Delitos contra la familia:

omisión a la asistencia
familiar
Derecho penal II

Prof. Alejandro Ignacio Chinguel Rivera

Derecho
 Caso “Juan sin dinero”
Juan tuvo una relación con Anita. Posteriormente Anita tuvo un hijo. En
julio de 2018 Anita, en representación de su hijo, demanda por alimentos a
Juan, quien percibe ingresos ascendientes a S/. 800. En dicha demanda se
le solicita pagar una pensión alimentaria de S/. 1000 para Alonso, el hijo
que tuvo con Anita. El juez de Paz Letrado atiende dicha pretensión e
impone como obligación alimentaria el monto de S/. 1000 a favor de
Alonso. Tal sentencia quedó firme.
El demandado no cumplió con el mandato legal de dar alimentos al menor
Alonso, pero sí le comenzó a pagar la pensión del colegio que ascendía a S/.
300, le mandaba una canasta de alimentos mensual y le llevaba y traía del
colegio. No obstante, Anita, representación de su hijo, siguió pidiendo el
cumplimiento de las mensualidades acaecidas.
Como finalmente Juan no pudo cumplir con el cobro, el juez le notifica el
apercibimiento del cumplimiento de la resolución alimentaria en los
términos que establece la resolución judicial. Le otorgó el plazo de tres días
para cumplir, de lo contrario le cursaría copias certificadas al Ministerio
Público. Pasado dicho plazo sin cumplimiento, la Fiscalía tomó
conocimiento de los hechos y le imputa el delito de omisión a la asistencia
familiar.
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 ¿Hechos relevantes?
• Juan y Anita son los padres de
Alonso.
Caso “Juan sin • Anita, en representación de Alonso,
solicitó alimentos por 1000 soles.
dinero” Juan ganaba 800 soles.
• Juez de Paz Letrado concedió los
alimentos a favor de Alonso en 1000
soles.
• Juan incumplió lo establecido en la
resolución judicial; sin embargo, le
pagaba 300 soles por el colegio,
canasta de alimentos mensual y le
llevaba y traía del colegio.
• El juez notificó resolución pidiendo
se cumpla la resolución judicial que
concedió los alimentos en sus
términos. Otorgó 3 días para cumplir
bajo apercibimiento.
• Pasados los 3 días, el MP imputa
OAF.
¿Cuestiones jurídicas?
• ¿Qué delito? ¿Cuál es el BJ?
• ¿Legitimidad del DP?
¿Prisión por deudas?
• ¿Qué se entiende por
alimentos? ¿Obligados?
• ¿Sujeto activo? ¿Pasivo?
• ¿Qué tipo de delito es este?
• ¿Cómo es su consumación?
• En el caso, ¿existe delito por
incumplir la resolución
judicial a pesar de no tener
la capacidad económica?
• ¿Se puede hacer algo ante la
resolución previa del Juez de
Paz Letrado?
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 Omisión de prestación de alimentos (art. 149 CP)
“El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que
establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de
cumplir el mandato judicial.
Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en
connivencia con otra persona o renuncia o abandona
maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor
de cuatro años.
Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la
pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de
lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de
muerte”.
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¿Prisión por
deudas?

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Constitución 2.24.c
▪ “c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el
mandato judicial por incumplimiento de deberes
alimentarios”.

▪ Razón formal: 2.24.c.

▪ Razón material: bien jurídico protegido.
▪ ¿Cuál es el bien jurídico protegido?

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¿Cuál es el bien jurídico protegido?
a. De forma amplia (p.vista mediato):

Se protege la familia como institución social: la confianza en la institución

social como uno de los fundamentos sobre los que se estructura la vida
social.

Que todos los integrantes de una familia puedan confiar que, hasta donde es
posible, no serán desamparados en su vida familiar. Que pueden contar con
ello para conducirse en su vida social.

b. De forma específica (p. vista inmediato):

b.1. La legítima expectativa de cumplimiento de ciertos deberes asistenciales

originados en una relación familiar según las posibilidades de cada uno de los
obligados.

Ciertas personas que, en virtud de los lazos jurídicos originados en una

relación familiar, dependen de otras a quienes el ordenamiento jurídico
atribuye un deber específico de asistencia.

b.2. El correcto funcionamiento de la administración de justicia: la eficacia o el

cumplimiento de las resoluciones judiciales.

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Bien jurídico
▪ La legítima expectativa de cumplimiento de ciertos deberes asistenciales
originados en una relación familiar según las posibilidades de cada uno de los
obligados.
▪ Se corresponde con los requisitos de toda obligación alimentaria: 1. El vínculo
conyugal o de parentesco; 2. Situación de necesidad del alimentista (481 CC); 3.
La posibilidad económica del alimentante (art. 481 – 482 CC).
▪ Es decir, el cumplimiento de los deberes asistenciales originados en la relación
familiar solo serán debidos si hay situación de necesidad del alimentista y
posibilidad del alimentante.
▪ Por eso, con la regulación del 149 CP no se contraviene el mandato
constitucional: porque solo responde por este delito quien teniendo la
capacidad de cumplir no lo hace dolosamente una vez apercibido por el Juez. En
estricto, la sanción penal no es por la deuda, sino porque pudiendo cumplirla se
desobedece la resolución judicial incumpliendo deberes asistenciales.

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¿Cuál es la
legitimidad del
Derecho penal en el
tema social familiar y
en concreto en las
obligaciones
alimentarias?

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 Legitimidad del Derecho penal
En el tema social familiar
• Crítica a la intervención del
Derecho penal desde el principio
de última ratio y desde la aflicción
propia de las sanciones penales.
• Se defiende su uso pero a través
de una intervención racional,
acorde con la subsidiariedad y
fragmentariedad. En ese sentido,
se admite su intervención siempre
que trabaje conjuntamente con el
Derecho privado y las instituciones
sociales.
En el tema de las obligaciones alimentarias
• En los últimos años se ha criticado mucho este
delito y existen propuestas de su derogación.
• Se alega que, en estos casos, la intervención
penal se debe solo a la incapacidad del Derecho
civil y la falta de solidez de la estructura social
familiar. En ese sentido, el DP es solo un
“cobrador” de lo establecido en sede civil.
• Además, se dice que el proceso civil para
determinar la obligación alimentaria funciona
mal, lo que crea problemas en sede penal.
Capacidad económica del obligado.
• Debería mejorarse la estructura del juicio de
alimentos (eficacia) + políticas públicas de
reestructuración social familiar. Ejemplo Chile.
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 Estructura del delito

A. Momento previo a la comisión B. Momento de la realización del

del delito: delito:

Que se haya realizado un juicio de El incumplimiento doloso de la

alimentos y que se otorgue una obligación fundamentada en los
resolución judicial (sentencia o deberes asistenciales conforme a
auto) que imponga una obligación los términos señalados en la
alimentaria. resolución judicial.

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Momento previo a la comisión del delito: proceso de alimentos
(472-487 CC)

Alimentos: todos aquellos medios necesarios para la subsistencia de una persona.

Art. 472 CC: “Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y
capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y recreación, según la situación y posibilidades de la familia. También
los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto”.

Según nuestros tribunales: vivienda, vestido, educación, instrucción, atención médica y demás factores externos que requieran los
niños y adolescentes para su normal desarrollo psico-biológico (Exp. Núm. 2158-1998-Lima).

Según art. 474 CC se deben entre cónyuges, descendientes, ascendientes y hermanos conforme al orden de prelación que establece
el art. 475 CC.

Los ascendientes y descendientes son parientes en línea recta. En el caso de menores, la obligación es unilateral y no recíproca, la
cual subsiste entre los 18 y 28 años siempre que sigan estudios profesionales con éxito (art. 424 CC). De no hacerlo, subsisten los
deberes solo si los menores tienen una incapacidad probada física o mental.

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Momento previo a la comisión del delito: proceso de alimentos (472-
487 CC)
Requisitos: 1. El vínculo conyugal o de parentesco; 2. La situación de necesidad del alimentista (art. 481 CC): menor de edad es
presunción iuris tantum y en el caso de mayor de edad sometido a prueba y a la apreciación judicial; 3. la posibilidad económica
del alimentante.

Sobre el punto 3: la carga de la prueba recae sobre el solicitante, aunque no es necesario investigar exhaustivamente los ingresos
del alimentante (art. 481 CC), sobre todo en casos de ejercicio independiente de la profesión. Se podrá fijar según signos de riqueza
y modo de vida (viajes, restaurantes, gastos de ropa, entre otros). Cuando sean trabajadores con ingreso fijo, lo normal es que la
pensión se fije en un porcentaje de esos ingresos (art. 482 CC). Existe también la posibilidad de embargar un porcentaje de los
ingresos, pero no se le podrá poner en riesgo al alimentante. Puede ser un hombre o una mujer.

Se expide sentencia firme en el que el Juez ordena al demandado abrir una cuenta corriente en favor del demandante en cualquier
entidad bancaria del sistema financiero. Dicha sentencia se le notifica estableciendo todos los términos de sus cumplimiento.

Si se notifica la sentencia firme + incumplimiento: se notifica un requerimiento de pago de las pensiones alimentarias devengadas.

Es requisito de procedibilidad, antes de iniciar el proceso penal, el incumplimiento de la sentencia civil. Si no lo hay, el abogado
puede solicitar una cuestión previa (art. 5 CPP).

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Momento de la realización del delito
Sujeto Activo:

• El obligado a prestar alimentos, según resolución judicial.

Sujeto Pasivo:

• El beneficiario de la prestación alimenticia, puede ser mayor o

menor de edad.

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¿Conducta típica?

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¿Delito de omisión?

RVC

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Conducta Típica
• No cumplir con la prestación de alimentos establecida por una
resolución judicial (se refiere a una sentencia o un auto)

➢Delito de omisión propia (pura de garante): importante sus

elementos: deber de actuar, posibilidad de actuar y la no hacer lo
debido.

➢Delito de peligro

➢¿Delito instantáneo? ¿Delito permanente? ¿Porqué importa? Afecta a

la prescripción.

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La capacidad económica es elemento estructural del tipo
penal
• Fundamento destacado: 2.2. La Sala considera en atención al principio
de exhaustividad, respecto al cuestionamiento que realiza el
representante del Ministerio Público, que el A quo ha motivado
debidamente la sentencia venida en grado citando al profesor Queralt
Jiménez y sustentando sus argumentos en el Acuerdo Plenario N° 02-
2016/CIJ-116[5], mismo que expresamente describe que el delito de
Omisión a la Asistencia Familiar, por su propia configuración típica exige
no solo la obligación legal del imputado, la entidad del monto mensual
de la pensión de alimentos y del objetivo incumplimiento del pago,
previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Sino también,
necesariamente la posibilidad de actuar, pues lo que se pena no es el
«no poder cumplir», sino el «no querer cumplir»; es la consecuencia de
la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos
omisivos, según la cual se comete un delito de dicha estructura.

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Conducta típica
• Normalmente la doctrina discute si es instantáneo o permanente.

• Stc 1241-2009 de 22 de julio de 2013, en donde se considera como uno

instantáneo con efectos permanentes.

• Esto da pie que nos encontramos no ante un delito de resultado de lesión

sino de peligro: no se requiere que se produzca un daño efectivo para la
producción del tipo.

• Delito especial.

• Delito de mera actividad (inactividad).

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Jurisprudencia CS
• “11. En el presente caso, estamos ante un delito de omisión a la asistencia familiar
que es de comisión instantánea pero de efectos permanentes, es decir, es un “delito
de estado”. Para el inicio del cómputo de prescripción hemos de tomar como
referencia desde el momento en que se cometió el delito y no sobre sus efectos.
• 12. El delito en referencia se consuma cuando la esfera cognitiva del agente dentro
del tipo subjetivo del injusto, abarca el hecho de saber que se está jurídicamente
obligado –vía una resolución jurisdiccional– a prestar una pensión alimenticia, bajo
apercibimiento penal y, a pesar de ello, incumple dicho mandato. Dicho en otras
palabras, será cuando tome conocimiento del contenido de la resolución y
transcurrido el plazo para que cumpla con pagar las pensiones alimenticias, no lo
hace.
• Pie de página: Al tratarse de un delito de peligro abstracto, no se encuentra
condicionada a la concreción de un resultado exterior, basta con que el autor no de
cumplimiento efectivo a la prestación alimenticia dispuesta por la autoridad
competente, sin necesidad de que ex post (después del hecho) haya de acreditarse
una aptitud de lesión para el bien jurídico tutelado”.

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Imputación subjetiva, consumación.
• Tipo Subjetivo: Dolo

• Consumación:
• Al cumplirse el plazo de requerimiento, bajo apercibimiento judicial, sin
que se cumpla el pago.
• Cuando se incumple

• Tentativa: No cabe

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Agravantes

a) Siempre que se haga con la finalidad de incumplir con la obligación de prestar alimentos:

• Simulación de otra obligación de alimentos.

• Renuncia o abandono malicioso de trabajo.

b) Si resulta lesión grave o muerte del sujeto pasivo, siempre que estas pudieron preverse.

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¿Y si hay conductas
post consumativas?

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Pago tardío de deuda alimentaria no afecta configuración del delito, pero sí
es una atenuante genérica

3.5. La Sala considera que, el pago tardío de la obligación alimentaria no

afecta la imputación concreta por delito de omisión a la asistencia
familiar, como en efecto ha sido correctamente valorado por el juez, por
tanto, el pago tardío del íntegro de la deuda alimentaria, con
posterioridad a la sentencia impuesta [penal de primera instancia] no
afecta la realización del hecho delictivo; sin embargo, este pago
tardío de la deuda alimentaria sí tiene directa incidencia en la
determinación concreta de la pena, por mandato del artículo 46 literal f
del Código Penal.

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Caso del sujeto al que le suspenden la ejecución de la pena y no cumple

Si el sujeto al que le suspenden la ejecución de la pena, no

cumple con la regla de conducta que le ordena pagar lo
adeudado dentro de la fecha establecida. Si eventualmente lo
hace, ha dicho nuestra Corte Suprema esto no impide que, pese
a que previamente se le había revocado la suspensión de la
pena, se −valga la redundancia− se revoque la revocatoria de la
suspensión.
Cfr. Cas. 131-2014-Arequipa, fs.js. 17-22.

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Recientemente Covid 19: si el sujeto que está en prisión paga.

Mediante el Decreto de urgencia 008-2020 se ha establecido que la pena

privativa de libertad de una persona condenada por el delito de omisión
a la asistencia familiar puede convertirse automáticamente en una pena
alternativa si certifica, ante el juez el pago íntegro de la reparación civil
y de la deuda alimenticia acumulada hasta el momento en que solicita
la conversión. Es posible también la aplicación del principio de
oportunidad y acuerdo reparatorio. El 14 de abril de 2020, dentro del
marco de la pandemia Covid-19, se publicó el DL 1459 que optimiza la
aplicación de la conversión automática de la pena para personas
condenadas por el delito de omisión a la asistencia familiar.

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 Caso “Juan sin dinero”
La cuestión está en que al ser un delito de omisión pura de garante,
debe cumplirse todos los elementos de un delito de tales
características. El más importante es la posibilidad de actuar. En ese
sentido, si no tiene capacidad económica para cumplir, elemento
estructural del tipo (tal como lo señala la CS), no podrá responder
por este delito. Y ello aunque formalmente se haya incumplido la
resolución judicial, justamente porque el bien jurídico tutelado es
también el cumplimiento de los deberes asistenciales según la
posibilidad del obligado. Esto es así, justamente porque no existe
una prisión por deudas, pues solo responde por este delito aquél
que teniendo la capacidad para cumplir no lo hace de forma dolosa
una vez que conoce el apercibimiento del juez. Por lo demás, en
estos casos podría argumentarse razonablemente que tampoco
existe una conducta dolosa. Es decir, en que el conocimiento
imputable al sujeto solo es correcto si efectivamente había
capacidad de cumplir.

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Abandono de mujer gestante y en situación crítica
(art. 150 CP)

“El que abandona a una mujer en gestación, a la que

ha embarazado y que se halla en situación crítica,
será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con
sesenta a noventa días- multa”.

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¿Bien jurídico?
¿Abandonar?
¿Sujeto activo?
¿Sujeto pasivo?
¿Situación crítica?

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Bien jurídico
• ¿Protección de la familia? Sí
• ¿Deberes asistenciales? Sí
• ¿Con quienes? asistencia para la mujer en estado de gestación y el fruto de
la concepción

• La legítima expectativa de la madre embarazada en situación crítica del

cumplimiento de deberes asistenciales originados de su embarazo por
parte del padre respecto a ella y al concebido no nacido.

• Esta concepción del bien jurídico permite interpretar la conducta típica.

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Conducta típica
• ¿Qué quiere decir abandonar a una mujer en gestación?

• Cuando vimos el delito de exposición o abandono peligrosos (art. 125 CP)

vimos que este verbo rector hacía referencia: “(…) Realiza el tipo de abandono
de menor en peligro quien se aleja del ámbito de protección en que aquél se
encuentra, dejándolo indefenso; debiéndose realizar la conducta con la
finalidad de incumplir sus deberes de asistencia (…)”. Exp. 108-98-Camaná, 30
marzo 1998.
• No hacemos referencia, por tanto, a una mera sustracción física o,
simplemente, dejar en un lugar físico y alejarse; sino, como sustraerse [el
padre] de sus obligaciones de asistencia desde el momento de la concepción.

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Sujeto activo
• ¿El que se refiere a que es un delito común?
• No. Es un delito especial propio: se requiere que indudablemente el sujeto activo
sea el progenitor. En la redacción del tipo no se requiere que sea casado, ni
concubino ni siquiera que tenga una relación de análoga afectividad.
• ¿En caso se produzca dentro del matrimonio?
• Según el art. 361 CC, el hijo nacido dentro del matrimonio o durante los 300 días a
su disolución tiene por padre al marido, salvo la madre indique lo contrario. El
marido que no se crea padre puede negarlo según art. 363 CC.
• ¿Y si la mujer es casada y el autor del embarazo no es el esposo?
• Si el sujeto que la ha embarazado la abandona, entonces podría ser responsable
penal por este delito. No obstante, algunas cuestiones prácticas podrían dificultar
esta situación. Como el hecho de que se encuentre o no en un estado crítico.
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Sujeto pasivo
• La mujer que se encuentra en estado de gestación o embarazada.
• Que se encuentre en una situación crítica. ¿Qué es una situación crítica?
• Que no es suficiente que el padre se sustraiga de sus obligaciones de
asistencia desde la concepción, sino que, además, la madre se encuentre en
una situación crítica.
• No es necesario que el padre haya generado esa situación crítica, pero sí que
la madre se encuentre en tal contexto.
• Esa situación crítica ¿se refiere a lesiones o a una situación de peligro? El tipo
penal no lo dice.
• En uno o en otro caso, ¿se refieren a conductas que afecten solo a la
integridad física o también a la psíquica?
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Estructura del tipo penal
• Algunos precedentes jurisprudenciales dicen lo siguiente (97-98):
• “(…) imposibilidad de valerse por sí misma (…)”.
• “(…) no le prestó apoyo alguno durante su periodo de gestación, incumpliendo de
esta manera con sus deberes alimenticios y de tipo asistencia sin embargo, no se a
acreditado la situación crítica, es decir, una situación de extrema necesidad, incoada
como requisito de procedibilidad (…)”.
• “(…) en estado critico, esto es, carente de todo recurso para atender a su gestación
avanzada y parto subsiguiente, y que el procesado a sabiendas de tal estado haya
eludido su obligación de asistirla, cuando menos económicamente (…)”.
• ¿Qué grado de afectación debe darse en la madre por el abandono? ¿un resultado
lesivo? No necesariamente, por su propia redacción, se podría adelantar la
intervención penal. ¿Qué tanto?
• ¿Delito de peligro abstracto o concreto? ¿Delito de mera actividad? ¿Consumación?

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¿Será parte este art. 150 CP de un subsistema?
"Artículo 122-B.- Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar

El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o
descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual
que no califique como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar
en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y
11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según
corresponda. (…)”.

Se aprecia el criterio cuantitativo en tanto define una lesión atendiendo a menos de 10 días de asistencia o
descanso según prescripción facultativa; también se requiere un criterio cualitativo en tanto puede
configurarse atendiendo a alguna clase de afectación psicológica, cognitiva o conductal que no califique
como daño psíquico. Se puede entender el sentido amplio que pretende darse a este precepto legal, sin
embargo, esto no le libra de algunos cuestionamientos que podrían hacerse. Solo por mencionar uno, que
la falta dolosa de lesiones exige una lesión de hasta 10 días de asistencia o descanso e incluso determina el
nivel (leve) de daño psicológico.

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