Voces: CONTRATO ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA

NACION ~ TERCEROS ~ EFECTOS DEL CONTRATO

Título: El fenómeno de la incorporación de terceros al contrato
Autor: Sozzo, Gonzalo
Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015,
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Cita Online: AR/DOC/427/2015
Introducción.
El Código Civil de Vélez Sarsfield se ocupó explosivamente de regular la idea de efecto relativo del contrato
y sus consecuencias. Por el contrario no se encargó sistemáticamente de la problemática de los efectos del
contrato sino solo de figuras aisladas tales como el contrato a favor de terceros; diversos mecanismos técnicos
que permiten transmitir o expandir efectos hacia sujetos que no son partes; tampoco delimitó con claridad los
conceptos de partes, terceros, terceros interesados, etc.
El Código Civil y Comercial 2014 en la línea del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998 se ocupa de
regular los efectos el contrato de manera sistemática previendo la situación de los efectos así en el Capitulo 9,
Sección 1° (arts. 1021 a 1024 inclusive) se ocupa de definir el "efecto relativo" (art. 1021); la " situación de los
terceros (art. 1022); define quienes sn parte de un contrato (art. 1023) y la expansión de los efectos a los
sucesores y sus límites (art. 1024). y luego en la sección 2° (arts. 1025 a 1030) desarrolla la regulación las
figuras específicas que tradicionalmente la dogmática ha vinculado a la "incorporación de terceros al contrato"
recogiendo las observaciones que la doctrina civilista y la experiencia jurisprudencial venían marcando para
cada una de estas figuras.
En este artículo se desarrollan los aspectos técnicos de la nueva regulación en la Sección 2° del Capitulo 9
(arts. 1025 a 1030) que se ocupan del las figuras que permiten la "incorporación de terceros al contrato". La idea
central que se desarrolla es que la categoría "incorporación de terceros al contrato" ha sido incluida en el nuevo
Código, que regulado adecuadamente las ideas consolidadas en la doctrina y jurisprudencia, sin embargo, en
otro plano, puede también sostenerse que el mismo Código da cabida a una mirada en la cual la incorporación
de terceros al contrato aparece como un fenómeno mas complejo, amplio y aún en construcción.
Primera parte.
El nuevo contexto de análisis de los efectos del contrato.
El fenómeno de la incorporación de terceros al contrato.
Desde una perspectiva sociológica puede señalarse que el fenómeno socio jurídico de la incorporación de
terceros al contrato es muchísimo mas amplio y variado que lo que se ha regulado en la mencionada Sección 2°
y que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación da cuenta de ello en otras reglas situadas en otras partes
del articulado.
Existen diferentes fenómenos producto de las exigencias contemporáneas de los mercados que han generado
técnicas jurídicas que para darles respuesta ensayan diferente mecanismos mediante los cuales terceros resultan
vinculados al contrato.
Así por ejemplo, el fenómeno de la "terciarización" se ha traducido de diversas maneras en el campo
jurídico, una de las cuales es el subcontrato o el simple expediente de adquirir materiales o "servicios" para una
obra ajena por parte del locador de obra , situación que ya visualizaba el antiguo artículo 1645 del Código Civil
de 1869 (1).
Otra situación vecina a la anterior es la de la incorporación por parte del deudor de terceros en la ejecución
de diferentes tramos de su prestación, vgr., el productor de una mercadería que la vende y para entregarla
contrata a una empresa transportista o que organiza un "servicio post venta" para sus productos con empresas
que se ocupan del mantenimiento y la reparación (2).
Todos estos casos ingresan de una u otra manera en una teoría de la conexidad contractual.

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 Los ejemplos anteriores no agotan la lista: hay que considerar además (a) las situaciones en las que los
terceros forman parte de un fenómeno "agregativo": por ejemplo, cuando se sede una deuda "sin liberación" se
produce un fenómeno de agregación de un tercero con función de garantía; (3) o (b) cuando en los "contratos
abiertos" —comúnmente los contratos asociativos— (4) a posteriori del perfeccionamiento se permite el ingreso
de nuevas partes. (c) merece también una breve mención aquí la cuestión de la necesidad de "sustituir" partes
permitiendo el ingreso de terceros, un fenómeno no antojadizo sino necesario en los contratos de larga duración
de consumo, vgr., cuando se autoriza en los contratos de medicina prepaga la sustitución de un prestador o por
otro.
Finalmente el "ingreso de terceros" puede producirse —no a nivel del ingreso formal como parte a posteriori
del perfeccionamiento ni para la ejecución— sino para solicitar la no ejecución o la cesación de la ejecución o la
responsabilidad por daños por la ejecución. Son los casos que permiten hoy los "derechos de incidencia
colectiva" como los denomina el Código Civil y Comercial de la Nación apropiándose del lenguaje
constitucional (art. 14) y las acciones que para la defensa de los mimos existen, en la Constitución Nacional, al
amparo colectivo; en la ley General del Ambiente (Ley N° 25675), el denominado "amparo ambiental" , en la
ley de defensa del consumidor (Ley N° 24.240) la "acción de clase", en el Código Civil y Comercial 2014 la
acción general de prevención del daño ( art. 1710).
La consideración de estos fenómenos en conjunto es útil para comprender el nuevo contexto en el que se
encuentra la cuestión de los efectos del contrato, producto de nuevos problemas a los que es necesario dar
respuesta. El problema central del s. xix era diseñar el aislamiento del contrato; blindarlo respecto de las demás
relaciones, incluso las otras relaciones contractuales de los mismos sujetos, el objeto fue construir el paradigma
del contrato "discontinuo"(5). El problema central hoy es el inverso: revincular el contrato permitiendo un nivel
de apertura razonable en situaciones que así lo requieren, por ello el principio del efecto relativo aparece junto a
sus "excepciones" y en el contexto de un Código que reconoce los contratos conexos (art. 1073 a 1075) los
contratos de larga duración (art.1011), los derechos de incidencia colectiva, etc.
La incorporación de terceros en la ejecución del contrato
Fuera de la sección que el Código civil y comercial de la Nación 2014 dedica a la incorporación de los
terceros al contrato (arts. 1025 a 1030), en la regulación de las obligaciones de actividad, (6) se introduce una
regla de enorme relevancia teórica y práctica. es el artículo 776 que dice: "Incorporación de terceros. La
prestación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no ser que de la convención, de la naturaleza de
la obligación o de las circunstancias resulte que éste fue elegido por sus cualidades para realizarla
personalmente. Esta elección se presume en los contratos que suponen una confianza especial."
La regla se inspira en el artículo 727 del proyecto de 1998 que señalaba: "Incorporación de terceros. El
deudor de la obligación de hacer tiene derecho a valerse de terceros para realizar la actividad comprometida. Sin
embargo, no puede delegar la actividad principal si de lo estipulado, o de la índole de la obligación, resulta que
fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente.
Esta elección se presume en los contratos que suponen una confianza especial."
A esta situación hice referencia en el titulo anterior. La norma responde estrictamente a las necesidades que
devienen de las prácticas contemporáneas caracterizadas por la presencia de organizaciones empresariales que
ejecutan las prestaciones de hacer ( empresas de seguridad, empresas de medicina prepaga, empresa de servicios
de internet y cable) y de consumidores que eligen la empresa pero no los prestadores concretasen su zona o
ciudad y ven cómo terceros son introducidos por la organización principal para ejecutar tramos de sus
prestaciones que pueden ser inherentes al foco de la actividad misma o periféricos.
En definitiva la disposición del Código ensaya una respuesta que intenta establecer ciertos límites basados
en el carácter intuito personae de la obligación, el nivel de expertise y cualidades personales y en la confianza en
la persona del prestador
La "posición" del tercero que se incorpora al negocio

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 Clásicamente la dogmática ha diferenciado los efectos desde el punto de vista subjetivo y objetivo (7). Como
se sabe la idea de efectos desde el punto de vista subjetivo responde a la pregunta de a quién se obliga —que
resulta ser por ende, "parte" del contrato—; luego el análisis de los efectos del contrato desde el punto de vista
objetivo exige plantearse la cuestión acerca de cuál es la "materia" regulada por el contrato (8).
La cuestión de los efectos desde la perspectiva objetiva tiene sus problemas. En una primera aproximación
suele decirse que efecto del contrato es aquello que dimana del contrato, lo que trasluce la dificultad para
delimitar la idea. El primer problema es que clásicamente se ha limitado la noción de efectos del contrato a la de
la creación, modificación, transmisión o extinción de obligaciones. Sin embargo hoy se sabe que el contrato no
produce solo obligaciones sino también libertades, competencias y derechos subjetivos creditorios, esto es,
obligaciones, deberes anexos, y su virtualidad como titulo para adquirir un derecho real, son efectos del
contrato. El segundo problema es el relativo a la fuente de los efectos. Clásicamente se entendía por efectos
aquello que se crea por la voluntad de las partes contratantes. En otras palabras el efecto de un contrato consistía
en volcar a la realidad lo querido por las partes. Esta idea ha sido superada, hoy se sabe que los efectos del
contrato dimanan tanto de la voluntad de las partes como de otras fuentes como la ley o los usos y costumbres
en ciertos casos (9). Diez picazo denomina a estos últimos efectos necesarios, a los que divide a su vez en
"eficacia legal imperativa" y "eficacia legal dispositiva o supletoria"(10). En definitiva, el contenido de la ley
contractual viene dado por: (a) lo que las partes han pactado (artículo 1197 C. C. 1869); (b) lo que la ley impone
imperativamente; (c) lo que la ley recomienda a través de normas dispositivas; (d) y por los usos y costumbres
(art. 17 C.C. 1869).
Recuerda bien Luis Diez Picazo que el contrato no crea (modifica, transmite, etc.) solamente derechos
subjetivos, como se decía clásicamente; sino que "En virtud del contrato se crean o se modifican otros
contenidos jurídicos (a más de los derechos subjetivos, el paréntesis es nuestro) Se crean o se modifican deberes
jurídicos y obligaciones, así como facultades, titularidades o poderes que no son técnicamente derechos
subjetivos. Tratando de buscar una fórmula más precisa, se ha dicho que el contrato se mueve en torno a
relaciones jurídicas. La eficacia del contrato consiste en crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Aún sin
negar que esta fórmula sea para la mayor parte de los casos satisfactoria, el ámbito del contrato puede ser mayor
aún: afecta incluso a situaciones jurídicas que no son auténticas relaciones jurídicas" (Pág. 418). En la misma
línea García Amigo explica que el contrato produce efectos subjetivos creando una relación jurídica contractual.
Ahora bien, cabe preguntarse: ¿cuál es el contenido de dicha relación? En primer lugar los deberes y créditos de
prestación, es decir los que encierran cada una de las obligaciones nucleares del contrato, por ejemplo, en la
compraventa, el derecho a la cosa cierta y el deber de entregarla. En segundo lugar las facultades contractuales,
como por ejemplo, la de resolver el contrato, de rescindirlo, de solicitar su revisión, de peticionar para que se
declare la nulidad del mismo, etc. En tercer lugar, encontramos en el contenido de todo contrato deberes
accesorios que en los contratos paritarios dimanan del principio de la buena fe (Art. 1198 C.C. 1869) y en los de
consumo de lay ( vgr. art. 5 L. 24.240, del que deriva el deber de seguridad y art. 4 Ley 24.240 que sienta el
deber de información) (11).
Tradicionalmente se sostuvo que efectos del contrato son las obligaciones. Modernamente se piensa que el
derivado del contrato es más amplio. Incluye no solo obligaciones sino también libertades y facultades o
competencias. Manuel García Amigo recuerda que: "Dicha relación contractual es distinta de la simple relación
obligatoria, constituida ésta por el derecho de crédito de una persona (acreedor) frente a otra (deudor). La
relación obligatoria simple viene a ser parte —la más importante y, en algunos casos, la totalidad— del
contenido de la relación contractual, como un elemento integrante de la misma. Por eso calificamos a la relación
contractual de compleja, compuesta la más de las veces de relaciones obligatorias comprendidas en aquella, las
cuales gozan de sustantividad aunque no siempre de autonomía plena" (12).
Desde otro ángulo la eficacia del contrato puede observarse atendiendo a cómo incide esta en los sujetos que
intervienen en su celebración o respecto de los cuales produce a posteriori algún efecto. A esta óptica se la
denomina eficacia subjetiva del contrato y también tiene sus propios problemas algunos de los cuales enuncié
mas arriba, sin embargo esta digresión en torno a los efectos objetivos del contrato sirve para tomar nota de que

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cuando un tercero se incorpora al contrato ello significa simplemente que queda obligado, sino que goza
también de las facultades que prevé el negocio así como de las libertades que el contrato crea y ve restringidas
sus competencias en la medida que el contrato así lo establezca.
La necesidad de diferenciar los tipos de efectos para apreciar la posición de los terceros en relación al
contrato
El principio del efecto relativo del contrato tuvo una función histórica que no mantiene más. En el marco de
la teoría contractual liberal del s. XIX fue el elemento técnico que permitió "discontinuar" las relaciones
contractuales entre sí. contemporáneamente la dogmática ius privatista entiende que este principio no puede
llevar a considerar a cada contrato como un fenómeno aislado y discontinuo. Por el contrario, sostiene que se ha
producido una cierta flexibilización del principio del efecto relativo de los contratos (13); ello es así pues el
contrato es una realidad social incontrastable y en ese sentido oponible y además pues si todo negocio produce
efectos indirectos existe conexidad de todo contrato con la trama contractual universal preexistente. En efecto,
todo contrato en tanto hecho social viene a insertarse en una red contractual universal que ya existe y en la que,
indefectiblemente, incide produciendo efectos indirectos sobre esos negocios anteriores. En fin, el contrato no se
encuentra asilado, sino que todo contrato se vincula con una trama contractual universal preexistente de gran
amplitud y carácter difuso a la que se agrega y con la cual, por tanto, se conecta.
La temática de la conexidad contractual —se suele decir— ha puesto en crisis el principio del efecto relativo
de los contratos (arts. 503, 1195 y 1199 Cód.Civ.) que, siendo la base sobre la cual en los códigos
decimonónicos se diseñaron las diferentes esferas de efectos del contrato en relación a los sujetos, aparece como
el principal obstáculo (14) para la aceptación de la teoría de la conexidad o vinculación contractual,
fundamentalmente en relación a la expansión de efectos (15). Lo dicho merece una breve explicación.
Como señalé el Código Civil de 1869 establecía con firmeza el "principio del efecto e relativo de los
contratos" lo que significa que el contrato produce efectos solo entre partes y no puede beneficiar ni perjudicar a
terceros. En la fórmula actual el principio se dice que se trata de una "regla general" por el cual "El contrato sólo
tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por
la ley (art. 1021).
Ahora bien, cuando se dice que el contrato produce efectos solo entre partes debe considerarse que se esta
haciendo referencia solo a los efectos directos y significa que el contrato solo regula la relación de las partes
(16). El principio delimita la esfera de vinculaciones y regulación del contrato. Por ello, es importante
contextualizar la regla general partiendo de la base de una clasificación dogmática de los efectos del contrato.
Ello es asÍ pues clasificar a los efectos del contrato lo que nos permitirá aclarar el verdadero significado de
la relatividad de los efectos y determinar cuáles alcanzan a las partes y, principalmente, cuáles a los terceros en:
1) Efectos directos: "consisten fundamentalmente en la creación del deber de observancia de la regla
contractual". La regla es que estos efectos solo alcanzan a las partes y, excepcionalmente, a terceros, por
ejemplo, en los casos de contratos a favor de terceros (17);
2) efectos indirectos: "es aquel que se desarrolla a través de las situaciones creadas o modificadas por el
contrato" (18);
2) A. (indirectos) reflejos: cuando el contrato repercute en otra relación contractual conexa, vgr. lo que
ocurre en la relación afianzada influye en el contrato de fianza (arts. 523 y 525 C.C. 1869), lo mismo en el
contrato derivado.
2) B. (indirectos) provocados: cuando el contrato es el fundamento de una pretensión de las partes hacia los
terceros o viceversa (19). La regla es que estos efectos se producen frente a terceros; son ejemplos de este tipo
de incidencia: los casos de oponibilidad y de utilizabilidad (20), vgr. "El acreedor, por ejemplo, se sirve del
negocio de adquisición celebrado por su deudor con otra persona a fin de proceder a ejecutar su crédito sobre los
bienes adquiridos"(21). Vinculado con éstas subespecies de efectos se ha dicho también que: "Por lo que
respecta a la existencia del contrato en sí, es decir, como hecho, es siempre oponible a terceros; si bien como tal

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hecho de relevancia jurídica debe ser probado por quien lo alegue, incluso por presunciones. Incluso el hecho de
la inejecución del contrato es igualmente oponible a los terceros. Igualmente es oponible siempre a los terceros
la eficacia contractual en cuanto se concreta en la creación de un derecho real: hipoteca, prenda, etc."(22).
El principio nec prodest nec nocet complementa el anterior: los contratos no pueden por un lado perjudicar a
terceros (Art. 1195 C.C.) ni oponérseles (art. 1199 C.C.) y, por otro, no pueden ser invocados por ellos ( Art.
1199 C.C.). "Que el contrato no pueda oponerse a terceros significa que los otorgantes no pueden en sus
preceptos de autonomía crear obligaciones en cabeza de terceros. Y que el contrato no puedes por invocado por
los terceros implica que éstos no pueden aducir derechos contra las partes otorgantes" (23). No obstante como
vimos en el punto anterior, en ocasiones las partes del contrato pueden invocar y oponer el contrato a los
terceros, no solo en el sentido de una oponibilidad como realidad tangible que es, sino además en situaciones
concretas, vgr., cuando el contrato es inscripto en los registros de la propiedad inmueble o de muebles
registrables (24) Paralelamente el contrato puede ser invocado por terceros, vgr., cuando se ejerce la acción
subrogatoria.
El impacto de la dimensión grupal del derecho privado sobre los efectos del contrato
En otras oportunidades he explicado qué es lo que ocurre cuando la teoría del contrato enfrenta los intereses
supra individuales que versan sobre bienes comunes (25), pero hay un aspecto que es muy importante: ¿qué
transformación implican los "intereses individuales homogéneos" y los intereses "colectivos y difusos" en la
teoría del contrato, y en particular sobre los efectos de los contratos en relación a terceros?
Mi respuesta es que el mayor imanto pasa por el descubrimiento de la homogeneidad, que es lo mismo que
decir el descubrimiento de la regularidad y la incidencia de las legitimaciones activas basadas en intereses sobre
bienes comunes que altera la idea de efectos del contrato que históricamente hemos analizado bajo la
perspectiva partes/terceros. En otros términos: mientras la teoría contractual moderna aislaba cada negocio a
través de la discontinuidad y desconexión de un contrato respecto del otro y de los idearios comunes, el
reconocimiento constitucional de los intereses individuales homogéneos y colectivos —que en nuestro país ya
tiene veinte años—, obliga a abrir el círculo del contrato, pretendidamente limitado a las partes, a una especie de
dimensión colectiva.
La dimensión colectiva del contrato implica reconocer que por un lado hay problemas comunes a diferentes
contratantes que actúan sobre la base de negocios homogéneos y que lo que en u contrato se haga cuando tiene
impactos hacia bienes comunes no puede quedar atenido al circulo de las partes
Lo que la teoría del contrato moderna identificó como una parte subjetiva individual o plurindividual aquí se
redimensiona pues comienza a visivilizarse que ese contratante forma al mismo tiempo parte de un colectivo
social: integra un grupo de consumidores que tienen un mismo interés jurídico afectado por una cláusula o el
ejercicio de una facultad o derecho otorgado por el contrato a los proveedores o la ejecución de un contrato ene
afecta o pone en riesgo un bien común como el ambiente.
Segunda parte.
Incorporación de terceros al contrato: la expansión excepcional de los efectos directos a terceros.
Las diferentes hipótesis tratadas aquí son casos en donde excepcionalmente el contratos produce efectos
directos, resultando obligados ciertos terceros.
1) Contrato por tercero sin representación
El contrato a nombre de un tercero en el Código Civil de 1869.
Un primer instrumento técnico para incorporar a un tercero al contrato es el "contrato a nombre de un tercero
sin su representación". Aquí el sujeto contratante actúa en nombre ajeno.
Estos contratos estaban regulados por los artículos 1161 y 1162 del Código Civil de 1869.
Conforme la regla del artículo 1161 se trata de un contrato nulo (es de ningún valor, art. 1161) (26) que, por
tanto, no obliga al falso representante ("y no obliga ni al que lo hizo", art. 1161 C.C.); esta regla fue corregida

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dogmáticamente: en efecto, la doctrina ha sostenido que el falso procurador deberá responder
precontractualmente por los daños y perjuicios que ocasionó al otro contratante (art. 1056 C.C.), con lo cual
según las reglas de al responsabilidad precontractual debía indemnizar el " daño al interés negativo". Por
supuesto, que este contrato tampoco obliga al tercero (supuesto representado).
La regla se complementa con la establecida en el artículo siguiente: el tercero queda "incorporado al
contrato" es decir queda obligado (27), en el supuesto —excepcional—, que ratifique lo actuado por el falsus
procurator, en cuyo caso se convierte en una gestión de negocios ajenos (Art. 1162 C.C.).
El contrato a nombre de un tercero en el Código Civil y Comercial 2014
El Código Civil y Comercial 2014 lo regula en el artículo 1025 bajo el titulo "contratación a nombre de
tercero". Según la nueva regla legal "Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga si ejerce su
representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación expresa o tácita del
tercero suple la falta de representación; la ejecución implica ratificación tácita."
Lo que intenta regular el Código es el orden de efectos hacia el "tercero"; he aquí un primer avance en
relación al Código de 1869: se coloca el problema en el plano de la ineficacia y no de la nulidad. Para ello lo
que hace el Código es sujetar este negocio a las reglas generales de la representación: si existe representación, el
contrato a nombre de un tercero es perfectamente válido y eficaz respecto del tercero. Para ello se requiere que
la representación no solo exista sino que sea "suficiente" como condición de operatividad del "efecto
directo"(28) —que es lo que caracteriza a la representación—. Si quien celebra el negocio a nombre de un
tercero no tiene la representación de este último, el negocio no obliga al tercero, pues para que el "efecto
directo" en el patrimonio y persona del tercero opere, es necesario que esté causado en un acto instituyente de la
representación. En una palabra, se trata de hacer funcionar aquí las reglas generales que rigen la representación
que ahora es regulada sistemáticamente por el Código Civil y Comercial (arts. 358 a 381) lo cual, conviene
señalarlo, constituye un gran avance.
Luego la norma trae una segunda regla: si media una "ratificación" por parte del tercero, lo actuado por el
sujeto que celebró el contrato en nombre de ese tercero, obliga al tercero; (29) es decir, opera el "efecto directo"
de la representación pues esta presente una de las causa fuentes posibles del efecto representativo: la ratificación
(30). La norma aclara que la ratificación puede ser expresa o tácita y que es tácita cuando el tercero ejecuta las
conductas prestacionales de las obligaciones a su cargo originadas en el contrato (31) pues de ello surge la
voluntad de "aprobar" lo actuado por el sujeto que manifestó la voluntad contractual (32).
Esta regla sustituye la del artículo 1162 que establecía un reenvío: habiendo mediado ratificación, la
posición del falso procurador quedaba regida por las reglas de la gestión de negocios ajenos. En el sistema
actual es claro que la ratificación hace aplicables a las relaciones entre el "tercero" y quien manifestó la voluntad
contractual en su nombre en lo sucesivo, las reglas que rigen la representación (33).
En materia de ratificación el Código Civil y Comercial tare una norma que es importante en el caso: es el
artículo 370 que refiere al "Tiempo de la ratificación": "La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, pero
los interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello que no podrá exceder de quince días; el silencio se
debe interpretar como negativa. Si la ratificación depende de la autoridad administrativa o judicial, el término se
extiende a tres meses. El tercero que no haya requerido la ratificación puede revocar su consentimiento sin
esperar el vencimiento de estos términos.". Es decir que en la línea de los proyectos de reforma anteriores (34)
el Código establece que es una facultad de una persona interesada en el contrato requerir la ratificación del
tercero dándole un plazo para hacerlo de quince días.
La responsabilidad del falso procurador
El Derecho trata de amparar la situación patrimonial en que queda la parte que creyendo que había realizado
un contrato con una persona determinada a través de un representante de este último, se encuentra, de un
momento a otro, con que ello no es así en virtud de que el representante ha actuado si haber —en realidad—
sido procurador (sin autorización) —o excediéndose de los poderes concedidos—.

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 En general, los derechos que tratan la hipótesis procuran en estos supuestos hacer responsable al falsus
procurator, "pero hay diferencias sustanciales en cuanto a las distintas regulaciones" (35).
En Italia la situación se encuentra disciplinada en el art. 1398 del Códice Civile. En esta norma sin
establecer distinciones según el conocimiento o desconocimiento de la ausencia de poder por el representante, se
obliga en todo caso a indemnizar los daños al interés negativo. La hipótesis es reconocida por la doctrina como
un supuesto de responsabilidad precontractual.
En España el caso está reglado en el art. 1725 del C.C. Establece la responsabilidad del mandatario cuando
actúa mas allá de su poder. La norma legal no establece cuál es el tipo de sanción, de ahí que la doctrina se
debata por establecer si deben indemnizarse los daños positivos o los negativos, o si se opta por una posición
transaccional como la del BGB (36). Asúa González se inclina por la postura del interés negativo.
En Alemania esta cuestión está prevista en el parágrafo 179 del BGB. En el segundo párrafo el caso regulado
es el del representante que desconoce que carece de poder de representación, obligándolo a responder por daños
al interés negativo (37). En el primero, el del procurador que conocía la ausencia de poder, quedando obligado a
indemnizar daños de cumplimiento. Es una posición ecléctica.
En la dogmática argentina deferentes autores se han ocupado de este tema señalando que se trata de un caso
de responsabilidad precontractual (38).
Mas allá de las reglas de los artículo 1161 y 1162 relativas al falso representante, la regulación general es
establecida en el Código Civil de 1869 en los artículos 1930 y 1946 en el contrato de mandato y en relación al
exceso del representante (39). Estas disposiciones establecen el siguiente esquema: si el representante actúa
dentro de los limites del encargo, obliga "directamente" al representado; esto se denomina técnicamente "efecto
directo". En cambio, si el representante se extralimita en sus funciones al negociar un contrato, existiendo
exceso respecto del encargo, el representado no queda obligado pues el cocontratante ha sido negligente en
exigir que el representante le exhiba el instrumento en el que constó el encargo (conf. art. 1938 C.C. 1869). Aquí
quien manifestó la voluntad contractual excediéndose debe responder por daños y perjuicios precontractuales
respecto del cocontratante (art. 1933 C.C. 1869).
El Código 2014 tiene una norma expresa que prevé la hipótesis, lo que constituye un importante avance en la
dirección correcta: "Responsabilidad por inexistencia o exceso en la representación. Si alguien actúa como
representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el representado, es responsable del
daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero la
falta o deficiencia de su poder, está exento de dicha responsabilidad" (art. 376). La norma contempla claramente
las dos hipótesis: el exceso y la falta de representación; en ambos casos el resultado es el mismo: (a) si hubo
daños al co contratante que, (b) actuando diligentemente, negoció con el falso representante o con quien se
estaba excediendo de sus facultades, (c) habiéndose generado en él justificadamente una cuota de confianza
respecto del perfeccionamiento y posterior eficacia del negocio, el falsus procurador o el representante que se
excede debe responder.
El nuevo Código regula la responsabilidad precontractual (arts. 990 a 993) pero no adopta la categoría del
daño al interés negativo, ni su par, el daño al interés positivo.
2) Promesa del hecho de un tercero.
La regulación de la promesa del hecho de un tercero en el Código Civil de 1869 y la doctrina.
Esta hipótesis consiste en que uno de los contratantes al manifestar su voluntad contractual promete que un
tercero ajeno al contrato va a ejecutar un hecho; obviamente se tarta de un hecho o actividad en la cual tienen
interés los contratantes. Estos contratos interesan aquí pues si el tercero cuyo hecho se promete acepta, habrá
una producción de efectos para sujetos que no fueron partes originariamente del contrato.
El Código Civil de 1869 preveía esta posibilidad en el artículo 1163 prescribiendo que el promitente "debe
satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato"(40).
La doctrina había trabajado sobre esta regla legal estableciendo una diferenciación de base que refinaba el

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funcionamiento de la norma legal. La diferencia que se había fijado dogmáticamente de manera uniforme
consistía en distinguir según el tipo de obligación que contrajo el promitente con el otro contratante:
(a) podía eventualmente haberse obligado solo a gestionar la aceptación del tercero; en cuyo caso el
contenido de su obligación equivalía a una especie de "obligación de medios" en la cual el único contenido es
colocar las digilencias debidas de acuerdo al nivel de expertise con que cuenta; o bien
(b) podía haberse obligado garantizando que el tercero iba a aceptar realizar el hecho; aquí el contenido de
su deuda se asemeja al de una "obligación de resultado", por tanto, si el fin de la obligación nos e alcanza —es
decir, si el tercero no decide incorporarse al contrato ejecutando el hecho comprometido por el promitente—,
habrá incumplimiento. En el primer caso el promitente se obliga a poner sus "buenos oficios" para obtener la
aceptación del tercero, en el segundo caso, el promitente "garantiza" la aceptación (41).
(c) En ninguna de ambas hipótesis —buenos oficios para que acepte o garantía de aceptación— el
promitente se obliga a garantizar el "resultado" de la prestación del tercero; esta es una tercera posibilidad en la
cual, el promitente responde por la no ejecución y se entiende también por calidad o modo de ejecución de la
prestación. Esta tercera hipótesis (donde se garantiza que el tercero va a ejecutar el contrato) es la que parece
estar contemplada en la regla del artículo 1163 pues refiere a la hipótesis de la no ejecución de la prestación y a
la responsabilidad que cabe al promitente en este caso (42).
En definitiva: en la primera hipótesis (a) el promitente responde si actuó negligentemente; en la segunda (b)
si no se cumple el resultado de la aceptación por parte del tercero; y en el tercero (c) si el tercero no ejecuto o
ejecutó defectuosamente su prestación.
Por otro lado, la posibilidad de demandar al promitente el cumplimiento in natura depende, tratándose de
obligaciones de hacer, de su carácter intuito personae; en el Código de Comercio (art. 230) esta posibilidad
parece estar prevista y en el Código Civil no (43), aunque siempre, como dije, debe quedar sujeta, por el juego
de las reglas generales de las obligaciones de actividad, a que no fuera esencial la persona del tercero a la hora
del hacer.
Obviamente el tercero (cuyo hecho se promete) si no acepta no queda obligado, por lo que no puede
demandársele la ejecución forzada de ningún tipo. Por el contrario, si acepta el contrato, quedará obligado
"como si con él hubiera contratado" (art. 231 Código de Comercio).
La regulación de la promesa del hecho de un tercero en el Código Civil y Comercial 2014
El Código Civil y Comercial 2014 regula esta hipótesis en los siguientes términos: "Promesa del hecho de
tercero. Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el
tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde
personalmente en caso de negativa" (artículo 1026).
1. Se regula la situación del promitente del hecho de un tercero de manera diferenciada, sobre la base de las
distinciones antes explicadas que había construido la doctrina, perfeccionando así las reglas del Código de 1869,
lo que satisface mejor las necesidades y las prácticas de la contratación contemporáneas en la cual se ha
difundido muchísimo en los últimos tiempos la cláusula de "buenos oficios" o "best efforts".
2. Una primera hipótesis es que el promitente no garantice la aceptación sino que se obligue solo a "hacer lo
razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa"; la formula empleada es importante pues
persigue evitar que actuar diligentemente para obtener la aceptación se transforme en una exigencia de
desarrollar mecanismos de presión excesivos sobre el tercero; en otras palabras, según la fórmula del Código
diligencia equivale aquí a desarrollar una actividad razonable para "convencer" al tercero a que acepte.
3) La estipulación a favor de terceros
La estipulación a favor de terceros es otro de los instrumentos técnicos a partir de los cuales puede
incorporarse un tercero al contrato. Del conjunto de las figuras que tradicionalmente la dogmática ha
identificado en relación a este fenómeno de la incorporación de terceros, esta es sin dudas la más importante y la
que más implicancias en las prácticas y problemas jurídicos ha tenido.

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 En este sentido quizá convenga recordar aquí que por un lado, existen figuras clásicas que pueden ser
remitidas a la estructura de la estipulación a favor de tercero, vgr., el contrato oneroso de renta vitalicia, el
seguro de vida, las donaciones con cargo cuando los beneficiarios de los cargos son terceros, el contrato de
transporte de mercaderías cuando el destinatario no es quien las remite, etc. Y por otro, la jurisprudencia ha
empleado la figura de la estipulación a favor de tercero para calificar algunas relaciones contractuales
problemáticas, a saber (a) los contratos que unen a los médicos con las clínicas y sanatorios; (b) el "...contrato
por el cual el jefe incorpora un profesional al equipo médico" (44).
Vélez Sarsfield reguló esta figura en el artículo 504 lo cual fue unánimemente criticado por la doctrina (45)
pues la norma se encuentra ubicada en la regulación de las obligaciones, siendo que la estipulación a favor de
terceros es un contrato (46); o mejor dicho es una estructura contractual particular, (47) que explica lo que
ocurre en diversas situaciones contractuales, como veremos enseguida (48).
Existe un consenso dogmático absoluto respecto de que la estructura subjetiva particular del contrato cuando
es hecho a favor de un tercero está dada por a concurrencia de tres sujetos (a) el estipulante, que es quien tiene la
iniciativa de beneficiar al tercero; (b) el promitente, la otra parte del contrato de "base" que es quien se obliga
frente al estipulante a ejecutar las prestaciones objeto de su obligación contractual en favor del tercero; (c) el
beneficiario, que es un tercero ajeno del contrato "base", es decir no participa del perfeccionamiento del negocio
en el cual se pacta la estipulación, pero va a ser el acreedor de las prestaciones del promitente.
Desde mi perspectiva —sea que se plasme en una sola cláusula, en varias o a través de todo el texto del
contrato—, lo importante es retener que se trata de una estructura subjetiva contractual que puede revestir muy
diversos tipos —compraventa, seguro, donación, etc. al cual se lo dota de esa particular estructura; por ello se ha
afirmado que si bien no se trata de un contrato plurilateral, si es un negocio triangular, en el sentido de que
involucra no solo a las partes del contrato que puede llamarse "base" , sino también a un sujeto que resultará
beneficiario de lo que una de las partes del contrato "base" realizará en cumplimiento de sus obligaciones (49).
Así, si en el caso de la promesa del hecho de un tercero era el tercero el que ejecutaba prestaciones del contrato
a favor de alguno de los contratantes, aquí es al revés: es un tercero el que recibe los beneficios de la ejecución
de las prestaciones del contrato efectuada por una de las partes porque así lo ha querido el otro contratante.
Una idea caracterizante de la figura es que el fin del contrato que celebran estipulante y promitente es
beneficiar al "tercero", de modo que el negocio no se hace en interés de las partes sino de un tercero —y ello sin
mediar, como expliqué representación— y en virtud de lo que en ese tercero adquiere de manera directa (50) un
derecho creditorio al cumplimiento de las prestaciones obligacionales por parte del promitente en su favor y, por
consecuencia, ante el incumplimiento detenta todos los medios que el derecho de obligaciones concede a
cualquier acreedor para hacer valer su derecho de crédito.
El Código civil y Comercial 2014 reguló esta figura (arts. 1027 y 1028) en la dirección que indican los
consensos de la doctrina y jurisprudencia acumulado a lo largo de los años y siguiendo la regla del artículo 982
del proyecto de 1998 con correcciones. Así ahora entre los efectos del contrato, en la sección dedicada a la
incorporación de los terceros el artículo 1027 comienza diciendo que "Si el contrato contiene una estipulación a
favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades
resultantes de lo que ha convenido con el estipulante".
¿Quien es el tercero beneficiario? El tercero beneficiario de la estipulación no deber ser el representante del
estipulante. Como bien explica Diez Picazo, la existencia de la figura requiere al ausencia de representación:
"La separación entre una y otra categoría puede hacerse diciendo que el contrato a favor de tercero es aquel
contrato por virtud del cual se atribuye directamente un derecho a un tercero, que no aparece ligado con ninguno
de los contratantes o por los vínculos propios de una relación representativa" (51).
El "interés ajeno" considerado con la estipulación puede ser el de la sociedad en general. Ello no implica que
el destinatario de la promesa sea absolutamente indeterminado; normalmente en estos casos se lo determinará en
la persona del Estado o de una organización no gubernamental que tenga por objeto la defensa de ese interés
determinado de la sociedad, vgr., la tutela desambiente, la educación pública, etc. La estipulación debe ser

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aceptada por el tercero —como veremos— por ello es indispensable que esté determinado ab inicio o que sea
determinable (art. 1027 Código civil y Comercial de la Nación 2014) estableciéndose los parámetros necesarios
para ello. Es que como se sostiene unánimemente en el derecho de obligaciones: el deudor debe estar determino
siempre b inicio, el acreedor puede estar inicialmente indeterminado siempre que sea determinable luego, al
tiempo del comienzo de la ejecución (52).
La dinámica de la figura de la estipulación a favor de tercero, exige que este último acepte ser beneficiario
de la estipulación. La aceptación se rige por las reglas que rigen la aceptación de los contratos en tanto no se
establezca otra cosa en el pacto de la estipulación.
En cuanto al tiempo para efectuarla, puede establecerse en el negocio en el cual se pacta la estipulación que
debe hacerse dentro de un plazo que normalmente será determinad expreso cierto, sino se establece un plazo,
por aplicación de las reglas generales debe aceptarse inmediatamente en la primera oportunidad que autoriza la
naturalaza de la obligación considerando su complejidad.
Como señalé, los derechos para el beneficiario que surgen del contrato en el que se efectúa la estipulación,
nacen de manera directa en su cabeza (53), sin necesidad de que medie transmisión o alguna del promitente
hacia el tercero beneficiario. Esta idea que había sido sostenida por al doctrina uniformemente ahora es señalada
de manera expresa por el Código "El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades
resultantes de la estipulación a su favor" (art. 1027).
En otras palabras los derechos del beneficiario existen desde el pacto entre estipulante y promitente pero
quedan sujetos a la condición resolutoria de que no lo acepte el beneficiario en el plazo establecido (54). Para
aceptar puede hacerlo manifestando su voluntad de modo expreso o tácito. Mucho se ha debatido sobre el efecto
que produce la aceptación por parte del tercero. La posición consolidada en la doctrina es que la aceptación no
hace al tercero parte del contrato sino que le da estabilidad a los derechos que tiene, los confirma (55).
El nuevo Código civil y comercial 2014 establece ahora una regla según la cual en principio el derecho de
aceptar que posee el beneficiario no se transmite a sus herederos lo que se condice con la naturaleza del acto del
estipulante: "Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de
haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice" (artículo
1027).
El Código civil y comercial 2014 establece que "El estipulante puede revocar la estipulación mientras no
reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste
tiene interés en que sea mantenida". El derecho a la revocación "mientras no haya sido aceptada" ya figuraba en
el artículo 504 del Código de 1869. Las ya citadas Jornadas Nacionales de derecho civil de 1979 recomendaron
que "La facultad de revocar el beneficio solo pertenece al estipulante" (Recomendación N° 1, punto 6) y este
derecho lo conserva "mientras el beneficio no haya sido aceptado" y "aunque no se hubiera reservado esa
facultad" (Recomendación N° 1, punto 7). Es la regla que tenía el Código de Vélez Sarsfield en materia de
oferta (art. 1148 y siguientes): en principio se la puede revocar mientras no haya sido aceptada. En efecto en el
sistema de Código Civil de 1869 la oferta es revocable. Se la denomina "oferta simple". En principio pues, la
oferta puede ser retractada sin generar responsabilidad mientras que no haya sido aceptada (art. 1.156 C.C) esto
es, siempre que no haya sido enviada. Esta es la regla.
Este "sistema de la revocabilidad" otorgaba a la oferta una "fuerza vinculante relativa" pues la hacía
dependiente de la voluntad del emisor. Por imperio de la aplicación supletoria de las reglas generales de la oferta
es que también se puede afirmar que la aceptación se rige por la teoría del envío (Art. 1154 C.C. 1969).
El nuevo Código acertadamente prefirió mantener para el contrato a favor de tercero el sistema de la
revocabilidad con un importante atenuante: "no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene
interés en que sea mantenida".
Las Jornadas nacionales de Derecho Civil de 1979 habían señalado además en relación a la revocación que
"Cuando el derecho de revocar el beneficio se hubiera reservado, se transmite a los herederos" (Recomendación
N° 1 Punto 8) y que "El derecho de revocar el beneficio no es ejercitable por los acreedores del estipulante"

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(Recomendación N° 1 Punto 9).
En el ámbito de las relaciones entre el tercero y el promitente se despliegan una serie de efectos que
corresponde distinguir: (a) antes de la aceptación, el tercero puede iniciar contra el promitente deudor de la
prestación una acción directa (56), que antes no tenía un régimen legal general aplicable pero con el Código
2014 sí (arts. 736 a 738) (b) luego de aceptado el beneficio puede demandarlo por cumplimiento.
Frente a esta acción por cumplimiento el "El promitente puede oponer al tercero las defensas derivadas del
contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él" (artículo 1028 1° párr., Código Civil y Comercial
2014) que reitera lo recomendado por las Jornadas Nacionales de Derecho civil de 1979 punto 13.
Se producen efectos asimismo efectos entre las partes a partir del acuerdo de voluntades que son objeto de
regulación en el Código 2014 que establece en este punto que "El estipulante puede: a) exigir al promitente el
cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercer beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no la
aceptó o el estipulante la revocó; b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos
del tercero beneficiario."
Ambos aspectos habían dado lugar a debate en la doctrina (57). La posibilidad de que e estipulante pueda
accionar por resolución había sido objeto de importantes críticas en la doctrina nacional, (58) no obstante lo cual
el nuevo Código le otorgó al estipulante legitimación activa expresa para iniciar esa acción.
4) Contrato para persona a designar
Es un caso de incorporación de terceros al contrato que tiene larga tradición en el campo de los contratos que
se hacían entre comerciantes.
En este contrato una de las partes de un contrato que habitualmente es un contrato de compraventa entre
empresarios—, llamado estipulante, "se reserva al facultad o la posibilidad de designar en un momento posterior
y dentro de un plazo al efecto prefijado a una tercera persona, que en el momento de la celebración del contrato
es desconocida o ha quedado indeterminada, la cual ocupará en la relación contractual el lugar del estipulante,
desligándose éste de la misma"(...) Puede decirse por ello, gráficamente que es un contrato en el cual una de las
partes aparece determinada en forma alternativa: o el estipulante o el tercero que éste designe" (59).
En el derecho argentino la figura no estaba regulada aunque sí en otros códigos como el de Italia de 1942
con la cual la nueva norma argentina tiene muchos puntos de contacto (60).
Ahora el nuevo Código civil y Comercial de la Nación lo prevé expresamente: "Cualquier parte puede
reservarse la facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual, excepto si
el contrato no puede ser celebrado por medio de representante, o la determinación de los sujetos es
indispensable" (artículo 1029) (61).
Puede ocurrir que el contratante que se reserva la facultad de designar al tercero lo haga porque existe un
contrato de mandato entre ambos u otra clase de representación y que por alguna otra razón la identidad del
comprador debe mantenerse en secreto en un primer momento (62). La otra función económica del contrato
puede ser la intermediación en un cierto mercado; es decir, "el estipulante actúa por cuenta propia y no se
encuentra ligado con nadie. Es un intermediario que encontrar en un momento posterior una persona a quien
ceder el contrato o los bienes adquiridos" (63).
En este contrato su dinámica está signada por dos actos jurídicos: en primer lugar, el del contratante
estipulante quien debe elegir al tercero, "designarlo" para ejecutar las prestaciones obligacionales y en segundo
lugar una declaración de voluntad del tercero designado que acepta la designación. Ambos actos jurídicos, de
ocurrir, tiene como efecto hacer pasar el negocio a una segunda etapa de su dinámica en la cual: el contratante
estipulante se desliga del contrato "como si nunca hubiera estipulado" (64) y el tercero designado para a ocupar
el lugar de aquel en el contrato. En la primera etapa, el contratante estipulante es el único obligado y debe, en su
caso, cumplir las prestaciones obligacionales como si el pacto de designación de un tercero no existiese (65).
Por estas razones lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1029 es correcto: "La asunción de la posición
contractual se produce con efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominación y

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su aceptación es comunicada a la parte que no hizo la reserva". En otras palabras: los dos actos jurídicos antes
referidos operan la cesión de la posición contractual (66) con efecto retroactivo.
Como surge expresamente del párrafo anterior del artículo 1029 la aceptación produce efectos desde que es
comunicada y para ello se requiere una cierta forma: "Esta comunicación debe revestir la misma forma que el
contrato", es decir que aplicando el principio de accesoriedad formal se exige idéntica forma que para el
contrato cedido. También se prevé que prevalece en principio el plazo estipulado por las partes (artículo 1029)
para la aceptación y que "... en su defecto, dentro de los quince días desde su celebración" (artículo 1029).
5) Contrato por cuenta de quien corresponda
El último artículo de la sección referida a la incorporación de terceros al contrato del nuevo Código se ocupa
de regular la técnica que consiste en contratar "por cuenta de quien corresponda" que tiene larga tradición en el
campo del derecho comercial y lo hace sobre la base de la norma que traía el Proyecto de reforma de 1998 (67).
La contratación por cuenta de quien corresponda s da en los casos en que el contratante se encuentra en la
necesidad de tener que realizar un contrato sobre cosas ajenas que generalmente ha recibido en virtud de una
relación contractual pero a titulo de tenedor.
La norma seña que esta contratación "queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva", es decir realiza
un reenvio al régimen de la condición (artículos 343 y sgtes. Código Civil y Comercial de la Nación 2014).
Luego de celebrado el contrato, los hechos posteriores permiten identificar al dueño de las cosas que pasa a
ser entonces parte del contrato (68). Por ello la disposición legal bajo comentario trae una segunda regla: "El
tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del
contrato" (artículo 1030).
(1) La doctrina y la jurisprudencia en Argentina que trataron este problema lo objetivaron como una
cuestión de "acción directa" y procuraron establecer reglas derivadas que contemplaran la compleja situación
que se genera en estos casos en los cuales suele haber incluso un concurso preventivo o quiebra del empresario.
Desde una perspectiva teórica contemporánea el caso puede ser tratado a partir de la teoría de la conexidad
contractual.

(2) Este problema ha sido focalizado por la doctrina y jurisprudencia como un problema de "
responsabilidad por el hecho del tercero" pero en la órbita contractual; se lo ha desarrollado bajo la idea de la
"teoría de la estructura de la obligación". Contemporáneamente, como en el caso anterior, la teoría del contrato
ofrece otro marco para pensar la cuestión: la teoría de los contratos conexos.

(3) Ahora la situación aparece regulada en el artículo 1632 del Código Civil y Comercial 2014 2° párr.: "Si
el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario".

(4) La existencia de esta categoría de contratos es ampliamente reconocida por la doctrina, entre otros, vgr.,
Fontanarrosa, Rodolfo, "Derecho comercial Argentino", T. II, Ed.: Zavalía, BS.As., 1979, pág. 97.

(5) Porto Macedo, Ronaldo, "Contratos relacionais", Ed. Renovar, Brazil, 1998.

(6) Se lee en los fundamentos del proyecto de 1998: "Además, se prevé que las partes pueden servirse de
terceros para el cumplimiento de las obligaciones objeto del contrato, si ellas no requieren su prestación
personal. El Proyecto de Código Unico de 1987 propuso incorporar este texto como artículo 521 del Código
Civil: "El obligado responde por los terceros que haya introducido en la ejecución de la obligación"; el mismo
criterio resulta del Anteproyecto de 1954 (artículo 859), y fue apoyado por las IV Jornadas Bonaerenses de

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Derecho Civil (Junín, 1990) y por las Jornadas de responsabilidad por daños en homenaje al doctor Jorge
Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990). El texto del Proyecto de Código Unico fue repetido a la letra por el
Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993 (artículo 521). El Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993 sigue la misma idea, al establecer la responsabilidad refleja del deudor por "las personas de
las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones" (artículo 1584)".

(7) Explica García Amigo que que la eficacia contractual puede manifestarse "en un plano constitutivo —
crear, modificar o extinguir las relaciones contractuales jurídicas— o en un plano normativo —regulación de
aquellas relaciones relaciones—, los efectos del contrato se concretan en la creación de relaciones jurídicas
contractuales y/o en la creación de parte —más o menos amplia, por que no permita más la ley o por que no lo
hacen más ampliamente las partes— de la norma reguladora de las relaciones jurídicas creadas por el propio
contrato, o por otro contrato; por tanto, el contrato puede tener una eficacia constitutiva —o subjetiva:
constitución de relaciones jurídicas contractuales— y una eficacia normativa— u objetiva: creación de parte de
la norma reguladora de la relación jurídica concreta" (García Amigo, Manuel, ob. cit., ob. cit., pág. 323).

(8) En la doctrina española se le da el nombre de "eficacia reglamentaria" (Luis Diez Picazo) o eficacia
normativa. Lo cual significa que se realiza "una instauración de la reglamentación de intereses contenida en el
contrato y la elevación de dicha reglamentación a la categoría de precepto jurídico. Por ello de manera
inmediata, el efecto del contrato conste en la necesidad de que las partes ajusten su conducta ulterior a esta
reglamentación"(Diez Picazo, Luis, ob. cit. pág. 417). En una palabra: se crea una norma reguladora de la
relación contractual que es un verdadero precepto para las partes ("...obliga como la ley misma", Art. 1197
C.C.).

(9) Diez Picazo, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial. Introducción a la teoría del contrato",
Tomo I, Ed.: "Civitas", Madrid, España, 1996, pág. 415 y 416.

(10) Diez Picazo, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial. Introducción a la teoría del contrato",
Tomo I, Ed.: "Civitas", Madrid, España, 1996., Pág. 416.

(11) García Amigo, Manuel, "Teoría general de las obligaciones y contratos", Ed.: Mc Graw Hill, España,
1995, pág. 370 a 372.

(12) García Amigo, Manuel ob. cit., pág. 369.

(13) Trata este tema Noemí Nicolau, "Negocios jurídicos conexos" en "Trabajos del Centro Nº 2", Pto. 3,
Ed.: U.N.R., Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones de Derecho Civil, pág. 10.

(14) López Frías, Ana, ob. cit., pág. 256 y sgtes.

(15) También se relaciona estrechamente con la temática de la tipicidad contractual y, especialmente, con el
problema de los contratos atípicos mixtos.

(16) Diez Picazo, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", T. II, Ed.: Civitas, Madrid, 1993, pág.

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426.

(17) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 426.

(18) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 426.

(19) Diez Picazo, Luis, ob. cit., 425 —426.

(20) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 429.

(21) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 419.

(22) García Amigo, ob.cit., pág. 373.

(23) Stiglitz, Rubén, pág. 511.

(24) Alterini, Atilio A., ob. cit., pág. 429.

(25) GONZALO SOZZO, "Pasado, presente y futuro del principio de orden público referido a los bienes
colectivos (del orden público al principio cosmopolita en el derecho privado), en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Nº 2007-3. Ed.: Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, Arg., págs. 349 a 417. Sozzo, Gonzalo, "Riesgos
ambientales (contratos creadores de riesgos y principio de precaución". Revista de Derecho Privado y
Comunitario N° 2008-2- Ed: Rubinzal - Culzoni, Santa, Argentina, 2008.

(26) La doctrina agudamente había remarcado que "en ese caso media, con mayor precisión conceptual, un
supuesto de ineficacia ( no de nulidad) o de eficacia subordinada (condición suspensiva) a ratificación", Stiglitz,
Rubén, "Contratos civiles y comerciales", Ed.: Abeledo Perrot, Bs. As., pág. 513.

(27) Paradojalmente el artículo 1162 no dice que el tercero era "alcanzado" por el contrato en cuanto
obligado sino que "le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato".

(28) Ahora el Código conceptualiza el efecto directo y lo regula: "Los actos celebrados por el representante
en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de
apoderamiento, producen efecto directamente para el representado" (artículo 359).

(29) La regla concuerda con el artículo que establece que "La ratificación suple el defecto de
representación. Luego de la ratificación, la actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día del acto,
pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad" (artículo 369).

(30) El Código establece con claridad las posibles fuentes de la representación (art. 358 2° párr.).

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 (31) Se reformula así con mayor precisión la idea que se encuentra escuetamente señalada en la última frase
del artículo 1161 del Código de 1869.

(32) La regla concuerda con la del artículo 371: "Manifestación de la ratificación. La ratificación resulta de
cualquier manifestación expresa o de cualquier acto o comportamiento concluyente que necesariamente importe
una aprobación de lo que haya hecho el que invoca la representación".

(33) Lo dice el Código Civil y Comercial 2014: "La ratificación suple el defecto de representación. Luego
de la ratificación, la actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a
terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad (artículo 369)

(34) Alterini, Atilio A., ob. cit., pág. 461.

(35) Asua González, ob. cit. Pág. 274.

(36) Asua González, ob. cit. Pág. 275.

(37) La doctrina alemana, hoy día considera que el supuesto no responde al esquema de la culpa in
contrahendo, sino que se trata de un caso de responsabilidad legal por garantía, Asua González, pág. 150.

(38) Entre otros Roberto Brebbia, quien dedicó un capitulo de su obra sobre Responsabilidad Precontractual
a este tema (cap. XI, páginas 191 y sgtes.). También se expresaron en etse mismo sentido las V Jornadas
Bonaerenses de derecho civil, Junin, 1992, conf. Alterini, Atilio, A., "Contratos"; Ed.: Abeledo Perrot, BS. As.,
pág. 460.

(39) Producto de la ausencia de una sistemática de la teoría de la representación en el Código Civil de 1869,
lo cual había generado en la doctrina una uniforme corriente de pensamiento a favor de su sistematización y así
como de la "depuración" del mandato respecto de la teoría de la representación. El Código civil y Comercial
2014 es un avance importante en este sentido.

(40) En la misma dirección el artículo 230 del Código de Comercio preveía una regla similar según la cual
el comerciante promitente: "se obliga a ejecutarlo personalmente, o a pagar la indemnización correspondiente".

(41) Por lo que no se libera acreditando que hizo todo lo necesario que estaba a su alcance para obtener la
aceptación del tercero; en otras palabras, no es suficiente con probar su "no culpa".

(42) "Una aplicación de lo expuesto se halla constituida por la promesa de entrega de cosas ajenas",
regulada en el artículo 1177 del Código Civil de 1869, Stiglitz, Rubén, ob. cit., pág. 515.

(43) En la norma del artículo 1163 se hace referencia directamente a "perdidas e intereses".

(44) Alterini, Atilio, A., ob. cit., pág. 464.

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 (45) Jornadas Nacionales de Derecho civil, Buenos Aires 1979 Recomendación N° 1: "1. Debe regularse
sistemática y específicamente la estipulación a favor de terceros dentro de la teoría general del contrato y al
tratar de sus efectos".

(46) Aquí conviene señalar que lo que se trata de hacer con esta afirmación es precisar su naturaleza jurídica
contractual, pero no significa que se trata de un "tipo contractual" más. Por el contrario, algunos de los tipos
contractuales conocidos y regulados legalmente pueden en determinados casos, adquirir la estructura de un
contrato a favor de terceros. Indudablemente el nombre de "estipulación" da más la pauta de que se trata de una
sola cláusula pero, como dije, ello no es necesariamente así.

(47) La presencia de lo que yo aquí llamo "estructura contractual particular" quizá sea lo que llevó a la
doctrina en las VII Nacionales de Derecho Civil de 1979 antes citadas a concluir que "Constituye una figura
técnica de naturaleza contractual...", obsérvese como no se dice que "es un contrato", posiblemente con la
intensión de no caer en el equivoco que explico en la nota anterior.

(48) Vinculado con esto se discute en la doctrina si se trata de una cláusula o de un contrato. En realidad
puede ser ambas cosas, puede consistir en una cláusula de un contrato, vgr., de donación, "pero puede también
ocupar íntegramente el acto básico", Conclusiones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UBA,
1979, Recomendación N° 1, pto. 3.

(49) "... la estipulación es bilateral por su formación y triangular por sus efectos", Stiglitz, Rubén, ob. cit.,
pág. 517. En el sentido de que se trata de un negocio con estructura triangular también, Diez Picazo, Luis, ob.
cit., pág. 433.

(50) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 430.

(51) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 431.

(52) En esta dirección las Conclusiones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UBA, 1979,
Recomendación N° 1, pto. 5: "El beneficio estipulado en favor de una persona o conjunto de personas
indeterminas es válido siempre que sea posible su ulterior determinación. Pueden también ser beneficiarias las
personas por nacer, las personas futuras y las aún no concebidas".

(53) En este sentido las Conclusiones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UBA, 1979,
Recomendación N° 1, pto. 4.

(54) Si bien naturalmente es una condición resolutoria: "... puede asumir la calidad de condición suspensiva
—naciendo recién con ella el derecho— cuando así expresamente lo convinieron las partes o cuando el
beneficiario no exista al momento del contrato", Conclusiones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, UBA, 1979, Recomendación N° 1, pto. 4.

(55) "... es un mero derecho en expectativa (...) que queda jurídicamente consolidado recién con la

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aceptación", Stilgitz, Rubén, ob. cit., pág. 518. Para Diez Picazo la aceptación " No constituye, de acuerdo con
la tesis aquí mantenida, condición de la adquisición por el tercero del derecho a la prestación del promitente,
aunque puede admitirse que en virtud de la aceptación la adquisición experimentad una consolidación", ob. cit.,
pág. 437

(56) En idéntico sentido las Conclusiones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires,
UBA, 1979, Recomendación N° 1, pto. 11.Para una profunda critica la otorgamiento de acción directa al
beneficiario, vid., Stiglitz, Rubén, ob. cit., pág. 526 y 527.

(57) Sobre la facultad del estipulante para exigir el cumplimiento, Stiglitz, Rubén, ob. cit., pág. 529.

(58) La critica se apoya en una razón teórica: que el estipulante no es el interesado en el cumplimiento; y en
una razón práctica: la contradicción de sentido que significa otorgar al estipulante derecho a revocar por
incumplimiento y al beneficiario a exigir su cumplimiento, Stiglitz, Rubén, ob.cit., pág. 528.

(59) Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pág. 442- 443.

(60) Fontanarrosa, Rodolfo, ob.cit., pág. 100. Son los Artículos 1401 a 1405 del Codice Italiano de 1942.

(61) La disposición legal se corresponde con la del Proyecto de reformas de 1998 que al respecto en sus
fundamentos señalaba algunas fuentes de la regla: "En cuanto al contrato por persona a designar, se proyecta
que cualquier parte puede reservarse la facultad de hacerlo ulteriormente para que un tercero asuma su posición
contractual, salvo cuando el contrato no puede ser celebrado por medio de representante (conf. Código Civil
italiano de 1942, artículo 1401; Código Civil portugués de 1967, artículo 452; Código Civil boliviano de 1975,
artículo 466; Código Civil peruano de 1984, artículo 1473; Anteproyecto de Código Europeo de Contratos,
artículo 70, inc. 1º), o la determinación de los sujetos es indispensable (conf. Código Civil peruano de 1984,
artículo 1473; Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, artículo 70, inc. 1º); y que la asunción de la
posición contractual se produce, con efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la
nominación y su aceptación es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta comunicación debe revestir la
misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince
días desde su celebración. Mientras no haya una aceptación útil del tercero el contrato produce efectos entre las
partes (conf. Código Civil italiano de 1942, artículo 1402; Código Civil portugués de 1967, artículo 453; Código
Civil boliviano de 1975, artículo 472; Código Civil peruano de 1984, artículo 1474; Anteproyecto de Código
Europeo de Contratos, artículo 70, inc.3º)".

(62) Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pág. 443.

(63) Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pág. 443.

(64) Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pág. 444.

(65) "Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las partes." (Artículo
1029 ultimo párrafo).

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 (66) Que ahora está regulada, art. 1636.

(67) Se lee en los fundamentos del proyecto 1998: "Se proyecta la regulación del contrato celebrado por
cuenta de quien corresponda —que, por ejemplo, está previsto por el artículo 21 de la Ley de seguros 17.418—,
sujetándolo a las reglas de la condición suspensiva; el tercero asume la posición contractual cuando se produce
el hecho que lo determina como beneficiario del contrato".

(68) Fontanarrosa, Rodolfo, ob. cit., pág.

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