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INTRODUCCIÓN.

El presente ensayo se centra en estudiar el abuso del derecho que se puede

presentar en los procesos de insolvencia de persona natural no comerciante, para lo

cual se toma como referencia la sentencia de tutela proferida por el Tribunal

Superior de Cali. Es importante estudiar este régimen de insolvencia para poder

determinar su naturaleza, sus elementos, características jurídicas y posibles motivos

socioeconómicos que llevan a las personas a que tengan que acudir ante la justicia

ordinaria para declararse insolvente. Esto sirve como insumo o fundamento

académico objetivo para determinar si ¿realmente si en algunos casos se presenta

abuso del Derecho por parte del deudor desde los amplios derechos que le concede

el C.G.P –Código General del Proceso-?.

Para poder responder la anterior pregunta, en primera medida se va a revisar

el fundamento jurídico que sustenta este régimen de insolvencia, su naturaleza

concursal y la destinación hacia las personas no comerciantes. En el segundo sub

apartado del ensayo se analizará las consideraciones doctrinales sobre sobre el

ejercicio abusivo del derecho en procesos concursales y en general cuáles son los

postulados normativos en Colombia para la insolvencia de las personas naturales

que no son comerciantes. Para terminar, en el tercer apartado se va a examinar un

caso de la justicia ordinaria en materia civil de la sentencia de tutela del 15 de mayo

de 2020 de José David Corredor Espitia, (MP) magistrado ponente.

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Algunas consideraciones doctrinales analizan la percepción de los jueces de

la republica frente al proceso de insolvencia de persona natural no comerciante, tal

como lo hace Bayona (2022), Díaz (2020), y Dueñas & Martinez (2022) en sus

trabajos de grado en los cuales se presenta al insolvente como una persona

irresponsable que busca aprovecharse de las prebendas jurídicas para no hacerse

responsable de sus obligaciones y poder librarse de responder por ellas. No

obstante esta es una postura poco garantista y si bien es cierto que las personas

que suelen declararse insolventes es por falta de organización económica y

sobreendeudamiento, también debe de observarse las razones objetivas que

llevaron a la persona a la quiebra económica y darle la oportunidad de hacer

acuerdos de pago; por eso este ensayo busca una reflexión hacia el equilibrio de las

posturas frente al régimen porque como se verá más adelante una ciudadana no

comerciante fue vulnerada en su derecho al acceso de la administración de justicia

al negársele su derecho legítimo de declararse insolvente.

1. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA DE LAS

PERSONAS NATURALES NO COMERCIANTES EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO COLOMBIANO.

En Colombia para adquirir una obligación debe de existir autonomía de la

voluntad entre las partes, como elemento esencial, para auto determinarse ya sea

como acreedor o como deudor, debido que al momento de configurarse la

obligación trae consigo una serie de consecuencias implícitas como el mandamiento

de pago y la ejecución de su cumplimiento, en caso que alguna de las partes

incumpla se podrá acudir ante juez civil para que dirima el problema jurídico. Dado

el caso que sea el deudor quién incumpla (desde las posibilidades que se presentan por
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la teoría del riesgo) el acreedor podrá hacer uso de las prerrogativas legales para

presentar un proceso ejecutivo y limitar el patrimonio como medida cautelar en

busca del cumplimiento del pago por parte del deudor y la responsabilidad adquirida

(Daza & Ramírez, 2021).

En el ordenamiento jurídico colombiano por regla general existe la posibilidad

de perseguir el patrimonio de los deudores, tanto de los bienes muebles como de

los inmuebles, para poder asegurar el cumplimiento de la obligación, una ejecución

que contempla el articulado de la Ley 84 de 1873 –Código Civil colombiano (de

ahora en adelante C.C.), específicamente el artículo 2488 que concede al acreedor la

faculta de ejecutar las acciones legales pertinentes para un juez civil de la republica

ordene el respectivo mandamiento de pago (de ser necesario embargar) y le proteja

sus derechos patrimoniales, claro está, que toda regla general tiene su excepción,

en este caso el artículo 1677 del C.C contempla los bienes muebles e inmuebles

que no son objeto de embargo dentro de un proceso ejecutivo. Dentro de los bienes

inembargables la Ley contempla nueve (9) clasificaciones de la siguiente forma: el

SMMLV, la ropa y el lecho del deudor y su familia, el uniforme e indumentaria militar,

los instrumentos físicos necesarios para trabajar, los alimentos, el combustible, las

fiducias o los bienes fiduciarios, y los derechos personales tanto de uso como de

habitación (Correa, 2017).

Para Barreto (2020) la figura del deudor en Colombia tiene una ilimitada

responsabilidad, como si existiera un exceso de poder en cabeza del acreedor, por

eso este autor propone la figura jurídica de la insolvencia en persona natural no

comerciante es un mecanismo de contrapeso o freno para equilibrar el poder

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excesivo de una parte y la ilimitada responsabilidad de la otra parte. Pues las

personas que se pretenden declarar insolventes ostentan una posición de

vulnerabilidad, sus condiciones materiales y físicas inclusive no son suficientes para

vivir con lo mínimo, es decir, que los deudores se ven afectados en su derecho

fundamental al mínimo vital.

Para Aguirre & Valencia (2018) el derecho civil en tiende a ser inquisitivo y

castigar al deudor, como una persona que adquirió un compromiso y no cumplió con

lo debido desde la mala fe, sin embargo, el autor considera que eso suele ser una

falacia de generalización apresurada, dado que no todos los deudores incumplen

por las mismas razones o no todos tienen mala fe, allí se encuentra intrínsecamente

prejuicios fuertes, por eso la insolvencia reglada en el ámbito jurídico es un

mecanismo que le permite a la parte deudora conciliar y acordar el pago de la

obligación sin llegar a impactar de manera negativa las finanzas del acreedor ni la

situación fáctica socioeconómica del deudor.

Ahora bien, otros autores como Afanador (2020) consideran que los

deudores que llegan hasta la instancia de la insolvencia tienen un rasgo de

dilapidación, debido a que tienen la facultad de endeudarse tanto con otras

personas naturales como con personas jurídicas (bancos, cooperativas, o entidades

financieras de tipo comercial como aquellos negocios que suelen dar tarjetas de

crédito), por ello el autor considera que los deudores que buscan acudir ante la

justicia ordinaria para tener un tipo de beneficio económico deben de ser tratados de

manera imparcial, si bien es cierto que en ocasiones no logran prever una quiebra

económica por casos de fuerza mayor o casos fortuitos, hay otras situaciones donde
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realmente las personas tienen un grado de irresponsabilidad bastante marcado, no

obstante, autores como Álvarez et al. (2017) Consideran que todas las personas

deben ser tratadas por bajo condiciones de igualdad, y debe de gozar de sus

derechos fundamentales de forma plena, siendo el Estado el encargado principal de

velar por ello y porque sus administrados no se vean perjudicados por la sujeción en

las relaciones de poder y realmente puedan gozar del acceso a la administración de

justicia, con un debido proceso y un tratamiento igual ante la Ley.

2. CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA LEY QUE

OTORGA VALIDEZ AL PROCESO CONCURSAL DE UNA PERSONA

NATURAL NO COMERCIANTE.

Barreto et al. (2018) recuerda que el régimen de insolvencia pide como

requisitos tener dos o más acreencias que se encuentren vencidas por más de

noventa (90) días calendario, deben ser de diferente acreedor, y ese valor adeudado

durante esos 90 días debe superar el cincuenta por ciento (50%) del total adeudado.

Para Aristizábal (2015) la Corte Constitucional es un órgano de cierre

importante que en materia de insolvencia de persona natural no comerciante, este

autor resalta la sentencia C-699 de 2007 donde la alta Corte estudió si el numeral 8

del artículo 3 y el segundo inciso del artículo 126 de la Ley 116 de 2006 era

exequible o inexiquible; esta sentencia es tan importante que es a partir de aquí que

se crea el régimen de insolvencia en persona natural no comerciante, pues la Corte

de ordena al órgano legislativo colombiano crear una norma jurídica universal

destinada solamente a las personas naturales que no ejercieran ninguna actividad

del comercio.
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Para Beltrán (2016) en su trabajo de grado es importante la intervención de

la Corte Constitucional en la creación del régimen objeto de estudio de este ensayo,

pues este órgano público fue instituido por la Constitución Política de 1991, se le

otorgó un carácter proteccionista de los derechos humanos y fundamentales de los

colombianos. En este sentido el autor resalta como la Corte en medio de sus

criterios jurisprudenciales ha protegido a los deudores naturales no comerciantes en

sus garantías procesales, en su derecho fundamental al debido proceso y en el

derecho a la defensa que todas las partes procesales ostentan dentro de un proceso

juridicial ante la jurisdicción ordinaria.

En ese mismo sentido Berrio (2020) considera también que la jurisprudencia

constitucional ha tenido una gran importancia para que se proteja a los deudores, en

vista que históricamente lo más importante ha sido la protección del crédito,

prevaleciendo siempre el cumplimiento de la obligación hasta incluso deshumanizar

el proceso, porque en un proceso de embargo se deja en condiciones precarias a un

ser humano para sobrevivir en un mundo material. Además, este autor considera

que los procesos concursales son ideales para poder garantizarle a los acreedores

un debido proceso en el que también van a valer sus derechos, desde un punto

solidario, pues esta clase de procesos se fundamenta en el principio constitucional

de solidaridad, toda vez que el deudor presenta una evidente debilidad manifiesta

por la precariedad material que le impide cumplir con sus obligaciones. Este autor

resalta que no todas las personas son aptas para iniciar una insolvencia, debido a

que deben de cumplir con unos requisitos mínimos de cantidad de deudores y

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monto minino adeudado, además de contar con un patrimonio básico para

responder solidariamente con los valores adeudados.

La sentencia C-699 de 2007 resalta que los procesos concursales en

personas naturales no comerciantes se fundamentan en el principio de solidaridad, y

es gracias a este principio que surge la necesidad de proteger al deudor en un

sistema tan inquisitivo como es el derecho en materia civil de las obligaciones. Es

por eso que órgano legislativo tomo el criterio de la Corte para empezar un proceso

legislativo por el senado y la cámara de representantes por aproximadamente tres

(3) años, hasta que en el año 2010 el congreso de la republica promulga la Ley de

insolvencia de persona natural no comerciante –Ley 1380 de 2010- sin

embargo, esta Ley ante el control de constitucionalidad de la Corte Constitucional

fue declarada inexequible debido a un error en su proceso legislativo es decir, por

fallas en el momento de conformarlo por una parte debido a un vicio de contenido en

la convocatoria a las sesiones extraordinarias legislativas de debate sobre la Ley,

por otra parte por tratar de adecuarlo a las pretensiones solicitadas por el Ministerio

Público, esta inconstitucionalidad se expidió casi un año después en la sentencia

C-685 de 2011 donde se argumentó la inconstitucionalidad con lo contemplado en

los artículos 85 y 138 de la Constitución Política de Colombia de 1991, donde se

especifica que no pueden realizarse las sesiones legislativas sin previamente

haberse publicado la convocatoria, situación que se configuró en la presente Ley.

Posteriormente a la declaración de inexequibilidad del 2011, para poder

normativizar o positivizar el régimen de insolvencia en persona natural no

comerciante se hizo una incorporación al C.G.P-Código General del Proceso- en el

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libro tres, para que estas personas puedan acudir ante la justicia ordinaria con la

pretensión de negociar las obligaciones con la partes acreedoras, ya sea mediante

el mecanismo de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad o en el

proceso de insolvencia con un juez civil para que procesa a liquidar el patrimonio

que está en cabeza del deudor de forma equitativa entre todos los acreedores

(Casadiego, 2020).

3. CASO DE LA JUSTICIA ORDINARIA EN MATERIA CIVIL DE LA

SENTENCIA DE TUTELA DEL 15 DE MAYO DE 2020 DE JOSÉ DAVID

CORREDOR ESPITIA, (MP) MAGISTRADO PONENTE.

En cuanto al caso, se eligió un proceso llevado en la ciudad de Cali, que

llegó hasta la instancias del tribunal en materia civil, en donde la persona acude a la

justicia ordinaria para poder llegar a un acuerdo de pago con sus acreedores en

vista que sus acreencias superaban el 80% y que además estaba en calidad de

codeudor de la persona que directamente adquirió la obligación pero que por

circunstancias adversas la empresa deudora entro en una quiebra y no pudo seguir

respondiendo por obligaciones adquiridas (que era fuente y motor económico para

el pago de las deudas), por esta razón la figura del codeudor entró a suplir el pago

de las obligaciones, sin embargo, por circunstancias de ausencia material de

recursos tampoco estaba pudiendo responder con el pago respectivo, pues la

exigencia económica mensual era demasiado alta y más cuando el firmo como un

requisito de desembolso al ser el representante legal de la empresa deudora.

Frente a los hechos del caso, se puede precisar que la conciliación

extrajudicial fracaso, por lo que la persona acudió ante el juzgado Quinto Civil
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municipal de Cali para poder liquidar su patrimonio y responder solidariamente a

todos los acreedores, sin embargo, el juez considero que no había un patrimonio

suficiente y que la cantidad era irrisoria, pues la deudo era de $1.862.000.000, sus

bienes consistían en $3.000.000. y además ofreció pagar $12.000.000 que frente a

su desprendible era un valor que representaba aproximadamente el 80% de lo que

percibía como ingreso mensual.

El tribunal entro a analizar si realmente la parte deudora estaba abusando del

derecho y no quería responder por el pago de sus obligaciones, aprovechándose de

los beneficios que le concedía la Ley de insolvencia. Para poder resolver el

problema jurídico se analizó la negación para comenzar un proceso de liquidación

por parte del AD QUEM, y si eso implicaba una vulneración al acceso a la

administración de la justicia como un derecho constitucionalmente consagrado como

fundamental pero también el contemplado en el artículo 29 sobre el debido proceso

dado que en ningún momento la Ley ha señalado la posibilidad de negarle la

apertura de liquidación a una persona debido al monto del patrimonio o la cantidad

de bienes, o que el valor sea equivalente a las acreencias o cumpla con porcentaje

en específico.

Por eso el tribunal en su fallo recordó que la Ley solamente le exige unos

requisitos puntuales al deudor y que el juez de primera instancia al pretender exigirle

otros provoca una carga en el deudor que no debe porque llevar, pues con tal que

cumpla con los puntos solicitados por los artículos 538 y 539 del Código General del

Proceso es suficiente para iniciar el proceso conciliatorio y en caso de no poder

llegar a un acuerdo de pago, el deudor puede iniciar la apertura de la liquidación

patrimonial ante la justicia ordinaria. Para el tribunal, el juzgado Quinto Civil

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municipal de Cali realizó una exigencia desproporcionada cuando la parte deudora

ya estaba ofreciendo el 80% de su disponibilidad devengada mensualmente.

En razón a lo analizado por el Tribunal Superior, se resolvió investigar si

existió o no fraude procesal o algún tipo de parcialidad que fomento la negación del

juez y además se ordenó revocar los efectos jurídicos de la primera sentencia

emitida por el juzgado Quinto Civil municipal de Cali el cual evidentemente estaba

vulnerando el acceso a la administración de justicia y el debido proceso,

concediendo la apertura de la liquidación patrimonial y entizando que la figura de los

deudores naturales no comerciantes no deben de ser discriminados por sus

condiciones patrimoniales porque precisamente el régimen de insolvencia destinado

para ellas está hecho para que puedan descargar sus deudas al no contar con las

condiciones materiales socioeconómicas para cumplir con el mandamiento de pago

de las acreencias.

Además el Tribunal recuerda que el régimen de insolvencia de persona

natural no comerciante cumple un fin esencial del Estado garantizando derechos

fundamentales y humanos que le permite al deudor reincorporarse en la vida social

y económica del país, porque de no hacerse uso de este mecanismo tristemente las

persona caerían en una miseria económica teniendo dificultades para ser un

contribuyente, un empresario, un empleado o un profesional desarrollado, es decir,

que la insolvencia es un renacer económico del deudor, no obstante este proceso

también contribuye al principio de economía procesal, celeridad y a la

descongestión de los casos en la jurisdicción ordinaria por procesos ejecutivos o los

pertinente para el mandamiento de pago (haciendo uso de medidas cautelares), ese

mismo sentido le otorga un beneficio de prontitud a los acreedores para que puedan
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acceder a un pago independientemente de la cantidad que depende ya del

patrimonio del deudor.

CONCLUSIONES.

La finalidad del régimen de insolvencia de persona natural comerciante

consiste en garantizar los derechos de los sujetos procesales, en primera medida es

una forma de recuperar a ciudadano insolvente en sus condiciones materiales para

que pueda ser productivo en la economía del país y en segunda medida este

régimen de insolvencia busca que con las condiciones reales del deudor se les

pueda responder con las obligaciones a los acreedores, como un medio de

garantizarles que no han perdido su patrimonio negociado, pues sus derechos

también son válidos e importantes dentro del proceso de insolvencia. Por otra parte,

tal como se aduce en los trabajos de los doctrinante que se utilizaron en las fuentes,

la persona deudora históricamente ha sido la parte más débil y vulnerable ante las

debilidades manifiestas por la precariedad de las condiciones materiales, por eso la

corte constitucional y el órgano legislativo se han preocupado por reglar y positivizar

en una norma jurídica un medio de defensa para los deudores, los cuales podrán a

acudir ante la justicia ordinaria si cumplen con los requisitos formales que solicita la

Ley para que se les pueda dar accedo a la administración de justicia como un

derecho fundamental así como al debido proceso. Ahora bien, el abuso del derecho

se plantea debido a los prejuicios y generalizaciones apresuradas que se tiene

sobre la presunta figura irresponsable del deudor, vista como una persona que solo

acude ante un juez para que se le exonere de las deudas en vista que los

acreedores deben conformarse con el patrimonio disponible del deudor y será

repartido de forma solidaria y equitativa.

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