Rosario Susana López Wong

Fiscal Adjunta Superior del Distrito Judicial de Lima

Magíst er en Ciencias Penales.

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA PROBLEMÁTICA DEL DELITO

DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACION DE PERSONAS JURÍDICAS

I) DEFINICIONES GENERALES A MODO DE INTRODUCCIÓN.-

En primer lugar debemos admitir que la problemática que genera el delito de

fraude en la administración de personas jurídicas y, en especial, “la
responsabilidad penal de las personas jurídicas”, es un tema de amplio debate
actualmente y que destaca la importancia de calificar a la empresa como un
fenómeno jurídico y de imputación penal.

¿A qué nos estamos refiriendo?, a que si aceptamos que es a través de un

ente colectivo que participa en un mercado de intercambio de bienes y
servicios y que se rige bajo las reglas de la oferta y la demanda, que se crea un
mecanismo eficaz y las más de las veces exitoso para fomentar y desarrollar la
actividad empresarial, también debemos reconocer que esta actividad puede
significar y de hecho lo es en la actualidad, una gran puerta abierta para la
criminalidad económica o empresarial.

Así, la problemática que se cierne en torno a este ilícito, es tema del presente
análisis, el cual requiere de definiciones y conceptos precisos a fin de optimizar
su desarrollo y, posteriores conclusiones.

II) PERSONA JURÍDICA Y EMPRESA DESDE LA ÓPTICA DEL

DERECHO PENAL ECONOMICO.

En efecto, la responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene que ser

enfocada dentro de los parámetros que nos brinda el Derecho Penal, ya que
todas las conductas delictivas que se puedan cometer en el marco del

1
funcionamiento de una empresa, configuran delitos económicos por la
actuación de un sujeto individual al interior de la propia empresa. Iniciaremos
este punto brindando algunos conceptos genéricos acerca de la persona
jurídica pues existen algunas teorías que pretenden definirla tales como la
teoría de la ficción y la teoría de la realidad. La primera de estas teorías califica
a la persona jurídica como un ser ficticio y que no existe sino para la realización
de fines jurídicos mientras que, la teoría de la realidad la considera como una
persona real colectiva formada por hombres reunidos y organizados en una
corporación que persigue fines que trascienden la esfera de los intereses
individuales, ello, a través de la común fuerza de voluntad y acción de sus
integrantes.

Por nuestra parte, opinamos que estas dos teorías resultan insuficientes para
poder luego arribar a una conclusión certera acerca de si debe recaer sobre la
empresa algún tipo de sanción penal, por dicha razón y para efectos prácticos,
vamos a preferir el concepto de PERSONA JURIDICA al de EMPRESA.

La EMPRESA entonces y desde el punto de vista económico, es definida como

el “conjunto organizado de capital y trabajo destinado a la producción o la
mediación de bienes o servicios para el mercado; siendo esto así, en nuestra
posición el elemento que debe primar es justamente la producción y/o la
mediación de bienes o servicios, implicando ello la participación de la empresa
en el mercado y la trascendencia que dicha intervención pueda propiciar para
el propio mercado y la economía en general; en tal contexto, es necesario
relacionar a la PERSONA JURIDICA con la actividad económica que
desarrolla, pues optar por un concepto empresarial de persona jurídica nos va
a permitir sobre la base de su participación en el mercado, evaluar la
posibilidad de imponerle sanciones en cuanto atente a través de la actuación
de sus integrantes, contra el orden económico y la función regular y lícita de los
agentes económicos en el mercado.

En consecuencia, la persona jurídica debe ser considerada como una

organización de capital y trabajo que no persigue necesariamente un fin
lucrativo, a la cual sea posible atribuir las consecuencias de su participación en

2
el mercado. Ahora bien, un tema que nos interesa mucho discutir es el referido
a la trascendencia de la persona jurídica en la economía actual; sabemos que
la participación de los agentes en el mercado se rige por el Principio de
maximización de beneficios, es decir, que se busca el máximo beneficio al
menor costo posible.

Aceptando esta idea también debemos aceptar que uno de los medios más
eficaces para lograr este fin es actuar en el mercado a través de una persona
jurídica, puesto que la acumulación de capitales que se presenta en las
empresas permite evidentemente una mejor posición a la hora de ofertar o
demandar un bien o un servicio que la que podría tener otra empresa que
tenga menos capital acumulado o un sujeto que actúe en forma individual en el
mercado. Por ello no cabe duda en afirmar que la constitución de una persona
jurídica es el mejor medio de afrontar con éxito el competitivo mercado actual;
sin embargo, tampoco podemos ignorar que así como hay quienes utilizan a las
personas jurídicas dentro de los límites legales, también los hay quienes se
“encubren” detrás de una empresa para facilitar y desplegar una actividad
delictiva que transgrede el orden socio-económico y en donde la actividad del
principal responsable está ligada a la función que éste cumple al interior de la
empresa.

Casos de actividad delincuencial en el ámbito empresarial relacionada a la

actuación de una persona jurídica se pueden presentar con la evasión fiscal
mediante la creación de empresas ficticias, el proporcionar datos falsos
relativos a la situación de la pers ona jurídica, la contaminación del medio
ambiente por parte de una compañía minera, el abuso por parte de cierta
empresa de la posición monopólica que ostenta en el mercado de tal manera
que distorsiona la libre competencia, etc.

Entonces, en la actualidad el tema de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas se encuentra relacionada esencialmente al campo de los DELITOS
ECONOMICOS, es decir, se refiere a todas aquellas acciones delincuenciales
e infracciones administrativas que se cometen en el marco de la participación
de una persona jurídica en la vida económica del país y en el tráfico jurídico,

3
cobrando importancia la noción de CRIMINALIDAD DE EMPRESA, como la
suma de todos los delitos que se cometen a partir de la actuación de una
empresa a tr avés de entidades colectivas. Esta categoría de criminalidad de
empresa establece entonces una frontera, por un lado, respecto de los delitos
económicos cometidos al margen de una actividad empresarial y del otro,
respecto de los delitos cometidos dentro de la empresa contra la empresa
misma o contra los miembros de ella.

III) LAS DEFICIENCIAS Y DIFICULTADES PROBATORIAS EN MATERIA

DE CRIMINALIDAD EMPRESARIAL.-

Aquí es donde abarcamos los problemas de atribución de responsabilidad

(imputación) y de prueba que surgen dentro de la criminalidad de la empresa y
que tienen su origen fundamentalmente, en el hecho de que son personas
naturales, esto es, personas físicas las que actúan para la empresa.
Entendemos que la principal dificultad probatoria radica en identificar al
verdadero responsable de los hechos delictivos que se puedan cometer a
través de la actuación de una empresa, de tal suerte que es posible formular
dos interrogantes:

a) ¿Hasta qué punto y bajo qué condiciones el que actúa realmente como
representante de una empresa puede ser perseguido por tal condición?
b) ¿Hasta qué punto y bajo qué condiciones puede ser responsable
penalmente la empresa misma?

Estas dos situaciones que causan tanta preocupación en el ámbito empresarial

nos llevan a analizar necesariamente el Principio SOCIETAS DELINQUERE
NON POTEST que ha sido aceptado tradicionalmente en España, Alemania,
Italia y parte de América Latina, según el cual las personas jurídicas no tienen
capacidad de actuar, por tanto, no son capaces de infringir norm as de
conducta, es decir, tradicionalmente se ha partido siempre de la idea de que las
personas jurídicas carecen de capacidad de acción, por consiguiente, de
capacidad de culpabilidad. Ello nos conduce a una situación tan simple como
real: las personas jurídicas no pueden ser sentadas en el banquillo de los

4
acusados ni ser enviadas a la cárcel, no siendo éstas las únicas razones que
abonan a favor de la tesis de que no es posible atribuir una responsabilidad
penal a las personas jurídicas; por consiguiente, que se debe recurrir en todo
caso, a la imposición de una sanción accesoria, civil o administrativa hacia la
empresa.

Sobre el particular, debemos indicar que la sanción a la persona jurídica no

debe ser interpretada como una medida de seguridad que tenga sólo efectos
para el futuro, sino que se debe complementar con una sanción por el hecho
pasado para realizar así una función preventiva. No debe considerársele
entonces como una verdadera pena, sino como una medida de prevención y
represión a eventuales acciones futuras que configuren delitos.

Lamentablemente, la realidad nos afronta al hecho de que las penas que se

imponen a las personas naturales que actúan en representación de la empresa,
en especial la multa, carecen de efecto preventivo y mucho menos represivo;
¿porqué? Pues debido a que si existe al interior de la empresa una verdadera
actitud criminal y colectiva por parte de sus integrantes, es muy probable que
de ser éstos sustituidos, los que los reemplacen seguirán con gran probabilidad
haciendo lo mismo, y de otro lado si la multa es impuesta directamente al
órgano de dirección, es la empresa la que solventará el pago, trasladándolo
finalmente a los consumidores mediante aumentos de precios e
incorporándolos a su contabilidad como posible gasto o contingencia.

Esta situación de hecho se presenta en la realidad y no podemos negarla, pues

sabemos que la multa es vista como un riesgo por las empresas, y por ello la
consideran en el balance contable. Incluso se han dado muchos casos en los
que la empresa llega a prescindir por no decir “sacrificar” a una persona física
con su consentimiento asumiendo los gastos de su defensa judicial, el pago de
las multas, la indemnización a que hubiere lugar e incluso, otorgan una
compensación económica a esta persona a cambio de su deshonor y la
mortificación que implica afrontar un proceso penal.

5
La figura del “actuar por otro” nace entonces como una solución a la
imposibilidad de aplicar una sanción penal a la persona jurídica, por otro lado,
si se ha decidido sancionar a la persona natural no es porque ostente el cargo
de representante de la empresa sino porque es quien realiza finalmente la
acción prohibida en ejercicio del cargo que ostenta. Además, debemos tomar
en cuenta que son las personas naturales las autoras materiales del delito y
dejarlas impunes porque ya se impuso una pena a las empresas que
representan, constituiría una verdadera omisión en la represión del delito y de
sus autores.

IV) ANALISIS DEL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN

DE PERSONAS JURÍDICAS. -

En lo que se refiere propiamente al delito de Fraude en la Administración de

Personas Jurídicas, éste se configura cuando el socio fundador, miembro del
Directorio, del Consejo de Administración, del Consejo de Vigilancia,
adm inistrador o liquidador de la empresa realiza diversas acciones delictivas en
perjuicio de la propia empresa o de terceros, encontrándose entre los más
frecuentes los siguientes actos:

- Ocultamiento a los socios, accionistas o asociados de la verdadera

situación de la empresa ya sea falseando balances o reflejando beneficios o
pérdidas que suponen un aumento o disminución de las partidas contables.
- Aceptar, estando prohibidos de hacerlo, acciones o título de la misma
persona jurídica como garantía de crédito.
- Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
- Asumir préstamos para la persona jurídica.
- Usar en provecho propio o de terceros, el patrimonio de la persona jurídica.

Ahora bien, es obvio que ante la comisión de estos actos indebi dos se
presentan dificultades probatorias tales como, que se haga una tarea casi
imposible identificar a la persona natural responsable del delito cometido al
interior de la empresa para la cual actúa, por lo que en atención a esta
dificultad referida a individualizar a los órganos de gestión de la persona

6
jurídica se aconseja admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas y
por lo tanto, aceptar la aplicación de sanciones a la propia empresa. En este
punto es importante señalar que el Artículo 95º de nuestro Código Penal
permite constituir a la persona jurídica o persona natural en cuyo nombre ha
actuado el funcionario o dependiente o representante respectivamente, en
tercero civil responsable asegurando así el pago de la reparación civil
corres pondiente.

También cabe acotar que el tercero civilmente responsable u obligado indirecto

comparte la responsabilidad civil con el principal culpable por el íntegro del
daño causado a consecuencia de su delito. En suma, la RESPONSABILIDAD
CIVIL entendida como la reparación patrimonial del daño ocasionado, va a ser
asumida tanto por el responsable directo como por la persona jurídica o natural
en cuyo nombre ha actuado.

V) DE LAS SANCIONES APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS.

(SU TRATAMIENTO LEGISLATIVO).-

En nuestro medio tiene plena vigencia el Principio del SOCIETAS

DELINQUERE NON POTEST , ya que no existe norma alguna que declare la
responsabilidad penal de las personas jurídicas y pueda ser aplicado
adecuadamente en la práctica, por eso lo que nuestro ordenamiento
sancionador ha establecido en contra de las empresas por la actuación
delictiva de sus representantes, son las llamadas “consecuencias accesorias”
que se hallan reguladas en el Artículo 105º del Código Penal. Mediante estas
medidas, el Juez al conocer que un hecho delictivo se ha cometido en ejercicio
de la actividad de cualquier persona jurídica puede aplicar todas o algunas de
las siguientes medidas:

- Clausura de los locales o establecimientos, con carácter temporal o

definitivo.
- Disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.
- Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación,
cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.

7
- Prohibición a la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité de
realizar en el futuro actividades de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se
haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá
tener carácter temporal o definitivo no pudiendo exceder los 5 años.
Algo importante a destacar es que cuando el Juez ordena imponer alguna de
estas medidas, debe ordenar también a las autoridades competentes que
dispongan la intervención de la persona jurídica en salvaguarda de los
derechos de los trabajadores.

VI) SOBRE EL ESCLARECIMIENTO DEL DELITO DE FRAUDE EN LA

ADMINISTRACION DE PERSONAS JURIDICAS.-
( Precisiones finales)

Definitivamente, existen algunos aspectos que pese a su importancia, suelen

ser ignorados al momento de calificar un hecho que puede ser catalogado
como delito de fraude en la Administración de Personas Jurídicas. En primer
lugar y desde el punto de vista netamente jurídico, no olvidemos que si el
presunto autor no ostenta la calidad de socio fundador, miembro del Directorio,
del Consejo de Administración, del Consejo de Vigilancia, administrador o
liquidador de la empresa, no es posible entonces atribuirle la comisión del delito
de fraude en la administración de personas jurídicas pues este es un delito
especial , esto es, que requiere para su configuración que el sujeto activo tenga
alguna de las condiciones antes mencionadas, pues lo contrario nos enfrenta a
un caso atípico desde la perspectiva del Derecho Penal.

En segundo término, la investigación preliminar a cargo del Fiscal Penal cobra

suma importancia si tenemos en cuenta que es en esta etapa en donde se van
a acopiar los elementos de prueba o indicios razonables de la comisión del
delito que constituyan CAUSA PROBABLE para posibilitar la promoción en
forma idónea y eficaz de la acción penal ante el órgano jurisdiccional. De no ser
así, se estaría formalizando una denuncia penal carente de sustento legal y
que por dicha razón puede ser denegada por el Juez, propiciándose de este
modo un marco de impunidad que en modo alguno puede admitirse en aras de
una recta y oportuna administrac ión de Justicia.

8
De otro lado, es necesario precisar que luego de verificar la calidad del sujeto
activo (socio fundador, miembro del Directorio, del Consejo de Administración,
del Consejo de Vigilancia, administrador o liquidador de la empresa) lo que hay
que verificar esencialmente, es cual o cuales de las modalidades descritas en
el Artículo 198º del Código Penal se han configurado. Para ello es primordial
disponer la realización de una PERICIA CONTABLE que permita determinar
con certeza si se han fraguado o falseado los balances o las partidas contables
de la empresa con el fin de omitir o consignar en su caso, beneficios o pérdidas
inexistentes. Esta pericia la dispone el Fiscal Penal decretando su realización a
la División Especializada de la Policía Nacional del Perú que resulte más
conveniente de acuerdo al caso que se presenta, pudiéndose recurrir a los
peritos contables que laboran en la División de Investigación de Estafas, la
Policía del Ministerio Público, la Dirección de la Policía Fiscal, etc.

Esta pericia contable es vital, ya que a la vez que determina la adulteración de

los libros y partidas contables de la empresa permite establecer también, si se
ha producido otra clase de falsificación en las Actas del Directorio o en los
Acuerdos de la Junta General de Accionistas; comúnmente ello conlleva a que
se dispongan pericias grafotécnicas o grafológicas respecto a las firmas
atribuidas a los socios o integrantes de la persona jurídica y a otros datos que
se consignan con intencionalidad delictiva en dichos documentos. Se suele
decir en estos casos que se produce entonces un concurso real de delitos, es
decir, que con una sola acción los autores cometen uno o más ilícitos. En tal
supuesto, aparentemente concurren el delito de fraude en la administración de
personas jurídicas y el delito Contra la Fe Pública, pero no nos equivoquemos,
lo importante aquí es determinar la real intención del agente, es decir, si lo que
pretende ciertamente es falsificar y/o adulterar utilizando la marcha y gestión de
la empresa con el objeto de obtener un provecho económico indebido en
perjuicio de la propia persona jurídica o de terceros, conducta que encuadra
claramente en el tipo penal del Artículo 198º del Código Penal.

Otro elemento probatorio de suma importancia es la pericia de valorización,

pues ella va a permitir determinar el monto del perjuicio patrimonial irrogado no

9
sólo a la propia persona jurídica sino también, a los terceros interesados, esta
pericia de valorización que se decreta cuando ya se ha iniciado el proceso
penal requiere de su ratificación a nivel judicial a fin de que ostente eficacia
probatoria; por su parte, la información que se pueda requerir a los Registros
Públicos ( Registro de Personas Jurídicas) es también muy importante ya que a
través de estos datos se puede detectar la modalidad descrita en el inciso 3)
del Artículo 198º del CP (Promover por cualquier medio fraudulento, falsas
cotizaciones de acciones, títulos o participaciones), ya que todo agregado o
información en tal sentido debe quedar registrado necesariamente en esta
entidad.

Un aspecto adicional a tomarse en cuenta para acreditar la comisión de este

delito, es la realización de una RENDICION DE CUENTAS, que si bien es
cierto se lleva a cabo en el ámbito civil, es relevante para establecer las
posibles maniobras fraudulentas llevadas a cabo por los sujetos del delito para
cometer sus fechorías al interior de la empresa, incluso, de haberse llevado a
cabo en forma previa, puede relevar de efectuarse una pericia contable a nivel
judicial; finalmente, las demás diligencias a realizarse y que resultan
pertinentes, consisten en la toma de declaraciones de los presuntos
involucrados y terceros ( testigos) llevándose a cabo entre los primeros
diligencias de confrontación, pero lo que hay que precisar en este punto es que
desde el aspecto procesal –penal, más importante que recabar las versiones
de los sujetos procesales es obtener el mérito probatorio de las pericias y
demás elementos técnico-científicos que nos permitan establecer con mayor
grado de certeza e idoneidad, si en verdad se ha cometido o no el delito
analizado y en su caso, quienes son sus autores directos y partícipes; cuestión
ésta última que como se ha visto, genera una problemática difícil de resolver,
siendo nuestro propósito con el breve análisis que hemos presentado, ayudar a
esclarecer el panorama y fundamentalmente, ofrecer algunos alcances
respecto de una viable perspectiva de solución a dicha situación.

10
11