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"Es la legislación la que debe establecer los procedimientos eficaces para la prevención y
solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional, previniendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y
usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. Si bien de los
términos del Art. 42 de la Constitución Nacional resulta la necesaria participación de los
consumidores y usuarios en los organismos de control de los servicios públicos, a fin de
garantizar una adecuada protección de los derechos que se les reconocen, los
mecanismos tendientes a ese fin deben implementarse -de manera exclusiva y
excluyente- a través de una ley del Congreso (conf. Sala V, "Defensoría del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires- Incidente Med. el EN- M° EI y V- Resol 1006 1007/00 STN-Resol
17 Y 18/00 s/Amp Proc. Sumarísimo" [Fallo en extenso: elDial - elDial - AA764], del
15/3/01)."
"Respecto a la protección del medio ambiente, en el Capítulo XIV del Marco Regulatorio
(ley 26.221), se prevé la realización de un estudio de impacto ambiental previo a su
ejecución, que serán presentados ante las autoridades locales correspondientes a los
efectos de su evaluación y posterior aprobación. Este requerimiento se corresponde con lo
establecido en el Art. 11 de la ley 25.675, oportunidad en la que se podrán instrumentar
los procedimientos correspondientes de participación ciudadana, en relación con las
autorizaciones de las actividades que puedan generar efectos negativos y significativos
sobre el ambiente y en las actuaciones de evaluación de impacto ambiental, así como en
los planes y programas de ordenamiento ambiental, en particular, en las etapas de
planificación y evaluación de resultados, en los términos de los arts. 19, 20 y 21 de Ley de
Política Ambiental Nacional."
TEXTO COMPLETO
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
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ordene celebrar una audiencia pública con anterioridad a la suscripción del contrato de
concesión del servicio de agua potable y desagües cloacales entre el Estado Nacional y
la empresa Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA S.A.). Destacó que sin
perjuicio de la legitimación o la aptitud para demandar que a la actora le otorga el art. 55
de la ley 24.240, debe verificarse -en el caso- el interés en la pretensión, ya que la
legitimación procesal activa presupone una determinada relación con la cuestión
debatida; así como que la regla conforme a la cual el interés es condición de la acción,
rige tanto en el ámbito individual como en el amparo colectivo. En ese contexto, indicó
que si bien no se trata de un amparo, en la causa, no se advierte cuál es el perjuicio que
puede generar la firma del contrato de concesión del servicio público a los usuarios y
consumidores, sin formalizarse una audiencia pública previa, no prevista por norma
alguna. Ponderó que el nuevo marco regulatorio del servicio de agua potable y desagües
cloacales fue aprobado por ley 26.221 (que creó el ente regulador de Agua y
Saneamiento - ERAS) y reglamentado a través del decreto 763/07, que en su art. 10,
dispuso invitar a las Asociaciones de Usuarios a designar representantes para integrar la
Sindicatura de Usuario que actuará en el ámbito del ente regulador. Entendió que la
participación de las asociaciones de usuarios se encuentra reglamentariamente prevista
en el ente regulador, resultando acabadamente cumplimentada su participación en el
control de la prestación del servicio, en los términos del art. 42 de la Constitución
Nacional. Distinguió este marco regulatorio de los de otros servicios (gas y energía
eléctrica), que prevén la participación de la ciudadanía en audiencias públicas, pero no
como un procedimiento previo a todo acto que dicten los entes, sino sólo en cuanto a los
referidos a la operación del servicio y a la modificación del cuadro tarifario. Señaló que
del marco regulatorio del servicio de aguas ni de sus normas complementarias surge en
forma expresa la celebración de una audiencia pública previa a la suscripción del contrato
de concesión y que tampoco resulta aplicable el decreto 311/2003 al que alude la actora.
Por otra parte, apuntó que el art. 10 del decreto 1172/03, Anexo I, admite la solicitud de
realización de audiencia pública, pero no obliga a la autoridad a realizarla. Concluyó que
al no encontrarse prevista normativamente la celebración de una audiencia con
anterioridad a la celebración del contrato con AySA, no se advierte vulneración al
principio de legalidad. Asimismo, indicó que si bien la audiencia pública aparece como
una adecuada posibilidad de expresión de los sectores sociales implicados en la decisión
administrativa, no resulta ser la única idónea. Tampoco admitió el fundamento esgrimido
respecto al acceso a la información, ya que ésta le fue suministrada según
manifestaciones de la propia actora, ni el referido al derecho humano al agua, por cuanto
se encuentra suficientemente protegido por las normas jurídicas aplicables (vide fs.
401/6).//-
II- Apelaron ambas partes. La Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia lo hizo a fs.
408; mientras que el Estado Nacional-Ministerio de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios interpuso recurso a fs. 411. El demandado expresó agravios a fs.
413/8 vía. y la actora a fs. 421/35.-
A fs. 436/9 y fs. 440/51, obran las contestaciones presentadas por las partes.-
III- La Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia manifiesta que la sentencia en recurso
le causa agravio por cuanto, según aduce: a) prescinde injustificadamente de la
aplicación del art. 20 de la Ley General de Ambiente, que fue expresamente invocado por
esa parte; b) frustra completamente el derecho a la participación ambiental que surge de
la Constitución Nacional y de la Ley General de Ambiente; c) interpreta arbitrariamente el
derecho constitucional de participación de los usuarios y consumidores, receptado en el
art. 42 de la C.N.; d) interpreta arbitrariamente el derecho de los usuarios de acceder a la
información ambiental previsto en la Ley General de Ambiente y f) interpreta
arbitrariamente el derecho humano al agua receptado en tratados internacionales con
jerarquía constitucional. Sostiene que la sentencia sólo tiene fundamentos aparentes,
dogmáticos e insuficientes y que priva a su parte de la tutela judicial efectiva. Refiere que
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IV- Por su parte, el Estado Nacional- Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública
y Servicios, se agravia en cuanto se consideró que no había mediado actuación útil de su
parte y se ordenó el desglose de la contestación de la demanda. Indica que al oficio de
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Al respecto, se advierte que asiste razón al recurrente para agraviarse, pues si bien en el
oficio -por el que se le notificó el traslado de la demanda- se dejó constancia de que se
acompañaban las copias respectivas, lo cierto es que según nota del 21/2/08 -que fuera
suscripta por la Prosecretaria Administrativa- la apoderada del demandado retiró -en esa
fecha- la copia del escrito de inicio que se encontraba reservada en la Secretaría del
Juzgado (vide fs. 376 vta.).-
Ante ello, teniendo en cuenta la fecha en la que esa parte retiró copia del escrito de inicio
dejada por la actora en el tribunal, el plazo de cinco días por el que se corrió traslado de
la demanda no se hallaba vencido al momento en el que se presentó la contestación de
la demanda (fs. 66 y 369). Nótese que el oficio de fs. 379, fue recibido con fecha 14/2/08
y que la parte demandada pidió el 18/2/08 -cuando recién había transcurrido un día hábil
desde la notificación- la suspensión de los plazos procesales, hasta tanto se la autorizara
a extraer fotocopia del escrito de demanda (vide ap. V, a fs. 375/vta.); lo que recién
puede darse por cumplido mediante el retiro de la copia respectiva el 21/2/08. Por lo que,
en estos términos, la contestación de demanda ha sido presentada con fecha 25/2/08, en
tiempo procesal oportuno para cumplir ese acto procesal (vide fs. 380/88 vta.).-
En consecuencia y sin que resulte relevante -como aduce la actora- que el demandado
no haya articulado la nulidad de la notificación, corresponde hacer lugar a la apelación del
Estado Nacional, tener por contestada la demanda en forma tempestiva y dejar sin efecto
el desglose del escrito en cuestión, que ha sido ordenado en la resolución en recurso.-
VI- En lo atinente a los agravios vertidos por esa parte, es importante recordar que el
tribunal no se encuentra obligado a seguir a la apelante en todas y cada una de las
cuestiones y argumentaciones que proponen a consideración de la Alzada, sino tan sólo
aquéllas que son conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un
pronunciamiento válido (conf. C.S., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 291:390;
297:140; 301:970; esta Sala, "Torre, Hugo c/ CPACF", del 8/2/07; "Marroquín Urquiola
Ignacio Francisco c/ EN- M° del Interior Prefectura Naval Argentina s/ personal militar y
civil de las FFAA y de Seg.", del 19/7/07; "Sayago Horacio Adrián y otro c/ EN-PFA y otro
s/ daños y perjuicios", del 11/10/07, entre otros).-
Ello sentado, en primer lugar, cabe poner de relieve la índole de la pretensión deducida
en autos, que versa sobre la celebración de una audiencia pública con anterioridad a la
suscripción del contrato de concesión del servicio de agua potable y desagües cloacales.-
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En efecto, la actora solicita que se ordene al Estado Nacional celebrar una audiencia
pública con anterioridad a la suscripción del contrato de concesión del servicio de agua
potable y desagües cloacales con AySA S.A; sociedad que fue constituida mediante el
decreto 304/2006, con el objeto que tuviera a su cargo la prestación del servicio de
provisión de agua potable y desagües cloacales del área atendida por Aguas Argentinas
S.A. (cuyo capital pertenece en el noventa por ciento (90%) al Estado Nacional y el
restante diez por ciento (10%) a los ex trabajadores de Obras Sanitarias de la Nación
adheridos al Programa de Propiedad Participada) y que se encuentra bajo supervisión del
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, que aprueba su plan de
acción y presupuesto (conf. arts. 1°, 2° y 9 del de. 304/2006).-
La Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia aduce que la rescisión del contrato de
concesión de Aguas Argentinas S.A., a través del decreto 303/2006 (de fecha 21 de
marzo de 2006), dio comienzo a una intensa actividad estatal tendiente a la regulación
del servicio de agua potable y desagües cloacales y que -por medio del decreto 304/2006
del 21/3/06- se creó la empresa Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA S.A.), a fin
de que gestionara el servicio en ; cuestión; medidas que fueron ratificadas por la ley
26.100, del 17 de mayo de
2006; así como que el nuevo marco regulatorio del servicio fue aprobado por la ley
26.221, del 2 de marzo de 2007 y reglamentado a través del decreto 763/2007, del 22 de
junio de 2007. Afirma que el proceso de regulación del servicio en cuestión, iniciado en
marzo de 2006, se encuentra prácticamente finalizado y que sólo resta la elaboración y
suscripción del contrato de concesión a ser celebrado entre el Estado Nacional y AySA
S.A. y que, en todo ese proceso de elaboración y sanción del marco regulatorio del
servicio de agua y desagües cloacales, tanto en ámbito del Poder Legislativo como del
Ejecutivo, se omitió la implementación de mecanismos de consulta y participación de los
usuarios y que se puede vislumbrar que iguales circunstancias se repetirán en relación a
la firma del contrato de concesión, cuyo proceso se ha iniciado de acuerdo con lo
establecido en el art. 2° del decreto 763/2007.-
La asociación actora solicita que se ordene al Estado Nacional celebrar una audiencia
pública con anterioridad a la suscripción del contrato de concesión, pues -en definitiva-
entiende que constituye una instancia obligatoria (no discrecional), con la que se debe
cumplir para aprobar aquellas actividades que pudieran generar efectos significativos
sobre el ambiente, a pesar de que no se encuentre expresamente prevista
normativamente, ya que la misma halla sustento en principios y derechos reconocidos en
la Constitución Nacional y en diversos tratados internacionales.-
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derechos que se les reconocen, los mecanismos tendientes a ese fin deben
implementarse -de manera exclusiva y excluyente- a través de una ley del Congreso
(conf. Sala V, "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires- Incidente Med. el
EN- M° EI y V- Resol 1005 1007/00 STN-Resol 17 Y 18/00 s/Amp Proc. Sumarísimo", del
15/3/01).-
Al respecto, se ha sostenido que la regulación sustancial debe provenir de una ley formal
del Congreso, toda vez que no se trata de una autorrestricción de la Administración, la
que se obligaría a llamar a audiencia pública antes de dictar determinados actos; así
como que la ley que discipline una determinada materia y encomiende su regulación o
gestión a la Administración deberá indicar con precisión en qué casos resulta preceptivo
el llamado a audiencia (conf. Uslenghi, Alejandro J., "Audiencias Públicas", en
"Procedimiento Administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral", Bs. As.,
Ciencias de la Administración- 1998, pág. 295 y ss.).-
Si bien la actora insiste con la necesidad de que se celebre una audiencia pública con
carácter previo a la suscripción del contrato de concesión, lo cierto es que ésta no se
encuentra legalmente prevista como un recaudo obligatorio y, por otra parte, que
tampoco cabe soslayar lo que se indica en la resolución en recurso respecto a que en el
nuevo marco regulatorio del servicio de agua potable y desagües cloacales (aprobado por
la ley 26.221, que creó el ente regulador de Agua y Saneamiento - ERAS y reglamentado
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a través del decreto 763/07), se dispuso invitar a las Asociaciones de Usuarios a designar
representantes para integrar la Sindicatura de Usuario que actuará en el ámbito del ente
regulador (conf. art. 10); así como que, de esta forma, la participación de las asociaciones
de usuarios se encuentra reglamentariamente prevista en el ente regulador, satisfaciendo
su participación en el control de la prestación del servicio, en los términos del art. 42 de la
Constitución Nacional.-
Frente a ello, no resultan atendibles los planteos que expone la actora respecto a que no
se trata de todas las asociaciones de usuarios, ya que no acredita -ni siquiera aduce- que
hubiere mediado discriminación alguna; como así tampoco en cuanto a que a través de la
intervención de las mismas no se da satisfacción a la participación de los usuarios dado
que no se admite la actuación de éstos en forma previa a la suscripción del contrato de
concesión con la empresa estatal AySA -como requiere- a través de una audiencia
pública, pues -como se dijo- la misma se no halla establecida como recaudo obligatorio
por norma alguna para el caso específico.-
VIII- Por lo demás, las previsiones contenidas en los tratados internacionales de derechos
humanos, que consagran el derecho de participación; en los asuntos públicos en forma
genérica y el invocado derecho humano al agua (conf. Observación General N° 15 del
Comité DESC), no conmueven las conclusiones relativas al requerimiento de una
previsión legal expresa en punto a la realización de la audiencia pública en cuestión,
cuando -además- en el caso, de lo que se trata es de la suscripción del contrato de
concesión del servicio.-
Además, respecto a la protección del medio ambiente, en el Capítulo XIV del Marco
Regulatorio (ley 26.221), se prevé la realización de un estudio de impacto ambiental
previo a su ejecución, que serán presentados ante las autoridades locales
correspondientes a los efectos de su evaluación y posterior aprobación. Este
requerimiento se corresponde con lo establecido en el art. 11 de la ley 25.675,
oportunidad en la que se podrán instrumentar los procedimientos correspondientes de
participación ciudadana, en relación con las autorizaciones de las actividades que puedan
generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente y en las actuaciones de
evaluación de impacto ambiental, así como en los planes y programas de ordenamiento
ambiental, en particular, en las etapas de planificación y evaluación de resultados, en los
términos de los arts. 19, 20 y 21 de Ley de Política Ambiental Nacional.-
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Fdo.: Dr. Jorge Esteban Argento - Calos Manuel Grecco - Sergio G. Fernández
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