos de la Or-
ganizacin de los Estados Americanos, sugiriendo insistentemente la
adopcin de una verdadera reforma en materia de custodia de reclu-
sos y ejecucin de penas.
En este orden, la jurisprudencia de la Corte Interamericana se
construye a partir de ciertos conceptos centrales:
a) legalidad, puesto que se trata de una restriccin de dere-
chos; ello incluye control judicial a travs del juez de ejecucin, el
juez constitucional y el juez internacional; informacin al detenido de
los derechos que le asisten, y exclusin total de centros de detencin
clandestina, cuyo empleo permite suponer la perpetracin de tortura
o tratos crueles, inhumanos y degradantes;
b) Estado garante, en general de quienes se hallan bajo su
jurisdiccin (art. 1.1 CADH, anteriormente citado), y especialmente
Los vulnerables ante la jurisdiccin interamericana de los derechos humanos 117

de quienes no pueden proveer a su propio cuidado y proteccin, lo


cual se actualiza, sobre todo, en las llamadas instituciones totales,
como se ha observado en varias resoluciones de la Corte, entre ellas
la correspondiente al caso Tibi, de Ecuador; es preciso tomar en cuen-
ta, a este efecto, la vulnerabilidad del detenido, acentuadamente en
supuestos de detencin ilegal;
c) condiciones de vida digna, exigencia que enlaza con el de-
recho a la vida y a la proteccin de la integridad y la salud, a travs de
medidas positivas, entre otras; este extremo ha sido sistemticamente
examinado (ejemplos: casos Tibi, Retn de Catia, de Venezuela, Penal
Castro y Castro); el Estado no puede alegar dificultades econmicas
para justificar violaciones a los derechos humanos; la detencin de
mujeres reclama medidas especficas (en este sentido, caso Penal Cas-
tro y Castro);
d) aplicacin de medidas de coercin solo cuando resultan
estrictamente necesarias, tema que se vincula con el empleo legti-
mo de la fuerza, que a menudo se ejerce sobre sujetos privados de
libertad, sea por motivos de disciplina ordinaria, como en hiptesis
de real o supuesta evasin, amotinamiento, agresin entre reclusos o
de stos hacia el personal de custodia, etctera. Son orientadoras las
decisiones de la Corte en los casos Neira Alegra y Duran y Ugarte,
de Per, Retn de Catia y Penal Castro y Castro. Del deber de probar
la necesidad y racionalidad de la medida se halla a cargo del Estado;
e) es deber del Estado garantizar la seguridad en el interior
de las prisiones, as como la seguridad de la sociedad con respecto
a las acciones de los reclusos, lo que implica evitar que los internos
promuevan o cometan delitos desde las crceles;
f) formacin de recursos humanos, idneos y competentes
para el cabal desempeo de su misin con respecto a la custodia y
la reincorporacin social de los presos; aqu se plantea una medida
reparatoria destinada a remover factores estructurales de la viola-
cin de derechos humanos y prevenir futuras transgresiones cons-
tantemente ordenada por la Corte Interamericana en asuntos concer-
nientes a la procuracin y administracin de justicia, el control de la
violencia, la custodia y la ejecucin de sanciones;
g) racionalizacin de las medidas cautelares; stas no son ni
deben ser, en ninguna circunstancia, medidas penales anticipadas; la
jurisprudencia del Tribunal regional toma en cuenta varios extremos
que revisten importancia para la promocin y la defensa de derechos:
118 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

tensin entre la prisin preventiva y la presuncin de inocencia; in-


justicia esencial de la medida cautelar privativa de libertad, que no es
posible suprimir por ahora; previsin de los elementos materiales y
formales en los que se sustentan, legalmente, la detencin y la prisin
preventiva; opcin por medidas sustitutivas; necesidad y proporcio-
nalidad (en este sentido, casos Tibi, Surez Rosero, de Ecuador, Insti-
tuto de Reeducacin); pertinencia: solo cuando se teme fundadamen-
te que el inculpado se sustraer a la justicia o entorpecer seriamente
el enjuiciamiento, no as en funcin de la personalidad del sujeto o de
la gravedad del delito que se le atribuye; duracin razonable (art. 7.5
CADH); acentuadas restricciones a la detencin preventiva cuando se
trata de menores de edad.

Colofn

He procurado brindar un apretado panorama de los temas


examinados por la Corte Interamericana con respecto a derechos y
libertades de individuos que se hallan en condiciones especiales de
vulnerabilidad frente a la conducta activa u omisiva del poder p-
blico, e incluso de los poderes sociales informales.
Esos temas guardan relacin estrecha con la vida y la calidad
de vida de millones de seres humanos en todos los pases de este
continente, y obviamente de otras regiones del mundo, en las que
existen circunstancias diferentes de las que prevalecen en nuestra
Amrica segn la expresin martiana, pero tambin se tiene la
experiencia, en ocasiones angustiosa, de la ms dolorosa afectacin
de estos titulares de derechos fundamentales, privados de las condi-
ciones bsicas para su efectivo ejercicio.
Como es fcil advertir y as lo sealamos al inicio de este
artculo la suma de los vulnerables importa decenas de millones
de ciudadanos y ciudadanas, de diversas edades y condiciones, cuyo
comn denominador es la debilidad frente al poder y la incapacidad
total o parcial para exigir y obtener el respeto y la garanta de sus
derechos. Con frecuencia varios factores de vulnerabilidad gravitan
sobre una misma persona.
Pensamos, por ejemplo, en las nias migrantes, o en las mu-
jeres detenidas y enfermas, o en los menores de edad desplazados, o
Los vulnerables ante la jurisdiccin interamericana de los derechos humanos 119

en los adultos mayores pobres y desplazados, por no citar sino algu-


nas hiptesis de concurrencia de diversas razones sinrazones del
desvalimiento. Es natural, en tal virtud, que acudan al sistema inte-
ramericano de proteccin numerosas reclamaciones y expectativas
de justicia vinculadas con hechos que victiman a sujetos vulnerables.
En realidad, estos constituyen la gran mayora de los quejosos. Es
preciso, en consecuencia, proveer soluciones suficientes y promover
acciones enrgicas que brinden amparo a la mayora de la poblacin
americana, claramente abarcada bajo el concepto de vulnerabilidad.
121

La labor de la Cumbre
Judicial Iberoamericana
para el fortalecimiento
del acceso a la Justicia:
las Reglas de Brasilia y su
Comisin de Seguimiento
Anabelle Len Feoli*

Introduccin

Una de las principales preocupaciones surgidas desde media-


dos del siglo XX ha sido la de lograr que todas las declaraciones y
convenciones sobre derechos humanos establecidas por la comunidad
internacional y los propios Estados puedan materializarse a travs de
medios procesales que aseguren el respeto de los derechos all con-
sagrados. Con la proclamacin de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano en 1789 se inicia la etapa de reconocimiento
y naturalizacin de los derechos fundamentales de todo ser humano, y
es en la segunda mitad del siglo XX donde se fortalecen los esfuerzos
en busca de establecer los caminos judiciales efectivos para la vigencia
de esos derechos, instituyndose las llamadas garantas.
Estas garantas ya no se refieren al mero reconocimiento cons-
titucional del derecho, sino ms bien a su carcter procesal, implican-
do para ello la intervencin de las instancias necesarias que permitan
impedir o restringir cualquier accin que lesione los derechos reco-
nocidos, no solo entre ciudadanos, sino entre stos y los rganos del
poder pblico. Lo que se busc desde ese momento es promover la
plena realizacin y disfrute real de los derechos, que fue impulsado
por los cambios en la definicin del Estado de Derecho as como por

* Magistrada de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Integrante de la Comisin de Segui-


miento de las Reglas de Brasilia.
122 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

los avances en la proteccin a nivel internacional de los derechos


humanos. De las obligaciones derivadas del derecho internacional,
precisamente est el establecer instrumentos procesales que permi-
tan hacer efectivos los derechos reconocidos. Es entonces cuando el
acceso a la justicia pasa a convertirse en un deber del Estado y ha
de definirse como un servicio pblico. Un deber que se enmarca en
acortar la brecha existente entre la norma y la realidad.

El Estado contemporneo viene asumiendo mltiples y


heterogneas funciones, debiendo proporcionar a los ciudada-
nos bienes y servicios que solo l mismo se encuentra en condi-
ciones de garantizar en trminos de equidad para el conjunto del
a sociedad. Aunque la justicia se ha venido concibiendo tradicio-
nalmente como una actividad puramente tcnica de resolucin
de conflictos (funcin jurisdiccional), ha sufrido una profunda
revisin transformndose en uno de los servicios pblicos esen-
ciales del Estado contemporneo.1

El acceso a la justicia, como derecho humano ha sido definido


por La Cumbre Judicial Iberoamericana de Presidentas y Presidentes
de las Cortes y Tribunales Supremos o Superiores de Justicia y de los
Consejos de la Judicatura o la Magistratura como el derecho funda-
mental que tiene toda persona para acudir y promover la actividad de
los rganos encargados de prestar el servicio pblico de imparticin
de justicia, con la finalidad de obtener la tutela jurdica de sus intere-
ses a travs de una resolucin pronta, completa e imparcial. Es la ad-
ministracin de justicia el ltimo peldao donde las y los ciudadanos
constatan el respeto y garanta de sus derechos; de ah la importancia
de permitir y facilitar no solo su acceso, sino tambin su efectividad.
Por ello en la actualidad, uno de los principales retos que tie-
nen los sistemas de administracin de justicia es brindar la respuesta
adecuada a las exigencias de la sociedad, que no es ms que el incre-
mento de la efectividad del derecho de acceso al servicio, es decir, a
la justicia como tal.

1
Cumbre Judicial Iberoamericana 2008. Declaracin de Brasilia, p. 49. Brasil.
La labor de la Cumbre Judicial Iberoamericana para el fortalecimiento del acceso 123
a la Justicia: las Reglas de Brasilia y su Comisin de Seguimiento

La Cumbre Judicial Iberoamericana


y la aprobacin de Las Reglas de Brasilia

La Cumbre Judicial Iberoamericana de Presidentas y Presi-


dentes de las Cortes y Tribunales Supremos o Superiores de Justicia
y de los Consejos de la Judicatura o la Magistratura es una instancia
que une a los Poderes Judiciales de veintitrs pases de Iberoamri-
ca con el propsito de definir y desarrollar acciones comunes para
el mejoramiento de la administracin de la justicia. Actualmente
la Cumbre est integrada por Andorra, Argentina, Bolivia, Brasil,
Colombia, Costa Rica, Chile, Cuba, Ecuador, El Salvador, Espaa,
Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam. Paraguay, Per,
Portugal, Puerto Rico, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela.
El objetivo principal de los encuentros de la Cumbre es la adopcin
de proyectos y acciones concertadas, desde la conviccin de que la
existencia de un acervo cultural comn constituye un instrumento
privilegiado que, sin menoscabo del necesario respeto a la diferen-
cia, contribuye al fortalecimiento del Poder Judicial y, por extensin,
del sistema democrtico.2
Tanto las Cumbres como sus reuniones preparatorias han lo-
grado identificar los obstculos y avances alcanzados en materia de
administracin de justicia en cada uno de los pases participantes.
Esto ha permitido la definicin de temticas comunes para su discu-
sin, que posteriormente, luego de ser aprobadas en el plenario, son
trasladadas a los Poderes Judiciales de cada pas, con el objetivo de
definir o ejecutar las acciones requeridas para ser incorporados al
quehacer de cada institucin.
Una preocupacin constante para los sistemas judiciales, es
la dificultad de ciertos grupos que, por diversas condiciones, pueden
encontrar barreras de distinta ndole que niegan, limitan o restringen
su acceso. Centrados en esta reflexin, el foro de Presidentas y Presi-
dentes de las Cortes y Tribunales Supremos o Superiores de Justicia y
de los Consejos de la Judicatura o la Magistratura aprob la Carta de
Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Ibe-
roamericano, en la VII Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en
Cancn en el 2002, donde se hizo evidente la necesidad de contar con

2
Cumbre Judicial Iberoamericana. Miembros. www.cumbrejudicial.org
124 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

una justicia que proteja a los ms dbiles.3 Este apartado reconoce


la especial proteccin que las instituciones de justicia deben prestar
a poblaciones como los pueblos indgenas, los nios, nias y adoles-
centes y las personas con discapacidad.
Este antecedente evidencia la necesidad de que la justicia cen-
tre su atencin en los derechos de las y los usuarios, quienes son los
verdaderos protagonistas de los sistemas de justicia, y que se empiece
a hablar de una justicia con rostro humano.

Pese a que durante los ltimos aos han existido ml-


tiples procesos de reformas de la justicia, stos no han conse-
guido mejorar la posibilidad real de acceso a la justicia de las
personas ms desfavorecidas dentro de la sociedad. Hay que
constatar la existencia de grandes sectores de la poblacin que
no tienen posibilidad efectiva de acceder a la justicia para la
defensa de sus derechos, o que lo pueden hacer con enormes
dificultades.4

El camino para el establecimiento de unas reglas que deter-


minarn las necesidades propias de las poblaciones en condicin de
vulnerabilidad inicia en la Isla Margarita, Venezuela, del 8 al 10 de
noviembre del 2006, siendo esta la primera reunin preparatoria para
la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana y donde se aprueba el eje te-
mtico: Modernizacin, seguridad jurdica, acceso y cohesin social;
una justicia preparndose para el futuro. En ella, se acord elaborar
un proyecto de reglas mnimas sobre acceso a la justicia para grupos
en condicin de vulnerabilidad. Asimismo, se aprob la constitucin
de un grupo de trabajo para la aprobacin de las Reglas, designndo-
se su coordinacin a Guatemala (Corte Suprema de Justicia de Gua-
temala y Consejo de la Carrera Judicial) y Colombia (Corte Suprema
de Justicia y Consejo Superior de la Magistratura de Colombia). Este
grupo fue integrado por la Argentina (Consejo de la Magistratura de
Argentina), Bolivia (Corte Suprema de Justicia), Costa Rica (Corte Su-
prema de Justicia y Consejo Superior del Poder Judicial), Cuba (Tri-
bunal Supremo de Justicia), Nicaragua (Corte Suprema de Justicia de

3
Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano, 2002,
apart. 23 al 34.
4
Documento de sustentacin: Declaracin de Brasilia, ms iguales, ms justos, ms solidarios.
XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia 2008, p. 54.
La labor de la Cumbre Judicial Iberoamericana para el fortalecimiento del acceso 125
a la Justicia: las Reglas de Brasilia y su Comisin de Seguimiento

Nicaragua), Panam (Corte Suprema de Justicia de Panam), y Vene-


zuela (Tribunal Supremo de Justicia).
Posteriormente, entre el 26 de febrero y el 2 de marzo del
2007 se realiz en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, la primera ronda
de talleres donde se determinaron los puntos principales que deban
considerarse para la elaboracin de las Reglas. En estos talleres se
defini el esquema de trabajo para cada grupo, establecindose que:
El producto final seran unas Reglas mnimas o bsicas
sobre el acceso a la justicia de las personas vulnerables.
Las Reglas deberan contar con una clusula general defini-
toria de las personas vulnerables, acompaada de una relacin no ex-
haustiva de los principales factores: edad, discapacidad, pertenencia
a comunidades indgenas, victimizacin, migracin, pobreza, gnero,
pertenencia a minoras tnicas y privacin de libertad.
Se determin la importancia de puntualizar que la situacin
de vulnerabilidad aumenta si concurren varias de estas condiciones
en la misma persona o grupo de poblacin.
Se concluy que las Reglas estaran conformadas por los
siguientes apartados:

a) Efectivo acceso a la justicia para la defensa de los derechos,


que inclua lo relativo a la cultura, asistencia letrada, revisin
de procedimientos y requisitos procesales, medios de resolu-
cin de conflictos distintos al sistema de justicia formal y el
sistema de resolucin de conflictos dentro de las comunida-
des indgenas.
b) Condiciones de celebracin de los actos judiciales, donde
se trataran los temas relacionados con la informacin proce-
sal o jurisdiccional, comprensin de los actos judiciales, com-
parecencias en las dependencias, trato adecuado a las circuns-
tancias especiales y la proteccin a la intimidad.
c) Eficacia de las Reglas, que comprendera lo relativo a la
cooperacin internacional, al papel de la sociedad civil, la for-
macin y sensibilizacin de los profesionales, la utilizacin
de nuevas tecnologas, as como la organizacin de una Co-
misin de Seguimiento que reportara a la prxima Cumbre la
aplicacin de las Reglas que se aprobaran en la XIV Cumbre
Judicial Iberoamericana.
126 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

En Cartagena de Indias, Colombia, entre el 22 y 27 de julio


del 2007, se realiz la segunda ronda de talleres. Se discuti y aprob
el primer borrador de las Reglas, junto con un calendario de trabajo
con los productos esperados y las fechas de entrega. Se determin la
estructura final de las Reglas de la siguiente manera:
Exposicin de Motivos o Prembulo
Captulo I: Preliminar
Captulo II: Efectivo acceso a la justicia para la defensa de
los derechos
Captulo III: Celebracin de actos judiciales
Captulo IV: Eficacia de las Reglas
Del 26 al 28 de setiembre del mismo ao se realiz la Segunda
Reunin Preparatoria en Cuzco, Per, donde se procedi a la toma
de conocimiento, deliberacin y validacin intermedia del borrador
de Reglas presentado por el Grupo de Trabajo, formulndose deter-
minadas observaciones sobre su contenido.5
En San Jos, Costa Rica, entre el 6 y 11 de noviembre de 2007
se realiz la tercera y ltima ronda de talleres, donde se incorporan
observaciones finales al borrador, y es en la Tercera Reunin Prepa-
ratoria de la XIV Cumbre, en Andorra del 5 al 8 de febrero del 2008
donde se le dio el visto bueno al documento, incluido el ttulo suge-
rido por el grupo de trabajo: Las cien Reglas de Brasilia sobre acceso
a la Justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad que haba
tomado en consideracin que la XIV Cumbre, en la que finalmente se
aprobaron, se llevara a cabo en Brasilia, en el mes marzo del 2008.
Las Reglas de Brasilia como hoy se les conoce, vienen a ma-
terializar el sueo de quienes creemos que la democratizacin de la
justicia solo es posible cuando sta es accesible a todas las personas
sin ningn tipo de distincin. Es un compromiso de quienes lidera-
mos el sector justicia, en busca de convertir ese derecho fundamental
en una realidad, que permita dejar atrs un pasado en donde el silen-
cio era la norma y la indiferencia la respuesta. Ello implica reconocer
las diferencias, como un requisito indispensable para identificar las
barreras que histricamente han obstaculizado o peor an, negado el
acceso a la justicia de diversos sectores de poblacin.
Su objetivo principal es garantizar a todas las personas, in-
distintamente de su condicin, un efectivo acceso a la justicia. Busca
5
Ibid., p. 56.
La labor de la Cumbre Judicial Iberoamericana para el fortalecimiento del acceso 127
a la Justicia: las Reglas de Brasilia y su Comisin de Seguimiento

identificar y reivindicar los derechos de estas poblaciones en condi-


cin de vulnerabilidad, para que la justicia sea un servicio pblico
accesible, digno y de calidad, sin ningn tipo de discriminacin y que
respete la diversidad.
Con las Reglas de Brasilia los poderes judiciales de Iberoam-
rica han asumido un compromiso institucional de definir y ejecutar
polticas orientadas a eliminar la inequidad y desigualdad en el acce-
so a la justicia. No se limitan a un mero enunciado de principios de
actuacin, sino que aportan elementos que le permitan a los destina-
tarios reflexionar sobre los problemas que generan las dificultades de
acceso de las poblaciones ms desfavorecidas.
Los beneficiarios hacia quienes se han dirigidos las Reglas no
han sido definidos de forma cerrada, por tener en cuenta que no son
en s personas vulnerables, sino que enumera una serie de factores que
pueden constituir causas de vulnerabilidad, sin excluir cualquier otra
que se pueda presentar en cada pas, como por ejemplo la poblacin
afrodescendiente o la de diversidad sexual. Asimismo, concientizan a los
destinatarios que pueden concurrir dos o ms condiciones de vulnerabi-
lidad en una misma persona, reconociendo la posibilidad de priorizar las
actuaciones destinadas a facilitar el acceso a la justicia para ellas.

Seguimiento a la implementacin
de las Reglas de Brasilia

Todo el proceso transcurrido para contar con lo que hoy po-


demos llamar uno de los instrumentos ms importantes a nivel ibe-
roamericano sobre acceso a la justicia, permiti a su vez a quienes
trabajamos en su elaboracin, tener conciencia de la importancia de
que lo plasmado en el papel no quedara solo all. Por tal motivo, fue
elaborado el Captulo IV que habla de la eficacia de las Reglas, crean-
do la Comisin de Seguimiento.
Esta Comisin, a la que tengo an el honor de pertenecer des-
de su creacin, se estableci con el objetivo de impulsar la operativi-
dad de las condiciones de eficacia previstas en las Reglas. En su cons-
titucin, se determin que contara con cinco miembros designados
por la Cumbre Judicial Iberoamericana, siendo en ese momento la
Dra. Stella Maris Martnez (Argentina), el Dr. Joaqun Delgado Martn
128 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

(Espaa), el Dr. Edgar Ral Pacay Yalibat (Guatemala), el Dr. Csar


Esquinca Muoa (Mxico) y quien escribe por Costa Rica.
De conformidad con este mandato, en el ao 2011 la Comisin
coordin el proceso de seguimiento al estado de evolucin y cum-
plimiento de las Reglas de Brasilia en Iberoamrica. Este proceso se
organiz a partir de un acuerdo de cooperacin interinstitucional de
asistencia tcnica para la elaboracin de un instrumento de recoleccin
de informacin o cuestionario, dirigido a las Cortes Supremas de Justi-
cia y Tribunales Supremos de Justicia de la Regin, con el propsito de
consultar el grado de aplicacin de las Reglas en los diferentes pases.
En el marco del referido proceso, liderado por el Instituto
Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del De-
lito y el tratamiento del Delincuente (ILANUD) participaron repre-
sentantes de: Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH),
Poder Judicial de Costa Rica, y Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires. Estos representantes fueron convocados
atendiendo a su experiencia de trabajo en temas relacionados con
poblaciones en condicin de vulnerabilidad.
De acuerdo con la metodologa definida, y teniendo en cuenta
adems la experiencia y trayectoria profesional de las personas invi-
tadas a participar en este proceso, se organizaron grupos de trabajo
temticos para cada una de las poblaciones en condicin de vulnera-
bilidad identificadas como beneficiarios en las Reglas.6
La primera tarea consisti en delimitar mbitos temticos
considerados especialmente relevantes en materia de acceso a la
justicia para el sector en condicin de vulnerabilidad a su cargo. Lo
anterior, en estricto correlato con las Reglas, con el propsito de es-
tablecer las coordenadas que orientaron el diseo de las preguntas
presentadas posteriormente.
La siguiente fase del proceso, en consonancia con la metodo-
loga definida previamente, consisti en la validacin de las preguntas
elaboradas por cada uno de los equipos de trabajo. En este sentido,
ante la importancia de incorporar a la sociedad civil en este proceso,
y en particular a los beneficiarios de las Reglas de Brasilia, se sea-
laron los parmetros mnimos que cada grupo deba atender para
realizar la correspondiente validacin de las preguntas preparadas.
6
Los grupos en condicin de vulnerabilidad son identificados en las Reglas de Brasilia a partir
de los siguientes criterios: edad (adultos mayores, nios, nios y adolescentes), discapacidad,
pertenencia a comunidades indgenas, victimizacin, migracin y desplazamiento interno, po-
breza, gnero, pertenencia a minoras y privacin de libertad.
La labor de la Cumbre Judicial Iberoamericana para el fortalecimiento del acceso 129
a la Justicia: las Reglas de Brasilia y su Comisin de Seguimiento

En atencin a las instrucciones metodolgicas sugeridas, se


solicit a cada grupo de trabajo coordinar el proceso de validacin
de las preguntas con un mnimo de diez personas y/o instituciones,
que por su trayectoria profesional, sus calidades personales, o por
la relevancia de su gestin, se destacaran como referentes en cada
sector poblacional en condicin de vulnerabilidad. Asimismo, se pi-
di realizar la validacin en forma individual y va digital, salvo que
atendiendo a circunstancias particulares se considerara otro medio
ms conveniente.
Con el fin de unificar el proceso de validacin, se elabor un
formato de validacin, que fue enviado a cada una de las personas
o instituciones validadoras, de manera que pudieran identificar si en
cada caso las preguntas propuestas por cada grupo de trabajo permi-
tan medir la correspondiente Regla de Brasilia asociada a la consulta.
Asimismo, de manera paralela se realiz una validacin integral de
todo el cuestionario con instituciones tanto pblicas como privadas
de Costa Rica, identificadas segn la relevancia de sus funciones en
materia de acceso a la justicia.
La primera versin integrada del cuestionario, luego del pro-
ceso de validacin, fue remitida el 7 de diciembre de 2011 a los pases
a travs de las personas responsables para atender todo lo relaciona-
do con las Reglas de Brasilia, segn fueron identificadas o ratificadas
por los participantes en la Cumbre celebrada en Uruguay. Adicional-
mente, en la ltima reunin preparatoria celebrada en Quito, el mis-
mo cuestionario se traslad de nuevo a los coordinadores de pases.
Durante los das 25, 26 y 27 de abril del 2012, se llev a cabo
en Buenos Aires, Argentina, la XVI Cumbre Judicial Iberoamericana
denominada Modernizacin, Confianza Pblica en la Justicia, Nue-
vas Tecnologas y Transparencia. Dentro de la segunda jornada de
trabajo, el da 26 de abril, se dio un espacio para que la Comisin
de Seguimiento realizara un informe de las labores realizadas en el
cumplimiento del mandato que se otorg.
Aqu se aprovech para explicar el trabajo realizado para la
elaboracin del instrumento de recopilacin de informacin sobre la
aplicacin de las Reglas de Brasilia y se hizo un acercamiento a los
resultados, con base en la informacin recopilada de quince pases
que haban respondido a los cuestionarios. Sobre la base de la infor-
macin remitida se anticip una recopilacin, con el propsito de
ofrecer una panormica parcial del estado de cumplimiento de las
130 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Reglas de Brasilia en Iberoamrica. Esta presentacin se bas en una


muestra reducida y aleatoria de los datos recopilados, particularmen-
te en el mbito judicial, contrastada con la informacin remitida por
los diferentes pases. Al momento de entregar este documento, dieci-
sis de los veintitrs pases han remitido el mencionado cuestionario.
Partiendo de las respuestas dadas por los pases, se presenta
a continuacin un acercamiento de la implementacin de las Reglas.

Informacin relativa al nmero de personas pertenecientes


a diferentes grupos en condicin de vulnerabilidad
La recopilacin de informacin relativa al nmero de perso-
nas pertenecientes a diferentes grupos en condicin de vulnerabili-
dad constituye una prctica que para los efectos del anlisis de las
respuestas recibidas da luces en cierta medida sobre su reconoci-
miento o visibilidad. Este aspecto resulta determinante al momento
de considerar, entre otros temas, la pertinencia de cierta normativa o
polticas pblicas a favor de algunos colectivos. Sobre este particular,
se evidencia que ciertos grupos en condicin de vulnerabilidad al
parecer cuentan con menos reconocimiento de su condicin de tales
en el mbito judicial, por lo que se pone de relieve la importancia de
reforzar las acciones pertinentes dirigidas a identificar los obstculos
que dichos colectivos enfrentan en el acceso a la justicia en cada pas,
con el fin de adoptar acciones oportunas para eliminarlos. Entre las
respuestas recibidas, se observ cierta coincidencia entre los pases
en la recopilacin de datos, especialmente de: nios, nias y ado-
lescentes, adultos mayores, personas con discapacidad, vctimas de
violencia domstica, migrantes, pertenecientes a pueblos indgenas,
privadas de libertad y jvenes en conflicto con la ley, entre otros.

Poltica institucional para promover el acceso a la justicia


Las Reglas recomiendan la elaboracin, aprobacin, imple-
mentacin, y fortalecimiento de polticas pblicas que garanticen el
acceso a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad.
Al ser consultados sobre este aspecto, la mayora de los pases que re-
mitieron sus respuestas sealaron que cuentan con alguna poltica en
materia de acceso a la justicia a favor de algunas poblaciones en con-
dicin de vulnerabilidad, no obstante, solo algunas de estas polticas
La labor de la Cumbre Judicial Iberoamericana para el fortalecimiento del acceso 131
a la Justicia: las Reglas de Brasilia y su Comisin de Seguimiento

contemplan la perspectiva de gnero. Es oportuno subrayar adems


que la mayora de las polticas estn orientadas particularmente a favor
de: nios, nias y adolescentes, adultos mayores, personas con disca-
pacidad, pertenecientes a pueblos indgenas, vctimas de violencia do-
mstica, privadas de libertad y jvenes en conflicto con la ley, entre los
colectivos ms destacados. Lo anterior, evidencia en la mayora de los
pases, la ausencia de polticas pblicas dirigidas a garantizar el acceso
a la justicia especialmente de personas sexualmente diversas, personas
pertenecientes a minoras afrodescendientes y religiosas.

Mecanismos por medio de los cuales se considera la


opinin de las personas pertenecientes a las poblaciones en
condicin de vulnerabilidad para el diseo de instrumentos o
implementaciones de acciones
La exposicin de motivos de las Reglas de Brasilia reconoce la
necesidad de que los Poderes Judiciales tomen medidas que permitan
la efectiva mejora del acceso a la justicia de poblaciones en condicin
de vulnerabilidad. Por tal motivo, recomienda la elaboracin, apro-
bacin, implementacin y fortalecimiento de polticas pblicas que
garanticen ese acceso efectivo.
Se puede inferir de las respuestas, que hay conciencia en los
Poderes Judiciales de la regin respecto a esta necesidad, reportando
acciones concretas para recabar estas opiniones. Entre stas se men-
cionan los diagnsticos sobre la situacin de las poblaciones vulne-
rables, estudios y/o sondeos sobre las barreras que estas poblaciones
pueden tener para acceder a la justicia y sobre las necesidades jur-
dicas insatisfechas cuando se acude a los sistemas de administracin
de justicia. Asimismo, se menciona como medio para recabar esta
informacin las entrevistas a personas usuarias que pertenecen a las
poblaciones beneficiarias de las Reglas.
Adems de estas acciones, algunos sistemas judiciales refie-
ren mecanismos especficos para consultar la opinin de personas
privadas de libertad, como por ejemplo, encuestas aplicadas por la
Defensa Pblica y retroalimentaciones realizadas en las visitas de ins-
peccin que se realizan a los centros penitenciarios.
Adicionalmente, en relacin con este aspecto, algunos pases
hicieron alusin a estrategias externas al Poder Judicial, como por
ejemplo la denominada Red del Observatorio y las Defensoras del
132 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Pueblo. Estos mecanismos podran sugerir, eventualmente, el flujo de


la informacin recabada a nivel interinstitucional, aunque esta afirma-
cin no se deriva expresamente de las respuestas remitidas.

Existen mecanismos en el poder judicial que garanticen la


privacidad, la inmediatez y la no revictimizacin de las personas
Si bien la mayora de los pases remitieron alguna respues-
ta a la referida consulta, estos incluyeron solo informacin parcial.
Aunque la mayora de los pases cuentan con los mecanismos en
mencin, al parecer se asocian principalmente a algunas poblacio-
nes en condicin de vulnerabilidad. De otro lado, es importante
considerar que esta valoracin debe tener en cuenta que para la ma-
yora de las poblaciones los pases o no respondieron o sealaron
que no tienen informacin disponible. Se observ, asimismo, que
las poblaciones que ms se ven favorecidas por estos mecanismos
son, entre otras: los nios, nias y adolescentes, las vctimas de
violencia domstica y los jvenes en conflicto con la ley. En menos
proporcin se hizo alusin a: adultos mayores, personas con disca-
pacidad, pertenecientes a pueblos indgenas, migrantes, refugiados
y desplazados. Se apreci tambin que en el caso de las minoras
no se report mayor informacin que permita hacer una valoracin
acuciosa sobre la materia de consulta.

Cuenta el pas con asesora y representacin legal gratuita para


asistencia jurdica de las personas en condicin de vulnerabilidad
En relacin con esta consulta, todos los pases que enviaron
sus respuestas coincidieron, en trminos generales, en sealar que
sus respectivos sistemas de justicia cuentan con entidades que tienen
a su cargo servicios de asesora y representacin legal gratuita, para la
mayora de las poblaciones en condicin de vulnerabilidad, contem-
pladas en la pregunta. Adicionalmente, se observ que algunos pases
hicieron especial nfasis en algunos grupos en condicin de vulnera-
bilidad. Dicha consideracin no obsta para resaltar que las respues-
tas sugieren, tal como lo recomiendan las Reglas, que los diferentes
pases de la regin reconocen la necesidad de garantizar asistencia
tcnico-jurdica de calidad y especializada, y en consecuencia han
promovido acciones destinadas a tal fin. Por supuesto, las respuestas
recibidas no permiten realizar una valoracin crtica de la calidad y
La labor de la Cumbre Judicial Iberoamericana para el fortalecimiento del acceso 133
a la Justicia: las Reglas de Brasilia y su Comisin de Seguimiento

la cobertura de dichos servicios, interrogantes que de considerarse


oportunos, podrn incorporarse en una instancia posterior de este
proceso de seguimiento al estado de evolucin y cumplimiento de las
Reglas de Brasilia.

Existe trato preferencial en el acceso a la justicia en general,


en la defensa y en peritajes
Entre las medidas de organizacin y gestin judicial, las Re-
glas sugieren adoptar las acciones necesarias para agilizar y priorizar
la tramitacin de las causas, segn lo aconsejen las circunstancias de
la situacin de vulnerabilidad.
Al ser consultados sobre este particular, todos los pases que
remitieron sus respuestas informaron que cuentan con algn trato
preferencial en general, en la defensa, y en peritajes a favor de algu-
nas poblaciones en condicin de vulnerabilidad.
Se observ especialmente que se han adoptado medidas re-
feridas a la defensa y a peritajes a favor de nios, nias y adoles-
centes, personas con discapacidad, vctimas de violencia domstica,
pertenecientes a pueblos indgenas, y jvenes en conflicto con la ley,
entre otros colectivos. La mayora de los pases solo se refiri a al-
gunas de las poblaciones incluidas en la consulta. Adicionalmente,
se apreci que, en general, las personas pertenecientes a los grupos
catalogados como minoras, no se destacan como beneficiarios de un
trato preferencial en el acceso a la justicia. A la vez que se llama la
atencin sobre la anterior consideracin, es oportuno sealar que lo
dicho no refleja necesariamente el cumplimiento parcial de las Reglas
asociadas a la consulta en comentario, dado que las circunstancias de
vulnerabilidad de las diferentes poblaciones no son necesariamente
idnticas en todos los pases, y son precisamente dichas circunstan-
cias las que debern orientar la oportuna implementacin de un trato
preferente en el acceso a la justicia.

Poblaciones en condicin de vulnerabilidad que se favorecen


de medidas alternativas de resolucin de conflictos
De conformidad con lo sugerido en las Reglas sobre esta te-
mtica, la mayora de los pases cuentan con medidas alternativas de
resolucin de conflictos, algunos en materia penal, otros en materia
134 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

civil, y otros ms aludieron a la existencia de dichas medidas en las


dos reas del derecho consultadas. Algunos pases sealaron que las
referidas medidas se encuentran previstas para diferentes grupos en
condicin de vulnerabilidad. Ahora, en el sentido de lo sealado por
las Reglas, el grado de cumplimiento sobre este aspecto no depende
de que cada pas cuente con medidas especficas para cada grupo en
condicin de vulnerabilidad, sino que cada sistema de justicia pro-
mueva formas alternativas de resolucin de conflictos en aquellos
supuestos en los que resulte apropiado. Por consiguiente, la infor-
macin recabada sugiere que las formas alternativas de resolucin de
conflictos cuentan con cierta preponderancia en los sistemas jurdicos
de los pases que remitieron sus respuestas.

Medidas adoptadas para reducir las dificultades de


comunicacin que afecten la comprensin del acto judicial
La mayora de los pases precisaron diversos mecanismos
implementados para favorecer la comprensin de las actuaciones
judiciales. Entre otras acciones sealadas, se cuenta con impresin
y distribucin de cartillas con lenguaje simplificado, visitas guiadas
a tribunales y despachos judiciales, proyectos de asistencia jurdica
integral a comunidades indgenas, directrices institucionales para
promover un lenguaje comprensible y sencillo, participacin de in-
trpretes y traductores en diferentes actuaciones judiciales, impre-
sin en sistema de escritura Braille y la participacin de equipos
multidisciplinarios en el desarrollo de ciertas actuaciones. Las ml-
tiples medidas referidas por los diferentes pases, sugieren avances
importantes en la configuracin de sistemas de justicia accesibles y
transparentes en la regin.

Difusin de las Reglas de Brasilia entre poblaciones


en condicin de vulnerabilidad
Los pases que reportaron acciones de difusin de las Reglas
de Brasilia coincidieron en sealar que stas se dirigen especial-
mente a nios, nias y adolescentes, personas adultas mayores, per-
sonas con discapacidad, personas pertenecientes a pueblos indge-
nas, personas vctimas de violencia domstica, personas privadas de
libertad, y personas en situacin de pobreza. La pertinencia de esta
consulta radica, principalmente, en que la difusin de las Reglas de
La labor de la Cumbre Judicial Iberoamericana para el fortalecimiento del acceso 135
a la Justicia: las Reglas de Brasilia y su Comisin de Seguimiento

Brasilia impulsa la consolidacin de una cultura de derechos en la


poblacin, condicin indispensable para que stos sean respetados,
reclamados y defendidos. Lo anterior, bajo el supuesto de que las
Reglas de Brasilia constituyen una recopilacin de orientaciones es-
tablecidas sobre la base de derechos fundamentales en materia de
acceso a la justicia.

Respeto del derecho indgena, el derecho propio y


consuetudinario de los pueblos indgenas por parte
de la administracin de justicia
Los debates y discusiones en torno al acceso a la justicia por
parte de los pueblos indgenas se vienen realizando desde hace pocos
aos. En el 2008 las Reglas de Brasilia establecen orientaciones diri-
gidas a los Poderes Judiciales de la Regin para garantizar el acceso
a la justicia de esta poblacin, reconociendo a los pueblos indgenas
como uno de sus beneficiarios, por considerar que pueden encontrar-
se en condicin de vulnerabilidad cuando ejercen sus derechos ante
los sistemas de justicia estatal. Por ello, destacan la importancia de
armonizar estos sistemas con la justicia indgena, respetando el dere-
cho indgena, propio y consuetudinario.
Al respecto, si bien ms del 40% de los pases que remitieron
sus respuestas sealan que cuentan con mecanismos o acciones orien-
tadas a procurar el reconocimiento y respeto del derecho indgena y
su armonizacin con la justicia formal, el anlisis de la informacin
es complejo, debido al alto nmero de pases que no respondieron la
pregunta o que no contaban con la informacin. Esto podra sugerir
eventualmente varios escenarios: por un lado, desconocimiento de
la temtica por parte de los operadores judiciales, y por el otro, au-
sencia de estrategias claras que permitan evitar la invisibilizacin de
esta poblacin, ms aun cuando en la regin algunos de los pases
cuentan con mayora de poblacin indgena.
En esa medida, y dada la relevancia que en los Poderes Ju-
diciales de Iberoamrica vienen teniendo las Reglas de Brasilia, se
espera que se siga avanzando en ese reconocimiento de la justicia
indgena desde su cosmovisin, que permita lograr a esta poblacin
un acceso efectivo a la justicia.
136 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Eficacia de las Reglas


La eficacia de las Reglas de Brasilia constituye otro aspec-
to relevante para apreciar su estado de evolucin y cumplimiento.
Al respecto, todos los pases que remitieron sus respuestas reporta-
ron acciones orientadas a promover la eficacia de las Reglas. En este
sentido, se hizo alusin, entre otras iniciativas, a foros nacionales e
internacionales, organizacin de comisiones interinstitucionales, de-
sarrollo de convenios, de actividades comunes de capacitacin, y a
la implementacin de protocolos de actuacin conjunta entre dife-
rentes instituciones y equipos multidisciplinarios, todos estos en el
mbito de la cooperacin interinstitucional. En cuanto al desarrollo
de proyectos de cooperacin internacional, algunos de los pases in-
formaron sobre el desarrollo e implementacin de ciertos proyectos,
aunque no se especificaron en todos los casos. Sobre este particu-
lar, es importante destacar la importancia de promover estrategias de
cooperacin internacional que permitan el fortalecimiento de progra-
mas, el intercambio de conocimiento y de buenas prcticas en temas
de acceso a la justicia.

Consideraciones finales

El proceso de recopilacin de informacin referido en el pre-


sente documento, entendido adems como un proceso dinmico y
peridico, constituye solo un punto de partida en el seguimiento a las
tareas de implementacin de las Reglas de Brasilia.
Como resultado de este proceso, luego de la recopilacin de
todas las respuestas remitidas por los pases, se presentar un anli-
sis comparado sobre el estado de cumplimiento de las Reglas en la
Regin, que dependiendo de los insumos allegados podra even-
tualmente incluir una recopilacin de buenas prcticas en materia de
acceso a la justicia.
Dicho anlisis ser presentado en un informe final, que po-
dra publicarse si se logra concretar el apoyo requerido para tal fin.
Asimismo, se tienen actualmente conversaciones con algunos orga-
nismos internacionales para realizar publicaciones parciales sobre
algunas poblaciones especficas. Adicionalmente, se espera propi-
ciar una instancia de valoracin crtica del proceso, de manera que
La labor de la Cumbre Judicial Iberoamericana para el fortalecimiento del acceso 137
a la Justicia: las Reglas de Brasilia y su Comisin de Seguimiento

se puedan realizar los ajustes convenientes en la siguiente fase de


seguimiento.
Finalmente, a partir de los hallazgos evidenciados puede con-
siderarse, entre otras acciones, la posibilidad de promover la recopila-
cin de informacin focalizada en determinados temas, y de propiciar
espacios de discusin al interior de los diferentes pases sobre even-
tuales modificaciones y actualizaciones al contenido de las Reglas.
El xito de los resultados obtenidos en el desarrollo de este
complejo y ambicioso proceso es producto de la sinergia de diversas
instituciones, comprometidas con fortalecimiento del derecho al ac-
ceso a la justicia, como condicin necesaria para la consolidacin de
los sistemas democrticos en la regin. Esta primera iniciativa meto-
dolgica, integral y sistemtica sobre el seguimiento a las Cien Reglas
de Brasilia, se ha entendido como un proceso dinmico, que an se
encuentra en sus primeras fases. Para avanzar en la valoracin de los
hallazgos recopilados y las lecciones aprendidas, como antecedente
para establecer una importante base de buenas prcticas que permi-
tan efectivizar las Reglas y con ello garantizar el acceso a la justicia de
poblaciones en condicin de vulnerabilidad, es fundamental contar
con la cooperacin interinstitucional lograda hasta la fecha.
139

El acceso a justicia
en el Ministerio Pblico
Fiscal de la Ciudad:
exclusin-equidad
Mara Fernanda Rodrguez*

Todos los hombres son iguales

La premisa sagrada: todos los hombres nacen libres e


iguales y tienen los mismos derechos, con la que se pretendi
blandir la bandera del derecho a la igualdad, descart de plano una
infinidad de caractersticas o particularidades que distinguan a unas
personas de las otras.
Tal como lo ejemplificara Diana Maffa en su artculo La
Utopa Feminista: Igualdad y Diferencia [] Rousseau por algn
motivo misterioso no encontr contradictorio afirmar que la auto-
noma y la libertad son valores humanos, pero las mujeres nos los
tienen []. A travs de este ejemplo la autora demuestra claramente
cmo el derecho y las prcticas sociales y polticas pueden reafirmar
relaciones de poder y subordinacin que operan en un determinado
momento histrico y eliminar en este caso concreto, de la manera
ms grosera, al cincuenta por ciento de la poblacin del principio
general de igualdad.
La existencia de estas clasificaciones socialmente construidas
que posicionan a los individuos en determinadas categoras y que
luego le asignan una jerarqua determinada, nos obliga a repensar
el derecho a la igualdad a la luz de la diversidad y de las relaciones
existentes entre los diferentes grupos de personas que conviven en
nuestra sociedad.

*
Abogada, UBA. Egresada del Diplomado en Derechos Humanos de la American University,
Washington College of Law. Titular de la Oficina de Acceso a Justicia del Ministerio Pblico
Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
140 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Debemos tener presente que la igualdad en un contexto nor-


mativo o prescriptivo no puede significar identidad.1 Cuando habla-
mos de igualdad jurdica no hablamos de igualdad de los hombres,
sino de igualdad en ciertos aspectos relevantes de la vida de los
hombres, asumiendo en el concepto la irreducible existencia de
diferencias,2 por lo tanto, si queremos brindar un servicio pblico
igualitario de acceso a la justicia deberemos poder hallar aquella fr-
mula que nos permita hacer convivir el principio de la igualdad a la
luz del principio de la diferencia relevante.
En su artculo La igualdad en el constitucionalismo de la dife-
rencia, el Dr. Marcos Criado de Diego profundiza estos conceptos al
sostener: [] lo que se entiende estructuralmente trasformado (o al
menos en situacin de crisis) por el pluralismo es tanto el presupues-
to mismo de la igualdad liberal, es decir una subjetividad atmica ba-
sada en una antropologa abstracta y formalista, en seres neutros, no
adjetivados, no situados, como la regla de aplicacin de la igualdad
liberal, que entiende que toda norma que instituye la igualdad pres-
cribe hacer abstraccin de las caractersticas diferenciales.3
Ser entonces un desafo inclaudicable a la hora de planificar
acciones que procuren un acceso la justicia realmente igualitario, tratar
a cada persona como un igual, ms que tratar a cada persona igual.4
Para poder definir cul debiera ser nuestro diseo de gestin
judicial a la hora de abordar el acceso a justicia de las personas que se
encuentran en situacin de pobreza se hace preciso realizar algunas
reflexiones al respecto.
La pobreza se expresa y tiene diversas manifestaciones, la ms
relevante es la del acceso y la de disposicin de recursos materia-
les, ingresos y bienes que imposibilitan a las personas satisfacer sus

1
Los pasos del razonamiento son los siguientes: la igualdad jurdica es un principio de carcter
relativo que consiste en un modo de establecer un determinado tipo de relacin entre entes
de una totalidad (cfr. Bobbio, N.: Eguaglianza e libert, Turn, 1995, p. 3 y ss.); esa relacin,
refirindose a hombres, no puede ser de identidad, que implica que los entes tiene en comn
todas sus caractersticas, es decir, son el mismo objeto (cfr. Leibniz, G. W.: Noveaux essais sur
lentedement humain, 1703, Libro iv, cap. ii); consiguientemente, las cosas son, al mismo tiem-
po, iguales y diferentes a resultas del estndar de comparacin que se adopte o de las caracte-
rsticas que se consideren relevantes (Westen, P.: Speaking of Equality. An Analysis of Equality
in Moral and Legal Discourse, Princeton, Princeton University Press, 1990, p. 41 y ss.).
2
En el mismo sentido, cfr. Ferrajoli, L.: Igualdad y libertad, en Derechos y garantas, La ley del
ms dbil, Madrid, Trotta, 1999, sobre todo el segundo epgrafe titulado Igualdad como norma,
diferencia como hecho.
3
Marcos Criado de Diego, profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Extremadura (Es-
paa), doctor en Derecho Constitucional de la Universidad de Bolonia (Italia): La igualdad en el
constitucionalismo de la diferencia en Revista Derecho del Estado, N 26, enero-junio 2011, p. 10.
4
Ronald Dworkin.
El acceso a justicia en el Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad: exclusin-equidad 141

necesidades bsicas. Sin embargo, si nuestro anlisis parte desde esta


perspectiva, correremos el riesgo de vincular a la pobreza con la esca-
sez y justificarla como resultado de la insuficiencia de recursos.
Desde una mirada ms compleja, la pobreza puede vincularse
al problema de la distribucin de los recursos y no a la cantidad. Es
esta situacin (la organizacin de los mismos, no la escasez) la que
provoca y conlleva a la existencia de desigualdades econmicas. Por
ende son estas desigualdades (la distribucin discrecional de recur-
sos) las que predisponen a la pobreza y a la exclusin.
La pobreza y la exclusin no son entonces atributos inhe-
rentes a las personas, es decir que no se vinculan con la naturaleza
misma del sujeto, sino con un estado: est pobre, no es pobre. Esta
concepcin, que desnaturaliza la condicin de pobreza y de exclu-
sin, nos intima como institucin pblica a favorecer las condiciones
de acceso a justicia de este sector a travs de mecanismos que pro-
muevan su integracin.

La Constitucin de la Ciudad

La Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a


travs de su articulado reconoce la existencia de ciertos grupos homo-
gneos, que comparten un sentido colectivo de identidad que tiene su
origen en una historia compartida de discriminacin y subordinacin;
por esta razn incorpora a estos grupos como si fueran sujetos.
Este reconocimiento constitucional no es una cuestin me-
nor, ya que cuando un estado reconoce esta situacin, lo que ese
grupo recibe como tratamiento diferenciado es un deber, algo que
le es debido, por lo tanto recibe algo que le es propio, desde
ese momento el grupo se hace acreedor del derecho al tratamiento
diferenciado.
Dado el grado de determinacin que posee el texto norma-
tivo, podemos sostener que esta constitucin condiciona de manera
explcita, respecto de determinados grupos: mujeres, adultos mayo-
res, discapacidad y pobreza, la libertad valorativa de los operadores
jurdicos a la hora de considerar o no relevante estas diferencias.
Respecto de ellos, de alguna manera realiza un juicio de
la relevancia de la diferencia, preocupndose en su articulado por la
142 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

equiparacin de oportunidades; as en su artculo 115 asume la obliga-


cin de no legitimar o reforzar las desigualdades naturales o sociales;
en su artculo 126 garantiza la no limitacin del acceso a justicia por
razones econmicas; en sus artculos 367 y 388 promueve la igualdad
de trato y el diseo de polticas pblicas con perspectiva de gnero;

5
Art. 11 CCABA: Todas las personas tienen idntica dignidad y son iguales ante la ley. Se re-
conoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitindose discriminaciones que tiendan
a la segregacin por razones o con pretexto de raza, etnia, gnero, orientacin sexual, edad,
religin, ideologa, opinin, nacionalidad, caracteres fsicos, condicin psicofsica, social, econ-
mica o cualquier circunstancia que implique distincin, exclusin, restriccin o menoscabo. La
Ciudad promueve la remocin de los obstculos de cualquier orden que, limitando de hecho la
igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participacin en
la vida poltica, econmica o social de la comunidad.
6
Art. 12 CCABA: La Ciudad garantiza: 1) El derecho a la identidad de las personas. Asegura su
identificacin en forma inmediata a su nacimiento, con los mtodos cientficos y administrativos
ms eficientes y seguros. En ningn caso la indocumentacin de la madre es obstculo para
que se identifique al recin nacido. Debe facilitarse la bsqueda e identificacin de aquellos a
quienes les hubiera sido suprimida o alterada su identidad. Asegura el funcionamiento de or-
ganismos estatales que realicen pruebas inmunogenticas para determinar la filiacin y de los
encargados de resguardar dicha informacin. 2) El derecho a comunicarse, requerir, difundir
y recibir informacin libremente y expresar sus opiniones e ideas, por cualquier medio y sin
ningn tipo de censura. 3) El derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte
inviolable de la dignidad humana. 4) El principio de inviolabilidad de la libertad religiosa y de
conciencia. A nadie se le puede requerir declaracin alguna sobre sus creencias religiosas, su
opinin poltica o cualquier otra informacin reservada a su mbito privado o de conciencia.
5) La inviolabilidad de la propiedad. Ningn habitante puede ser privado de ella sino en virtud
de sentencia fundada en ley. La expropiacin deber fundarse en causa de utilidad pblica, la
cual debe ser calificada por ley y previamente indemnizada en su justo valor. 6) El acceso a la
justicia de todos sus habitantes; en ningn caso puede limitarlo por razones econmicas. La
ley establece un sistema de asistencia profesional gratuita y el beneficio de litigar sin gastos.
7
Art. 36 CCABA: La Ciudad garantiza en el mbito pblico y promueve en el privado la igual-
dad real de oportunidades y trato entre varones y mujeres en el acceso y goce de todos los
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, a travs de acciones positivas
que permitan su ejercicio efectivo en todos los mbitos, organismos y niveles y que no sern
inferiores a las vigentes al tiempo de sancin de esta Constitucin. Los partidos polticos deben
adoptar tales acciones para el acceso efectivo a cargos de conduccin y al manejo financiero, en
todos los niveles y reas. Las listas de candidatos a cargos electivos no pueden incluir ms del
setenta por ciento de personas del mismo sexo con probabilidades de resultar electas. Tampoco
pueden incluir a tres personas de un mismo sexo en orden consecutivo. En la integracin de
los rganos colegiados compuestos por tres o ms miembros, la Legislatura concede acuerdos
respetando el cupo previsto en el prrafo anterior.
8
Art. 38 CCABA: La Ciudad incorpora la perspectiva de gnero en el diseo y ejecucin de sus
polticas pblicas y elabora participativamente un plan de igualdad entre varones y mujeres. Es-
timula la modificacin de los patrones socioculturales estereotipados con el objeto de eliminar
prcticas basadas en el prejuicio de superioridad de cualquiera de los gneros; promueve que
las responsabilidades familiares sean compartidas; fomenta la plena integracin de las mujeres
a la actividad productiva, las acciones positivas que garanticen la paridad en relacin con el
trabajo remunerado, la eliminacin de la segregacin y de toda forma de discriminacin por
estado civil o maternidad; facilita a las mujeres nico sostn de hogar, el acceso a la vivienda,
al empleo, al crdito y a los sistemas de cobertura social; desarrolla polticas respecto de las
nias y adolescentes embarazadas, las ampara y garantiza su permanencia en el sistema educa-
tivo; provee a la prevencin de violencia fsica, psicolgica y sexual contra las mujeres y brinda
servicios especializados de atencin; ampara a las vctimas de la explotacin sexual y brinda
servicios de atencin; promueve la participacin de las organizaciones no gubernamentales
dedicadas a las temticas de las mujeres en el diseo de las polticas pblicas.
El acceso a justicia en el Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad: exclusin-equidad 143

en el artculo 419 y el artculo 4210 hacen lo propio sobre el grupo de


personas mayores y personas con discapacidad.
En consecuencia el Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Au-
tnoma de Buenos Aires asume la manda constitucional de promover
un sistema de acceso a justicia que evite que algunos individuos por
razones que son ajenas a su voluntad y decisin, como su gnero, su
discapacidad, su edad o su pertenencia a determinada clase social,
entre otras, tengan un bajo o nulo acceso al servicio de justicia.

El valor del acceso a justicia

La nocin de acceso a justicia ha experimentado importantes


transformaciones a lo largo del tiempo. La dificultad de precisar esta
nocin radica en que ella encierra dos de los propsitos fundamenta-
les del sistema de justicia: por una parte, el acceso al sistema judicial
donde las personas pueden reclamar el cumplimiento de sus dere-
chos y, por otra, los medios alternativos de resolucin de conflictos,
desde una perspectiva amplia de justicia (judicial y extrajudicial) que
involucre a las instituciones pblicas en su conjunto.11
Tradicionalmente, el acceso a justicia fue entendido ms como
una prerrogativa del Estado que como un derecho fundamental. En
las ltimas dcadas ha venido cobrando fuerza la idea del acceso
a justicia como un derecho humano. La importancia de concebirlo
como derecho fundamental es que por medio de l se le da contenido
material a la igualdad formal mediante la exigibilidad de otros dere-
chos y la resolucin de conflictos entre particulares o entre particula-
res y el Estado. Por lo mismo, el acceso a justicia es entendido como
una especie de derecho bisagra, en cuanto permite dar efectividad
9
Art. 41 CCABA: La Ciudad garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunidades y
trato y el pleno goce de sus derechos. Vela por su proteccin y por su integracin econmica y
sociocultural, y promueve la potencialidad de sus habilidades y experiencias. Para ello desarro-
lla polticas sociales que atienden sus necesidades especficas y elevan su calidad de vida; las
ampara frente a situaciones de desproteccin y brinda adecuado apoyo al grupo familiar para su
cuidado, proteccin, seguridad y subsistencia; promueve alternativas a la institucionalizacin.
10
Art. 42 CCABA: La Ciudad garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a
su plena integracin, a la informacin y a la equiparacin de oportunidades. Ejecuta polticas de
promocin y proteccin integral, tendientes a la prevencin, rehabilitacin, capacitacin, edu-
cacin e insercin social y laboral. Prev el desarrollo de un hbitat libre de barreras naturales,
culturales, lingsticas, comunicacionales, sociales, educacionales, arquitectnicas, urbansticas,
del transporte y de cualquier otro tipo, y la eliminacin de las existentes.
11
Por ello, a lo largo del presente trabajo hablaremos de acceso a justicia y no de acceso a
la justicia.
144 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

a los distintos derechos, civiles y polticos y econmicos, sociales y


culturales, abriendo el camino para reclamar por su cumplimiento y
as garantizar la igualdad y la no discriminacin.12
A la vista de todo lo expuesto, conviene concretar que el acce-
so a justicia goza de una dimensin judicial, que entra en juego en el
momento en el que las partes se abocan ya al proceso como forma de
solucin de un conflicto, y una dimensin pblica, previa al proceso, en
la que el acceso se concibe como deber del Estado de establecer las ga-
rantas mnimas para que todas las personas tengan la posibilidad de ac-
ceder a la Justicia, aun antes de que se vean involucradas en un conflicto.
En el derecho internacional de los derechos humanos, el dere-
cho de acceso a justicia se encuentra consagrado en mltiples normas
convencionales, como el artculo 14 del Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Polticos, el artculo 25 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y el artculo 6 de la Convencin Europea
de Derechos Humanos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, as como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
y la Convencin Europea de Derechos Humanos han sido ratificados
por la mayora de los Estados Iberoamericanos, segn los instrumentos
regionales que les sean aplicables. Tambin algunos organismos inter-
nacionales se han pronunciado otorgando alcance conceptual a este
derecho, as, por ejemplo se ha sostenido que: La proclamacin de
derechos sin la provisin de garantas para hacerlos valer queda en el
vaco. Se convierte en una formulacin estril, que siembra expectati-
va y produce frustraciones. Por ello es preciso establecer las garantas
que permitan reclamar el reconocimiento de los derechos, recuperarlos
cuando han sido desconocidos, restablecerlos si fueron vulnerados y
ponerlos en prctica cuando su ejercicio tropieza con obstculos inde-
bidos. A esto atiende el principio de acceso igual y expedito a la protec-
cin jurisdiccional efectiva, es decir, la posibilidad real de acceder a la
justicia a travs de los medios que el ordenamiento interno proporcio-
na a todas las personas, con la finalidad de alcanzar una solucin justa
a la controversia que se ha suscitado. En otros trminos: acceso formal
y material a la justicia [].13

12
Programa Iberoamericano de Acceso a la Justicia. Documento de formulacin. XX Cum-
bre Iberoamericana, Argentina 2010, Conferencia de Ministros de Justicia de Iberoamrica
(COMJIB), Secretara General Iberoamericana, p. 5, ao 2010. Disponible en www.segib.org
13
Voto razonado concurrente del juez Sergio Garca Ramrez a la Opinin Consultiva OC-18/03,
del 17 de septiembre de 2003. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumenta-
dos, prr. 36 y 37.
El acceso a justicia en el Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad: exclusin-equidad 145

Por otro lado, el derecho de acceso a justicia se encuentra


ntimamente relacionado con las obligaciones de carcter inmediato
que tienen los Estados en materia internacional y que son aplicables
a todos los derechos humanos, esto es las obligaciones de respe-
tar y garantizar. La garanta de respeto significa para los Estados no
adoptar medidas que impidan el acceso a un derecho o no violar un
derecho. Esta garanta, se encuentra ntimamente relacionada con las
obligaciones que tienen los Estados de hacer cumplir un derecho, lo
cual se traduce en hacerlo efectivo. En este orden, es importante la
labor que pueda desarrollar un estado tendiente a fortalecer el acceso
a justicia o ayudar a los particulares a que logren ese fin.
Muchos organismos internacionales principalmente de Na-
ciones Unidas han sostenido que se debe tener en cuenta el conteni-
do de los derechos humanos a la hora de definir e implementar polti-
cas de desarrollo y luchas contra la pobreza. Para estos organismos es
importante que los Estados entiendan que los derechos humanos dan
el marco conceptual a esas polticas y operan a la vez como lmites a
su actuar. Es decir estas polticas as previstas nos permiten precisar
sus obligaciones, tienen efectos positivos en el desarrollo del princi-
pio de interdependencia entre los derechos humanos y aumentan la
exigibilidad de los derechos (sobre todo los derechos econmicos,
sociales y culturales).
En este orden, podramos decir que existe una estrecha rela-
cin entre las polticas de desarrollo y el cumplimiento de las obliga-
ciones constitucionales e internacionales de los Estados. As, las pol-
ticas pblicas constituyen un instrumento de los Estados para avanzar
en el cumplimiento de sus obligaciones.
Debemos entender que el Poder Judicial, como parte inte-
grante del Estado, se encuentra bajo estas obligaciones en materia
de polticas pblicas. Si bien buena parte del desarrollo de las mis-
mas, encuentra su mayor expresin dentro de las reas que corres-
ponden al Poder Ejecutivo, desde el Poder Judicial incluyendo el
Ministerio Pblico, pueden desarrollarse polticas pblicas basadas
en derechos que permitan dar cumplimiento a postulados constitu-
cionales e internacionales.
Una vez delimitado el concepto terico de este derecho, te-
niendo en cuenta lo que venamos diciendo en el apartado anterior y
partiendo de la premisa que el acceso igualitario a justicia requiere de
modelos de atencin diferenciados, al momento de pensar el diseo
146 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

de este esquema, cabe preguntarse: cmo habilitar caminos de acce-


so a justicia que respondan de manera igualitaria a esta diversidad?,
desde qu perspectiva analizaremos el costo que en trminos edili-
cios y en recursos humanos sern afectados a estas acciones?, cul
es el precio de la igualdad y bajo qu criterios de valoracin haremos
este anlisis? y si podr ponerse un valor econmico, al servicio de
justicia y a la promocin del acceso igualitario de este servicio?
Segn el diccionario de la Real Academia Espaola,14 el valor
es aquel grado de utilidad o aptitud de las cosas, para satisfacer las
necesidades o proporcionar bienestar o deleite, el alcance de la sig-
nificacin o importancia de una cosa, accin, palabra o frase. Es la
cualidad de algo, que se mide directamente proporcional al bienestar
que produce tenerla. Y el costo de algo se define como la cantidad
que se da o se paga por algo. Desde una perspectiva terminolgica la
palabra valor refiere a un anlisis de tipo cualitativo y el costo refiere
a un anlisis de tipo cuantitativo.
Las polticas pblicas que deben desarrollar los tres poderes
del Estado, cada uno desde la rbita de su competencia, deben efec-
tuarse para erradicar relaciones estructurales de subordinacin entre
los diferentes grupos, para reducir la brecha y las fallas que genera la
economa de mercado, para garantizar en nuestro caso, desde el Minis-
terio Publico Fiscal de la Ciudad que todos los sectores de la poblacin
tengan acceso a justicia. En consecuencia no vamos a poder medir el
impacto de esa accin con la misma lgica que aplica el sistema econ-
mico o de mercado en orden a la oferta y a la demanda, calculando y
midiendo el xito o fracaso de una intervencin en funcin de la canti-
dad de poblacin y no de los efectos producidos en la misma.
A la hora de analizar la racionalidad o proporcionalidad de
una intervencin, un enfoque basado en la eficiencia que haga foco en
una racionalidad tcnicoeconmica y que indique como coeficiente
de evaluacin de la poltica mayor beneficio descontando los costos
deber tener presente que en la conformacin de cualquiera de los
problemas que intentemos resolver a travs de ella, vinculados al acce-
so a la justicia, no puede ser reducido a una nica cuestin, sino que
ese costo-beneficio requiere de una pauta de anlisis multidisciplinario
y por esta razn dicha evaluacin deber hacerse atendiendo a diversas
cuestiones: calidad de la intervencin, efectos provocados y transfor-
maciones, cantidad de poblacin afectada, entre otros.

14
www.rae.es
El acceso a justicia en el Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad: exclusin-equidad 147

Para poder entender la dimensin de algunos conceptos en


territorios de alta vulnerabilidad social debemos enfrentar el desafo
de redimensionarlos en orden al contexto social en el que estos se
desarrollan. Resulta grfico entonces comprender, por ejemplo, que
desde mi experiencia personal y mi cotidianidad, la sensacin de segu-
ridad e inseguridad se encuentre fuertemente ligada a la idea de no ser
vctima de un robo, o al temor de sufrir un accidente vial debido a las
malas condiciones del peralte de una curva peligrosa; estos ejemplos
son tales, porque refieren a situaciones en las que puedo verme ex-
puesta y son stas y no otras, porque ciertos estndares bsicos para el
desarrollo de una vida digna se encuentran en m garantizados; tengo
acceso a educacin, trabajo, vivienda, esparcimiento etc. Sin embargo,
en otros contextos sociales, las preocupaciones son diferentes y por
ello el concepto de inseguridad o seguridad se encontrar fuertemen-
te ligado a otras situaciones vinculadas, entre otras, a la necesidad de
que el comedor barrial funcione para poder satisfacer las necesidades
alimentarias de mi ncleo familiar, o a que no llueva demasiado y se
inunde mi vivienda con los daos que esa situacin pueda producirme.
El propsito de reconocer estas diferencias no es otro que
el de poder trabajar adecuadamente en un territorio permeado por
tantas necesidades urgentes. Este objetivo requiere de un proceso de
adaptacin y reconocimiento que nos permita desarrollar un modelo
de justicia promovedor del acceso a justicia a la medida de esas cir-
cunstancias. No podremos ingresar bajo el mismo formato que hemos
desarrollado en otros barrios que no tienen estas carencias; nuestro
servicio deber adaptarse a esas condiciones sin tener el temor de
que esto sea ledo como una desvirtuacin de rubro.
Quizs no estaremos all en una oficina fija sino en un mvil
que nos permita ingresar, posiblemente en la promocin del ejercicio
de un derecho hayamos dado una clase de matemticas, brindando
un apoyo escolar, que no poda esperar por una accin de amparo
parar hacer efectivo el derecho a la educacin o facilitamos la trami-
tacin de una partida de nacimiento haciendo formalmente vigente el
derecho a la identidad. Muchas de esas tareas estarn ms all de la
recepcin de una denuncia y esto es as porque en esta comunidad
el acceso a justicia y la promocin del derecho tienen una dimensin
mucho ms amplia, que no admite lmites formales tan fuertes ya que
parte de estados de desarrollo muchos ms elementales. El proyecto
transita esencialmente sobre una base que debe ser primariamente,
mnimamente nivelada.
148 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

El Proyecto de la Unidad Mvil del Ministerio


Pblico Fiscal de la Ciudad

Para el Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de


Buenos Aires ha sido trascendental la ejecucin de polticas pblicas
tendientes a concebir a la justicia como un servicio pblico. En ese or-
den ha sido sumamente importante poder desarrollarlas sobre la base
de los compromisos asumidos por el Estado Argentino en materia de
derechos humanos,15 promoviendo acciones concretas a partir de un
eje central como es el acceso a justicia.
Bajo estos lineamientos se pens el proyecto de Unidad Mvil
que tiene como objetivo acercar la justicia a los grupos vulnerables.
Frente a los obstculos de tipo objetivo y subjetivo para el acceso a
justicia, el mencionado proyecto plantea la posibilidad de revertir las
barreras considerando la relacin justicia-comunidad, iniciando un
proceso de integracin que permita la construccin de convivencia
ms armoniosa en aquellas comunidades.16 Ya es ampliamente cono-
cido que uno de los obstculos que impiden el efectivo acceso a justi-
cia tiene que ver con la localizacin de los tribunales. En un informe
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, dicho orga-
nismo internacional ha dejado en claro que esta cuestin constituye
uno de los mayores obstculos econmicos para el acceso a justicia.
As, sostuvo que existe [] an una insuficiente presencia de ins-
tancias judiciales y acompaamiento estatal disponible a las vctimas
[], lo que implica que las vctimas tengan que emplear significati-
vos recursos econmicos y logsticos propios para poder interponer
una denuncia y para participar posteriormente en el procedimiento
judicial [].17En este orden de ideas, el proyecto que se lleva ade-
lante desde la Oficina de Acceso a Justicia y que se enmarca dentro
del programa Unidades de Orientacin y Denuncia intenta paliar
tales circunstancias, elaborando una respuesta frente a la ausencia
de espacios pblicos en los mencionados asentamientos perifricos
y comunidades vulnerables de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

15
Bajo la observancia de los tratados internacionales en materia de derechos humanos que han
sido incorporados (y que forman parte del llamado bloque de constitucionalidad) a nuestra
Constitucin Nacional a partir de la reforma del 94.
16
Ver Resolucin FG N 199/09 en www.fiscalias.gob.ar
17
Informe CIDH. Acceso a la Justicia para las mujeres vctimas de violencia en las Amricas,
OEA/Ser. L/V/II. Doc. 68, 20 enero 2007.
El acceso a justicia en el Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad: exclusin-equidad 149

Para poder dar inicio al mencionado proyecto, en primer lugar,


se realiz un relevamiento para poder designar un potencial barrio
para llevar adelante la prueba piloto. Teniendo en cuenta aspectos de
segregacin residencial, vulnerabilidad y existencia de capital social
comunitario se hizo una preseleccin de tres asentamientos, habiendo
elegido finalmente el barrio Ramn Carrillo en Villa Soldati (Comuna
N 8). Por ello, la poblacin objetivo del presente proyecto estuvo
dada por aquellas personas excluidas del sistema de justicia, sea por
razones de lejana, de vulnerabilidad social, falta de informacin so-
bre las vas de acceso a justicia y la escasez de medios para ello. A su
vez, previo al inicio de la prueba piloto se realiz un relevamiento de
las redes sociales, servicios y organizaciones pblicas y privadas que
intervienen en la zona seleccionada, con el objeto de que la Unidad
Mvil pueda realizar las derivaciones correspondientes. Tambin fue
muy importante el trabajo de contacto que el equipo llev adelante
con los referentes barriales con el motivo de presentar un programa
de trabajo que incluyera charlas introductorias y capacitaciones.
Por otro lado, a fin de poder identificar el perfil de los vecinos
y las barreras que pudieran existir en la relacin justicia-comunidad
se realiz un segundo relevamiento. Los resultados de estas encuestas
realizadas18 nos permiti conocer las necesidades jurdicas insatisfe-
chas de la poblacin en cuestin, a saber, aquellas personas excluidas
del sistema de justicia, sea por razones de lejana, de vulnerabilidad
social, falta de informacin sobre las vas de acceso a justicia y la es-
casez de medios para ello o simplemente por la falta de presencia de
instituciones pblicas en dichas comunidades vulnerables.
Para hacer frente al proyecto, en cuanto al personal, se pens
en un equipo interdisciplinario de profesionales, cada uno con un rol
diferenciado de acuerdo a su formacin (asistente social, psiclogo,
abogado) pero con especial formacin e inters en cuestiones socia-
les y amplia capacidad de escucha. El compromiso, sensibilidad y
responsabilidad de los agentes involucrados en el proyecto han sido
sumamente importantes a la hora de lograr buenos resultados, debi-
do a la poblacin vulnerable con la que se trabaja.
Pasados los primeros seis meses de funcionamiento de la eta-
pa piloto, se realiz un informe de evaluacin del servicio, midiendo

18
Se realizaron 247 encuestas a personas de los barrios Ftima, Soldati, Ramn Carrillo y Los
Piletones, todos ellos de la Villa Soldati, ubicada en la Comuna 8 de la CABA. Para mayor infor-
macin de los resultados de la encuesta, consultar Anexo I a la Res. FG N 199/09 disponible
en www.fiscalias.gob.ar
150 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

algunos resultados que analizaron distintos aspectos del servicio brin-


dado.19 Los resultados all expuestos sirvieron de base para darle una
continuidad permanente al proyecto y dieron cuenta de la impor-
tancia de sostener un servicio de justicia cercano a la comunidad en
esos sectores. As, en enero de 2010, se le dio carcter permanente
al proyecto y se comenzaron las gestiones para extenderlo a otros
asentamientos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Algunas ex-
tensiones requirieron de una mayor etapa de preparacin debido a la
conflictividad del barrio, a otros fue ms sencillo ingresar. En la ac-
tualidad nos encontramos trabajando en cuatro asentamientos: barrio
Ramn Carrillo, barrio Los Piletones, barrio Inta y Villa 21-24.
El proyecto posee las caractersticas de un organismo vivo, no
es esttico y nos impone el desafo, como expresara en los prrafos
precedentes, de ser redimensionado constantemente.
Podemos concluir entonces, que el modelo de gestin disea-
do desde la Fiscala General de Ciudad, respecto al acceso a justicia
descansa sobre una plataforma normativa constitucional y convencio-
nal que aplica conceptos ms evolucionados vinculados a la igualdad
y el acceso a justicia. Por esta razn, nos enfrenta diariamente a ver
lo no pensado y las dificultades como una fuente creadora de nuevas
posibilidades, reafirmando desde lo institucional una posicin tica
de acceso a justicia que no renuncia frente a la exclusin social a la
posibilidad de producir singularidad.

19
Se analiz la cobertura territorial, beneficiarios, informacin relevada en relacin a los servi-
cios brindados por la Unidad y otros servicios jurdicos y cuestiones atinentes al trabajo de la
Red Social Soldati. Ver Res. FG N 11/10. Anexo II. www.fiscalias.gob.ar
VCTIMAS
153

Cumplimiento de las Guas de


Santiago sobre Proteccin
de vctimas y testigos por
parte de los Ministerios
Pblicos de Iberoamrica
Adriana Lander Oso
Ana Selene Pineda Neisa
Marcela Arroyave Sandino*

Ante la relevancia de los derechos de las vctimas en la agenda


poltica de los Estados, es grato para el Instituto Latinoamericano de
las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento
del Delincuente (ILANUD) presentar a continuacin la primera parte
del informe solicitado por la Asociacin Iberoamericana de Minis-
terios Pblicos (AIAMP),1 relativo al cumplimiento por parte de los
Ministerios Pblicos de Iberoamrica de las Guas de Santiago sobre
proteccin de vctimas y testigos.
Las Guas de Santiago, que fueron elaboradas y aprobadas
por la ya mencionada AIAMP, consisten en un conjunto de estndares
cuyo objetivo general es el fortalecimiento de los derechos de las vc-
timas y de los testigos en la regin iberoamericana.
Como se seal antes, en esta publicacin solo se presenta la
primera parte del informe, que corresponde a los captulos generales
de los derechos de las vctimas, as como a dos de los captulos de las
vctimas especficas; en razn de la temtica de este captulo, como
del espacio disponible. Por lo anterior, tambin se omiten los grficos
que aparecen en el informe original.

* Consultoras del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del De-
lito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD).
1
La AIAMP es una entidad sin fines de lucro, que integra a los Ministerios Pblicos de Ibe-
roamrica. Fue fundada en la Repblica Federativa de Brasil en 1954, como Asociacin Intera-
mericana de Ministerios Pblicos, y posteriormente, con la incorporacin de Espaa y Portugal,
pas a denominarse Asociacin Iberoamericana de Ministerios Pblicos, AIAMP.En la actuali-
dad est conformada por 21 Ministerios Pblicos y/o Fiscalas de Iberoamrica, que se rigen por
los estatutos de la Asociacin, aprobados en la XV Asamblea General llevada a cabo en Madrid,
Espaa, en octubre de 2007 (www.aiamp.org).
154 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

El texto completo de este informe se encuentra en el sitio web


de la AIAMP y ser publicado en un libro que se presentar en la
prxima Asamblea Ordinaria de la AIAMP, que realizar en el mes de
noviembre de 2013, en Quito, Ecuador.
Confiamos en que este material permita complementar los
anlisis de informacin previos, relativos particularmente a la situa-
cin de las vctimas en el marco de los procesos judiciales y contribu-
ya, en ltima instancia, a la construccin de un panorama integrado
de los avances y retrocesos que en materia de acceso a la justicia se
registran en los pases de la regin.
Ahora bien, como narraremos a continuacin, el proceso co-
rrespondiente a la recopilacin y el anlisis de la informacin para la
elaboracin de este informe se realiz en tres etapas. A partir de los
hallazgos evidenciados en cada etapa se realizaron informes de ca-
rcter preliminar, correspondientes a los aos 2010 y 2011. En el ao
2012 se present el informe final que integra el anlisis de los ltimos
insumos recabados, los cuales permitieron complementar una aproxi-
macin regional de las tendencias destacadas en los informes previos.
En esta publicacin, presentamos el informe final correspon-
diente al ao 2012. Al respecto, queremos destacar que la elabora-
cin de las dos ltimas versiones, presentadas en las Asambleas de
la AIAMP que se celebraron en Brasil y en Panam respectivamente,
fueron posibles a partir de la alianza estratgica suscrita entre el ILA-
NUD y el Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, que proporcion la cooperacin necesaria para seguir adelante
con este proceso, por lo que expresamos nuestro agradecimiento al
Fiscal General, Germn Carlos Gavarano y a la Titular de la Oficina
de Acceso a Justicia de ese Ministerio, Mara Fernanda Rodrguez, sin
cuyo concurso no habra sido posible este esfuerzo, por su apoyo
serio y comprometido.

Acerca del Informe

Como se indic previamente, con el propsito de verificar el


cumplimiento de los compromisos adquiridos por los miembros de la
AIAMP, grupos de expertos de esa asociacin elaboraron dos cuestio-
narios que se ajustaron de manera rigurosa a los lineamientos conte-
Cumplimiento de las Guas de Santiago sobre Proteccin de vctimas 155
y testigos por parte de los Ministerios Pblicos de Iberoamrica

nidos en las Guas, con el propsito de recopilar datos relevantes que


permitieran revisar de manera comparada el proceso de implementa-
cin de las Guas de Santiago en la regin. Por lo anterior, el formato
de cada uno de los instrumentos de recoleccin de informacin guar-
da diferencias metodolgicas en cuanto al diseo de las preguntas y
la presentacin ms detallada de algunas consultas.
Ahora bien, en la primera fase del proceso de evaluacin, el
ILANUD recibi de parte de la AIAMP las respuestas de los Ministe-
rios Pblicos de los siguientes siete pases: Bolivia, Chile, Costa Rica,
Espaa, Mxico, Paraguay y Per. Con fundamento en esta informa-
cin se elabor un primer informe que se present en la Asamblea de
la AIAMP, llevada a cabo en Per en noviembre de 2010.
Posteriormente, en 2011, se recibieron las respuestas prove-
nientes dela Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, Panam, Por-
tugal y Uruguay. Con la informacin obtenida en 2010 y 2011, se ela-
bor el informe que se present en la pasada Asamblea de la AIAMP,
organizada en Brasilia en diciembre de 2011.
En la fase final, correspondiente al ao 2012, se recibieron
los cuestionarios de Brasil, Honduras, Nicaragua, y El Salvador, cuyas
respuestas se integran en el presente informe final. Por lo anterior,
resulta oportuno aclarar que en algunos apartados se hace mayor n-
fasis en los datos presentados por estos pases, en la medida en que
permiten ampliar el contenido de la informacin entregada en los
informes anteriores.
La metodologa de trabajo dispuesta para el proceso consisti,
en primer lugar, en la elaboracin de un formato en Excel para la sis-
tematizacin de las respuestas remitidas por los diferentes pases. En
total se incorporaron 154 respuestas, 104 en materia de vctimas, y 50
referidas al tema de testigos.
Luego de la referida sistematizacin de la informacin reca-
bada, se realiz una descripcin crtica de la misma, desde una pers-
pectiva regional, a partir de los ejes temticos que recogen los cues-
tionarios.
Por ltimo, conviene resaltar que de conformidad con el obje-
tivo propuesto, el anlisis de la informacin se bas en estricto rigor
en los datos remitidos por los pases que atendieron el llamado de
la AIAMP. Por lo anterior, no se cotejaron otras fuentes disponibles
eventualmente al respecto.
156 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Este informe fue realizado por las consultoras del ILANUD,


abogadas Adriana Lander Oso, Ana Selene Pineda Neisa y Marcela
Arroyave; quienes contaron con la colaboracin, en las primeras eta-
pas de este informe, de la abogada Carolina Villadiego y de la estu-
diante Violeta Grancelli.
Adriana Lander Oso fue la Coordinadora de este Proyecto.
Ana Selene Pineda Neisa tuvo a su cargo la elaboracin y redaccin
de la ltima versin de este informe.

Anlisis de la informacin

De manera consecuente con los procesos de reforma a la jus-


ticia penal en la regin, se observa en los pases iberoamericanos una
marcada tendencia hacia el reconocimiento de derechos de las vcti-
mas en el marco de los procesos judiciales, tal como se refleja en las
respuestas remitidas sobre el estado de cumplimiento de las Guas de
Santiago en materia de atencin y proteccin a las mismas.
En cuanto al instrumento de recoleccin de informacin remi-
tido a los diferentes pases, conviene sealar que este fue estructurado
siguiendo los lineamientos contenidos en las Guas de Santiago en mate-
ria de atencin y proteccin a vctimas. Es decir, que contiene una parte
destinada a consultar aspectos generales, como por ejemplo aquellos
relativos al tratamiento de las vctimas en general, al tratamiento de la
informacin confidencial, y al papel de las vctimas en el proceso, entre
otros temas, y, por otra parte, se incluyen aspectos especficos, particu-
larmente en relacin con vctimas de determinados delitos.

Captulo I. Tratamiento de las vctimas

En este captulo se presenta una revisin de las respuestas re-


cibidas por parte de algunos de los pases miembros de la AIAMP que
contestaron el cuestionario referido al tratamiento de las vctimas. De
manera preliminar cabe anotar que las directrices contenidas en las
Guas de Santiago sobre atencin y proteccin a vctimas se insertan
en el nuevo rol de la vctima en el proceso penal de corte acusatorio.
Cumplimiento de las Guas de Santiago sobre Proteccin de vctimas 157
y testigos por parte de los Ministerios Pblicos de Iberoamrica

Es as que el concepto de vctima al que aluden las Guas va ms


all de la nocin restringida que la define como sujeto pasivo de la
conducta penal. En esta medida, las Guas promueven mecanismos
de atencin y proteccin adecuados a las vctimas de acuerdo con
la complejidad y el alcance de su participacin en la causa criminal.
Una de las consultas contenidas en este captulo alude al con-
cepto normativo de vctima. Al respecto, la mayora de pases que re-
mitieron sus respuestas, indicaron que contemplan en su legislacin
alguna definicin relativa a dicho concepto. Algunos pases hicieron
referencia a disposiciones normativas referidas a la atencin y protec-
cin de vctimas, tal es el caso de Estados como Colombia, Ecuador,
Guatemala, y Panam. Por otro lado, pases como Costa Rica, Para-
guay, Per, Portugal, El Salvador y Honduras sealaron que dicho
concepto se encuentra contenido en la legislacin procesal penal.
Aunque en todos los casos no se consagra una definicin especfica,
s se alude a disposiciones que al regular ciertos temas como por
ejemplo el relativo a la violencia domsticaidentifican a los sujetos
que deben considerarse como vctimas, as como sus derechos.
Es interesante resaltar, adems, que en pases como Mxico y
la Argentina, aunque no existe en el mbito federal una definicin ex-
presa en la normativa procesal penal del concepto de vctima, existen
diversas disposiciones legales, e incluso legislaciones estatales se-
gn se inform en el cuestionario mexicano que regulan con mayor
detalle dicho concepto.
Ahora bien, en cuanto a la identificacin entre vctimas direc-
tas e indirectas, entendidas las primeras como aquellas especfica-
mente afectadas por el delito, mientras que las segundas son general-
mente asociadas a los familiares de las vctimas directas, la mayora
de los pases indicaron que consagran dicha distincin. As lo seala-
ron expresamente Estados como la Argentina, Bolivia, Colombia, Chi-
le, Costa Rica, Espaa, Guatemala, Panam, Paraguay, Per, Portugal,
El Salvador y Honduras. En el caso de Mxico, aunque la normativa
federal no alude al concepto de vctima, ni a la distincin referida
entre vctimas directas e indirectas, se inform que la legislacin de
algunos Estados, como el de Chihuahua, contempla dichos conceptos.
Resulta importante destacar, adems, que en la mayora de
los pases la vctima puede intervenir en cierta medida en el proceso.
Incluso en el caso de Uruguay, que cuenta con un sistema penal de
corte inquisitivo, a la vctima denominada como damnificado se
158 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

le han reconocido ciertos derechos, como comparecer al proceso y


solicitar diligencias probatorias, y promover, adems, la adopcin de
medidas cautelares sobre los bienes del imputado o de terceros civil-
mente responsables. En general los pases coinciden en sealar que la
vctima puede constituirse como querellante para impulsar el proce-
so, o como parte civil con el propsito de obtener el restablecimiento
del derecho y el resarcimiento del dao.
Otro tema que se contempla en este captulo se refiere a los
mecanismos de comunicacin con la vctima durante la investigacin.
Sobre la consulta relacionada con este tema, pases como la Argenti-
na, Bolivia, Colombia, Chile, Costa Rica, Ecuador, Espaa, Guatemala,
Mxico, Panam, Paraguay, Per, Portugal y El Salvador indicaron di-
versos mecanismos contenidos en disposiciones legales que permiten
a la vctima ser informada sobre el estado del proceso, ser escuchada
en el mismo, as como ser atendida de acuerdo a sus necesidades es-
pecficas segn su especial condicin de vulnerabilidad. Los progra-
mas de proteccin constituyen en diversos casos un mecanismo til
para mantener una comunicacin fluida con la vctima.
Se pregunta, adems, si el Ministerio Pblico aplica en su ac-
tuacin algn mecanismo de discriminacin positiva hacia la vctima.
Sobre este asunto, la mayora de los pases, entre los que se cuentan
la Argentina, Bolivia, Colombia, Chile, Costa Rica, Ecuador, Espaa,
Guatemala, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Portugal y Brasil seala-
ron que han implementado diversos mecanismos con el fin de asistir
a la vctima de acuerdo a sus necesidades particulares. A tales efectos,
las diversas respuestas aluden a dispositivos como la cmara Gesell,
o el uso de biombos que evitan una mayor exposicin de la vcti-
ma, al acompaamiento por parte de equipos interdisciplinarios que
permitan ofrecer mayor contencin a la vctima, adems de ciertas
disposiciones procesales, como la posibilidad de recibir testimonio
anticipado como prueba. En definitiva, se hace referencia a diferentes
estrategias que tienen en cuenta la situacin de la vctima segn su
grado de vulnerabilidad. Asimismo, se resalt una mayor atencin
en el caso de vctimas de violencia sexual, violencia domstica y de
nios, nias y adolescentes, y aunque en menor medida, se hizo tam-
bin alusin a las vctimas de trata y de terrorismo.
Por otra parte, se pregunt si el Ministerio Pblico realiza
algn tipo de diagnstico sobre el grado de asistencia y proteccin
que las vctimas requieren. En general, las respuestas remitidas sobre
esta cuestin, indican que en la mayora de los pases se realiza dicho
Cumplimiento de las Guas de Santiago sobre Proteccin de vctimas 159
y testigos por parte de los Ministerios Pblicos de Iberoamrica

diagnstico, salvo contadas excepciones, como por ejemplo Paraguay,


Brasil pas que a propsito especific que a pesar de que el Ministe-
rio Pblico no lo realiza lo podra eventualmente ordenar, y el caso
de Uruguay, donde, como se indic previamente, el rol de la vctima
no es preponderante en el proceso, dada la tendencia inquisitiva de
su sistema penal. Ahora bien, de acuerdo con las respuestas allega-
das, en la mayora de los casos dicho diagnstico est a cargo de
personal profesional vinculado a los programas o a las unidades de
proteccin y atencin a vctimas en cada pas.
Se observa adems que se ha visibilizado en mayor medida la
situacin de las vctimas de violencia domstica, de violencia sexual,
y la situacin vulnerable de nios, nias y adolescentes. En relacin
con estas poblaciones, una experiencia interesante la constituye el
modelo Orientacin Proteccin y Apoyo (OPA) de Chile, que evala
tanto la situacin de riesgo de estas vctimas en particular, como el
grado de intimidacin de todas las vctimas que declaran ante la Fis-
cala. Se inform adems que dichas vctimas reciben atencin espe-
cializada por parte de las Unidades Regionales de Atencin a Vctimas
y Testigos (URAVIT).
En cuanto al registro estadstico de estos datos relacionados
con la intervencin con las vctimas, se aprecia que en la mayora
de los pases se lleva alguna relacin de los casos atendidos, prin-
cipalmente a travs de las oficinas o las unidades de atencin a las
vctimas, o en las fiscalas, como sucede en Costa Rica. En otros casos,
como expresamente lo indicaron la Argentina y Espaa, dicha infor-
macin es recopilada en los informes peridicos de los Ministerios
Pblicos. De otro lado, conviene mencionar el caso de Mxico, pas
que hizo especial nfasis en el registro de casos de violencia contra
la mujer, en el que se incluye adems informacin sobre la atencin
ofrecida a la vctima.
Tambin en relacin con la atencin a las vctimas, se pre-
gunt si al interior del Ministerio Pblico existen equipos interdis-
ciplinarios previstos para tal fin. Al respecto un nmero importante
de pases seal que cuenta con dichos equipos, conformados por
profesionales en reas como derecho, psicologa, trabajo social, cri-
minologa, e incluso profesionales en el rea de la salud en algunos
casos. Portugal, por su parte, precis que aunque al interior del Mi-
nisterio Pblico no se cuenta con dichos equipos, eventualmente pue-
de trabajarse de manera coordinada con estos. Se destaca adems el
caso de Honduras, que segn inform cuenta con diferentes unidades
160 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

de proteccin a vctimas, como por ejemplo Unidad de Femicidios,


Unidad de Muertes de Personas de la Diversidad Sexual, Unidad de
Antisecuestro, Unidad para Combatir el Delito de Extorsin, y Uni-
dad de Delitos Contra la Vida. Asimismo, se especific que debido al
alarmante aumento del ndice de violencia en el pas, el Ministerio
Pblico procura priorizar los delitos contra la vida.
Otro tema de especial relevancia sobre el que se consulta en
este apartado, se refiere a las instrucciones o lineamientos institucio-
nales que existen con el fin de garantizar un tratamiento homog-
neo a las vctimas en cualquier parte de la geografa nacional. Sobre
este asunto es importante destacar que salvo Portugal y Uruguay, el
resto de los pases aludi a diferentes disposiciones que consagran
directrices en procura de una atencin y proteccin estandarizada
para las vctimas de diversos delitos. Las respuestas tambin sugieren
una mayor atencin a los casos relacionados con nios, nias y ado-
lescentes, vctimas de violencia, e incluso vctimas de trata. En este
ltimo caso el cuestionario mexicano indic que la Fiscala Especial
para los delitos de Violencia contra las Mujeres y Trata de Personas
(FEVIMTRA) en colaboracin con la Organizacin Internacional para
las Migraciones (OIM) elabor un protocolo especial para la trata de
personas. Se resalta tambin la experiencia de Costa Rica, que segn
inform, implement un programa de pasantas regionales para fun-
cionarios de diferentes lugares del pas, con el fin de conocer de cerca
los procedimientos implementados en la sede central, y de esta forma
impulsar su estandarizacin a nivel nacional.
En relacin con las diferentes instituciones u rganos que inte-
gran la red de atencin a vctimas, se consult si existen mecanismos
de relacin y comunicacin entre los mismos. A propsito de este
tema, varios pases indicaron que existe coordinacin con determina-
das instituciones pblicas para asistir a las vctimas. En este sentido,
en la Argentina OFAVI integra el Consejo Federal de Oficinas de Asis-
tencia a la Vctima, como mbito especfico de articulacin con las
esferas provinciales de proteccin. Bolivia, por su parte, aludi a la
realizacin de talleres de construccin de ruta crtica, en los que par-
ticipan instituciones tanto pblicas como privadas a nivel nacional y
departamental. Colombia tambin inform que diversas instituciones
trabajan de manera coordinada con el fin de atender de mejor forma a
las vctimas dentro del mbito de su competencia. El cuestionario co-
lombiano resalt, asimismo, el diseo de polticas institucionales con
el fin de atender la especial situacin de la poblacin desplazada. As
Cumplimiento de las Guas de Santiago sobre Proteccin de vctimas 161
y testigos por parte de los Ministerios Pblicos de Iberoamrica

tambin, en el caso Mxico la FEVIMTRA establece las relaciones inte-


rinstitucionales con instancias del gobierno del orden estatal y federal.
Situacin similar fue reseada por pases como Costa Rica, donde la
Oficina de Atencin y Proteccin a la Vctima cuenta con la facultad
de organizar dicha coordinacin interinstitucional para el desarrollo
de sus funciones. Otros pases como Ecuador, Espaa, Guatemala, Pa-
nam, Paraguay, Per, Brasil, El Salvador y Honduras tambin hicieron
referencia a diversos mecanismos de coordinacin interinstitucional e
intersectorial para la mejor atencin y proteccin de vctimas.
Sobre la relacin interinstitucional se consult, adems, si se
han establecido protocolos que rijan dicha relacin, cuestin que fue
respondida de manera afirmativa por la mayora de los pases. Entre
estos, pases como la Argentina, Chile, Mxico y Honduras coincidie-
ron en referir la suscripcin de convenios de diverso carcter, me-
diante los cuales se define el marco de gestin interinstitucional en
materia de atencin y proteccin a vctimas. Tal es el caso tambin de
Costa Rica, que en su justificacin aludi a dichos convenios, a pesar
de que respondi en sentido negativo a la consulta en comento, y el
caso de Per, pas donde a la fecha en que fue remitido el cuestiona-
rio se estaba promoviendo la suscripcin de convenios marco.
Por otra parte, en cuanto a la atencin de las vctimas, convie-
ne destacar que de conformidad con las Guas de Santiago se sugiere
que los servicios de atencin a las vctimas se encuentren a cargo
de oficinas o dependencias estatales no directamente vinculadas al
Ministerio Pblico, o en aquellos ordenamientos en que s estn
integrados en la Fiscala no mantengan relacin de jerarqua o de-
pendencia respecto al Fiscal actuante en el proceso.
Sobre este particular, salvo Uruguay y Brasil, todos los pases
coincidieron en informar que han institucionalizado la atencin a vc-
timas, a travs de diversas oficinas o dependencias pblicas, segn se
presenta a continuacin:
Argentina: Oficina de Asistencia Integral a la Vctima (OFA-
VI), prevista en el mbito del Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin.
Bolivia: Unidad de Atencin a Vctimas y Testigos con coor-
dinacin nacional y unidades departamentales.
Colombia: Oficina de Proteccin y Asistencia a Vctimas y
Testigos (en el marco de la Fiscala General de la Nacin).
Chile: En cada Fiscala Regional existe una Unidad de Aten-
cin a Vctimas y Testigos.
162 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Costa Rica: Oficina de Atencin y Proteccin a la Vctima del


Delito (del Ministerio Pblico).
Ecuador: Sistema Nacional de Proteccin a Vctimas, Tes-
tigos, y otros Participantes en el Proceso, cuenta con una Jefatura
Nacional tanto de la Fiscala como de la Polica, y coordinaciones
provinciales con el equipo tcnico.
Espaa: Fiscal de sala especializada. Delegados provinciales.
Guatemala: Modelo de Atencin Integral en la Capital. Ofi-
cinas de Atencin a la Vctima y la Oficina de Proteccin a Testigos.
Mxico: La Subprocuradura de Derechos Humanos, Aten-
cin a Vctimas y Servicios de la Comunidad (SDHAVSC), de la Procu-
radura General de la Repblica, cuenta con la Direccin General de
Atencin a Vctimas del Delito, que proporciona servicios de carcter
asistencial a travs de los Centros de Atencin a Vctimas del Delito
(CAVS). Adems de la FEVIMTRA, y la Operacin del Refugio Espe-
cializado de Atencin Integral y Proteccin a Vctimas de Trata de
Personas y Violencia de Gnero Extrema.
Panam: Departamento de Asistencia a las Vctimas dentro
del Ministerio Pblico.
Paraguay: Centro de Atencin a Vctimas dentro del Minis-
terio Pblico.
Per: Unidades Distritales de Asistencia a Vctimas y Testi-
gos, ubicadas en la capital de cada distrito judicial. Unidades de Asis-
tencia Inmediata. Unidad Central de Asistencia a Vctimas y Testigos.
Portugal: Existen al interior del Ministerio Pblico, segn se
justifique, como por ejemplo en Lisboa.
El Salvador: Unidades de Atencin a Vctimas (en proceso
de creacin).
Honduras: Programa de proteccin a testigos (cuando estos
son vctimas). Unidad de Atencin Integral a la Vctima (dependencia
de la Fiscala Especial de la Mujer).
Los referidos pases tambin sealaron que cuentan con dis-
positivos de atencin a vctimas, que se concretan fundamentalmente
en planes de accin, instructivos o protocolos de atencin que descri-
ben los lineamientos de gestin de las entidades competentes sobre
la materia.
Por ltimo, otro aspecto de especial relevancia consultado en
este captulo, alude a los mecanismos dirigidos a evitar la posible con-
Cumplimiento de las Guas de Santiago sobre Proteccin de vctimas 163
y testigos por parte de los Ministerios Pblicos de Iberoamrica

taminacin de la vctima frente a la eventual persecucin del delito a


cargo del Ministerio Pblico. Las respuestas al respecto indican que
solo en algunos pases se ha avanzado en la implementacin de dichos
mecanismos. Estos se concretan, por ejemplo, en la posibilidad de que
la vctima sea escuchada en el marco acuerdos celebrados en juicios
abreviados sobre ciertos delitos, como sucede en el caso de la Argen-
tina, o en la posibilidad de que la vctima interponga una querella con
fundamento en una posicin jurdica diferente a la que sostiene el Mi-
nisterio Pblico, o que pueda presentar una acusacin particular y no
adherir a la presentada por el fiscal, as como oponerse a la solicitud
de sobreseimiento que pueda presentar este ltimo, segn lo inform
Chile. Adems de los pases antes sealados, Estados como Bolivia,
Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Mxico, Panam, y Per tambin res-
pondieron en sentido afirmativo la consulta en cuestin.

Captulo II. Sistemas de informacin a la vctima

Este captulo analiza los mecanismos y estrategias empleadas


por el Ministerio Pblico para garantizar el derecho a la informacin
de la vctima. En este tema, las Guas de Santiago sugieren que el Mi-
nisterio Pblico brinde informacin a la vctima, especialmente sobre
su condicin de tal, sus derechos y la forma de hacerlos efectivos,
sobre el papel del Ministerio Pblico dentro del proceso, sobre las
vas disponibles para formular una denuncia, as como sobre las con-
secuencias de no formalizarla, sobre el papel que como vctima podr
desempear en los diferentes procesos judiciales, y sobre el marco de
seguridad y asistencia de que puede disponer segn sus necesidades.
Adicionalmente, las Guas establecen que dicha informacin
se debe brindar desde el primer contacto con la vctima, indepen-
dientemente del lugar donde este se realice (centros policiales, edu-
cativos, sanitarios, tribunales, organizaciones no gubernamentales,
u otras instituciones pblicas o privadas que conocen hechos pre-
suntamente delictivos). Por ello, recomiendan elaborar protocolos
de actuacin ante los distintos interlocutores. Adems, mencionan
que si las instituciones que realizan el primer contacto tienen la
obligacin de poner en conocimiento de las autoridades el hecho
presuntamente delictivo, deben informrselo a la vctima. Tambin,
164 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

sugieren que el Ministerio Pblico implemente una red de informa-


cin y asistencia de acuerdo con las realidades del sistema jurdico.
Finalmente, mencionan sobre esta temtica que el Ministerio Pbli-
co debe procurar que en su relacin con la vctima se evidencie que
sta es sujeto de derechos.
Ahora, en cuanto a las preguntas incluidas en este captulo,
stas parten por consultar si en cada pas el sistema informa a la vc-
tima sobre su situacin de vulnerabilidad, as como sobre sus dere-
chos. Salvo Brasil, los dems pases que respondieron a esta consulta
indicaron que informan a la vctima sobre su condicin de tal. Estas
atribuciones, en la mayora de los casos, se encuentran contempladas
en disposiciones normativas de diversa ndole. En cuanto a sus dere-
chos y a la forma en que pueden hacerlos efectivos, con excepcin de
Guatemala, los dems pases, incluso Brasil, sealaron diversos pro-
cedimientos previstos para entregar a la vctima dicha informacin.
En relacin con este ltimo aspecto, conviene sealar que en
ciertos casos dicha facultad corresponde a los fiscales, quienes debe-
rn recurrir a las correspondientes oficinas de atencin y proteccin
a vctimas. El alcance de dicha informacin incluye no solo aspectos
procesales, sino tambin informacin sobre los servicios dispuestos
para su mejor atencin y proteccin.
As tambin, se consult si el sistema informa a la vctima
sobre el papel que el Ministerio Pblico ocupa en su proteccin. Con
excepcin de Uruguay y Brasil, todos los pases sealaron expresa-
mente que la vctima recibe la informacin en mencin. En el caso
de Brasil, no obstante lo sealado, se precisa que a pesar de que no
existe un mecanismo formalmente establecido, la vctima puede reci-
bir dicha informacin bien sea a travs de diferentes autoridades, o a
travs de los programas de proteccin.
Teniendo en cuenta la importancia de que la vctima reciba
informacin completa y oportuna en relacin con su proteccin, se
pregunta si sta es anoticiada sobre el papel que al respecto desem-
pean otras instituciones. En general, es la fiscala la entidad que lue-
go de tener el primer contacto con la vctima le informa sobre diver-
sas instituciones tanto pblicas como privadas, que pueden ofrecer
mayor atencin a su situacin (se aprecia que para ciertas vctimas en
particular, como mujeres, nios, nias o adolescentes, o vctimas de
explotacin se cuenta con mayor informacin sobre dispositivos de
atencin dispuestos). Informar a la vctima sobre este aspecto es co-
Cumplimiento de las Guas de Santiago sobre Proteccin de vctimas 165
y testigos por parte de los Ministerios Pblicos de Iberoamrica

mn incluso en pases como Uruguay, donde si bien no se contempla


formalmente, se inform que se realiza en la prctica.
Adems, se consulta si la vctima recibe informacin sobre
las vas para formular una denuncia y las consecuencias de hacerlo.
Sobre este asunto, todos los pases, incluso El Salvador que respon-
di de manera negativa a esta cuestin, expresaron que cuentan con
algn mecanismo que le permite a la vctima conocer el procedi-
miento previsto para acceder a la justicia. Entre estos mecanismos, se
cuentan: medios de difusin audiovisual, escrita, y asesora legal para
informar a la vctima sobre dichos procedimientos contenidos funda-
mentalmente en la normativa procesal penal.
Por otra parte, salvo pases como Paraguay y El Salvador, los
dems pases sealaron expresamente que cuentan con un sistema
de informacin que comunica adems a las vctimas sobre el papel
que sta puede desempear en el proceso. Esta responsabilidad, con-
tenida en algunos casos en normas de diferente alcance jurdico, est
generalmente a cargo del Ministerio Pblico, la Fiscala, e incluso de
las oficinas de atencin a vctimas que ofrecen asistencia legal. Segn
se explicit en ciertos casos, esta informacin se otorga durante las
diferentes etapas del proceso penal. Es oportuno sealar, asimismo,
que en el caso de Brasil, aunque la forma en que se entrega esta
informacin no se ha estandarizado, la vctima es enterada, bien sea
por las autoridades o por programas especficos. En relacin con lo
expuesto, conviene mencionar, adicionalmente, que todos los pases
indicaron que cuentan con un sistema de informacin que comunica
a la vctima sobre el curso de las actuaciones o resoluciones emitidas
dentro del proceso. Sin perjuicio de lo anterior, es oportuno sealar
que aunque en Brasil no se contempla expresamente dicha facultad,
si la vctima se habilita como asistente de acusacin, pasa a tener
posicin parcial en la investigacin y en el proceso.
Con respecto al marco de seguridad y de asistencia de que
puede disponer la vctima, se observa, tambin con excepcin de Pa-
raguay y El Salvador, que el resto de pases que remitieron sus cues-
tionarios informan a la vctima sobre tales aspectos, contemplados en
varios casos en diversas disposiciones legales.
Otro de los aspectos que se destaca en relacin con los sis-
temas de informacin a las vctimas, lo constituye el referido a los
mecanismos que facilitan la comprensin de la vctima de todos los
actos jurdicos asociados al proceso judicial, y que por consiguiente
166 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

favorecen su derecho de acceso a la justicia. Al ser consultados sobre


esta cuestin, la mayora de los pases indicaron que incorporan indi-
caciones prcticas para que la informacin que se entregue a la vctima
sea comprensible teniendo en cuenta sus particularidades. Se destaca
al respecto la mencin que hizo la Argentina sobre la adopcin de Las
cien Reglas de Brasilia, documento que contiene lineamientos funda-
mentales para favorecer el acceso a la justicia de personas en condicin
de vulnerabilidad. Colombia se refiri a legislacin especfica que con-
templa la garanta a favor de las vctimas de traductor o intrprete en
caso de ser necesario. Chile aludi al diseo de cartillas que han sido
efectivas para difundir con claridad informacin de utilidad. En senti-
do similar, Honduras seal que a pesar de que estas prcticas no se
han contemplado formalmente, debido al bajo nivel de escolaridad en
el pas, con el apoyo de la cooperacin internacional se ha trabajado
en el diseo de diversos instrumentos de difusin, como por ejemplo
panfletos y posters dirigidos fundamentalmente a mujeres y a nios,
nias y adolescentes vctimas de delitos. En otros pases como Brasil,
se especific que se cuenta con funcionarios entrenados para orientar a
los ciudadanos de forma comprensible. Los dems pases coincidieron
especialmente en afirmar el compromiso asumido para garantizar que
la informacin sea clara y de fcil acceso para la poblacin en general.
Finalmente, se pregunta en este apartado si se han elabora-
do mecanismos de comunicacin para que otras instituciones velen
porque en el primer contacto con la vctima sta reciba informacin
sobre su situacin y derechos. En relacin con este tema, con excep-
cin de Guatemala, Uruguay y Brasil, los dems pases resaltaron di-
ferentes estrategias de comunicacin interinstitucional previstas para
coordinar la atencin de las vctimas de acuerdo a sus necesidades
particulares. A tales efectos, se hizo alusin al diseo de folletos in-
formativos, y a la firma de convenios y acuerdos institucionales que
permiten abordar la gestin coordinada de diversas instituciones.

Captulo III. La seguridad de la vctima

En estrecha relacin con el punto 3 de las Guas de Santiago,


este captulo contempla una serie de consultas relacionadas con las
medidas que se deben adoptar para salvaguardar la seguridad de las
Cumplimiento de las Guas de Santiago sobre Proteccin de vctimas 167
y testigos por parte de los Ministerios Pblicos de Iberoamrica

vctimas y de sus allegados. Sobre este asunto, las Guas de Santiago


se refieren a la legitimidad del Ministerio Pblico, respecto de otros
rganos, para brindar la seguridad de las vctimas, al sealar que []
el Ministerio Pblico debe estar dotado de legitimacin procesal o
autoridad para instar a los rganos de la Administracin de Justicia o
de la Polica la puesta en marcha de los mecanismos de seguridad.
En relacin con esta temtica, se consulta, en primer lugar, si
el Ministerio Pblico tiene competencia para dispensar directamente
la seguridad. Con respecto a este asunto, pases como la Argentina,
Uruguay, Brasil, El Salvador, y Honduras indicaron que dicha com-
petencia no se encuentra dentro de las atribuciones del Ministerio
Pblico. Los dems pases informaron que dicha institucin cuenta
con la facultad de adoptar las medidas conducentes a garantizar la
seguridad y proteccin de las vctimas, de conformidad con las dispo-
siciones normativas penales pertinentes.
Ahora, en relacin con la competencia del Ministerio Pblico
para instar a otras instituciones a que dispensen las medidas de se-
guridad que se estimen necesarias, con excepcin de El Salvador, los
dems pases coincidieron en referir diversas normativas que contem-
plan dicha atribucin a cargo del ente acusador.
Se pregunt tambin en este captulo sobre las medidas con-
cretas de proteccin que pueden ser implementadas por el Ministerio
Pblico o en las que tenga algn tipo de intervencin. Sobre este tema,
salvo Paraguay y El Salvador, los dems pases respondieron en sentido
afirmativo dicha consulta; es decir, indicaron que s cuentan en su le-
gislacin con disposiciones al respecto, e hicieron alusin a algunas de
estas que van desde la solicitud de medidas cautelares, hasta medidas
relacionadas con el mantenimiento y albergue de la vctima.
Teniendo en cuenta que las Guas recomiendan extender el
marco de seguridad de la vctima ms all del proceso judicial, se
aprecia que, con excepcin de Bolivia, Colombia, Guatemala, Para-
guay y El Salvador, los dems pases indicaron que las medidas de
proteccin adoptadas pueden prolongarse ms all del proceso. En
algunos casos, como el sealado por Ecuador, se contempla dicha
extensin de la proteccin de vctimas en causas asociadas a la cri-
minalidad organizada. En otros pases, como Espaa, el criterio para
procurar la continuidad de la proteccin considera la calidad de la
vctima; es decir, si se trata de personas especialmente vulnerables
por cuestiones de gnero, o de edad. En Mxico, se tiene en cuenta
168 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

la gravedad del riesgo para considerar la eventual extensin de la


proteccin, y en el mismo sentido se pronunci Per. As tambin,
pases como Brasil y Honduras coincidieron en mencionar que ciertas
medidas, como aquellas relacionadas con el cambio de identidad, de
vivienda o la reubicacin definitiva de la persona, incluso fuera del
pas, son medidas que pueden extenderse luego del proceso.
Adicionalmente, en relacin con las medidas de proteccin
se consulta si se prev que el Ministerio Pblico pueda informar a
la polica sobre las medidas de proteccin adoptadas para que sta
controle su cumplimiento o intervenga ante un eventual quebranta-
miento, sobre este asunto se aprecia que salvo Colombia, Guatemala
y Uruguay, los dems pases informaron que se ha previsto dicha co-
municacin interinstitucional.
Continuando con el tema de la seguridad, se pregunta si exis-
ten otras instituciones responsables de proveer un marco de seguri-
dad a las vctimas. Sobre este asunto, la mayora de los pases, con
excepcin de Bolivia, Ecuador, Paraguay y El Salvador, aludieron a
diversas entidades pblicas. Honduras, por su parte, seal adems
que en casos administrativos y no penales pueden intervenir ONGs
legalmente constituidas, siempre que en sus estatutos se establezca
dicha posibilidad. No obstante lo anterior, en algunos de los pases en
los que existen dichas instituciones no existen convenios de colabo-
racin, acuerdos o protocolos con el fin de coordinar las acciones de
proteccin que se decidan oportunas.
Por ltimo, se incluyen en este apartado consultas relativas a
la salvaguarda de la identidad de la vctima durante el proceso tema
de especial relevancia en las Guas de Santiago, y en las polticas de
comunicacin del Ministerio Pblico. En general, la mayora de los
pases reportaron avances importantes en la proteccin del derecho
a la intimidad de la vctima y a la garanta de su seguridad median-
te la observancia de lineamientos y disposiciones para proteger los
derechos de la vctima en diversos mbitos. Especialmente se aprecia
mayor atencin a los casos en los que se encuentran involucrados
nios, nias y adolescentes. Conviene resaltar al respecto lo sealado
por Panam en relacin con la realizacin de foros de concientizacin
con los medios de comunicacin, con el fin de sensibilizarlos sobre el
respeto de la identidad de las vctimas y la presuncin de inocencia.
Cumplimiento de las Guas de Santiago sobre Proteccin de vctimas 169
y testigos por parte de los Ministerios Pblicos de Iberoamrica

Captulo IV. Formacin de operadores en materia


de proteccin a vctimas

Teniendo en cuenta los lineamientos contemplados en las


Guas con respecto a la capacitacin y formacin de funcionarios en
materia de atencin a las vctimas, se incluyen en este apartado del
cuestionario una serie de preguntas relativas a este asunto.
Las primeras preguntas de este captulo se refieren a las po-
lticas de capacitacin de operadores del Ministerio Pblico sobre el
sistema legal de proteccin de vctimas y sobre la red asistencial y de
seguridad ajena al ministerio Pblico. En relacin con el primer as-
pecto, salvo Guatemala, todos los pases se refieren a dichas medidas.
En especial se destaca el tema relativo a la proteccin de nios, nias
y adolescentes, y mujeres vctimas de violencia. En algunos casos,
como sucede en Panam, la capacitacin va ms all de los meros
aspectos relativos a la proteccin. Ahora, en cuanto a la capacitacin
relativa a la red asistencial y de seguridad ajena al Ministerio Pblico,
salvo Guatemala, Portugal, y El Salvador, los dems pases reportaron
que en los contenidos de las capacitaciones que se imparten a los
operadores se incluye la temtica referida, aunque dichos contenidos
no fueron especificados. Sobre este aspecto se inform tambin que
algunas de estas capacitaciones se llevan a cabo con la participacin
de instituciones pblicas y privadas, y en algunos casos con apoyo de
la cooperacin internacional.
Por otra parte, se pregunt si se han impartido instrucciones
internas, dirigidas a los fiscales y funcionarios sobre la forma en que
deben manejar su relacin con las vctimas. Exceptuando Portugal y
Brasil, los dems pases informaron sobre diversos instructivos, reso-
luciones y circulares, entre otros instrumentos normativos, que con-
templan lineamientos especficos sobre el particular. Aunque en to-
dos los casos no se precisaron los contenidos de dichas instrucciones,
en algunos se inform que estas se basan fundamentalmente en los
derechos de las vctimas y en la vulnerabilidad de las mismas.
El presente apartado concluye con una consulta relativa a
las polticas de colaboracin para la formacin de operadores de
otras instituciones competentes sobre esta materia. Al respecto, con
excepcin de Guatemala, Per, Portugal y Brasil, el resto de pa-
ses indic que se han previsto diferentes espacios de capacitacin,
170 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

dedicados a ciertas temticas en particular. Dichos espacios se es-


tablecen generalmente a partir de convenios de colaboracin entre
diferentes instituciones.

Captulo V. El rol de la vctima en el proceso

Las reformas a los sistemas de justicia penal en la regin,


orientadas hacia un sistema de corte acusatorio, han propiciado una
mayor visibilidad de la vctima y de su reconocimiento como sujeto
de derechos dentro del proceso judicial. No obstante lo anterior, tal y
como lo reconocen las Guas de Santiago, la existencia de sistemas
procesales diversos hace que en este momento no se puedan predicar
de una manera uniforme principios comunes para abordar la inter-
vencin de la vctima en el momento del juicio.
Lo anterior se refleja en las respuestas remitidas por los di-
ferentes pases, que si bien revelan una clara tendencia hacia el re-
conocimiento de derechos de la vctima en las diferentes etapas del
proceso, evidencian, adems, que la complejidad de sistemas penales
condiciona tambin la garanta efectiva de los derechos de las vcti-
mas en determinados casos.
Es as que en relacin con las preguntas incluidas en este ca-
ptulo, particularmente en cuanto a los mecanismos previstos para la
audiencia de la vctima en la fase de investigacin, se observa que la
gran mayora de los pases reportaron la implementacin de dichos
mecanismos con el fin de otorgar un trato amable y considerado a la
vctima, teniendo en cuenta su particular condicin de vulnerabilidad.
A tales efectos, se hizo referencia al uso de elementos que permiten
proteger la intimidad y la identidad de la vctima, y que procuran
evitar su revictimizacin, como por ejemplo el uso de biombos, de
videos y teleconferencia, entre otros. La misma tendencia identificada
en las respuestas a la consulta anterior, se aprecia en la informacin
remitida sobre los mecanismos previstos para la participacin de la
vctima en la investigacin. En general, la participacin de la vctima
se establece al inicio del procedimiento y se prolonga durante las di-
ferentes etapas del proceso. Algunos mecanismos sealados para tal
fin, son: la constitucin de la vctima como parte civil, como sucede
en pases como Colombia y Costa Rica, o como interviniente, segn
Cumplimiento de las Guas de Santiago sobre Proteccin de vctimas 171
y testigos por parte de los Ministerios Pblicos de Iberoamrica

lo contempla la normativa colombiana, o a travs de la figura de la


querella, tal como lo expresaron pases como Panam y Paraguay.
Entre otros ejemplos, se incluye el caso de Brasil, que aludi a la po-
sibilidad que tiene la vctima de contratar un asistente de acusacin.
A propsito de lo sealado en las Guas con respecto a la se-
guridad de la vctima, y a la importancia de que el proceso no se con-
vierta en causa de victimizacin secundaria, se consulta si se han dis-
puesto mecanismos que eviten la confrontacin directa de la vctima
con el agresor. Sobre este tema, todos los pases indicaron que han
implementado diversos mecanismos para la proteccin de la vctima,
especialmente en casos relacionados con nios, nias y adolescentes,
y mujeres vctimas de delitos sexuales y otras formas de explotacin.
Entre los dispositivos a los que se hizo alusin, se cuentan, entre
otros: medios tecnolgicos como videoconferencias, cmara Gesell, y
restringir el acceso del agresor a la sala de audiencia en el momento
en que la vctima presta su declaracin.
As tambin, la mayora de los pases coincidieron en sealar
que cuentan con mecanismos de prueba anticipada en relacin con
la vctima. Se inform adems que, salvo Mxico y Guatemala, los
dems pases cuentan tambin con mecanismos para que la vctima
pueda aportar pruebas durante la fase de investigacin.
Ahora, en relacin con la informacin que se otorga a la vc-
tima sobre el curso del proceso, excepto Guatemala y Brasil, el resto
de pases que remitieron sus respuestas sealaron que han adoptado
diversos mecanismos para notificar a la vctima sobre los diferentes
actos judiciales que se adelanten en la causa. En relacin con este
asunto, al consultarse si la informacin que se brinda a la vctima se
adecua a sus condiciones particulares, se aprecia que si bien la mayo-
ra de los pases indicaron que han promovido esfuerzos para facilitar
la comprensin de la informacin ofrecida a la vctima, otros pases
como Guatemala, Paraguay y El Salvador se pronunciaron en sentido
contrario. En el caso de Honduras, se especific que generalmente es
la vctima la que facilita esos mecanismos al presentarse en el despa-
cho judicial con familiares que pueden servirle de intrprete.
Por otra parte, segn lo sugieren las Guas, el derecho de las
vctimas a intervenir en el proceso no debe suponer un coste que esta
no pueda asumir. Al ser consultados sobre este asunto, ms de la mi-
tad de los pases informaron que cuentan con mecanismos para evitar
que barreras de tipo econmico limiten la participacin de la vctima
172 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

en el proceso. Entre estos mecanismos, se hizo alusin al sufragio de


los gastos de traslado al lugar previsto para la diligencia, segn se-
al la Argentina, y en la mayora de los casos se hizo referencia a la
asistencia jurdica gratuita.
De otro lado, el uso de nuevas tecnologas tambin fue mate-
ria de consulta en el presente captulo. Sobre este asunto, se observa
que la mayora de los pases cuentan con herramientas tecnolgicas,
como por ejemplo el uso de lneas telefnicas, de videoconferencias
y de sistemas de video que favorecen el contacto con la vctima y su
participacin en la causa.
Sobre los mecanismos que propicien mayor libertad de la vc-
tima durante la investigacin, la mayora de los pases, salvo la Ar-
gentina, Colombia, Ecuador, y Guatemala, sealaron que han imple-
mentado medidas diversas para impedir la intimidacin y garantizar
que la vctima preste su testimonio sin condicionamientos. Adicio-
nalmente, sobre los mecanismos que potencien la colaboracin de la
vctima durante su intervencin en la investigacin, con excepcin de
Guatemala y El Salvador, los dems pases se refirieron a diferentes
disposiciones orientadas a tal fin, algunos implementados a partir
de los programas de proteccin, segn lo indicaron pases como por
ejemplo Honduras, Per y Chile.
La mayora de los pases, con excepcin de Colombia, Panam
y Uruguay, reportaron que los respectivos Ministerios Pblicos rea-
lizan actuaciones concretas en procura de que la vctima ejerza sus
derechos con mayor intimidad y dignidad. Al respecto, pases como
Honduras y Costa Rica, por ejemplo, mencionaron la creacin de la
Oficina de Atencin Integral a la Vctima. En otros casos se inform
que por disposicin legal le corresponde al fiscal tomar las medidas
pertinentes, tal es el caso de El Salvador. En sentido similar se pro-
nunci tambin Brasil.
Otro aspecto en que coincidieron la mayora de los pases se
refiere a las actuaciones concretas del Ministerio Pblico para velar
por la reserva y confidencialidad en el proceso, por lo que en pases
como Brasil la causa puede tramitarse en secreto cuando se solicite
expresamente o el riesgo lo amerite. En el mismo sentido se pronun-
ci Honduras sobre este tema.
Las ltimas preguntas de este captulo se refieren a las ac-
tuaciones del Ministerio Pblico dirigidas a prevenir situaciones de
riesgo para la vctima, as como para evitar las consecuencias victi-
Cumplimiento de las Guas de Santiago sobre Proteccin de vctimas 173
y testigos por parte de los Ministerios Pblicos de Iberoamrica

mizantes de su intervencin en el proceso. Al respecto, se aprecia


que, en trminos generales, los pases reiteraron alguna informacin
relativa a las medidas de proteccin previstas a favor de la vctima,
como por ejemplo la solicitud de mediadas cautelares, as como al
acompaamiento interdisciplinario para favorecer la atencin integral
a la vctima. Se hizo referencia, asimismo, al uso de la cmara Gesell
o la prueba anticipada con el fin de evitar la victimizacin secundaria,
en tal sentido informaron, por ejemplo, pases como Honduras.

Captulo VI. mbito presupuestario2

En materia presupuestaria, se incluyen tres cuestiones en con-


creto. Por una parte se consulta si el programa de proteccin a vcti-
mas cuenta con presupuesto suficiente para atender el desarrollo de
su gestin, si goza de autonoma presupuestaria para la administra-
cin de los recursos, y si la autoridad responsable del programa es
ordenador del gasto o debe acudir a otras instancias para la ejecucin
del presupuesto.
De acuerdo con las respuestas remitidas al respecto, se apre-
cia, en trminos generales, que la mayora de los pases revela que la
escasa disponibilidad de recursos constituye una de las principales
barreras para el ejercicio de las atribuciones a cargo de los programas
de atencin y proteccin a vctimas, no obstante los innegables avan-
ces registrados en materia normativa en cuanto al reconocimiento de
derechos de las vctimas y su acceso a la justicia.

Captulo VII. Compensacin de las vctimas

En concordancia con lo dispuesto por las Guas al respecto,


en este apartado se recopilan fundamentalmente consultas relativas a
aspectos como la informacin sobre las vas de reparacin, la posibili-
dad de implementar acuerdos de mediacin relativos al resarcimiento

2
Conviene sealar que, a pesar de que en el texto de las Guas de Santiago no se hace referencia
explcita al tema presupuestario en materia de vctimas, en el instrumento de recoleccin de
informacin se incluyeron algunas consultas relacionadas con este aspecto.
174 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

de la vctima, as como sobre algunos aspectos relacionados con los


mecanismos de compensacin disponibles, y sobre la reparacin in-
tegral de la vctima.
A propsito de las vas de reparacin del dao civil, se pre-
gunt si el Ministerio Pblico ejerce funciones informativas sobre las
mismas, aspecto sobre el que la mayora de los pases respondi en
sentido afirmativo. En general, esta responsabilidad se atribuye a los
fiscales, aunque en pases como Brasil, segn se precis, la entidad
competente para tales fines es la Defensora Pblica.
Por otra parte, teniendo en consideracin que los acuerdos
de reparacin y mediacin, segn lo contemplan las Guas, pueden
conducir al resarcimiento de la vctima de manera ms conveniente, se
consulta sobre el uso de estos mecanismos alternativos para tal fin. En
relacin con este asunto, ms de la mitad de los pases que remitieron
sus cuestionarios o bien no respondieron o respondieron en sentido
negativo a la pregunta planteada. No obstante lo anterior, incluso al-
gunos pases que en un primer momento respondieron en sentido
negativo, expresaron en sus observaciones que con ciertas restriccio-
nes se consagran algunas salidas alternativas para la resolucin del
conflicto penal. En este sentido, Honduras, por ejemplo, indic que
a pesar de que los agentes de Tribunales no estn autorizados para
proponer conciliaciones [] los jueces pueden proponer conciliacio-
nes segn lo dispuesto por la norma procesal penal correspondiente.
En cuanto a la reparacin de las vctimas, las Guas tambin
contemplan la creacin progresiva de mecanismos de solidaridad so-
cial, como por ejemplo las cajas de compensacin. Las respuestas
remitidas sobre el particular reflejan que an falta avanzar en la apro-
piacin e implementacin de este tipo de sistemas de contribucin,
dado que la mayora de los pases o bien no respondieron a la con-
sulta en cuestin, o respondieron en forma negativa. Adicionalmente,
si bien algunas respuestas afirmativas revelan los avances registrados
en materia de estrategias de reparacin en ciertos pases, no mencio-
nan expresamente que las citadas cajas de compensacin hayan sido
institucionalizadas, y menos aun son los casos en los que se alude a
la extensin del beneficio a vctimas extranjeras.
Sobre las facultades atribuidas al Ministerio Pblico para ha-
cer efectiva la compensacin de la vctima, ms de la mitad de los
pases indicaron que esta institucin ejerce las mencionadas potes-
tades para tales efectos. Pases como Brasil, no obstante, indicaron
Cumplimiento de las Guas de Santiago sobre Proteccin de vctimas 175
y testigos por parte de los Ministerios Pblicos de Iberoamrica

que segn la normativa procesal penal el Ministerio Pblico puede


intentar intermediar, o pedir al juez que establezca el valor mnimo
para la indemnizacin del dao. As tambin respondieron en sen-
tido similar, pases como Bolivia, Colombia, Mxico, Panam y Per.
Otros aspectos recogidos en este captulo se refieren a los
estndares internacionales en materia de reparacin a las vctimas
y a la posibilidad de acceder a reparaciones por daos indirectos.
Sobre el primer asunto, la mayora de los pases sealaron que no se
han adoptado estndares internacionales en materia del derecho a la
reparacin integral de las vctimas. En relacin con el acceso a repa-
raciones por daos indirectos, ms de la mitad de los pases inform
que este tipo de reparaciones no han sido contempladas, o a lo sumo,
en algunos pases, solo operan en casos excepcionales, segn expre-
s el cuestionario chileno.

Captulo VIII. Vctimas del delito de trata de personas

Las Guas de Santiago tambin hacen especial referencia a


ciertas vctimas de delitos, dada su particular condicin de vulnera-
bilidad. Entre stas, resulta de especial relevancia la situacin de las
vctimas de trata de personas, cuya condicin se ve agravada en cier-
tas ocasiones debido a falencias normativas relativas a la definicin
de conductas delictivas asociadas especialmente al trfico de mano
de obra y al empleo de menores para tal fin. A efectos de consultar
sobre este asunto en concreto, se pregunt si existen protocolos en
materia de trata a nivel institucional, a la coordinacin existente entre
diferentes actores claves en el tratamiento del tema, y a las solicitudes
de asistencia tcnica requeridas sobre el particular. De igual modo,
en este apartado se consulta si se consagra la penalizacin de dicho
fenmeno en materia laboral y si se ha recopilado informacin sobre
los casos intervenidos.
Con respecto a los protocolos o prcticas en materia de trata,
ms de la mitad de los pases indicaron avances relevantes en cuan-
to a la definicin de orientaciones y lineamientos al interior de sus
respectivos Ministerios Pblicos. En relacin con este asunto, pases
como Brasil informaron que cuentan con un Plan Nacional de lucha
contra la trata de personas que apoya las tareas del Ministerio Pblico
176 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

en esta materia. El Salvador, por su parte, se refiri especialmente a


la disponibilidad de albergues destinados especialmente para atender
nios, nias y adolescentes vctimas de este tipo de delitos.
Tambin se consult si el Ministerio Pblico adelanta algn
trabajo en red con otras instituciones tanto pblicas como privadas
con el propsito de articular esfuerzos en materia de trata de perso-
nas. Sobre este asunto la mayora de los pases reportaron diferentes
acciones orientadas a propiciar un mayor acercamiento y coordinacin
interinstitucional. A tales efectos, en Brasil el Ministerio Pblico Fede-
ral participa en el Grupo de Trabajo Interministerial con el propsito
de crear el II Plan Nacional de lucha contra la trata de personas. En El
Salvador a travs del Comit Nacional de Trata de Personas se han ar-
ticulado esfuerzos con instituciones gubernamentales y organizaciones
de la sociedad civil. Se resalta asimismo el caso de Honduras, donde el
Ministerio Pblico dirige la Comisin Nacional contra la Trata y Explo-
tacin Sexual, en la que participan un amplio nmero de instituciones.
Ahora bien, en relacin con la penalizacin del delito de trata
en materia laboral, se observa que el mismo se encuentra contempla-
do en el ordenamiento penal de pases como la Argentina, Bolivia,
Colombia, Costa Rica, Ecuador, Espaa, Mxico, Paraguay, Per, Por-
tugal, Uruguay y El Salvador.
Por otra parte, a efectos de evitar la victimizacin secundaria,
se consult si el Ministerio Pblico ejecuta algn protocolo de actua-
cin al respecto. En general, la mayora de los pases coincidi en
afirmar que se han implementado instrucciones y lineamientos con-
tenidos en diversos instrumentos orientados a tal fin. Por ejemplo, en
pases como El Salvador se solicita el apoyo de equipos multidiscipli-
narios para acompaar y atender a la vctima que enfrenta un proceso
penal, mientras que en otros pases como Honduras, se cuenta con
una gua de no revictimizacin.
Ante la importancia que reviste el apoyo de diversas institu-
ciones para la atencin de estas vctimas, se consult si el Ministerio
Pblico ha solicitado asistencia tcnica con instituciones, como por
ejemplo la OIM. Las respuestas remitidas sobre este particular reve-
lan que la mayora de los pases ha promovido la firma de acuerdos
y convenios de cooperacin, entre otras sinergias, con el objeto de
favorecer la proteccin de las vctimas de trata de personas y de pro-
mover espacios de capacitacin dirigidos a funcionarios que desde
diversos mbitos participan en la atencin a dichas vctimas.
Cumplimiento de las Guas de Santiago sobre Proteccin de vctimas 177
y testigos por parte de los Ministerios Pblicos de Iberoamrica

El presente captulo finaliza con una pregunta relativa al re-


gistro o estadstica de los casos intervenidos en materia de trata de
personas. Al respecto, la mayora de los pases seal que se ha dis-
puesto algn sistema de registro de datos. No obstante, a partir de las
respuestas no es posible valorar la calidad de los sistemas de reco-
leccin de datos, solo en el caso de Honduras se precis que si bien
los registros se llevan en cada institucin, no se cuenta con un buen
registro estadstico.

Captulo IX. Nios y adolescentes como vctimas

Al ser consultados sobre la normativa relativa a la protec-


cin de nios, nias y adolescentes en el proceso penal, todos los
pases se refirieron a disposiciones de diverso alcance jurdico al
respecto, aunque en todos los casos no se hizo alusin al contenido
de dicha normativa.
Sobre la aplicacin de medidas en casos de nios/as o adoles-
centes que cometen hechos definidos como delitos, se aprecia que en
algunos pases esta atribucin compete directamente al Ministerio P-
blico, como sucede en Espaa, Guatemala, Mxico, Panam, Portugal,
Brasil y Honduras, aunque en la mayora de los pases esta facultad
corresponde al juez que puede imponerlas a solicitud del Ministerio
Pblico, segn sealaron expresamente Bolivia, Chile, Colombia, Cos-
ta Rica, Ecuador, Paraguay, Per y El Salvador.
As tambin, solo con excepcin de Uruguay, el resto de los
pases reportaron que han implementado diversas medidas orienta-
das a procurar que el nio/a o adolescente declare el menor nmero
de veces en el proceso. Entre dichas medidas varios pases coincidie-
ron en sealar la prueba anticipada y la cmara Gesell.
Se consult, adems, si a efectos de promover la celeridad
del proceso, se han tomado medidas especficas. En relacin con este
asunto se observa que varios pases se refirieron de manera genrica
al principio de celeridad, mientras que otros pases informaron sobre
las medidas alternativas de resolucin de conflictos previstas legal-
mente, y medidas para evitar la victimizacin secundaria. Al respecto,
conviene destacar la perspectiva crtica que reflejan algunas respues-
tas del cuestionario hondureo, que a propsito de este asunto seal
178 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

que si bien el Cdigo de la Niez establece el referido asunto de la


celeridad en la prctica hay apata de los operadores de justicia.
Sobre la posibilidad de que el nio/a o adolescente reciba
acompaamiento permanente por parte de un familiar o profesio-
nal calificado durante la etapa de la investigacin, se observ que,
excepto Uruguay, todos los pases han tomado las previsiones perti-
nentes para garantizar dicha asistencia, incluso durante las diferentes
etapas del proceso. As tambin, solo con excepcin de Uruguay y
Guatemala, los dems pases sealaron que han adoptado disposi-
ciones conducentes a garantizar que todas las actuaciones jurdicas
dentro del proceso sean informadas en trminos claros y con un
lenguaje idneo teniendo en consideracin criterios como la edad y
la escolaridad de la vctima.
La posibilidad de que el nio/a o adolescente sea interrogado
preferiblemente por personal preparado y capacitado, para salvaguar-
dar su integridad emocional y psquica, ha sido contemplada por los
diferentes sistemas penales de los pases que remitieron sus cuestio-
narios, solo se excepta el caso de Uruguay.
Entre las medidas orientadas a evitar la revictimizacin, las
Guas de Santiago contemplan aquellas que procuren evitar situa-
ciones de confrontacin entre la vctima y el agresor. En relacin
con esta temtica, salvo Guatemala, los dems pases coincidieron en
informar la adopcin de medidas en tal sentido, para lo cual se han
implementado mecanismos como cmara Gesell, biombos, videocon-
ferencias y grabaciones. En relacin con este asunto, para evitar que
la vctima se vea sometida a un entorno hostil durante el desarrollo
del proceso, con excepcin de Uruguay y El Salvador, el resto de
pases mencionaron diferentes pautas y lineamientos en este sentido.
Igualmente, todos los pases, salvo el Estado uruguayo, reportaron
que han adoptado previsiones que salvaguardan la identidad y la
intimidad de la vctima, con el fin de evitar que sea desacreditada e
instrumentalizada en el proceso.
De otro lado, se consulta si ante la eventualidad de que los
hechos acaecidos exijan que se desarrollen varios procedimientos
judiciales se han adoptado disposiciones que propicien su mxima
concentracin en el tiempo. Aunque las respuestas sobre este asunto
no son del todo coincidentes, ms de la mitad de los pases informa-
ron que cuentan con disposiciones judiciales sobre este tema. Resulta
pertinente sealar que pases como Honduras indicaron que a pesar
Cumplimiento de las Guas de Santiago sobre Proteccin de vctimas 179
y testigos por parte de los Ministerios Pblicos de Iberoamrica

de que dichas previsiones han sido contempladas, en la prctica es


difcil su cumplimiento.
De conformidad con los lineamientos contemplados en las
Guas de Santiago, es importante abordar con especial atencin los
casos en los que el nio/a o adolescente es vctima de delitos come-
tidos por sus pares. Lo anterior, debido a la complejidad que pueden
plantear escenarios en los que la vctima y el agresor coincidan en el
mismo entorno social. Las respuestas relacionadas con esta temtica
sealan que en ms de la mitad de los pases no se toma en cuenta
dicha consideracin.
Entre otras preguntas relacionadas con la gestin del Minis-
terio Pblico, se consulta sobre las atribuciones que tiene esta insti-
tucin para velar por el tratamiento adecuado tanto para el agresor
como para la vctima, incluso cuando debido a la edad del agresor,
ste se considera inimputable. Las respuestas remitidas al respecto
son variadas, dado que pases como la Argentina, Bolivia, Chile, Cos-
ta Rica, Ecuador, Paraguay, Uruguay y Honduras indicaron que el
Ministerio Pblico no cuenta con ninguna atribucin en particular,
mientras que pases, como Colombia, Espaa, Mxico, Panam, Per
y Brasil respondieron afirmativamente, no obstante, en la justificacin
de algunas respuestas no es posible identificar concretamente la ges-
tin a cargo del Ministerio Pblico sobre este asunto. Otros pases,
como Guatemala, Portugal y El Salvador optaron por no responder o
responder solo de forma parcial a esta cuestin.
Las Guas de Santiago tambin sugieren prestar especial aten-
cin a la instrumentalizacin del nio/a o adolescente para realizar
acciones delictivas. Por lo anterior, se consulta si el Ministerio P-
blico ha establecido criterios dirigidos a propiciar el apoyo de otros
profesionales especializados para abordar estas situaciones. Aunque
en todos los casos no se especificaron los criterios establecidos, pa-
ses como Colombia, Costa Rica, Ecuador, Espaa, Mxico, Panam,
Per, Brasil y El Salvador respondieron afirmativamente esta consulta.
Otros pases como la Argentina, Bolivia, Chile, Paraguay, Portugal,
Uruguay y Guatemala, respondieron en sentido negativo o se abstu-
vieron de responder la referida consulta.
Ante el mismo presupuesto, es decir, ante la instrumentaliza-
cin de nios/as o adolescentes, se consult adems si se han estable-
cido criterios para agilizar el proceso judicial, para solicitar a la auto-
ridad judicial correspondiente medidas que faciliten la desvinculacin
180 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

del nio/a o adolescente del entorno delictivo, as como para evitar


que el nio/a o adolescente sea cosificado por personas del medio
criminal que lo rodea.
Sobre los criterios para agilizar el proceso, ms de la mitad
de los pases que respondieron a esta cuestin sealaron en trminos
generales mecanismos dispuestos para tal fin, entre estos: la suspen-
sin provisional del procedimiento, la aplicacin del principio de
oportunidad, el anticipo de la prueba testimonial, y orientaciones
para la no revictimizacin.
En relacin con los criterios establecidos por el Ministerio P-
blico para solicitar a la autoridad judicial las medidas que faciliten la
desvinculacin del nio/a o adolecente del medio delictual, se obser-
va una tendencia similar a la revelada en la consulta anterior, esto es,
ms de la mitad de los pases indicaron que han establecido dichos
criterios en sus respectivos sistemas legales.
Por ltimo, en cuanto a los criterios establecidos para evitar que
el nio/a o adolescente sea instrumentalizado en beneficio de su entor-
no criminal, ms de la mitad de los pases que atendieron esta consulta
sealaron diversos medios previstos para tal fin, como por ejemplo cam-
paas de prevencin y capacitacin, la implementacin de programas
especializados, y la solicitud de medidas cautelares, entre otros.

Comentarios finales

Ms all de la recopilacin sistemtica de datos relativos a


aspectos puntuales en materia de atencin y proteccin a vctimas y
testigos, el proceso de seguimiento al estado de implementacin de
las Guas de Santiago permite, adicionalmente, una aproximacin a
la tendencia regional con respecto al reconocimiento de derechos
de estas poblaciones, consideradas a partir de su especial condicin
de vulnerabilidad.
De este modo, resulta oportuno destacar que en relacin con
las consultas relativas a la situacin de las vctimas, los datos recaba-
dos informan sobre un mayor protagonismo de estas personas como
sujetos de derechos en el escenario judicial. Este panorama refle-
ja, asimismo, los esfuerzos promovidos al interior de los diferentes
pases por ajustar sus ordenamientos internos y su poltica judicial
Cumplimiento de las Guas de Santiago sobre Proteccin de vctimas 181
y testigos por parte de los Ministerios Pblicos de Iberoamrica

en consonancia con los estndares internacionales en materia de


vctimas, y por otra parte, evidencian el compromiso poltico de los
Estados en relacin con la adopcin e implementacin de las Guas
de Santiago.
Ahora bien, teniendo en consideracin que el mayor protago-
nismo de la vctima en el proceso judicial es un elemento sustantivo
en el sistema penal de corte acusatorio, el desarrollo de programas
de asistencia y atencin a las vctimas, as como el reconocimiento de
sus derechos durante todas las etapas del proceso, encuentra correla-
to en el desarrollo terico y normativo de las reformas a los sistemas
de justicia penalque se siguen en la regin. Por consiguiente, es de
especial trascendencia afianzar entre los operadores judiciales una
nueva cultura procesal de conformidad con el reconocimiento y la
salvaguarda de los derechos de las vctimas.
Otro aspecto que se destaca en la revisin de la informacin
recolectada, tanto en temas relativos a vctimas como a testigos, revela
que en la mayora de los pases se han logrado avances importantes
en cuanto a la regulacin de cuestiones generales relacionadas con
la atencin y proteccin de estas personas. Sin perjuicio de lo ante-
rior, se evidencian tambin algunos vacos normativos en relacin con
aspectos ms especficos concernientes a la participacin de estas
personas en las diferentes etapas del proceso judicial. As tambin,
cuestiones referidas a barreras de carcter presupuestario, que limi-
tan de manera sustantiva la implementacin de disposiciones jurdi-
cas en materia de proteccin y asistencia a vctimas y testigos, fueron
mencionadas de manera coincidente y reiterada por diferentes pases.
La informacin recibida sugiere tambin una marcada tenden-
cia regional hacia la institucionalizacin de los programas de aten-
cin y proteccin a vctimas y testigos. Incluso, se refleja un esfuerzo
interinstitucional en este sentido que involucra la participacin de
diferentes entidades pblicas y privadas. Sin embargo, se infiere a
partir de algunas respuestas que si bien varios pases coincidieron
en sealar la existencia de convenios de cooperacin de carcter tan-
to interinstitucional (pblica y pblico-privada), como internacional,
stos requieren ser potenciados al interior de las entidades estatales,
tal como lo sugieren las recomendaciones contenidas en las Guas de
Santiago sobre este aspecto.
En resumidas cuentas, una revisin general de toda la infor-
macin recopilada apunta a un avance sustantivo en los aspectos
182 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

relacionados con las temticas de vctimas, que no se precisa en la


misma medida en relacin con los aspectos referidos a la atencin
y proteccin de testigos. Sin embargo, tanto en materia de vctimas
como de testigos, los aspectos financieros, de atencin diferencia-
da a poblaciones en situacin de vulnerabilidad, y de coordinacin
interinstitucional son los aspectos en los que se evidencia un ma-
yor distanciamiento de los estndares mnimos incorporados en las
Guas de Santiago.
Sin perjuicio de lo anterior, las respuestas remitidas sugie-
ren tambin iniciativas que reflejan un claro compromiso poltico
por parte de los Ministerios Pblicos, a efectos de implementar los
compromisos internacionales asumidos sobre la materia, hecho que
indudablemente potencia la vigencia de este tema en las agendas
internas de los pases.
Por ltimo, solo resta invitar a las diferentes autoridades
competentes a nivel nacional a revisar los hallazgos evidenciados
en los informes presentados sobre el estado de cumplimiento de
las Guas de Santiago, con el propsito de enriquecer el anlisis
comparado, identificar y apropiar buenas prcticas, y de esta for-
ma elevar los estndares internacionales en materia de atencin y
proteccin a vctimas y testigos. Este ltimo constituye, en ltima
instancia, el mayor reto al que deben enfrentarse los pases miem-
bros de la AIAMP.
183

Dilogo Jurisprudencial
en materia de acceso, participacin
y reparacin de las vctimas
entre el sistema interamericano
de proteccin de derechos
humanos y el sistema de aplicacin
del derecho penal internacional
del Estatuto de Roma *

Hctor Olsolo Alonso**


Pablo Galain Palermo***

Tabla de abreviaturas utilizadas en el presente artculo

CADH: Convencin Americana de Derechos Humanos


CDH: Comit de Derechos Humanos
CEDDHH: Comisin Europea de Derechos Humanos
CEDH: Corte Europea de Derechos Humanos
CEPDHLF: Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales

* Esta es una versin actualizada y ampliada del artculo La Influencia en la Corte Penal Inter-
nacional de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Materia de
Acceso, Participacin y Reparacin de Vctimas, publicado en el libro del Grupo Latinoameri-
cano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional: Sistema interamericano de proteccin de
los derechos humanos y derecho penal internacional, coordinado por Ambos, Malarino, Elsner
en 2010, pp. 379 a 425. El artculo contiene algunas modificaciones significativas fruto de la ms
reciente jurisprudencia de la CPI y de la CIDH.
** Presidente del Instituto Iberoamericano de La Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la
Justicia Internacional (IIH); Catedrtico de Derecho Internacional Pblico de las Universidades
de Nuestra Seora del Rosario (Colombia) y La Haya para las Ciencias Aplicadas (Holanda). Las
opiniones expresadas en este artculo son exclusivamente aquellas del autor, y no se correspon-
den necesariamente con aquellas de la Corte Penal Internacional, del Tribunal Penal Internacio-
nal para la ex Yugoslavia, de la Organizacin de las Naciones Unidas o del Gobierno espaol.
*** Investigador Responsable del Departamento Portugal y Colaborador Cientfico del Departa-
mento Latinoamrica del Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional,
Freiburg, Alemania. Doctor Europeo en Derecho, Universidad de Salamanca, Espaa. Profesor
Honorario Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, Espaa.
184 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

CELS: Centro de Estudios Legales y Sociales


CIDDHH: Comisin Interamericana de Derechos Humanos
CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos
CIDFP: Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas
CIPSEVM: Convencin Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
CIPST: Convencin Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura
CPI: Corte Penal Internacional
DADDH: Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre
EC: Elementos de los Crmenes
ECIDDHH: Estatuto de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos
ER: Estatuto de Roma
HRLR: Human Rights Law Review
OEA: Organizacin de Estados Americanos
ONU: Organizacin de Naciones Unidas
PACADHDESC: Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Cultural
PAR: Pargrafo
PCADHAPM: Protocolo a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos Relativos a la Abolicin de la Pena de Muerte
PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
RCA: Repblica Centro-Africana
RCIDDHH: Reglamento de la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos
RCIDH: Reglamento de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
RDC: Repblica Democrtica del Congo
RegC: Regulations of the Court
RPP: Reglas de Procedimiento y Prueba
SA: Sala de Apelaciones
SCP: Sala de Cuestiones Preliminares
SPI: Sala de Primera Instancia
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 185

1. Introduccin

1.1. El sistema de fuentes previsto en el artculo 21 del Esta-


tuto de Roma (ER) de la Corte Penal Internacional (CPI) atribuye una
singular relevancia a las resoluciones del Comit de Derechos Huma-
nos (CDH) y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (CIDH) y de la Corte Europea de Derechos Humanos
(CEDH). As, en su apartado tercero se dispone que la interpretacin
y aplicacin de las distintas fuentes del derecho previstas en el art-
culo 21 del ER incluyendo el propio ER, las Reglas de Procedimiento
y Prueba (RPP), y los Elementos de los Crmenes (EC) deber ser
compatible con los derechos humanos internacionalmente recono-
cidos, lo que ha sido tambin subrayado en numerosas decisiones
adoptadas por las distintas Salas de la CPI,1 incluyendo la reciente
decisin de la Sala de Cuestiones Preliminares (SCP) I relativa a la
emisin de emisin de una orden de arresto contra el actual presiden-
te de Sudan, Omar Hassan Ahmad Al Bashir.2
1.2. En este marco, los artculos 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), 8 de la Convencin Ameri-
cana de Derechos Humanos (CADH) y 6 de la Convencin Europea
para la Proteccin de Derechos Humanos y Libertades Fundamen-
tales (CEPDHLF) relativos a las garantas procesales del acusado
emanantes de su derecho fundamental al proceso debido, as como
los artculos 9 del PIDCP, 7 de la CADH y 5 de la CEPDHLF relativos
al derecho fundamental a la libertad, han jugado un papel destacado
en la jurisprudencia de la CPI durante sus cinco primeros aos de
actuaciones judiciales.3

1
Vide por todas: Judgement on the Appeal of the Prosecutor against the Decision of Trial
Chamber I entitled Decision on the consequences of non-disclosure of exculpatory materials
covered by Article 54.3 (b) agreements and the application to stay the prosecution of the ac-
cused, together with certain other issues raised at the Status Conference on 10 June 2008 ,
dictada por la SA el 21/10/2008, ICC-01/04-01/06 OA 13, prr. 46, 76 y 77; Decision on the
consequences of non-disclosure of exculpatory materials covered by Article 54.3 (b) agree-
ments and the application to stay the prosecution of the accused, together with certain other
issues raised at the Status Conference on 10 June 2008, dictada por la SPI I el 13/06/2009,
ICC-01/04-01/06-1401, prr. 57 y 58; y Decision on the Final System of Disclosure and esta-
blishment of a Time Table, dictada por SCP I el 15/05/2006, ICC-01/04-01/06-102-Annex I,
prr.1 a 2.
2
Decision on the Prosecutions Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad
Al Bashir, dictada por la SCP I el 04/03/2009, ICC-02/05-01/09-3, prr. 44.
3
Vide por ejemplo, Judgement on the Appeal of the Prosecutor against the Decision of Trial
Chamber I entitled Decision on the consequences of non-disclosure of exculpatory materials
covered by Article 54.3 (b) agreements and the application to stay the prosecution of the accu-
sed, together with certain other issues raised at the Status Conference on 10 June 2008, dictada
186 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

1.3. Sin embargo, el impacto en la jurisprudencia de la CPI de


las resoluciones del CDH y de la jurisprudencia de la CIDH y de la
CEDH no se ha limitado a estas dos reas, sino que se ha extendido
a otras cuestiones, y en particular a las relativas al acceso, participa-
cin en las actuaciones y reparacin a las vctimas. Se tratan stas de
cuestiones fundamentales en la primera jurisprudencia de la CPI pues
no debemos olvidar que la posicin procesal atribuida a las vctimas
en las actuaciones ante la CPI, adems de no tener precedente en
el derecho penal internacional,4 constituye uno de los avances ms
significativos del ER en cuanto que con la misma se pone fin a la ex-
clusin sufrida por las vctimas como resultado de su consideracin
por la normativa procesal internacional como objeto en lugar de
sujeto de las actuaciones.5
1.4. Las disposiciones recogidas en los artculos 15.3, 19.3,
68.3 y 75 del ER, en las reglas 50, 89 a 99, 107 y 109 de las RPP, y
en las normas 86 a 88 del Reglamento de la Corte (RegC) regulan el
sistema de acceso y participacin de las vctimas en las actuaciones
penales y civiles de reparacin desarrolladas ante la CPI. Este sistema

por la SA el 21/10/2008, ICC-01/04-01/06 OA 13, prr. 46, 76 y 77; Decision on the consequen-
ces of non-disclosure of exculpatory materials covered by Article 54.3 (b) agreements and the
application to stay the prosecution of the accused, together with certain other issues raised at
the Status Conference on 10 June 2008, dictada por la SPI I el 13/06/2009, ICC-01/04-01/06-
1401, prr. 57 y 58; Decision on the Prosecutions Application for a Warrant of Arrest against
Omar Hassan Ahmad Al Bashir, dictada por la SCP I el 04/03/2009, ICC-02/05-01/09-3, prr. 32;
y Decision on the Set of Procedural Rights Attached to the Procedural Status of Victim at the
Pre-Trial Stage of a Case, dictada por la SCP I en el caso Katanga el 13/05/2008, ICC-01/04-
01/07-474, prr. 45-75.Vid. tambin, Bitti, Gilbert: Article 21 of the Statute of the International
Criminal Court and the threatment of sources of law in the jurisprudence of the ICC, en Carsten
Stahm; Slviter, Gran (Eds.) The Emerging Practice of the International Criminal Court, Ko-
ninklijke Brill NV, The Netherlands, 2008, pp. 285 y ss.
4
Como Jorda, Claude; De Hemptinne, Jerome: The Status and Role of the Victim, en The Rome
Statute of the International Criminal Court, Cassese, Antonio; Gaeta, Paola; Jones, John R.W.D.
(Eds): 2002, Vol. II, p.1.389, han sealado, los estatutos y las reglas de procedimiento y prueba
de los tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda, en adelante TPIY
y TPIR, ni prevn la intervencin de las vctimas en el proceso penal al margen de su posible
condicin de testigos, ni tampoco recogen actuaciones de reparacin.
5
Vide a este respecto, Fernandez de Gurmendi, Sylvia: Definition of Victims and General Prin-
ciples, en Lee, R.S. (Ed.): The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of
Procedure and Evidence, 2001, pp. 427 y ss; Brady, Helen: Protective and Special Measures
for Victims and Witnesses, en Lee, R.S. (Ed.): The International Criminal Court, Elements of
Crimes and Rules of Procedure and Evidence, 2001, pp. 434 y ss; Bitti, Gilbert; Friman, Harak:
Participation of Victims in the Proceedings, en Lee, R.S. (Ed.): The International Criminal
Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, 2001, pp. 459 y ss; Jones, John
R.W.D, Protection of Victims and Witnesses, en Cassese, Antonio; Gaeta, Paola; Jones, John
R.W.D. (Eds.): The Rome Statute of the International Criminal Court, 2002, Vol. II, pp. 1357 y ss;
Jorda, Claude; De Hemptinne, Jerome: The Status and Role of the Victim, en Cassese, Antonio;
Gaeta, Paola; Jones, John R.W.D. (Eds): The Rome Statute of the International Criminal Court,
2002, Vol. II, pp. 1.390 y ss; Donat-Cattin, David: Article 68. Protection of Victims and Witnesses
and their Participation in the Proceedings, en Triffterer, Otto (Ed.): Commentary on the Rome
Statute of the International Criminal Court, 1999, pp. 869 y ss, y Stahn, Karsten; Olsolo, Hc-
tor; Gibson, Kate: Participation of Victims in Pre-Trial Proceedings of the ICC, en Journal of
International Criminal Justice, 2006, Vol 4, N 2, pp. 218-239.
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 187

es fruto de la creciente importancia del papel de las vctimas en la


normativa internacional sobre los derechos humanos y en el derecho
internacional humanitario.6
1.5. En relacin con el rgimen de reparaciones, la Sala de
Cuestiones Preliminares (SCP) I y la Sala de Primera Instancia (SPI) I
de la CPI han afirmado en sus decisiones de 10 de febrero de 20067
y 7 de agosto de 20128 en el caso Lubanga que: El esquema de re-
paracin previsto en el Estatuto no es solo una de las caractersticas
nicas del Estatuto. Es tambin un elemento esencial. En opinin de
la Sala, el xito de la Corte se encuentra en cierta medida vinculado
al xito de su sistema de reparaciones. Adems, la propia SPI I ha
subrayado que: La fase de reparaciones es una parte integral de las
actuaciones del juicio oral, que, a diferencia de las actuaciones del ar-
tculo 74 o de la etapa de determinacin de la pena que se centran en
la defensa y en la fiscala, gira en torno de las vctimas, aunque defen-
sa y fiscala sean tambin partes en las actuaciones de reparaciones.9
1.6. Por ello, y dada la particular atencin que la jurispru-
dencia de la CIDH ha puesto en los derechos fundamentales de las
vctimas de violaciones graves de derechos humanos, este artculo se
dirige a analizar la influencia de dicha jurisprudencia, as como de las
resoluciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(CIDDHH), en los diez primeros aos de actividad judicial de la CPI.
1.7. El presente artculo se divide en dos partes fundamenta-
les. En la primera se analiza la jurisprudencia de la CIDH y las reso-
luciones de la CIDDHH en lo relativo a (i) la definicin de vctima,
(ii) su acceso y participacin en las actuaciones que se celebran en el
6
En este sentido, la nueva posicin procesal atribuida a las vctimas en las actuaciones ante
la Corte refleja, por tanto, el reconocimiento general del derecho de las vctimas a una tutela
judicial efectiva, tal y como subraya el apartado 12 de los principios y directrices bsicos de la
Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre el derecho de las vctimas de
violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional
humanitario a interponer recursos y a obtener reparaciones, as como en el principio 8 de las
directrices propuestas para combatir la impunidad de los autores de delitos de derecho inter-
nacional. Vide a este respecto, la Comisin de Derechos Humanos las Naciones Unidas, Decla-
racin sobre los principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones
de normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a
interponer recursos y obtener reparaciones, recogida como anexo al Informe Final del Relator
Especial, Sr. Cherif Bassiouni, presentado en virtud de la Resolucin 1.999/33 de la Comisin
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (UN Doc. E/CN.4/2000/62 of 18 January 2000).
Vide tambin Proposed Guiding Principles for Combating Impunity for International Crimes,
en Bassiouni, Cherif (Ed.): Post-Conflict Justice, 2002, p. 255.
7
Corrigendum of Decision on the Prosecutor's Application for a Warrant of Arrest, Article 58,
dictada por la SCP I el 10 de febrero de 2006, ICC-01/04-01/06-l-US-Exp-Con, prr. 150.
8
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 7 de agosto de 2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 178.
9
Ibid, prr. 267.
188 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

marco del sistema interamericano de derechos humanos; (iii) el con-


tenido de las sentencias de reparacin de la CIDH; y (iv) el contenido
de los derechos fundamentales de las vctimas a la verdad, la justicia
y la reparacin, y de las correspondientes obligaciones de los Estados
a su satisfaccin.
1.8. En su segunda parte, el presente artculo analiza la influen-
cia de la jurisprudencia de la CIDH y de las resoluciones de la CIDDHH
en materia de vctimas en las decisiones adoptadas por la CPI durante
sus primeros diez aos de actuaciones judiciales. El anlisis desarrolla-
do en esta segunda parte se centra en (i) la definicin de vctima pre-
vista en la regla 85 de las RPP, (ii) el sistema de acceso y participacin
en las actuaciones ante la CPI; y (iii) el contenido del derecho de las
vctimas a la reparacin previsto en el artculo 75 del ER.

2. Primera aproximacin a la funcin


de la CIDDHH y de la CIDH en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos

2.1. El sistema interamericano de proteccin de los derechos


humanos nace con la CADH (1969) y est integrado por dos rganos
bien diferenciados: la CIDDHH y la CIDH. El acceso de las vcti-
mas est marcado por una etapa previa y obligatoria a desarrollar-
se frente a la CIDDHH, un rgano que desempea una funcin de
contralor en relacin a la proteccin de los derechos humanos. La
CIDDHH, en efecto, cumple distintas funciones10 de investigacin,11
10
Vase que la CIDDHH cumple en primer lugar con una funcin investigadora, que puede
llevar a cabo incluso en territorio del Estado denunciado de violar la CADH (cfr. art. 48 CADH),
como si se tratara de un fiscal (sistema acusatorio) o de un juez (sistema inquisitivo). Una vez
constatada la infraccin, la CIDDHH emprende una funcin de conciliacin para el logro de un
acuerdo amistoso entre el denunciante y el denunciado, como si se tratara de un mediador o
conciliador. Vide, Dwyer, Amy: The Inter American Court of Human Rights: Towards Establis-
hing an Effective Regional Contentious Jurisdiction, en Boston College International and Com-
parative Law Review, Vol. 13, 1990, pp. 132 y s; Padilla, David: The Inter-American Commission
on human Rights, op. cit., pp. 101 y s. El rol que la CIDDHH cumple tambin podra ser el de
un rbitro, porque ella tambin puede formular recomendaciones. Ibid. p. 114.
11
Art. 40 RCIDDHH: 1. Si lo considera necesario y conveniente, la Comisin podr realizar una
investigacin in loco, para cuyo eficaz cumplimiento solicitar las facilidades pertinentes, que
sern proporcionadas por el Estado en cuestin. 2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, la
Comisin podr realizar una investigacin in loco, previo consentimiento del Estado en cuyo
territorio se alegue haberse cometido la violacin, tan solo con la presentacin de una peticin
o comunicacin que rena todos los requisitos formales de admisibilidad. Segn el art. 51
RCIDDHH la CIDDHH tiene la potestad de designar Comisiones Especiales para que investi-
guen las presuntas violaciones de los derechos humanos in loco.
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 189

mediacin12 y supervisin13 en la relacin entre las vctimas y los


Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos (OEA)
sospechosos de violar los derechos humanos.14 La CIDDHH tiene tam-
bin una funcin consultiva en relacin exclusiva con los Estados en
cuestiones relacionadas con los derechos humanos,15 y confecciona
anualmente un informe en el que se refiere a la situacin de los de-
rechos humanos en los Estados americanos.16 Finalmente, la CIDDHH
se constituye tambin en parte procesal una vez que por su expresa
decisin somete una denuncia a la jurisdiccin de la CIDH.17 Ahora
bien, desde que el sistema interamericano acepta la participacin pro-
cesal de la vctima directa, de sus familiares o representantes ante la
CIDH, la CIDDHH parece haber asumido una especie de funcin de
garante del inters pblico similar a la que desempea el Ministerio
Pblico en el mbito nacional.18

12
Segn el art. 48.1.f CADH la CIDDHH se pondr a disposicin de las partes interesadas, a
fin de llegar a una solucin amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos huma-
nos reconocidos en esta Convencin. Segn el art. 49 CADH: Si se ha llegado a una solucin
amistosa con arreglo a las disposiciones del inciso 1.f. del artculo 48 la Comisin redactar
un informe que ser transmitido al peticionario y a los Estados partes en esta Convencin y
comunicado despus, para su publicacin, al Secretario General de la Organizacin de los Es-
tados Americanos. Este informe contendr una breve exposicin de los hechos y de la solucin
lograda. Ante la CIDDHH se pueden desarrollar audiencias con la participacin de las partes
involucradas con el objeto de recibir informacin de las partes con relacin a alguna peticin,
caso en trmite ante la Comisin, seguimiento de recomendaciones, medidas cautelares, o in-
formacin de carcter general o particular relacionada con los derechos humanos en uno o ms
Estados miembros de la OEA (cfr. art. 60 RCIDDHH).
13
Art. 51 CADH: 1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisin a los Estados interesa-
dos del informe de la Comisin, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisin de
la Corte por la Comisin o por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisin
podr emitir, por mayora absoluta de votos de sus miembros, su opinin y conclusiones sobre
la cuestin sometida a su consideracin. 2. La Comisin har las recomendaciones pertinentes y
fijar un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar
la situacin examinada. 3. Transcurrido el perodo fijado, la Comisin decidir, por la mayora
absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica
o no su informe. Segn el art. 18.g la CIDDHH puede practicar observaciones in loco en un
Estado, con la anuencia o a invitacin del gobierno respectivo.
14
El art. 41 RCIDDHH establece: 1. La Comisin se pondr a disposicin de las partes en cualquier
etapa del examen de una peticin o caso, por iniciativa propia o a solicitud de cualquiera de ellas
a fin de llegar a una solucin amistosa del asunto fundada en el respeto de los derechos humanos
establecidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Declaracin Americana y
otros instrumentos aplicables. 2. El procedimiento de solucin amistosa se iniciar y continuar
con base en el consentimiento de las partes. 3. Cuando lo considere necesario, la Comisin podr
encomendar a uno o ms de sus miembros la tarea de facilitar la negociacin entre las partes [] 6.
De no llegarse a una solucin amistosa, la Comisin proseguir con el trmite de la peticin o caso.
15
Art. 41.e CADH y art. 18.e ECIDDHH. Los derechos humanos, segn el art. 1 ECIDDHH son:
a. los derechos definidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en relacin
con los Estados partes en la misma; b. los derechos consagrados en la Declaracin Americana
de Derechos y Deberes del Hombre, en relacin con los dems Estados miembros.
16
Arts. 57 y 58 RCIDDHH.
17
Art. 57 CADH, art. 19.b ECIDDHH, y art. 69 RCIDDHH.
18
En ese sentido la CIDDHH dispuso mediante modificacin del ao 2003 al artculo 33 de su
Reglamento que la Comisin ser la representante procesal de [las presuntas vctimas y sus
familiares] como garante del inters pblico bajo la Convencin Americana, de modo de evitar
190 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

2.2. La CIDH, a partir de su creacin en 1979 paulatina-


mente se ha convertido, en materia de proteccin de los derechos
humanos,19 en una especie de supervisor de la compatibilidad de
la leyes nacionales y de las decisiones de los ms altos tribunales
de los Estados20 que han reconocido su jurisdiccin21 (Tribunales
Constitucionales y/o Cortes Supremas de Justicia) con la CADH.22
Las sentencias de condena a los Estados infractores, con su parti-
cular nfasis en su posicin de garante del derecho de reparacin
integral de las vctimas ante las violaciones de los derechos hu-
manos contenidos en la CADH,23 han transformado a la CIDH en
un rgano con potestad para incidir en las polticas nacionales de
proteccin de los derechos humanos,24 haciendo valer la obliga-
cin del Estado de responder por los hechos de los funcionarios
cuyos actos u omisiones se realicen en el desempeo del cargo

la indefensin de las mismas. Lo anterior, de conformidad con el artculo 57 de la Convencin


Americana que establece que [l]a Comisin comparecer en todos los casos ante la Corte. Vide:
El rol de las vctimas, sus familiares y sus representantes en el proceso ante la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, OEA/Ser.G, CP/CAJP 2550/07, 21 noviembre 2007, p. 4.
19
Landa, Csar: El sistema interamericano de derechos humanos: balance y perspectivas, Lan-
da, Csar (Comp): en Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Lima,
Palestra, 2005, p. 17.
20
Debe quedar claro que la CIDH no constituye una instancia superior a las nacionales ni tam-
poco que la CIDDHH sea un rgano que est supeditado a ella. En ese sentido explica Gross
Espiell que: Como la Corte no es un rgano al que la Comisin est jerrquicamente subordina-
da, es obvio que debe concluirse que cuando se somete un caso a la Corte para que lo analice
y decida, en el ejercicio de su competencia contenciosa, se est abriendo un procedimiento sui
gneris, de tipo jurisdiccional que, aunque vinculado al necesario funcionamiento previo de la
Comisin, no es un recurso de tipo jerrquico, ni una apelacin, revisin, casacin o anulacin.
Vide Gros Espiell, Hctor: Derechos Humanos, Cultural Cuzco Editores, Lima,1991, Cap. XXI El
procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pp. 431 y s.
21
De los 35 Estados que componen la OEA solo veintin Estados partes han reconocido la
competencia contenciosa de la CIDH: Costa Rica, Per, Venezuela, Honduras, Ecuador, la Argen-
tina, Uruguay, Colombia, Guatemala, Suriname, Panam, Chile, Nicaragua, Paraguay, Bolivia, El
Salvador, Hait, Brasil, Mxico, Repblica Dominicana y Barbados.
22
Voto disidente de Canado Trindade, Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, prr. 25, en Jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit, p.195.
23
A diferencia de la CIDDHH, la CIDH es un rgano jurisdiccional que fundamenta sus decisio-
nes estrictamente con argumentos jurdicos y no decide las cuestiones segn la conveniencia
de los Estados o la Realpolitik. Tngase en cuenta que la mayora de las contiendas han sido de
condena a los Estados por violaciones contra los derechos humanos, y de tutela de los derechos
de las vctimas a la reparacin integral del dao.
24
Durante el presente ao se sometieron a consideracin de la Corte 14 casos contenciosos y
sta emiti 23 sentencias. En 3 de ellas se pronunci sobre excepciones preliminares, fondo, re-
paraciones y costas, conjuntamente; en 14 acerca del fondo y las correspondientes reparaciones;
y en 6 en torno a la interpretacin de sentencias. De esta forma la Corte resolvi enteramente
17 casos contenciosos, en los cuales se ha adoptado decisin final acerca de excepciones preli-
minares, fondo y reparaciones, y no se halla pendiente ningn pronunciamiento sobre la con-
tencin planteada en la demanda. Actualmente el Tribunal cuenta con 88 casos contenciosos en
trmite, de los cuales 75 se encuentran en etapa de supervisin de cumplimiento de sentencia,
7 se encuentran en etapa de trmite inicial, 4 en etapa de excepciones preliminares y eventuales
fondo, reparaciones y costas, y 2 en etapa de fondo y eventuales reparaciones y costas. Vide
Informe Anual CIDH, 2006, p. 11.
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 191

oficial.25 La CIDH cumple con una funcin poltica toda vez que tam-
bin realiza activismo judicial siguiendo una poltica criminal deter-
minada de lucha contra la impunidad26 y de promocin del castigo
penal como una forma de reparacin de la vctima.27 En cualquiera
de sus funciones el sistema interamericano est sometido al imperio
del derecho y a las reglas del debido proceso.28

3. Definicin de vctima por la CIDDHH y la CIDH

3.1. En el sistema interamericano la nocin de vctima queda


acotada a las personas fsicas29 y no incluye a las personas jurdicas.30

25
Vide por todos: Caso Velzquez Rodrguez vs. Honduras, Series C 1, 4, 7, 9, Sentencia de Fon-
do, prr. 171. De esta manera, por ejemplo, el homicidio cometido por agentes del Estado es
una violacin imputable al Estado. Vide por todos: Caso Nios de la calle (Villagrn Morales y
otros) vs. Guatemala, Serie C 32, 11/09/1997, Serie C 63 de 19/11/1999, prr. 143.
26
A favor, Parenti, Pablo: La inaplicabilidad de normas de prescripcin en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Ambos; Malarino; Elsner (Eds): Sistema
Interamericano de proteccin de los derechos humanos y derecho penal internacional, Tomo
II, op. cit. pp. 211 y ss. Crticamente, Pastor, Daniel: La ideologa penal de ciertos pronuncia-
mientos de los rganos del sistema interamericano de derechos humanos: garantas para el
imputado, para la vctima o para el aparato represivo del Estado?, en Ambos; Malarino; Elsner
(Eds): Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos y derecho penal inter-
nacional, Tomo II, op. cit. pp. 481 y ss; Malarino, Ezequiel: Activismo judicial, punitivizacin
y ancionalizacin. Tendencias antidemocrticas y antiliberales de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en Ambos; Malarino; Elsner (Eds): Sistema Interamericano de proteccin
de los derechos humanos y derecho penal internacional, Tomo I, op. cit. pp. 26-61.
27
Crticamente, Galain Palermo, Pablo: La influencia de las decisiones de los rganos del siste-
ma interamericano de proteccin de los derechos humanos en el derecho penal de Uruguay, en
Ambos; Malarino; Elsner (Eds): Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos
y derecho penal internacional, Tomo III, de prxima publicacin.
28
Sobre el tema, Salmn, Elizabeth; Blanco, Cristina: El derecho al debido proceso en la juris-
prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Lima, Universidad Catlica del
Per, 2012.
29
En las resoluciones de la CIDH se realiza una interpretacin in dubio pro homine, que se basa
en la CADH pero tambin en el derecho penal, constitucional e internacional y en sus respec-
tivas opiniones doctrinarias, como en los criterios utilizados por la CEDH. Vide Gross Espiell,
Hctor, La Convencin Americana y la Convencin Europea de Derechos Humanos. Anlisis
comparativo, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pp. 171 y ss.
30
DADDHH y art. 1.2 CADH. Sobre este tema, vide Pinto, Mnica: La denuncia ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, Del Puerto, 1993, p. 37. En relacin con
el valor jurdico de la DADDHH, la CIDH y la CIDDHH consideran que, aunque se trate de una
mera declaracin, la DADDHH constituye una fuente de obligaciones internacionales para los
Estados miembros de la OEA. Vide CIDH, Opinin Consultiva OC-10/89, Interpretacin de la
DADDHH dentro del marco del art. 64 CADH, 14/07/1989, Serie A N 10, 1989, prr. 35 y ss;
Rafael Ferrer-Mazorra y Otros vs. Estados Unidos de Amrica, Informe N 51/01, caso 9.903,
04/04/2001. Vase tambin que la CIDDHH tiene que prestar particular atencin a la tarea
de la observancia de los derechos humanos mencionados en los artculos I, II, III, IV, XVIII,
XXV y XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (cfr. art. 20
ECIDDHH). Sobre este tema, vide Pinto, Mnica: La denuncia ante la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, Buenos Aires, Del Puerto, 1993, p. 37.
192 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Esto no ha impedido, sin embargo, que se consideren como vctimas


de la violacin de los derechos humanos a vctimas colectivas, por
ejemplo, a todos los internos de un instituto de reclusin de menores
de edad y a sus familiares31 o a una comunidad indgena.32 La admi-
sin de peticiones formuladas por vctimas colectivas guarda relacin
con los derechos de las vctimas colectivas a conocer la verdad, al
acceso a la justicia y a las reparaciones genricas, como por ejemplo,
cuando se exige a un Estado modificar su sistema legislativo para
adecuarlo a la CADH, o a abrir centros educativos o de salud pblica,
conmemorar determinado evento o mejorar las condiciones de los
centros de reclusin. De esta forma puede indicarse que la CIDDHH
acepta peticiones tanto de vctimas individuales como colectivas,33
siempre que stas puedan ser individualizadas.
3.2. El sistema interamericano no considera dentro del am-
plio concepto de vctima a las personas jurdicas,34 sin embargo,
en alguna oportunidad la CIDDDH ha aceptado la peticin de una
persona jurdica, ampliando en ese caso en particular el concepto
de vctima.35
3.3. Segn el artculo 1.30 RCIDH: la expresin presunta
vctima significa la persona de la cual se alega han sido violados los
derechos protegidos en la Convencin; mientras que por vctima se
entiende: la persona cuyos derechos han sido violados de acuerdo
con sentencia proferida por la Corte (cfr. art. 1.31 RCIDH).
3.4. En los ltimos tiempos la CIDH ha ampliado el concepto
de vctima de una violacin contra los derechos humanos. Para la
jurisprudencia de la CIDH el concepto de vctima incluye no solo
a la persona que sufre la violacin de sus derechos humanos, sino
tambin a sus familiares en base a un derecho propio. Este desarrollo
jurisprudencial se produjo en el Caso Nios de la calle (Villagrn
Morales y otros) vs. Guatemala, en el que la CIDH consider a las ma-

31
Caso Instituto de reeducacin del Menor vs. Paraguay. Serie C-N. 112, 02/09/2004, prr. 272.
32
Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Serie C 125, 17/06/2005.
33
Vase que las nuevas formas delictivas propias de la globalizacin, de la sociedad de riesgos
o, incluso, del terrorismo de Estado, de alguna forma han despersonalizado o colectivizado
a las vctimas individualizadas. Este hecho podra hacer estril cualquier intento de elaboracin
de un concepto especial o particular de vctima. Vide Galain Palermo, Pablo: La reparacin del
dao como equivalente funcional de la pena, Montevideo, Universidad Catlica/Konrad Aden-
auer Stiftung, 2009, pp. 124 y s.
34
CIDDHH, Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1986-1987,
Informe 14/87, Washington D. C.
35
Cox, Francisco: La admisibilidad de las denuncias individuales, op. cit. p. 346
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 193

dres de los menores por haber sufrido angustias y temor.36 Al ao si-


guiente el concepto se ampli a la viuda de una persona desaparecida
por las fuerzas pblicas.37 Los subsiguientes casos relacionados con
la desaparicin forzada de personas fijaron esta ampliacin del con-
cepto a los familiares directos de los desaparecidos.38 En ese sentido
el actual RCIDH determina que: el trmino familiares significa los
familiares inmediatos, es decir, ascendientes y descendientes en lnea
directa, hermanos, cnyuges o compaeros permanentes, o aquellos
determinados por la Corte en su caso (cfr. art. 1.15 RCIDH).
3.5. Se puede concluir, por tanto, que la CIDH entiende por
vctima no solo a la vctima directa sino tambin a aquellos familiares
inmediatos que han sufrido por el padecimiento de la vctima directa.
Vase que este razonamiento es utilizado por la CIDH, en particular,
en ocasin de los primeros casos de desaparicin forzada de personas
que llegaron a su conocimiento, en tanto, la permanente situacin
de desconocimiento de la verdad acerca de la situacin actual de la
vctima directa provoca una situacin tambin permanente de victi-
mizacin en las personas ms cercanas.39 En estos casos no solo la
vctima directa sino tambin los familiares directos quedan fuera del
manto protector del derecho40 y por ello tambin son lesionados en
sus derechos.41

36
La sentencia hace hincapi en el trato inhumano y cruel hacia las vctimas directas, diferen-
cindolo del dao inmaterial del mismo calibre sufrido, por ejemplo, por las madres de los
menores. Para ello se bas en jurisprudencia de la CEDH. Vide Caso Nios de la calle, op. cit
prr. 174, 176. La CIDH les reconoci a las madres de los menores asesinados el derecho a ser
beneficiarias de reparacin en su condicin de derechohabientes de sus parientes fallecidos y,
por otro, en su condicin de vctimas de la violacin de los artculos 5.2, 8.1 y 25 de la Conven-
cin. Ibid. Sentencia Reparacin, prr. 66.
37
Caso Bmaca Velzquez vs. Guatemala, Serie C 70, 25/11/2000, prr. 223.
38
Feria Tinta, Mnica: La vctima ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos a 25 aos
de su funcionamiento, en Revista IIDH, Vol. 43, 2006, p.164.
39
La mentira oficial para cubrir la desaparicin forzada de personas menores de edad y la muer-
te presumiblemente por accin policial, por ejemplo, por medio de la informacin falsa respec-
to a un enfrentamiento entre las fuerzas represoras y movimientos subversivos o terroristas,
segn la CIDH es causa de padecimiento (sufrimientos e impotencia ante las autoridades
estatales que permiten concluir que los familiares pueden ser considerados vctimas de tratos
crueles, inhumanos y degradantes en violacin del artculo 5 de la Convencin Americana).
Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per, Serie C 10, 08/07/2004, prr. 118.
40
Por este motivo se ha identificado el bien jurdico protegido en el crimen de desaparicin
como pluriofensivo que abarca la proteccin de la seguridad individual y/o el correcto funcio-
namiento de la administracin de justicia. Galain Palermo, Pablo: Uruguay, en Ambos, Kai
(Coord.), Desaparicin Forzada de Personas anlisis comparado e internacional, Bogot,
GTZ/Temis, 2009.
41
Vide por todos: Casos Bmaca Velzquez y Molina Theissen.
194 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

4. Acceso y participacin de las vctimas


en el sistema interamericano de proteccin
de derechos humanos

4.1 Acceso y participacin ante la CIDDHH


4.1.1. Ante la CIDDHH puede presentar una denuncia o queja
por la violacin de la CADH por un Estado parte cualquier persona
o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reco-
nocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin.42 La
peticin ante la CIDDHH puede ser presentada en su propio nom-
bre o en el de terceras personas, y ella tiene que hacer referencia
a la presunta violacin de alguno de los derechos humanos reco-
nocidos, en la DADDH, CADH, PACADHDESC, PCADHAPM, CIPST,
CIDFP y CIPSEVM.43
4.1.2. En cuanto a la proteccin de los derechos humanos,
para acceder al sistema americano, el peticionario no requiere poseer
la calidad de vctima. Tampoco se exige vnculo alguno entre el peti-
cionario y la vctima, admitiendo que la peticin pueda ser realizada
por una ONG.44 Las peticiones incluso pueden realizarse sin requerir
el consentimiento de la vctima, todo lo que constituye una de las
frmulas ms amplias consagradas en los instrumentos internaciona-
les.45 Segn el artculo 28.e RCIDDHH al momento de peticionar fren-
te a la CIDDHH se exige de ser posible, el nombre de la vctima, as
como de cualquier autoridad pblica que haya tomado conocimiento
del hecho o situacin denunciada. Esta norma permite sostener que
el requisito esencial para el acceso al sistema interamericano de pro-
teccin de los derechos humanos es la existencia de una vctima.46

42
Art. 44 CADH.
43
Art. 23 RCIDDHH.
44
Si se considera que las vctimas de abusos contra los derechos humanos generalmente care-
cen de recursos y que el acceso a la jurisdiccin internacional es sumamente costoso (as como
que la CIDH no es muy generosa en la determinacin de los montos de costas y gastos), se
entender no solo por qu las ONG representan a las vctimas, sino que ella puede ser la nica
forma viable para el cumplimiento del derecho de acceso a la justicia de los ms desprotegidos.
45
Pinto, Mnica: La denuncia ante la Comisin Interamericana, op. cit. p. 35. Por ello, se
ha dicho que the Courts judgments represent the most wide-reaching remedies afforded in
international human rights law. Shelton, Dinah: Reparations in the Inter-American System,
en Harris; Livingstone (Eds.) The Inter-American System of Human Rights, Oxford, Clarendon
Press, 1998, p. 153.
46
Vide tambin Cox, Francisco: La admisibilidad de las denuncias individuales, op. cit. p. 347.
El concepto de vctima abarca tambin a los familiares de la vctima, que son las personas con
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 195

Como la proteccin de las vctimas muchas veces es franqueada por


ONGs que peticionan o representan directamente a las vctimas fren-
te a la CIDDHH,47 el RCIDH en su artculo 1 diferencia el estatus
del peticionario frente a la CIDDHH, al que denomina denunciante
original,48 del estatus de la presunta vctima que tendr participa-
cin directa ante la CIDH (cfr. art. 23 RCIDH).
4.1.3. La peticin debe ser fundada y detallar claramente los
hechos constitutivos de la violacin de algunos de los derechos hu-
manos protegidos por los instrumentos interamericanos.49 Si el peti-
cionario tiene inters en que el caso sea sometido a la CIDH, debe
ofrecer tambin los siguientes elementos: a. la posicin de la vctima
o sus familiares, si fueran distintos del peticionario; b. los datos de
la vctima y sus familiares; c. los fundamentos con base en los cuales
considera que el caso debe ser remitido a la Corte; d. la prueba docu-
mental, testimonial y pericial disponible; e. pretensiones en materia
de reparaciones y costas.50
4.1.4. En la peticin se pueden solicitar a la CIDDHH que pida
ante la CIDH la adopcin de medidas cautelares (cfr. art. 25 RCIDDHH)51
siempre que se trate de un caso urgente y que exista un periculum in
mora (evitar daos irreparables).52 Los posibles beneficiarios de estas

parentesco cercano. Vide por todos: Caso Loayza Tamayo vs. Per, prr. 92.
47
Vivanco, Jos: Las organizaciones no gubernamentales de Derechos Humanos, San Jos
Estudios Bsicos de Derechos Humanos I, IIDH, 1994, pp. 275 y ss.
48
Art.1.10 RCIDH: la expresin denunciante original significa la persona, grupo de personas
o entidad no gubernamental que haya introducido la denuncia original ante la Comisin, en los
trminos del artculo 44 de la Convencin.
49
Arts. 34 y 27 RCIDDHH.
50
Art. 43.3 RCIDDHH.
51
Durante el presente ao fueron sometidas a consideracin de la Corte 13 solicitudes de medi-
das provisionales, de cuales cuatro fueron rechazadas y nueve fueron adoptadas. Actualmente el
Tribunal cuenta con 44 medidas provisionales activas. Vide Informe Anual, 2006, p. 12.
52
Arias, Bernal: Las medidas provisionales y cautelares en los sistemas universal y regionales
de proteccin de los derechos humanos, en Revista IIDH, San Jos, 2006, pp. 79 y ss. En casos
recientes relacionados con los derechos de los reclusos se requiri al Estado que: mantenga
y ample las medidas que informa que ya est adoptando, as como que adopte de forma in-
mediata las medidas complementarias necesarias para evitar en forma eficiente y definitiva la
violencia en el Internado Judicial de Monagas (La Pica), de tal suerte que no muera ni se
afecte la integridad personal de ningn interno o de cualquier persona que se encuentre en el
Internado; adopte aquellas medidas necesarias para: a) reducir sustancialmente el hacinamiento
en el Internado Judicial de Monagas (La Pica), b) decomisar las armas que se encuentren en
poder de los internos, c) separar a los internos procesados de los condenados, d) ajustar las
condiciones de detencin del Internado a los estndares internacionales sobre la materia y e)
brindar la atencin mdica necesaria a los internos, de tal forma que se garantice su derecho
a la integridad personal; y realice todas las gestiones pertinentes para que las medidas de
proteccin a favor de las personas privadas de la libertad en el Internado Judicial de Monagas
(La Pica) se planifiquen e implementen con la participacin de los representantes de los be-
neficiarios de las medidas. Asimismo, la Corte decidi solicitar al Estado que: remita a la Corte
una lista actualizada de todas las personas que se encuentran recluidas en la crcel y adems,
indique con precisin las caractersticas de su detencin; investigue los hechos que motivan la
196 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

medidas no tienen por qu estar efectivamente individualizados en la


peticin, sino que resulta suficiente con que los mismos puedan ser
determinables.53 El procedimiento para la adopcin de estas medidas
puede pecar de lentitud en cuanto que la CIDDHH no puede dictar
las medidas de cautela sino que tiene que solicitarlas a la CIDH (cfr.
art. 29.2 RCIDDHH), si bien a partir de la reforma reglamentaria del
2000, las vctimas pueden acudir directamente a la CIDH para solicitar
estas medidas. El artculo 63.2 CADH,54 el artculo 19.c ECIDDHH y el
artculo 25 RCIDH permiten que la CIDH dicte las medidas cautelares
o provisionales55 aun cuando el caso todava no haya sido sometido a
su conocimiento,56 lo que, segn el artculo 25.4 RCIDDHH: el otorga-
miento de tales medidas y su adopcin por el Estado no constituirn
prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestin.
4.1.5. Para que una peticin o comunicacin sea admitida por
la Comisin, se requerir de acuerdo con la CADH el cumplimiento de
determinados requisitos: a) que se hayan interpuesto y agotado los
recursos de jurisdiccin interna, conforme a los principios del Derecho
Internacional generalmente reconocidos; b) que sea presentada dentro
del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesio-
nado en sus derechos haya sido notificado de la decisin definitiva; c)
que la materia de la peticin o comunicacin no est pendiente de otro
procedimiento de arreglo internacional, y d) que en el caso del artcu-
lo 44 la peticin contenga el nombre, la nacionalidad, la profesin, el
domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal

adopcin de las medidas provisionales y, en su caso, identifique a los responsables y les impon-
ga las sanciones correspondientes, incluyendo las administrativas y disciplinarias; y presente a
la Corte un informe sobre las medidas provisionales que haya adoptado en cumplimiento de la
Resolucin. Asunto del Internado Judicial de Monagas (La Pica) (Venezuela), Medidas Provi-
sionales, resolucin del 09/02/2006. Vide Informe Anual, 2006, p. 20. Vide tambin Asunto de
las Penitenciaras de Mendoza (Argentina), Medidas Provisionales, resolucin de 30/03/2006.
Ibid. p. 22. En similar caso relacionado con los derechos de los reclusos se resolvi que el Es-
tado adopte las medidas necesarias para: a) decomisar las armas que se encuentren en poder
de los internos, b) separar a los internos procesados de los condenados y c) ajustar las condi-
ciones de detencin de la crcel a los estndares internacionales sobre la materia. Vide Asunto
del Centro Penitenciario Regin Capital Yare I y Yare II (Crcel de Yare), (Venezuela): Medidas
Provisionales, resolucin de 30/03/2006.
53
Caso Instituto de reeducacin del Menor vs. Paraguay, op. cit. prr.108.
54
Art. 63.2 CADH: En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar
daos irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que est conociendo, podr tomar
las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que an no estn
sometidos a su conocimiento, podr actuar a solicitud de la Comisin.
55
El art. 74 RCIDDHH se refiere a estas medidas como medidas provisionales.
56
As sucedi, por ejemplo, en el caso Hugo Bustos contra Per en resolucin de 08/08/1990,
o en un asunto que se tramitaba ante la CIDDHH (caso Chunim contra Guatemala), en reso-
lucin de fecha 01/08/1991. Vide Fix; Zamudio, Hctor: Lineamientos procesales de los proce-
dimientos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Nieto Navia (Ed): La Corte y
el Sistema Interamericano de derechos humanos, op. cit. pp. 173 y ss.
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 197

de la entidad que somete la peticin.57 Segn la CIDH, la exigencia


de que los recursos internos deban ser interpuestos y agotados segn
principios de derecho internacional generalmente reconocidos, sig-
nifica que no solo deben de existir formalmente esos recursos, sino
tambin deben ser adecuados y efectivos.58 Adems, los dos primeros
requisitos arriba mencionados no son aplicables cuando: a) no exista
en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido proceso
legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido
violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus dere-
chos el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido
impedido de agotarlos, o c) haya retardo injustificado en la decisin
sobre los mencionados recursos.59
4.1.6. La litispendencia ser tambin una causa de denega-
cin de la peticin ante la CIDDHH,60 salvo que el procedimiento
seguido ante el otro organismo se limite a un examen general sobre
derechos humanos en el Estado en cuestin y no haya decisin sobre
los hechos especficos que son objeto de la peticin ante la Comisin
o no conduzca a su arreglo efectivo; o cuando el peticionario ante
la Comisin sea la vctima de la presunta violacin o su familiar y el
peticionario ante el otro organismo sea una tercera persona o una
entidad no gubernamental, sin mandato de los primeros.61

57
Art. 46.1 CADH. Adems, el art. 28 RCIDDHH exige que las peticiones dirigidas a la Comi-
sin contengan la siguiente informacin: a) el nombre, nacionalidad y firma de la persona o
personas denunciantes o, en el caso de que el peticionario sea una entidad no gubernamental,
el nombre y la firma de su representante o representantes legales; b) si el peticionario desea
que su identidad sea mantenida en reserva frente al Estado; c) la direccin para recibir corres-
pondencia de la Comisin y, en su caso, nmero de telfono, facsmil y direccin de correo
electrnico; d) una relacin del hecho o situacin denunciada, con especificacin del lugar y
fecha de las violaciones alegadas; e) de ser posible, el nombre de la vctima, as como de cual-
quier autoridad pblica que haya tomado conocimiento del hecho o situacin denunciada; f) la
indicacin del Estado que el peticionario considera responsable, por accin o por omisin, de la
violacin de alguno de los derechos humanos consagrados en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables, aunque no se haga una referencia especfi-
ca al artculo presuntamente violado; g) el cumplimiento con el plazo previsto en el artculo 32
del presente Reglamento; h) las gestiones emprendidas para agotar los recursos de la jurisdic-
cin interna o la imposibilidad de hacerlo conforme al artculo 31 del presente Reglamento; i)
la indicacin de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento de arreglo internacional
conforme al artculo 33 del presente Reglamento.
58
Caso Tibi vs. Ecuador, Serie C-N. 114, 07/09/2004, prr. 50.
59
Art. 46.2 CADH. Ampliamente sobre el tema, Pizzolo, Calogero: Sistema Interamericano. La
denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El proceso ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Informes y Jurisprudencia, Buenos Aires, Ediar/UNAM,
2007, pp. 93 y ss.
60
Art. 33.1 RCIDDHH: La Comisin no considerar una peticin si la materia contenida en ella:
a) se encuentra pendiente de otro procedimiento de arreglo ante un organismo internacional
gubernamental de que sea parte el Estado en cuestin; b) reproduce sustancialmente otra
peticin pendiente o ya examinada y resuelta por la Comisin u otro organismo internacional
gubernamental del que sea parte el Estado en cuestin.
61
Art. 33.2 RCIDDHH.
198 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

4.1.7. La supletoriedad o subsidiariedad del sistema intera-


mericano de proteccin de los derechos humanos ha sido declarada
constantemente por la jurisprudencia de la CIDH,62 que ha especifi-
cado al respecto:
Existen criterios formales y materiales para determinar
cundo un Estado puede oponer la excepcin de falta de agotamiento
de la va recursiva en el mbito nacional;63 en particular, si el Estado
quiere interponer excepciones preliminares para demostrar que la va
interna no ha sido agotada, tiene que hacerlo primeramente frente a
la CIDDHH, de otra forma se entender que renuncia a este derecho
que le garantiza la CADH.64
Cuando la presunta vctima alegue que no puede compro-
bar el requisito sealado en el artculo 31 RCIDDHH, la carga de la
prueba se traslada al Estado,65 que debe demostrar que los recursos

62
Vide por todos: Caso Velsquez Rodrguez, Serie C, Sentencia 29/07/1988, prr. 61, p. 27. En
materia de consultas, vide Opinin Consultiva N 11/90 de 10/08/1990. Cfr. Caso Velsquez Ro-
drguez vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C N
1, prr. 88; Caso Nogueira de Carvalho y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares y Fondo. Sen-
tencia de 28 de noviembre de 2006. Serie C N 161, prr. 51, y Caso Almonacid Arellano y otros
vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26/09/2006.
Serie C N 154, prr. 64. En la misma sentencia del caso Velsquez Rodrguez (prr. 68 y ss) se
indica que solo cuando el Estado ha hecho todo lo posible para denegar la proteccin de los de-
rechos humanos (vgr. inexistencia de debido proceso, rechazo de los recursos por retardos in-
justificados o cualquier otro medio para impedir el acceso a la justicia por parte de las vctimas)
eximen al peticionante de la exigencia de agotar la va recursiva nacional (cfr. art. 46.2 CADH).
63
Al efecto, es preciso analizar sus presupuestos formales y materiales, previstos en los artculos 46
y 47 de la Convencin Americana y en las disposiciones estatutarias y reglamentarias pertinentes
de los rganos del Sistema Interamericano, que es coadyuvante, subsidiario y complementario de
la proteccin que debe ofrecer el derecho interno de los Estados partes. En cuanto a los aspectos
formales, en el entendido de que esta excepcin es una defensa disponible para el Estado, debern
verificarse las cuestiones propiamente procesales, tales como el momento procesal en que la excep-
cin ha sido planteada (si fue alegada oportunamente); los hechos respecto de los cuales se plante
y si la parte interesada ha sealado que la decisin de admisibilidad se bas en informaciones
errneas o en alguna afectacin de su derecho de defensa. Respecto de los presupuestos materiales,
se observar si se han interpuesto y agotado los recursos de la jurisdiccin interna, conforme a los
principios del derecho internacional generalmente reconocidos: en particular, si el Estado que pre-
senta esta excepcin ha especificado los recursos internos que an no se han agotado, y ser preciso
demostrar que estos recursos se encontraban disponibles y eran adecuados, idneos y efectivos.
Por tratarse de una cuestin de admisibilidad de una peticin ante el sistema interamericano, deben
verificarse los presupuestos de esa regla segn sea alegado, si bien el anlisis de los presupuestos
formales prevalece sobre los de carcter material y, en determinadas ocasiones, estos ltimos pue-
den tener relacin con el fondo del asunto. Vide Caso Perozo y otros vs. Venezuela, Sentencia de 28
de enero de 2009, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prr. 42.
64
Un tema de distinta ndole, que aqu no puede ser abordado, guarda relacin con determinar
si la comprobacin del agotamiento de la va recursiva es una cuestin de fondo, que compete a
la CIDH, o de pura admisibilidad que corresponde en exclusiva a la competencia de la CIDDHH.
65
Esto ha llevado a algunos autores a formular tesis como la siguiente: cuando se juzga por la
CIDH la responsabilidad internacional de un Estado por la violacin de los derechos humanos
es preponderante el principio favor vctima y/o in dubio pro vctima y cuando se juzga la res-
ponsabilidad de una persona por la comisin de un delito por la justicia penal es preponderante
el favor rei y/o in dubio pro reo. Vide Galain Palermo, Pablo: La influencia de las decisiones de
los rganos del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el derecho
penal de Uruguay, op. cit. de prxima publicacin.
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 199

internos no han sido agotados, a menos que ello se deduzca clara-


mente del expediente (cfr. art. 31.3 RCIDDHH).66
No existen presunciones absolutas sobre la inexistencia de
legislacin interna para la proteccin del derecho, o se ha impedido
al ofendido el libre ejercicio de los recursos, o se ha producido un re-
tardo injustificado en la decisin del recurso; de modo que el Estado
puede probar que el agotamiento de la va recursiva se ha producido
por expresa omisin de la presunta vctima.67
La valoracin de cada caso se hace de modo independiente
de la condicin de un sistema de gobierno democrtico, es decir, pue-
de acontecer que en un sistema democrtico se den las excepciones
del artculo 46.2 CADH.68
4.1.8. Recibida la peticin, y admitida provisionalmente por
la CIDDHH, el Estado tendr un plazo de dos meses para contestar
los requerimientos de la CIDDHH.69 En caso de gravedad y urgencia
o cuando se considere que la vida de una persona o su integridad
personal se encuentre en peligro real e inminente, la CIDDHH podr
solicitar que el Estado en un plazo razonable (segn la premura del
caso) presente su respuesta y observaciones sobre la admisibilidad y
el fondo del asunto.70 Recibida la respuesta del Estado, la vctima y
Estado tendrn la posibilidad de presentar escritos de rplica y dpli-
ca, as como de solicitar una audiencia ante la CIDDHH.
4.1.9. Si bien los criterios jurdicos priman sobre los polticos
o de oportunidad,71 cuando la CIDDHH decide abrir un caso no
son fcilmente determinables las variables que la CIDDHH utiliza
para conciliar con los Estados denunciados los acuerdos amistosos,
o para presentar una denuncia ante la CIDH.72 A su vez, el hecho de

66
Vide por todos: Caso Perozo y otros vs. Venezuela, op. cit. prr. 38.
67
En caso Velsquez Rodrguez, Serie C, Sentencia 29/07/1988, prr. 88 queda claro que el Esta-
do en su defensa debe probar que la presunta vctima no ha agotado la va recursiva.
68
Art. 46.2: 2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artculo no se aplicarn
cuando: a) no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido proceso le-
gal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) no se haya
permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin
interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya retardo injustificado en la decisin sobre
los mencionados recursos.
69
Art. 30.3 RCIDDHH.
70
Art. 30.4 y 30.7 RCIDDHH.
71
Feria Tinta, Mnica: La vctima ante la Corte Interamericana, op.cit. pp. 165 y ss.
72
Segn el art. 72.1 RCIDDHH cuando se presenta la demanda ante la CIDH, la CIDDHH in-
dicar:
a) las pretensiones sobre el fondo, reparaciones y costas; b) las partes en el caso; c) la exposi-
200 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

que la vctima no tenga la posibilidad de acceso directo a la jurisdic-


cin de la CIDH,73 puede ser un indicio de que estamos frente a una
situacin en la que podran primar los criterios polticos antes que
los jurdicos, situacin que puede repercutir de alguna forma en
un dficit de seguridad jurdica o en la insatisfaccin del derecho de
acceso a la justicia.74
4.1.10. El sistema interamericano, tal como est formulado,
puede derivar en situaciones incoherentes en tanto el rgano polti-
co y el jurisdiccional actan independientemente. Un claro ejemplo
guarda relacin con dos denuncias contra la Repblica Oriental del
Uruguay ante la CIDDHH. Una de ellas fue derivada a la CIDH (caso
Gelman) y la otra dio lugar a un acuerdo de solucin amistosa (caso
Peirano). En el caso contencioso Gelman vs. Uruguay la CIDH con-
den al Estado (como forma de reparacin de la vctima) a utilizar el
derecho penal para proceder al castigo de los responsables de las vio-
laciones a los derechos humanos. Mientras la CIDH promova la uti-
lizacin del sistema penal uruguayo, incluso disminuyendo cualquier
obstculo que obstaculice la investigacin y la punicin,75 la CIDDHH
en el Caso Peirano vs. Uruguay (caso 12.553 de 2009) declaraba que
el sistema procesal penal uruguayo contradice a la CADH y es vio-
latorio de los derechos humanos all contenidos. El acuerdo entre la
CIDHDH y el Uruguay, que obligaba a este pas a una reforma total de
su sistema procesal penal fue incumplido por el Estado, pero como
dicho acuerdo fue publicado, el caso (pese a existir incumplimiento)
no puede ser derivado a la CIDH, provocando un grave perjuicio para
las vctimas directas y para las vctimas potenciales, en tanto Uruguay

cin de los hechos; d) la informacin sobre la apertura del procedimiento y admisibilidad de


la peticin; e) la individualizacin de los testigos y peritos y el objeto de sus declaraciones;
f) los fundamentos de derecho y las conclusiones pertinentes; g) datos disponibles sobre el
denunciante original, las presuntas vctimas, sus familiares o sus representantes debidamente
acreditados. H) los nombres de sus delegados; i) el informe previsto en el artculo 50 de la
Convencin Americana.
73
Este tema perdera importancia si la vctima pudiera gozar de jus standi ante la CIDH para
no depender de los criterios de seleccin de la CIDDHH. Vide crticamente Gmez, Vernica:
Inter-American Commission on Human Rights and the Inter-American Court of Human Rights:
New Rules and Recent Cases, en Human Rights Law Revew, Nottingham, University Press, Vol.
1, N 1, 2001, p. 114.
74
Dice Feria Tinta: en la prctica solo un puado de casos (alrededor de 7) llegan cada ao
en efecto a ser referidos por la Comisin Interamericana a la Corte. El trasfondo de esto es que
la mayora de casos interpuestos ante la Comisin no llegan a ser procesados en su enteridad,
existiendo numerosos casos que quedan en una especie de limbo sin resolucin de admisibili-
dad y por tanto sin posibilidad real de poder llegar alguna vez a la Corte. Feria Tinta, Mnica:
La vctima ante la Corte Interamericana, op.cit. p. 189.
75
Caso Gelman vs. Uruguay, prr. 254. Sobre el tema, Galain Palermo, Pablo: bergangsjustiz
und Vergangenheitsbewltigung in Uruguay, Zeitschrift fr die Gesamte Strafrechtswissenchaft,
de prxima publicacin.
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 201

posee un sistema procesal penal violatorio de los derechos humanos.


Como se puede apreciar en este ejemplo, el sistema interamericano
frente a dos denuncias contra el mismo Estado, por un lado declara
que un sistema penal viola los derechos humanos y por el otro deter-
mina no solo la utilizacin de ese sistema, sino aun limitando todava
ms algunos principios y garantas procesales que podran obstaculi-
zar el castigo penal.76

4.2. Acceso y participacin ante la CIDH


4.2.1. En el derecho penal internacional existe unanimidad
en cuanto a que la vctima tiene que tener una participacin activa
durante todo el proceso judicial con el objetivo de que pueda ver
satisfecho su derecho a la verdad y a la reparacin, as como para ga-
rantizar la transparencia y legitimidad del procedimiento.77 A diferen-
cia de la CPI que dirime la responsabilidad penal de un individuo, la
CIDH no tiene dentro de sus funciones la identificacin del autor de
la violacin de los derechos humanos, sino que su actividad se dirige
a analizar la responsabilidad del Estado y a disponer la reparacin
pertinente.78 As, el proceso contencioso ante la Corte se concentra
en determinar si hubo una violacin y si la misma se produjo con el
apoyo, tolerancia o aquiescencia de los rganos del Estado, o si stos
han incumplido su obligacin de adoptar medidas preventivas o de
investigacin, sancin y reparacin de las violaciones.79 Como con-
secuencia, presentada la demanda por la CIDDHH, la CIDH puede
continuar hasta la finalizacin del proceso aunque no comparezca
ni la vctima ni el Estado afectado.80 Es por esta razn que si bien

76
Sobre el tema, Galain Palermo, Pablo: La influencia de las decisiones de los rganos del sis-
tema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el derecho penal de Uruguay,
op.cit. de prxima publicacin.
77
Forer, Andreas: Origen y evolucin de la participacin de las vctimas en procesos penales
internacionales, en Gmez Gmez (Dr.): Nuevas perspectivas del derecho penal. Homenaje a
Luis Carlos Prez, Bogot, Ibaez, 2012, pp. 189 y ss.
78
La CIDH tiene una competencia limitada en tanto que solo puede juzgar a los Estados miem-
bros de la OEA que han aceptado su jurisdiccin.
79
Vide por todos: Godnez Cruz vs. Honduras, Serie C 3, 5, 8, 10, Sentencia de Fondo, prr. 154
y ss; 183 y ss.
80
Art. 27.1 RCIDH: Cuando una parte no compareciere o se abstuviere de actuar, la Corte, de
oficio, impulsar el proceso hasta su finalizacin. Sin embargo, para el traslado de pruebas
practicadas ante la CIDDHH que permite el art. 43.2 RCIDH, de modo de evitar la repeticin de
las mimas ante la jurisdiccin de la CIDH, se requiere que ambas partes hayan estado presentes
segn las pautas de un proceso contradictorio. Segn el art. 43.2. RCIDH: Las pruebas rendidas
ante la Comisin sern incorporadas al expediente, siempre que hayan sido recibidas en proce-
dimientos contradictorios, salvo que la Corte considere indispensable repetirlas.
202 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

en el sistema interamericano la presunta vctima tiene la carga de la


prueba, esto no impide que ella pueda renunciar a comparecer ante
la CIDH y dejar la carga probatoria y la defensa de sus intereses en
manos de la CIDDHH (que como se ya dijo cumple una funcin de
garante del inters pblico, similar a la de un Ministerio Pblico en
el mbito nacional).81
4.2.2. Para acceder a la jurisdiccin de la CIDH la vctima
tiene que peticionar la apertura de su caso frente a la CIDDHH.
Solo cuando no se llega a una solucin amistosa entre la presunta
vctima y el Estado demandado, la CIDDHH est en condiciones de
habilitar la jurisdiccin de la CIDH. Esto significa que la vctima no
tiene un acceso directo a la CIDH, pero adems, hasta la modifica-
cin del RCIDH del ao 2000, la vctima solo poda intervenir ante
la CIDH por medio de sus abogados que participaban del proceso
como asesores ad hoc de la CIDDHH.82 Hasta la fecha en cuestin la
participacin directa de la vctima se limitaba a la etapa contenciosa
de la reparacin.
4.2.3. A partir del nuevo reglamento se termin con la falta
de autonoma de la vctima en el proceso ante la CIDH.83 Segn
dispone el artculo 23 RCIDH: 1. Despus de admitida la deman-
da, las presuntas vctimas, sus familiares o sus representantes debi-
damente acreditados podrn presentar sus solicitudes, argumentos
y pruebas en forma autnoma durante todo el proceso. 2. De exis-
tir pluralidad de presuntas vctimas, familiares o representantes
debidamente acreditados, debern designar un interviniente co-
mn que ser el nico autorizado para la presentacin de solicitu-
des, argumentos y pruebas en el curso del proceso, incluidas las
audiencias pblicas. 3. En caso de eventual desacuerdo, la Corte
resolver lo conducente.

81
Este es tambin un derecho de la vctima respaldado por la criminologa y la victimologa para
evitar la victimizacin secundaria, porque ella ya ha comparecido ante la CIDDHH para probar
la lesin de sus derechos por parte del Estado.
82
Mndez, Juan: La participacin de la vctima ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en Nieto Navia (Ed): La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos,
San Jos, Corte IDH, 1994, p. 324. Esta situacin era denunciada en el voto disidente de Piza
Escalante en Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, que lo interpret como una situacin
violatoria del derecho de acceso a la justicia. Vide Jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, op.cit. p. 61.
83
Art. 1.23 RCIDH: la expresin partes en el caso significa la vctima o la presunta vctima, el
Estado y, solo procesalmente, la Comisin.
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 203

4.2.4. De esta manera, si bien la vctima contina vinculada


por la base fctica de la demanda presentada por la CIDDHH, se
puede afirmar que la reforma del reglamento de la CIDH del 2000
permite la comparecencia de la vctima como una nueva parte pro-
cesal, de modo que ahora podr coadyuvar con la estrategia de la
CIDDHH o disentir con ella, arguyendo en forma directa sus inte-
reses y ofreciendo sus medios de prueba en forma independiente.
Adems, como vimos en la seccin anterior, a partir de la reforma
reglamentaria del 2000 las vctimas pueden acudir directamente
a la CIDH para solicitar medidas cautelares. El ejercicio por las
vctimas de esta nueva posicin procesal ante la CIDH ha venido
acompaada del recurso a medios electrnicos que favorecen su
ejercicio.84

5. Contenido de los derechos fundamentales


de las vctimas a la verdad y la justicia y de las
correspondientes obligaciones de los Estados
a su satisfaccin

5.1. Derecho a la verdad


5.1.1. La normativa de la CIDDHH hace referencia a un derecho
de las vctimas a la informacin, a saber pormenores de lo sucedido,
pero no se refiere expresamente a un derecho a conocer la verdad.85
Es la CIDH la que ha interpretado que el derecho de las vctimas y sus

84
Art. 24 RCIDH: 1) La demanda, su contestacin y los dems escritos dirigidos a la Corte
podrn presentarse personalmente, va courier, facsimilar, tlex, correo o cualquier otro medio
generalmente utilizado. En el caso del envo por medios electrnicos, debern presentarse
los documentos autnticos en el plazo de 15 das. 2) El Presidente puede, en consulta con la
Comisin Permanente, rechazar cualquier escrito de las partes que considere manifiestamente
improcedente, el cual ordenar devolver sin trmite alguno al interesado.
85
El derecho a la verdad surge de los arts. 32 y 33 del Protocolo Adicional I de 1977 a las Con-
venciones de Ginebra I-IV de 1949 y atae a toda la comunidad que ha sufrido la comisin de
crmenes aberrantes mediante violaciones masivas o sistemticas contra los derechos humanos,
llevadas a cabo por estructuras organizadas de poder. Segn Mary Albon hay tres razones prin-
cipales para establecer la verdad de lo ocurrido: 1) bsqueda de justicia para las vctimas, 2)
facilitar la reconciliacin nacional, 3) prevenir nuevas violaciones y abusos. Vide Daditos, Haile:
Accountability for crimes of the past and the challenges of criminal prosecution. The case of
Ethiopia, Centre for Advanced Legal Studies, K.U., Leuven, University Press, 2000, p. 23. Al
Estado incumbe la obligacin de conservar la documentacin (archivos, etc) y cualquier prueba
de la comisin de tales crmenes, no solo para garantizar la no repeticin de los mismos e indi-
vidualizar a los autores, sino para que se conozca la verdad sobre los mismos.
204 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

familiares a la verdad exige la determinacin procesal de la ms com-


pleta verdad histrica posible, lo cual incluye la determinacin judicial
de los patrones de actuacin conjunta y de todas las personas que de
diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondien-
tes responsabilidades.86 El contenido del derecho a la verdad tal y como
hoy lo conocemos se trata, por tanto, de una creacin jurisprudencial
de la CIDH, que implica conocer la realidad sobre ciertos de hechos, y
guarda relacin con los derechos a la justicia y a la reparacin.
5.1.2. El derecho a la verdad tiene una vertiente individual
(vctima directa),87 que guarda relacin con el derecho de la vctima
o de sus familiares a obtener de los rganos competentes del Estado
el esclarecimiento de los hechos y las identidades de los responsa-
bles a travs de la investigacin y el juzgamiento (cfr. arts. 888 y 25
CIDDHH89). Adems, la verdad en s misma, su conocimiento, tiene
un efecto de reparacin para las vctimas que el Estado tiene la obli-
gacin de satisfacer.90
5.1.3. El derecho a la verdad tiene tambin una vertiente co-
lectiva (sociedad).91 As, en el caso de violaciones de los derechos
humanos llevadas a cabo por el Estado organizado como aparato
ilegal, el fenmeno conocido como terrorismo de Estado, el silencio
institucional perpeta la lesin del derecho de las vctimas directas y
las potenciales (sociedad) en relacin al conocimiento de la verdad.92

86
Caso Valle Jaramillo y otros, op.cit. prr. 102.
87
El derecho a la verdad tiene un carcter colectivo, que conlleva el derecho de la sociedad a
tener acceso a informacin esencial para el desarrollo de los sistemas democrticos, y un ca-
rcter particular, como derecho de los familiares de las vctimas a conocer lo sucedido con su
ser querido, lo que permite una forma de reparacin. Vide Bmaca vs. Guatemala, prr. 197.
88
En la Opinin Consultiva OC N 9/87 estableci la CIDH: El artculo 8 no contiene un recurso
judicial propiamente dicho, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instan-
cias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantas judiciales segn la
Convencin.
89
Vide Bmaca vs. Guatemala, prr. 201; Barrios Altos vs. Per, prr. 48; Almonacid Arellano
vs. Chile, prr. 105 y s. El derecho a la verdad es inseparable de un derecho a la justicia de
contenido ms general y que implica obligaciones de parte del Estado. Vide Mndez, Juan:
Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, en Abreg; Cour-
tis (Comp.): La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales,
Buenos Aires, Del Puerto, 1997, p. 519.
90
Vide CIDDHH, Caso La Cantuta vs. Per, Sentencia de 29/11/2006, serie C, N 162, prr. 222.
91
Vide con mayor detalle Galain Palermo, Pablo; Bernal, Paola: Sudamrica, en Ambos; Ma-
larino; Elsner (Eds): Jurisprudencia Latinoamericana sobre Derecho Penal Internacional. Con
un informe adicional sobre la jurisprudencia italiana Montevideo, Konrad Adenauer Stiftung/
Georg-August-Universitt-Gttingen, 2008, p. 388, nota de pie 97.
92
La desaparicin forzada acarrea una violacin del derecho a la verdad, que asiste a los fa-
miliares de la vctima y faltan a la sociedad en general [...] Este derecho tendra un carcter
colectivo, que conlleva el derecho de la sociedad a tener acceso a informacin esencial para
el desarrollo de los sistemas democrticos, y un carcter particular, como derecho de los fami-
liares de las vctimas a conocer lo sucedido con su ser querido, lo que permite una forma de
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 205

5.1.4. En casos de terrorismo de Estado como, por ejemplo,


los que acontecieron con las dictaduras latinoamericanas que actua-
ron dentro del Plan Cndor (vgr. la Argentina, Bolivia, Brasil, Chile,
Paraguay y Uruguay) el Estado de Derecho puede recurrir a tres vas
principales para el conocimiento de la verdad: a) una investigacin
judicial; b) una comisin de la verdad; c) una investigacin adminis-
trativa o parlamentaria.93 Estas mltiples vas han sido avaladas por la
jurisprudencia de la CIDH que ha sostenido que la va judicial no es
la nica posible para la averiguacin de la verdad.94 Sin embargo, al
mismo tiempo, la CIDH ha manifestado tambin que la va no judicial
difcilmente pueda sustituir sino complementar a la va judicial (que
constituye per se una obligacin del Estado).95 De esto puede dedu-
cirse que en opinin de la CIDH la obligacin del Estado al esclareci-
miento de los hechos se fundamenta principalmente en la realizacin
de procesos judiciales.96
5.1.5. El derecho de las vctimas a conocer la verdad incluye
el deber u obligacin estatal de investigar y perseguir no solo a los
autores materiales de los crmenes o delitos, sino tambin a los autores
intelectuales. As, la CIDH sostiene que no basta con perseguir a los
autores materiales (agentes pblicos) cuando quedan impunes los au-
tores intelectuales. Por el contrario, el Estado afectado deber adoptar
todas las medidas judiciales y administrativas necesarias con el fin de
reabrir la investigacin por los hechos del presente caso y localizar,
juzgar y sancionar al o los autores intelectuales de los mismos.97
5.1.6. Segn la CIDH, el derecho a la verdad impide el recur-
so a disposiciones de prescripcin o cualquier obstculo de derecho
interno mediante el cual se pretenda impedir la investigacin y san-
cin de los responsables de las violaciones de derechos humanos.98

reparacin.Vide Voto razonado concurrente del Juez Sergio Garca Ramrez, caso Bmaca vs.
Guatemala, op. cit. prr. 17.
93
Vide en profundidad sobre esta temtica: Ambos; Malarino; Elsner (Eds): Justicia de transi-
cin. Con informes de Amrica Latina, Alemania, Italia y Espaa. Montevideo, Konrad Aden-
auer Stiftung/Georg-August-Universitt-Gttingen, 2009.
94
Vide por todos: casos Bmaca Velzquez, op. cit. prr.201 y ss; Barrios Altos, op. cit. prrs. 48
y ss; Masacre de Mapiripn, op. cit. prr. 297.
95
CIDDHH, caso Masacre de la Rochela, prr. 195
96
Vide caso Almonacid Arellano, op. cit. prr.150. Como ha sostenido: La Corte ha tambin
reconocido la necesidad de hacer justicia, mediante el enjuiciamiento (con las garantas del
debido proceso legal) y la sancin de los responsables. Vide Caso Hilaire, Constantine, Ben-
jamn y otros vs. Trinidad y Tobago, Serie C 80, 01.09.2001, Voto Concurrente Juez Canado
Trindade, prr. 24.
97
Caso de los Hermanos Gomez Paquiyauri, op. cit. prr. 231.
98
Caso Las Palmeras vs. Colombia, prr. 69; Caso Gelman vs. Uruguay, prr. 232 y ss.
206 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

5.1.7. El problema es que en la jurisprudencia de la CIDH el


derecho a conocer la verdad parece derivar del derecho a la justicia
(penal), cuando el derecho a la verdad (o a recibir informacin fide-
digna) es mucho ms amplio que los objetivos del proceso penal, aun
cuando se sostenga que por medio del proceso penal puede descu-
brirse la verdad material.99 Adems, cuando se interpreta que el dere-
cho a la verdad deriva del derecho a la justicia, la verdad queda su-
peditada a una accin privada de las vctimas (su reclamo de justicia),
a los secretos de la justicia penal (inquisitiva) y a los impedimentos
para su ejercicio (por ejemplo, Leyes de Amnista y de Caducidad).100

5.2. Derecho a la justicia


5.2.1. El artculo 25.1 de la CADH refiere a la proteccin
judicial,101 estableciendo que es necesario para brindar proteccin a
las vctimas, que los Estados ofrezcan a las personas sometidas a su
jurisdiccin un recurso judicial no solo formal, sino materialmente
efectivo y rpido, pilar bsico no solo de la CADH sino del Estado de
Derecho.102 Por ello, el derecho de acceso a la justicia est estrecha-
mente ligado al desarrollo de la actividad judicial a travs del proceso
en un plazo razonable.103
5.2.2. La tramitacin del proceso en un plazo razonable (cfr.
artculo 8.1 CADH)104 integra el derecho a la proteccin judicial y a las

99
Galain Palermo, Pablo: Relaciones entre el derecho a la verdad y el proceso penal. Anlisis
de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Ambos, Kai; Mala-
rino, Ezequiel; Elsner, Gisela, (Eds): Sistema interamericano de proteccin de los Derechos Hu-
manos y Derecho Penal Internacional, Montevideo, Konrad Adenauer Stiftung/Georg-August-
Universitt-Gttingen, 2011, Tomo II, pp. 250 a 282.
100
Galain Palermo, Pablo; Garreaud, lvaro: Truth Commissions and the Reconstruction of the
Past in the Post-Dictatorial Southern Cone: Concerning the Limitations for Understanding Evil,
en Ambos et. al. (Ed): Eichmann in Jerusalem -50 Years After. An Interdisciplinary Approach,
Berlin, Duncker&Humblot, 2012, pp. 181 y ss.
101
Art. 25: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro re-
curso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin,
aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones
oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competen-
te prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar
el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado
procedente el recurso.
102
Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, Serie C-N. 103, 27/11/2003, prr. 117.
103
Vide por todos: Caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras, Serie C-N. 99, 07/06/2003, prr.
121; Caso Cinco Pensionistas vs. Per, op. cit. prr. 126.
104
Art. 8: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 207

garantas judiciales.105 Segn la CIDH para la interpretacin de esta


exigencia y determinar la razonabilidad del plazo en el que se desa-
rrolla un proceso es necesario considerar tres elementos: a) comple-
jidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de
las autoridades judiciales.106
5.2.3. Cuando se trata del derecho a la justicia, la CIDH tie-
ne honda preocupacin en el cumplimiento del plazo razonable
para la resolucin de la actividad judicial a travs del proceso en
el mbito nacional, principalmente cuando en el sistema legislativo
no existe un plazo mximo para la duracin de una investigacin
penal107 o la prisin preventiva, o cuando el tiempo de detencin
preventiva excede el principio de proporcionalidad o se aplica sin
respetar su naturaleza cautelar como un adelanto de pena o como la
nica pena.108 Adems, la CIDDHH tambin ha hecho hincapi en la
reforma de los sistemas procesal penales como el de Uruguay que
no cuenta con plazos razonables para el dictado de una sentencia
de condena, o para el sometimiento sin demora de una persona
detenida ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales a los efectos de ser juzgada en un plazo
razonable (cfr. art. 7.5 CADH).109
5.2.4. El ejercicio del derecho a la justicia tiene tanta impor-
tancia que la CIDH se ha opuesto a cualquier disposicin constitu-
cional o legal que impida la satisfaccin efectiva del mismo. En ese
sentido la CIDH ha sostenido tambin que: son inadmisibles las dis-
posiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el estable-
cimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la

con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra
ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carcter.
105
Caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras, op. cit. prr. 129.
106
Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Serie C-N. 111, 31/08/2004, prr. 141; Caso Tibi vs. Ecua-
dor, op. cit. prr. 175.
107
Vide por todos: Caso Perozo y otros vs. Venezuela, op. cit. prr. 86.
108
Caso Tibi vs. Ecuador, op. cit. prr. 180.
109
Vide Report N 35/06, Petition 1109-04, Admissibility, Jorge, Jos and Dante Peirano Basso
Eastern Republic of Uruguay, March 14, 2006. Dice la CIDDHH: Que el Estado uruguayo es
responsable de la irrazonable prolongacin de la prisin preventiva de Jorge, Jos y Dante
Peirano Basso, y que en consecuencia, el Estado uruguayo es responsable de la violacin del
derecho a la libertad personal (art. 7.2, 3, 5 y 6), de las garantas del debido proceso (art. 8.1 y
2) y del compromiso de garantizar que la autoridad competente decida sobre los derechos (art.
25.1 y 2), en conjuncin con las obligaciones genricas del Estado de respetar y garantizar el
ejercicio de esos derechos (art. 1.1, 9 y de adoptar medidas legislativas y de otro gnero que
den la necesaria eficacia a esos derechos a nivel nacional (art. 2 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Informe N 35/07 Caso 12.553, Fondo, Jorge, Jos y Dante Peirano
Basso, Repblica Oriental del Uruguay, 01/05/2007, prr. 191.
208 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves


de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones su-
marias, extralegales o arbitrarias, y las desapariciones forzadas, todas
ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos
por el derecho internacional de los derechos humanos.110 La CIDH se
ha expresado tambin en forma contraria a la prohibicin de la irre-
troactividad de la ley menos benigna en perjuicio del reo. Asimismo,
ha considerado violatorio del principio de juez natural y del debido
proceso y del acceso a la justicia, el sobreseimiento de militares en
un procedimiento llevado a cabo ante la jurisdiccin militar cuando
la competencia es de la justicia civil.111
5.2.5. Particular mencin merece el Caso Almonacid Arella-
no y otros vs. Chile, donde la CIDH exige expresamente al Estado
dejar sin efecto las disposiciones que impiden la persecucin penal
puesto que la declaracin de crimen de lesa humanidad en el caso
en cuestin trae como consecuencia que el delito contra Almonacid
Arellano adquiera naturaleza de imprescriptible y requiera de una
nueva consideracin, a pesar de la prohibicin jurdica de la doble
incriminacin.112 De esta forma los tribunales chilenos estaran obli-
gados (o facultados) a reconsiderar aquellos casos de violaciones de
derechos humanos archivados por motivo del mero transcurso del
tiempo (prescripcin), as como volver a calificar aquellos otros que
con similares caractersticas y cometidos en el mismo contexto que
el de Almonacid Arellano fueron originariamente tipificados como
homicidios comunes. De la misma manera, deberan investigarse ca-
sos sobresedos en aplicacin del decreto ley 2.191, porque esta ley,
segn la CIDH, no produce efectos jurdicos.113
5.2.6. En el mismo sentido se puede considerar a la sentencia
del Caso Gelman vs. Uruguay114 que entre otros obstculos al castigo
penal incluy dos consultas populares en apoyo de la Ley de Caduci-
dad de la Pretensin Punitiva del Estado que impeda a la justicia la

110
Vide: Casos Barrios Altos, op. cit. prr. 41; De los 19 Comerciantes, op. cit. prr. 262; y Caso
Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Serie C, 101, 25/11/2003, prr. 276.
111
Caso de los 19 Comerciantes vs. Colombia, Serie C, 109, 05/07/2004, prr. 174.
112
Galain Palermo, Pablo; Bernal, Paola: Sudamrica, op. cit. p. 377.
113
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit. prr. 145.
114
En consecuencia, el Estado debe disponer que ninguna otra norma anloga, como pres-
cripcin, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o cualquier excluyente
similar de responsabilidad, sea aplicada y que las autoridades se abstengan de realizar actos
que impliquen la obstruccin del proceso investigativo. Caso Gelman vs. Uruguay, prr. 254.
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 209

investigacin penal sin una autorizacin previa del Poder Ejecutivo.115


Segn la CIDH el ejercicio de soberana directa que impide el castigo
penal de los violadores de los derechos humanos acarrea responsabi-
lidad internacional del Estado.116
5.2.7. A raz de la implementacin a nivel nacional de algunas
de las sentencias dictadas por la CIDH en el marco de la defensa del
derecho a la justicia de las vctimas de violaciones graves de derechos
humanos, ciertos autores se han cuestionado la viabilidad de trasla-
dar decisiones propias de la jurisprudencia relativa a la proteccin de
los derechos humanos al derecho penal y procesal penal, sobre todo
en materia de cosa juzgada y de ne bis in idem.117

6. Reparaciones en el mbito
de la jurisprudencia de la CIDH

6.1. El derecho a la reparacin aparece consagrado en el ar-


tculo 63.1 CADH, que establece: Cuando decida que hubo violacin
de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte
dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente,
que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha

115
Caso Gelman vs. Uruguay, prr. 232 y ss.
116
El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un rgimen democrtico y aun
ratificada o respaldada por la ciudadana en dos ocasiones no le concede, automticamente
ni por s sola, legitimidad ante el derecho internacional. La participacin de la ciudadana con
respecto a dicha Ley, utilizando procedimientos de ejercicio directo de la democracia recurso
de referndum en 1989 y plebiscito sobre un proyecto de reforma constitucional por el que
se habran declarado nulos los artculos 1 a 4 de la Ley el 25 de octubre del ao 2009, se debe
considerar, entonces, como hecho atribuible al Estado y generador, por tanto, de la responsa-
bilidad internacional de aqul. Caso Gelman vs. Uruguay, prr. 238. Vide Rincn, Tatiana: De-
mocracia y derechos humanos: la sentencia de la Corte IDH en el Caso Gelman Vs. Uruguay,
en Galain Palermo, Pablo (Ed): Justicia de Transicin, en vas de publicacin.
117
La CIDH ha reconocido, sin embargo, que para no violar el principio de ne bis in idem la
cosa juzgada tiene que ser declarada fraudulenta o aparente, de modo de que pueda decla-
rarse que se ha violado con el principio del debido proceso y de una resolucin legtima. Vide
Caso La Cantuta, op. cit., voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 13. El principio
nen bis in idem est contemplado en el art. 8.4 CADH: el inculpado absuelto por una sentencia
firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Al respecto la CIDH ha
dicho: Entre los elementos que conforman la situacin regulada por el artculo 8.4 de la Con-
vencin se encuentra la realizacin de un primer juicio que culmina en una sentencia firme de
carcter absolutorio. Vide Caso Lori Berenson vs. Per, Serie C 119, 25/11/2004, prr. 202. Vide
Malarino, Ezequiel: Breves Reflexiones sobre la justicia de transicin a partir de la experiencia
latinoamericana, en Ambos; Malarino; Elsner (Eds): Justicia de transicin, op. cit. p. 419 nota
de pie 8, comentando las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina,
sentencias Arancibia Clavel de 24/08/2004, Simn de 14/06/2005 y Mazzeo de 13/07/2007.
210 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa


indemnizacin a la parte lesionada. Esta exigencia de reparacin de
las vctimas que surge del artculo 63.1 de la CADH118 generalmente,
en cuanto a la determinacin de la naturaleza o la cuanta de tales
reparaciones, la CIDH ha dejado que la CIDDHH y los Estados de-
mandados lleguen a un acuerdo amistoso.119
6.2. La jurisprudencia de la CIDH ha adoptado repetidamente
el concepto de reparacin integral, que permite a la CIDH un am-
plio margen de discrecin para determinar las medidas de repara-
cin, atendiendo a la naturaleza y las consecuencias de la violacin
de los derechos de las vctimas.120 El primer componente del mismo
lo constituye la restitucin en los derechos y libertades conculca-
dos por la violacin. De ah que la reparacin pueda consistir en: a)
la libertad inmediata, definitiva, sin restricciones e inapelable de la
vctima,121 b) la no ejecucin de una multa,122 c) la anulacin de ante-
cedentes penales,123 d) el levantamiento del mecanismo interno de la
censura previa (en casos de violacin del derecho a la libertad de
expresin),124 o e) el reintegro de las vctimas a sus antiguos puesto
de trabajo, cargo o similar.125

118
La obligacin de reparar a las vctimas tambin est establecida en la Convencin Interame-
ricana para Prevenir y Sancionar la Tortura (cfr. arts. 6, 8 y 9).
119
En el primer caso ante la CIDH (caso Velsquez Rodrguez), la CIDH inst al Estado de
Honduras y a la CIDDHH a negociar el monto de la reparacin (no a los abogados de las vc-
timas, asesores ad hoc de la CIDDHH). En este caso, se produjo el voto disidente del Juez Piza
Escalante que propuso limitar la negociacin entre el Estado y la CIDDHH a un plazo de seis
meses a partir de la sentencia, y sostuvo que la condicin de parte en esta negociacin no co-
rrespondera a la CIDDHH sino a los causahabientes de la vctima. Con posterioridad en otros
casos, como en el caso Godnez Cruz contra Honduras, la CIDH fij directamente plazos para
que cada parte estableciera su posicin sobre el monto de la reparacin y cit a una audiencia
(en la que los abogados de las vctimas pudieron argumentar independientemente de los argu-
mentos de la CIDDHH). En cuanto al trmite procesal, el art. 33 RCIDH, en aras del principio de
economa procesal, permite que en el escrito de demanda se incluya aquello que se solicita en
concepto de reparacin y costas. De esta forma, si la CIDH lo considera oportuno, pueda fallar
sobre el fondo del asunto sin necesidad de abrir la etapa de reparaciones. Es decir, en una sola
sentencia la CIDH puede resolver todas las cuestiones que se ventilan en su jurisdiccin. En
caso de allanamiento del Estado demandado la Corte proceder a determinar, cuando fuere el
caso, las reparaciones y costas correspondientes (cfr. 52.2 CIDH).
120
Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam, prr. 64, en Jurisprudencia de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, op. cit. p. 607.
121
Loayza Tamayo vs. Per, prr. 109.
122
Surez Rosero vs. Ecuador, prr. 76, en Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, op. cit. p. 379.
123
Ibid. prrs. 121 y s.
124
Caso La ltima tentacin de Cristo vs. Chile, prr. 96, en Jurisprudencia de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, op. cit. p. 731.
125
El Estado tiene un determinado plazo para garantizar el goce de los derechos o libertades
conculcados haciendo efectiva la ejecucin de sentencias de amparo que no fueron cumplidas
y retornando a los trabajadores en sus cargos o en puestos similares. Si esto no fuera posible el
Estado debe brindar condiciones de empleo similares a las que tenan al momento del despido
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 211

6.3. El concepto de reparacin integral incluye tambin la


indemnizacin por los daos sufridos, a la que se refiere el artculo
63.1 CADH con la expresin justa indemnizacin. Esta expresin se
limita a la compensacin del dao y no extiende a una sancin (in-
demnizacin ejemplarizante o disuasiva).126 En este sentido, hay que
subrayar que La CIDH no reconoce en su jurisprudencia el concepto
de punitive damages tan utilizado en los sistemas de Common Law
en el entendido de que el artculo 63.1 de la CADH es de naturaleza
compensatoria y no aflictiva.127
6.4. En sus primeras sentencias, la CIDH se apeg a crite-
rios del derecho civil128 para determinar la naturaleza y el monto de
las indemnizaciones,129 y fue a partir de los casos Neira Alegra y El

(salarios, condiciones y remuneraciones). Adems el Estado debe pagar una indemnizacin por
despido injustificado. Vide Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per, Sentencia sobre Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, de 07/02/2006. Informe Anual, 2006, pp. 17 y s.
126
Vide por todos: Garrido y Baigorria vs. Argentina, prr. 41 y 44. Es de otra opinin Canado
Trindade en los votos razonados de varias sentencias. Vide Galain Palermo, Pablo; Bernal, Paola:
Sudamrica, op. cit. p. 388, nota de pie 93.
127
Adems, la teora de los daos punitivos rie con la teora del enriquecimiento injusto de la
vctima, todava dominante en los pases del continental law. Vide Galain Palermo, Pablo; Ber-
nal, Paola: Sudamrica en Ambos; Malarino; Elsner: Jurisprudencia Latinoamericana, op. cit.
pp. 387 y s. De opinin contraria Canado Trindade, votos razonados en los casos Blanco Rome-
ro y otros vs. Venezuela, sentencia 28/11/2005, Serie C 138; Myrna Mack Chang vs. Guatemala,
sentencia del 25/11/2003, Serie C 101; Masacre de Plan de Snchez, sentencia de reparaciones
del 19/11/2004, Serie C 105. En su opinin, los trminos del artculo 63.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos efectivamente abren a la Corte Interamericana un horizon-
te bastante amplio en materia de reparaciones [] reparaciones con propsitos ejemplarizantes
o disuasivos (correspondientes a una responsabilidad agravada) pueden coadyuvar tanto en
la lucha contra la impunidad como en la garanta de no-repeticin de los hechos lesivos. Cfr.
Blanco Romero y otros vs. Venezuela, prr. 7 (voto razonado).
128
En constantes votos razonados de los jueces de la CIDH se hace hincapi en distanciar los
conceptos de la reparacin por violaciones de los derechos humanos de los conceptos civiles
en materia de indemnizacin. En ese sentido, en el mbito del dao material antes que refe-
rirse al concepto de prdida de ingresos se prefiere el concepto de proyecto de vida, por
ejemplo, cuando se trata de la ejecucin de nios o de menores de edad. El dao al proyecto
de vida involucra tanto aspectos materiales como inmateriales [...] comprende as no solo una
reparacin indemnizatoria por la privacin arbitraria de la vida, sino por la afectacin y trun-
camiento al libre desarrollo de la personalidad, la interrupcin de las acciones que pudieron
realizar ambos nios en lo laboral (prdida de ingresos) sino tambin en aspectos espirituales,
la realizacin personal y familiar, la consecucin de planes y metas [...] El reconocimiento de
un dao al proyecto de vida, resulta as ms integral y consistente desde una perspectiva de
proteccin de derechos humanos, apartndose de corrientes esencialmente patrimonialistas.
Vide Voto Razonado Juez ad hoc Eguiguren, Caso de los Hermanos Gomes Paquiyauri, prr. 3,
en Landa, Csar: Jurisprudencia de la Corte, op. cit. p. 1147. El concepto del proyecto de vida
en relacin a los menores de edad es una obligacin del Estado que incluye la obligacin de,
inter alia, proveerlos de salud y educacin, para as asegurarse de que la detencin a la que los
nios estn sujetos no destruir sus proyectos de vida. Vide Caso Instituto de reeducacin del
Menor vs. Paraguay, op. cit. prr. 161.
129
A partir del primer caso contencioso, Velsquez Rodrguez vs. Honduras, la reparacin con-
sisti en el clculo del dao emergente y del lucro cesante (dao material) y la comprobacin
del sufrimiento y las consecuencias psquicas (dao moral, en las primeras sentencias, o dao
inmaterial, como se refiere la CIDH en las sentencias ms actuales). El dao material supone
la prdida o detrimento de los ingresos de las vctimas, los gastos efectuados con motivo de los
hechos y las consecuencias de carcter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos
del caso. Vide Caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras, prr. 162. Esto significa que pueden
212 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Amparo que vari el criterio para utilizar la distincin entre daos


patrimoniales y daos no patrimoniales.130 As, dentro del concepto
amplio de dao manejado por la CIDH se incluye:
El dao material, referido a la prdida o detrimento de los
ingresos de la vctima y los gastos efectuados por sus familiares con
motivo de los hechos, y fijar una indemnizacin que busque compen-
sar las consecuencias patrimoniales de las violaciones cometidas.131
El reembolso de costas por el hecho de litigar en el mbito
internacional para la defensa de los derechos humanos.132
El dao moral infligido a vctimas de padecimientos fsicos
o psicolgicos,133 que, en ciertos casos de violacin de derechos que
importan a toda la comunidad internacional y se recogen en normas
de ius cogens, como la desaparicin forzosa, no necesita ser probado.134
El denominado dao al proyecto de vida, que se trata de
una nocin distinta del dao emergente y el lucro cesante,135 y que

ser beneficiarios de las reparaciones todos aquellos que hayan sufrido daos consecuencia de
los hechos, sin que tengan que ser necesariamente familiares de la vctima directa (por ejemplo,
amigos ntimos, etc.). Para la comprobacin del dao inmaterial cuando se trata de muertes
violentas, torturas, desapariciones forzadas de personas, no hace falta ninguna prueba para la
comprobacin del sufrimiento de los familiares de la vctima. Vide Caso Myrna Mac Chang vs.
Guatemala, prr. 264.
130
Kawabata, Alejandro: Reparacin de las violaciones de derechos humanos en el marco de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en Abreg; Courtis (Comp.): La aplica-
cin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, CELS, Del
Puerto, 1997, p. 367.
131
Caso Tibi vs. Ecuador, op. cit. prr. 234.
132
Vide por todos: Cantos vs. Argentina, prr. 72 y ss, 77.5, en Jurisprudencia de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, op. cit. p. 808. Para el clculo de costas y gastos la CIDH
recurre al criterio de la equidad tomando en cuenta los gastos realizados por las partes, pero,
siempre que estos sean razonables. Vide Caso Cantos vs. Argentina, Serie C 85, 07/09/2001,
prr. 72. La razonabilidad de la CIDH es criticada en cuanto a la determinacin de las costas que
al final del proceso no permite la recuperacin de los gastos en que efectivamente se incurren
en la litigacin ante esta en los casos en que de una manera u otra la vctima logra llegar al final
del proceso. Los montos conferidos por la Corte por concepto de costas son mnimos e irreales
no cubriendo ni el 50 por ciento de los gastos comprobadamente incurridos. Vide Feria Tinta,
Mnica, La vctima ante la Corte Interamericana, op. cit. p. 191.
133
Casos Aloeboetoe y otros, op. cit. prr. 52, El Amparo vs. Venezuela, op. cit. prr. 36
134
En jurisprudencia constante de la CIDH se sostiene que resulta evidente, pues es propio
de la naturaleza humana que toda persona sometida a desaparicin forzada experimente un
profundo sufrimiento, angustia, terror, impotencia e inseguridad, por lo que este dao no re-
quiere pruebas. Vide por todos: Caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia. Sentencia sobre Fondo,
Reparaciones y Costas de 27/11/2008, prr. 133. El dao inmaterial abarca tambin el dolor
causado por presentar a las vctimas como terroristas o delincuentes abatidos en un enfren-
tamiento armado, como estrategia estatal para cubrir o brindar impunidad a sus funcionarios
policiales o agentes pblicos. Vide Caso de los Hermanos Gomes Paquiyauri vs. Per, Serie C-N.
10, 08/07/2004, 216.
135
No se corresponde ni con la afectacin patrimonial derivada inmediata y directamente de
los hechos (como sucede en el dao emergente), ni con la prdida de ingresos econmicos
futuros, que es posible cuantificar a partir de ciertos indicadores mensurables y objetivos (como
ocurre con el lucro cesante).
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 213

atiende a la realizacin integral de la persona afectada, considerando


su vocacin, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones,
que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y
acceder a ellas.136
6.5. Adems de la restitucin y la indemnizacin, el concepto
de reparacin integral adoptado por la CIDH tiene la potencialidad
de reparar no solo la situacin de la vctima directa (individual o
colectiva) sino tambin la situacin estructural o sistmica para que
todo el ordenamiento se adecue al estndar bsico de proteccin de
los derechos humanos contenido en la CADH.137 Esto lo ha llevado a
cabo la CIDH mediante la condena a los Estados infractores a llevar
a cabo conjunta o indistintamente obligaciones de no hacer y obli-
gaciones de hacer.138 As, en varios casos la reparacin consisti en
exigir el cumplimiento de la obligacin estatal de investigar y sancio-
nar, esto es, el inicio o la continuacin de los procedimientos judicia-
les para la averiguacin de la situacin de los desaparecidos139 y la
sancin correspondiente a los responsables.140 En alguna oportunidad
la CIDH otorg a una Fundacin con el nombre de la vctima dinero
para solventar los gastos judiciales de los procesos para llevar adelan-
te procesos penales para la sancin de los responsables.141 En otros,

136
Caso Loayza Tamayo vs. Per, Serie C 33, sentencia 17/09/1997, prr. 147. Vase que este
concepto de dao se asocia a un proyecto de realizacin personal y al libre ejercicio de los
derechos inherentes al ser humano. En particular la desaparicin forzada de personas es un
crimen que lesiona directamente estos derechos, con mayor gravedad en cuanto que es el Es-
tado quien provoca o tolera esta prdida o menoscabo de las oportunidades de desarrollo o
desenvolvimiento personal, cuando el ejercicio monoplico del poder pblico le obliga como
contrapartida el aseguramiento del ejercicio individual de los derechos e intereses legtimos.
Vide Caso Loayza Tamayo vs. Per, serie C 33, sentencia 17/09/1997, prr. 150.
137
Segn la CIDH, esto es posible debido al compromiso asumido por los Estados parte de la
CADH que implica que ellos tienen que evitar emprender acciones para que puedan violar los
derechos humanos (obligaciones de no hacer) y acciones para protegerlos (obligaciones de
hacer).
138
Como ejemplo de obligaciones de hacer se puede condenar a los Estados a modificar su siste-
ma jurdico interno para garantizar el goce de los derechos humanos (cfr. arts. 1.1, 2 CIDDHH),
o para garantizar a las vctimas el acceso a medios impugnativos idneos para su reparacin.
Vide CIDH, Opinin Consultiva OC-9/87 de 06/10/1987, numeral 24. Estas obligaciones tambin
comprenden a la investigacin de los hechos, la restitutio in integrum cuando ello sea posible,
la identificacin y la sancin de los autores. Vide por todos: Caso Godnez Cruz y otros vs.
Honduras, prr. 175.
139
La investigacin tiene que conducir a encontrar los restos de los desaparecidos, considerando
la entrega de los restos mortales como un acto de reparacin. Vide por todos: Caso El caraca-
zo (Aguilera La Rosa y otros) vs. Venezuela, prr. 123.
140
Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, prr. 69; El Amparo vs. Venezuela, prr. 61; Pa-
niel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs Guatemala, prr. 198; Castillo Pez vs. Per, prr.
90; Blake vs. Guatemala, prr. 121; El caracazo (Aguilera La Rosa y otros) vs. Venezuela, prr.
119; Bmaca vs. Guatemala, prr. 73 y ss; De los 19 Comerciantes vs. Colombia, prr. 251; Juan
Humberto Snchez vs. Honduras, prr. 184, vide Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, op. cit. pp. 145, 164, 221, 241, 313, 574, 713, 840, 907.
141
Caso Myrna Mac Chang vs. Guatemala, prr. 292.
214 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

se exigi a los Estados adoptar medidas legislativas142 (por ejemplo,


crear el tipo penal de los delitos de desaparicin forzada o de tortura,
etc.) o adecuar la normativa interna a la normativa de la CIDDHH.143
6.6. Finalmente, dentro del concepto de reparacin integral,
la CIDH incluye tambin la propia emisin de la sentencia en cuanto
que la determinacin de lo ocurrido y la reprobacin por la CIDH de
la violacin sufrida es considerada como una forma de reparacin
para la vctima y familiares de las vctimas144 que se encuentra estre-
chamente vinculada con el derecho a conocer la verdad en una di-
mensin social.145 Asimismo, la CIDH incluye tambin en su concepto
de reparacin integral, la adopcin por el Estado afectado de medidas
de carcter simblico a travs de las cuales se reconozca la comisin
de la violacin y se ofrezcan garantas de no repeticin a la vctimas.
En este sentido, la CIDH ha exigido que el Estado afectado reco-
nozca pblicamente su responsabilidad,146 se disculpe pblicamente
con los familiares de las vctimas147 y con la sociedad,148 financie al
colegio que lleva el nombre de la vctima,149 erija un monumento
recordatorio,150 ponga el nombre de la vctima a una calle,151 o cree
una beca para defensores de los derechos humanos.152 Se ha llegado
a exigir como reparacin dentro de la garanta de no repeticin de los
hechos153 la prohibicin de utilizar la jurisdiccin militar para casos

142
Vide por todos: Caso Nios de la calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala, prr. 98.
143
Vide Caso Bulacio vs. Argentina, prr. 139 y ss. En reciente resolucin de la CIDDHH se ha
obligado al Estado uruguayo a reformar su procedimiento penal que no contempla la exigencia
del art. 8 en relacin al derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas, que puede inter-
pretarse como una exigencia de juzgar a los individuos en un plazo razonable. Vide caso 12.553
CIDDHH Peirano vs. Uruguay, op. cit. Sobre la exigencia de resolver un caso en un tiempo
razonable, vide Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar y Fondo. Sentencia
de 6 de mayo de 2008. Serie N 179, prr. 59.
144
Vide Velsquez Rodrgues vs. Honduras, en Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, op. cit. p. 65; caso Neyra Alegra y otros vs. Per, prr. 56.
145
Quinteros Almeida vs. Uruguay, comunicacin N 107/1981, 2003, relacionado con la des-
aparicin forzada de personas y la negativa a brindar informacin subsiguiente acerca de su
paradero. Vide Galain; Bernal: Sudamrica, op. cit. p. 388.
146
Castillo Pez vs. Per, prr. 96 y ss.
147
De los 19 Comerciantes vs. Colombia, prr. 274.
148
Bmaca vs. Guatemala, prr. 84, en Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, op. cit. p. 716.
149
Ibid. p. 153.
150
De los 19 Comerciantes vs. Colombia, prr. 273.
151
Caso Heliodoro Portugal vs. Panam, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas de 12 de Agosto de 2008, prr. 250 y ss.
152
Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, prr. 230.
153
Cantoral Benavides vs. Per, prr. 79. Incluso ha sostenido la CIDH que esta garanta es ms
importante que cualquier otro tipo de compensacin a las vctimas. Vide Caso Blanco Romero
y otros vs. Venezuela, prr. 93.
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 215

relacionados con agentes estatales154 y la capacitacin de los funcio-


narios estatales para la proteccin de los derechos humanos.155
6.7. Las medidas de reparacin generalmente son solicitadas
por vctimas individuales y en mucho menor nmero por vctimas
colectivas (grupos o comunidades).156 Estas reparaciones han consis-
tido en compensaciones o pensiones a las vctimas directas o a sus
familiares. La reparacin de la vctima individual, sin embargo, no ha
impedido que se produzcan reparaciones colectivas (construcciones
de memoriales, parques, clnicas comunales, escuelas, fundaciones,
solicitud de perdn, reconocimiento pblico de los hechos, etc.).157

7. Primer acercamiento a la posicin de la vctima


en el Estatuto de Roma de la CPI

7.1. Como sealamos en la introduccin al presente trabajo,


el tratamiento de la vctima en el ER constituye, sin duda, uno de sus
avances ms significativos.158

154
Con esta prohibicin la CIDH ha defendido el principio de juez natural y del debido proceso.
Vide Caso Tiu Tojn vs. Guatemala, Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas de 26/11/2008,
prr. 118 y ss; Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 30/05/1999. Serie C N 52, prr. 128; Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia de
22/11/2005. Serie C N 135, prr. 143; y Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, prr. 131.
155
Vide El caracazo (Aguilera La Rosa y otros) vs. Venezuela, prr. 127, en Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit. p. 576.
156
Vide Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per, en el que se peticion en ocasin de la violacin
de los derechos de un grupo compuesto por cientos trabajadores privados de sus puestos de
trabajo; Caso de la Comunidad de Moiwana vs. Suriname.
157
Vide Lean, Sharon: Is Truth Enough?, op. cit. pp. 177 y ss. En algunos casos relacionados
con poblaciones nativas, se ha presentado la posibilidad de reclamacin de vctimas colectivas
(grupos o comunidades), en los que la CIDH ha exigido como reparacin la entrega fsica de
las tierras ancestrales, la clara delimitacin, demarcacin y titulacin de las propiedades de las
comunidades indgenas, la implementacin de un fondo de desarrollo comunitario y el pago de
una indemnizacin por concepto de dao inmaterial y costas y gastos. Vide Caso Comunidad
Mayagna vs. Nicaragua, prr. 164, en Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, op. cit. p. 640. La CIDH ha determinado reparaciones a ser llevadas a cabo sin un
tiempo determinado, por ejemplo, durante el tiempo en que una comunidad indgena se en-
cuentre sin sus tierras ancestrales, el Estado debe suministrarle los bienes y servicios bsicos
necesarios para su subsistencia (entre ellos, crear accesos para que puedan contactarse con
centros de salud). Vide Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs Paraguay, Sentencia de
Fondo, Reparaciones y Costas de 29/03/2006. Vide Informe Anual, 2006, p. 21.
158
Vide a este respecto Fernandez de Gurmendi, Sylvia: Definition of Victims and General
Principles, en Lee, R.S. (Ed.): The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules
of Procedure and Evidence, 2001, pp. 427 y ss; Brady, Helen: Protective and Special Measures
for Victims and Witnesses, en Lee, R.S. (Ed.): The International Criminal Court, Elements of
Crimes and Rules of Procedure and Evidence, 2001, pp. 434 y ss; Bitti, Gilbert; Friman, Hakan:
Participation of Victims in the Proceedings, en Lee, R.S. (Ed.): The International Criminal
Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, 2001, pp. 459 y ss; Jones,
216 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

7.2. A pesar de su asistematicidad, numerosas disposiciones


contenidas en el ER, en las RPP y en el RegC regulan en detalle el
contenido y ejercicio de los derechos de las vctimas a acceder a la
CPI, a participar en las distintas fases de su procedimiento y a obtener
una reparacin.159
7.3. En particular, el artculo 15.3 ER y las reglas 50, 92.3,
93, 107 y 109 RPP regulan la intervencin de las vctimas en el pro-
ceso de activacin de la jurisdiccin latente de la Corte (tambin
conocido como de apertura de la investigacin) sobre una determi-
nada situacin de crisis, definida mediante parmetros territoriales,
temporales y personales (por ejemplo, la situacin de crisis en el
territorio de la Repblica Democrtica del Congo (RDC) desde el 1
de julio de 2002).160
7.4. En relacin con las actuaciones que siguen a la finaliza-
cin del proceso de activacin (o de apertura de la investigacin) y
que preceden a la apertura del proceso penal o caso propiamente
dicho161 conocidas como fase de investigacin de una situacin162
la Sala de Apelaciones (SA), en sus decisiones de 19 de diciembre de

R.W.D.: Protection of Victims and Witnesses, en Cassese, Antonio; Gaeta, Paola; Jones, John
R.W.D. (Eds.): The Rome Statute of the International Criminal Court, 2002, Vol. II, pp. 1357 y ss;
Jorda, Claude; De Hemptinne, Jerome: The Status and Role of the Victim, en Cassese, Antonio;
Gaeta, Paola; Jones, John R.W.D. (Eds): The Rome Statute of the International Criminal Court
2002, Vol. II, pp. 1390 y ss; Donat-Cattin, David: Article 68. Protection of Victims and Witnesses
and their Participation in the Proceedings, en Triffterer, Otto (Ed.): Commentary on the Rome
Statute of the International Criminal Court, 1999, pp. 869 y ss, y Stahn,Karsten; Olsolo, H.;
Gibson,Kate, Participation of Victims in Pre-Trial Proceedings of the ICC, en Journal of Inter-
national Criminal Justice, 2006, Vol 4, N 2, pp. 218-239, p. 219.
159
Vide los arts. 15.3, 19.3, 68.3 y 75.3 ER, las reglas 50, 59, 89 a 93, 94 a 99, 103, 107 y 109 RPP
y las normas 86 y 88 RegC. Vide tambin lo sealado por Bitti, Gilbert; Friman, Hakan: Parti-
cipation of Victims in the Proceedings, en Lee, R.S. (Ed.): The International Criminal Court,
Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, 2001, pp. 456 y 474.
160
Decision on the Applications for Participation in the Proceedings of VPRS 1, VPRS 2, VPRS 3,
VPRS 4, VPRS 5 and VPRS 6, dictada por la SCP I en la situacin en RDC el 17/01/2006, Doc. N
ICC-01/04-101-tEN-Corr, prr. 65; Decision on Victims Applications for Participation a/0010/06,
a/0064/06 to a/0070/06, a/0081/06 to a/0104/06 and a/0111/06 to a/0127/06, ICC-02/04-101,
dictada por la SCP II en la situacin en Uganda el 10 de agosto de 2007, Doc N ICC-02/04-101,
prr. 9. Vide tambin, Olsolo, Hctor: The Triggering Procedure of the International Criminal
Court, Valencia, Brill Publishers, 2005, pp. 39-47.
161
Por ejemplo la regla 92.2 RPP prev que, a los efectos de facilitar la personacin de las vc-
timas en las actuaciones en la manera prevista en la regla 89 RPP, la decisin de la Fiscala de
cerrar la investigacin de una situacin sin proceder a enjuiciamiento alguno conforme al art.
53.2 ER, deber ser notificada a quienes hayan participado en las actuaciones en calidad de vc-
timas (o a sus representantes legales) y, en la medida de lo posible, a quienes se hayan puesto
en contacto con la Corte alegando ser vctimas en relacin con la situacin de que se trate. Vide
a este respecto: Bitti, Gilbert; Friman, Hakan: Participation of Victims in the Proceedings, en
Lee, R.S. (Ed.): The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure
and Evidence, 2001, p. 470.
162
Estas actuaciones pueden ser en cierta medida equiparadas con las diligencias preliminares
que desarrolla la Fiscala espaola en el procedimiento abreviado conforme al art. 785 bis de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola. Vide Olsolo, Hctor: La Posicin Procesal de las Vc-
timas en el Proceso de Activacin ante la Corte Penal Internacional, en La Ley, Octubre, 2005.
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 217

2008 y de 2 de febrero de 2009, ha sealado que se tratan stas de


actuaciones llevadas a cabo por la Fiscala con carcter previo al ini-
cio del proceso penal propiamente dicho. Por lo tanto, segn la SA, la
participacin de las vctimas, conforme al artculo 68.3 del ER y a las
reglas 91 a 93 de las RPP, en dichas actuaciones solo sera posible en
el marco de aquellas actividades puntuales que con carcter excep-
cional se llevan a cabo ante la SCP.163
7.5. El artculo 68.3 ER y las reglas 91 a 93 RPP regulan la
intervencin de las vctimas en el proceso penal ante la CPI164 cuyo
objeto son casos (en lugar de situaciones) definidos por incidentes
especficos y sospechosos identificados, y que se inician mediante
la emisin de una orden de arresto o de comparecencia conforme
al artculo 58 ER165 por ejemplo, el caso contra Germain Katanga
y Mathieu Ngudjolo Chui por su presunta responsabilidad penal por
los delitos cometidos por los miembros de las milicias bajo su man-
do durante el ataque a la localidad de Bogoro (Ituri, RDC ) el 24 de
febrero de 2009. Es importante distinguir a estos efectos entre: (i) la
intervencin de las vctimas durante las actuaciones relativas a la pre-
paracin y desarrollo de la audiencia de confirmacin de cargos que
tienen lugar ante la SCP; y (ii) la intervencin de las vctimas en las
actuaciones relativas a la preparacin y desarrollo del juicio oral que
tienen lugar ante la SPI.166
163
Judgment on victim participation in the investigation stage of the proceedings in the appeal
of the OPCD against the decision of Pre-Trial Chamber I of 7 December 2007 and in the appeals
of the OPCD and the Prosecutor against the decision of Pre-Trial Chamber I of 24 December
2007, dictada por la SA el 19/12/2008, ICC-01/04-556 OA4, OA5, OA6, prrs. 45-59; y Judgment
on victim participation in the investigation stage of the proceedings in the appeal of the OPCD
against the decision of Pre-Trial Chamber I of 3 December 2007 and in the appeals of the OPCD
and the Prosecutor against the decision of Pre-Trial Chamber I of 6 December 2007, dictada por
la SA el 02/02/2009, ICC-01/05-177 OA OA2 OA3, prr. 7. Estas dos decisiones de la SA son,
sin duda, ms restrictivas que las decisiones adoptadas con anterioridad por las SCP I y la SCP
II. Vide en particular Decision on the Applications for Participation in the Proceedings of VPRS
1, VPRS 2, VPRS 3, VPRS 4, VPRS 5 and VPRS 6, dictada por la SCP I en la situacin en RDC el
17/01/2006, Doc. N ICC-01/04-101-tEN-Corr, prrafo 54; y Decision on Victims Applications
for Participation a/0010/06, a/0064/06 to a/0070/06, a/0081/06 to a/0104/06 and a/0111/06 to
a/0127/06, ICC-02/04-101, dictada por la SCP II en la situacin en Uganda el 10 de agosto de
2007, Doc. N ICC-01/02-101, prrs. 88 a 104.
164
En este sentido resultan significativos los comentarios al sealar que como resultado del
temor de una buena parte de los negociadores a que el elevado nmero de vctimas hiciera
impracticable la intervencin de las mismas en las actuaciones, se dej en manos de la Sala
competente la definicin de su posicin procesal en el proceso penal ante la Corte. Vide Bitti,
Gilbert; Friman, Hakan: Participation of Victims in the Proceedings, en Lee, R.S. (Ed.): The In-
ternational Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, 2001, p.
457. En el mismo sentido, Donat-Cattin, David, Article 68. Protection of Victims and Witnesses
and their Participation in the Proceedings, en Triffterer, Otto (Ed.): Commentary on the Rome
Statute of the International Criminal Court, 1999, pp. 880-882.
165
Olsolo, Hctor: The Triggering Procedure of the International Criminal Court, Leiden, Mar-
tinus Nijhoff Publishers, 2005, p. 108.
166
Vide a este respecto, Olsolo, Hctor; Kiss, Alejandro: El Estatuto de Roma y la jurisprudencia
218 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

7.6. Finalmente, la intervencin de las vctimas en las actua-


ciones de reparacin ante la CPI se regula en el artculo 75.3 ER, las
reglas 94 a 99 RPP y la norma 88 RegC.167 Sin embargo, conviene su-
brayar que en el primer caso que ha llegado a la fase de reparaciones
ante la CPI, la SPI I, en su decisin de 7 de agosto de 2012, ha estable-
cido un sistema por el que corresponde al Fondo Fiduciario para las
Vctimas determinar las medidas concretas de reparacin y proceder
a su ejecucin, limitndose la actuacin de la SPI a la supervisin de
la actividad del Fondo Fiduciario y a la resolucin de las controversias
surgidas ante el mismo.168

8. El impacto de la jurisprudencia de la CIDH


en la interpretacin de la definicin de vctima
contenida en la regla 85 de las RPP

8.1. El ER no ofrece ninguna definicin del concepto de vcti-


ma. La misma se contiene nicamente en la regla 85 de las RPP, que
dispone lo siguiente: Para los fines del Estatuto y de las Reglas de
Procedimiento y Pruebas: a) Por vctimas se entender las personas
naturales que hayan sufrido un dao como consecuencia de la comi-
sin de algn crimen de la competencia de la Corte; b) Por vctimas se
podr entender tambin las organizaciones o instituciones que hayan
sufrido daos directos a alguno de sus bienes que est dedicado a
la religin, la instruccin, las artes, las ciencias o la beneficencia y a
sus monumentos histricos, hospitales y otros lugares y objetos que
tengan fines humanitarios.
8.2. El contenido de esta definicin ha sido interpretado por
las tres Salas de Cuestiones Preliminares, la SPI I y la SA. En la ju-
risprudencia de las distintas Salas se pueden apreciar hasta el mo-
mento varios elementos comunes. En primer lugar, la consideracin

de la Corte Penal Internacional en materia de participacin de vctimas en Revista Electrnica


de Ciencia Penal y Criminologa (Criminet), N 12-13, pp. 13:1-13:37; Reimpreso en Olsolo,
Hctor: Ensayos de Derecho penal y procesal internacional, Valencia, Tirant lo Blanch/Instituto
Ibero-Americano de la Haya (IIH), 2011, pp. 267 y ss.
167
Lewis, Peter; Friman, Hakan: Reparations to Victims, en Lee, R.S. (Ed.): The International
Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, 2001, pp.474-492,
p. 474.
168
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904 07-08-2012, prrs. 260-262 y 281-288.
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 219

de la expresin personas naturales como personas humanas (en


contraposicin a personas jurdicas).169 En segundo lugar, la inter-
pretacin literal adoptada por las distintas Salas en relacin con la
expresin organizaciones o instituciones.170 En tercer lugar, la in-
clusin de las prdidas econmicas y del dao psicolgico, adems
del dao fsico, en el concepto de dao previsto en la regla 85 RPP.
Finalmente, la jurisprudencia de la CPI ha requerido tambin de
manera constante la necesidad de un vnculo de causalidad entre el
dao alegado y la existencia de un delito que se encuentre incluido
dentro de los mbitos personal, material, territorial y temporal de la
jurisdiccin de la CPI.171
8.3. La jurisprudencia de la CIDH ha jugado un papel cier-
tamente importante en la elaboracin de estos elementos comunes,
particularmente en lo que se refiere a la adopcin de un concepto
amplio de dao, que, adems del dao material, incluye tambin el
dao moral. As lo demuestra las reiteradas menciones en varias de

169
Decision on the Applications for Participation in the Proceedings of VPRS 1, VPRS 2, VPRS
3, VPRS 4, VPRS 5 and VPRS 6, dictada por la SCP I en la situacin en RDC el 17/01/2006,
Doc. N ICC-01/04-101-tEN-Corr, prr. 80. Vide tambin Decision on Victims Applications for
Participation a/0010/06, a/0064/06 to a/0070/06, a/0081/06 to a/0104/06 and a/0111/06 to
a/0127/06, ICC-02/04-101, dictada por la SCP II en la situacin en Uganda el 10/08/2007, Doc.
N ICC-02/04-101, prr. 105; y Decision on Victims Applications, dictada por la SPI en el caso
The Prosecutor vs Thomas Lubanga Dyilo el 18/01/2008, Doc. N ICC-01/04-01/06-1119, prr.
87. A este respecto, es importante sealar que la SCP I ha afirmado recientemente que no cabe
otorgar el estatuto procesal de vctima a quienes hayan fallecido, y que dicho estatuto deber
ser, en su caso atribuido a quienes se hayan visto perjudicados por su fallecimiento. Vide D-
cision sur les demandes de participation la procdure dposes dans le cadre de l'enqute
en Rpublique dmocratique du Congo par a/0004/06 a/0009/06, a/0016/06 a/0063/06,
a/0071/06 a/0080/06 et a/0105/06 a/0110/06, a/0188/06, a/0128/06 a/0162/06, a/0199/06,
a/0203/06, a/0209/06, a/0214/06, a/0220/06 a/0222/06, a/0224/06, a/0227/06 a/0230/06,
a/0234/06 a/0236/06, a/0240/06, a/0225/06, a/0226/06, a/0231/06 a/0233/06, a/0237/06
a/0239/06 et a/0241/06 a/0250/06, dictada por la SCP I en la situacin en RDC el 24.12.2007,
Doc. N ICC-01/04-423, prr. 24.
170
Vide Dcision sur les demandes de participation la procdure dposes dans le cadre
de l'enqute en Rpublique dmocratique du Congo par a/0004/06 a/0009/06, a/0016/06
a/0063/06, a/0071/06 a/0080/06 et a/0105/06 a/0110/06, a/0188/06, a/0128/06 a/0162/06,
a/0199/06, a/0203/06, a/0209/06, a/0214/06, a/0220/06 a/0222/06, a/0224/06, a/0227/06
a/0230/06, a/0234/06 a/0236/06, a/0240/06, a/0225/06, a/0226/06, a/0231/06 a/0233/06,
a/0237/06 a/0239/06 et a/0241/06 a/0250/06, Doc. N ICC-01/04-423, dictada por la SCP I
en la situacin en RDC el 24/12/2007, prrs. 137 y ss. Vide tambin, Decision on Victims Appli-
cations, dictada por la SPI en el caso The Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo el 18.01.2008,
Doc. N ICC-01/04-01/06-1119, prr. 87.
171
Decision on the Applications for Participation in the Proceedings of VPRS 1, VPRS 2, VPRS 3,
VPRS 4, VPRS 5 and VPRS 6, dictada por la SCP I en la situacin en RDC el 17/01/2006, Doc. N
ICC-01/04-101-tEN-Corr, prrafos 115-117, prr. 94; Decision on Victims Applications for Partici-
pation a/0010/06, a/0064/06 to a/0070/06, a/0081/06 to a/0104/06 and a/0111/06 to a/0127/06,
dictada por la SCP II en la situacin en Uganda el 10/08/2007, Doc N ICC-02/04-101, prr. 12;
y Decision on Victims Applications, dictada por la SPI en el caso The Prosecutor vs Thomas
Lubanga Dyilo el 18/01/2008, Doc. N ICC-01/04-01/06-1119, prr. 92.
220 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

las decisiones de la SCP I172 y de la SPI I173 a las sentencias dictadas


por la CIDH en los casos El Amparo vs. Venezuela,174 Aloeboetoe et al.
vs. Suriname,175 y Neira Alegra y otros vs. Per.176
8.4. Existen asimismo ciertos aspectos de la definicin del
concepto de vctima previsto en la regla 85 de las RPP que han sido
objeto de diversas interpretaciones por las distintas Salas de la CPI,
destacando en particular las cuestiones relativas a la necesaria vincu-
lacin del dao a los delitos especficos que forman parte del caso,177
y a la extensin del mismo al llamado dao indirecto.178
172
Decision on the Applications for Participation in the Proceedings of VPRS 1, VPRS 2, VPRS 3,
VPRS 4, VPRS 5 and VPRS 6, dictada por la SCP I en la situacin en la RDC el 17/01/2006, Doc.
N ICC-01/04-101-tEN-Corr, prr. 115-117.
173
Decision on Victims Applications, dictada por la SPI en el caso The Prosecutor vs Thomas
Lubanga Dyilo el 18/01/2008, Doc. N ICC-01/04-01/06-1119, prr. 92.
174
Vide Caso El Amparo vs. Venezuela, CIDH, Sentencia/Reparaciones (art. 63.1), 14.109.996,
Serie C N. 28, prrs. 28 a 63. Esta sentencia ha tenido particular importancia en relacin con
el alcance de la inclusin de las prdidas econmicas dentro del concepto de dao recogido en
la definicin de vctima recogida en la regla 85 de las RPP. La SCP I y la SPI I tambin se han
referido a la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Ayder and Others
vs. Turkey, Sentencia 8 January 2004, Aplicacin N 23656/94, prr. 141 y ss.
175
Vide Caso Aloeboetoe et al. vs. Suriname, CIDH, Sentencia/Reparaciones (art. 63.1),
10/09/1993, Serie C N 15, prr. 52. Esta sentencia ha tenido particular importancia en relacin
con la inclusin del dao psicolgico dentro del concepto de dao recogido en la definicin de
vctima prevista en la regla 85 RPP.
176
Vide Caso Neira Alegra et al. vs. Per, CIDH, Sentencia/Reparaciones (art. 63.1), 19/0971996,
Serie C N 29, prrafo. 57. Esta sentencia de la CIDH, al igual que la dictada en el caso Aloeboetoe
et al. vs. Suriname, ha tenido particular importancia en relacin con la inclusin del dao psico-
lgico dentro del concepto de dao recogido en la definicin de vctima prevista en la regla 85
RPP. La SCP I y la SPI I tambin se han referido tambin a las sentencias de la Corte Europea de
Derechos Humanos en los casos: Aksoy vs. Turkey, 18/12/1996, Aplicacin N 21987/93, prrafo
113; y Selmouni vs. France, 28/07/1999, Aplicacin N 25803/94, prr. 123.
177
La SA ha resuelto esta cuestin en su decisin de 11 de julio de 2008, ha subrayado que vc-
timas de un caso son nicamente aquellas que demuestren prima facie haber sufrido un dao
derivado de alguno de los delitos que formen especficamente parte del caso de que se trate. Vide
Judgment on the appeals of The Prosecutor and The Defence against Trial Chamber I's Decision
on Victims' Participation of 18 January 2008, dictada por la SA el 11.07.2008, ICC-01/04-01/06-
1432, OA9 OA10, prrs. 53-65. Vide tambin sobre esta cuestin Olsolo, Hctor; Kiss, Alejandro:
El Estatuto de Roma y la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional en materia de participa-
cin de vctimas en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (Criminet), nm. 12-13,
pp. 13:1-13:37; Reimpreso en Olsolo, Hctor: Ensayos de Derecho penal y procesal internacional,
Valencia, Tirant lo Blanch/Instituto Ibero-Americano de la Haya (IIH), 2011, pp. 267 y ss.
178
Un segundo elemento del concepto de vctima que ha generado controversia entre las distin-
tas Salas de la CPI es el relativo a si el dao indirecto sufrido por las personas fsicas puede
incluirse dentro del concepto de dao previsto en la regla 85 de las RPP. En su decisin de 11 de
julio de 2008, la SA decidi esta cuestin afirmando que, si bien el dao sufrido debe encontrarse
vinculado con los delitos que formen parte del caso de que se trate, dicho dao no tiene porqu
derivarse directamente de tales delitos, en cuanto que el requisito del dao directo solo es aplica-
ble para las personas jurdicas conforme al apartado (b) de la regla 85 de las RPP. Vide Judgment
on the appeals of The Prosecutor and The Defence against Trial Chamber I's Decision on Victims'
Participation of 18 January 2008, dictada por la SA el 11 de julio de 2008, ICC-01/04-01/06-1432,
OA9 OA10, prr. 29-39. Posteriormente, en su decisin de 8 de abril de 2009, la SPI I ha realizado
una interpretacin restrictiva de la decisin de la Sala de Apelaciones de 11 de julio de 2008,
conforme a la cual en un caso como el seguido contra Thomas Lubanga Dyilo, la condicin de vc-
tima podra ser, en principio, reconocida: (i) aquellos nios menores de quince aos que fueron
efectivamente alistados, reclutados y/o utilizados para participar activamente en las hostilidades;
(ii) sus familiares ms cercanos; y (iii) dependiendo de las circunstancias, quienes fueron heridos
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 221

8.5. Si bien la jurisprudencia de la CIDH ha jugado un papel


importante en la adopcin de un concepto amplio de dao en la defi-
nicin de vctima, no se puede decir que, por el momento, su impac-
to haya sido el mismo en la resolucin de estas otras cuestiones. En
este sentido es particularmente relevante el hecho de que la decisin
de la SA de 11 de julio de 2009 en la que se abordan las mismas no
contenga referencia alguna ni a la jurisprudencia de la CIDH, ni a las
resoluciones de la CIDDHH.179 Si bien, en lo relativo al dao indi-
recto, se observa que la decisin sobre principios y procedimientos
de reparacin dictada el 7 de agosto de 2012 por la SPI I en el caso
Lubanga180 se apoya expresamente en los casos Aloeboetoe et al vs.
Suriname181 y Velsquez Rodrguez vs. Honduras.182

9. El impacto de la jurisprudencia de la CIDH


en relacin con el acceso y participacin de las
vctimas en las actuaciones ante la CPI

9.1. La jurisprudencia de la CIDH ha jugado un papel parti-


cularmente relevante en materia de acceso de las vctimas a la CPI,
sobre todo en lo que se refiere al anlisis de fondo realizado por la
SCP I sobre si ciertas fases procesales constituyen, conforme al art-
culo 68.3 del ER, fases convenientes para que las vctimas puedan
participar en las actuaciones.183

al intentar asistir a las vctimas directas de tales delitos o al intentar prevenir o poner fin a los
mismos. Vide Redacted version of "Decision on 'indirect victims'", ICC-01/04-01/06-1813, dictada
por la SPI I el 8 de abril de 2009, prrs. 77 y 78; y Olsolo, Hctor; Kiss, Alejandro: El Estatuto
de Roma y la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional en materia de participacin de vcti-
mas en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (Criminet), N 12-13, pp. 13:1-13:37;
Reimpreso en Olsolo, Hctor: Ensayos de Derecho penal y procesal internacional, Valencia, Ti-
rant lo Blanch/Instituto Ibero-Americano de la Haya (IIH), 2011, pp. 267 y ss.
179
Judgment on the appeals of The Prosecutor and The Defence against Trial Chamber I's De-
cision on Victims' Participation of 18 January 2008, dictada por la SA el 11/07/2008, ICC-01/04-
01/06-1432, OA9 OA10, prr. 53-65.
180
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 195, nota al pie 386.
181
Vide Caso Aloeboetoe et al vs. Suriname, CIDH, Sentencia/Reparaciones (art. 63.1), de 10 de
septiembre de 1993, Serie C N 15, prr. 62.
182
Vide Caso Velsquez-Rodrguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, Series C, N 7, prr. 13.
183
Vide a este repecto Fronza, Emanuela: Human Rights and Criminal Law: Reference to Case
Law of Human Rights Bodies by International Criminal Tribunals, en Kolb, R. & Scalia D.
(coord.): Droit International Pnal, Prcis, Munchen, Helbing Lichtenhan Verlag, 2012, pp.
384-385.
222 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

9.2. Merece, a este respecto, particular atencin, la decisin


dictada el 13 de mayo de 2008 por la SCP I en el caso Katanga y
Ngudjolo,184 en la que se examina la cuestin de si, tal y como requie-
re el artculo 68.3 del ER, los intereses de las vctimas se ven afectados
por las actuaciones desarrolladas durante la fase preliminar del caso
relativa a la audiencia de confirmacin de los cargos.
9.3. En esta decisin, la SCP I se refiere reiteradamente a la
jurisprudencia de la CIDH sobre los derechos de las vctimas a la ver-
dad y a la justicia tal y como ha sido desarrollada en particular en
los casos VelsquezRodrguez vs. Honduras,185 Bmaca-Velsquez
vs. Guatemala,186 Barrios Altos vs. Per,187 Comunidad Moiwana vs.
Suriname,188 Masacre de Mapiripn vs. Colombia,189 Almohacid-Are-
llano et al. vs. Chile,190 Vargas-Areco vs. Paraguay,191 y La Cantuta vs.
Per192 para rechazar las alegaciones de la Fiscala de que las vcti-
mas no tienen inters alguno en la determinacin de la culpabilidad
o inocencia de las personas imputadas ante la CPI.
9.4. Segn la SCP I, dicha determinacin afecta directamente a
los intereses personales de las vctimas en cuanto que se encuentra n-
timamente vinculada con la satisfaccin de sus derechos a la verdad193
y a la justicia194 que, por otra parte, deben ser distinguidos del derecho
a la reparacin.195 Para la SCP I, el inters central de la vctima en el
esclaracimiento de la verdad solo se satisface si: (i) quienes son respon-
sables por los delitos sufridos son declarados culpables; y (ii) quienes

184
Decision on the Set of Procedural Rights Attached to Procedural Status of Victim at the Pre-
Trial Stage of the Case, dictada por la SCP I el 13 de Mayo de 2008, ICC-01/04-01/07-474.
185
Caso Velsquez-Rodrguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, N 7, prr.
162-166 y 174.
186
Caso Bmaca-Velsquez vs. Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2000, Serie C, N
70, prr. 201.
187
Caso Barrios Altos vs. Per, sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C, N 75, prr. 48
188
Caso Comunidad Moiwana vs. Suriname, sentencia de 15 de junio de 2005, Serie C, N 124,
prr 204.
189
Caso Masacre de Mapiripn vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C,
N 13, prr. 297.
190
Caso Almohacid-Arellano et al. vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C, N
154, prr. 148 y ss.
191
Caso Vargas-Areco vs. Paraguay, sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C, N 155,
prr. 153 y ss.
192
Caso La Cantuta vs. Per, sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C, N 162, prr. 222.
193
Decision on the Set of Procedural Rights Attached to the Procedural Status of Victim at the
Pre-Trial Stage of a Case, dictada por la SCP I en el caso Katanga el 13 de mayo de 2008, ICC-
01/04-01/07-474, prr. 32-35.
194
Ibid, prr. 37-42.
195
Ibid, prr. 40.
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 223

no son responsables por los mismos son absueltos, de manera que la


bsqueda de quienes son penalmente responsables pueda continuar.196
9.5. La SCP I seala tambin que, ms all de la determina-
cin de lo que ocurri, y de la identificacin de los presuntos respon-
sables, el derecho de las vctimas a la justicia se extiende a su vez a
la persecucin y castigo de los autores de los delitos, de manera que
se evite su impunidad.197
9.6. En consecuencia, dejando a un lado la cuestin relativa
a si los derechos fundamentales de las vctimas a la verdad y a la
justicia podran ser, en ocasiones, satisfechos a travs de mecanismos
alternativos al proceso penal, la SCP I seala que, cuando estos dere-
chos se pretenden satisfacer a travs del proceso penal, las vctimas
tienen un inters central en que el mismo conduzca a la identifica-
cin, enjuiciamiento y castigo de los autores de los delitos.198
9.7. Finalmente, en esta misma decisin de 13 de mayo de
2008, la SCP I, refirindose de nuevo a la jurisprudencia arriba men-
cionada de la CIDH, as como a la jurisprudencia del Comit de Dere-
chos Humanos y de la Corte Europea de Derechos Humanos, reitera
el deber de los Estados, previsto tambin en el Estatuto de Roma, de
ejercitar su jurisdiccin penal sobre los presuntos responsables de
delitos internacionales.199
9.8. En cuanto al impacto de la jurisprudencia de la CIDH y
de las resoluciones de la CIDDHH en la determinacin del conjunto
de cargas y expectativas procesales que corresponden a la posicin
procesal de la vctima, sta ha sido mucho menor hasta el momento.
9.9. Esta situacin se explica en gran medida por las parti-
cularidades del procedimiento en el sistema interamericano de pro-
teccin de derechos humanos. As, si bien el sistema interamericano
ofrece un alto nivel de apertura en trminos de acceso y participa-
cin de las vctimas en las actuaciones, el mismo se dirige realmente
a dirimir la presunta responsabilidad de un Estado por la violacin
de las obligaciones contradas conforme a la CADH.200 Asimismo, no
196
Ibid, prr. 36.
197
Ibid, prr. 39.
198
Ibid, prr. 42.
199
Ibid, prr. 40.
200
Hasta la modificacin del RCIDH del ao 2000 la vctima solo poda intervenir ante la CIDH
por medio de sus abogados que actuaban como asesores ad hoc de la CIDDHH, con lo que la
participacin directa de la vctima se limitaba realmente a la etapa contenciosa de la reparacin.
Vide sobre esta cuestin Mndez, Juan: La participacin de la vctima ante la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, en Nieto Navia (Ed.): La Corte y el Sistema Interamericanos de
224 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

debemos olvidar, que en la fase preliminar ante la CIDDHH, sta, a


diferencia de la CPI, cumple un importante papel de mediacin entre
las vctimas y el Estado afectado.

10. El impacto de la jurisprudencia de la CIDH en


relacin con el contenido del derecho de las vctimas
a la reparacin previsto en el artculo 75 del ER

10.1. La amplia jurisprudencia de la CIDH en materia de re-


paraciones ha tenido un panel notablemente relevante en la decisin
de la SPI I de 7 de agosto de 2012 en la que se determina por primera
vez el contenido del derecho de las vctimas a la reparacin recogido
en el artculo 75 del ER.201
10.2. La relevancia de la jurisprudencia de la CIDH se observa
desde un primer momento en las alegaciones realizadas por el Fondo
Fiduciario para las Vctimas y la Oficina de Defensa Pblica de las
Vctimas en las actuaciones ante la SPI I. As, el Fondo ha subrayado
que la Sala tiene la facultad para aplicar el derecho internacional y
los estndares que han sido establecidos en la jurisprudencia de los
Tribunales de Derechos Humanos, particularmente por la Corte Inte-
ramericana de los Derechos Humanos [].202
10.3. Por su parte, la Oficina de Defensa Pblica para las Vcti-
mas ha afirmado que la indemnizacin individual para cada uno de los
nios soldados debera estar basada en el concepto de proyecto de vida
desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.203
Para esta Oficina, la jurisprudencia de la CIDH es tambin relevante

Derechos Humanos, San Jos, Corte IDH, 1994, p. 324. Esta situacin era denunciada en el voto
disidente de Piza Escalante en Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, que lo interpret como
una situacin violatoria del derecho de acceso a la justicia. Vide Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, op. cit. p. 61.
201
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904 07/08/2012.
202
Observations on Reparations in Response to the Scheduling Order of 14 March 2012, pre-
sentadas por el Fondo Fiduciario para las vctimas el 25/04/2012, ICC- 01/04-01/06-2872, prrs.
10-11.Vide tambin a este respect: Decision establishing the principles and procedures to be
applied in reparations, dictada por la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 21.
203
Observaciones sobre temas relacionados con la reparacin presentadas por la Oficina de De-
fensa Pblica para las Vctimas el 18/04/2012, ICC-01/04-01/06-2863, prrs. 47-60. Vide tambin
a este respect: Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations,
dictada por la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 86.
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 225

con respecto a las siguientes cuestiones: (i) la necesidad de compensar


a los familiares de las vctimas por los daos inmateriales sufridos, ya
sea a ttulo de sucesores de las vctimas o por derecho propio;204 (ii) el
establecimiento de un estndar de prueba flexible para la prueba del
dao alegado, que permita el recurso a presunciones e inferencias deri-
vadas de la prueba circunstancial;205 y (iii) la definicin de las medidas
de satisfaccin con carcter simblico.206
10.4. Sin embargo, es en la propia decisin de la SPI I de 7 de
agosto de 2012, donde mejor se aprecia el significativo impacto de la
jurisprudencia de la CIDH en esta materia. La SPI I se refiere en primer
lugar a la jurisprudencia de la CIDH al afirmar que a pesar de que los
tribunales de derechos humanos, tales como la Corte Interamericana
de Derechos Humanos o la Corte Europea de Derechos Humanos, tie-
nen el poder de emitir rdenes de reparaciones contra Estados, y no
contra individuos, los conceptos generales sobre reparaciones estable-
cidos en su jurisprudencia pueden ser una gua til para la CPI.207
10.5. La SPI I recurre a continuacin a los casos Aloeboetoe et
al vs. Suriname208 y Velsquez Rodrguez vs. Honduras209 para anali-
zar el concepto de familia a los efectos de determinar qu familiares
deben ser considerados como vctimas indirectas y ser objeto de re-
paracin. En particular, la SPI I utiliza la jurisprudencia de la CIDH
para aceptar la presuncin de que el esposo o la esposa, junto con los
hijos, suceden a la vctima fallecida en el derecho a recibir reparacio-
nes por el dao sufrido.210
10.6. La SPI I se refiere tambin a los artculos 44 y 63 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos para afirmar que,

204
Observaciones sobre temas relacionados con la reparacin presentadas por la Oficina de De-
fensa Pblica para las Vctimas el 18/04/2012, ICC-01/04-01/06-2863, prrs. 47-60. Vide tambin
a este respect: Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations,
dictada por la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 87.
205
Observaciones sobre temas relacionados con la reparacin presentadas por la Oficina de De-
fensa Pblica para las Vctimas el 18/04/2012, ICC-01/04-01/06-2863, prrs. 40-42. Vide tambin
a este respecto: Decision establishing the principles and procedures to be applied in repara-
tions, dictada por la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 98.
206
Observations on issues conceming reparations, presentadas por la Oficina de Defensa Pbli-
ca para las Vctimas el 18/04/2012, ICC-01/04-01/06-2863, prrs. 108-110. Vide tambin a este
respect: Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dicta-
da por la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 107.
207
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 186, nota al pie 377.
208
Caso Aloeboetoe et al vs. Suriname, sentencia de 10 de septiembre de 1993, prr. 62.
209
Caso Velsquez Rodriguez vs. Honduras, sentencia de 21 de julio de 1989, prr. 13.
210
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 195, nota al pie 386.
226 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

adems de individuos concretos, grupos de personas y entidades no


gubernamentales se encuentran tambin legitimados para presentar
solicitudes de reparacin.211 Asimismo, cita el Caso de la Comunidad
Moiwana vs. Suriname para afirmar el principio de que las repara-
ciones individuales y colectivas no son mutuamente excluyentes,212 y
el Caso Aloeboetoe et al. vs. Suriname213 a la hora de determinar tanto
el contenido del vnculo de causalidad entre el delito objeto del a
condena y el dao sufrido por la vctima, como el estndar de prueba
del mismo.214
10.7. Pero sin duda, donde mayor impacto ha tenido la juris-
prudencia de la CIDH ha sido en la determinacin realizada por la
SPI I del contenido de los distintos elementos incluidos en el concep-
to de reparacin (restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfac-
cin y garantas de no repeticin). As, la SPI I utiliza los siguientes
precedentes de la CIDH para definir dichos elementos:
(i) Caso Gonzlez et al. vs. Mxico,215 en lo relativo a la defini-
cin del concepto de restitutio in integrum;216
(ii) Caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala,217
para afirmar que el concepto de indemnizacin debe incluir todas las
formas de dao y prdida posibles, incluyendo los daos materiales,
fsicos y psicolgicos;218
(iii) Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras,219 con res-
pecto a la definicin del dao fsico a los efectos de cuantificar la
indemnizacin;220

211
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 217, nota al pie 404.
212
Caso de la Comunidad Moiwana vs Suriname, sentencia de 15 de junio de 2005, parrs. 194
y 201. Vide tambin: Decision establishing the principles and procedures to be applied in re-
parations, dictada por la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 220, nota al pie 406.
213
Aloeboetoe et al. vs Suriname, sentencia de 10 de septiembre de 1993, prr. 49.
214
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prrs. 447 y 448, notas al pie 433 y 434.
215
Gonzlez et al. vs. Mxico, sentencia de 16 de noviembre de 2009, prr. 450.
216
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 223, nota al pie 407.
217
Caso de la Masacre de "Las Dos Erres" vs. Guatemala, sentencia de 24 de noviembre de 2009,
prr. 226.
218
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 229, nota al pie 412.
219
Velsquez Rodrguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, prrs. 156, 175, 187.
220
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 230 (a), nota al pie 414.
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 227

(iv) Casos Garrido y Baigorria vs. Argentina,221 Masacre del


Plan de Snchez Massacre vs. Guatemala,222 e Institucin de Re-edu-
cacin Juvenil vs. Paraguay 223 para afirmar la inclusin dentro del
concepto de indemnizacin de los daos inmateriales que resulten en
un sufrimiento fsico, mental y emocional;224
v) Caso del Amparo vs. Venezuela,225 con respecto a los da-
os materiales, incluyendo la prdida de ingresos y oportunidades de
trabajar, los salarios no percibidos, y otras formas de injerencia en la
capacidad individual para trabajar y la prdida de ahorros;226
(vi) Casos Loayza Tamayo227 y Cantoral Benavdes228 vs. Per,
en relacin con la prdida de oportunidades, incluyendo aquellas re-
lativas al empleo, a la educacin y a los beneficios sociales, as como
la prdida de posicin social y la injerencia con derechos individuales
(sin que ello haya de redundar en el mantenimiento de prcticas tra-
dicionales discriminatorias);229
(vii) Casos Loayza Tamayo230 y Barrios Altos231 vs. Per, con
respecto con a las costas legales y otros gastos periciales, as como
los relativos a servicios mdicos, psicolgicos y asistencia social (in-
cluyendo cuando sea relevante la ayuda para jvenes con respecto al
virus HIV y el sida);232
(viii) Casos Masacre de Mapiripan233 y La Rochela234 vs. Co-
lombia, y la Masacre del Plan de Snchez vs. Guatemala,235 para
221
Garrido y Baigorria vs Argentina, sentencia de 27 de agosto de 1998, prr. 49.
222
Caso de la Masacre del Plan de Snchez vs. Guatemala, sentencia de 19 de noviembre de
2004, prrs. 80-89 y 117.
223
Caso de la Institucin de Reeducacin Juvenil vs. Paraguay, sentencia de 2 de septiembre
de 2004, prr. 295.
224
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 230 (b), nota al pie 415.
225
Caso El Amparo vs. Venezuela, sentencia de 14 de septiembre de 1996, prrs. 28-30.
226
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 230 (c), nota al pie 416.
227
Caso Loayza Tamayo vs. Per, sentencia de 27 de noviembre de 1998, prrs. 147-148.
228
Caso Cantoral Benavides vs. Peru, sentencia de 3 de diciembre de 2001, prr. 80.
229
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 230 (d), nota al pie 418.
230
Caso Loayza Tamayo vs. Per, sentencia de 27 de noviembre de 1998, prr. 129 (d).
231
Caso Barrios Altos vs. Per, sentencia de 30 de noviembre de 2001, prr. 42.
232
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 230 (e), nota al pie 419.
233
Caso de la Masacre de Mapiripan vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, prr. 312.
234
Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia, sentencia de 11 de mayo de 2007, prr. 302.
235
Caso de la Masacre del Plan de Snchez vs. Guatemala, sentencia de 19 de noviembre de
2004, prr. 110.
228 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

afirmar que el concepto de rehabilitacin debe incluir la prestacin


de servicios y tratamientos mdicos (sobre todo para tratar el virus
VIH y el sida);236
(ix) Caso Barrios Altos237 vs. Per, para subrayar la necesidad
de que las medidas para la rehabilitacin y reintegracin en la socie-
dad de antiguos nios soldados tienen que incluir a las comunidades
a las que pertenecen en la medida en que los programas de repara-
cin se desarrollen en dichas comunidades;238
(x) Casos Velsquez Rodrguez239 y Juan Humberto Snchez240
vs. Honduras, Tibi241 vs. Ecuador, y Masacre del Plan de Snchez vs.
Guatemala,242 para afirmar que la condena y la pena (particularmente de
un tribunal internacional) constituyen ejemplos de reparacin debido al
significado que tienen para las vctimas, las familias y las comunidades.243
(xi) Caso Radilla-Pacheco vs. Mxico,244 para subrayar que la am-
plia publicacin de la sentencia de condena puede servir tambin a lla-
mar la atencin de la opinin pblica sobre el fenmeno delictivo de que
se trate, y con ello constituir un paso importante para su prevencin.245
10.8. En consecuencia, se puede concluir que la jurispruden-
cia de la CIDH ha tenido un impacto muy significativo en la manera
en la que la CPI ha configurado por primera vez el contenido del
derecho de las vctimas a la reparacin previsto en el artculo 75 del
ER. Esto es particularmente relevante si se tiene en cuenta que la ju-
risprudencia de la CIDH ha atribuido al derecho de las vctimas a la
reparacin un contenido significativamente ms amplio que la juris-
prudencia de la CEDH.246

236
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 233, nota al pie 422.
237
Caso Barrios Altos vs. Per, sentencia de 30 de noviembre de 2001, prr. 42.
238
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 236, nota al pie 424.
239
Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, prr. 36.
240
Caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras, sentencia de 7 de junio de 2003, parr. 172.
241
Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de 7 de septiembre de 2004, prr. 243.
242
Caso de la Masacre del Plan de Snchez vs. Guatemala, sentencia de 19 de noviembre de
2004, prr. 81.
243
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 237, nota al pie 426.
244
Caso Radilla-Pacheco vs. Mxico, sentencia de 23 de noviembre de 2009, prrs. 345-347.
245
Decision establishing the principles and procedures to be applied in reparations, dictada por
la SPI I el 07/08/2012, ICC-01/04-01/06-2904, prr. 238, nota al pie 427.
246
Vide notas de pie de pgina 118 y ss.
Dilogo Jurisprudencial en materia de acceso 229

11. Conclusin

11.1. Como hemos visto en las secciones anteriores, el art-


culo 21.3 del ER impone la obligacin de interpretar el ER, las RPP y
los EC de manera compatible con los derechos humanos internacio-
nalmente reconocidos. Esto se ha traducido, hasta el momento, en un
impacto notable de las decisiones de CIDH en ciertos mbitos de la
jurisprudencia de la CPI, tales como la adopcin de un concepto am-
plio de dao (que adems del dao material, incluye tambin el dao
moral), a los efectos de la interpretacin de la definicin de vctima
prevista en la regla 85 RPP, o la inclusin dentro de la misma de las
llamadas vctimas indirectas.
11.2. Asimismo, la jurisprudencia de la CIDH relativa a los
derechos de la vctimas a la verdad y a la justicia ha tenido un papel
muy notable en materia de acceso de las vctimas a la CPI, sobre todo
en lo que se refiere al anlisis de fondo realizado por la SCPI sobre
si, tal y como requiere el artculo 68.3 del ER, ciertas fases procesales
constituyen fases convenientes para la participacin de las vctimas.
11.3. Pero, sin duda, donde ms se ha dejado notar la influen-
cia de las decisiones de la CIDH ha sido en la forma en la que la CPI
ha configurado por primera vez el contenido del derecho de las vcti-
mas a la reparacin previsto en el artculo 75 del ER.
11.4. En consecuencia, si bien existen mbitos donde el im-
pacto de las decisiones de la CIDH ha sido menor (como por ejemplo
el relativo a la determinacin del conjunto de cargas y expectativas
procesales que corresponden a la posicin procesal de la vctima), no
cabe sino afirmar que la jurisprudencia de la CPI se ha alineado hasta
el momento con aquel sector de la doctrina que favorece una mayor
impacto de las decisiones de la CIDH.
11.5. Entre estos autores, algunos ven en el impacto de la
jurisprudencia de la CIDH y de la CEDH un vehculo de legitimidad
para la aplicacin de un derecho penal internacional que busca la
proteccin de derechos fundamentales,247 mientras que otros afirman
que la jurisprudencia en materia de reparacin de las vctimas por las
violaciones a los derechos humanos (por ejemplo, cometidas por el

247
Fronza, Emanuela: Human Rights and Criminal Law: Reference to Case Law of Human Rights
Bodies by International Criminal Tribunals, en Kolb, Robert; Scalia Damien (Coord.): Droit In-
ternational Pnal, Prcis, Munchen, Helbing Lichtenhan Verlag, 2012, p. 396.
230 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

terrorismo de Estado o por otros actores con la aquiescencia del Es-


tado, como los grupos paramilitares) se ha convertido incluso en una
nueva va para el logro de los procesos de reconciliacin.248
11.6. Por su parte, la opcin acogida por la jurisprudencia de
la CPI en aplicacin del artculo 21.3 del ER, se ha desligado hasta el
momento de aquel otro sector de la doctrina que propugna la limi-
tacin de la influencia de las decisiones de la CIDH en esta materia,
porque a su entender constituye una amenaza para el debilitamiento
de los principios orientadores del Estado de Derecho, especialmente,
cuando se est inmerso en un proceso de transicin.249

248
Lean, Sharon: Is Truth Enough? Reparations and Reconciliation in Latin America, en John
Torpey (Ed.): Politics and the Past. On Repairing Historical Injustices, UK, Rowman & Littlefield
Publishers, 2003, p. 171.
249
Malarino, Ezequiel: Breves reflexiones sobre la justicia de transicin a partir de la experien-
cia latinoamericana, en Ambos; Malarino; Elsner (Eds.): Justicia de transicin, op. cit. pp. 415
y ss., 422.
231

Estatuto de la vctima en el
proceso penal: Directiva
de la Unin Europea del
25 de Octubre de 2012

Rosa Ana Morn Martnez*

Introduccin

El tratamiento de las vctimas en el proceso penal es una de


las materias objeto de tratamiento priorizado en el desarrollo del es-
pacio de libertad, seguridad y justicia de la Unin Europea. En todos
los programas dedicados al desarrollo de los aspectos de Justicia e
Interior, especialmente en el finalizado programa de La Haya1 y en el
actual programa de Estocolmo2 la vctima ha figurado como sujeto de
especial atencin. El propio Tratado de Lisboa prev en su artculo
82.2 el establecimiento de normas mnimas para facilitar el recono-
cimiento mutuo de sentencias y resoluciones judiciales y la coopera-
cin en asuntos penales con dimensin transfronteriza y en particular
en lo que respecta a las vctimas de los delitos.
En desarrollo de las directrices contenidas en estos planes y
programas se han ido redactando un nmero importante de normas
dirigidas a los Estados orientando la tarea de los legisladores y de las
administraciones nacionales con el objetivo de que todos los Estados
de la Unin Europea mantengan unos estndares mnimos comunes
de tratamiento de las vctimas.

* Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, Jefe de la Unidad de Cooperacin Internacional de la


Fiscala General del Estado, Espaa.
1
Programa de La Haya: Diez prioridades para los prximos cinco aos. Una asociacin para la
renovacin europea en el mbito de la libertad, la seguridad y la justicia. Aprobado en el Con-
sejo Europeo el 5 de noviembre de 2004. DOUE Oficial C 236 de 24/9/2005.
2
Programa de Estocolmo: Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano. Apro-
bado por el Consejo Europeo el 11 de diciembre de 2000. DOUE C 11 de 4 de mayo de 2010.
232 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

De entre todas estas normas este anlisis se centra en el Es-


tatuto de la vctima en el proceso penal que tiene por tema principal
la configuracin de los derechos de la vctima dentro del proceso o
en ntima relacin con el mismo. Sin embargo, es importante advertir
que existen otras muchas normas europeas, que contienen tambin
importantes reglas dirigidas a otorgar derechos a las vctimas en gene-
ral o a algunas vctimas afectadas por delitos concretos. Las posibles
referencias son tantas que resulta inasumible en estas pginas un an-
lisis exhaustivo de todas ellas. Por tanto, sea mi primera afirmacin
el reconocimiento de que en estas lneas me limito a un tratamiento
necesariamente incompleto y focalizado en las normas generales que
vienen configurando el llamado Estatuto de las vctimas en el proceso
penal, sin perjuicio de completar algunos aspectos con referencias a
algunas otras normas.
Lo primero que sorprende al abordar esta regulacin es lo
paradjico que resulta que se haya conseguido antes de forma con-
traria a la historia de las organizaciones internacionales, un acuerdo
sobre la definicin comn de garantas mnimas de proteccin de
vctimas que un estatuto o unos estndares mnimos de derechos de
sospechosos, procesados y acusados en el proceso penal. Efectiva-
mente, la inicial idea del programa de La Haya sobre la aprobacin de
una nica Decisin Marco3 que recogiera todos los derechos bsicos
de sospechosos, detenidos y acusados fracas estrepitosamente pues
tras aos de negociacin el texto redactado no obtuvo el acuerdo de
los Estados. Por ello la solucin actual, que se plasm en el programa
de Estocolmo, pasa por la redaccin de varias Directivas, cada una de
ellas recogiendo parte de esos derechos. Las dos primeras han sido
las Directivas del Consejo y el Parlamento: 2010/64 /UE de 20 de oc-
tubre de 2010 relativa a la interpretacin y traduccin en los procesos
penales4 y 2012/13 UE de 22 de mayo de 2012 relativa al derecho de

3
Una Decisin Marco es una de las fuentes del ordenamiento europeo del llamado Tercer Pilar
de la UE, dedicado a las materias de Justicia e Interior. Las Decisiones Marco no son directamen-
te aplicables sino que son obligatorias para los Estados que deben desarrollarlas adoptando las
medidas adecuadas, normativas u otras, para asegurar la aplicacin de sus disposiciones.Tras el
Tratado de Lisboa y la finalizacin de la estructura de Pilares, las Decisiones Marco han desapa-
recido. Las Directivas son normas de derecho de la Unin que al igual que las Decisiones Marco
no son directamente aplicables sino que requieren la actuacin de los Estados para adoptarlas
en sus ordenamientos internos.
Aunque lo directamente aplicable sern las medidas nacionales, las disposiciones de la Decisin
Marco o la Directiva son adems fuente para la interpretacin de las normas nacionales que
se han aprobado en desarrollo de sus disposiciones, tal y como ha declarado el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea en la famosa sentencia del caso Pupino de 16 de Junio de 2005,
precisamente en relacin con el Estatuto de las Vctimas en el Proceso Penal.
4
DOUE 26 de octubre de 2010.
Estatuto de la vctima en el proceso penal: Directiva de la Unin Europea del 25 de Octubre de 2012 233

informacin en los procesos penales.5 Est en redaccin y casi finali-


zada una Directiva sobre el derecho a la defensa y asistencia legal a
los detenidos.6

Normativa europea en relacin con las vctimas

Para centrar mejor el tema a abordar se citan a continuacin


las principales normas de la Unin Europea referentes a las vctimas:
Decisin Marco 2001/220/JAI del Consejo de 15 de marzo
de 2001 relativa al estatuto de las vctimas en el proceso penal. (Sus-
tituida por la Directiva de 25 de octubre de 2012).7
Directiva de 29 de abril de 2004 (2004/80) sobre indemniza-
cin a las vctimas de los delitos en casos transfronterizos.8
Directiva 2011/36 del Parlamento Europeo y del Consejo de
5 de abril de 2011 relativa a la prevencin y la lucha contra la trata de
seres humanos y la proteccin de las vctimas y por la que se sustitu-
ye la Decisin Marco 2002/629/JAI del Consejo.9
Directiva 2011/93 del Parlamento Europeo y del Consejo de
13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales
y la explotacin sexual de los menores y la pornografa infantil.10
Directiva 2011/99 del Parlamento Europeo y del Consejo
de 13 de diciembre de 2011 sobre la orden europea de proteccin.11
Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Conse-
jo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mnimas
sobre los derechos, el apoyo y la proteccin de las vctimas de delitos

5
DOUE 1 de junio de 2012.
6
Los derechos de los detenidos, sospechosos o acusados en el proceso penal forman parte
del contenido del derecho a un proceso debido recogido en el art. 6 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, quiz por eso y por el enorme desarrollo de la Jurisprudencia del TEDH en
relacin con estos derechos, se consider ms urgente armonizar los derechos de las vctimas;
en todo caso sigue siendo sorprendente que antes incluso que tratar de armonizar un derecho
tan bsico como la asistencia legal al detenido, se aprueben dos normas dirigidas a armonizar
los derechos de las vctimas.
7
DOUE L 82/1 de 22 de marzo de 2001.
8
DOUE L 261/15 de 6 de agosto 2004.
9
DOUE L 101/1 de 15 de abril de 2011.
10
DOUE L 335 de 17 de diciembre de 2011.
11
DOUE L 338/2 de 21 de diciembre de 2011.
234 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

y por la que se sustituye la Decisin Marco 2001/220/JAI del Consejo


(en adelante Directiva de 2012).12

Estatuto de la vctima en el proceso penal

La redaccin del estatuto de las vctimas en el proceso penal,


que se fij en la primera de las normas mencionadas, la Decisin de
15 de marzo de 2001, estuvo precedida por un estudio comparativo
realizado por la Comisin Europea y que dio lugar a una comunica-
cin titulada Vctimas de delitos en la UE: Normas y Medidas en la
que se haban constatado diferencias importantes de derechos en los
distintos Estados lo que fue considerado un obstculo relevante para
el desarrollo de un espacio comn de libertad, seguridad y justicia.
Tras detectar este problema, fue en la Cumbre Europea de
Tampere, en octubre de 1999, dedicada especialmente al diseo del
futuro desarrollo del espacio de libertad, seguridad y justicia, donde
se acord el establecimiento de normas mnimas sobre la proteccin
de las vctimas y su acceso a la justicia. Se aconsej adems el esta-
blecimiento de programas nacionales para financiar medidas de asis-
tencia y proteccin a las vctimas de los delitos.
La Decisin Marco de 2001 tiene por objetivo aproximar las
disposiciones legales y reglamentarias de todos los Estados miembros
para ofrecer a las vctimas de delitos un elevado nivel de proteccin.
El Estatuto trata de concretar un tratamiento de los derechos de las
vctimas de forma integrada y articulada, evitando incoherencias y
soslayando cualquier victimizacin secundaria. Aunque se dirige prin-
cipalmente a atender a los intereses de la vctima en el marco del
procedimiento penal, se engloban tambin en l algunas medidas de
asistencia a las vctimas, antes o despus del proceso penal.
Se parte de que el delito es un injusto que afecta no solo a
la sociedad sino tambin a los derechos individuales y que los afec-
tados deben ser reconocidos como vctimas y deben ser tratados con
respeto, profesionalidad y sin discriminacin alguna. Las vctimas deben
tener acceso y conocimiento suficiente del desarrollo de los procesos
penales seguidos por los delitos que les afectan y deben tener adems

12
DOUE L 82192 de 14 de noviembre de 2012.
Estatuto de la vctima en el proceso penal: Directiva de la Unin Europea del 25 de Octubre de 2012 235

determinados derechos de participacin en los mismos. Su participacin


en el proceso no debe causarles perjuicio alguno, por lo que debern reci-
bir la necesaria proteccin que tendr que ser adecuada y adaptada a sus
circunstancias particulares. Se busca minimizar cualquier tipo de victimi-
zacin secundaria, lo que requiere la adopcin de medidas concretas tan-
to en el proceso como en los momentos previos y posteriores al mismo.
La Decisin Marco de 2001 inicia toda la relacin de derechos
con una genrica llamada a un trato respetuoso con la dignidad. En
su artculo 2.1, que no se reproduce en la Directiva de 2012, aun-
que est implcita en todos sus preceptos, se contiene el espritu del
estatuto: Los Estados miembros reservarn a las vctimas un papel
efectivo y adecuado en su sistema judicial penal. Seguirn esforzn-
dose porque las vctimas sean tratadas durante las actuaciones con el
debido respeto a su dignidad personal, y reconocern sus derechos e
intereses legtimos en particular en el marco del proceso penal.
Esta declaracin de respeto general, exige un tratamiento
completo e integrado en el que se involucran no solo los actores de
la administracin de justicia sino debe afectar tambin a otros actores
circunstanciales, por ejemplo los medios de comunicacin.
En todo caso, lo que tanto la Decisin de 2001 como la Di-
rectiva de 2012 hacen es exigir a los Estados el dibujo claro en sus
ordenamientos nacionales del Estatuto de la vctima en el proceso
penal. La Unin Europea no exige que la legislacin procesal de los
Estados otorgue a stas el derecho directo a ser parte en el proceso.
Es importante dejar claro que dentro del territorio de la UE conviven
pases en los que la accin penal es monopolio del Ministerio Pblico
con otros donde se admite el ejercicio de acciones penales por las vc-
timas, como Espaa, que incluso admite la accin popular ejercitada
por cualquier persona con inters legtimo y sin relacin concreta con
la infraccin penal. Sin embargo, sea cual sea el sistema procesal, lo
que se exige es el reconocimiento de un derecho de informacin y
participacin en el proceso siempre que la vctima desee hacerlo y ello
independientemente de que tenga o no el estatuto jurdico de parte.
Por otro lado, con la cualidad de parte o no, se debe asegurar
que los derechos reconocidos puedan ser de verdad ejercitados por
la vctimas y que las medidas de informacin y apoyo sean suficientes
para que estos derechos sean reales y efectivos.
La Decisin de 2001 ha sido un hito para los derechos de
las vctimas y no solo porque despleg importantes efectos al ser
236 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

incorporada a los ordenamientos internos de los distintos pases sino


tambin porque ha servido de modelo en otros pases y mbitos regio-
nales, por ejemplo las Guas de Santiago para la proteccin de vctimas
y testigos aprobada por la Asociacin Iberoamericana de Ministerios
Pblicos han sido desarrolladas a partir de este Estatuto Europeo.
El grado de cumplimiento de este Estatuto desde la entrada
en vigor de la Decisin de 2001 est siendo alto y puede decirse que,
en general, los Estados miembros de la UE han incorporado adecua-
damente a sus ordenamientos estos estndares de proteccin, no sin
alguna desviacin como se refleja en las evaluaciones de la Comisin.
Efectivamente, la Comisin ha realizado un seguimiento peridico
sobre el cumplimiento de los Estados miembros en relacin con el
Estatuto de conformidad con lo dispuesto en el artculo 18 de la pro-
pia Decisin Marco de 2001. Los informes de la Comisin han sido
publicados el 3 de febrero de 2004 COM (2004) 45 final y el 20 de
abril de 2009 COM (2009) 166 final.
Pero el trabajo no se par en la Decisin de 2001 y en la valo-
racin de su seguimiento sino que pasados ms de diez aos desde la
adopcin de la Directiva de 2001, el Consejo de la UE, en resolucin
de 10 de junio de 2011, tom la decisin de establecer un nuevo plan
de trabajo Plan de trabajo de Budapestpara reforzar los derechos
y la proteccin de las vctimas en particular en los procesos penales.
La intencin de la Unin es la de reforzar y ampliar los derechos ya
reconocidos en el Estatuto de 2001. La ampliacin se dise de forma
tan ambiciosa que se consider necesario aprobar una nueva norma,
la citada Directiva de 25 de octubre de 2012 que viene a sustituir a la
Decisin de 2001.
Conviene sealar que esta Directiva no es an aplicable y que
los Estados tienen de plazo hasta el 16 de noviembre de 2015 para
incorporarla a sus ordenamientos internos. Hasta esa fecha, la Direc-
tiva de 2001 sigue vigente y sus disposiciones aplicables en la forma
en que cada Estado las ha desarrollado.
Se aborda a continuacin el anlisis desde una perspectiva de
futuro exponiendo resumidamente las principales disposiciones de la
Directiva de 2012, pero teniendo en cuenta a la vez el estado actual
de la cuestin de acuerdo con la Decisin de 2001 y los informes de
la Comisin sobre su grado de aplicacin.
Estatuto de la vctima en el proceso penal: Directiva de la Unin Europea del 25 de Octubre de 2012 237

Concepto de vctima

Antes de empezar a examinar las medidas concretas de par-


ticipacin y proteccin de las vctimas en el proceso penal, debe
concretarse el concepto de vctima en la Unin Europea en tanto que
internacionalmente hay diversos conceptos que se diferencian esen-
cialmente por su mayor o menor amplitud.
Las organizaciones internacionales han ido fijando defini-
ciones ms o menos amplias del concepto de vctima y ms o
menos concretas segn los derechos que efectivamente otorguen
a las mismas.
La definicin de Naciones Unidas maneja un concepto exten-
so de vctimas y reconoce como tales a las personas que individual o
colectivamente hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o men-
tales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustan-
cial de sus derechos fundamentales como consecuencia de acciones
u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados
miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. Se incluyen
los familiares y las personas a su cargo con relacin directa.
El Consejo de Europa, conforme a la REC (2006) 8, define vcti-
ma como: la persona fsica que haya sufrido un perjuicio, en especial
lesiones fsicas o mentales, daos emocionales o un perjuicio econmi-
co, directamente causado por un acto u omisin que infrinja la legisla-
cin penal de un Estado miembro. El termino vctima incluye, cuando
proceda, la familia inmediata o dependiente directa de la vctima.
La Unin Europea en la Decisin de 2001 define a la vctima de
forma muy similar al Consejo de Europa, como: la persona fsica que
haya sufrido un perjuicio, en especial lesiones fsicas o mentales, daos
emocionales o un perjuicio econmico, directamente causado por un
acto u omisin que infrinja la legislacin penal de un Estado miembro.
Se trata de un concepto en el que se incluye tanto al ofendido
directamente por el delito como al perjudicado, es decir aquel que,
sin ser titular directamente del bien jurdico lesionado, resulte afecta-
do negativamente por el delito.
La Directiva de 2012 ampla notablemente este concepto ya
que, aunque se mantiene esencialmente la misma definicin que la
Decisin de 2001, se ampla tambin a algunos familiares.
238 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

La definicin se contiene en el artculo 2.1 a) i) que la define


como: la persona fsica que haya sufrido un dao o perjuicio, en es-
pecial lesiones fsicas o mentales, daos emocionales o un perjuicio
econmico, directamente causado por una infraccin penal.

Familiares de las vctimas


Como decamos, el artculo 2.1 a) de la Directiva de 2012 aa-
de directamente en el propio concepto de vctimas a los familiares de
los fallecidos en caso de delitos contra la vida que hayan causado la
muerte de la persona directamente afectada:
Los familiares de una persona cuya muerte haya sido directa-
mente causada por un delito y que haya sufrido un dao o perjuicio
como consecuencia de la muerte de dicha persona.
Por otro lado, aunque no se incluyan en el concepto de vc-
tima s se mencionan expresamente como sujetos de derechos reco-
nocidos en esta Directiva a los familiares de las vctimas a quien se
refiere el artculo 2.1 b): Familiares: son el cnyuge, la persona que
convive con la vctima y mantiene que con ella una relacin personal
intima y comprometida en un hogar comn y de manera estable y
continua, los familiares en lnea directa, los hermanos y hermanas y
las personas a cargo de la vctima.
No obstante, se reconoce a los Estados miembros la posibili-
dad de limitar el nmero de familiares que pueden disfrutar de los
derechos establecidos en la Directiva y tambin en relacin con los
familiares de la vctima-fallecida los Estados pueden determinar la
prioridad entre familiares en relacin con el ejercicio de los derechos
establecidos en la Directiva.

Personas jurdicas
Pese a que en un concepto estrictamente procesal las perso-
nas jurdicas pueden ser directamente ofendidas o perjudicadas por
la infraccin penal, lo cierto es que no se han incluido en el concepto
de vctima y no han sido tampoco reconocidas como sujetos de la
nueva Directiva.
El tema de la inclusin de las personas jurdicas como titulares
de los derechos que el Estatuto reconoce para las vctimas se plante
Estatuto de la vctima en el proceso penal: Directiva de la Unin Europea del 25 de Octubre de 2012 239

expresamente al Tribunal de Justicia de la Unin Europea que neg


esta posibilitad en la sentencia del asunto Dell Orto de 28 de junio
de 2007.13
La posterior modificacin de la Decisin de 2001 por la Di-
rectiva de 2012, en la que no se incluyen a las personas jurdicas,
despeja definitivamente cualquier cuestin al respecto fijando como
nicas vctimas a los efectos de este Estatuto a las personas fsicas. No
deja de ser paradjico que una unin nacida esencialmente desde la
perspectiva de los intereses econmicos no contemple a las personas
jurdicas como vctimas incluidas en estos derechos que en muchos
casos son puramente procesales pero que han sido construidos como
la propia Decisin de 2001 recuerda desde el concepto y respeto a
la dignidad humana y no desde la perspectiva de la personalidad
jurdica.

Vctimas especialmente vulnerables


Ni la Decisin de 2001 ni la Directiva de 2012 contienen una
definicin especfica de vctimas especialmente vulnerables pero s es-
tablecen obligaciones genricas de proteccin especfica para ellas, de
acuerdo con las circunstancias concretas de cada persona y cada caso.
La especial vulnerabilidad puede derivarse de situaciones sub-
jetivas como la edad o la discapacidad fsica o psquica o incluso la
extranjera, que determinan una inferioridad de condiciones y una ne-
cesidad de atencin especial. Otras veces son circunstancias objetivas
como el tipo de delito por el que han sido afectados o las circunstan-
cias de su comisin de las que se derivan requerimientos especficos
de tratamiento.

13
STJUE C/467/05 de 28 de junio de 2007. Efectivamente un Tribunal de Miln, plante una
cuestin prejudicial sobre la Decisin de 2001 en relacin con la interpretacin del Estatuto de la
vctima y directamente sobre el derecho a obtener una indemnizacin. Se trataba de un caso de
falsedades contables para cometer apropiacin indebida y financiacin ilegal. Una de las socieda-
des perjudicadas fue parte civil ya que el acusado se haba apropiado ilegalmente de ms de un
milln de euros. La suma fue embargada a los acusados como medida cautelar. La sentencia en
el proceso penal fue condenatoria por conformidad de los acusados pero no se pact ni dispuso
nada sobre las cantidades embargadas. La cantidad embargada en principio se entreg a la per-
judicada, pero la Corte de Casacin anul la entrega porque no haba formado parte del acuerdo
entre las partes ni haba sido recogida en la sentencia. Por tanto la devolucin de la cantidad a
la empresa perjudicada deba plantearse ulteriormente en un proceso civil. El Tribunal de Miln
plante la cuestin prejudicial respecto a la necesidad de que el rgano penal se pronunciara
sobre la indemnizacin a las vctimas y plantea si ese concepto y el Estatuto de las vctimas era
aplicable tambin a las personas jurdicas. El Tribunal de Luxemburgo rechaz que la persona ju-
rdica tuviera estos derechos y afirm que la definicin persona fsica en la Decisin de 2001 es
clara y que tampoco haba antecedentes que demuestren otra intencin de ampliar la definicin.
240 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

En la prctica se han tenido en cuenta las dos perspectivas.


El ltimo informe de la Comisin sobre la aplicacin de la Decisin
Marco, de 20 de abril de 2009, analiza que los Estados han utilizado
distintas formas para abordar estas medidas frente a la especial vul-
nerabilidad. La mayora de los pases protegen a estos vulnerables en
atencin a sus circunstancias de fragilidad fsica o mental: menores o
discapacitados. Otros pases atienden especialmente al tipo de delito
cuando sus peculiaridades conllevan circunstancias de riesgo especial
para la vctima.
La Directiva de 2012 sigue sin fijar reglas estrictas sobre la
determinacin de la vulnerabilidad pero para mejorar su identifica-
cin establece, en el artculo 22, un procedimiento personalizado de
evaluacin de cada vctima con el fin de determinar en cada caso sus
concretas necesidades de proteccin. En esta evaluacin deben tener-
se en consideracin tanto circunstancias subjetivas como objetivas.
Entre las segundas, la Directiva establece que sern objeto de espe-
cial consideracin las vctimas de terrorismo, delincuencia organiza-
da, trata de personas, violencia de gnero, violencia en las relaciones
personales, violencia o explotacin sexual por motivos de odio.
Entre las circunstancias subjetivas se menciona la discapaci-
dad como presupuesto a considerar tambin en la evaluacin pero
no se reconoce la especial vulnerabilidad por el solo hecho de la
discapacidad.
Los nicos sujetos que la directiva considera directamente in-
cluidos en el concepto de especial vulnerabilidad son los menores
de edad para los que adems el artculo 24 de la Directiva establece
medidas concretas y especficas de proteccin a las que, por razn de
tiempo, nos referiremos muy esquemticamente ms adelante tenien-
do en cuenta que la proteccin de los menores es una de las cuestio-
nes que ms literatura ha producido en materia de victimologa.

Medidas de informacin y apoyo

La nueva Directiva trata de garantizar la efectividad de los de-


rechos de las vctimas comenzando por el establecimiento de medidas
muy concretas de acceso a la informacin tanto sobre sus derechos
como sobre el curso del proceso. Para ello, extiende y ordena cada
Estatuto de la vctima en el proceso penal: Directiva de la Unin Europea del 25 de Octubre de 2012 241

uno de los derechos de las vctimas en relacin con la informacin y


el apoyo que deben recibir las vctimas.
La necesidad de informacin de la vctima abarca tres princi-
pales aspectos:
1) Derechos a su disposicin, medidas de apoyo e informa-
cin sobre el acceso a estas medidas.
2) Desarrollo del proceso.
3) Resultado del proceso, incluyendo la medida de la libera-
cin o no del denunciado.
El Estatuto de 2001 contiene ya en su artculo 4,14 aunque de
forma ms concentrada que la actual directiva, la mayora de estas
medidas que obligan a los Estados a establecer mecanismos que fa-
ciliten la puesta a disposicin de las vctimas de la informacin rele-
vante. La forma en que se recogen estos derechos en el Estatuto y su
actual aplicacin van a ser desarrollados a continuacin en relacin
con los concretos derechos recogidos en la nueva Directiva.
Precisamente uno de los puntos dbiles que la Comisin ha
destacado en todas sus evaluaciones en relacin con la aplicacin
del Estatuto en vigor se refiere a los problemas de informacin en

14
Decisin Marco de 2001. Art. 4.1: Los Estados miembros garantizarn que la vctima tenga
acceso, en particular desde el primer contacto con las autoridades policiales, por los medios que
consideren adecuados y, cuando sea posible, en lenguas de comprensin general, a la informa-
cin pertinente para la proteccin de sus intereses. Dicha informacin incluir, como mnimo:
a)
el tipo de servicios u organizaciones a los que puede dirigirse para obtener apoyo;
b)
el tipo de apoyo que puede recibir;
c)
el lugar y el modo en que puede presentar una denuncia;
d)
las actuaciones subsiguientes a la denuncia y su papel respecto de aquellas;
e)
el modo y las condiciones en que podr obtener proteccin;
f)
la medida y las condiciones en que puede acceder a:
i)
asesoramiento jurdico, o
ii)
asistencia jurdica gratuita, o
iii)
cualquier otro tipo de asesoramiento, siempre que, en los casos contemplados en los incisos
i) y ii), la vctima tenga derecho a ello;
g)
los requisitos para tener derecho a una indemnizacin;
h)
si reside en otro Estado los mecanismos especiales de defensa de sus derechos que puede
utilizar.
2.
Los Estados miembros garantizarn que la vctima que lo solicite sea informada:
a)
del curso dado a su denuncia;
b)
de los elementos pertinentes que le permitan, en caso de enjuiciamiento, seguir el desarrollo
del proceso penal relativo al inculpado por los hechos que la afectan, salvo en casos excepcio-
nales en que el correcto desarrollo de la causa pueda verse afectado;
c)
de la sentencia del tribunal.
3.
Los Estados miembros adoptarn las medidas necesarias para garantizar, al menos en el caso
de que pueda existir un riesgo para la vctima, que en el momento de la puesta en libertad de la
persona inculpada o condenada por la infraccin, se pueda decidir, en caso necesario, informar
de ello a la vctima.
4.
En la medida en que un Estado miembro transmita por iniciativa propia la informacin a que
se refieren los apartados 2 y 3, deber garantizar a la vctima el derecho a optar por no recibir
dicha informacin, salvo en el caso en que su envo sea obligatorio en el marco del proceso
penal de que se trate.
242 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

relacin con los extranjeros y la comprensin de la informacin que


se les suministra. Por ello, muchos de los artculos de la nueva Di-
rectiva insisten en que la informacin se proporcione en el idioma
de la vctima o que si no pueden ser atendidos directamente en su
idioma, al menos se les enve informacin traducida a una lengua que
entiendan. La Comisin valora especialmente la forma en que se ha
organizado en muchos Estados miembros el acceso a la informacin,
a travs de folletos y formularios redactados en ingls. Pero lo cierto
es que en Europa hay veintitrs lenguas oficiales, adems de otras
muchas reconocidas internamente en los distintos Estados, por lo que
tratar de garantizar la comprensin de toda la informacin a las vc-
timas extranjeras que no comprenden el idioma del pas, o el ingls,
no siempre es tarea fcil, ni barata para las autoridades.

Derecho a entender y ser entendido


El artculo 3 de la actual directiva contiene esta disposicin
que trata de asegurar la efectividad del acceso de la vctima a la in-
formacin. Para ello, exige a los Estados que adopten medidas que
garanticen que el lenguaje y las comunicaciones sean comprensibles
y adaptados a las circunstancias personales de la vctima. No se trata
de partir de una situacin de normalidad y establecer una genrica in-
formacin sino de establecer un sistema que atienda al caso concreto
y est en condiciones de responder a sus especiales requerimientos.
Se prev incluso la posibilidad de que la vctima sea acompaada o
asistida por una persona de su eleccin en el primer contacto con la
autoridad cuando las circunstancias as lo exijan.

Derecho a recibir informacin desde el primer


contacto con una autoridad competente
La Directiva pretende que la vctima tenga a su disposicin,
desde la primera relacin con las autoridades competentes, la infor-
macin completa sobre todas las medidas de apoyo puestas a su dis-
posicin, tanto posibilidades de atencin mdica o psicolgica como
de asistencia jurdica u otras, para ello no basta con informar a la
vctima de cules son sus derechos o qu medidas estn a su disposi-
cin sino que se precisa darles a conocer muy concretamente no solo
cules son las medidas sino cmo y dnde puede acceder a ellas.
Estatuto de la vctima en el proceso penal: Directiva de la Unin Europea del 25 de Octubre de 2012 243

La Directiva de 2012 concreta adems la necesidad de que,


desde el primer momento, se informe a las vctimas de las condicio-
nes bsicas para el reembolso de los gastos generados, lo que no
implica que deba decidirse e informarse en ese primer momento si
conforme a sus circunstancias les corresponder o no ese reembolso.
En este sentido y en relacin con la prctica actual, la Comi-
sin comprueba en sus evaluaciones que la mayora de los Estados
dispone de informaciones generales sobre los derechos de las vcti-
mas y el acceso al proceso que se editan, publican y distribuyen en
folletos en papel y tambin en Internet. Sin embargo, la Comisin
considera que pese a todo el material disponible para ser distribuido
no se garantiza realmente ni se comprueba el acceso efectivo de las
vctimas a la informacin.
Hasta ahora, parte de los pases obligan a sus autoridades
policiales y judiciales a proporcionar directamente esa informacin
a las vctimas, lo que se considera suficiente. Otros incluyen tambin
la obligacin de contar con informacin en Internet. Con la nueva
Decisin, la informacin proporcionada debe ser mucho ms por-
menorizada y concreta, lo que va a exigir no solo la distribucin de
informacin general sino la formacin de los profesionales para que
puedan dar cuenta concreta de cundo por ejemplo les corresponden
los beneficios de justicia gratuita o en qu condiciones pueden ser
reembolsados de los gastos realizados en el proceso.

Derecho de las vctimas cuando


interpongan una denuncia
El artculo 5 de la Directiva de 2012 exige a las autoridades
que entreguen a las vctimas una declaracin por escrito como reco-
nocimiento de la presentacin de la denuncia en la que consten los
elementos esenciales de la infraccin denunciada. Cuando se trata de
extranjeros que no conozcan la lengua del pas la copia debe entre-
garse traducida en un idioma que conozcan.
Se consigue con ello que la vctima cuente con un justificante
de la presentacin de su denuncia en el que lo ordinario ser que se
haga constar un resumen de hechos denunciados y detalles relevan-
tes a los efectos de constancia como el da, la hora de presentacin de
la denuncia, el lugar donde se denuncia y el nmero de expediente
que se le otorgue.
244 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Derecho a recibir informacin sobre su causa


La Directiva parte de que una vez interpuesta la denuncia que
pone en marcha la investigacin y el ulterior proceso, la vctima tiene
derecho a recibir informacin sobre su desarrollo. Es la vctima la que
puede decidir si quiere o no recibir esa informacin.
La informacin se refiere lgicamente al curso del proceso y es
diferente segn el derecho procesal del Estado, reconozca o no el esta-
tuto de parte a la vctima.
Las vctimas deben ser informadas de las decisiones de archivo o
de las de continuacin del proceso y por supuesto de la sentencia firme que
se adopte; en todo caso no basta con notificar un archivo o una sentencia
condenatoria sino que deben comunicarse a la vctima los fundamentos
de la decisin o al menos un resumen de los motivos de la decisin.
Por otro lado, para favorecer su participacin activa en las
audiencias, las vctimas deben ser notificadas, en su caso, de la hora
y lugar en que se celebre la vista oral y tambin deben ser notificadas
sin retrasos de la situacin de libertad o incluso en caso de fuga del
autor de la infraccin, con el objeto de que puedan adoptar las medi-
das que consideren oportunas para su proteccin, adems deben ser
informadas de cualquier medida que se adopte por las autoridades
para su especfica proteccin una vez que el autor haya sido puesto
en libertad. La propia norma permite excepciones en atencin a los
posibles peligros que esta informacin pudiera suponer tanto para la
vctima como para el infractor.

Derecho a traduccin e interpretacin


Como se seal anteriormente, la Comisin ha destacado en
todas sus evaluaciones la existencia de un punto dbil en el trata-
miento lingstico a las vctimas extranjeras. Por ello el artculo 7
insiste en la necesidad de proporcionar a las vctimas intrpretes gra-
tuitos en todas sus declaraciones e interrogatorios, si bien admite que
la interpretacin pueda producirse por videoconferencia siempre que
se garantice que efectivamente la vctima pueda comprender y ser
comprendida en su participacin en el procedimiento.
Igualmente se insiste en que la informacin sobre el curso del
proceso se proporcione debidamente traducida a la vctima en una
lengua que sta comprenda.
Estatuto de la vctima en el proceso penal: Directiva de la Unin Europea del 25 de Octubre de 2012 245

La evaluacin y decisin sobre si las condiciones de la vctima


exigen contar realmente con esta interpretacin o traduccin para
garantizar la efectiva proteccin corresponde a las autoridades que
dirigen el proceso sin perjuicio del derecho de la vctima a impugnar
la decisin en la que se decida no otorgar estos derechos.

Derecho de acceso a los servicios


de apoyo a las vctimas
El Estatuto de la vctima de 2001 ya hace referencia en su
artculo 13 a la importancia de los servicios de apoyo a las vctimas,
animando a los Estados a crearlos y fomentarlos. La Directiva de 2012
va ms all y constituye en obligacin concreta para los Estados la
creacin o sostenimiento de estos servicios de apoyo. Estos servicios
pueden ser pblicos o privados y se admite que pueden ser prestados
por profesionales o por voluntarios, pero siempre se constituye como
un nuevo derecho de las vctimas el acceso gratuito a estos servicios
que deben prestar un apoyo integral en aspectos que van ms all del
simple asesoramiento jurdico.
Los Estados deben tomar las medidas oportunas para que se
establezcan servicios de apoyo especializados segn el tipo de delito
y las caractersticas de las vctimas. Y concretamente se establece que
estos servicios especializados debern proporcionar refugios o alo-
jamientos provisionales para las vctimas que lo necesiten y tambin
apoyo especfico para las vctimas con necesidades especiales como
pueden ser las vctimas de violencia sexual, las vctimas de violencia
de gnero o de violencia en las relaciones personales. Este apoyo
especializado se debe basar en un enfoque integrado que tenga en
cuenta el dao causado y las circunstancias que rodean a las vctimas,
sus familias y su entorno social.

Participacin en el proceso penal


La segunda gran parte de los derechos de las vctimas consis-
te en favorecer su participacin en el desarrollo del proceso que les
afecta. Como decamos, ese derecho bsico es independiente de que
el Estado garantice, o no, su participacin directamente como parte
acusadora, coadyuvante o actor civil.
246 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Su participacin activa abarca desde el derecho a ser odo y


aportar pruebas hasta la posibilidad de que se revise cualquier deci-
sin de archivo o de no continuacin del proceso y ello nuevamente
sin perjuicio del sistema de oportunidad o legalidad que el pas en
cuestin mantenga en la persecucin penal de los delitos. La concreta
participacin se concreta en los siguientes derechos:

Derecho a ser odo


El artculo 10 de la Directiva de 2012 recoge, como lo hace
tambin el artculo 3 de la Decisin de 2001, el derecho de la vctima
a ser oda en el proceso y la posibilidad de facilitar los elementos de
prueba que considere oportuno.
La norma bsica de audicin de la vctima es en general ob-
servada por todos los Estados miembros, sin embargo, se plantea ms
complicado el ejercicio de su derecho de aportacin de prueba que, en
los casos en que no se constituya en parte, pasa necesariamente por su
relacin con el Ministerio Fiscal quien tendr que encargarse de informar
y solicitar a la vctima documentos, facturas y cualquier tipo de evidencia
a su disposicin. Ello requiere la organizacin de servicios de atencin
a las vctimas en los Ministerios Pblicos, que de alguna forma permitan
una mejor y ms habitual comunicacin de las vctimas con los fiscales.

Derechos en caso de que se adopte una decisin


de no continuar el procesamiento
La participacin de la vctima en el proceso tal y como se
refleja en el Estatuto de la vctima que disea la Directiva de 2012,
busca la efectividad y por tanto la real influencia de la vctima en el
proceso que se siga por su causa. Por ello se pretende que la vctima
tenga la posibilidad de que se revise la decisin de no continuar el
proceso. Es una previsin novedosa que busca una verdadera impli-
cacin y capacidad de decisin de la vctima respecto a las resolucio-
nes que le afectan. La inclusin de este nuevo derecho va a exigir im-
portantes modificaciones no solo organizativas sino de la regulacin
del derecho procesal de la mayora de los Estados.
La forma en que se recoge este nuevo derecho en la Directiva
no distingue los supuestos en que la vctima se haya constituido en
Estatuto de la vctima en el proceso penal: Directiva de la Unin Europea del 25 de Octubre de 2012 247

parte en cuyo caso, lgicamente, tendr este derecho como corres-


ponde al acceso a los recursos a las partes en el proceso del resto.
Sin embargo es evidente que la solucin va a ser ms complicada
y diferente cuando la vctima no acta como parte. La Directiva, en
su artculo 11, dice que los Estados deben garantizar que las vcti-
mas tengan el derecho a la revisin del derecho a no continuar el
proceso, tambin en aquellos casos en que el derecho nacional no
reconozca la condicin de parte hasta que se tome la decisin de
continuar el proceso.
Las obligaciones de los Estados en este caso no quedan su-
ficientemente claras porque evidentemente una interpretacin muy
amplia de este derecho llevara a reconocer a la vctima la posibilidad
de un recurso contra cualquier decisin de archivo independiente-
mente de su condicin o no de parte en el proceso. Pero no parece
haber sido sta la intencin del legislador europeo. El primer matiz a
esta posibilidad de impugnacin se encuentra en el considerando 41
de la Directiva que afirma que este derecho a que se revise la deci-
sin de no continuar se entiende referida a las decisiones de fiscales,
jueces de instruccin o autoridades policiales y no a las decisiones
adoptadas por rganos jurisdiccionales excluyendo de este concep-
to obviamente a los jueces de instruccin. Y aclara que entre estas
decisiones de poner fin al proceso que se consideran impugnables
deben incluirse las decisiones del fiscal de retirar los cargos o desistir
del procedimiento.
Corresponder a los Estados la configuracin concreta en su
derecho procesal del acceso a esta posibilidad de revisin, lgica-
mente deber tambin estar sometida a lmites, especialmente tem-
porales, ya que no puede olvidarse que los derechos de las vctimas
tienen que compatibilizarse tambin con los derechos de sospecho-
sos y acusados.
Otro de los lmites a esta posibilidad de impugnacin est en
el sometimiento previo del caso a la mediacin o en los pactos entre
las partes. El artculo 5 de la Directiva afirma que esta posibilidad de
revisin no se aplica cuando la decisin de archivo es el resultado de
un arreglo extrajudicial previsto en el derecho procesal aplicable. Los
considerandos aclaran tambin que estos arreglos no impugnables
deben contener necesariamente algn tipo de sancin, obligacin o
incluso una advertencia.
248 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Derecho a garantas en el contexto


de los servicios de justicia reparadora
El artculo 10 de la Decisin de 2001 ya contena una llamada
al impulso y promocin de la mediacin y al respeto a los arreglos
reparadores entre vctimas y ofensores.
La Directiva de 2012 contempla un acceso amplio no solo a la
mediacin sino a otros tipos de justicia reparadora. Lo que se preten-
de es que este amplio acceso a unos servicios que se reconocen como
beneficiosos frente al proceso penal no imponga prdida de derechos
o ausencia de informacin para las vctimas que decidan acceder li-
bremente a estas nuevas frmulas.
Para ello se debe garantizar que la vctima est debidamente
informada, protegida frente a cualquier posible amenaza o represalia y
que cualquier acuerdo sea siempre voluntario. Adems, se establece que
cualquier acuerdo alcanzado en estos servicios debe suponer al menos
el reconocimiento por el autor de los hechos bsicos de la infraccin.

Derecho a justicia gratuita y derecho


al reembolso de gastos
El acceso a la justicia gratuita en las condiciones establecidas
en el derecho nacional se garantiza cuando la vctima tenga reconoci-
do el Estatuto de parte en el proceso penal.
La Comisin en sus evaluaciones apela a que se regule una jus-
ticia gratuita efectiva y en relacin con las condiciones econmicas de
las vctimas, no se trata simplemente de garantizar que se abonen los
gastos, lo que se pretende es conseguir la efectividad de sus derechos.
Si las condiciones econmicas de la vctima no le permiten constituirse
en parte y su derecho procesal le reconoce esta posibilidad, el Estado
debe garantizar la efectividad de ese derecho hacindose cargo de los
honorarios del abogado a travs del acceso a la justicia gratuita.
Son los ordenamientos nacionales los que deben establecer
las condiciones en que las vctimas pueden reclamar los gastos en los
que hayan incurrido por su participacin activa en el proceso. Esta
obligacin de reembolso no tiene por qu alcanzar todos los gastos
realizados pero s debe cubrir todos aquellos generados en la medida
en que las autoridades competentes hayan requerido o exijan la pre-
sencia o participacin activa de la vctima en el proceso penal.
Estatuto de la vctima en el proceso penal: Directiva de la Unin Europea del 25 de Octubre de 2012 249

Por ello, el derecho de la vctima a constituirse en parte no


supone necesariamente que los gastos de su acusacin, como los
honorarios de abogado deban ser abonados por el Estado, sino sim-
plemente debe garantizarse que tenga acceso en las condiciones pre-
vistas para el resto de los ciudadanos a los servicios de justicia gra-
tuita. Si se dan las condiciones establecidas para acceder a la justicia
gratuita se abonarn los honorarios de abogado, si no se dan esas
condiciones, la parte deber correr con esos gastos.
Las condiciones de acceso a los beneficios de la justicia gra-
tuita no siempre estn relacionadas con los medios econmicos.
Por ejemplo, el anteproyecto de Ley de Justicia Gratuita que se
tramita en Espaa cuando se redactan estas lneas, reconoce este
beneficio de justicia gratuita a determinado tipo de vctimas inde-
pendientemente de sus condiciones econmicas. As se establece
este derecho en lo que afecta a la reclamacin de indemnizaciones
y, sin perjuicio de los recursos econmicos, a quienes a causa de
un accidente queden con secuelas permanentes que les impidan
desempear su trabajo habitual o cualquier ocupacin o requieren
ayuda para las actividades esenciales de la vida diaria. Igualmente
este texto reconoce gratuitamente, y tambin sin perjuicio de los
recursos econmicos, la primera asistencia letrada a las vctimas de
delitos como el terrorismo, la violencia de gnero, la trata y a los
menores de edad.

Derecho a la restitucin de bienes y a obtener


una decisin relativa a la indemnizacin por parte
del infractor
Los artculos 15 y 16 de la nueva Directiva recogen los dere-
chos de restitucin e indemnizacin a la vctima. De forma incluso
ms concreta lo hace el artculo 9 de la Decisin de 2001.15

15
Art. 9:
1.
Los Estados miembros garantizarn a la vctima de una infraccin penal el derecho a obtener
en un plazo razonable y en el marco del proceso penal una resolucin relativa a la indemni-
zacin por parte del autor de la infraccin, salvo cuando la legislacin nacional disponga que,
para determinados casos, la indemnizacin se efecte por otra va.
2.
Los Estados miembros adoptarn las medidas pertinentes para propiciar que el autor de la
infraccin indemnice a la vctima adecuadamente.
3.
Salvo en caso de necesidad absoluta impuesta por el proceso penal, los objetos restituibles
pertenecientes a la vctima y aprehendidos durante las actuaciones se devolvern a la vctima
sin demora.
250 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

La restitucin supone el acceso de las vctimas a los bienes


que les pertenezcan y de los que hayan sido privados por el delito
cuando stos hayan sido incautados por las autoridades. Los bie-
nes de su propiedad intervenidos debern serles entregados con la
mayor celeridad salvo en caso de que se necesite su conservacin
o retencin para llevar a cabo diligencias, investigaciones u otros
actos judiciales.
La decisin sobre la indemnizacin procedente del infractor
debe ser tomada en un plazo razonable. Es evidente que lo ms eficaz
sera que esa decisin se pudiera adoptar en el mismo proceso penal,
pero la Directiva no impone esta obligacin y permite que la decisin
se retrase cuando esta indemnizacin deba adoptarse en otro proceso
de acuerdo con la legislacin procesal del pas correspondiente.
La Directiva, que como se ha reiterado, pretende que los de-
rechos reconocidos sean realmente efectivos, obliga a los Estados a
que establezcan medidas para conseguir que esa indemnizacin se
concrete y sea adecuada. Por ejemplo, pueden preverse en el derecho
procesal posibilidades de denegaciones de medidas de gracia o bene-
ficios penitenciarios en el cumplimiento de las penas mientras no se
paguen las indemnizaciones.
Tambin la Comisin Europea en sus evaluaciones considera
positiva la creacin de fondos para garantizar la indemnizacin cuan-
do el culpable es insolvente.
Por otro lado, aunque no se menciona en la Directiva, s con-
viene recordar que adems de las indemnizaciones por parte de las
vctimas, la gran mayora de los Estados miembros ha establecido
sistemas de indemnizacin especficos para las vctimas de delitos
violentos con arreglo al Convenio del Consejo de Europa de 24 de no-
viembre de 1983. Estas ayudas econmicas que los Estados prevn en
sus normativas para las vctimas de estos delitos violentos no sustitu-
yen a la indemnizacin que corresponde a los responsables del delito.
En esta materia tambin debe recordarse que la UE aprob
tambin la Directiva 2004/80 de 29 de abril16 sobre indemnizacin a
las vctimas de los delitos, que facilita el acceso a las indemnizaciones
de las vctimas de delitos violentos en situaciones transfronterizas
y que establece medidas de cooperacin entre las autoridades para
facilitar el acceso a estas indemnizaciones cuando el delito haya sido

16
DOUE L 261715 de 6 de agosto de 2004.
Estatuto de la vctima en el proceso penal: Directiva de la Unin Europea del 25 de Octubre de 2012 251

cometido en un Estado diferente de aqul en el que la vctima resida.


La vctima puede en estos casos hacer la reclamacin en el Estado en
que reside y sern las autoridades del Estado de residencia quienes se
encargarn de los trmites y reclamaciones ante las autoridades com-
petentes del Estado en que se cometi el delito y que es el finalmente
obligado al pago de la indemnizacin.

Medidas de proteccin

Derecho a la proteccin
La parte dedicada a la proteccin a las vctimas es uno de los
puntos centrales del Estatuto de la vctima y conforme a las evalua-
ciones realizadas por la Comisin, uno de los aspectos en los que se
aprecian ms lagunas e incumplimiento en los Estados.
En primer lugar en las evaluaciones de la Comisin se ha
constando el olvido general en este tipo de medidas en relacin con
los familiares de las vctimas. Para solucionar este problema, la nue-
va Directiva, como decamos, contempla a las vctimas en la propia
definicin y obliga a los Estados a contemplar medidas de proteccin
no solo para la vctima sino tambin, y expresamente tambin, para
sus familiares. Estas medidas van dirigidas tanto a evitar la posible
victimizacin secundaria, como a proteger frente a posibles represa-
lias, presiones o intimidaciones. Tambin se deben prever, cuando sea
necesario, el establecimiento de medidas de proteccin fsica.
Las evaluaciones han constatado que estas medidas de protec-
cin fsica no existen o no son suficientes en gran parte de los pases
miembros. Las medidas pueden consistir en medidas de alejamiento
o medidas cautelares que de alguna forma garanticen la seguridad
personal de la vctima.

Derecho a evitar el contacto con el infractor


Los Estados deben establecer medidas que eviten el contacto
entre vctima y sus familiares y el infractor, en las dependencias en
que se celebre el proceso penal. Los considerandos de la Directiva
aconsejan a los Estados a que establezcan en los Tribunales y Comisa-
252 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

ras entradas y dependencias diferenciadas y separadas. Sin embargo,


la efectividad de esta medida no se trata exclusivamente de cuestio-
nes de espacio fsico, que pueden resultar en ocasiones especialmen-
te onerosas, sino que hay frmulas de planificacin que permiten
evitar el contacto entre vctimas e infractores estableciendo horarios
distintos en las citaciones de unos y otros.

Derecho a la proteccin de la intimidad


La proteccin de la intimidad de la vctima es una obligacin
impuesta a las autoridades que deben, conforme a lo que dispone el
artculo 21 de la Directiva, proteger la intimidad y las imgenes de
vctimas y familiares y ello implica no solo el respeto directo de las
autoridades sino que afecta a otros sujetos. Deben evitarse posibles
publicaciones o difusiones de informaciones en la prensa y deben
tomarse medidas adecuadas para impedir la difusin de datos que
afecten a esa intimidad. Los Estados deben procurar tambin que los
medios adopten medidas de autorregulacin para respetar la privaci-
dad de las vctimas.
Medidas procesales como la adopcin del secreto de las actuacio-
nes cuando sea necesario, o la prohibicin de la publicidad de las vistas
o de determinadas declaraciones son medidas idneas para garantizar la
intimidad y privacidad de las personas afectadas que as lo deseen.
En todo caso la regulacin de estas cuestiones debe hacerse
por los Estados en sus ordenamientos teniendo tambin en cuenta
el derecho fundamental a la libertad de expresin e informacin y
la necesidad de proporcionalidad de los lmites que se impongan a
estos derechos.

Proteccin a vctimas especialmente vulnerables


Como se estableca al inicio, la Directiva opta por no dar una
definicin o criterio fijo para la determinacin de la especial vulne-
rabilidad y establece una evaluacin individual en la que se tienen
en cuenta tanto caractersticas personales del afectado como el tipo,
naturaleza y circunstancias del delito.
Pero una vez establecidas las necesidades especiales se prevn
medidas especificadas, adaptadas y adecuadas a las circunstancias.
Estatuto de la vctima en el proceso penal: Directiva de la Unin Europea del 25 de Octubre de 2012 253

La Directiva distingue entre medidas a adoptar durante la in-


vestigacin como el uso de salas especiales para las declaraciones, o
la recomendacin de que la direccin del interrogatorio se realice por
personas especialmente formadas y que la persona del interrogador
se mantenga durante todo el proceso. En relacin con la violencia de
gnero o en el marco de las relaciones personales se opta tambin
porque la declaracin se realice por una persona del mismo sexo que
la vctima.
Las otras medidas a las que se refiere atienden al momento
del proceso oral y pueden consistir en evitar el contacto visual con el
agresor y favorecer la declaracin a travs de tecnologas de comuni-
cacin adecuadas que permiten que la vctima no est presente en la
sala. Se hace referencia tambin a la posibilidad de evitar la presencia
del pblico en la audiencia y evitar que se dirijan a la vctima deter-
minadas preguntas relacionadas con la vida privada sin relacin con
la infraccin penal.
Todas estas medidas que tienden a evitar la victimizacin se-
cundaria y el sometimiento de la vctima a las diligencias del proce-
so como un nuevo episodio perjudicial para su recuperacin deben
ser valoradas conforme a la discrecionalidad judicial que dispongan
los Estados al desarrollar estas normas. Por otro lado, hay que tener
en cuenta que pese a que se puedan dar limitaciones materiales
que puedan hacer devenir imposible el cumplimiento en momentos
puntuales de estos requerimientos, la Directiva exige que el Estado
cuente con infraestructuras y medios para que se adopten y cum-
plan estas cautelas.

Proteccin a vctimas menores


Los nicos sujetos con una condicin objetivamente recono-
cida como causante y determinante de especial vulnerabilidad son
los menores de edad. La Directiva recuerda que la aplicacin de esta
directiva debe ser acorde con el inters superior del menor de con-
formidad con la Carta de Derechos Fundamentes de la Unin Euro-
pea y la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Nio de 20 de noviembre de 1989. Los nios deben ser considerados
en todo caso como titulares de plenos derechos establecidos en la
Directiva y tienen derecho a ejercitarlos de acuerdo con su capacidad
concreta de juicio.
254 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

La definicin de menor se deja a la legislacin nacional pero


se aade una presuncin a favor de la consideracin de la minora
de edad en caso de que exista alguna duda sobre la determinacin
de la edad.
Las medidas de proteccin para los menores son en primer
lugar las mismas que pueden adoptarse para cualquier otra vctima
especialmente vulnerable y que se han mencionado en el apartado
anterior. Adems se prev que todas las diligencias de investigacin
que se practiquen con los menores sean grabadas y puedan despus
ser utilizadas como prueba.
Por otro lado, se establece que cuando la representacin del
menor no pueda ser ejercida por la autoridad parental por cualquier
razn, se debe nombrar un representante al menor. Desde el punto
de vista de la asistencia legal tambin se prev que el menor pueda
tener su propio abogado cuando pueda existir algn tipo de conflicto
de intereses con la autoridad parental.

Conclusiones

La Directiva de 2012, como expresan sus propias considera-


ciones, ampla y extiende notoriamente los derechos de las vctimas
en el proceso penal a las que otorga un papel de mayor protago-
nismo en el proceso que se tramite por el delito que le afecte. El
cumplimiento por los Estados de las directrices que establece esta
Directiva va a suponer la necesidad de modificaciones de calado en
las legislaciones procesales de gran parte de los pases miembros
de la UE y tambin implicar una nueva perspectiva de tratamien-
to tanto por los profesionales de la justicia como por los servicios
asistenciales.
Por eso la Directiva establece tambin la obligacin de forma-
cin especfica para los profesionales que van a estar en contacto con
las vctimas: policas, personas que intervengan en los procedimien-
tos de mediacin, jueces y fiscales, deben recibir formacin concreta
en estas materias.
Se trata tambin de fomentar que los Estados intercambien
buenas prcticas en esta materia y se exhorta a la adopcin de me-
didas dirigidas a la mejor comunicacin y difusin de todos estos
Estatuto de la vctima en el proceso penal: Directiva de la Unin Europea del 25 de Octubre de 2012 255

derechos para aumentar la concienciacin de las vctimas y evitar los


riesgos de la victimizacin secundaria.
Las medidas establecidas tanto en el Estatuto de 2001 como
en la Directiva de 2012 conviven con otras cautelas y garantas esta-
blecidas en otros instrumentos normativos de la UE mencionados al
inicio, que recogen medidas para vctimas concretas, especialmente
para los menores, las mujeres vctimas de violencia de gnero, las
vctimas de trata, etc.
Es importante destacar adems, que la proteccin que este Es-
tatuto otorga va a poder ser ms eficaz cuando se aplique la Directiva
2011/99 del Parlamento Europeo y del Consejo de13 de diciembre de
2011 sobre la orden europea de proteccin, que va a permitir que la
proteccin a una vctima acordada por una autoridad en un Estado
miembro de la UE sea aplicada y ejecutada tambin fuera del pas
donde se acord cuando esta vctima se traslada a cualquier otro
Estado miembro y la autoridad decida solicitar el reconocimiento y
ejecucin de esas medidas a las autoridades del pas al que la vctima
se haya trasladado.
Las evaluaciones y las estadsticas que la propia Directiva pre-
v irn perfilando los positivos cambios que la Directiva disea para
las vctimas. La recogida de estos datos permitir observar dentro de
unos aos el impacto que provoca especialmente en las regulaciones
procesales penales de los Estados miembros que se ven en estos as-
pectos sujetas a unas medidas de importante aproximacin.
257

Una mirada sobre las


polticas pblicas en
materia de vctimas

Gonzalo Fernando Sans*

El conflicto como eje del proceso penal


y la vctima como parte

Consideramos realmente a nuestras vctimas como partes


activas del conflicto penal? Cunto espacio tienen para hacer valer
sus derechos? Qu herramientas les ofrece el sistema para poder
desenvolverse?
Los procesos penales de toda Amrica Latina estn virando
hacia una concepcin acusatoria. Y esto se explica no solo como una
manera de organizacin prctica y eficiente del servicio de justicia,
sino como una forma de democratizarlos y hacerlos ms acorde a los
estndares de un Estado republicano y democrtico de derecho.
Ese devenir histrico de los procesos penales se corresponde
con la evolucin poltico-cultural de la sociedad. No es casualidad que
la ola reformista haya comenzado a hacerse eco en nuestra regin en-
trada la dcada de los ochenta. La democracia haba vuelto a nuestro
continente y los estertores de un proceso penal inquisitivo, autorita-
rio y falto de participacin por parte de los interesados ya no nos
conformaban en el marco de una sociedad que aspiraba a hacer de la
democracia no solo una forma de gobierno sino una forma de vida.

* Abogado (Universidad Nacional de Buenos Aires, UBA). Especialista en Derecho Penal (Uni-
versidad Austral). Director de la Oficina de Asistencia a la Vctima y al Testigo de la Fiscala
General de la Ciudad de Buenos Aires y vicepresidente del Consejo Federal de Oficinas de Asis-
tencia a la Vctima del Delito de la Repblica Argentina. Es docente de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad del Salvador.
258 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

En ese camino sinuoso que estamos atravesando desde el sis-


tema penal inquisitivo al acusatorio es esencial dejar de pensar el
delito como una infraccin y volver a verlo como un conflicto inter-
personal; la relacin central ya no ser la del Estado con el imputado,
sino la constituida por la vctima y el victimario; el norte del sistema
de justicia penal deja de ser el simple castigo y el control social y nos
vemos obligados a pensarlo y verlo con los mismos ojos que vemos
al resto de las ramas del derecho: como una herramienta para la so-
lucin de conflictos.
Una reforma procesal penal acusatoria va mucho ms all
de la simple eficiencia en la persecucin penal pblica; tiene finali-
dades ms profundas que la de implementar simplemente la orali-
dad. Es mucho ms que un Ministerio Pblico fuerte, que sistemas
informticos ms eficaces, que una polica ms profesional y que
decisiones rpidas e investigaciones informales. El verdadero esp-
ritu de un sistema de justicia acusatorio en el marco de un Estado
democrtico y republicano tiene que ver con utilizar los cambios
reseados como un medio para volver a trabajar con las personas y
para las personas; con volver a pensar la justicia como un servicio
concreto a la sociedad (no como un valor abstracto sin un anclaje
concreto en la ciudadana).
Es en ese camino en el que se hace imperioso volver a instau-
rar a la vctima como un actor principal. Sin la vctima no hay forma
de trabajar sobre el conflicto interpersonal. Y sin eso no hay espe-
ranzas de abandonar los preceptos inquisitivos y repensar nuestro
sistema de justicia penal desde una lgica democrtica.
Es por ello que el alcance de la participacin de la vctima en
el proceso penal es el indicador ms claro del grado de evolucin de
nuestros sistemas penales.

Evolucin de la normativa internacional de la regin

Haremos aqu una pequea resea sobre algunos de los instru-


mentos que ms influencia han tenido en la poltica pblica respecto
a las vctimas y la justicia penal.
Una mirada sobre las polticas pblicas en materia de vctimas 259

Declaracin sobre principios fundamentales de justicia para las


vctimas de delitos y abuso de poder
Uno de los primeros documentos que empezaron a marcar
el cambio en materia de vctimas de delitos fue la Declaracin sobre
principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y
abuso de poder.1 Esta declaracin, que por lo embrionaria que se
encontraba la temtica de las vctimas y el derecho penal en aque-
llos aos no logr adquirir el estatus de convencin, deline algunos
principios fundamentales que orientaran el desarrollo de la materia.
Pensando en la multiplicidad de implicancias del delito en la
persona de la vctima, la declaracin menciona el apoyo y la asisten-
cia como partes inherentes al servicio de justicia. Rompiendo con la
lgica binaria del sistema penal, integr el resarcimiento por parte del
ofensor y la compensacin por parte del Estado como partes esencia-
les de la prestacin del servicio de justicia y componentes irrenun-
ciables para la correcta reparacin a la vctima. Ello en el camino de
entender que la reparacin civil es parte del conflicto penal y no un
compartimento estanco que nada tiene que ver con ste.
Asimismo, la declaracin marc el derecho de acceso a justicia
de las vctimas como uno de los ejes de la poltica pblica en la mate-
ria. En este punto nos obliga a repensar qu entendemos por acceso
a justicia de las vctimas, y si lo interpretamos en los mismos trminos
que el acceso a justicia de los imputados. Necesariamente debemos
concluir que acceso a justicia implica herramientas concretas para
poder hacerlo efectivo. Sin ellas, el derecho no deja de ser una simple
declamacin que poco tiene que ver con sus alcances reales.
Ello no solo implica un aseguramiento de los derechos de la
vctima, sino tambin con un posicionamiento estratgico por parte
del Ministerio Pblico. Sin la colaboracin de la vctima la eficacia de
la persecucin penal pblica suele ser relativa. Un Ministerio Pblico
que no protege a la vctima, que no la trata humanamente y que no
traza con ella un vnculo de afinidad, es un Ministerio Pblico menos
eficaz en su trabajo ya que su fuente principal de informacin ser
mucho ms reticente, menos colaborativa y ms reacia a confiar en
su accionar.

1
Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolucin N 40/34 del 29 de noviembre de 1985.
260 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Las cien Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de perso-


nas en condiciones de vulnerabilidad
A nivel local, uno de los instrumentos de soft law que ms
ha logrado imponerse en materia de vctimas son Las cien Reglas
de Brasilia sobre acceso a la Justicia de personas en condiciones
de vulnerabilidad.2
Este documento, creado por los rganos superiores de los sis-
temas de justicia de la regin, tuvo como finalidad instaurar una serie
de principios y recomendaciones atinentes a facilitar las condiciones
de acceso a justicia de las personas en condiciones de especial sensi-
bilidad o fragilidad ante el sistema judicial, definiendo un conjunto de
polticas, medidas, facilidades y apoyos que permitieran el pleno goce
de los servicios del sistema judicial para esta poblacin.3
Es en ese punto donde, al definir los grupos que por sus con-
diciones de vulnerabilidad seran beneficiarios de sus estatutos (edad,
gnero, discapacidad, pobreza, migrantes, entre otros), en el punto 5
del captulo 1 determina que la sola circunstancia de victimizacin es
generadora de vulnerabilidad por s misma, ms all de las caracters-
ticas propias de cada vctima, extendiendo las fronteras del perjuicio
ocasionado ms all del dao fsico, abarcando tambin el dao ps-
quico, moral o econmico.
Como algunos puntos fundamentales a destacar, marca como
necesario evitar la victimizacin primaria y secundaria, garantizar la
proteccin de la integridad fsica y psicolgica de la vctima en todas las
instancias y prestar especial cuidado a las vctimas de violencia familiar,
abuso sexual, adultos mayores y familiares de muertes violentas.4
Asimismo, hace del derecho a la informacin hacia las vcti-
mas un eje de la correcta prestacin del servicio, recalcando la ne-
cesidad de mantenerlas informadas sobre la posibilidad de obtener
la reparacin del dao; sobre el lugar y modo en el que puede pre-
sentar una denuncia, sobre el curso que adopta y las fases relevantes
del desarrollo del proceso, y especialmente sobre las resoluciones
que dicte el rgano judicial que influyan en su seguridad (como la
libertad del inculpado).5

2
14 Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, 2008.
3
Regla N 1.
4
Reglas N 10, 11 y 12.
5
Reglas N 56 y 57.
Una mirada sobre las polticas pblicas en materia de vctimas 261

Carta Iberoamericana de Derechos de las vctimas


De ms reciente factura, y ante las reticencia de los sistemas
de justicia de hacerse cargo de las directivas trazadas por el docu-
mento de Brasilia respecto de las vctimas, la Cumbre Judicial Ibe-
roamericana vislumbr la necesidad de contar con un instrumento
claro, detallado y directamente dirigido a los derechos de este grupo
vulnerable en el proceso, dando as forma a la Carta Iberoamericana
de Derechos de las vctimas.6 Este documento expresa entre sus fina-
lidades garantizar y hacer efectivos los derechos de las vctimas de
violencia y de delitos (en particular en todo tipo de procesos judicia-
les y de manera integral durante todos los estadios del proceso), as
como la reparacin del dao causado.
Desde su inicio salva ya algunas discusiones al definir como
vctima a toda persona fsica que haya sido indiciariamente afecta-
da en sus derechos por una conducta delictiva,7 incluyendo tambin
a quienes han sufrido como consecuencia del delito un sufrimiento
fsico, psquico, moral o econmico y ampliando el crculo de bene-
ficiarios a la familia inmediata o las personas que estn a cargo de la
vctima directa.
En una enumeracin y desarrollo bastante exhaustivo puntua-
liza dentro del derecho de acceso a justicia de las vctimas el derecho
a la tutela judicial efectiva, a la participacin en el proceso, a ejercer
la accin penal y a la concentracin de los actos judiciales.8
En cuanto al derecho de informacin y derecho a entender y a
ser entendida, marca la necesidad de informacin suficiente, en trmi-
nos sencillos y comprensibles para que puedan ejercer sus derechos
y tomar decisiones informadas. La Carta Iberoamericana asimismo
recalca enfticamente el derecho a ser oda a lo largo del proceso.9
Con una clara orientacin restaurativa, hace especial hincapi
en el derecho de la vctima a intervenir en forma directa en los me-
canismos de conciliacin, acuerdos reparatorios y terminacin antici-
pada del proceso.10 En el mismo sentido destaca dentro del derecho
a la reparacin el de la indemnizacin, la restitucin y la ejecucin.11

6
16 Cumbre Judicial Iberoamericana, Ciudad de Buenos Aires, 2012.
7
Art. 2.
8
Art. 3.
9
Art. 4.
10
Art. 5.
11
Art. 9.
262 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

En cuanto a la asistencia y a los servicios de apoyo a vctimas,


la Carta Iberoamericana resalta el derecho a la representacin legal
y gratuita, a la asistencia mdica, al consentimiento y al seguimiento
por parte de los servicios. Es de destacar la mencin sobre la necesi-
dad de contar no solo con una estructura accesible, sino tambin con
un recurso humano capacitado especialmente para la atencin de las
diferentes problemticas.12
Finalmente, la Carta Iberoamericana destaca como obligacio-
nes centrales el derecho al trato digno13 (que por ms ridculo que
suene instaurarlo a esta altura de las circunstancias como un derecho,
sigue siendo necesario hacerlo) y el derecho a la proteccin.14
Por ltimo, merece un especial comentario la referencia directa
que hace este instrumento respecto al derecho a la verdad y la justicia.15
En este punto vuelve a zanjar la discusin respecto de los intereses en
juego en el proceso penal, sumando al inters pblico perseguido por
el representante del Estado (el fiscal), el inters particular de la vcti-
ma como un derecho autnomo y separable de la persecucin penal
pblica. Es que el derecho de la vctima a una decisin jurisdiccional
razonable ya fue resaltado con claridad por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la sentencia Bulacio vs. Argentina.16

Guas de Santiago sobre proteccin de vctimas y testigos


Si todava creemos que los tres documentos anteriores no nos
marcaron una lnea clara respecto a las obligaciones que el sistema
de justicia penal tiene para con las vctimas, as como las polticas
pblicas que se hacen imperativas para saldar la deuda que tiene con
esos actores, quienes nos desempeamos dentro de los Ministerios
Pblicos de la regin tenemos algunas obligaciones ms: las de las
Guas de Santiago sobre proteccin de vctimas y testigos.17
Este interesante documento, surgido de la reunin de los fis-
cales generales y procuradores de la regin en el ao 2008, fija una

12
Art. 7.
13
Art. 6.
14
Art. 8.
15
Art. 11.
16
Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C N 100.
17
XVI Asamblea General Ordinaria de la Asociacin Iberoamericana de Ministerios Pblicos
(AIAMP), Punta Cana, 2008.
Una mirada sobre las polticas pblicas en materia de vctimas 263

serie de principios y directivas ambiciosas para los organismos encar-


gados de impulsar la accin penal.
Es as que en su captulo primero, dedicado al tratamiento
de las vctimas,18 fija una serie de criterios generales y obligaciones
rectoras tales como la de promover la creacin de mecanismos de
atencin que permitan tener un diagnstico sobre el grado de asis-
tencia y proteccin que la vctima necesita, sentando bases de co-
municacin para recibir y trasladar los mensajes que se refieren en
apartados posteriores.
Esto es un claro avance en lo que respecta a reconocer a la
vctima como destinataria principal del sistema de justicia (circunstan-
cia que le estaba vedada en el marco de un proceso inquisitivo). En
ese mismo sentido, los fiscales generales y procuradores se autoimpo-
nen la obligacin de hacer ms eficaz la intervencin de la vctima en
el proceso, la del propio fiscal y la posibilidad de reparar los efectos
del delito.
Reconocen la responsabilidad y centralidad del Ministerio P-
blico en el acompaamiento y asistencia de la vctima, vislumbrando
la necesidad de establecer mecanismos de comunicacin con los dife-
rentes interlocutores que en cada estructura nacional se implican en

18
Cap.1, punto 1.2: Los Ministerio Pblicos, segn su propio marco legislativo sustantivo y pro-
cesal, as como en el mbito de las funciones que institucionalmente se les encomiendan, deben
promover la creacin de mecanismos de atencin a las vctimas que permitan, como mnimo,
responder a los siguientes requisitos:
a)
tener un diagnstico sobre el grado de asistencia y proteccin que la vctima necesita;
b)
sentar unas bases de comunicacin con ella para recibir y trasladarle los mensajes que se
refieren en apartados posteriores;
c)
en el marco de las atribuciones funcionales que legalmente correspondan al Ministerio Pbli-
co, hacer ms eficaz la intervencin de la vctima en el proceso, la del propio fiscal y la posibi-
lidad de reparar los efectos del delito;
d)
establecer mecanismos de comunicacin con los diferentes interlocutores que en cada estruc-
tura nacional se implican en la atencin a las vctimas, a fin de conocer su actividad y colaborar
en que sta sea ms eficaz;
e)
fijar sencillos protocolos de actuacin que informen la intervencin de otros interlocutores
(p.ej. policas, servicios de asistencia sanitaria y no sanitaria, organizaciones no gubernamenta-
les, etc.) y la propia de los miembros del Ministerio Pblico, a fin de que todos stos dispensen
un tratamiento homogneo a las vctimas en cualquier lugar del territorio;
f)
establecer un mecanismo de informacin y estadstica que registre la actuacin del Ministerio
Pblico en este sentido, a fin de conocer la intervencin que se est llevando a cabo, su evo-
lucin y ciertos indicadores que permitan evaluar la incidencia y calidad de esa intervencin;
g)
segn el papel que el Ministerio Pblico tiene en la investigacin, dentro de los distintos
sistemas procesales, se plantea la necesidad de que los equipos de atencin a las vctimas sean
multidisciplinares, con una implantacin acorde a las necesidades y posibilidades econmicas
de cada sistema;
h)
la estructura de atencin debe cuidar el hecho de no perturbar ni la objetividad ni la impar-
cialidad de la Institucin a travs de la alteracin de la puridad del testimonio de la vctima
dentro del procedimiento. En tal sentido, sera recomendable que los servicios de atencin a las
vctimas se encuentren a cargo de oficinas o dependencias estatales no directamente vinculadas
al Ministerio Pblico, o en aquellos ordenamientos en que s estn integrados en la Fiscala
NO mantengan relacin de jerarqua o dependencia respecto al Fiscal actuante en el proceso.
264 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

la atencin a las vctimas, a fin de conocer su actividad y colaborar


para que sea ms eficaz, fijando sencillos protocolos de actuacin que
informen la intervencin de otros interlocutores (por ejemplo: poli-
cas, servicios de asistencia sanitaria y no sanitaria, organizaciones no
gubernamentales, etc.) y la propia de los miembros del Ministerio P-
blico (a fin de que todos estos dispensen un tratamiento homogneo
a las vctimas en cualquier lugar del territorio).
Vislumbran la complejidad y amplitud del conflicto que trae
aparejada la infraccin penal, reconociendo la necesidad de que los
equipos de atencin a las vctimas sean multidisciplinares, para poder
atender las diferentes aristas de la situacin que sobrepasan con cre-
ces el simple enfoque jurdico-penal.
Y finalmente reconocen la posibilidad de divergencia de in-
tereses entre el inters pblico perseguido por el fiscal y el particu-
lar y subjetivo que tiene como centro las necesidades propias de la
vctima. Es por ello que recomiendan que los servicios de atencin
a las vctimas se encuentren a cargo de oficinas o dependencias es-
tatales no directamente vinculadas al Ministerio Pblico. O que en
aquellos ordenamientos en que s estn integrados a la Fiscala, no
mantengan relacin de jerarqua o dependencia respecto al fiscal
actuante en el proceso.
Esto termina con la eterna discusin sobre si el fiscal es o no
el abogado de la vctima, reconociendo la diversidad de intereses y la
necesidad de las vctimas de contar con un organismo que represen-
te su voluntad autnoma ms all del inters pblico y garantice su
efectivo acceso a justicia.

El desarrollo del sistema de atencin a vctimas


y testigos en el Ministerio Pblico Fiscal de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires

La necesidad de implementar un servicio


de asistencia a vctimas
Partiendo de los conceptos revisados en el punto anterior y en
el marco de la implementacin de un nuevo sistema procesal penal
Una mirada sobre las polticas pblicas en materia de vctimas 265

acusatorio instaurado por la Ley 2.303 de la CABA,19 el Ministerio


Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires se vio a fi-
nes de 2007 en la necesidad de desarrollar un servicio especfico de
asistencia a vctimas para poder cumplir con los estndares de la
normativa internacional y adecuar sus prcticas a las propias de un
sistema acusatorio (que marcara como uno de sus ejes principales la
participacin de la vctima y la solucin del conflicto).
Trabajar sobre la nocin de conflicto, en lugar del concepto
de infraccin penal, implicaba necesariamente exceder los lmites de
sus implicancias meramente jurdicas y atender todas las circunstan-
cias de vulnerabilidad que la propia victimizacin genera o que fue
causa de sta.
Es por ello que se entendi desde un primer momento que
asistir integralmente a la vctima implicaba no solo asesorarla y acom-
paarla durante el proceso penal, sino tambin apuntar a resolver
todo el cuadro de situacin de vulnerabilidad, brindndole ayuda in-
tegral e interdisciplinaria, articulando entre los diferentes actores in-
tervinientes: el poder judicial, los servicios asistenciales del gobierno,
las fuerzas de seguridad y los servicios sanitarios, para darle una res-
puesta a la vctima, teniendo especial cuidado de no revictimizarla,
acompandola en un proceso de desvictimizacin.
El delito es un problema multifactorial que requiere una ac-
tuacin multidisciplinar por parte de los operadores judiciales inter-
vinientes con competencia en la materia, abordando esta problem-
tica de una forma integral y con criterios profesionales homogneos,
permitiendo de esta manera adoptar las medidas correspondientes de
forma inmediata y eficaz.
Se vislumbr entonces la importancia que revesta para los
operadores judiciales el contar con el asesoramiento efectivo por par-
te del cuerpo interdisciplinario que aborde la conflictiva victimolgi-
ca con una visin uniforme e integradora respecto de los intereses
especiales de la vctima, ms all de la investigacin judicial, y mejore
la respuesta del sistema judicial ante la demanda de justicia de una
persona en condicin de vulnerabilidad.
Podramos distinguir en este perodo transcurrido desde el
ao 2007 a la fecha, cuatro estadios de avance y transformacin del

19
Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, aprobado por Ley N 2.303.
Sancin: 29/03/2007. Promulgacin: Decreto N 632/007 del 30/04/2007. Publicacin: BOCBA
N 2.679 del 08/05/2007.
266 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

sistema de asistencia y proteccin de la vctima y sus derechos desa-


rrollado desde la Fiscala General (MPF) de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires.

Primera etapa

Desarrollo de un sistema integral


de asistencia a vctimas
Como consecuencia de la transferencia de competencias pe-
nales y en cumplimiento de pautas internacionales como las estable-
cidas en la Declaracin sobre los principios fundamentales de Justicia
para las vctimas de delitos y del abuso del poder,20 y nacionales
como el Cdigo Procesal Penal de la CABA, Derechos de la vctima y
testigos (arts. 37 y 38 que contemplan el apoyo y asistencia a la vcti-
ma, el respeto de sus derechos y su proteccin fsica, el resarcimiento
a la misma por parte del ofensor, la compensacin por parte del Esta-
do y el acceso a justicia), surgi la necesidad de reformular la estruc-
tura de trabajo interno del Ministerio Pblico Fiscal con el objeto de
asistir universalmente a las vctimas y fortalecer la labor en conjunto
con instituciones afines, a los efectos de generar mayores canales de
acceso a justicia para efectivizar esos derechos y coordinar una aten-
cin optima de acuerdo a las necesidades de cada caso en concreto.
Es as como en el ao 2007 se crea la Oficina de Asistencia al
Vctima y al Testigo (OFAVyT) dependiente de la Fiscala General a tra-
vs de la Secretara General de Acceso a Justicia y Derechos Humanos.
Para ello, se consider de esencial importancia la reinstala-
cin de la vctima como un actor central del sistema penal. Se vislum-
br que no era suficiente con la simple concesin declarativa de un
listado de derechos a ejercer, sino que se deba llevar adelante una
poltica pblica que acompaara esa medida acercando a las vctimas
las herramientas efectivas para hacerlos realidad y poder hacer valer
sus necesidades ante el sistema.21

20
Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolucin N 40/34 del 29 de noviembre de 1985.
21
En este sentido, tal y como surge de la Resolucin del Consejo de las Magistratura N 436/07,
Anexo I y la Resolucin FG N 88/07, la Oficina de Asistencia a la Vctima y al Testigo es la
encargada, entre otras cosas, de informar y asistir a la vctima y al testigo en sus derechos (a
ser odo por los rganos del proceso, a aportar pruebas a travs de la Fiscala y a solicitar que
Una mirada sobre las polticas pblicas en materia de vctimas 267

Ejes de trabajo
Para el cumplimiento de las misiones y funciones de la OFA-
VyT se propusieron como ejes de trabajo:
a. Fortalecer el rol de la vctima dentro del proceso judicial
de la CABA, robusteciendo su insercin como un actor principal del
proceso en el marco del sistema acusatorio, procurando evitar su re-
victimizacin, atendiendo de manera integral/global la problemtica
del asistido/a.
b. Facilitar la comunicacin y agilizar la transmisin de in-
formacin entre las vctimas/testigos y los equipos fiscales, optimi-
zando la distribucin de recursos de la oficina para dar una respues-
ta eficiente a los requerimientos de las vctimas para con los fiscales
(y viceversa).
c. Articular con los organismos externos, ya sean pblicos o
privados, todo lo relacionado con la asistencia y tratamiento integral
de las vctimas y testigos. A su vez, tambin ser el punto de contacto
y canal de comunicacin entre dichos Organismos y el Ministerio Pu-
blico Fiscal en todo lo referente a esos actores.

Servicio descentralizado
La OFAVyT se concibi como un sistema de atencin descen-
tralizado, presente en las cuatro (hoy en da cinco) Unidades Fiscales
del MPF. De esta manera, se fortaleci el trabajo como oficina auxiliar
durante el proceso de investigacin, estrechando los lazos con las
vctimas y los testigos a medida que se avanza en la gestin del caso.
Esto constituye una relacin ms eficiente y continua entre los
integrantes de las Unidades Fiscales, a cargo de la investigacin penal
y contravencional y los agentes de la OFAVyT, encargados de velar
por los intereses de las vctimas y testigos. Este sistema de atencin
descentralizado y en horario extendido, a cargo de profesionales es-

se implementen los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en caso necesario),


coordinar con la Fiscala correspondiente, la asistencia de las vctimas y los testigos en los actos
procesales que se desarrollen en el caso, realizar todas aquellas tareas tendientes a minimizar
las molestias que el proceso ocasiona a la integridad o intimidad de la vctima y el testigo y
en caso necesario solicitar al miembro del Ministerio Pblico Fiscal que corresponda, que se
garantice su seguridad, arbitrar los mecanismos necesarios para brindar a la vctima y al testigo
asistencia mdica y/o psicolgica en caso de ser necesario y adoptar las medidas tendientes a
asegurar la integridad fsica de las vctimas y de los testigos que se encuentren en peligro fsico,
psquico y/o emocional, en virtud de esta carga pblica.
268 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

pecialmente capacitados para el trabajo con grupos vulnerables, fue


funcional al objetivo macro de abandonar los resabios de un sistema
inquisitivo en pos de un sistema acusatorio desburocratizado y una
investigacin preparatoria con un eje central en la finalidad de arribar
a la solucin del conflicto por cualquiera de las vas previstas o pro-
mover o desechar la realizacin del juicio.22

Trabajo interdisciplinario e independencia


de las Unidades Fiscales
OFAVyT, siguiendo los lineamientos establecidos en las Guas
de Santiago sobre proteccin de vctimas y testigos,23 fue conformada
por un equipo interdisciplinario de psiclogos, abogados y asistentes
sociales, respondiendo al objetivo de brindar una asistencia integral que
abarcara los aspectos psicolgicos, jurdicos y sociales del conflicto.
En efecto, se busc que el grupo de trabajo de la OFAVyT
abordara los conflictos de las vctimas y testigos en forma integral,
brindando el asesoramiento y la contencin necesarios para sobrelle-
var el proceso judicial en curso. Las tres especialidades actan indis-
tintamente o en conjunto, articulando sus enfoques en cada una de
las atenciones en las cuales participan. Asisten tcnicamente a fiscales
e interactan y custodian los intereses y derechos de las vctimas y
testigos en el proceso.
Asimismo, la posibilidad de ser un rea independiente de las
Unidades Fiscales contribuy para que no se confundan sus funcio-
nes y objetivos, permitiendo que siempre se tenga como horizonte los
intereses de la vctima, sealando aquellos casos en los cuales algn
acto jurisdiccional no se cumple teniendo en cuenta dicho inters.24

22
Art. 91 del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Ley 2.303, BOCBA
N 2.679 del 08/05/2007.
23
Guas de Santiago sobre proteccin de vctimas y testigos, aprobadas en la XVI Asamblea
General Ordinaria de la Asociacin Iberoamericana de Ministerios Pblicos (AIAMP), Repblica
Dominicana, 9 y 10 de julio 2008, en su punto 2. inc. g) segn el papel que el Ministerio Pbli-
co tiene en la investigacin, dentro de los distintos sistemas procesales, se plantea la necesidad
de que los equipos de atencin a las vctimas sean multidisciplinares, con una implantacin
acorde a las necesidades y posibilidades econmicas de cada sistema.
24
En cuanto a la independencia respecto de los equipos fiscales, las Guas de Santiago sobre
proteccin de vctimas y testigos establecen: h) La estructura de atencin debe cuidar el hecho
de no perturbar ni la objetividad ni la imparcialidad de la Institucin a travs de la alteracin de
la puridad del testimonio de la vctima dentro del procedimiento. En tal sentido, sera recomen-
dable que los servicios de atencin a las vctimas se encuentren a cargo de oficinas o dependen-
cias estatales no directamente vinculadas al Ministerio Pblico, o en aquellos ordenamientos
en que s estn integrados en la Fiscala NO mantengan relacin de jerarqua o dependencia
respecto al Fiscal actuante en el proceso.
Una mirada sobre las polticas pblicas en materia de vctimas 269

Es de destacar el carcter universal del servicio de asistencia


desarrollado, ya que el mismo no est destinado solo al trabajo con
determinado grupo de delitos especialmente sensibles o de algunos
grupos de vctimas vulnerables, sino que se encuentra a disposicin
de todas las vctimas y denunciantes que transitan por el sistema pe-
nal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Asistencia integral a la vctima y al testigo


a. Asistencia jurdica, psicolgica y social:
La asistencia integral a la vctima, brindada a travs de los
equipos multidisciplinarios se dise teniendo en cuenta bsicamente
tres tipos de asistencia:

a.1. Asistencia jurdica


Por la cual se brinda a los denunciantes todo el acompaamien-
to necesario para poder ejercer un rol activo en el proceso de forma
que, sin llegar a constituirse como querellantes, puedan no solo infor-
marse, sino tambin accionar y peticionar en diferentes instancias de la
gestin del caso (Reglas de Brasilia N 30 y 31). Asimismo, se realizan
acompaamientos a las audiencias de mediacin, suspensin de juicio
a prueba y debate oral. Dicha tarea de asistencia jurdica garantiza el
asesoramiento y la asistencia tcnica gratuita, lo cual resulta esencial
para lograr una justicia de fcil acceso y efectiva en la solucin de los
conflictos sociales que se encuentran implicados en la comisin de de-
litos y/o contravenciones (Reglas de Brasilia 28 y 29).

a.2. Asistencia psicolgica


La contencin psicolgica comprende una herramienta fun-
damental para que las vctimas puedan fortalecer sus recursos per-
sonales internos y enfrentar las diversas situaciones de conflicto que
el proceso implica, buscando proporcionar contencin, evaluacin
y asistencia emocional a la misma o al testigo en el conflicto que lo
aqueja, ya sea al inicio del caso o previo a l, como as tambin a lo
largo de todo el proceso judicial.
270 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

a.3. Asistencia social


En el marco de la asistencia interdisciplinaria, el aporte de los
profesionales del rea del trabajo social consiste en la evaluacin de
la problemtica desde los aspectos sociales de la vctima y, eventual-
mente, los del testigo, determinando el curso de accin a seguir sobre
la materia. Se evalan las redes sociales y econmicas con las que
cuenta la vctima, como as tambin las caractersticas ambientales,
su situacin habitacional y recursos culturales. Estas intervenciones
estn orientadas a detectar, desarrollar y aplicar todos aquellos recur-
sos individuales, familiares, sociales y comunitarios que contribuyan
al fortalecimiento de las vctimas directas e indirectas y testigos de
delitos y contravenciones.

b. Ayuda econmica de emergencia


La asistencia integral tambin incluy generar un rgimen de
ayuda econmica de emergencia tendiente a solventar aquellas nece-
sidades que se presenten para sobrellevar los efectos del conflicto, y
que no puedan ser abordadas por otros organismos pblicos y/o pri-
vados. Esta ayuda reviste el carcter de excepcional, urgente y limita-
da. A los fines de su otorgamiento, se debe tener en cuenta: el tipo de
cobertura necesaria, la composicin del grupo familiar de la vctima,
sus recursos, la urgencia, la extensin en el tiempo, la posibilidad o
no de contar con otros recursos concurrentes, propios o no, pblicos
o privados, entre otros.25

c. Cmara Gesell
Para aquellos casos en los cuales resultara necesario que per-
sonas menores de edad sean entrevistadas como testigos de un delito
y/o contravencin, se implement a travs de las/los profesionales de
la Oficina el mtodo de cmara Gesell, de conformidad con los prin-

25
En un primer momento, el servicio era brindado a pedido del fiscal encargado del caso
conforme los lineamentos de la resolucin de Fiscala General N 382/09. Al aumentar expo-
nencialmente la intervencin en casos en los que se relevan daos directos del conflicto, que
deben ser solventados con urgencia, a los fines de flexibilizar la implementacin de la ayuda
econmica, el Sr. Fiscal General dispuso la modificacin de su reglamento mediante resolucin
de Fiscala General N 316/12.
Una mirada sobre las polticas pblicas en materia de vctimas 271

cipios de proteccin de vctimas y grupos mayormente vulnerables,


como son las personas menores de edad (Regla de Brasilia N 5 y
Gua de Santiago N 9); extendiendo incluso su aplicacin a aquellos
casos en los cuales las vctimas o testigos de delitos que, aun siendo
mayores de edad, padezcan un alto grado de vulnerabilidad. Ello, con
el objeto de anticipar la prueba y as evitar la revictimizacin que
podra ocasionar el proceso y la prdida de informacin que stos
puedan aportar para la investigacin del caso.

d. Acompaamiento a audiencias de mediacin


Tambin apuntando a una asistencia integral es que se co-
menz a acompaar a las vctimas en la totalidad de las audiencias de
mediacin fijadas diariamente. Para ello, se dot a cada sede de OFA-
VyT con personal especialmente capacitado, para asesorar y acom-
paar a los denunciantes en los encuentros, bregado por obtener un
acuerdo justo que contemple sus necesidades.

Segunda etapa

Creacin de un circuito especfico de atencin a


vctimas de violencia domstica
Una vez desarrollado y establecido el sistema integral de asis-
tencia a vctimas y testigos, se comenz a vislumbrar un fenmenode
violencia de gnero invisibilizado que haba sacar a la luz. Como or-
ganismo del Estado, urga atender y hacer frente a esta problemtica
con polticas pblicas y administracin de justicia desde una perspec-
tiva de gnero.
En efecto, como consecuencia de la entrada en vigencia del
Segundo Convenio de transferencia de competencias penales de la Jus-
ticia Nacional al Poder Judicial, el fuero penal, contravencional y de
faltas de la Ciudad comenz a receptar una demanda cada vez mayor
de vctimas de delitos y contravenciones relacionados con un contexto
de violencia domstica, que a travs de los delitos transferidos accedan
a la justicia requiriendo asistencia y soluciones a un problema mucho
ms intrincado que el delito o contravencin que denunciaban.
272 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Es as que gracias al fortalecimiento del registro estadstico,


hacia 2009 ya se poda observar que casi el 75% de las vctimas asis-
tidas por la OFAVyT correspondan al gnero femenino, y que entre
ellas haba una clara preponderancia de los delitos y contravenciones
estrechamente vinculados con la violencia de gnero.
En 2010 este fenmeno se acrecienta, incrementndose tanto
el porcentaje de amenazas y hostigamientos como el de vctimas de
gnero femenino. Es por ello que nos encontramos frente a una pro-
blemtica que no se encontraba visibilizada correctamente y que no
tena un circuito de atencin especial y propio de sus caractersticas
tan especiales.
De acuerdo con lo establecido por Las cien Reglas de Brasilia,
la discriminacin contra las mujeres sumada a la violencia ejercida
contra ellas aumenta su grado de vulnerabilidad, constituyndose en
un obstculo al ejercicio del acceso a justicia. En consecuencia, se les
debe dar un trato preferencial (Reglas de Brasilia N 17, 18, 19 y 20).
Por su parte, las Guas de Santiago tambin han brindado un
especial tratamiento a las vctimas de violencia domstica estable-
ciendo pautas especficas para su abordaje. As, entre otras caracters-
ticas, recuerda que: [] La vctima se sita en una especial relacin
de vulnerabilidad, pueden existir lazos emocionales muy fuertes con
su agresor y, en no pocas ocasiones, una natural resistencia a hacer
pblicos los hechos acaecidos (Gua de Santiago N 8). Asimismo,
propone ciertas medidas a tener en cuenta para abordar la problem-
tica de la violencia domstica tales como la definicin de indicadores
que permitan detectar y valorar el riesgo existente, evitar demoras en
los trmites, valorar especialmente las audiencias celebradas con las
vctimas y llevar un control estadstico vinculado a la identidad de
las personas que protagonizan estos hechos de violencia, entre otros.
En consecuencia, se debi disear un plan de accin que cu-
briera las necesidades de este grupo vulnerable y de riesgo. Se priori-
z el trabajo desde la llamada perspectiva de gnero, promoviendo la
capacitacin permanente de los profesionales. A principios de 2010,
el MPF formaliz su compromiso en un fenmeno de suma actualidad
como la lucha contra la violencia domstica. Se decidi implementar
polticas pblicas tendientes a dar respuesta y resguardo a las vcti-
mas de violencia domstica, siguiendo los principios establecidos en
las Guas de Santiago sobre proteccin de vctimas y testigos, y como
resultado de ello se dict la resolucin de Fiscala General N 16/10
Una mirada sobre las polticas pblicas en materia de vctimas 273

que dispuso criterios generales de actuacin en casos con indicadores


de violencia domstica.
Dicha resolucin implic el comienzo de una nueva etapa
de intervencin asistencial protocolizada en violencia domstica
por parte de la OFAVyT, ya que su intervencin se hizo obligatoria
e inmediata para este grupo de casos y se establecieron criterios de
actuacin especficos en todas las causas con indicadores de violencia
domstica: el seguimiento obligatorio peridico de las vctimas para
garantizar su apoyo y asistencia, la aprobacin del uso de un modelo
de evaluacin de riesgo, la prohibicin del archivo de causas bajo
causal de insignificancia como tambin la revisin jerrquica obliga-
toria de todos los archivos dispuestos en este tipo de causas.
Esto signific nuevas reglas de juego y nuevas demandas a
cubrir. Se empez a utilizar el instrumento de medicin del riesgo de
las vctimas de este tipo de delitos aprobado por la resolucin citada,
el cual se bas en una entrevista semiestructurada. A travs de ella,
los profesionales del servicio relevan diferentes factores de riesgo y
factores protectores de cada situacin puesta de manifiesto por la
denunciante y luego de evaluarlos y sopesarlos, concluyen en un
grado de probabilidad de revictimizacin determinado (riesgo bajo,
moderado o alto) y solicitan las medidas de proteccin pertinentes
para cada uno.
En lo que se refiere a la organizacin interna, se debi per-
feccionar el registro de los casos a los fines generar datos estads-
ticos ms precisos sobre esta problemtica. La intervencin obli-
gatoria del servicio de vctimas en todos los casos con indicadores
de violencia domstica permiti al MPF identificar con precisin
los casos de este universo y contar con cifras precisas y absolutas
al respecto.
Como consecuencia directa de la implementacin de los nue-
vos criterios de actuacin cobr relevancia la proporcin de casos
de violencia domstica, en relacin al total de denuncias ingresadas
en la Fiscala General de la Ciudad. Se dispar un proceso de creci-
miento de la demanda de asistencia que alcanz la cifra exponen-
cial de casi el 250% de aumento en el total de asistencias brindadas
durante los nueve primeros meses de 2010. En dicho perodo ya
ms del 50% de las asistencias que brindaban los profesionales de
la OFAVyT correspondieron a casos en los que se relevaron indica-
dores de violencia domstica. En este contexto, durante el ao 2011
274 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

la OFAVyT intervino en ms de 6.600 casos relacionados con esta


problemtica, dentro de los cuales se efectuaron 12.748 entrevistas
y acompaamientos.
A partir de esta informacin se pudo observar que en 2011,
ms de la mitad de los casos en los que intervena la OFAVyT conte-
nan indicadores de violencia domstica.

Tercera etapa

Especializacin de los equipos fiscales


en violencia domstica
Como dijimos anteriormente, en una primera etapa se desa-
rroll el sistema integral de atencin a vctimas, luego, ante la crecien-
te demanda de casos con indicadores de violencia domstica, en una
segunda etapa se especializ el circuito para atender a las vctimas de
dicho flagelo, las que poseen determinadas caractersticas especiales
en funcin a la problemtica que las aqueja y al grado de vulnerabi-
lidad que dicha problemtica les infunde.
Pero aun con todas estas medidas, la efectividad en la per-
secucin de estos delitos relacionados al contexto de la violencia
domstica segua resultando baja. Es por ello que se decidi, para
abordar directa y exclusivamente esta problemtica, disponer equipos
fiscales especializados en violencia domstica.
Podemos entonces caracterizar una tercera etapa como de es-
pecializacin de las Fiscalas ante esta demanda cada vez mayor de
casos en un contexto de violencia domstica, sumado a la especializa-
cin que requiere la atencin a personas en este tipo de situacin de
extrema vulnerabilidad. Se puso as en funcionamiento, mediante la re-
solucin de Fiscala General 100/11, una primera prueba piloto con un
equipo fiscal exclusivamente dedicado a casos de violencia domstica
de alto riesgo. En julio de ese ao, con la resolucin de Fiscala Gene-
ral 271/11, se dio continuidad a la iniciativa al sumar al nuevo diseo
organizacional un equipo anlogo en cada Unidad Fiscal.
Mediante el esfuerzo encarado por los fiscales especializados
y sus equipos, quienes debieron redisear de manera proactiva sus
dinmicas de trabajo en un escenario caracterizado por situaciones de
Una mirada sobre las polticas pblicas en materia de vctimas 275

alto riesgo y vctimas en estado de extrema vulnerabilidad, se logr


una sinergia institucional que hizo de la Fiscala General un referente
en la lucha contra la violencia domstica.
Asimismo, para colaborar con la labor de las fiscalas dedicadas
a dichos casos, se previ la puesta en marcha mediante la Resolucin
FG N 332/12 de la Unidad de Apoyo de Violencia Domstica (UAVD).

Cuarta etapa

Estandarizacin y protocolizacin de procesos


A dos aos del dictado de la Resolucin FG N16/2010, y a
poco tiempo de la implementacin de las Unidades Especializadas, la
Oficina de Asistencia a la Vctima y al Testigo (OFAVyT) alcanz un
promedio de 750 casos mensuales, interviniendo en un total de casi
4.500 casos en el ltimo semestre de 2012. Dentro de ellos, los vincu-
lados a la violencia domstica representaron casi el 60% de los casos
que ingresan a la oficina.

22610

12142 Asistencias
Vctimas de VD

6380
4497 4672
2765 2802

1957

Ao 2009 Ao 2010 Ao 2011 Ao 2012


276 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Esta creciente demanda (en especial de intervenciones en ca-


sos con indicadores de violencia domstica) y la necesidad de brindar
una asistencia integral y como fin ltimo reparar en la medida de
lo posible el dao sufrido por la vctima, fueron razones suficientes
para pensar tanto en una adaptacin de procesos internos como en
la necesidad de generar una sinergia interinstitucional en materia de
violencia de domstica.
Segn lo dispuesto en las Guas de Santiago sobre proteccin
de vctimas y testigos,26 los Ministerios Pblicos deben promover el
establecimiento de mecanismos de comunicacin con los diferentes
interlocutores que en cada estructura nacional se implican en la aten-
cin a las vctimas, a fin de conocer su actividad y colaborar en que
sta sea ms eficaz, as como fijar sencillos protocolos de actuacin
que informen la intervencin de otros interlocutores (por ejemplo po-
licas, servicios de asistencia sanitaria y no sanitaria, organizaciones
no gubernamentales, etc.) y la propia de los miembros del Ministerio
Pblico, a fin de que todos estos dispensen un tratamiento homog-
neo a las vctimas en cualquier lugar del territorio.
Como la vctima de violencia domstica no conoce de com-
petencias, es necesario coordinar de manera ms eficaz los circuitos
y eliminar las barreras burocrticas y las trabas administrativas entre
los diferentes actores estatales involucrados, por lo tanto el desafo de
los organismos involucrados es garantizar efectivamente el acceso a
la justicia de las vctimas y dar respuestas humanas y efectivas.

Procesos de trabajo y sinergia institucional

Privilegiando entonces la intervencin en gran cantidad de


casos de violencia domstica, y su tratamiento desde una perspectiva
de gnero, se ha trabajado en equipo con la Brigada de Gnero de la
Polica Metropolitana y la Direccin General de la Mujer del Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de coordinar la tarea y evitar la
revictimizacin o victimizacin secundaria.

26
Guas de Santiago sobre proteccin de vctimas y testigos, aprobadas en la XVI Asamblea
General Ordinaria de la Asociacin Iberoamericana de Ministerios Pblicos (AIAMP), Repblica
Dominicana, 9 y 10 de julio 2008, en su punto 2. inc. d) y e).
Una mirada sobre las polticas pblicas en materia de vctimas 277

Teniendo en cuenta dicho contexto, para lograr la coordinacin


de los organismos involucrados para alcanzar los objetivos descriptos,
es que se encar lo que podramos llamar una cuarta etapa de estanda-
rizacin y protocolizacin de procesos y como resultado de ello se ha
firmado un convenio entre el Ministerio Pblico Fiscal y el Ministerio
de Desarrollo Social y Ministerio de Justicia de la CABA, un Convenio
Marco con el objeto de establecer una red articulada entre los organis-
mos competentes de la Ciudad para la atencin de vctimas de violen-
cia domstica, garantizando un abordaje interdisciplinario efectivo, su
asistencia integral y proteccin. En este sentido, los mencionados pro-
tocolos tienen como objetivo especfico establecer una red integral de
atencin a las vctimas de violencia domstica por un lado; y la imple-
mentacin, entrega y seguimiento del dispositivo botn de pnico en
el marco de atencin a las vctimas de violencia domstica, por el otro.
Cabe agregar que se est trabajando en unas Guas de buenas
prcticas para la investigacin de casos de violencia de gnero, en cuyo
marco de elaboracin se firm un acuerdo suplementario al Convenio
Marco de Colaboracin entre el Centro por la Justicia y el Derecho Inter-
nacional (CEJIL) y el Ministerio Pblico Fiscal (MPF) de la Ciudad Aut-
noma de Buenos Aires suscripto con fecha 15 de noviembre de 2011, re-
gistrado mediante Resolucin FG N 477/11. En este contexto se designa
dentro del Ministerio Pblico como agente responsable de la interaccin
con el CEJIL al/la titular de la Oficina de Acceso a Justicia y al/la titular de
la Oficina de Asistencia a la Vctima y al Testigo, ambas dependientes de
la Secretara General de Acceso a Justicia y Derechos Humanos.
Tanto el convenio entre el MPF y el Ministerio de Desarrollo
Social y Ministerio de Justicia de la CABA, como el protocolo de in-
vestigacin gnero-sensitivo en el que se est trabajando, son resul-
tado de una tarea realizada junto con los fiscales, mediante talleres
realizados uno en 2011 y otro en 2012 coorganizados por OFAVYT y
la Oficina de Acceso a Justicia (OFAJ).

Mayor acercamiento a la comunidad

En otro orden de cosas, se entendi desde un comienzo como


un rol propio de la Oficina y necesario para el cumplimiento de sus
objetivos, el acercamiento a la comunidad, en especial a las vctimas,
278 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

mediante el desarrollo de estrategias de prevencin, diagnstico y


abordaje de problemticas instalando a la OFAVyT como nexo concre-
to entre las vctimas del delito y la Fiscala de manera de generar un
canal directo de acceso, y por ende, una asistencia ms eficaz desde
una mirada integral.

Programa La fiscala y los vecinos

En esa lnea se pens en la realizacin de reuniones peri-


dicas con vecinos de la ciudad con el fin de relevar problemticas
especficas de cada zona, facilitando desde el MPF los mecanismos
propios y externos a disposicin de la ciudadana. La iniciativa se
formaliz mediante la celebracin de un convenio con el Ministerio
de Justicia y Seguridad de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.27
En concreto, el programa consiste en la coordinacin y ce-
lebracin de reuniones peridicas con los vecinos de las quince
comunas de la ciudad. En ellas, adems de los vecinos, participan
fiscales y/o secretarios del MPF y en varias ocasiones son tambin
convocados los titulares de las distintas dependencias del Gobierno
de la CABA, de acuerdo con las problemticas especficas de cada
barrio y/o comuna.
Pero el emprendimiento no solo consiste en la difusin de los
servicios que brinda el MPF a la comunidad (Reglas de Brasilia N 26
y 27), sino tambin resulta un canal sumamente til de comunicacin
directa entre los vecinos de la ciudad y los funcionarios encargados
de la investigacin de los delitos y contravenciones que los afectan.
La informacin que los vecinos aportan en las reuniones es transmi-
tida a los fiscales coordinadores de la zona fiscal que corresponda, y
de la misma forma se hace saber de las diversas problemticas a las
distintas reas del Gobierno de la CABA, de acuerdo a las competen-
cias de cada una de ellas y la naturaleza de los conflictos planteados.
A dos aos de la puesta en marcha de esta iniciativa, mediante
resolucin de Fiscala General N 251/10 se formaliz la creacin del
programa La fiscala y los vecinos, a cargo de la OFAVyT.

27
Resolucin FG N 142/09 y disposicin SGAJyDDHH N 3/10.
Una mirada sobre las polticas pblicas en materia de vctimas 279

Esto es, en resumidas cuentas, parte del largo camino que el


Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ha
comenzado a transitar en materia de derechos de vctimas. La deuda
de nuestros sistemas de justicia al respecto lleva centurias y el cami-
no de recomposicin de derechos es largo y paulatino, pero se hace
necesario comenzar a transitarlo con polticas pblicas reales y tangi-
bles, ms all de la declamacin de derechos.
GNERO
283

Derechos humanos
de las mujeres,
poblaciones en condicin
de vulnerabilidad y la
perspectiva de gnero
Jeannette Arias Meza*

La igualdad de las mujeres y las nias constituye un imperativo


econmico y social. Hasta que no se logre liberar a las mujeres y
las nias de la pobreza y la injusticia, todos nuestros objetivos
la paz, la seguridad, el desarrollo sostenible corrern peligro.
Ban Ki-Moon, Secretario General de las Naciones Unidas

En pleno siglo XXI, la realidad patriarcal es propia de todas


las sociedades mundiales, ya que, segn el informe de brecha de
gnero (basado en indicadores de participacin poltica, econmica,
salud y educacin) de World Economic Forum, no existe un solo pas
a nivel mundial que haya reducido en un 100% la brecha de gnero
(o sea la brecha entre hombres y mujeres, respecto al efectivo reco-
nocimiento y ejercicio de sus derechos).
Segn este informe, los pases que han reducido ms efecti-
vamente esta brecha lo han logrado en un 80%, y son los pases a la
cabeza de una lista de 130 Estados, los cuales, a su vez, se encuentran
dentro de los pases con un mayor ndice de desarrollo humano a
nivel mundial, entre los cuales podemos mencionar a Suecia, Norue-
ga, Finlandia y Nueva Zelanda; mientras que al pie de la lista, se en-
cuentran pases como Etiopa, India, Nepal, Pakistan, Chad y Yemen,
pases de los ms pobres del planeta. Esto no es mera coincidencia,
porque existe una relacin directa entre el desarrollo socioeconmi-
co de un pas y su brecha de gnero. Condenar a una sociedad a la
inequidad de gnero es condenarla a la pobreza.

* Secretaria de Gnero del Poder Judicial de Costa Rica.


284 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

En Costa Rica, segn el Instituto Nacional de Estadsticas y


Censos (INEC), y el programa Estado de la Nacin, la tasa de partici-
pacin laboral es de 73,5% para hombres vs. 40,7% para mujeres; solo
cuatro de cada diez mujeres tienen un trabajo remunerado; nueve de
cada diez hombres son patronos, y solo cuatro de cada diez mujeres
lo son; las mujeres con trabajo remunerado (en promedio) estudian
9,7 aos y los hombres 8,5 aos, no obstante, a pesar de ello, la tasa
de desempleo abierto es de 8,7 % para mujeres y 4,4% para hombres.
En nuestro pas, el trabajo informal sin beneficios sociales, los traba-
jos de medio o un cuarto de tiempo, los trabajos temporales y bajos
salarios afectan tres veces ms a las mujeres. Globalmente, las muje-
res ganan entre un 30 a un 50% menos de salario que los hombres,
por el mismo trabajo.
Todos estos datos, explican por qu Naciones Unidas ha
identificado que el 70% de los 1.300 millones de personas en estado
de pobreza, en el planeta, son mujeres, nios y nias. Las causas de
la pobreza femenina tienen, por tanto, un claro sesgo de gnero y se
producen por la posicin de las mujeres en la sociedad. Esto puede
explicarse por la interaccin dinmica de los siguientes factores: la
divisin sexual del trabajo; el papel preponderante de la mujer en
la reproduccin biolgica de la sociedad, ya que la cultura tiende
a visualizar a las mujeres como las nicas responsables de dicho
proceso, dejando de lado la necesaria compatibilidad maternidad-
paternidad para estos efectos; y a ello se deber agregar la carencia
de oportunidades que enfrentan las mujeres para acceder a los re-
cursos, lo que las ubica en una situacin de mayor vulnerabilidad
para caer y permanecer en la pobreza; se ha de considerar adems,
que existen factores incidentes en la creciente pobreza de las muje-
res, entre los que se pueden mencionar: la falta de independencia
econmica y limitaciones para acceder a las oportunidades educati-
vas, laborales y de trabajo.1

1
Segn el Octavo Informe del Estado de la Nacin, los aspectos ms significativos en las bre-
chas de equidad de la afectacin de la pobreza tienen que ver con que en los aos 2000 y 2001,
el porcentaje de mujeres jefas de hogar pobres aument significativamente. Mientras que en el
2000 represent un 31,4%, en el 2001 pas a ser un 32,1%. Este aumento se dio tanto en la zona
urbana, donde estos hogares aumentaron de 37,6% en el 2000 a 38,6% en el 2001, como en la
zona rural pasando del 25,3% al 26,0% respectivamente.
Datos estadsticos del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) evidencian que en el pas, las
mujeres con jefatura femenina que se encuentran en pobreza extrema son 45.637 y en pobreza
bsica 20.108, para un total de 65.745.
Un dato alarmante en esta misma lnea, es que la tasa de hogares con jefatura femenina que
vivan en condiciones de pobreza en 1999 era de 33%, superando la tasa nacional (23,1 %) de
hogares encabezados por una mujer. En 2000 pas a un 30%, con respecto al 22% de la tasa
nacional.
Derechos humanos de las mujeres, poblaciones en condicin de vulnerabilidad y la perspectiva de gnero 285

Con el fin de abordar esta realidad, cuando me di a la tarea de


estructurar la presente propuesta de estudio, lo primero que me vino
a la mente, fueron las reacciones que constantemente veo surgir una
y otra vez, en el ejercicio diario de mis funciones y en mis vivencias
personales, cuando pronuncio palabras como genero, feminismos
o patriarcado, definitivamente, observo reacciones que no son las
ms felices.
De ah que, considero fundamental, partir del abordaje de
algunos trminos bsicos en teora de gnero, con el fin, no solo de
des-satanizar cierto lenguaje, sino tambin para que compartamos un
mismo marco conceptual.
Posteriormente, me abocar al anlisis de la articulacin en-
tre la perspectiva de gnero y la teora de los derechos humanos
y algunas de sus aplicaciones prcticas, con nfasis en el acceso
a la justicia dentro del sistema internacional de derechos huma-
nos, concretamente de la Corte y de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos.
Definamos, entonces conceptos bsicos para la teora de gnero,
estos son:
1. Sexo
2. Gnero y
3. Patriarcado
El primer trmino, sexo, se refiere a las caractersticas biolgi-
cas que diferencian a mujeres de hombres.
Por su parte gnero, es la construccin de roles a partir de
variables econmicas, polticas, sociales, culturales, tnicas, religiosas,
etreas, geogrficas, de estado civil, educativas, orientacin sexual,
entre otras.
Para plantearlo de una forma muy sencilla, gnero se refiere a
los roles a travs de los cuales todas las manifestaciones del Estado y
la sociedad nos ensean a comportarnos de acuerdo a un parmetro
o estereotipo de lo que significa ser mujer o ser hombre. A travs de
los roles de gnero, desde que nacemos se nos ensea cmo debe-
mos pensar y cmo debemos actuar para ser mujeres, y en ese pro-
ceso tambin aprendemos no solamente qu exigirnos de nosotras
mismas, sino tambin qu exigir de las otras mujeres para que cum-
plan con esas expectativas socioculturales, y tambin, qu exigir de
los hombres para que sean hombres de acuerdo a esos parmetros.
286 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

De ah que debemos de hablar de roles de gnero en plural,


por cuanto los mismos conforman innumerables manifestaciones de
masculinidades y feminidades, todas ellas correspondientes a las va-
riables mencionadas, y que se cruzan de manera especfica en las
diferentes historias de vida de cada ser humano. La importancia de
visibilizar estas variables conformadoras de los roles de gnero, radi-
ca en el impacto que ello tiene en la determinacin de las diferentes
necesidades de los diversos grupos de hombres y mujeres, con la
finalidad de conformar una poltica pblica verdaderamente inclu-
yente e inclusiva.
Siguiendo a Larrauri se entiende que:

Los controles informales son los que establecen las institu-


ciones como el sistema de educacin, la cultura, las religiones, los
medios de comunicacin, entre otros que inciden y determinan
el deber ser de las mujeres, es decir, son instituciones que contri-
buyen a crear una identidad social sobre el hecho de ser mujer,
fomentando por todos los medios que a las mujeres se les atribuyan
caractersticas tales como ser buenas, obedientes, dciles, fciles de
persuadir, amas de casa, amorosas, dadoras de todo a los dems, no
transgresoras, etctera; por tanto, se les educa para no transgredir
las normas, para no delinquir.2

La relacin entre gnero y derecho ha sido descrita por mu-


chas autoras en torno a las limitaciones que este ltimo tiene y ha
tenido para hacerse cargo para adoptar normas de conductas sociales
que no sean ciegas al gnero. Si bien tericamente, el derecho, y en
especial el derecho penal, han sido construidos desde una supuesta
universalidad, abstraccin y neutralidad, en la prctica estas son
meras declaraciones no cumplidas.
La igualdad es una aspiracin cuando se queda en declara-
ciones y construcciones que se formulan desde la igualdad formal, el
propsito es alcanzar resultados que puedan ser ms justos en consi-
deracin desde el lugar en que partimos. Es asegurar el respeto de los
derechos humanos de todos y todas, independiente de nuestro sexo,
condicin social, raza o etnia, orientacin sexual.

2
Diagnstico sobre la incidencia de los delitos cometidos por la mujeres privadas de su liber-
tad, procesadas y sentenciadas, Nuria G. Hernndez Abarca (coord.), Centro de Estudios para
el Adelanto de las Mujeres y Equidad de Gnero, Mxico D.F., noviembre 2000, p. 16.
Derechos humanos de las mujeres, poblaciones en condicin de vulnerabilidad y la perspectiva de gnero 287

El derecho, en la medida en que espera regular las conductas


sociales, es una manifestacin de los valores, creencias y prejuicios
sociales al momento de que las normas son creadas, pero a su vez
tienen la capacidad de construir una realidad sobre el deber ser. Es
una relacin de alimentacin recproca, y por ello, las limitaciones
estn arraigadas en la costumbre y en la desigualdad estructural de
nuestras sociedades.
Por ello, la propuesta es advertir los prejuicios que el derecho
sustenta y que no estn limitados al gnero, sino que debemos estar
conscientes de que la clase, la raza, la sexualidad de los individuos,
informa al derecho y soporta relaciones de subordinacin para mu-
chos grupos sociales.3
La profundizacin de la brecha en la igualdad social y brecha
de equidad de gnero, estn ntimamente relacionadas con la toma
de decisiones en los ms altos puestos del Estado, que como sabemos
impactan el diseo y operativizacin de las polticas pblicas y la dis-
tribucin de los recursos institucionales.
Segn la magistrada Zarela Villanueva Monge, Presidenta de
la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica:

Es indispensable vincular todas las acciones del aparato ju-


dicial y legislativo, con el efecto que producen, en una sociedad
estratificada de tal forma que, el acceso a los recursos de la misma,
no solo es diferente entre los hombres y las mujeres, sino desventa-
josamente desigual para las ltimas. Cualquiera que sea la ubicacin
social de la persona, su acceso a esos recursos, se encuentra agrava-
da o favorecida, en razn de su gnero.

En este contexto, surge la necesidad de superar todos aquellos


obstculos que imposibilitan o en algn grado dificultan, el acceso a
la justicia de las mujeres, haciendo visible sus particulares situaciones
y considerndolas, para asegurarse que realmente se alcanza.4

3
Ver Casas Becerra, Lidia (edit.) Introduccin a los problemas de gnero en la justicia penal
en Amrica Latina, Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, CEJA, Chile 2010. www.
cejamericas.org
4
El logro real y efectivo de este derecho acceso a la justicia debe ser entendido como aquel
conjunto de medidas y facilidades que permiten que a todas personas (incluidas las mujeres,
quienes constituyen el 50% de la poblacin) sin discriminacin alguna, les sean garantizados los
servicios judiciales, considerando en ellos su ubicacin dentro de la sociedad, para ofrecerles
as, una justicia pronta y cumplida.
288 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Los roles de gnero sealados anteriormente, encuentran su


razn de ser en la estructura patriarcal, propias de todas las socieda-
des mundiales. Para definir el concepto de patriarcado, Alessandro
Baratta, en su ensayo Infancia y Democracia, se refiere a este tema,
al sealar que:

[] la exclusin se trata de una historia antigua, tan antigua


como la historia occidental, cuya ltima y decisiva fase empez con
la teora y la praxis del pacto social, propio de la modernidad. Pacto
social excluyente porque a pesar del potencial universal declarado
desde un principio, fue un pacto entre individuos del gnero mascu-
lino, adultos, blancos y propietarios, para excluir del ejercicio de la
ciudadana en el nuevo Estado que naca con ese pacto, a mujeres,
nios, personas de color y desposedos.

Yo agregara, que este pacto social excluye tambin a per-


sonas gay, lsbicas, transexuales, transgnero, pertenecientes a una
religin que no fuese la oficial del Estado, o mayoritaria, con alguna
discapacidad fsica o psquica, de la tercera edad, entre otros.
Muy interesante es el planteamiento de antroplogas como la
chilena Sonia Montecinos (directora del Centro de Estudios de Gne-
ro de FLACSO), segn la cual, el sistema de patriarcado es tan anti-
guo, y permea a los seres humanos desde su ms temprana edad, aun
antes de nacer, que es a travs de l que se aprende el resto de domi-
naciones; seala que quien aprende a dominar a una mujer, aprende
a dominar una etnia, un esclavo, una clase, y as sucesivamente.
Y es que el patriarcado, se define como:

Sistema jerrquico de relaciones sociales, polticas y eco-


nmicas que, tomando como excusa una diferencia biolgica se-
xual y su significado de gnero, establece, reproduce y mantiene al
hombre como parmetro de la humanidad, otorgndole una serie
de privilegios e institucionalizando el dominio masculino sobre las
mujeres. Esta opresin se manifiesta de diferentes maneras en dis-
tintas sociedades, en todos los mbitos en que se desarrolla la vida
y se entrelaza con otros factores como la preferencia sexual, la edad,
la etnia, la clase social, la religin, la discapacidad. Aunque existan
otras relaciones opresivas entre los hombres y las mujeres, y algunas
Derechos humanos de las mujeres, poblaciones en condicin de vulnerabilidad y la perspectiva de gnero 289

mujeres opresoras con poderes y privilegios, el fin ltimo del siste-


ma patriarcal es la manutencin y perpetuacin de la superioridad y
el poder masculino sobre las mujeres.

Con el fin de estudiar esta realidad patriarcal propia de una


abrumadora mayora de las sociedades del planeta, la teora de g-
nero desarroll una categora metodolgica de anlisis de la realidad
denominada perspectiva o enfoque de gnero.
Esta unidad analtica, inicia como parte del concepto en ingls
del Gender Mainstreaming y a partir de 1995, se convierte en una he-
rramienta de aplicacin transversal obligatoria, en todas las acciones
estatales y cooperacin internacional, como parte de las estrategias
adoptadas en la Plataforma de Beijing.
Se trata de un planteamiento doctrinario serio y cientfico,
desarrollado en los Estados Unidos de Amrica y en Europa, por
investigadoras sociales y acadmicas universitarias, de los movimien-
tos feministas.
La perspectiva de gnero atiende a la hermenutica, y adems,
aporta al estudio de las ciencias y a sus aplicaciones, conceptos nue-
vos y mecanismos que permiten visibilizar las estructuras del ejercicio
del poder, tomando en consideracin los diferentes efectos, o impac-
to diferenciado que stas producen en mujeres y hombres, de ah que
la perspectiva de gnero, es una categora relacional.
En trminos generales, podemos decir que el objeto de estu-
dio de la teora de gnero, es la construccin cultural que se establece
sobre la base de la diferencia sexual, para entender y superar la des-
igualdad social, econmica y cultural, entre mujeres y hombres. No
mira nicamente los roles y los espacios sino tambin las estructuras.
Se trata de un razonamiento que se basa en la conviccin de
que las diferencias culturales de los sexos no son datos inmutables
sino construcciones culturales cambiantes, de tal manera que en la
delimitacin de los roles sexuales operan factores culturales, educati-
vos, sociales, econmicos, religiosos, etreos y geogrficos que impli-
can una determinada interpretacin de lo biolgico.
Segn Alda Facio, jurista feminista costarricense, la perspec-
tiva de gnero, permite ver que la caracterstica de pertenecer a uno
u otro sexo es una categora analtica y debe ser tomada en cuenta
en todo anlisis cientfico, y desde luego, en toda decisin poltica
y de gobierno que pretenda ser democrtica, porque de omitirse, se
290 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

invisibilizan las repercusiones particularmente desfavorables para las


mujeres, al impedirles el goce del derecho a la igualdad.
Por lo tanto, la perspectiva de gnero no es una perspectiva
sesgada hacia el gnero femenino, porque eso sera lo inverso del an-
drocentrismo. Sin embargo, esa reaccin (de pensar que hay un sesgo
hacia lo femenino) se explica debido a que, durante siglos, hemos
credo, tanto hombres como mujeres, que la construccin masculina
es la visin neutral y objetiva, aunque tenga como centro del paradig-
ma humano, al hombre.
Sin embargo, decirles a juristas, acadmicos, cientficos socia-
les y a quienes ejercen la poltica, que incorporen la perspectiva de
gnero, produce roncha, produce incomodidad, yo digo que hasta se
somatiza: produce prurito, porque de repente, es enfrentarles al he-
cho de que han estado sesgados de una subjetividad (la subjetividad
del paradigma androcntrico) que crean no tener.
Carol Gilligan, filsofa y psicloga estadounidense, primera
profesora en estudios de gnero de la Universidad de Harvard, en
1997, afirma que hoy da no existe un rea acadmica vlida si no
incluye la mirada de gnero, de manera que cada ciencia lo incorpora
dndole una lengua de acuerdo al universo que mira.
Segn el ltimo informe del Alto Comisionado de Naciones
Unidas para los Derechos Humanos: la vida est entrelazada con los
procesos de aprendizaje y el aprendizaje ha sido utilizado como pro-
ceso de dominacin y no de emancipacin de la mujer.
Sin embargo, los movimientos feministas no se quedan nica-
mente en el planteamiento acadmico de anlisis, sino que rompen
paradigmas conforme a los cuales la teora se escinde de la accin
y ms bien, plantean como objetivo paralelo la transformacin de la
realidad que estudian, de ah que el feminismo es un movimiento
poltico por antonomasia.
Se caracteriza por ser un movimiento poltico con multipli-
cidad de corrientes, a tal punto que autoras latinoamericanas como
Fries y Facio, y anglosajonas como Giligan, Copelon y Mackinnon
hablan de los movimientos feministas.
Virginia Vargas, sociloga peruana, en La subversin de los
feminismos latinoamericanos analiza el desarrollo de stos en la
regin y seala que en los aos 70 los movimientos feministas la-
tinoamericanos cobran identidad propia, apartndose de los movi-
mientos europeos y anglosajones, al quebrar el concepto de mujer
Derechos humanos de las mujeres, poblaciones en condicin de vulnerabilidad y la perspectiva de gnero 291

como bloque homogneo (esta es una crtica que se les haca en


ese momento: ver a la mujer como un sujeto uniforme con iguales
caractersticas y necesidades, cayendo as en el mismo paradigma
androcntrico de exclusin, ya que se centraba en la mujer blanca,
urbana, con poder econmico).
De manera que, los movimientos feministas latinoamericanos
vuelven su mirada hacia los diferentes tipos de mujeres, particular-
mente hacia la mujer indgena, la mujer afrodescendiente, la mujer
en condicin de pobreza, la mujer rural; sectores muy propios de
nuestra realidad latinoamericana. Los feminismos de nuestra regin
logran ver las particularidades de las mujeres, sin perder de vista
aspectos universales y comunes a todas, como la subordinacin y el
trabajo reproductivo invisibilizado, que le es delegado a la mujer, a
nivel mundial.
Es en la dcada de los 70 que en casi toda la regin, salvo
mnimas excepciones, se enfrentaba el fenmeno de las dictaduras,
situacin que lleva a los feminismos latinoamericanos a trascender
su discurso y acciones en la defensa de los derechos humanos de
las mujeres, y avanzar hacia la articulacin de stos, con los discur-
sos y acciones direccionados a la tutela de derechos del resto de
grupos sociales en condiciones de vulnerabilidad; en la bsqueda
de la sociedad civil, frente a los Estados dictatoriales, para exigir su
democratizacin.
Este planteamiento de un discurso articulado de proteccin
de los derechos humanos de las mujeres, de las personas adultas ma-
yores, de los nias, nias y adolescentes, de los pueblos indgenas,
de las personas afrodescendientes, de personas de opcin sexual no
heterosexual, de personas con alguna discapacidad, de personas mi-
grantes, refugiadas y desplazadas, y de cualquier otro grupo al que la
estructura de poder tradicionalmente le ha negado un ejercicio pleno
de sus derechos; es precisamente el planteamiento que enmarca la
Poltica de Equidad de Gnero del Poder Judicial de Costa Rica, la
cual ha encontrado acciones de desarrollo y aplicacin concreta en
instrumentos como Las cien Reglas de Brasilia de acceso a la Justicia
de personas en condicin de vulnerabilidad, aprobadas por la Cum-
bre Iberoamericana de presidentes de Cortes Supremas de Justicia.
Esta visin de democracia inclusiva, representativa, participa-
tiva y pluralista (concepto desarrollado por la politloga paraguaya
Line Bareiro, en su artculo para CEPAL Sistemas electorales y re-
presentacin femenina en Amrica Latina) encierra una coherencia
292 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

y cohesin con la lucha de las mujeres por una sociedad ms justa,


porque no es posible argumentar la necesidad de respeto al principio
de igualdad y olvidarnos de que hay otros grupos tambin discrimi-
nados; sin perder de vista, eso s, que la variable mujer atraviesa a
todos estos otros sectores, produciendo una mayor discriminacin, al
cruzarse variables como: mujer indgena, mujer afrodescendiente en
estado de pobreza, nia de zona rural con discapacidad, mujer inmi-
grante adulta mayor.
Debemos tener claro, que ante estos fenmenos multifactoria-
les, la perspectiva de gnero nos permite concluir que no se trata de
una suma de discriminaciones, no se trata de un proceso acumulativo;
ms bien se trata de la redefinicin del gnero en funcin de esas
variables de discriminacin.
De manera que, la perspectiva de gnero y la teora de los dere-
chos humanos se complementan, especialmente en el aporte que hace
la perspectiva de gnero a la segunda, permitiendo el anlisis de varia-
bles, como las mencionadas, ya que con ello se trasciende la concep-
cin sectorial de la teora de los derechos humanos, al ver a los grupos
humanos como porciones separadas (indgenas, personas menores de
edad, etc.) sin ver que la variable mujer los atraviesa a todos, asimismo,
se refleja en que mientras la teora de gnero visibiliza los conflictos
intrasectoriales e intersectoriales, los derechos humanos se agotan en
el anlisis de los ltimos. Esta circunstancia ha sido analizada amplia-
mente por Alda Facio y Lorena Fries en su libro Gnero y Derecho.
Precisamente, este aporte es incorporado por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos en varios fallos que constituyen
precedentes de vital importancia para disminuir la brecha de gnero
en el acceso a la justicia.
A continuacin procedo a analizar algunos de los votos ms
importantes respecto del tema que aqu desarrollo:

1. CASO GONZLEZ Y OTRAS (CAMPO ALGODONERO)


VS. MXICO, del 16 de noviembre de 2009
1.1 Hechos
La nia Esmeralda Herrera Monreal, 15 aos, pobre, migrante
interna, desapareci el 29 de octubre de 2001 en Ciudad Jurez, cuando
se trasladaba de su hogar a una casa en que laboraba como empleada
Derechos humanos de las mujeres, poblaciones en condicin de vulnerabilidad y la perspectiva de gnero 293

domstica. El 7 de noviembre fue hallada asesinada en un sitio llamado


Campo Algodonero. La investigacin del caso, tanto durante su des-
aparicin como despus de haber conocido su muerte, estuvo llena de
irregularidades e inconsistencias, en el contexto del fenmeno de femi-
cidio, en Mxico, de numerosos asesinatos y desapariciones forzadas
de mujeres en Ciudad Jurez, seguidas de impunidad. Entre otras irre-
gularidades: no se asumi la pronta bsqueda ante la desaparicin y se
neg informaciones mandando a la madre a comprar el peridico para
enterarse de las noticias; no se la notific del hallazgo de los primeros
cadveres encontrados; no existe informacin sobre el resultado de las
evidencias encontradas ni se desprende del expediente dnde quedaron
resguardadas; el cuerpo de la menor, con solo ocho das de desapareci-
da, no tena rostro ni cabello; las autoridades judiciales informan que los
animales, el viento y la tierra lo haban destrozado, pero el resto de su
cuerpo estaba desnudo e intacto; no entregaron a los familiares ningn
documento de la autopsia; no les permitieron estar presentes cuando se
pas el cuerpo al atad; no entregaron los resultados del ADN, pese la
toma de pruebas de sangre y cabello a la madre y padre de Esmeralda;
intentaron convencerlos de que los responsables estaban en la crcel;
los presuntos asesinos alegan que su confesin fue obtenida bajo tor-
tura; al entregar el cuerpo de la menor, cerraron el caso y los familiares
han sido vctimas de maltrato por parte las autoridades.
El 6 de marzo de 2002, Irma Monreal, madre de la vctima, y
la Red Ciudadana de No Violencia y por la Dignidad Humana pre-
sentaron denuncia ante la CIDH/OEA, alegando la responsabilidad
internacional del Estado por violaciones a la Convencin de Belm
do Par, a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y a la
Declaracin Americana. En 25 de febrero de 2005, la CIDH declara la
admisibilidad del caso. En ese ao es presentado un estudio de fondo
sobre el caso por la Asociacin Nacional de Abogados Democrticos
(ANAD), con el apoyo del Comit de Amrica Latina y el Caribe para
la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM), y la madre de Es-
meralda nombra a ANAD como copeticionaria.
Mediante informe N 28/07 (reservado), la CIDH decide acu-
mular los casos de Laura Berenice Ramos Monarrez, de 17 aos, Clau-
dia Ivette Gonzlez, de 20 aos y Esmeralda Herrera Monreal, asesi-
natos que ocurrieron en la misma ciudad, conocidos como los casos
del Campo Algodonero.
El 03 de julio la Comisin Interamericana de Derechos Huma-
nos interpuso ante la Corte IDH una demanda contra Mxico en los
294 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

casos 12.496, 12.497 y 12.498, Campo Algodonero: Claudia Ivette


Gonzlez, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Mo-
nrrez, por denegacin de justicia en relacin con la desaparicin
y homicidio de las vctimas, en Ciudad Jurez; falta de polticas de
prevencin en estos casos pese al conocimiento por parte de las au-
toridades estatales de la existencia en Chihuahua de un patrn de
violencia contra mujeres y nias; falta de respuesta de las autoridades
frente a estas desapariciones; falta de la debida diligencia en la inves-
tigacin de los homicidios, falta de reparacin adecuada en favor de
sus familiares. En 26 de diciembre de 2007, la Corte IDH notifica la
aceptacin del caso y, en febrero de 2008, se presenta la demanda por
medio del escrito de argumentos, solicitudes y pruebas formulado
por las madres de las vctimas, Red Ciudadana de No Violencia y por
la Dignidad Humana, Centro para el Desarrollo Integral de la Mujer
A.C. (CEDIMAC), ANAD y CLADEM. En el perodo de 27 a 30 de abril
de 2009, la Corte IDH realiz un perodo extraordinario de sesiones
en Santiago de Chile, en el cual tuvo lugar la audiencia del caso Cam-
po Algodonero para escuchar, entre otros, a testigos y peritos.

1.2 Sentencia de la Corte IDH


La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con fecha 16 de
noviembre de 2009 emite sentencia contra el Estado mexicano sealan-
do entre otra cosas, que el Estado incumpli con su deber de investigar
y con ello su deber de garantizar los derechos a la vida, integridad
personal y libertad personal, en perjuicio de Claudia Ivette Gonzlez,
Laura Berenice Ramos Monrrez y Esmeralda Herrera Monreal.
Por los mismos motivos, el Estado viol los derechos de acce-
so a la justicia y proteccin judicial, consagrados en los artculos 8.1
y 25.1 de la Convencin Americana.
Este voto desarrolla cmo la violencia contra la mujer es un
drama con varias dimensiones y expresiones. Afirma que es, sin duda,
una de las manifestaciones persistentes de discriminacin ms exten-
didas en el mundo, que se refleja en un abanico que va desde expre-
siones sutiles y veladas hasta situaciones cruentas y violentas. Dentro
de esta ltima categora se encuentra obviamente la violencia contra
la mujer en Ciudad Jurez, de la que fueron vctimas Claudia Ivette
Gonzlez, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Mon-
rrez y a la que se refiere esta sentencia emitida en el Caso Gonzlez
y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico.
Derechos humanos de las mujeres, poblaciones en condicin de vulnerabilidad y la perspectiva de gnero 295

Se establece que los hechos investigados fueron influenciados


por una cultura de discriminacin contra la mujer (prr. 164). Esa cul-
tura ha incidido tanto en los motivos como en la modalidad de los cr-
menes, as como en la respuesta de las autoridades frente a stos (prr.
164). Expresin de ello, de acuerdo a la sentencia, son las respuestas
ineficientes y las actitudes indiferentes documentadas en cuanto a la
investigacin de dichos crmenes (prr. 164) sobre las cuales la Corte
ha establecido la responsabilidad internacional del Estado.
En cuanto a los hechos de violencia contra las mujeres en Ciu-
dad Jurez, el Tribunal se pregunta en la sentencia si los actos perpe-
trados contra las vctimas, que terminaron con la muerte de las jve-
nes Gonzlez, Herrera Monreal y Ramos Monrrez, son atribuibles al
Estado (prr. 231). La Corte estableci que careca de elementos para
concluir que los perpetradores hubiesen sido agentes estatales (prr.
242) y concentr su razonamiento en la eventual responsabilidad del
Estado por omisin en el cumplimiento de su deber de garanta.
La Corte estableci que no existe una responsabilidad ilimi-
tada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares y
que el deber de prevencin tiene en lneas generales y fuera de las
situaciones especiales en las que el Estado tenga una posicin espe-
cial de garante tres componentes que deben concurrir: 1) el conoci-
miento de una situacin de riesgo real e inmediato; 2) un individuo
o grupo de individuos determinado, y 3) posibilidades razonables
de prevenir o evitar ese riesgo.
El Tribunal concluy en este caso, que la ausencia de una pol-
tica general que deba haberse iniciado en 1998 es una falta del Esta-
do en el cumplimiento general de su deber de prevencin (prr. 282).
Simultneamente la Corte determina, sin embargo, que no ha
sido establecido que [el Estado] tena conocimiento de un riesgo real
e inmediato para las vctimas de este caso (prr. 282) antes de su
secuestro y desaparicin. Distinto es el tratamiento que hace el Tribu-
nal en lo que la sentencia llama el segundo momento que es desde
cuando el Estado s tuvo conocimiento del riesgo real e inmediato
sobre un grupo de individuos determinado que es cuando las tres
vctimas identificadas desaparecieron presentndose, as, el peligro
concreto y especfico de que ellas fueran violentadas y privadas de
la vida, frente a lo cual el Estado no demostr haber adoptado las
medidas razonables, conforme a las circunstancias que rodeaban a los
casos, para encontrar a las vctimas con vida (prr. 284).
296 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

2. Caso de Mara da Penha Maia Fernandez vs. Estado


de Brasil, caso 12.051, informe N 54/01 del 16 de abril
de 2001
Este caso fue conocido por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, la cual dict, con ocasin del mismo, su primera
resolucin con perspectiva de gnero, al tratar por primera vez el
tema de la violencia intrafamiliar de una mujer y aplicar la Conven-
cin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Contra la Mujer, y al analizar en un caso concreto, la violencia contra
la mujer desde un patrn sistemtico de omisiones y tolerancia esta-
tal que perjudicaba en general a todas las mujeres sobrevivientes de
violencia intrafamiliar de ese pas.
Reviste especial importancia la argumentacin de la Comisin,
sobre la violacin del Estado de Brasil del principio de igualdad ante
la ley, contemplado en el artculo 24 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, fundamentndose en el patrn de respuesta del
Estado brasileo a este tipo de hechos, para los cuales su sistema
judicial era ineficaz ya que solamente un porcentaje de los delitos
denunciados eran investigados y por otra parte, un porcentaje alto de
casos eran suspendidos sin llegar a su conclusin, generndose con
ello una tolerancia estatal ante una situacin de impunidad e inde-
fensin, que constituyen una denegacin continuada de justicia y una
discriminacin para las mujeres.

3. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Estado de Per


En sentencia condenatoria, del 25 de noviembre de 2006, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos estableci, en su apartado
VII la necesidad e importancia del anlisis de gnero, seal que:

El presente caso no puede ser adecuadamente examinado


sin un anlisis de gnero. Recurdese que [] la Convencin de
Naciones Unidas sobre la Eliminacin de todas las formas de Dis-
criminacin contra la Mujer [] avanz una visin holstica de la
temtica, abordando los derechos de la mujer en todas las reas de
la vida y en todas las situaciones []; la Convencin clama por la
modificacin de patrones socio-culturales de conducta, y destaca el
principio de igualdad y no-discriminacin []
Derechos humanos de las mujeres, poblaciones en condicin de vulnerabilidad y la perspectiva de gnero 297

La presente sentencia de la corte [] advierte [] la nece-


sidad del anlisis de gnero, por cuanto, en el caso concreto, las
mujeres se vieron afectadas por los actos de violencia de manera
diferente a los hombres [] algunos actos de violencia se encontra-
ron dirigidos especficamente a ellas y otros les afectaron en mayor
proporcin que a los hombres.

Esta sentencia sienta un precedente al ser el primer fallo en el


sistema americano de proteccin de los derechos humanos que vin-
cula la normativa de proteccin de la Convencin de Belm do Par
(art. 4) a las violaciones de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Siendo el primer caso en la historia, en que la Corte plan-
tea el anlisis de gnero, declarando la responsabilidad internacional
agravada del Estado demandado.
Esta, y otra jurisprudencia y resoluciones relevantes del siste-
ma internacional, se deben resaltar sin demrito de los importantes
avances en interpretaciones y fallos jurisdiccionales a nivel interno
de los Estados de nuestra regin, de los cuales quisiera mencionar
muy brevemente tan solo el recurso de amparo argentino, de la Fun-
dacin Mujeres en Igualdad c/Freddo SA, de la Cmara Nacional en
lo Civil, de 2002.
Otro concepto bsico para la teora de gnero, indispensable
en el presente anlisis, es el concepto de igualdad, cuya reinterpre-
tacin desde la perspectiva de gnero ha incidido directamente sobre
la teora de derechos humanos y el derecho internacional de los de-
rechos humanos.
La reinterpretacin feminista del principio de igualdad aris-
totlico y del principio de no discriminacin, que permite ver las
contradicciones entre la igualdad formal y la igualdad sustantiva, as
como las discriminaciones por efecto o resultado, contenidas en los
instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos
de las mujeres, han sido recogidos por instrumentos jurdicos que
tutelan derechos de otros sectores.
Ejemplo de lo anterior, son los casos de frica Suroccidental de
1966, en donde se aplicaron las recomendaciones del Comit de Derechos
Humanos, vertidas en su comentario general sobre la no discriminacin,
que haban adoptado las definiciones de discriminacin contempladas en
las Convenciones contra la Discriminacin Racial (CERD) y convenciones
referentes a la proteccin de los derechos humanos de las mujeres.
298 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Catharine MacKinnon, clebre jurista y politloga norteameri-


cana, profesora de leyes de la Universidad de York, representante de
la corriente feminista ms radical del movimiento anglosajn, cuyos
argumentos por la igualdad, en diferentes mbitos del derecho, han
sido ampliamente recibidos por la Corte Suprema de Justicia de Cana-
d; en su estudio Igualdad y discriminacin en el derecho internacio-
nal, seala que en este mbito del derecho, el concepto de igualdad
de las personas incluye dos ideas complementarias:
1. el principio de no discriminacin, que constituye un aspec-
to negativo de la igualdad diseado para prohibir la diferenciacin
basada en fundamentos irrelevantes, arbitrarios o absurdos y
2. el principio de proteccin o medidas especiales de carcter
temporal, diseadas para lograr la igualdad positiva.
Y es que, a pesar de que la igualdad constituye, junto con
la dignidad, el sustento fundamental de la teora de los derechos
humanos, tambin es cierto, que la teora de derechos humanos en
sus inicios, y a lo largo de la historia, ha sido excluyente de mujeres,
nios, nias, jvenes, personas de la tercera edad, grupos tnicos
originarios, personas con discapacidad, y otros grupos; por cuanto
el derecho a la igualdad ante la ley es una construccin que supone
reconocer los factores que nos hacen diferentes a los seres humanos,
como puede ser la minoridad, una condicin de discapacidad, etc.,
situacin que se escapaba a la formulacin neutral, genrica de los
instrumentos de derechos humanos de primera generacin, porque
aunque parecan ser enunciados universales, los patrones culturales
androcntricos, patriarcales, llevaban a una interpretacin y aplica-
cin de los mismos de manera excluyente.
Solo pensemos en que la Declaracin Universal de Derechos
Humanos ha sido acogida por 188 Estados, mismos que forman parte
de Naciones Unidas, no obstante, posteriormente en 1979, no ratifi-
can o hacen reservas importantes a la Convention to Eliminate All
Forms of Discrimination Against Women (CEDAW) o a su Protocolo
Facultativo.
Esto es as, a pesar de que este instrumento no agrega el
reconocimiento de derechos diferentes a los ya contenidos en la De-
claracin, sino que provee de herramientas de interpretacin y meca-
nismos para hacer efectivos esos derechos.
Es necesaria, por lo tanto, la creatividad en el mbito jurdico,
tanto en la produccin de normas como en su interpretacin, dada
Derechos humanos de las mujeres, poblaciones en condicin de vulnerabilidad y la perspectiva de gnero 299

la insuficiencia de los conceptos tradicionales androcntricos, para


abordar los fenmenos de nuestra realidad patriarcal.
En este contexto adquieren especial relevancia, las discrimi-
naciones por resultados, lo cual se da cuando una norma, poltica
pblica o programa, no expresa una discriminacin formal, pero al
ser aplicada, impacta negativamente a un sector, excluyendo o me-
noscabando el ejercicio efectivo de sus derechos.
Segn Elena Larrauri,

[] ello obliga a revisar crticamente los paradigmas con los


cuales hemos analizado, evaluado e intervenido con el derecho, las po-
lticas de persecucin penal y las de ejecucin de penas y rehabilitacin
para las mujeres. El poder punitivo cuyas caractersticas corresponden al
modelo corporativista concentracin de poder y verticalidad surge en
oposicin a otro, cuyo paradigma de solucin de conflictos era la lucha y
la composicin. El poder punitivo discrimina en dos momentos y desde
su surgimiento cuando agredi a la mujer y tambin a todos aquellos
que estaban sometidos y al sistema de relaciones que ella representaba.
Aqu podemos pensar en todas aquellas normas que han tenido un trato
discriminatorio de jure frente a las mujeres [] y luego cmo la aplica-
cin de normas neutras frente al gnero tienen un impacto diferenciado
de facto. Ello se reproduce en el derecho y el sistema penal.5

Por su parte, Zaffaroni ha sealado que, la relacin de la mu-


jer con el poder punitivo se revela en el proceso de gestacin de ese
poder.6 Seala que se trata de un poder de gnero, pues subordina a
las mujeres tanto en la esfera de la proteccin de sus derechos cuanto
en la forma que la concibe como ente capaz de transgredirlo.
Las mujeres alrededor del mundo son afectadas profundamen-
te por nuestros sistemas patriarcales, los cuales han generado, segn
informes de organismos internacionales de Naciones Unidas y entida-
des vigilantes del cumplimiento de los derechos humanos, lo que yo
llamo las cifras de la discriminacin; veamos algunas de ellas:

5
Larrauri Elena: Criminologa crtica: abolicionismo y garantismo, Nueva Doctrina Penal, Bue-
nos Aires, Editores del Puerto, 1998, p. 730, citado en Espinoza, Olga: O direito penal mnimo:
entre o minimalismo e o abolicionismo, Mimeo, 2000.
6
Zaffaroni Eugenio: La mujer y el poder punitivo. Vigiladas y Castigadas, Lima, Cladem, 1993,
p.21.
300 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Segn el Banco Mundial y CEPAL (2003)


En Amrica Latina se ha producido un aumento de la brecha
respecto de la desigualdad social, llegando a ser la regin ms inequita-
tiva del mundo, en cuanto a indicadores como el consumo, los ingresos
y la distribucin de la propiedad de la tierra. A ello debe sumarse que
no se han superado las discriminaciones histricas que afectan a las
mujeres, los pueblos indgenas, las poblaciones afrodescendientes y
que se ha registrado un aumento de la discriminacin por edad.
15 millones de adolescentes viven en pobreza extrema (con
menos de 1U$ al da).
El desempleo juvenil, la violencia, los embarazos no planifi-
cados, las enfermedades de transmisin sexual y el uso de sustancias
txicas reducen hasta el 1,4% del PIB de un pas.
Cerca de 220 nias, nios y adolescentes menores de 18
aos mueren todos los das vctimas de violencia domstica, el equi-
valente a 80.000 nios al ao.
Las nias son vctimas con mayor frecuencia en violencia
domstica, violencia sexual en el hogar, la escuela y el trabajo.
El Caribe es el rea con la segunda tasa ms alta de preva-
lencia del SIDA en el mundo, despus de frica Subsahariana, y cada
vez afecta ms a los y las adolescentes, y a mujeres; cada vez se habla
ms del fenmeno de la feminizacin de VIH-SIDA.
Existen 740.000 jvenes entre 15 y 24 aos portadores de
VIH, en Amrica Latina y el Caribe.
Feminizacin del SIDA: en Barbados y el Caribe Oriental se
reporta una incidencia de VIH seis veces ms alta entre las mujeres de
15 y 24 aos que entre los hombres de la misma edad.
Amrica Latina tiene la segunda tasa ms alta de embarazos
adolescentes del mundo, un promedio de 38% de las mujeres de la
regin se embarazan antes de cumplir los 20 aos.
La mortalidad materna es una de las mayores causas de
muerte entre adolescentes de la regin.
Los porcentajes de embarazo son de tres a cinco veces ms
altos entre adolescentes en pobreza respecto de los que tienen recur-
sos econmicos.
Si una madre es menor de 15 aos, su beb tiene 60% ms
probabilidades de morir antes de cumplir un ao, que un beb nacido
de una madre mayor de 19 aos.
Derechos humanos de las mujeres, poblaciones en condicin de vulnerabilidad y la perspectiva de gnero 301

En nuestra regin 35 millones de nias y nios entre 3 y 18


aos no van a la escuela.
Cada nio o nia que deja la escuela, pierde un equivalente
del 14% del PIB por persona en cada ao de su vida laboral.
Las mujeres ganan 30% menos que los hombres por igual trabajo.
Hay 15 millones de nias y nios indgenas en la regin. En
Bolivia representan el 62% del total de la poblacin. Los altos niveles
de pobreza extrema, discriminacin, exclusin y desestabilizacin del
ncleo familiar en no pocos pueblos indgenas han causado un nivel
desproporcionadamente alto de alcoholismo, adiccin a las drogas y
suicidios entre los adolescentes indgenas.
En el departamento Colombiano de Choc, una depresin
colectiva en 2004 trajo como consecuencia una serie de suicidios en-
tre nias ember.
En la ciudad brasilea de Tabatinga, 103 adolescentes ind-
genas se suicidaron entre 2000 y 2005.
Para el 2005 en Amrica Latina y el Caribe, haba 25 millo-
nes de migrantes.
Segn la OIT, el 70% de los 1.300 millones de las personas
en condicin de pobreza y pobreza extrema en el mundo son muje-
res, nias y nios.
Dos terceras partes de los 876 millones de personas analfa-
betas del planeta, son mujeres.
130 millones de nias y mujeres han sufrido mutilacin genital.
20% de las mujeres, segn el Banco Mundial, han sufrido
malos tratos fsicos y agresiones.

Como corolario a estas relaciones de poder y subordinacin,


que discriminan directamente a las mujeres y nias, resulta que:
Estas ciudadanas de segunda categora producen y comer-
cializan entre el 50 al 80% de los alimentos a nivel mundial.
Llevan adelante el 70% de las pequeas empresas.
Aportan una tercera parte de la produccin econmica
mundial, a travs de labores no remuneradas, o trabajo reproductivo,
lo cual mediante encuestas de uso de tiempo en Europa se ha deter-
minado que llega inclusive al 54% del PIB de las economas. A pesar
de lo anterior, la regin de Amrica Latina no ha cumplido con las
302 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

recomendaciones de la CEPAL, para desarrollar los macroindicadores


que visibilicen y determinen los aportes exactos del trabajo repro-
ductivo a nuestras economas.7
Entre los distintos pases y regiones, las mujeres siguen acce-
diendo en forma minoritaria a las posiciones de mayor autoridad. En
enero de 2008, entre los 150 jefes de Estado electos de los pases miem-
bros de la ONU, solo siete eran mujeres (4,6%) y entre los 192 jefes de
gobierno de los pases miembros, solo ocho eran mujeres (4,2%).
Y esto sin detenerme a desarrollar, por falta de tiempo, los
horrores de:
La inmolacin e indigencia de las viudas, en India, las cua-
les son aproximadamente 33 millones, entre las que figuran nias de
apenas nueve y diez aos de edad, segn UNICEF.
La entrega de dote por parte de mujeres, en pases asiticos
y africanos.
La venta y trueque de mujeres y nias para matrimonio y
esclavitud sexual.
El aborto masivo de nias, principalmente en China.
Ante estos datos, podra haber alguien que se cuestione: Qu
tiene que ver todo esto con el derecho de acceso a la justicia y las
administraciones de justicia?
Para m, la respuesta salta por s misma: todo, absolutamente
todo! Porque cuando los derechos de las personas, mujeres y hom-
bres, son irrespetados en el resto de las instituciones del Estado, y en
la sociedad, es la administracin de justicia, el ltimo lugar a donde
podrn acudir para que sean reivindicados esos derechos fundamen-
tales conculcados.
Todas las personas que conforman la sociedad, pero principal-
mente quienes somos Estado por laborar en instituciones pblicas,
y particularmente en aquellas relacionadas con el acceso a la justicia,
tenemos la responsabilidad de ejercer todas las acciones necesarias
para el disfrute efectivo de los derechos humanos, de todas las perso-
nas que habitan nuestro territorio.

7
Para hacer una aproximacin a este trabajo reproductivo en Costa Rica, segn el INEC y el
Instituto Nacional de las Mujeres (INAMU), en nuestro pas, las mujeres dedican diariamente 5
horas con 14 minutos a las actividades domsticas, mientras que los hombres dedican 1 hora
con 23 minutos; cada mujer dedica 300 minutos diarios a las labores de cuidado mientras que
los hombres dedican 83 minutos; y ms de una tercera parte de la poblacin total son personas
menores de catorce aos, personas adultas mayores y personas con alguna discapacidad que
requiere de cuidado.
Derechos humanos de las mujeres, poblaciones en condicin de vulnerabilidad y la perspectiva de gnero 303

Considerando que, acceso a la justicia, segn la Comisin


Interamericana de Desarrollo, en su informe Acceso a la justicia de
mujeres vctimas de violencia en las Amricas, 2007, ha establecido
que, este es un derecho en s mismo, es un indicador de ciudada-
na efectiva.
Seala que la justicia debe entenderse como un bien pblico
del que deben gozar por igual todos los seres humanos, sin discrimi-
nacin. No se circunscribe a la existencia formal de recursos judicia-
les, sino a que estos sean idneos para investigar, sancionar y reparar
las violaciones denunciadas
Acceder es obtener una respuesta judicial efectiva frente a
actos de violencia y comprende la obligacin de hacer accesibles
los recursos judiciales; de manera que sean sencillos, rpidos,
idneos e imparciales y no discriminatorios, para investigar, san-
cionar y reparar estos actos y evitar la impunidad.
Hago ma la afirmacin de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos y de la Comisin, cuando establecen que es indispen-
sable que el acceso a la justicia pase de ser una situacin de jure, a
una realidad de facto.
Sin lugar a dudas, la perspectiva de gnero como metodologa
transversal en el diseo de toda la poltica pblica, segn los compro-
misos adquiridos por los pases latinoamericanos en la Conferencia
Mundial de la Mujer de 1995 (Plataforma de Beijing), constituye una
herramienta imprescindible para lograr el respeto de los derechos hu-
manos de las mujeres y nias, y del resto de poblaciones en condicin
de vulnerabilidad.
Es imperativo un nuevo paradigma de desarrollo establecido
por Naciones Unidas para este nuevo siglo: un desarrollo econmi-
co respetuoso de los derechos humanos que mira hacia la incor-
poracin efectiva y equitativa de la mujer en todas las actividades
de la sociedad, como medio para atacar la pobreza y la concentra-
cin desproporcionada de los recursos.
305

Violencia contra las


mujeres: el tratamiento
penal de los casos en el
Poder Judicial de la CABA

Genoveva Ins Cardinali


Natalia Figueroa*

Introduccin

El tratamiento de la violencia domstica y, especficamente


la violencia contra las mujeres, a travs de los instrumentos interna-
cionales de derechos humanos ha obligado a los Estados a abordar
esta problemtica desde el mbito pblico y como una cuestin de
polticas pblicas. En funcin de ello, las legislaciones internas, las
instituciones administrativas y judiciales deben adecuar sus normas y
el trato hacia las personas afectadas para responder adecuadamente a
las expectativas internacionales.
Desde esta perspectiva, la Ciudad de Buenos Aires ha procu-
rado el anlisis de las situaciones de violencia domstica con normas
especficas tendientes a minimizar el efecto de los estereotipos que
tienden a suponer que los sucesos ocurridos en el mbito privado
deben ser resueltos en l, o que son hechos de menor cuanta.1

* Fiscal y Secretaria, respectivamente, en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad


Autnoma de Buenos Aires, Equipo Fiscal D de la Unidad Fiscal Este, especializado en violencia
domstica.
1
Al respecto, el tratamiento que impus la resolucin de Fiscala General 16/10 a los legajos
en que se evidencie una situacin de violencia domstica, gener la necesidad de un abordaje
totalmente diferente de los casos en relacin al resto de los conflictos en que interviene el Mi-
nisterio Pblico Fiscal de la Ciudad.
306 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

En esa lnea, se ha iniciado un proyecto para la atencin es-


pecial de todos los casos de esta ndole que se suscitan en el mbito
del Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires,2 con el
objeto de brindar una atencin que reduzca al mximo posible la
revictimizacin secundaria3 y, por otra parte, que permita el abordaje
de los casos con la mayor especificidad y profesionalizacin, a fin de
garantizar que se de a esta problemtica la atencin que merece.4
Las Unidades Especializadas atienden especficamente casos
que se producen en el marco de una situacin domstica y son jus-
tamente las mujeres quienes en mayor medida la padecen.5 Ello no
significa en modo alguno negar la existencia de violencia perpetrada
por varones y mujeres hacia los/as nios/as, ni que sta est ausente
en las relaciones homosexuales o que los hombres no puedan ser
vctimas, pero las estadsticas muestran el alto porcentaje de mujeres
que padecen este tipo de violencia y son en mayor medida los varo-
nes quienes la ejercen.6 Tampoco puede obviarse la situacin de los/
as nios/as que son testigos de violencia (es una de las categoras

2
En lo que a esta materia corresponde, la Justicia de la Ciudad interviene en materia penal en
casos de amenazas, daos, usurpaciones, violaciones de domicilio, entre otros; mientras que
desde el punto de vista contravencional, el tipo ms comn es el de hostigamiento, maltrato o
intimidacin.
3
Victimizacin que se produce como consecuencia del trato que brindan las instituciones a las
vctimas de un delito.
4
La Ley N 474 denominada Plan de igualdad real de oportunidades y de trato entre mujeres
y varones, que rige en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, expresamente prev
en su art. 16. apart. b) que en relacin a la violencia y abuso contra las mujeres deben desa-
rrollarse polticas y acciones tendientes a garantizar el acceso a las vctimas de violencia a los
sistemas judiciales en condiciones de seguridad y confidencialidad.
5
Aunque hay evidencias de que ambos, hombre y mujer, se comportan a veces violentamente en
sus relaciones, la naturaleza y las consecuencias de la violencia de la mujer no son equivalentes
en absoluto a las del hombre: 1. La violencia del hombre es ms severa. 2. Es ms probable que
las mujeres sean asesinadas por su pareja actual o anterior, que por otra persona. 3. La mayora
de homicidios de hombres son realizados por otros hombres, en lugares pblicos y casi siempre
con la excusa del alcohol. 4. Las principales razones por las que el hombre mata a su pareja mujer
son porque ella lo deja y por celos. Sin embargo, las mujeres que matan a sus parejas tienen una
historia previa de violencia domstica con ellas, en ms del 70% de los casos. La mitad de los
asesinatos al marido ocurre como reaccin a una amenaza inmediata de ataque por parte de l. 5.
La violencia psicolgica del hombre hacia la mujer consiste en control, humillacin y dominacin,
por medio del miedo y la intimidacin. 6. La violencia psicolgica de la mujer hacia el hombre
consiste en una expresin de la frustracin en respuesta a su dependencia, estrs o rechazo a
aceptar una posicin sumisa de menos poder. 7. Anlisis de los datos sobre homicidios sugieren
que las mujeres usan la violencia principalmente como defensa propia, y en segundo lugar como
represalia despus de aos de brutal victimizacin. Adems, es seis veces ms probable que las
mujeres sean lesionadas a que lo sean los hombres. Barea, C.: Manual para mujeres maltratadas
(que quieren dejar de serlo), Barcelona, Ocano mbar, 2004, pp. 222/223.
6
Para verificar esos extremos pueden observarse las estadsticas de la Oficina de Violencia Do-
mstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (www.csjn.gov.ar), en las que se desagrega
la informacin sobre la base del sexo y la edad de las personas afectadas. Concretamente, en el
mes de septiembre del ao 2012 (ltima estadstica publicada), el 63% de las personas afectadas
por hechos de violencia fueron mujeres y el 14% nias, mientras que en un 81% de los casos
se ha denunciado a hombres.
Violencia contra las mujeres: el tratamiento penal de los casos en el Poder Judicial de la CABA 307

del maltrato), quienes deben ser asistidos para evitar la transmisin


intergeneracional de la violencia, el sndrome de estrs postraumti-
co7 y los consecuentes conflictos de personalidad que acarrea estar
expuesto a estos eventos.8
En lo que sigue se analizarn sucintamente los instrumentos
internacionales que sirven de gua para el abordaje de los casos, los
datos que se consideraron ms relevantes para la creacin de la Uni-
dad Especializada en casos de violencia domstica, cmo se efecta
la investigacin de los hechos y las respuestas que se brindan ante
planteos concretos de salidas alternativas, como puede ser el caso de
la mediacin o la suspensin del proceso a prueba.

Normativa internacional

El prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Hu-


manos es el primer instrumento internacional que se ha de citar para
hablar sobre igualdad de derechos entre varones y mujeres, en tanto
reconoce dicho estatus y declara a los Estados resueltos a promover el
progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms
amplio de libertad. Esta proclama se transforma en derecho a partir
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966).
A nivel de Naciones Unidas, el documento especfico, la Con-
vencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin
contra la Mujer (1981), contiene disposiciones concretas que promue-
ven la igualdad de derechos para las mujeres en todos los mbitos de
su vida y, fundamentalmente, los artculos 1 y 2 son relevantes para
la igualdad de la mujer en la administracin de justicia, por cuanto
establecen obligaciones dirigidas a los Estados para que se adopten
acciones positivas con el fin de lograr la igualdad para las mujeres y

7
Los nios/as sometidos/as a un acontecimiento estresante y extremadamente traumtico pue-
den padecer el trastorno por estrs postraumtico al verse envueltos en situaciones que hacen
peligrar su propia vida o una amenaza para su integridad fsica.
8
El maltrato infantil, como un ejemplo particular de los abusos que pueden llegar a ocurrir
al interior de la familia, no es un fenmeno reciente en nuestra sociedad. En este sentido, ya
sea por la consideracin de la infancia como una etapa de segunda categora en el desarrollo
humano o como una propiedad de libre administracin de los padres o las instituciones, la falta
de consideracin o la abierta transgresin de los derechos de nios y nias se ha constituido en
una prctica tremendamente frecuente en nuestra poblacin como medio de crianza, enseanza
o disciplina. Armestoy, C.: Diplomatura en Prevencin y Tratamiento de la Violencia Familiar
y Sexual, material de estudio del Mdulo I, Universidad Blas Pascal, Crdoba, Argentina, 2011.
308 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

eliminar la discriminacin. As, el artculo 1 describe que se entender


por discriminacin a toda distincin, exclusin o restriccin basada
en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de
su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de
los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
Finalmente, en ese mismo sistema, la Declaracin sobre la
eliminacin de la violencia contra la mujer (1993) repite el contenido
del derecho de las mujeres a disfrutar de igual manera (con idntico
alcance) de todos los derechos humanos y, entre ellos, en lo que aqu
interesa, a igual proteccin ante la ley y a verse libre de todas las for-
mas de discriminacin.
Por su parte, en el sistema regional, el documento sobre la
materia es la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer (conocida como Convencin
de Belm do Par del ao 1995),9 en la que se especifica qu habr
de entenderse por violencia contra la mujer, en tanto en su artculo 1
la describe como: cualquier accin o conducta, basada en su gnero,
que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la
mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado.
Seguidamente, en el artculo 2 especifica que puede ser aquella
que tenga lugar en la familia o unidad domstica, la que se produzca
en la comunidad (violacin, abuso sexual, tortura, trata de personas,
prostitucin forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo)
y la que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes.
Por otra parte, tambin en el mbito regional, pueden citarse
Las cien Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas
en condicin de vulnerabilidad (2008), adoptada durante la Cumbre
Judicial Iberoamericana por los presidentes de las Supremas Cortes
de Justicia. En dichas Reglas se pretende garantizar las condiciones

9
Este documento es central en la materia ya que, a pesar de no consagrar nuevos derechos, s
traduce de manera ms especfica cmo la violencia de gnero vulnera numerosos derechos hu-
manos de las mujeres, y determina con mayor desarrollo los deberes de los Estados partes para
enfrentar la violencia de gnero y asistir a quienes la sufren. De este modo, se entiende que
aunque los derechos reconocidos en la Convencin de Belm do Par ya se encuentran inclui-
dos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en otros tratados internacionales,
la interpretacin y aplicacin que se hace de sus normas suele desconocer las implicancias o
alcances que tienen con relacin a las experiencias y necesidades de las mujeres. El aporte de la
Convencin es que, gracias a su texto explcito, los Estados ya no podrn alegar una interpreta-
cin errnea. Ministerio Pblico de la Defensa de la Nacin: Violencia de gnero: marco nor-
mativo y estndares internacionales de proteccin de derechos humanos, obtenido de la red
mundial, el 11 de marzo de 2013 en www.mpd.gov.ar/articulo/downloadAttachment/id/1416.
Violencia contra las mujeres: el tratamiento penal de los casos en el Poder Judicial de la CABA 309

de acceso efectivo a la justicia de las personas en condicin de vulne-


rabilidad y, entre ellas, a las mujeres que forman parte de la poblacin
vulnerable por hallarse discriminadas en razn de su gnero.10
As, entre las normas fundamentales que han de tenerse en
cuenta, cabe citar el ltimo prrafo del apartado 8.20, en tanto indica
que: Se prestar una especial atencin en los supuestos de violencia
contra la mujer, estableciendo mecanismos eficaces destinados a la
proteccin de sus bienes jurdicos, al acceso a los procesos judiciales
y a su tramitacin gil y oportuna.
Por tanto, solo si se entiende que la violencia contra la mujer
es un supuesto de discriminacin en razn del gnero y que sta se
encuentra especficamente desaprobada a nivel internacional, se po-
dr comprender por qu la violencia es una cuestin de derechos hu-
manos y, por ende, requiere un abordaje integral a travs de la accin
positiva por parte de los Estados.
Adems, debe reafirmarse que la tolerancia por parte del Es-
tado de situaciones de discriminacin contra la mujer implica tam-
bin un supuesto de violencia y, por tanto, que puede acarrearle
responsabilidad internacional. Ello permite comprender por qu la
intervencin debe hacerse de una manera especfica y con normativa
adecuada para responder convenientemente a los requerimientos in-
ternacionales en la materia.
La preocupacin internacional tiene sus fundamentos, por
cuanto la violencia hacia la mujer condiciona seriamente el desarrollo
de los pueblos. No solo porque a nivel individual provoca muertes,
lesiones, padecimientos psquicos, sino tambin porque dichas con-
secuencias repercuten en el desarrollo, la paz y la vida comunitaria,
de quienes la padecen y de los/as nios/as que indirectamente se
encuentran afectados por ella.11

10
En la Comisin de Gnero del II Encuentro Anlisis de Las cien Reglas de Brasilia por las insti-
tuciones del sistema de justicia de Brasil, la Argentina, Uruguay, Paraguay y Chile celebrado en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (ao 2011), distintas personalidades del
mbito acadmico y judicial coincidieron en: profundizar los compromisos de todos los rganos
involucrados en la toma de decisiones, a travs de actos administrativos o resoluciones vinculantes,
para que instalen polticas judiciales de gnero, bajo Las cien Reglas de Brasilia, como modo de
fortalecer su efectividad y, entre otros compromisos, promover la utilizacin en la argumentacin
de fiscales y defensores de Las cien Reglas de Brasilia para motivar decisiones que las contengan.
11
La violencia hacia la mujer es un obstculo para el logro de la igualdad, la equidad, el de-
sarrollo, la paz y la participacin social. Es una violacin de los derechos humanos que limita
su libertad personal, nulifica las garantas fundamentales como el derecho a la seguridad, a
la integridad e incluso a la vida. Sus races son multifactoriales, las componen una diversi-
dad de variables que debemos conocer para comprenderlas y analizarlas. Es multicausal y sus
repercusiones son sociales e individuales por lo que su abordaje debe ser multidisciplinar e
intersectorial. Es multidimensional por lo que su respuesta debe ser global, sistmica y holstica
310 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Violencia contra la mujer en el mbito familiar

La violencia contra la mujer perpetrada en el mbito familiar


supone abuso psquico, fsico, sexual y/o econmico, por parte del
cnyuge, pareja, novio, sea conviviente o no, ex pareja, o cualquier
otro integrante del grupo familiar en el marco de una relacin esta-
ble. Implica un sufrimiento ya sea a travs del padecimiento fsico
o psquico y siempre supone la imposicin de los deseos del otro y
la negacin de los propios. Tiene por propsito forzarla u obligarla
a realizar aquellos actos que impone quien ejerce el poder y puede
perseguir diversos objetivos como el de castigarla, humillarla, supri-
mir su autonoma sexual, disminuir su autonoma psquica y moral,
su seguridad, autoestima, su libertad econmica.12
Las manifestaciones de la violencia contra las mujeres pueden
verificarse en el mbito de lo emocional o psicolgico (supone una
permanente degradacin y humillacin a travs de amenazas, desca-
lificaciones, aislamiento); a travs de violencia fsica (aplicacin de
fuerza contra su persona), de violencia sexual o, incluso, de violen-
cia econmica (implica un apartamiento en la toma de decisiones
en la administracin de los recursos familiares). Aun cuando estas
modalidades pueden presentarse de manera independiente o conjun-
ta, la violencia emocional siempre est presente en cualquiera de los
supuestos restantes.13
La violencia en tanto uso intencional de la fuerza fsica o el
poder para imponer la voluntad a quien se le resiste permite ser dife-
renciada segn si se produce en el mbito domstico, cuando ocurre
dentro del seno del hogar; la violencia familiar, cuando es perpetra-
da por personas de ese medio y hacia sus miembros ms vulnerables
(nios/as, mujeres, ancianos/as); por otra parte puede distinguirse
a la violencia de gnero, como aquella directamente dirigida hacia
las mujeres como instrumento para mantener la desigualdad y la su-
premaca del varn; y finalmente, a la violencia en la pareja, que

desde la prevencin, asistencia y proteccin hasta su recuperacin, Lpez Angulo, L. M.: Gua
metodolgica para la asistencia a mujeres vctimas de violencia, en Revista Electrnica de las
Ciencias Mdicas en Cienfuegos, Medisur, 2009.
12
Rodrguez, M.: Violencia contra las mujeres y polticas pblicas, publicacin del Centro Muni-
cipal de la Mujer de Vicente Lpez, 2001, p. 51.
13
Si se revisan las ya citadas estadsticas de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin podr
advertirse que la violencia psicolgica es la ms comn y es justamente aquella en la que posee
intervencin el Ministerio Pblico de la Ciudad de Buenos Aires (amenazas y hostigamiento).
Violencia contra las mujeres: el tratamiento penal de los casos en el Poder Judicial de la CABA 311

se manifiesta en situaciones en que las partes son pareja entre s y


posee como caractersticas la reiteracin de los actos y la situacin
de dominio, en general del varn, para el sometimiento y el control
respecto de la mujer.
Como corolario podemos decir que la violencia domstica es
aquella que ejerce una persona en forma deliberada para causar dao
fsico a la familia o a un miembro de sta; o la que mediante amenaza
de fuerza hace sentir a quien la padece que sufrir inminentemente
un dao fsico; o que imprudentemente causa serios daos fsicos
(abandono fsico) o psquicos (abandono emocional).
La violencia supone una manifestacin de relaciones de fuer-
za para ejercer dominacin, opresin y explotacin. En la esfera do-
mstica se produce en el marco de relaciones interpersonales, de tal
modo que la persona se transforma en una subordinada sin autono-
ma que termina aprendiendo las desigualdades como cuestiones na-
turales, propias de las asignaciones que supuestamente corresponden
a cada sexo segn su naturaleza.14
Por ello, a travs de un proceso sumamente complejo que
guarda relacin con la historia, con la sociedad, se percibe aquello
que es cultural como si fuera natural y, por tanto, se torna invisible.
No parece necesario efectuar mayores aclaraciones sobre este punto,
pues habitualmente la mujer se ve obligada a la realizacin de deter-
minadas actividades como si fueran parte de su naturaleza, pese a
que se trata de comportamientos aprendidos y repetidos a travs de
los aos (cuidado de los hijos, tareas dentro del hogar).
Todo ello repercute tambin en la divisin sexual del trabajo,15
por cuanto la mujer no puede acceder a los mismos cargos que el
hombre en tanto sus obligaciones naturales la harn ineficaz para

14
Existen caractersticas de la organizacin familiar que facilitan la aparicin del fenme-
no violento, a saber: a) Una organizacin jerrquica fija e inamovible, basada en la creencia,
muchas veces explcita, en desigualdades naturales. b) Un sistema de autoridad en el que la
distribucin del poder se organiza en concordancia con las jerarquas, conformando relaciones
de dominacin/subordinacin autoritarias. c) Una modalidad relacional, cercenadora de la au-
tonoma, en tanto los miembros de la familia interactan rgidamente, esto es, solo en trmino
de funciones con relacin a otros y sin posibilidad de recortar su propia identidad. De manera
que son y actan como el sistema les impone ser, y permanecen inmovilizados en sus lugares.
d) Fuerte adhesin a los modelos dominantes de gnero, o estereotipos de gnero []. e) Una
comunicacin de significados que invisibilizan el abuso e imponen naturalidad al hecho dentro
de la familia. A estas condiciones estructurales de la violencia se suma una condicin externa
de consenso social, mantenida por sectores tradicionales que otorgan legitimidad al agresor y
dejan sin recursos a la vctima para actuar frente a la situacin, Grosman, C.; Mesterman, S.;
Adamo, M.: Violencia en la familia: la relacin de pareja, Buenos Aires, Editorial Universidad,
1992, pp. 68/69.
15
Grassi, E.: Antropologa y mujer, Buenos Aires, Editorial Humanitas, 1986.
312 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

los cargos directivos pues no podr tener la misma dedicacin ho-


raria, las mismas posibilidades de efectuar viajes o acceder a una
mayor capacitacin.
De tal modo, la opresin hacia la mujer est presente en el
mbito domstico y ello traspasa esas fronteras para hallar manifes-
taciones tambin en la divisin sexual del trabajo, en los mbitos
educativos, en los medios masivos de comunicacin en los que es
comn advertir mensajes sexistas, en las instituciones jurdicas, en
el sistema de salud.
El concepto de gnero pretende poner de resalto justamente
la diversa socializacin que se efecta respecto de varones y mujeres
a partir de su sexo biolgico. Es una construccin tanto social como
cultural y acta como un principio estructurador de las sociedades
por cuanto destaca aquello que resulta adecuado para la mujer y su
ideal de femeneidad y del varn en tanto paradigma de lo masculino.
En consecuencia, desde los primeros aos de vida, los nios y nias
son socializados con aquellas prcticas propias de lo que la sociedad
considera que deben hacer cada uno de ellos segn su sexo.
El gnero, adems, permite analizar las diferencias entre mu-
jeres y varones no solo como construccin social y cultural sino tam-
bin respecto de la relacin de poder asimtrica que se produce a
causa de la socializacin genrica y que naturaliza ciertas caracters-
ticas en funcin de los sexos como supuestamente innatas. El varn
ser fuerte, racional; la mujer dbil, pasional. Por tanto, la socializa-
cin producir finalmente prcticas discriminatorias que se perpetan
en el tiempo y que mantienen el poder en manos de los varones en
detrimento de las mujeres.
Las diversas atribuciones que se otorgan a cada gnero crean
estereotipos que definen los papeles o roles que cada uno de ellos
tendr en la sociedad. As, estos roles terminarn por definir compor-
tamientos, capacidades, actitudes, valores, expectativas. Estos mar-
carn normas, prescripciones sociales y estereotipos sexuales que
finalmente tienen nsita una concepcin moral, una ideologa.16 Las
categoras de gnero estn de tal modo inscritas en el mundo que lo

16
Desde el momento mismo del nacimiento, la sociedad asigna a la persona un gnero a travs
del mdico, la partera, la familia, basndose en la observacin de los rganos sexuales exter-
nos. Esto modificar la vida futura de ese individuo, el cual recibir por ello un trato diferencial
segn esa asignacin sea masculina o femenina. La familia, la escuela, el entorno social, los
medios de comunicacin, sern los encargados de transmitir una serie de valores relacionados
a esa diferenciacin, Organizacin Panamericana de la Salud: Hablemos de salud sexual. Pano-
rmica de la Sexualidad y la Salud Sexual. Sexualidad y Gnero, Mxico, 1998.
Violencia contra las mujeres: el tratamiento penal de los casos en el Poder Judicial de la CABA 313

masculino, que pertenece al mbito de lo pblico, es superior a lo


femenino, que alude a la maternidad, a lo domstico y, por ende, a
lo privado.17
Por ello, como el varn se supone superior, su voluntad debe
primar por sobre los dems integrantes de la familia. Frente a los
conflictos que se suscitan all, apela a su rol de dominador y ejerce
poder sobre los dems: muchas veces no necesita utilizar la fuerza, es
suficiente que levante su voz. La violencia de gnero est arraigada en
todas las prcticas culturales y el escenario familiar es aquel en que es
ms fcil su ejercicio por su invisibilidad y su naturalizacin.
La violencia contra las mujeres tiene una arraigada influencia
en el sexismo, en tanto supone la supremaca masculina, la supe-
rioridad del varn,18 y el patriarcado, como manifestacin e institu-
cionalizacin del dominio masculino sobre mujeres y nios/as.19 El
patriarcado posee dos caractersticas que lo hacen psicolgicamente
peligroso: su universalidad y su longevidad.20
La perspectiva de gnero es un instrumento de anlisis, por
cuanto pone de resalto el lugar y el significado que tiene ser varn y
mujer en una sociedad determinada, los roles que les han sido asig-
nados y las diferencias de jerarquas que se verifican entre ambos.

17
Cobo Bedia, R.: Gnero en Amors, C. (Dir.): 10 Palabras clave sobre mujer, Pamplona,
Editorial Verbo Divino, 1995.
18
Los roles femenino y masculino paternalistas constituyen el ncleo central a partir del cual
se desarroll la poltica sexual discriminatoria que convirti a la mujer en un grupo social
subordinado. Esto fue posible porque las caractersticas biolgicas femeninas propiciaron su
papel ms protegido y ste la hizo aun ms vulnerable que su propia naturaleza y condujo a su
debilitamiento como grupo social, y este debilitamiento femenino permiti el avance del otro
grupo social, el masculino, favorecido por el papel protector y guerrero que lo llev a detentar
la exclusividad de las determinaciones y el poder. Pero el sometimiento femenino no tiene lu-
gar hasta el descubrimiento de la paternidad por parte del hombre primitivo que, juntamente
con el nacimiento de la idea de propiedad privada, diera origen al patriarcalismo. Por eso el
patriarcalismo y su versin atenuada del paternalismo monogmico constituyen el epicentro
de la problemtica de los roles sexuales actuales. Porque lo que se interpreta en la actualidad
como las naturalezas femenina y masculina es el resultado del condicionamiento educativo a
travs de los arquetipos de femineidad y masculinidad patriarcalistas, Vera Ocampo, S.: Los
roles femenino y masculino Condicionamiento o biologa?, Buenos Aires, Grupo Editor Latino-
americano, 1987, p. 20.
19
La realizacin vital, el ser femenino implica la presencia interna y externa de los otros, su
energa est dirigida no a s misma sino a los dems, su trabajo, su pensamiento y su afectivi-
dad deben cumplir con esa disposicin. Desde esta perspectiva la mujer no se pertenece. Por
otro lado, los varones son conformados como seres cuyo deber fundamental es actuar, hacer,
transformar el mundo. Ellos se asumen como objetivo de sus fuerzas vitales, de sus acciones,
de su subjetividad, son su propio centro. El paradigma del mundo patriarcal es el hombre y el
modelo de cada hombre es l mismo siendo adems las caractersticas consideradas masculinas
las que corresponden con el ideal del ser humano, no las femeninas. Fernndez Vargas, Xinia:
Construccin social del gnero: conceptos bsicos, obtenido de la red mundial en www.po-
derjudicial.go.cr/secretariagenero, el 15 de febrero de 2013.
20
Vera Ocampo, S.: Los roles femenino y masculino Condicionamiento o biologa?, Buenos
Aires, Grupo Editor Latinoamericano, 1987, p. 19.
314 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Como corolario, solo ser posible el abordaje de las cuestiones


atinentes a la violencia contra las mujeres si se parte de su anlisis
con perspectiva de gnero, al reconocer la existencia de estereotipos21
basados en la supremaca y el dominio del varn.
Debe advertirse que es por ello que resulta tan difcil el ade-
cuado tratamiento de esta problemtica, pues las decisiones judicia-
les estn siempre teidas de las concepciones que los operadores
tenemos respecto de qu corresponde al sujeto segn su gnero. El/a
juez/a a quien la sociedad encomienda administrar justicia, no se
encuentra fuera de la sociedad, est inserto/a en una poca y est
preso/a de su entorno social, por lo que su interpretacin de la ley
en la formulacin de sus sentencias y resoluciones siempre tiene rela-
cin con la concepcin que tiene del mundo en el cual vive.22
La violencia contra las mujeres es mucho ms habitual que lo
que normalmente se cree por cuanto se halla naturalizada y arraiga-
da de tal modo en las prcticas sociales que, en general, quienes la
ejercen no tienen verdadera conciencia de los efectos que produce
en la psiquis de la vctima. Ello es aplicable tambin a quienes deben
actuar positivamente para erradicarla: no tienen verdadera dimensin
de la necesidad de su abordaje por parte de las instituciones por los
efectos catastrficos que posee para el desarrollo de las personas.
En nuestra experiencia se advierte habitualmente cmo las vc-
timas relatan hechos de evidente violencia psicolgica, econmica, se-
xual y hasta fsica con mucha naturalizacin y ello puede conducir a
minimizar sus efectos, por lo que el primer trabajo que debe hacerse
desde las instituciones es poner de relevancia las consecuencias noci-
vas que posee el ejercicio de toda violencia y el rechazo por parte del

21
Los estereotipos, en cuanto constructos culturales rgidos no solo intervienen en la adqui-
sicin individual de la identidad de gnero sino que estructuran las relaciones interpersona-
les fijndolas de modo tal que la modificacin de una situacin particular de injusticia se ve
obstaculizada o impedida por el temor o la imposibilidad de asumir una conducta distinta a
la establecida por el estereotipo. En definitiva, los estereotipos actan en la adquisicin de la
identidad de gnero provocando desigualdad y discriminacin, en Protocolos de trabajo en
talleres para una Justicia con perspectiva de gnero, Oficina de la Mujer, Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
22
Un buen ejemplo de cmo los operadores trasladan a sus decisiones los prejuicios genricos
puede verse en el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Leiva, Mara
Cecilia s/homicidio simple en el que las Dras. Highton de Nolasco y Argibay sostuvieron: Que,
en consecuencia, aquella afirmacin del a quo para descartar un supuesto de legtima defensa,
que a partir del mero hecho de la permanencia de la imputada en el domicilio en que conviva
con el occiso a la cual asigna, sin ms, un carcter voluntario, deriva que Leiva se someti
libremente a una hipottica agresin ilegtima, no solo soslaya las disposiciones de convencio-
nes internacionales y normas internas que avanzan sobre la materia, sino que lisa y llanamente
aparece en colisin con su contenido.
Violencia contra las mujeres: el tratamiento penal de los casos en el Poder Judicial de la CABA 315

Estado de cualquiera de sus formas de produccin.23 Por otra parte, esta


misma naturalizacin se advierte cuando se escuchan los descargos de
los hombres sospechados de ejercer violencia contra las mujeres, pues
existe una absoluta negacin de que ciertas acciones puedan ser in-
terpretadas como hechos de violencia. Muchos sucesos son descriptos
como actos de celos basados en el amor, actos de control basados en el
cuidado. Es habitual que se alegue la no adhesin por parte de la mujer
a los roles asignados o que se haga referencia a los estereotipos con los
que se las describe, como loca, histrica, mentirosa.
Por ello, uno de los Objetivos de Desarrollo del Milenio de
Naciones Unidas ha sido el de Promover la igualdad de gnero y el
empoderamiento de la mujer, pues no cabe dudas de que la falta de
tratamiento de esta cuestin termina por provocar serios trastornos
en la vida de quien la padece, pero ello repercute en toda la sociedad.
Concretamente, la meta que se propusieron los pases que conforman
esa organizacin internacional ha sido la de eliminar, para el ao
2015, las desigualdades entre los sexos en la enseanza primaria y
secundaria y ello, sin dudas repercutir en el acceso al trabajo, en el
desarrollo personal y profesional de quienes reciben la instruccin y,
consecuentemente, en una mejora para la poblacin en su conjunto.
Es que hay que [] volver a mirar a los varones y a las mujeres
en su concretitud, esto es, en sus diferencias, reconociendo que los
ciudadanos no son iguales sino diferentes, lo que supone el regreso
de las diferencias a la esfera de lo pblicamente relevante. La alusin
a los seres humanos distinguindolos entre varones y mujeres es un
reconocimiento a los aportes feministas que, desde la prctica y desde
la teora, han desempeado un rol fundamental en la denuncia de las
consecuencias perversas del encubrimiento de las diferencias.24
En ese marco, las oficinas especializadas deben procurar, ha-
cia su interior y tambin hacia los restantes operadores del sistema,
provocar esta reflexin para morigerar todo cuanto sea posible la
utilizacin de estereotipos que solo conducen a reproducir aun ms
las diferencias de gnero que tanto dao hacen a la sociedad en su
conjunto y, especialmente, a quienes directamente la sufren por parte
de sus propios familiares.
23
Ello es fundamental por cuanto probablemente esas mujeres y varones han vivido en hoga-
res en los que sufrieron situaciones similares entre sus padres, de modo que hay que detener,
a travs de la activa intervencin de las instituciones, la transmisin intergeneracional de la
violencia.
24
Ruiz, A.: La construccin jurdica de la subjetividad no es ajena a las mujeres, en Birgin
Hayde, (Comp.): El derecho en el gnero y el gnero en el derecho, Buenos Aires, 2000, p. 27.
316 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Parmetros comunes de los casos


de violencia domstica

Seguimos sosteniendo, pese al paso del tiempo desde la crea-


cin de nuestra Unidad25 que la nica forma de hacer frente de mane-
ra ptima a estos conflictos es a travs de una adecuada formacin de
los operadores, por cuanto es imprescindible conocer estos hechos
con perspectiva de gnero para evitar el traslado de estereotipos ma-
chistas que impiden abordar adecuadamente la problemtica.26
En segundo lugar, y a diferencia de otro tipo de delitos, en
stos es necesario coordinar y atender las opiniones de reas especia-
lizadas que poseen una formacin adecuada para abarcar este tipo de
historias de conflicto, de modo tal que la investigacin penal se en-
cuentra ntimamente relacionada con las conclusiones a que se arribe
en mbitos ajenos al trabajo de la Unidad Fiscal.
En ese punto, debe ponerse especialmente de resalto la im-
portancia que posee para el Ministerio Pblico Fiscal el estado ps-
quico de la vctima durante todo el proceso que puede derivar en el
enjuiciamiento de su agresor. Ello por cuanto no pueden perderse de
vista los componentes especficos de este tipo de violencia en punto
a la relacin de familiaridad con aqul, sumado al vnculo de convi-
vencia (que en muchos casos an no ha cesado) y a la dependencia
existente (muchas veces de ndole emocional, pero tambin econmi-
ca), que obligan en ocasiones a analizar de una manera diferente las
diversas acciones que se deben adoptar para la resolucin del caso.
Aun cuando se hubieren reunido las pruebas suficientes para
convocar al imputado a prestar declaracin, en algunos contextos es
necesario analizar primero qu alternativas tendr la vctima luego
de ello, pues si son convivientes es necesario poder adoptar medidas
cautelares que permitan preservar su integridad fsica y psquica, as
como tambin la de su grupo familiar, extremos por los que es ne-

25
El proyecto piloto para la investigacin de casos de violencia domstica empez a funcionar el
15 de abril de 2011 en la Unidad Fiscal Este a nuestro cargo, se extendi paulatinamente a las
dems unidades, por disposicin del seor Fiscal General, Dr. Germn Garavano y se termin
de consolidar en el ao 2013.
26
Pese a los esfuerzos que se realizan a diario para introducir el contenido de las normas in-
ternacionales a los procesos judiciales y al anlisis de la violencia desde el gnero, existe una
marcada resistencia por parte de todos los agentes involucrados, como son los abogados de la
matrcula y los propios jueces, quienes suelen citar esas mismas directivas con total desapego
respecto de su contenido o con interpretaciones que ponen de manifiesto la negacin de estas
diferencias jerrquicas entre varones y mujeres en razn de su gnero.
Violencia contra las mujeres: el tratamiento penal de los casos en el Poder Judicial de la CABA 317

cesario analizar previamente si la parte damnificada estar en condi-


ciones de afrontar adecuadamente esos cambios y si los desea. Con
todo, no puede perderse de vista que las decisiones que se adopten
afectarn directamente a ambas partes involucradas y dichas medidas
en modo alguno pueden ser generadoras de ms victimizacin, ser
una fuente mayor de conflicto para quien ha elegido solicitar la inter-
vencin del Estado.
A diferencia de otros casos en los que el/a fiscal se debe li-
mitar a probar hechos pasados que pueden ser perfectamente cir-
cunscriptos en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar
y respecto de los que busca testigos, los casos de los que se habla
requieren una profundizacin de la investigacin en virtud de que di-
chas circunstancias no siempre estn tan fcilmente delimitadas y se
impone la necesidad de tener un conocimiento de toda la historia de
violencia, pues solo as es posible configurar adecuadamente el suce-
so que motiv la intervencin. Por ello es ineludible, desde el inicio
mismo de la investigacin, la existencia de un trato personalizado de
la vctima.27
Las obligaciones internacionales que asumi la Repblica
Argentina en la materia, especialmente a partir de la sancin de la
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violen-
cia contra la Mujer (Convencin de Belm do Par), que posee jerarqua
constitucional, permiten destacar ciertas cuestiones relativas a las
necesidades especficas que posee el abordaje de esta problemtica.
En tal sentido, se impone destacar que es obligacin de los Es-
tados suministrar servicios especializados, tambin en el rea de la
justicia, para garantizar el acceso a las personas vctimas de violencia
de gnero a los procedimientos legales adecuados, as como tambin
para asegurar el tratamiento apropiado de quienes padecen este tipo
de violencia.
Al respecto, se ha advertido que el trabajo protocolizado y el
tratamiento especfico de esta problemtica permiten a los operado-
res concentrar sus esfuerzos para procurar mejores resultados en las
investigaciones y conducir a una mejor solucin de los casos.

27
El profesional a cargo de la entrevista deber generar un ambiente facilitador, actuando con
una funcin de sostn o de contencin emocional, as como tambin deber mostrarse confia-
ble y sensible a las necesidades de escucha, cuidado y atencin de la consultante; finalmente
deber tener una funcin nutricia, en tanto deber procurar calmar a la damnificada, hacerle
saber que actu correctamente al solicitar la intervencin del Estado, explicarle cules sern los
pasos subsiguientes. Velzquez, Susana: Violencias cotidianas, violencia de gnero. Escuchar,
comprender, ayudar, Buenos Aires, Paids, 2003, pp. 250/252.
318 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

En ese aspecto, se ha verificado que la activa intervencin


del Ministerio Pblico Fiscal en ciertos supuestos ha permitido a la
vctima salir de la situacin de violencia, porque ha encontrado un
lugar en el cual ha sido escuchada, se ha atendido a sus requerimien-
tos, se ha dado una respuesta activa a su conflicto y, de este modo,
consigui posicionarse en un lugar de poder que su agresor se haba
encargado de erosionar a travs de cientos de situaciones de mal-
trato (a esto se lo denomina empoderamiento).El trabajo especfico
en esta materia es particularmente til por cuanto el anlisis de los
casos permite vislumbrar la existencia de parmetros comunes que
es posible advertir en la mayor parte de estos, por lo que la tarea se
vuelve ms sencilla y estandarizada, aun cuando cada caso merezca
medidas y tratamientos independientes.
Debe tenerse en claro cul es el fundamento mismo de la violen-
cia: el varn ejerce abusivamente poder sobre la mujer para conseguir
su sometimiento y consecuente dominio.28 Las races culturales de la
violencia hacen que el varn considere a la mujer parte de su propiedad
de modo que realizar progresivamente acciones tendientes a lograr el
menoscabo de la personalidad de su compaera y as imponerle su mi-
rada sobre el mundo, sus deseos, sus decisiones.29 De all que cuando
la mujer dice no se inicia la etapa de mayor peligro, pues el varn no
estar dispuesto a respetar la voluntad de quien l cree inferior.
Es habitual verificar que las vctimas de violencia han perdi-
do la autoestima por la accin progresiva de un varn que les pule
diariamente sus virtudes personales, a travs de frases y acciones de
descrdito, por lo que es comn advertir que mujeres aun hallndose
a cargo del hogar, se sienten intiles e incapaces de valerse por s
ante la posible ausencia de su pareja.
Un elemento frecuente es el aislamiento. Adems del accio-
nar progresivo de descalificaciones y maltratos, la vctima comienza
a hallase sola o al menos se siente de ese modo. El hombre violento
percibe a las personas allegadas a la mujer como una amenaza, por lo

28
La primera razn por la cual un hombre utiliza la violencia es porque le da resultados! La
violencia pone rpido final a una discusin emocional o a una situacin que se le est escapan-
do de su control. Es tambin una forma de descargar la frustracin generada fuera o dentro del
hogar, Sonkin, D.; Durphy, M.: Learning to live without violence, adaptado al espaol por Jorge
Corsi, San Francisco, Volcano Press, 1997, p. 2.
29
[A] veces las reglas de relacin de un sistema familiar impiden la autonoma de sus miembros;
es decir, las funciones permanecen invariables, fijas. De tal forma los componentes de un grupo
coexisten solo en el nivel de funciones, es decir, obligados a ser o con permiso de ser; en otras
palabras, nicamente en funcin de otros, Grosman, C.; Mesterman, S.; Adamo, M.:Violencia en
la familia: la relacin de pareja, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1992, p. 52.
Violencia contra las mujeres: el tratamiento penal de los casos en el Poder Judicial de la CABA 319

cual poco a poco va limando las relaciones con sus amigos/as y con
su familia, para que no adviertan los cambios en la persona afectada
y de esta manera no puedan alertarla de acciones que no parecen
razonables o actitudes que distan de ser aceptables.
Otro componente presente en la violencia domstica es el
ejercicio de control por parte del hombre, ya sea a travs de llama-
dos telefnicos, persecuciones o impidindole desarrollarse en mbi-
tos ajenos al hogar. La violencia procura invalidar al otro, de modo
que la nica forma de que permanezca instalada constantemente es
a travs de acciones que anulan la libertad: no le permite estudiar;
debe correr cuando sale de trabajar para llegar a horario; le entrega la
tarjeta de dbito para que l disponga del dinero; no le permite traba-
jar; no sale porque de lo contrario debe tolerar sus celos desmedidos,
entre otras situaciones de maltrato.
Todas estas actitudes van generando adems una dependen-
cia emocional absoluta de la mujer hacia el varn. La falta de autoes-
tima le har sentir que solo ese hombre pudo fijarse en ella y solo l
es capaz de tolerar sus escasas condiciones y aptitudes, por lo que
debe aceptar ese vnculo violento o la soledad para toda la vida. En
igual forma, la falta de desarrollo personal en el mbito laboral le im-
pide sentirse en condiciones de alejarse de su agresor por cuanto la
carencia de formacin y de experiencia la llevarn a no estar en con-
diciones de afrontar una relacin laboral acorde con sus expectativas.
En ese contexto, el varn ya logr la suficiente dependencia y
sumisin por parte de la mujer como para ser el eje de poder perma-
nente de esa pareja, por lo que impondr su voluntad cueste lo que
cueste, mediante amenazas, mediante la fuerza fsica si es necesario.
Por ello, cuando la mujer intenta abandonar el vnculo violen-
to es el momento de mayor riesgo,30 all es cuando el hombre inten-
tar retener la posesin de su propiedad: la vida de la mujer, cueste
lo que cueste. En ese momento es imprescindible la presencia del
Estado, pues all la mujer demandar proteccin y atencin a su pro-
blema, si la justicia no reacciona probablemente la mujer no encuen-
tre salidas posibles y regrese al crculo que la mantena controlada y
segura: una seguridad aparente, propia de quien carece de libertad.

30
Gracia Fuster, E.: Las vctimas invisibles de la violencia familiar, Barcelona, Paids, 2002, p. 54.
320 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Estos parmetros comunes de la violencia domstica31 permi-


ten encontrar pruebas que servirn como indicios de la existencia de
un vnculo violento, aun cuando los hechos investigados hubieren
acaecido, como es habitual, alejados de la presencia de terceros. Por
tanto, conocer estos indicadores y buscarlos en el testimonio de la
vctima y luego en su crculo ntimo permitir obtener un cuadro
probatorio que ayudar al/la juez/a a conformar la conviccin ne-
cesaria para creer en la versin de la damnificada. Ese es el desafo
fundamental de la actividad del Ministerio Pblico Fiscal en este tipo
de casos: reunir prueba indiciaria suficiente como para corroborar la
credibilidad de los dichos de la vctima.
La demanda que impone al Estado reunir prueba del contexto
guarda estricta relacin con la obligacin de la debida diligencia judi-
cial.32 En efecto, en el mbito internacional se ha acuado el estndar
de debida diligencia que coloca en cabeza del Estado la obligacin de
poner en prctica todas las medidas tendientes a impedir la violacin de
derechos o para investigar y castigar hechos de violencia contra la mujer.
La Convencin de Belm do Par especficamente fija en su artculo 7
la obligacin por parte de los Estados de actuar con la debida diligencia
para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.
La obligacin de investigar recae directamente sobre los inte-
grantes del Ministerio Pblico Fiscal y supone la obligacin de efectuar
una actuacin de oficio, seria, imparcial y efectiva, utilizando todos
los medios disponibles. Ha sido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos quien en el precedente Campo Algodonero destac la obliga-
cin de investigar el contexto de violencia contra la mujer:33El desarro-
llo de la jurisprudencia internacional ha consolidado la idea de que el
deber de debida diligencia, tanto en la prevencin como en la protec-
cin judicial, se relaciona con la necesidad de evitar la impunidad en
caso de violaciones a los derechos humanos. Para ello, una adecuada
31
Hemos enunciado los que nos resultan ms significativos y constantes, pero para profundizar
el tema puede verse Ferreira, G.: Hombres Violentos, Mujeres Maltratadas, Buenos Aires, Sud-
americana, 1995.
32
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha introducido por primera vez este concepto
en el precedente Velsquez Rodrguez, ello como corolario de la obligacin de los Estados de
garantizar el efectivo ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin Americana. All
se dijo que la investigacin debe: emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad
condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado
como un deber jurdico propio y no como una simple gestin de intereses particulares, que
dependa de la iniciativa procesal de la vctima o de sus familiares o de la aportacin privada de
elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque efectivamente la verdad.
33
Chinkin, C.: Acceso a la justicia, gnero y derechos humanos en Violencia de Gnero, Es-
trategias de litigio para la defensa de los derechos de las mujeres, Buenos Aires, editado por el
Ministerio Pblico de la Defensa de la Nacin con el auspicio de la Embajada Britnica, 2012.
Violencia contra las mujeres: el tratamiento penal de los casos en el Poder Judicial de la CABA 321

investigacin sienta las bases necesarias, por un lado, para cumplir con
la obligacin de esclarecer los hechos y sancionar a los perpetradores,
y por el otro, para prevenir futuras violaciones.34
Si el Estado no pone todos los medios a su alcance para el es-
clarecimiento de los hechos, aun cuando hubieren ocurrido en el m-
bito privado, ello conlleva responsabilidad internacional, por cuanto
se incumple la obligacin de prevenir los hechos y, una vez acaecidos,
no investigarlos de la forma debida.
En el caso Mara da Penha Maia Fernandes, la Comisin In-
teramericana de Derechos Humanos concluy que: [la] negligencia
y falta de efectividad del Estado para procesar y condenar a los agre-
sores, [] no solo se viola la obligacin de procesar y condenar, sino
tambin la de prevenir estas prcticas degradantes. Esa inefectividad
judicial general y discriminatoria crea el ambiente que facilita la vio-
lencia domstica, al no existir evidencias socialmente percibidas de la
voluntad y efectividad del Estado como representante de la sociedad,
para sancionar esos actos.35
En este punto ser pertinente que hacia el interior de nues-
tras instituciones se efecte una revisin de las normas habituales de
admisin de pruebas, por cuanto no parece pertinente, a la luz de la
normativa internacional que se halla en juego, que se rechace la pro-
duccin de probanzas que permita coadyuvar a la conviccin del/la
juez/a sobre una situacin de violencia en una pareja, aun cuando se
trate de pruebas relativas a hechos pasados.

El proceso penal adversarial versus prueba tasada

La permanente discusin que se suscita entre los operadores


a la hora de evaluar la funcin del Ministerio Pblico Fiscal en el es-
clarecimiento de hechos de violencia domstica radica en la supuesta
imposibilidad de formar la conviccin suficiente del/a juez/a como
para arribar a una sentencia de condena, ello por cuanto, nuevamen-
te, los hechos en general se producen en ausencia de testigos.
34
Ministerio Pblico de la Defensa de la Nacin: Violencia de gnero: marco normativo y estn-
dares internacionales de proteccin de derechos humanos, obtenido de la red mundial, el 11
de marzo de 2013 en www.mpd.gov.ar/articulo/downloadAttachment/id/1416.
35
CIDH. Maria da Penha Maia Fernandes, Informe de fondo del 16 de abril de 2001, N 54/01,
prr. 56.
322 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Sin embargo, consideramos que esa discusin podra ser ad-


misible en el marco de un proceso penal en el cual los protagonistas
reales del sistema eran aquellos operadores que recortaban la reali-
dad a su gusto, confeccionaban actas que conformaban la verdad
que era evaluada por el/a juez/a mediatizada, de modo que los fun-
cionarios en muy pocos casos tenan verdadero contacto con los invo-
lucrados en el proceso. En el marco de un proceso controversial, en el
cual las partes exponen su teora del caso frente al/a mismo/a juez/a
que luego va a emitir su veredicto, la necesidad de tasar la prueba
o discutir respecto de cuntas pruebas son necesarias para arribar a
una sentencia condenatoria resulta evidentemente anacrnico.

El nuevo sistema modifica el sistema de valoracin de la


prueba, erradicando los dos modelos de valoracin imperantes en
nuestro actual proceso penal. Por una parte, abandona el sistema
de prueba tasada; por la otra, abandona la apreciacin del fallo en
conciencia. De una parte, entonces, no admite que la ley abstracta
y general sustituya a la valoracin particular y concreta del juez;
de la otra, no admite que la valoracin que los jueces hacen de la
prueba est exenta de razonamiento justificatorio.36

Por ello, el nuevo sistema de evaluacin de la prueba se deno-


mina de libre conviccin, en virtud de que ya no se le puede exigir
al/a magistrado/a fallar en funcin de la reunin de determinados
elementos probatorios, previamente tasados, sino que debe evaluar
la prueba con entera libertad. Ello no significa que libremente puede
condenar sin pruebas o absolver sin analizarlas. Todo lo contrario, la
libertad radica en la posibilidad de que razonadamente analice cada
uno de los elementos de conviccin que le acerca el/la fiscal y, a
partir de dicho anlisis, efectuar una justificacin de cada uno de los
motivos por los que arrib a determinada decisin.

36
Baytelman, Vargas Biancos: Habilidades y destrezas de los jueces en la resolucin de los
juicios orales, en La Ley, Sup. Realidad Judicial 23/02/06.
Violencia contra las mujeres: el tratamiento penal de los casos en el Poder Judicial de la CABA 323

En ese marco, cualquier prueba que atraviese el requisito de


resultar creble37 para el/la juez/a puede ser considerada prueba de
cargo y, por ello, insistimos, resulta claramente equivocado sostener
que no se puede arribar a una condena con los solos dichos de la
vctima. Obviamente el/la fiscal deber coadyuvar a convencer al/la
juez/a respecto de los motivos por los cuales debe creerle, pero ello
no obsta a que no exista otra prueba directa respecto de cmo suce-
dieron los hechos.38
En efecto, la mayora de los hechos ilcitos, y estamos ha-
blando de cualquier evento reprimido penalmente, carece de varios
testigos directos o imgenes de cmaras de seguridad o grabaciones
de voz que constituyan pruebas directas de los sucesos, de modo
que la actividad del Ministerio Pblico Fiscal consistir justamente
en demostrar la contundencia de los indicios y la coherencia interna
de stos como para concluir razonadamente que un hecho ilcito ha
sucedido segn la teora del caso que posee el/a fiscal.39

La prueba por excelencia en un sistema como este es lo


que la cultura continental conoce como prueba indiciaria y lo que
el sistema anglosajn denomina prueba circunstancial. La prueba

37
No hay valor predeterminado de ningn medio probatorio. La palabra clave en el tratamiento
de la prueba por parte de los jueces en lo penal es sta: credibilidad. Es cierto que esa credibi-
lidad debe estar fundada, pero tambin es verdad que esa fundamentacin tiene componentes
subjetivos y que, por ende, no puede ser determinada ms que por el juez que est frente al
examen de la prueba. No hay, por ende, credibilidad predeterminada por la ley. Una parte podr
presentar diez testigos para acreditar un hecho y la otra solo uno que los contradiga: nada le
impide al juez conceder mayor credibilidad a este nico testigo que a los restantes diez, con tal
que ese testigo haya concitado su credibilidad y que esa pueda ser fundada. Baytelman, Vargas
Biancos: Habilidades y destrezas de los jueces en la resolucin de los juicios orales, en La Ley,
Sup. Realidad Judicial 23/02/06.
38
Un buen ejemplo de ello ha sido la sentencia de la Dra. Mara Laura Martnez Vega, titular del
Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas N 9, quien en la sentencia condenatoria en
el caso N.G., G.E. s/amenazas, que tramit ante nuestro Equipo Fiscal sostuvo: Nadie puede
negar lo que se ha dado en llamar la invisibilidad del fenmeno de la violencia domstica, en
la que existe una relacin asimtrica entre vctima y victimario, que genera un crculo de abuso,
del que, en su mayora a las mujeres, les es difcil salir. Por otro lado, una vez que aflora a la
superficie, muchas veces, es difcil de probar salvo, por supuesto que exista evidencia fsica de
lesiones, dado que se desarrolla en un mbito de encierro y opresin. Se plantea seguidamente
la necesidad de que, una vez realizado el filtro de razonabilidad expresado supra se destaque
que la declaracin de la vctima en casos de violencia domstica tiene valor de prueba testifical
privilegiada siempre que estas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantas. En el
sistema acusatorio, el apotegma tesis unis testis nullus ha perdido fuerza. De lo contrario, bien
se concluye, en que numerosos casos del fenmeno quedan impunes. Lgicamente ese testigo,
debe presentar las caractersticas de credibilidad, verosimilitud y de persistencia en la incrimi-
nacin como es el caso de G..
39
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha sostenido en el caso Villagrn
Morales que la fragmentacin del material probatorio vulneraba los principios de valoracin
de la prueba de acuerdo con los cuales las evidencias deben ser apreciadas en su integralidad,
es decir, teniendo en cuenta sus relaciones mutuas, y la forma cmo se prestan soporte unas a
otras o dejan de hacerlo.
324 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

indiciaria es aquella que exige una mediacin inductiva del tribunal


para llegar a la conclusin de que un determinado hecho est pro-
bado. El juez, finalmente, deber inducir una cierta verdad de toda
esta evidencia puesta en relacin.40

Por ello, consideramos que resulta vital para conformar la con-


viccin del/a juez/a respecto de la existencia de una situacin de vio-
lencia, que se admita durante el debate la prueba de indicios pertinente
para acreditar un determinado contexto de violencia domstica. En ese
marco, desde la Unidad Especializada se indaga a la vctima respecto
de qu personas conocen la situacin de violencia, ya sea a travs de
sus dichos o por haber presenciado situaciones anteriores. Ello permi-
tir coadyuvar al/la juez/a a conformar su conviccin respecto de la
credibilidad de los dichos de la mujer en punto a cmo ocurrieron los
hechos que efectivamente constituyen objeto de debate.
En tal sentido, el Ministerio Pblico Fiscal debe indagar sobre
la existencia de hechos pasados, por cuanto la violencia siempre es
cclica, pero tiende a ir en aumento. De modo que los sucesos ante-
riores probablemente sean precedentes de uno ms grave que ahora
est siendo juzgado; pero fundamentalmente esos hechos pasados
permiten demostrar al/a juez/a que los que se juzgan en modo algu-
no pueden haber sido consecuencia de un momento de exabrupto
(argumento habitual para desestimar las amenazas), sino producto de
una forma violenta de comunicacin que el Estado debe visualizar y
reprimir. Sobre este punto volveremos al final de este trabajo.
Por otra parte, tambin la indagacin sobre las actitudes de
la vctima frente a las situaciones de violencia padecidas permitir
al/a juzgador/a formarse una conviccin sobre la credibilidad de lo
acontecido, ello por cuanto el relato que otros testigos efecten sobre
ciertas conductas de la vctima permitir apelar a mximas de la expe-
riencia, como podra ser que ninguna persona sale a medio vestirse a
la noche de su domicilio si no ocurri algo grave en su interior o que
ningn padre visita a sus hijos en horas de madrugada, salvo que en
el caso concreto pudiera demostrarse lo contrario.
En ese marco, deber ponerse especialmente de resalto a
la hora de evaluar hechos de las caractersticas apuntadas que los

40
Baytelman; Vargas Biancos: Habilidades y destrezas de los jueces en la resolucin de los
juicios orales, en La Ley, Sup. Realidad Judicial 23/02/06.
Violencia contra las mujeres: el tratamiento penal de los casos en el Poder Judicial de la CABA 325

sucesos acaecidos en el marco de una situacin de violencia domstica


poseen una lgica especfica, de modo que una vctima que ha pade-
cido aos de violencia no debiera llamar la atencin del/a juzgador/a,
pues justamente es habitual que en nuestro trabajo tomemos conoci-
miento de casos histricos de violencia, pero por alguna circunstancia
especfica, que tambin debe conocerse, la vctima solicita la interven-
cin de la justicia (quiz porque se encuentran involucrados sus hijos/
as o porque stos/as ya son grandes y se anima a tomar la decisin de
culminar su relacin con el agresor).
Por ello, quien conozca los hechos deber ser muy cauteloso/a
a la hora de evaluar la conducta precedente de la vctima, pues quiz
en otras ocasiones ha pedido la intervencin de la justicia y luego se ha
manifestado en contra de la prosecucin de las actuaciones. Insistimos,
ello obedece a las especiales caractersticas de este tipo de relaciones y
no a una falsa denuncia de lo que efectivamente ha acontecido.
Al respecto y si bien no ha sido objeto de anlisis en este
trabajo, no debe perderse de vista que en casos de violencia cclica41
se verifica un patrn ms o menos constante que se ha denominado
crculo de la violencia. Ese ciclo se caracteriza porque el agresor pasa
por una etapa de acumulacin de tensiones, agresin y posterior arre-
pentimiento. Por ello, es habitual que las vctimas reciban los pedidos
de perdn luego de la agresin y cuando ya la denuncia ha sido inter-
puesta, por lo que es probable que si an no se encuentra firme para
poner punto final al vnculo, acepte las disculpas y retome la relacin.
Tambin en este punto es relevante que se analice cules son
las motivaciones que tiene la vctima para denunciar este tipo de
hechos, ello por cuanto, segn nuestra experiencia, las vctimas de
estos sucesos habitualmente lo nico que desean es no volver a ser
molestadas, controladas, perseguidas y coaccionadas por sus ex pare-
jas violentas, de modo que ello tambin deber ser tenido en cuenta
por el/a juez/a a la hora de analizar el caso.
En otro orden, para coadyuvar a la credibilidad del testimonio
de la vctima, el/a juez/a deber analizar si sta ha podido brindar
suficientes detalles de los sucesos (los que se correspondan con la
memoria normal) e incluso de dar datos intrascendentes, que pro-
bablemente no podra inventar; si el relato es desestructurado y no

41
Tambin existen hombres con rasgos psicopticos que ejercen violencia contra las mujeres
pero que responden a caractersticas diferentes de las que aqu se analizan y violentos hiper-
controlados, mucho menos frecuentes. Para mayor informacin puede consultarse a Dutton, D.;
Golant, S.: El golpeador: un perfil psicolgico, Buenos Aires, Paids, 2004, p. 42 y ss.
326 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

lineal; si es capaz de interrumpirlo y volver a retomarlo luego, pues


todo ello ser vital para sustentar la motivacin sobre la credibilidad
de un testimonio.
En tal sentido, esa credibilidad deber adems hallarse susten-
tada en el relato de los/as profesionales que brindaron asistencia a
la vctima inmediatamente despus de ocurridos los hechos, ello por
cuanto lo que sta manifiesta al momento de formular la denuncia y
el estado en que se encuentra, sirve justamente para coadyuvar a la
conviccin del/a juez/a sobre el testimonio de aquella.
Pero adems, la declaracin de esos/as profesionales es im-
prescindible para que el/a juez/a pueda conocer a travs del testi-
monio de expertos, cules son los elementos tpicos que se verifican
en ese caso concreto y que son comunes a las vctimas de violencia
domstica42 (indefensin aprendida, vnculo interpersonal de protec-
cin, angustia, malhumor, depresin, sensacin de impotencia, inten-
tos de suicidio e insomnio, trastornos de alimentacin, dolor abdo-
minal crnico, dolor de cabeza, cansancio, estado de desvalimiento y
desamparo, desarrollo de sensacin de fracaso e impotencia sin con-
fianza en su propia capacidad para entender la situacin de violencia
que experimenta y encontrarle una salida, etctera).

Salidas alternativas: mediaciones


y suspensin del proceso a prueba

Finalmente, una ltima cuestin que quisiramos resear


guarda relacin con la terminacin de casos penales de violencia do-
mstica a travs de medios alternativos. En ese punto, se advierte que
las defensas pretenden la aplicacin del mecanismo de la mediacin a
todos los casos y, si bien existen supuestos en los que es posible su
utilizacin, lo cierto es que en situaciones de violencia permanente,
que se extiende durante aos, en los que el riesgo de la vctima an
perdura, es imposible mediar.
42
No debe perderse de vista que muchas vctimas, luego de padecer aos de violencia desarro-
llan cambios de personalidad, tienen dificultades para relacionarse, de modo que debe prestarse
especial atencin al estado en que estas se encuentran, pues muchas veces pueden aparecer
como desequilibradas, con dificultades para la comunicacin, verborrgicas. Debe quedar en
claro que esas caractersticas obedecen, en general, al padecimiento por aos de una situacin
violenta. Al respecto puede consultarse: Herman, J.: Trauma y recuperacin, cmo superar las
consecuencias de la violencia, Madrid, Espasa, 1997, p. 189.
Violencia contra las mujeres: el tratamiento penal de los casos en el Poder Judicial de la CABA 327

Concretamente, la mediacin es viable en supuestos en los


cuales el riesgo de que sucedan nuevos hechos de violencia es cata-
logado como bajo por parte de profesionales tanto de la Oficina de
Violencia Domstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
como de la Oficina de Asistencia a la Vctima y al Testigo del Minis-
terio Pblico Fiscal. Para arribar a la conclusin de que el riesgo es
bajo se poseen estndares, ms o menos constantes, por lo que aun
cuando no se trata de una ciencia exacta, s tenemos la presuncin de
que, en principio, los hechos no habrn de reiterarse.
Incluso en algunos supuestos, inmediatamente despus de la
denuncia el riesgo es alto o medio, mientras que, pasado un lapso tem-
poral en el que la vctima puede salir de la esfera del agresor y logra
iniciar algn tipo de tratamiento, la situacin de riesgo se ve claramente
disminuida porque ha tomado conciencia de la violencia padecida y es
posible pensar en la aplicacin de un proceso de estas caractersticas.
En los restantes, nos oponemos a la utilizacin del instituto de
la mediacin por cuanto no est dado uno de los elementos esenciales
para que las partes se puedan sentar a dialogar (aun cuando lo hicieran
en cuartos separados), que es concretamente la simetra de poder que
debe existir entre stas, por cuanto uno ejerce el poder y el restante
acata o tolera las reacciones violentas del primero. Vase que adems la
vctima ha aprendido a reconocer cundo el agresor va a reaccionar y
por ello acta de modo tal de no violentarlo para evitar nuevos episo-
dios (esto se llama sndrome de indefensin aprendida), por lo que en
la mediacin estara presente esta forma de relacionarse que en modo
alguno supone la posibilidad de un dilogo cierto entre las partes.

La lectura de la situacin violenta debe tener en cuenta que


los actores constituyen un marco de relacin que es una trampa en
cuyo interior los mensajes verbales y no verbales desencadenan el
acto violento. Con esta lgica el poder que ejerce el violento sobre
su pareja funciona de manera concatenada, sin una efectiva localiza-
cin. El poder existe cuando es ejercido. Los individuos que circulan
en estas relaciones siempre los ejecutan o los sufren, y en forma
transversal circula entre los individuos.43

43
Eiras Nordenstahl, U.C.: Mediacin penal, de la prctica a la teora, Buenos Aires. Librera
Editorial Histrica, Buenos Aires, 2005, p. 106.
328 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Como se viene diciendo, las vctimas de delitos de esta ndole


poseen un elevado grado de vulnerabilidad que las posiciona en un
lugar de inferioridad respecto de la otra parte por lo que su libertad
para mediar se encuentra claramente viciada. Asumir esta premisa
en modo alguno supone un acto de discriminacin, sino una actitud
responsable por parte del Estado que comprende la problemtica y
procura su proteccin. Por ello, como la violencia siempre va en au-
mento, si se propone que un caso de estas caractersticas se resuelva
a travs de un proceso que legitime la desigualdad de poder, lo nico
que se conseguir es que la vctima difcilmente vuelva a acudir a
la justicia y su agresor se sienta reforzado en sus conductas, que en
general datan de aos, por lo que en vez de detener la violencia, lo
nico que se consigue es concluir un caso penal pero no el conflicto
que subyace a l.
Una cuestin no menor es que la Ley Nacional 26.485 sobre
Violencia contra la Mujer prohbe enfticamente la realizacin de au-
diencias de mediacin o conciliacin para los supuestos de violencia
familiar y adopta al respecto un concepto muy amplio de lo que debe
entenderse por ese concepto (incluyendo relaciones terminadas, en
las que haya habido convivencia e incluso noviazgos).
Si bien dicha ley, en lo que respecta a las normas procesales
que contienen justamente este enunciado, no es directamente opera-
tiva para la ciudad, ello en razn de que la Ley N 4.203 de la Ciudad
adhiere a los trminos de la legislacin nacional, pero no ha habido
modificaciones legislativas en nuestro Cdigo Procesal Penal de la
CABA que impidan la celebracin de este tipo de audiencias, lo cierto
es que supone claramente una toma de posicin por parte del Estado
Nacional sobre cmo han de solucionarse este tipo de conflictos.
En tal sentido, pese a que muchos sostienen que esta ley po-
see naturaleza civil y, por tanto, no resulta aplicable al mbito penal,
lo cierto es que muchos juzgados nacionales de ese fuero ya utilizan
sus procedimientos. Por otra parte, no puede perderse de vista que
la propia ley indica que es de orden pblico y aplicable en todo el
territorio salvo en lo referente a las normas procesales, extremos
por los que sus disposiciones no pueden mantenerse al margen de
nuestro anlisis.44

44
En tal sentido se ha dicho que: Si bien la Ley de Proteccin Integral contra la Violencia de
Gnero no introdujo modificaciones al Cdigo Penal, s contiene disposiciones que son aplica-
bles a cualquier proceso en el que se haya denunciado hechos de violencia de gnero, y que
son de particular inters en las causas penales en las que se investiguen denuncias de violencia
Violencia contra las mujeres: el tratamiento penal de los casos en el Poder Judicial de la CABA 329

Aun quienes ms abogan por la utilidad de la mediacin para


el tratamiento de situaciones de violencia en las relaciones familiares
son claros en punto a que no es posible negociar la conducta violenta.45
En casos graves de violencia siempre existe una de las partes
subyugada a la otra. Por ello, una medida que tiende a no eviden-
ciar esta cuestin no resulta ptima para resolver ningn conflicto
de estas caractersticas, ms all de que se utilice la mediacin para
resolver cuestiones de rgimen de visitas, de alimentos, que obvia-
mente tienen que ver con cuestiones de ndole civil pero que estn
absolutamente alejadas del penal, en el que se investiga la utilizacin
de amenazas o intimidaciones como medio ilcito de comunicacin
entre las partes.
Ello conduce a introducir otra cuestin vinculada con qu es
lo que se puede mediar en el mbito penal. Probablemente, si no
ha habido daos materiales, solo se pueda perseguir un pedido de
disculpas o un acuerdo sobre cmo habr de desarrollarse la comuni-
cacin en el futuro, por lo que el Ministerio Pblico Fiscal tiene que
tener la certeza de que realmente ha habido una modificacin de las
estructuras familiares hasta ese momento existentes para que ese pe-
dido sea real y sincero y para que la vctima pueda hacer escuchar su
voz y expresar sus verdaderas necesidades.
Como ya se ha dicho, la violencia se caracteriza por ser c-
clica y de intensidad creciente. Las etapas del ciclo de la violencia
varan, por lo que resulta sumamente delicado someter a una me-
diacin un conflicto en el que no se conoce en qu etapa del ciclo
se encuentran las partes.

de gnero, Asensio, R.: Discriminacin de Gnero en las Decisiones Judiciales, Justicia Penal
y Violencia de Gnero, Buenos Aires, Ministerio Pblico de la Defensa, Defensora General de
la Nacin, p. 25.
45
No se admite un caso en mediacin con el objetivo de negociar la conducta violenta, sino
para producir un dilogo donde los miembros de la familia protagonicen decisiones acerca de
la forma en que cada uno contribuir a las necesidades de sus hijos; del tiempo que el padre
no conviviente estar con ellos; de la atribucin del hogar, etc. Para las decisiones referidas a
reorganizar los recursos familiares, estando separada la pareja entre los padres. De modo muy
general y sin entrar en su anlisis en este momento, podemos decir que aparecen condiciones
de posibilidad para la toma de decisiones en mediacin de las cuestiones anteriores, cuando
la interaccin comunicacional violenta entre los miembros de la familia los ubica funcionando
simtricamente, de modo que la violencia es ejercida alternativamente en forma recproca. Fa-
milias en que los roles de vctima y agresor no estn polarizados, ni fijos, y cada vez pueden
ser asumidos indistintamente por uno u otro de sus miembros. Berardo, E.; Greco, S.; Vecchi,
S.: Experiencias en mediacin y violencia familiar en Buenos Aires, Argentina. La mediacin
como recurso de intervenciones democratizadoras en las relaciones de poder, obtenido de la
red mundial el 15 de febrero de 2013, en www.fundacionlibra.org.ar.
330 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

En las primeras etapas de la relacin violenta, no solo la


vctima se atemoriza sino tambin el agresor se asusta de s mismo y
es sincero cuando promete que nunca ms golpear. Ese arrepenti-
miento va acompaado de actitudes seductoras. La vctima entonces
en una actitud inocente y crdula, se convence que podr continuar
la convivencia sin ms riesgos, y percibe a su pareja arrepentida
como frgil y con necesidad de su apoyo.
Por lo arriba expuesto, solo es posible negociar un cambio
cuando la pareja no est conviviendo. Implementar una mediacin
cuando an estn conviviendo muestra una actitud inocente por
parte del operador, y riesgosa ya que nunca se sabe cundo y
en qu medida aparecer un nuevo episodio. Esto es posible solo
cuando la vctima logra a travs de un proceso de reflexin, tomar
conciencia de la situacin y modificar su propia conducta y siempre
es la vctima la mejor predispuesta para el cambio.46

Por ello, cuando el riesgo an subsiste y la persona vctima


de violencia est en peligro, aun por tratarse de un peligro psicolgi-
co, es imposible mediar. Tambin debe tenerse en cuenta que no es
posible implementar un mecanismo como ste cuando la vctima no
tiene verdadera conciencia de la situacin de peligro padecida y no
existe predisposicin para el cambio, pues la mediacin solo servir
para mantener el estado de cosas existente, con la consecuente falta
de respuestas ptimas desde el punto de vista de la justicia.
Una postura diametralmente distinta tenemos en relacin a
la aplicacin del instituto de la suspensin del proceso a prueba. Al
respecto, si bien no desconocemos la existencia de un proyecto legis-
lativo que propone excluir la utilizacin de este instituto en casos de
violencia de gnero o violencia familiar,47 lo cierto es que no creemos
que dicha solucin acarree mejoras en el acceso a la justicia de las
mujeres, as como tampoco que se resuelvan conflictos a travs de la
condena del acusado.

46
Eiras Nordenstahl, U.C.: Mediacin penal, de la prctica a la teora, Buenos Aires. Librera
Editorial Histrica, Buenos Aires, 2005, p. 107. El resaltado nos pertenece.
47
Proyecto 5556-D-2012. El texto puede consultarse en http://www.pensamientopenal.com.ar/
articulos/reforma-al-codigo-penal-vedando-suspension-del-juicio-prueba-casos-violencia-gene-
ro, obtenido de la red mundial el 12 de marzo de 2013.
Violencia contra las mujeres: el tratamiento penal de los casos en el Poder Judicial de la CABA 331

Debemos nuevamente aclarar a esta altura que los delitos en


los que tiene competencia la Ciudad de Buenos Aires son menores
(amenazas, daos), de modo que claramente resulta un contrasentido
pretender que para este tipo de ilcitos la respuesta del sistema de
justicia sea el encarcelamiento de los agresores. Probablemente a los
pocos meses, cuando el imputado recupere la libertad, el conflicto se
hubiere recrudecido y hasta agravado por la violencia impuesta por
parte del Estado.
Consideramos que el sistema penal podra tener en estos ca-
sos funciones ms aceptables, que son las de visualizar los hechos
de violencia, marcar su carcter ilcito, reconocer y garantizar a la
vctima el derecho que posee a vivir una vida libre de violencia y
devolverle el poder que perdi a manos de su agresor. Es que el dis-
curso del derecho se trata de un discurso que, paradjicamente, al
tiempo que legitima las relaciones de poder existentes, sirve para su
transformacin.48
Por ello, el instituto de la suspensin del proceso es a nuestro
juicio, en muchos casos, el que resulta ms ptimo para poner fin a
la violencia, aunque ello no siempre se logra, pues el Estado puede
exigir la realizacin de ciertas conductas para asegurar a la vctima
(prohibicin de contacto) y, a la vez, procurar la modificacin de
patrones que suponen a la mujer inferior (participacin en talleres
sobre violencia).
No escapa a nuestro conocimiento que entre los deberes de
diligencia impuestos por la Convencin de Belm do Par se encuen-
tra el de sancionar este tipo de discriminaciones a raz del gnero,
pero en nuestro criterio, esta obligacin no puede ser leda como una
imposicin a los Estados de aplicar penas privativas de la libertad
a todos los hechos. En ese razonamiento creemos existe un error
al considerar que solo las condenas constituyen sanciones posibles
desde el punto de vista penal. Si bien la naturaleza del instituto de la
suspensin del proceso a prueba supone que el individuo no acepta
la responsabilidad por los hechos, lo cierto es que de todos modos
someterse a ello constituye una consecuencia penal, derivada del he-
cho ilcito, pues de lo contrario no podran exigrsele conductas para
que evite la realizacin del debate oral y pblico.

48
Ruiz, A.: La construccin jurdica de la subjetividad no es ajena a las mujeres en Birgin, H.,
(Comp.): El derecho en el gnero y el gnero en el derecho, Buenos Aires, Biblos, 2000, p. 21.
332 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Conclusiones

Nuestra experiencia ratifica la necesidad de que el Estado in-


tervenga en los hechos de violencia, para proteger a la vctima y a
la vez para sancionar al agresor. Aun cuando resulta polticamente
incorrecto hablar de represin o de sancin de este tipo de hechos,
lo cierto es que los compromisos internacionales asumidos y la con-
viccin de que solo instituciones ajenas al crculo violento pueden
dar el puntapi inicial para visualizar la violencia y ayudar al empode-
ramiento de la vctima, nos obligan a sostener la necesidad de una in-
tervencin activa para poner fin a la violencia dentro de los hogares.
En este mismo marco, un permanente cuestionamiento que se
efecta guarda relacin con la intervencin del fuero penal, a partir
de la configuracin de este tipo de sucesos como ilcitos. En tal senti-
do, se destaca que la represin de estos hechos obedece a la existen-
cia de normas penales o contravencionales que contemplan expresa-
mente estas conductas, de modo que no estn en juego cuestiones de
familia que deben resolverse en el mbito civil sino delitos que hasta
el momento no eran perseguidos por la seleccin misma del sistema
que vea en estos hechos cuestiones menores o pertenecientes al m-
bito privado en el que el Estado prefera no interferir.
Por ello, entendemos que todos/as los/as operadores/as de-
ben estar involucrados/as en esta temtica, deben formarse en cuanto
a las caractersticas tpicas de estos hechos y brindar respuestas acor-
des con el rol institucional que cada uno/a de ellos/as posee.49 Ese
es nuestro desafo diario: visualizar lo que estaba oculto y poner de
relevancia la necesidad de trabajar activamente para que el Estado
pueda realmente cumplir su objetivo de poner un freno definitivo a
la violencia.

49
No debe olvidarse que la Ley 474, en su art. 10, apart. b) impone la necesidad de desarrollar
polticas y acciones tendientes a capacitar en derechos humanos con perspectiva de gnero
a los/las agentes pblicos, incluidos/as los/as funcionarios/as del Poder Judicial, el personal
policial, de seguridad y penitenciario.
Violencia contra las mujeres: el tratamiento penal de los casos en el Poder Judicial de la CABA 333

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335

Desafos de las
familias diversas,
nuevos reconocimientos
de gnero y demandas
en la Justicia

Diana Maffa*

Introduccin

Qu es una familia? Qu reconocimiento jurdico tiene su


conformacin? Qu sensibilidad tiene ese reconocimiento a su va-
riacin en el tiempo y la geografa? Qu garantas de exigibilidad de
derechos ofrece la Justicia? Qu tan amplias y equitativas son esas
garantas? Qu polticas pblicas se disean y desde qu reas para
generar igualdad en la atencin de los diferentes arreglos familiares?
En la dcada del 70, el feminismo terico conmovi los estu-
dios demogrficos con reclamos para hacer visibles cambios sustancia-
les en las formas de convivencia, pero fundamentalmente para revelar
aquello que el sesgo androcntrico no permita: las familias no son
unidades homogneas, ideales, ni sujetos de derecho por encima de
sus integrantes. Sus intereses frente al Estado difcilmente estn repre-
sentados solo por el padre. Encierran relaciones de poder que a veces
se expresan violentamente, y dejan en la indefensin a mujeres, nios/
as y ancianos/as, entre otros. Las familias ya no son tampoco, como
en etapas previas a la modernidad, la posesin del patriarca junto
con los esclavos y la hacienda. Involucran la vivencia de personas que
tienen derechos; como tales, deben poder exigirse y verse satisfechos.

* Titular del Observatorio de Gnero en la Justicia, Consejo de la Magistratura de la Ciudad Aut-


noma de Buenos Aires. www.dianamaffia.com.ar
336 ACCESO A JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

El esfuerzo terico y, sobre todo, poltico del feminismo, pro-


dujo como resultado un cambio fundamental en las disciplinas y una
mayor visibilidad de las diferentes respuestas que deba procurar
el Estado a las necesidades de las familias, no solo nucleares sino
tambin monoparentales, ampliadas y ensambladas. El lugar de las
mujeres en esas estructuras, las relaciones de poder y dominio, las
garantas de filiacin, fueron desafos a analizar con nuevas miradas.
Esas miradas se hicieron aun ms complejas con los distintos quie-
bres del feminismo, que mostraron que las demandas de las mujeres
no son uniformes y se originan en el cruce del gnero con otros ejes
de diferencia, tales como la raza/etnia, la orientacin sexual, el origen
nacional y la edad, entre otros.1 De manera ms reciente, los estudios
gay-lsbicos y desde miradas antiesencialistas queer, pusieron en el
centro de estas reflexiones a las familias sexualmente diversas, multi-
plicando los desafos.2
En nuestro pas y en el mundo, la institucionalidad ha ido in-
teractuando con estos desarrollos, de maneras ms o menos recepti-
vas. Los movimientos socio-sexuales llevaron no sin dificultades sus
demandas al Estado, a los poderes legislativos, a los poderes judicia-
les. La Justicia, en particular, fue uno de los mbitos de discusin.
Este fenmeno no es nuevo, si se tiene en cuenta el rol que el Poder
Judicial tuvo dcadas atrs en el avance de reclamos por la igualdad
civil de grupos oprimidos. No obstante, la justicia constitucional es
un fenmeno global, que se encuentra en permanente expansin y
adquiere caractersticas particulares en distintos contextos.3

1
Consultar Fraser, Nancy: Multiculturalidad y equidad entre los gneros: un nuevo examen de
los debates en torno a la diferencia en EE.UU. disponible en: http://www.mujeresenred.net/
IMG/pdf/multiculturalismo_y_equidad-Nancy_Fraser.pdf
2
Sobre familias diversas en la Argentina, consultar Libson, Micaela: Hay tantas maneras
de no ser. Derechos lsbicos-gays y reconocimiento de los contextos familiares, en Sexua-
lidad, Salud y Sociedad, Revista Latinoamericana