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Título: Cuantificación judicial de la indemnización del daño moral. Las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias
Autor: Pizarro, Ramón D.
Publicado en: LA LEY 23/09/2020, 1
Cita: TR LALEY AR/DOC/2371/2020

Sumario: I. Necesidad de admitir pautas objetivas para la cuantificación judicial de las consecuencias no
patrimoniales.— II. Una cuestión previa: la denominación. ¿Daño moral y consecuencias no
patrimoniales (o daño extrapatrimonial) representan conceptos sinónimos?— III. La función del dinero
en la reparación del daño moral.— IV. ¿Qué función cumple la suma indemnizatoria en la doctrina de la
compensación del daño moral?— V. Satisfacciones sustitutivas y compensatorias.

De nada sirve tener la sentencia mejor fundada, si ello no se refleja en una razonable cuantificación. Es que la
mejor valoración cualitativa del daño puede quedar desvirtuada, con inevitable secuela de injusticia, si no hay
razonable correspondencia con la cuantificación de la indemnización.
(*)
I. Necesidad de admitir pautas objetivas para la cuantificación judicial de las consecuencias no
patrimoniales
Uno de los desafíos más delicados que plantea hoy la tarea judicial es la de cuantificar los daños personales.
De nada sirve tener la sentencia mejor fundada, si ello no se refleja en una razonable cuantificación. Es que la
mejor valoración cualitativa del daño puede quedar desvirtuada, con inevitable secuela de injusticia, si no hay
razonable correspondencia con la cuantificación de la indemnización.
La seguridad jurídica se agrieta cuando en casos similares se otorgan indemnizaciones dispares, fruto del
criterio disímil que utilizan los distintos tribunales o, lo que es peor, un mismo tribunal. El sistema argentino en
materia de indemnización de daños a la persona tiene por notas esenciales la anarquía, suscitada por las graves
desigualdades indemnizatorias que lo caracterizan, y la notoria escasez de muchas de ellas.
Se advierte una perceptible ausencia de criterios regulares idóneos para fijar prestaciones resarcitorias en
casos análogos, lo cual suscita perplejidad en litigantes y abogados y conduce a soluciones frecuentemente
inequitativas, inseguras e injustas.
Pese a que a menudo los fundamentos de las sentencias, en esta materia, enuncian las variables relevantes
para fijar la indemnización, habitualmente omiten precisar cuál es la relación que existe entre dichas variables y
la indemnización fijada.
El tema presenta especial gravedad en los casos de daño patrimonial a la persona —v.gr., muerte e
incapacidad— y se potencia en la indemnización del daño moral.
Tales fallos no aparecen suficientemente fundados, pues omiten precisar con claridad meridiana cuál es la
razonable relación que debe existir entre las variables supuestamente ponderadas y la indemnización fijada.
Ese sistema conduce a efectos perniciosos:
a) Fuerte variabilidad en las indemnizaciones otorgadas para casos similares, lo cual afecta la indispensable
predictibilidad que debe estar asociada al derecho.
b) Grave distorsión del efecto preventivo de las condenas y del mensaje disuasivo que se envía a los
potenciales causantes de daños.
c) Desmedido incremento de sus costes de gestión, en particular, los derivados de la litigiosidad.
d) Mayor lentitud en los procesos judiciales orientados a liquidar indemnizaciones.
e) Graves dificultades para acceder a transacciones judiciales o extrajudiciales, particularmente cuando la
contraparte es el Estado.

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f) Encarecimiento del costo del seguro.

Urge, de tal modo, buscar pautas razonablemente objetivas, que brinden mayor certidumbre y un trato
semejante para situaciones análogas. Y que tales parámetros sean debidamente exteriorizados y plasmados en el
decisorio.
II. Una cuestión previa: la denominación. ¿Daño moral y consecuencias no patrimoniales (o daño
extrapatrimonial) representan conceptos sinónimos?
Tanto en el derecho comparado como en nuestro país, el daño moral también suele ser denominado perjuicio
moral, agravio moral, daño no patrimonial, daño no económico, daño extrapatrimonial, daño espiritual,
consecuencias no patrimoniales o daño a la integridad espiritual (1) .
Quizás esta última expresión sea la que refleje más adecuadamente la esencia del menoscabo, que es siempre
un daño jurídico (2), y como tal debe ser tratado.
El tema adquiere especial relieve en el Código Civil y Comercial, que de manera poco depurada utiliza dos
denominaciones. Así, por ejemplo, emplea la locución indemnización de las "consecuencias no patrimoniales"
en los arts. 1741 y 464, inc. n), y "daño moral" en el art. 744, inc. f).
Ello conduce a estas preguntas: ¿Cuando el legislador regula la "indemnización de las consecuencias no
patrimoniales", se está refiriendo a la reparación del daño moral? ¿Es lo mismo reparación del daño moral que
reparación de las consecuencias no patrimoniales?
En los Fundamentos del Anteproyecto se los utiliza como sinónimos ("daño extrapatrimonial o moral").
Compartimos esa interpretación. En nuestra opinión, daño extrapatrimonial y daño moral son conceptos
sinónimos en nuestro sistema (3).
Nos parece, sin embargo, objetable la denominación "indemnización de las consecuencias no patrimoniales".
Durante mucho tiempo, el daño moral o a la integridad espiritual permaneció en los confines del derecho, como
categoría de menoscabo no resarcible o indemnizable de manera meramente simbólica. Una de las banderas que
sus detractores utilizaron para minimizarlo como categoría jurídica relevante fue, precisamente, la
denominación: daño extrapatrimonial. Lo conceptuaban por lo que no es, antes que por lo que efectivamente es:
un daño a la integridad espiritual del ser humano (4). Después de décadas de lucha por el pleno reconocimiento
de su reparación, libre de preconceptos y prejuicios, que alcanzó máxima concreción en el derecho argentino
luego de la sanción de la ley 17.711, la figura adquirió no solo un perfil propio, sino una denominación
específica que la definía en términos positivos, por lo que es. Ahora resulta que, en aras de dotar a esta tipología
de una pretendida mayor amplitud, se vuelve a la denominación anterior (daño extrapatrimonial, reparación de
las consecuencias no patrimoniales). Habríamos entendido el cambio, si —por ejemplo— se hubiese legitimado
activamente por daño extrapatrimonial a la persona jurídica, en cuyo caso la denominación daño moral o a la
integridad espiritual habría resultado inapropiada. Pero es evidente que no ha sido así y que todas las normas
que regulan esta temática tienen como paradigma a una persona física como damnificada. Nosotros habremos de
emplear todas estas expresiones —daño moral, daño extrapatrimonial e indemnización de las consecuencias no
patrimoniales— como sinónimos, pese a lo cual preferimos utilizar la expresión "daño moral", por adecuarse
mejor a nuestras tradiciones y por ser la que mejor refleja la real dimensión de la figura (5).
La esencia del problema anida en el sentido y alcance que se asigne a aquello que se procura denominar, más
que en la denominación en sí misma (6). No lo entienden así algunos autores que enfáticamente proclaman "que
hay que dejar de lado la categoría del daño moral" y "omitirla en los Códigos para sustituirla por la del daño a la
persona"; que consideran al daño moral como una noción absolutamente imprecisa "desde sus orígenes, desde
su denominación y desde su comprensión" (7).
Pensamos que tal razonamiento es equivocado. Más aún: doblemente equivocado.
Se equivoca en lo terminológico, al contraponer daño moral con daño jurídico, como nociones
supuestamente no conciliables. El daño moral es siempre un daño jurídico, cualquiera sea su denominación,
pues genera consecuencias preventivas y resarcitorias previstas por el derecho. La invocación a la moral no debe

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ser tomada como referencia a un ámbito que está al margen del orden jurídico, sino en el sentido que lo hace el
Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española en una de las acepciones de la voz "Moral": como el
"conjunto de facultades del espíritu" (8). Por eso, el daño moral es un daño a la integridad espiritual de la
persona humana (9).
Se equivoca en lo conceptual, al proponer la sustitución de una categoría jurídica que luego de una
perceptible evolución ha alcanzado notable grado de eficacia en su funcionamiento, para sustituirla por otra —el
llamado "daño a la persona"— que no encuentra cabida en nuestra normativa vigente y evidencia graves
desencuentros entre sus sostenedores, a la hora de asignarle sentido y alcance (10).
III. La función del dinero en la reparación del daño moral
La doctrina del resarcimiento del daño moral, que claramente recepta nuestra legislación (tanto la anterior,
arts. 522 y 1078, Cód. Civil derogado, como la hoy vigente, art. 1741, Cód. Civ. y Com.) distingue con precisión
la diferente función que cumple el dinero en los casos de reparación del daño patrimonial y moral. En aquel
supuesto asume un rol de equivalencia, que permite, con mayor o menor exactitud, según los casos, restablecer
el equilibrio patrimonial preexistente, alterado por el menoscabo. El daño se determina, liquida y resarce sobre
parámetros objetivos, cumpliendo el dinero una función de equivalencia o corrección del ya mencionado
desequilibrio. En cambio, en materia de daño moral, la situación es distinta, pues el dinero tiene una función
satisfactoria para la víctima (11). No se trata de prostituir el dolor, poniéndole un precio, ni de degradar
sentimientos excelsos por dicha vía, sino de brindar, desde la óptica jurídica, una respuesta razonable a través de
una compensación (12).
Profundizando esta cuestión, Martín Casals señala que existen dos tipos de compensaciones (13):
a) Aquella que "reemplaza los medios (means replacing compensation), que proporciona unos medios
equivalentes para la consecución de los mismos fines".
b) La que "desplaza los fines (ends-displacing compensation), que no ayuda a seguir persiguiendo los
mismos fines de otra manera, sino que ayuda al compensado a perseguir otros fines de tal modo que, en general,
le deja en la misma situación en la que se encontraría si no se hubiera producido el daño".
En el primer tipo de compensación (C1), el dinero cumple una función de equivalencia plena en términos
económicos, habida cuenta de existir un común denominador entre los intereses (patrimoniales) dañados y
aquello con lo cual se indemniza el perjuicio: dinero. En otras palabras: "se proporciona al damnificado unos
medios equivalentes para continuar persiguiendo los mismos fines" que procuraba antes del hecho generador del
menoscabo (14).
En el segundo tipo de compensación (C2), se proporciona al damnificado una satisfacción equivalente por
medio de otro tipo de satisfacciones razonablemente idóneas para recomponer en la mayor medida posible el
equilibrio preexistente alterado por el hecho dañoso.
"Ambos tipos de compensación —dice Martín Casals— hacen hincapié en que el dañado debe encontrarse
en una situación tan favorable como en la que se hallaría si no se hubiera producido la pérdida por la que se
compensa. No obstante, con el segundo tipo de compensación (C2), el dañado se encontrará en una situación
que tal vez sea equiparable a la existente ex ante, pero que será diferente. En cambio, para lograr el primer tipo
de compensación (C1) será necesario que el dañado, respecto de los fines que persigue, se encuentre en una
situación idéntica" (15).
La locución "fines" que utiliza el eminente catedrático catalán es asimilable —en nuestra opinión— a los
intereses del damnificado (patrimoniales o extrapatrimoniales) que los bienes jurídicos afectados satisfacen y
que resultan conculcados.
Esto explica que aquello que hemos denominado compensación C1 tenga su hábitat natural en el plano de
los daños patrimoniales, donde ella cumple una función de equivalencia plena, y que la compensación C2 sea la
única posible en la reparación del daño moral o extrapatrimonial, donde el dinero cumple una función
satisfactiva, que puede en algunos casos ser complementada con otra orientada al desagravio del damnificado (p.

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ej., daños al honor que se resarcen complementariamente mediante la publicación de la sentencia).

Cuando no se realiza la necesaria distinción respecto de las funciones que cumple el dinero, se miden con la
misma vara los daños patrimoniales y morales, incurriéndose en un proceder tan absurdo y equivocado como lo
es pretender medir substancias líquidas por su extensión lineal.
La forma y el modo en que se determina la aptitud de las sumas entregadas para alcanzar los niveles de
satisfacción esperados constituye otra cuestión relevante. De ella nos ocupamos seguidamente.
IV. ¿Qué función cumple la suma indemnizatoria en la doctrina de la compensación del daño moral?
Se han desarrollado dos grandes líneas de pensamiento (a la que podría inclusive agregarse una tercera), que,
en nuestra opinión, pueden ser complementarias entre sí.
IV.1. La teoría del solatium
Conforme a esta teoría, de origen alemán, la suma de dinero que se reconozca en concepto de indemnización
del daño moral debe tener por finalidad proporcionar al dañado satisfacciones sustitutivas y compensatorias,
idóneas para enervar el quebrantamiento espiritual padecido (16). Finalidad perseguida: equilibrar la balanza. Es
la teoría de los placeres compensatorios, que emerge claramente del art. 1741, Cód. Civ. y Com., sobre la que
volveremos más adelante. La adversidad es más llevadera y soportable si hay bienes materiales. Responde,
como bien se ha dicho, a un refrán popular: "los duelos con pan son menos" (17).
Se le ha observado que sus mayores dificultades se presentan en aquellos casos en los cuales el daño moral
proviene de situaciones irreversibles, tal lo que sucede en los casos de personas reducidas a estado de vida
vegetativa, privadas de toda posibilidad de sentir (18). Asimismo, que la aptitud del dinero para brindar
satisfacción sustitutiva parecería seguir la regla "a mayor patrimonio menores son las satisfacciones que pueden
proporcionar a su titular una misma suma pecuniaria", con lo cual, si las condiciones económicas del
damnificado son extremadamente favorables, la compensación del daño no será posible, y si son muy precarias,
la suma de dinero que se otorgue puede resultar excesiva (19).
IV.2. La teoría de la superación
De acuerdo con esta concepción, de origen austríaco, la suma de dinero que se otorgue al damnificado debe
tener por finalidad ayudarle a superar sus sentimientos desagradables y tomar "las riendas de su propio destino y
volver a procurarse el grado de calidad de vida perdido" (20). La compensación del perjuicio moral plasmaría
una ayuda económica para superar el menoscabo, y no un pago por una reacción subjetiva a un sentimiento
desagradable. Para calibrar la entidad cualitativa del perjuicio y la cuantía de la indemnización habrá que
ponderar el grado de dificultad objetiva que tendrá el damnificado para superarlo, atendiendo a las
particularidades del caso concreto (21). "Así, p. ej., como que la pérdida del oído afectará de un modo más grave
al ciego y la del brazo al que ya tiene una pierna amputada, esas circunstancias deberán reflejarse en la cuantía
de la indemnización" (22).
IV.3. Quid de la función de desagravio del damnificado
En algunos casos, la reparación del daño moral puede llevar ínsita en su seno una función complementaria
de desagravio para el damnificado, que se advierte claramente en los casos de atentados contra el honor, la
imagen, la identidad personal, la intimidad, la libertad (discriminación arbitraria), cuando el decisorio judicial de
condena ordena la publicación de la sentencia o de la retractación del ofensor (arts. 1770 y ccds., Cód. Civ. y
Com.).
Nosotros creemos que la idea de desagravio en estos casos es consustancial para la plena defensa de esos
derechos que hacen a la dignidad de la persona humana y, consecuentemente, para el pleno desmantelamiento de
los efectos del hecho dañoso, en la medida en que ello responda, claro está, al interés del propio damnificado.
En estos casos, la reparación del daño moral y la satisfacción que ella debe procurar a este último en los
términos del art. 1741, último párrafo, Cód. Civ. y Com., necesariamente tiene que computar este aspecto. El
desagravio del damnificado es un componente indispensable para la plenitud de las satisfacciones sustitutivas y

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compensatorias, que se obtienen, por esta vía, ya de manera complementaria o exclusiva, por vía de una forma
de resarcimiento en natural o por un equivalente no pecuniario.
V. Satisfacciones sustitutivas y compensatorias
V.1. El Código Civil y Comercial determina con claro sentido normativo el estándar de cuantificación de la
indemnización
Dispone el art. 1741, última parte:
"El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas".
El legislador ha establecido una directiva para los jueces que está lejos de ser una mera recomendación o
sugerencia. Importa un mandato preciso respecto de la cuantificación del monto indemnizatorio, cuya
inobservancia afecta la motivación del decisorio (23). "Lo que hay que medir en números —dice González
Zavala— no es el daño espiritual sino el bienestar que puede generar la indemnización. No se trata de fijar el
precio del dolor sino el precio del placer. Por ende, no alcanza con hablar de daño. Hay que hablar de dinero"
(24).
La norma pone en evidencia:
1) El claro sentido resarcitorio que tiene la reparación del daño moral en el régimen del Código Civil y
Comercial. Es una cuestión que ya no admite discusión en la hora actual (25). La realidad y el texto normativo
se llevaron por delante añejas controversias que hoy solo conservan valor histórico (26).
2) El carácter imperativo que tiene para el juez el otorgamiento de la indemnización por daño moral cuando
esta haya sido demandada y estén acreditados todos los extremos legales para su procedencia. No cabe formular
ninguna distinción según el daño moral sea extracontractual o contractual (obligacional) (27).
3) Que tanto el abogado cuando elabora la demanda, como el juez cuando dicta sentencia deben
respectivamente cuantificar de manera fundada la pretensión y el monto de condena indemnizatoria, atendiendo
a las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que las sumas reconocidas pueden dispensar al damnificado
(28). Una sentencia que no satisfaga tal exigencia normativa carecerá de motivación legal suficiente (29).
4) La suma dineraria que se atribuye al damnificado debe tener razonable aptitud para "contribuir a la
adquisición de sensaciones placenteras o de otros bienes morales", aunque no necesariamente con la "exigencia
de que estos sean aptos para anular o hacer desaparecer las consecuencias dolorosas que el acto ilícito ha
ocasionado y que sustancian el daño moral". Y que, aunque el vacío del bien perdido posiblemente no sea
llenado nunca, "no cabe duda de que pueden ingresar otros bienes morales que sin ocupar aquel hueco aumenten
cuantitativa y cualitativamente el patrimonio moral" (30). La compensación operaría por el hecho de ingresar
esa satisfacción, como una suerte de contrapeso de la sensación negativa producida en la subjetividad del
damnificado (31). Se trataría, en otras palabras, del precio del consuelo (32). Esto último supone indagar sobre
el destino hipotético que conforme al curso normal y ordinario de las cosas el damnificado podría conferirle al
producido de la indemnización (33). La ponderación de esta última cuestión transita no solo por lo que pueda
pretender el damnificado como compensación, sino también por los propios parámetros que el magistrado
pondere fundadamente a la hora de dictar sentencia. Ello conduce a que la determinación de los bienes y
servicios idóneos para proporcionar una satisfacción compensatoria y sustitutiva para la víctima deban ser
calibrados, en principio, "desde la perspectiva de una condición patrimonial media, con prescindencia de la que
tenga aquella" (34).
5) No se consagran fórmulas matemáticas ni tarifas rígidas o indicativas. Tampoco un sistema de baremo
judicial indicativo, como el que predomina largamente en la mayor parte de los países de la Unión Europea (35).
6) El reconocimiento de la indemnización del daño moral no plasma un enriquecimiento del damnificado. Si
bien su patrimonio se incrementa, dicho desplazamiento patrimonial se encuentra plenamente justificado por un
marco normativo que lo legitima y tutela (36).

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V.2. ¿Qué son las satisfacciones sustitutivas y compensatorias?

Conforme al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, "satisfacción" es "acción y efecto de
satisfacer o satisfacerse", "razón, acción o modo con que se sosiega y responde enteramente a una queja,
sentimiento o razón contraria". "Sustitutiva" se dice de una cosa (en este caso, de la indemnización) "que puede
reemplazar a otra en el uso". "Compensatoria" significa "que compensa". Compensar es "igualar en opuesto
sentido el efecto de una cosa con el de otra", "dar o hacer un beneficio a alguien en resarcimiento del daño,
perjuicio o disgusto que se ha causado".
Las satisfacciones sustitutivas y compensatorias son compensaciones económicas con aptitud para brindar al
damnificado gozo, satisfacciones, esparcimiento u otro tipo de beneficios espirituales que mitiguen el
padecimiento sufrido a raíz del hecho dañoso. Es un contrapeso por el detrimento espiritual padecido.
De más está decir que dicha satisfacción puede ser imperfecta, pues el quebrantamiento espiritual en la
inmensa mayoría de los casos es insusceptible de ser enervado en el plano existencial. Es solo una
compensación jurídica, con todo lo bueno que ella procura y con todas las limitaciones que son inevitables: "Se
trata, ante lo que se ha padecido, y siendo que es imposible volver el tiempo atrás, de que con el dinero que se
otorgue como indemnización el afectado pueda realizar algo que le guste, que lo haga 'sentir bien', y que —en
cierta manera— le permita tener algún sentimiento que lo reconforte, lo aliente a seguir adelante, casi como un
emoliente para el dolor, una suerte de 'caricia al alma' que en parte mitigue el padecimiento, y sea de la manera
que sea" (37).
V.3. El art. 1741, Cód. Civ. Com., y la teoría del solatium
El art. 1741 claramente recepta la teoría del solatium, de raíz germánica.
Alguna jurisprudencia anterior a la sanción del Código Civil y Comercial parecía inclinarse por estas ideas
(38).
"Es esencial —dicen Zavala de González y González Zavala— que la víctima reciba un bien, porque la
suma indemnizatoria debe ser instrumental para el acceso a esos intereses valiosos. No es menester, además, que
siempre vivencie la compensación". Esto último porque "el sentimiento de compensación en constatable en casi
todos los casos; pero no en ciertas hipótesis" (39).
En pocos temas, como este, se imponen visiones equilibradas. El legislador ha determinado como principal
parámetro de cuantificación de la indemnización del daño moral uno que combina cartabones objetivos (el de
las satisfacciones compensatorias y sustitutivas) y subjetivos (que transitan tanto por la determinación inicial de
aquellos que hace el damnificado en la demanda como por la ponderación final que fundadamente efectúa el
juez en la sentencia). No son admisibles los excesos subjetivistas a la hora de cuantificar la indemnización, ni el
otorgamiento de indemnizaciones desmedidas, que muchas veces son otorgadas por jueces "pródigos con el
dinero ajeno" (40). En el otro extremo, deben rechazarse las indemnizaciones exiguas, que trasuntan intolerables
mezquindades indemnizatorias, que por lo general son fruto de preconceptos y de una inadecuada comprensión
del daño moral y su reparación.
V.4. ¿El estándar de cuantificación basado en las satisfacciones compensatorias y sustitutivas que brinden
las sumas otorgadas es el único que el juez debe tener en cuenta a la hora de cuantificar la indemnización?
Nosotros creemos que la solución normativa importa un avance en esta delicada y compleja cuestión,
particularmente para la elaboración de esquemas orientativos, cuya utilidad resulta significativa (41).
El relevante estándar basado en las satisfacciones sustitutivas y compensatorias, que imperativamente
determina la norma, debe siempre ser ponderado por el magistrado a la hora de determinar el monto
indemnizatorio, porque así se lo impone la norma que nos ocupa.
¿Significa ello que el tribunal no puede, además, utilizar otros criterios complementarios para cumplir dicho
cometido?
La cuestión ha dado lugar a opiniones encontradas.

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1) Conforme a una calificada doctrina, el único estándar que debe ser tenido en cuenta por el juez para
cuantificar la indemnización es el que determina el art. 1741, Cód. Civ. y Com. Solo ese y nada más que ese. La
ley —dicen Picasso y Sáenz— "no establece ningún otro parámetro, y emplea el modo imperativo para
establecer que el monto de la indemnización 'debe' fijarse por aplicación de este criterio, lo que deja ver bien a
las claras que los jueces no están autorizados a apartarse de la solución legal, ni pueden soslayarlo declarando
genéricamente que han considerado 'las condiciones personales de la víctima y las circunstancias del caso', sin
especificar cuáles serían las satisfacciones compensatorias que, en cada caso, han tenido en cuenta para fijar el
importe de la indemnización del perjuicio extrapatrimonial" (42). Allí donde la ley dice "debe", ellos leen "solo
debe".
2) Reconociendo que el tema es opinable, nos permitimos respetuosamente discrepar, por varias razones:
(i) La ley dice que el juez "debe" establecer el monto de la indemnización con base en el parámetro de
satisfacciones compensatorias y sustitutivas. No dice que le esté vedado utilizar, de manera complementaria,
además de ese parámetro, otros que, debidamente fundados, permitan una más adecuada cuantificación del
perjuicio, atendiendo, no a un damnificado abstracto, configurado por una persona media idealmente concebida
por el juez, sino al damnificado en el caso concreto, cuyo perjuicio requiere ser individualizado en función de su
padecimiento, que puede ser mayor o menor que el resultante de aplicar el cartabón objetivo que se propone.
(ii) Es un error considerar que cuando el juez complemente fundadamente el estándar que fija la ley —del
cual no puede prescindir— con otros aditamentos que contribuyan a modularlo de manera más precisa y
concreta, en función de la real situación del damnificado, se esté apartando o soslayando la solución legal. Si
esta tiene el sentido que le asigna la doctrina que no compartimos, lo lógico es que a partir de aquel
razonamiento inicial que ella propone —procurar placeres compensatorios a una persona media— el juez pueda
y deba necesariamente ajustar su razonamiento a la realidad del caso concreto. Porque está juzgando casos
concretos y no situaciones abstractas. Lo deberá hacer fundadamente, diciendo por qué le parece que el monto
debe ser superior o inferior al que resulta del estándar de la satisfacción sustitutiva y compensatoria de la
persona media (43). Es cierto que siempre habrá un margen de subjetividad en ello, que deberá estar explicitado
en la sentencia. Pero, seamos sinceros, ¡también lo hay en la determinación de aquello que al juez
"objetivamente" le parece que es una satisfacción sustitutiva para una "persona media"!
(iii) En el derecho comparado, la teoría del solatium, de origen alemán, similar a la que plasma el Código
Civil y Comercial, ha sido bien complementada con los aportes de la teoría de la superación, de origen austríaco,
que hemos desarrollado anteriormente. La teoría de la superación también pondera para cuantificar la
indemnización por daño moral la aptitud de las sumas que se otorgan al damnificado para superar el perjuicio
espiritual padecido (44). En otras palabras: la cuantía de la indemnización del daño moral debe también tener en
cuenta el grado de dificultad objetiva de la superación del daño con relación a las características individuales de
quien lo ha padecido, a la luz del criterio del hombre medio, pero siempre complementado con las
particularidades de aquel en cuanto puedan ser computables. Esto último requiere de alegación y prueba
concreta por parte del damnificado.
(iv) De igual modo, en ciertos supuestos de daño moral derivado de la minoración del honor, la identidad
personal, la imagen o la intimidad, la indemnización debe contener también un componente de desagravio del
damnificado, que puede no satisfacerse bajo el prisma de los placeres compensatorios y satisfacciones
sustitutivas. O solo quedar comprendido dentro de ella realizando una elongación extraordinaria del concepto de
solatium.
(v) De todos modos, admitimos que la solución normativa consagrada por el art. 1741 —en tanto y en
cuanto no se la eleve a una categoría de dogma, que por cierto no tiene— importa un cierto avance en esta
materia. Pero es tan solo una herramienta útil, una técnica de cuantificación, que prudentemente aplicada puede
contribuir a dotar de mayor predictibilidad a la cuantificación de no pocas indemnizaciones por daño moral.
(vi) Con relación a esto último, creemos que el juez deberá ponderar en términos de razonabilidad tales
satisfacciones atendiendo al caso concreto. Quizás un primer paso en su razonamiento deba ser calibrar la

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cuestión a la luz de estándares propios de causalidad adecuada, ponderando aquello que podría suceder
conforme al curso normal y ordinario de las cosas para la mitigación del padecimiento espiritual. Y, a partir de
ese primer enfoque, "ajustar" fundadamente el razonamiento y la conclusión indemnizatoria (en más o en
menos) en función de las particularidades específicas que el caso presenta. Esto último conduce a descartar lo
que González Zavala atinadamente denomina "los fundamentos intercambiables", hijos dilectos del facilismo y
del "corte y pega" que los procesadores de textos posibilitan (45).
(vii) Lo señalado precedentemente en modo alguno está en pugna ni importa desdeñar —antes bien, todo lo
contrario— la comparación de daños morales, la generalización de razonamientos inductivos, que van de lo
particular a lo general, y la indispensable elaboración de tipos, categorías, clases, grados y escalas, que permitan
alcanzar razonables cartabones de medición económica de satisfacciones compensatorias, sobre todo en los
casos más frecuentes. Ello puede potenciar la enorme importancia de la tarifación judicial indicativa, que
trataremos más adelante.
(viii) Por estas razones, el Anteproyecto de 2018, que elaboramos con los Dres. Julio C. Rivera y Diego
Botana, proponía modificar el segundo párrafo del art. 1741 por el siguiente: "El monto de la indemnización
debe fijarse ponderando, entre otros aspectos, las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puedan
procurar las sumas reconocidas" (46).
Nos parece una solución razonable, que complementa la solución normativa dejando en claro que el monto
de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden otorgar
las sumas reconocidas, sin perjuicio de otras que puedan resultar complementarias y pertinentes.
V.5. Deber del juez de fundar la cuantificación de la indemnización por daño moral
El estándar de cuantificación fijado por la ley —sea que se lo considere como único o susceptible de ser
complementado con otros— impone al juez el deber de fundar razonablemente su decisión. Ello supone que
deba determinar cuáles son las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pondera, tanto en sus aspectos
cualitativos como en la cuantificación final que ese iter racional arroje (47). El mismo criterio debe seguirse en
caso de que acuda a otros estándares complementarios, como los anteriormente señalados.
V.6. ¿Con base en qué parámetro subjetivo deben ponderarse las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas?
He aquí otra cuestión opinable que surge de la redacción del art. 1741, Cód. Civ. y Com.
1) Conforme a un criterio, el juez debe fijar las satisfacciones sustitutivas y compensatorias "sobre la base de
la entidad objetiva de las sumas fijadas en concepto de daño moral para procurar placeres compensatorios a una
persona media, y no necesariamente a ese damnificado en concreto (criterio objetivo)". De tal modo, se descarta
que puedan tomarse como cartabón "los gustos y apetencias de la víctima en cada caso concreto" (48).
De igual modo, no cabría distinguir entre damnificados pobres o ricos, ámbito en el cual la utilidad marginal
del dinero (que se plasma en la regla: mientras más dinero se tiene, menos impacta el dinero que ingresa) no
sería relevante a los fines del art. 1741 (49).
2) Nos permitimos discrepar por varias razones:
(i) Tal razonamiento conduce a una mayor subjetividad en la determinación del quantum indemnizatorio que
la que se dice querer evitar. Solo que cambia el epicentro de la génesis del acto discrecional. Las satisfacciones
sustitutivas terminan siendo aquellas que el juez considera que son o deberían serlo para "procurar placeres
compensatorios a una persona media y no necesariamente a ese damnificado en concreto". Subjetividad que se
potencia cuando se trata de damnificados que se encuentran en estado de coma o con vida vegetativa, que no
tienen posibilidades de sentir o de tomar conciencia de su penosa condición. Nada de objetivo hay en tal
construcción. Es exactamente todo lo contrario: subjetivismo puro, maquillado bajo el ropaje de una cierta
objetividad, que termina en lo siguiente: "objetivo" termina siendo aquello que al juez le termina pareciendo
razonable para brindar un placer compensatorio, que se calibra atendiendo a una persona media, estándar cuya
modulación termina también siendo determinado... ¡por la propia subjetividad del magistrado!

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(ii) Con la rigidez interpretativa que se propicia —y que se plasma en un criterio abstracto para cuantificar la
satisfacción (un hombre medio)— puede transgredirse una regla básica de la reparación integral, que es la de
individualización del perjuicio en función del daño experimentado, no por una persona media, abstractamente
considerada, sino por el damnificado de carne, hueso e integridad espiritual conculcada. "Su" daño puede ser
mayor del que resulte de procurar placeres compensatorios a una persona media. Y es allí, precisamente allí,
donde la rígida tesis que se propone en nuestra opinión hace aguas. Se nos podría contestar, es cierto, que ese
estándar de persona media puede ser variable y ponderable en función de la situación en que una persona media
se hallaría en caso de encontrarse en la misma situación del damnificado concreto. Pero, en tal caso, entraríamos
en una insalvable contradicción, pues no sería la situación de una persona media la que se estaría evaluando,
sino la del propio damnificado en concreto. Y no en abstracto, como se propone en aras de una pretendida
objetividad, que solo tiene un valor relativo (50).
(iii) El estándar de la persona media —que, declámese lo que se declame, termina siendo modelado en
función de lo que al juez le parece que es una persona media— puede resultar en muchos casos inapto para
calibrar la entidad del perjuicio espiritual en el caso concreto, particularmente en los de gravedad extrema, como
los que resultan de vida vegetativa, cuadriplejía, muerte de un hijo que provoca la pérdida de la salud mental del
padre, entre otros (51). ¿Cómo omitir, a la hora de cuantificar el perjuicio, inclusive a la luz del estándar de
satisfacciones sustitutivas y compensatorias, ponderar cómo era la víctima concreta —y no una abstracta—
antes del hecho dañoso y cómo ha quedado esa misma persona después del hecho generador? (52).
La misma conclusión vale para calibrar la incidencia del dolo o la culpa del responsable como factores
agravantes del daño moral en el caso concreto. El tema asume especial relieve en aquellos casos en los cuales
existe entre dañador y damnificado un vínculo o relación previa de confianza, amistad o parentesco que pueda
potenciar en el caso concreto el carácter mortificante de la acción dañosa. Ello justificaría un incremento de la
compensación que solo encuentra explicación atendiendo a las particularidades del caso concreto. "No porque
haya que castigar al que dañó sino por la mayor gravedad del daño moral" (53).
(iv) No decimos con ello que el juez no tenga el deber de calibrar el daño moral atendiendo a las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que las sumas de dinero puedan otorgar al damnificado.
Simplemente objetamos que ese sea el único cartabón utilizable y que esté vedada la utilización de otros, de
carácter complementario, que en definitiva pueden servir para ajustar el monto indemnizatorio en función de la
concreta realidad del damnificado concreto y no de una persona media, cuya realidad anterior y posterior al
hecho dañoso puede ser muy distinta de la de aquel.
(v) Pretender compensar el daño moral con placeres materiales, cualquiera sea su índole, importa una idea
equivocada del daño moral y del sentido que tiene su reparación. El daño moral no es el dolor, la pena o el
sufrimiento que una persona experimenta (y aquello que el placer que posibilita el dinero procuraría
compensar), sino una modificación disvaliosa en la subjetividad del damnificado derivada de la lesión a un
interés no patrimonial, que se traduce en un modo de estar diferente y anímicamente perjudicial al que tenía
antes del hecho. Aun en supuestos en los que falte comprensión del propio dolor y de su origen, el daño moral
puede configurarse, tal lo que sucede con una persona que a raíz de un ilícito queda grave e irreversiblemente
disminuida, en estado de coma o con vida meramente vegetativa. En estos casos el daño también se configura,
aunque la víctima no lo sienta, porque ha perdido —precisamente— la aptitud de hacerlo. Esa pérdida de la
capacidad de sentir determina, por sí sola, un daño moral, que es independiente de la circunstancia de que la
víctima sepa o sienta lo que le pasa.
Es evidente que allí no puede hablarse de satisfacciones sustitutivas o compensatorias, ni menos de placeres
compensatorios o de precio del consuelo, por una razón más que obvia: ninguna satisfacción sustitutiva o
compensatoria puede experimentar quien se encuentra privado de la aptitud de sentir. Aun así, la función
satisfactoria o compensatoria del dinero subsiste, como único modo idóneo que el derecho encuentra de alcanzar
una solución jurídica frente a este tipo de detrimentos (54).
Picasso y Sáenz, como hemos visto anteriormente, han cuestionado nuestra objeción a la solución propuesta

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afirmando que ella solo tendría sentido "si se piensa que las satisfacciones sustitutivas deben ser consideradas
teniendo en cuenta los gustos y las apetencias de la víctima en cada caso concreto. Si, en cambio, se entiende —
como lo hacemos nosotros— que el juez debe razonar sobre la base de la entidad objetiva de las sumas fijadas
en concepto de daño moral para procurar placeres compensatorios a una persona media, y no necesariamente a
ese damnificado en concreto (criterio objetivo), la objeción se desvanece" (55).
Sin embargo, aun en el plano supuestamente abstracto de ponderación que ellos propician, el
cuestionamiento subsiste, pues es dable suponer que la persona media que se valora para determinar las
satisfacciones compensatorias y sustitutivas es, al igual que la víctima en el caso concreto, una persona media en
estado de coma o en situación de vida vegetativa, y no otra en situación diferente. Ello conduce a que, también
bajo ese prisma, la idea de placeres compensatorios devenga inapta para enjugar el perjuicio causado. Lo es con
relación al damnificado en concreto y también a ese damnificado en abstracto que idealmente se quiere concebir.
A no ser, claro está, que se recurra a la ficción de que el damnificado abstracto está en situación distinta a la del
damnificado en concreto y padece un daño diferente, o tiene comprensión del perjuicio que ha sufrido. Pero, en
tal caso, el estándar de ponderación pretendidamente objetivo devendrá todavía más caprichoso, pues tomaría
como parámetro referencial un menoscabo distinto del que se está evaluando.
V.7. ¿A qué momento debe hacerse la evaluación y cuantificación de la satisfacción sustitutiva y
compensatoria en dinero? ¿Al momento del daño o al de la sentencia?
El tema es también francamente opinable. González Zavala y Marcellino se inclinan por la segunda opción,
"atendiendo al carácter de continuidad y muchas veces de agravamiento que presenta el daño moral desde su
ocurrencia hasta el dictado la sentencia" (56). Compartimos su criterio.
La valoración del perjuicio debe hacerse al momento de la sentencia, pues es ese el momento en que la
deuda de valor (que pondera valores al momento del hecho) se plasma en una obligación de dar dinero. Es
aplicación de los principios generales. Lógicamente, los intereses corren desde la fecha del daño, aplicándose
una tasa de interés pura hasta la sentencia y una tasa de interés bruta de allí en adelante, en ambos casos sobre la
suma mandada a pagar (57).
V.8. El estándar de cuantificación de la indemnización del daño extrapatrimonial consagrado en el art. 1741,
Cód. Civ. y Com., rige también para el daño moral colectivo
En nuestra opinión, el criterio de cuantificación de la indemnización basado principalmente en el
otorgamiento de satisfacciones compensatorias y sustitutivas que establece el art. 1741, Cód. Civ. y Com., rige
también para el daño moral colectivo.
Las mismas conclusiones caben cuando se apliquen estándares complementarios que recojan la teoría de la
superación, supuesto en el cual habrá que ponderar la cuantía de la indemnización en función del grado de
dificultad objetiva del colectivo dañado para superar el menoscabo espiritual padecido (58).
Ello, por cierto, sin perjuicio de lógicas matizaciones que puedan corresponder en áreas específicas, tal lo
que sucede, por ejemplo, en materia de daño ambiental colectivo, en donde se privilegia la reparación en natura
y el restablecimiento al estado anterior a su producción.
(A) Abogado y doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor titular
por concurso de Derecho Privado II (Obligaciones) y VII (Daños) en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de dicha universidad. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba.
(1) En el derecho comparado se utilizan las denominaciones Schmerzengeld (Alemania y Austria), dommage
moral o préjudice moral (Francia), danno morale o danno non patrimoniale (Italia).
(2) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daños", Ediar, Buenos Aires, 1985, t. IV, nro. 11, p.
25, y "Más allá del daño moral: El daño a la persona", en Diez años del Código Civil peruano. Balances y
perspectivas. Congreso Internacional, Ed. Universidad de Lima, 1994, t. II, ps. 405 y ss.
(3) Conf. BUERES, Alberto J., "La responsabilidad por daños en el Proyecto de Código Civil y Comercial de
2012", LA LEY, 2013-A, 835; Lorenzetti, su voto en CS, 10/08/2017, "Ontiveros, Stella Maris c. Prevención

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ART SA y otros", Fallos 340:1038.

(4) Señala, con razón, DÍEZ-PICAZO, Luis ("El escándalo del daño moral", Cuadernos Civitas, Ed. Thomson -
Civitas, Pamplona, 2008, p. 74), que a su juicio "la llamada definición negativa no es otra cosa que puro
escapismo de problemas que tanto en lógica como en pura exégesis del ordenamiento jurídico resultan muy
difíciles de resolver".
(5) El Anteproyecto de 2018 que elaboramos con los Dres. Julio C. Rivera y Diego Botana acertadamente
suprime la locución "daño extrapatrimonial" y la reemplaza por "daño moral". El daño moral es siempre un daño
jurídico, cualquiera sea su denominación, pues genera consecuencias preventivas y resarcitorias previstas por el
derecho. La invocación a la moral no debe ser tomada como referencia a un ámbito que está al margen del orden
jurídico, sino en el sentido en que lo hace el Diccionario de la Real Academia Española en una de las acepciones
de la voz "Moral": como el "conjunto de facultades del espíritu". Por eso, el daño moral es un daño a la
integridad espiritual de la persona humana.
(6) Téngase presente, sin embargo, que alguna doctrina ha pretendido asignarle a la cuestión terminológica una
importancia mayor de la que tiene, proyectándola al campo de lo estrictamente conceptual. Los partidarios de la
tesis de la pena o sanción ejemplar, p. ej., hacen referencia a la expresión "agravio moral" como un concepto
pretendidamente más circunscripto que el de "daño moral", infiriendo de aquella la necesidad de que medie dolo
o culpa en la conducta del dañador. Se trata, como se advierte, de una concepción sumamente restrictiva, que
deja al margen de reparación al daño moral cuando no medie tal reproche subjetivo. En nuestra opinión, daño
moral y agravio moral son conceptos que expresan una misma realidad. En el otro extremo, están quienes
emplean el concepto "daño no patrimonial" o "daño extrapatrimonial", con un sentido más amplio que el que
nosotros asignamos a "daño moral", comprensivo de toda lesión a intereses de aquella naturaleza, se proyecten o
no sobre la espiritualidad de la persona.
(7) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Más allá del daño moral: El daño a la persona", ob. cit., t. II, ps. 405 y ss.,
quien agrega: "¿Qué significa aquello de daño moral? Mentiras, porque no es un daño moral, sino un daño
jurídico, es un daño a la vida en relación que otro me causa. No es un problema de eticidad resentida, de mi
moral que me reprochan. No es moral, es jurídico. ¡Y se llama moral!". En sentido coincidente: FERNÁNDEZ
SESSAREGO, Carlos, "El daño al proyecto de vida", en Studi in onore di Pietro Rescigno, Ed. Giuffrè, Milano,
1998 (separata), vol. V, en esp. ps. 620-625; idem, "Daño moral y daño al proyecto de vida", Revista de Derecho
de Daños, nro. 6, Rubinzal-Culzoni Edit., 1999, ps. 25 y ss.
(8) Diccionario Hispano Universal, voz "Moral", p. 982.
(9) Conf. OSSOLA, Federico A., "Legitimados para accionar por el resarcimiento de daño moral", Revista de
Derecho de Daños, 2018-3, ps. 47 y ss., nro. 2, a). Comp. LEÓN, Pedro, "El agravio moral. Su indemnización
en el derecho argentino", Ed. Peuser, Córdoba, 1926, ps. 10 y ss.
(10) Sobre la inexistencia de terceras categorías de daños, distintas del patrimonial y moral en nuestro sistema,
y los riesgos, inconvenientes e irritaciones sistémicas que produce el injerto de construcciones foráneas,
gestadas en derredor de otros marcos normativos y de otras necesidades, remitimos a PIZARRO, Ramón D.,
"Daño moral. Reparación, prevención y punición de las consecuencias no patrimoniales", Rubinzal-Culzoni
Edit., Santa Fe, 2020, 3ª edic., (en prensa).
(11) El criterio predominante en los Estados Unidos de Norte América asigna a la reparación de los daños no
pecuniarios un sentido prevalecientemente compensatorio, aunque ciertamente imperfecto. Sobre el tema:
DOBBS, Dan B., "Remedies", West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1973, ps. 136-138 y 544-546; DIAS, R. W.
M. - MARKESINIS, Basil S., "Tort law", Clarendon Press, Oxford, 1989, 2th ed., ps. 552 y ss.
(12) La jurisprudencia absolutamente dominante en nuestro país se inclina en la actualidad por esta concepción,
avalada —inclusive— por la CS (05/08/1986, "Santa Coloma, Luis F. y otros c. Ferrocarriles Argentinos", JA
1986-IV, 624; idem, 16/06/1988, "Bonadeo de Inaudi, Martha A. y otros c. Ferrocarriles Argentinos", JA 1988-
IV, 658). En el mismo sentido: CNCiv., sala C, 09/02/1978, "Ballardo, Próspero y otra c. Cocarsa SA", JA 1979-
II, 62; idem, 23/12/1983, "Montoya, Jorge M. c. Club Obras Sanitarias de la Nación", AR/JUR/121/1983; idem,
sala G, 29/06/1984, "Torres, Cecilio c. Sánchez Granel Obras de Ingeniería SA"; idem, sala E, 07/09/1990, "De
Vera, Diego c. Programa de Salud SA", LA LEY, 1990-E, 540; idem, sala D, 28/02/1986, "Argañaraz de Giecco,

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Isabel c. García, Héctor", JA 1987-I, 275; idem, sala A, 29/09/1986, "Santoro, Orlando c. Mdad. de la Capital",
JA 1987-III, 321; idem, sala C, 25/02/1993, "Fontana, Oscar c. Editorial Sarmiento", JA 1994-I, 73; CNCiv.,
sala C, 12/05/1998, JA 1999-III, 302; CNCiv., sala C, 12/05/1998, "Schejman, S. c. Edenor Zona Norte", JA
1999-III, 302; CNFed. Civ. y Com., sala I, 20/08/1998, "D'Onofrio, C. c. Cacciola SACII", JA 1999-II, 189;
CNCiv., sala J, 27/12/2016, "Napoli, Hernán D. c. Rebollar, Carlos A. y otros s/ daños y perjuicios", RCyS
2017-V, 146, AR/JUR/93954/2016 ("La indemnización por daño moral no configura una sanción al ofensor sino
la satisfacción de legítimos intereses de contenido extrapatrimonial que hacen a derechos inherentes a la
persona, por lo que debe evaluársela con la apreciación objetiva del padecimiento, sin que configure fuente de
indebido lucro").
(13) MARTÍN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación
de la LO 1/1992", en Centenario del Código Civil (1889-1989), vol. II, Centro de Estudios Ramón Areces,
Madrid, 1990, nro. II, p. 1238, quien utiliza la terminología de un trabajo que cita en nota 27 de GOODIN,
Robert G., "Theories of compensation", 9, Oxford Journal of Legal Studies 55 (1989), p. 60.
(14) MARTÍN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnización del daño moral...", ob. cit., nro. II, p. 1238.
(15) MARTÍN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnización del daño moral...", ob. cit., nro. II, p. 1238.
(16) BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, "El resarcimiento por daño moral en España y Europa", en El
resarcimiento del daño moral en España y Europa, Ed. Ratio Legis, Salamanca, 2007, ps. 60 y ss.
(17) MARTÍN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnización del daño moral...", ob. cit., nro. II, p. 1240.
(18) BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, "El resarcimiento del daño moral en España y Europa", ob. cit.,
p. 61.
(19) MARTÍN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnización del daño moral...", ob. cit., nro. II, p. 1241;
BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, "El resarcimiento del daño moral en España y Europa", ob. cit., p.
(20) MARTÍN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnización del daño moral...", ob. cit., nro. II, p. 1243.
(21) "Un punto en el que la doctrina y los fallos austríacos coinciden, es que el juez no debe considerar en sus
sentencias la habilidad personal del individuo para recuperarse por sus propios medios de las secuelas del daño
sufrido, en el sentido de que la indemnización no debe mirar a la víctima del daño y la capacidad de
sobreponerse que esta tenga, pues ello es independiente del daño en sí mismo. Poco importa en este caso, si la
víctima tiene menor o mayor coraje para sobreponerse, más bien se debe atender al criterio del hombre
razonable o medio, enfrentado a una situación similar" (BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, "El
resarcimiento del daño moral en España y Europa", ob. cit., p. 64, texto y nota 71).
(22) Ver autor, trabajo y lugar citados en nota anterior.
(23) En este sentido: MARCELLINO, Leonardo, "Valoración y cuantificación de la indemnización del daño
extrapatrimonial", Revista de Derecho de Daños, 2018-3, ps. 427 y ss., en esp. p. 453; GONZÁLEZ ZAVALA,
Rodolfo, "Funcionamiento del daño moral en juicio", Revista de Derecho de Daños, 2018-3, p. 509; idem,
"Satisfacciones sustitutivas y compensatorias", RCCyS 2016 (noviembre), p. 38.
(24) GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo, "Satisfacciones sustitutivas y compensatorias", ob. cit., p. 38. Nosotros
creemos que la determinación cualitativa y cuantitativa de las satisfacciones compensatorias y sustitutivas no
puede realizarse de manera disociada de una previa determinación de qué es aquello que habrá de compensarse
y satisfacerse por vía de la mentada sustitución. Por lo tanto, hay que hablar primero de daño (moral), calibrar la
entidad del perjuicio y recién luego hablar de indemnización en dinero. Esto último es consecuencia de aquello.
Media entre ambos una relación inescindible de la cual no puede prescindirse. No es posible hablar de dinero sin
previamente hablar del daño moral producido.
(25) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo, "La responsabilidad civil en el
nuevo Código", Ed. Alveroni, Córdoba, 2016/2019, t. III, ps. 85/86.
(26) Va de suyo que deben descartarse ingredientes punitivos en el monto indemnizatorio del daño moral.
Comp. CNCiv., sala K, 28/06/2012, Revista de Derecho de Daños, 2013-3-388, donde se considera que también
pueden computarse elementos punitivos o sancionadores, toda vez que "la actitud que adopta el ofensor no
puede ser ignorada por el juzgador, pues la extensión del resarcimiento se inclina por un sistema mixto que,
además del daño objetivamente considerado, tiene en cuenta el factor de atribución contra el ofensor". El fallo

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se dictó bajo el régimen normativo anterior. La cuestión es distinta cuando el dolo del sindicado como
responsable potencia la entidad del daño moral sufrido por el damnificado. En este caso, aquel debe ser
computado como un elemento configurativo del mayor perjuicio y no para sancionar su inconducta agravada. En
este sentido: ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo, "La responsabilidad civil
en el nuevo Código", ob. cit., t. III, ps. 90/91.
(27) Se desvanece una concepción minoritaria, largamente superada, gestada en el Código anterior con base en
el art. 522, en materia de daño moral contractual, que proclamaba que era facultativo del juez otorgar la
indemnización en tal supuesto. Sobre el tema, remitimos a PIZARRO, Ramón D., "Daño moral", Ed.
Hammurabi, Bs. As., 2004, nro. 32, 2ª ed., ps. 188 y ss.
(28) Conf. ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo, "La responsabilidad civil en
el nuevo Código", ob. cit., t. III, p. 85. SAMUEL, Osvaldo M., "Diseño de un nuevo método de cuantificación
del daño moral", RDLSS 2018-22, p. 2169, nro. I; C2ªCiv., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, 25/02/2016,
"Miralles, Martín Gonzalo y ots. c. Basilotta Núñez, Ángel C. s/ d. y p.", AR/JUR/2777/2016; CCiv. y Com.
Azul, sala II, 18/02/2015, "Roldán, José L. c. V. M. Transportes Cruz del Sur SA s/ daños y perjuicios", RCyS
2015-VIII, 161; LLBA 2015 (septiembre), 889; AR/JUR/10074/2015; CNCiv., sala A, 17/11/2014, "S., K. E. y
otros c. B., L. y otros s/ daños y perjuicios", RCyS 2015-VII, 142; RCCyC 2015 (julio), 167; RCyS 2015-VIII,
177; AR/JUR/89347/2014.
(29) Ver GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo, "Funcionamiento del daño moral en juicio (con el nuevo Código
Civil y Comercial)", Revista de Derecho de Daños, 2018-3, Rubinzal-Culzoni Edit., Santa Fe, 2018, p. 509, nro.
23, quien señala: "El art. 1741 es ahora muy claro: el daño moral no se cuantifica, se cuantifica la satisfacción.
Lo que hay que medir en números no es el daño espiritual sino el bienestar que puede generar la indemnización.
No se trata de fijar el precio del dolor, sino el precio del placer. Por ende, no alcanza con hablar de daño. Hay
que hablar de dinero".
(30) GARCÍA LÓPEZ, Rafael, "Responsabilidad civil por daño moral. Doctrina y jurisprudencia", Ed. Bosch,
Barcelona, 1990, p. 126; ROUJOU de BOUBÉE, Marie Eve, "Essai sur la notion de réparation", Livrairie
Générale de Droit, Paris, 1974, ps. 285 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daños", ob.
cit., t. IV, 69.d), ps. 201 y ss.
(31) "No se trata —dice GARCÍA LÓPEZ ("Responsabilidad por daño moral. Doctrina y jurisprudencia", ob.
cit., p. 128)— de resarcir, de devolver al damnificado los idénticos bienes que ha perdido, sino de hacer nacer en
él una nueva fuente de felicidad y bienestar".
(32) Ver IRIBARNE, Héctor P., "De la conceptualización del daño moral como lesión a derechos
extrapatrimoniales de la víctima a la mitigación de sus penurias concretas en el ámbito de la responsabilidad
civil", en ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto (dirs.), La responsabilidad. Homenaje al profesor
doctor Isidoro H. Goldenberg, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995, ps. 377 y ss. Este autor sostiene que no
es posible buscar una ecuación entre dolor e indemnización. Idem, "La cuantificación del daño moral", Revista
de Derecho de Daños, nro. 6: "Daño moral", p. 197. Asimismo: GALDÓS, Jorge, "'Cuánto' y 'quién' por daño
moral", en Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil, Ed. Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba - Advocatus, Córdoba, 2009, t. III, p. 1659, nro. IV.A), quien sintetiza el proceso
evolutivo en tal sentido, en estos términos: "Del precio del dolor al precio del consuelo". CCiv. y Com. Azul,
sala II, 11/06/2019, "P., S. K. y otros c. Benigni, César D." (con erudito voto del Dr. Galdós) ("Para cuantificar
el daño no patrimonial —como lo denomina el art. 1741, Cód. Civ. y Com.— cabe tener en cuenta que tiene
función compensatoria y sustitutiva del enorme perjuicio al patrimonio moral de los actores y debe atender la
índole del hecho generador de la responsabilidad civil y la entidad del sufrimiento causado, 'aunque sea
dificultosísima su cuantificación'").
(33) En palabras de Ossola: "No se trata de ponerle un valor al daño moral, que no lo tiene; sino de que con el
dinero en que se cuantifique la indemnización, este permita la adquisición de bienes o servicios o bien realizar
algún acto de contenido patrimonial que, de alguna manera, le permita a la víctima lograr algún bienestar
espiritual" (OSSOLA, Federico, "El daño resarcible y la cuantificación judicial del daño moral", RCyS 2017-
XI-11, nro. IV).

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(34) C2ªCiv. y Com. Río Cuarto, 27/04/2011, Revista de Derecho de Daños, 2013-3, ps. 478-479.
(35) OSSOLA, Federico, "El daño resarcible y la cuantificación judicial del daño moral", ob. cit., nro. IV.
(36) Ver Lorenzetti, su voto en CS, 10/08/2017, "Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros", Fallos
340:1038; OSSOLA, Federico, "El daño resarcible y la cuantificación judicial del daño moral", ob. cit.
(37) OSSOLA, Federico, "El daño resarcible y la cuantificación judicial del daño moral", ob. cit.
(38) CS, 12/04/2011, "Baeza, Silvia O. c. Provincia de Buenos Aires", Fallos 334:376; RCyS 2011-VIII, 176,
con nota aprobatoria de GALDÓS, Jorge, "El daño moral (como 'precio del consuelo') y la Corte Nacional". La
Corte dijo: "El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una
especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones
equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede
procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio
moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño
consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para
restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales".
(39) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo, "La responsabilidad civil en el
nuevo Código", ob. cit., t. III, p. 95.
(40) Según la precisa expresión que utilizan ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA,
Rodolfo, "La responsabilidad civil en el nuevo Código", ob. cit., t. III, p. 96.
(41) GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo, "Satisfacciones sustitutivas y compensatorias", ob. cit., p. 38.
(42) PICASSO, Sebastián - SÁENZ, Luis, "Tratado de derecho de daños", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I,
nro. 6, ps. 484-482.
(43) Conf. MARCELLINO, Leonardo, "Valoración y cuantificación de la indemnización de daño
extrapatrimonial", ob. cit., ps. 457-458.
(44) Ver BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, "El resarcimiento por daño moral en España y Europa", ob.
cit., ps. 62-64; MARTÍN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnización del daño moral...", ob. cit., ps. 1240-
1241.
(45) GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo, "Funcionamiento del daño moral en juicio...", ob. cit., p. 493.
(46) En contra de la solución propuesta: MÁRQUEZ, José Fernando, "Acotaciones sobre algunas propuestas de
reformas en materia de responsabilidad civil en el Anteproyecto de la Comisión decreto 182/2018", SJA del
10/07/2019, p. 39, nro. VIII, quien considera inconveniente la propuesta por estimar que es "necesario
determinar criterios previsibles para la cuantificación del daño extrapatrimonial" y que "el que propone la
utilización de satisfacciones sustitutivas o compensatorias cumple ese requisito. Abrir nuevamente las
posibilidades a que el juez considere 'otros aspectos', creará más incertidumbre, lo que no es bueno para el
sistema".
(47) Señalan Picasso y Sáenz que el importe de la indemnización podrá ser fijado de manera aproximada, con
base en una evaluación prudencial, en uso de las atribuciones que les confiere el art. 165, Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación, y las normas concordantes de los Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de las
provincias ("Tratado de derecho de daños", ob. cit., t. I, p. 482, nro. 6).
(48) PICASSO, Sebastián - SÁENZ, Luis, "Tratado de derecho de daños", ob. cit., t. I, p. 481; PICASSO,
Sebastián, "Daño extrapatrimonial contractual", Revista de Derecho de Daños, 2018-3, p. 167. El destacado nos
pertenece. En sentido coincidente: GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo, "Satisfacciones sustitutivas y
compensatorias", ob. cit., p. 38.
(49) De ello se infiere que por esa vía se evitan soluciones injustamente discriminatorias: "subindemnizar" los
daños morales de víctimas que ya estaban en una mala situación económica" (GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo,
"Satisfacciones sustitutivas y compensatorias", ob. cit., p. 38). Sin embargo, en materia de daño moral, podría
sentarse una regla inversa: mientras más dinero se tiene menor importancia debería tener la entidad de las
satisfacciones sustitutivas o compensatorias, pues difícilmente ellas podrían procurar algo que no está al alcance
del damnificado por sus propios recursos.
(50) Conforme: MARCELLINO, Leonardo, "Valoración y cuantificación de la indemnización del daño

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extrapatrimonial", ob. cit., ps. 427 y ss., en esp. p. 457, trabajo de sumo interés. Este autor señala atinadamente:
"Si el importe indemnizatorio depende no solo de la naturaleza del interés extrapatrimonial afectado, sino
también de la satisfacción que en concreto le pueda producir a la víctima y esta es variable de una persona a
otra, entonces ello puede dar lugar a que a dos damnificados que sufrieron un perjuicio semejante le
correspondan indemnizaciones distintas". Ello podría conducir a un trato no igualitario a dos víctimas en razón
de sus condiciones personales, tales como "su condición económica, por la influencia que las mismas tienen en
la capacidad de satisfacción de las personas". Propone, con criterio que compartimos, efectuar un primer análisis
ponderando la condición patrimonial y personal de una media de damnificados, con prescindencia de la de la
víctima, y luego efectuar los ajustes que puedan ser pertinentes en más o en menos, en función de las
particularidades del caso. Con lo cual, por vía indirecta, se termina en una ponderación del daño de manera
individualizada, en concreto y no meramente en abstracto, como propone la doctrina que no compartimos.
(51) Conf., en cuanto a la necesidad de ponderar las circunstancias particulares del damnificado en el caso
concreto: OSSOLA, Federico, "El daño resarcible y la cuantificación judicial del daño moral", ob. cit., nro. IV.
(52) Seguramente por esta vía se pretende evitar uno de los mayores problemas que se endilgan a la teoría del
solatium en el derecho alemán, y que se relaciona con lo siguiente: la mentada aptitud del dinero para brindar
placeres compensatorios podría conducir a indemnizaciones marcadamente disímiles en supuestos similares.
Ella parecería seguir una regla: "a mayor patrimonio menores son las satisfacciones que puede proporcionar a su
titular una misma suma pecuniaria". De allí que, si las condiciones económicas del dañado resultan
extremadamente favorables, la compensación del daño no será posible o lo será en medida muy relativa. Por el
contrario, si las condiciones de la víctima son muy precarias, la suma de dinero puede brindar mejores
posibilidades de satisfacción, aun a riesgo de que pueda resultar en apariencia excesiva". Ver BARRIENTOS
ZAMORANO, Marcelo, "El resarcimiento del daño moral en España y Europa", ob. cit., p. 61; MARTÍN
CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnización del daño moral...", ob. cit., p. 1241.
(53) GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo, "Satisfacciones sustitutivas y compensatorias", ob. cit., p. 38.
(54) En el derecho comparado se admite que la cuantificación de las satisfacciones sustitutivas en estos casos se
realice en términos similares a los que corresponderían si la víctima tuviese posibilidad de tener conciencia del
padecimiento que experimenta.
(55) PICASSO, Sebastián, "Daño extrapatrimonial contractual", ob. cit., p. 167. El destacado nos pertenece.
(56) MARCELLINO, Leonardo, "Valoración y cuantificación de la indemnización por daño extrapatrimonial",
ob. cit., p. 459; GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo, "Satisfacciones sustitutivas y compensatorias", ob. cit., p. 38.
(57) Conf. OSSOLA, Federico, "El daño resarcible y la cuantificación judicial del daño moral", ob. cit., p. 11.
(58) Esta cuestión puede tener enorme importancia en casos de daño moral colectivo derivado de
discriminación arbitraria.

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