MANUAL DE

DERECHO ROMANO
PÚBLICO y PRIVADO

2º Parte

Norberto Rinaldi
Editorial Edictum

Argentina

2020

Este material se
utiliza con fines
exclusivamente
didáctico.
 J.
t 95
l
¡·
PARTE 11
·,. ORIGEN Y FUENTES
:.
'·
l
DEL DERECHO ROMANO
\
11.1 EL DERECHO ROMANO
\
j
11.1.1. CONCEPTO DE DERECHO ROMANO

Definir qué es lo que se entiende por Derecho Romano es mucho

más difícil y mucho más importante de lo que a primera vista parece.
Es difícil porque ha habido durante la larga vigencia del término, in-
¡,, terpretaciones muy distintas que no siempre fueron debidamente medi-
tadas. Si Justiniano hablaba de Derecho Romano, es evidente que no
se podía referir a lo mismo que se refieren Savigny, lrnerius, Vélez
Sarsfield o los tratadistas contempOíáneos. Algunos autores llaman ·:'

;.
1f Derecho Romano al resultado concreto de la recopilación J~stinia·nea;
}~. Y; otros a lo que se refiere la Pandectística Alemana. Por otra ¡?arte/ ¿no
;.'.'\ era acaso Derecho Romano lo que hacían los pretores del sig!o 11 a.e, o
·"'.:.'·'- .. lo que se encuentra en la Ley de las XII Tablas?.
La discusión dista mucho de ser irrelevante, ya que según el
't. concepto que cada uno tenga de Derecho Romano se le podrán
. .. adjudicar a éste unas u otras posiciones. Hasta Justiniano;:inclúsive
!.. •. --· .:!·
,, ... .¿~. -~:~~- .1 había figuras que no existían, o de las que no tenemos tperribria,
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i"' pero que luego los estudiosos adjudican sin más al propio;.Der~'cho
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Romano evitando aclarar a qué se refieren cuando dicen 1'Derecho
Romano". Otras instituciones, como el matrimonio, eran muy distin-
.>· tas de lo que son hoy .
,,
tr ·. Los diversos autores han dado definiciones que implican una to-
., 1 ·_, ma de posición al respecto, pero que distan de ser coincidentes y los
t obliga permanentemente a efectuar aclaraciones y advertencias.

\' Es así como Arangio-Ruiz dice que Derecho Romano es el "or-

denamiento jurídico vigente en las diversas épocas de la histo-
1· ria de Roma" y Juan Iglesias dice que "es el Derecho elaborado
\ por el pueblo de Roma en las varias épocas de su historia"
constituyéndose en los autores que hacen las definiciones más sim-
,\
ples y asépticas.
Por su parte, Alvaro D'Ors precisa mucho más los conceptos
cuando define el Derecho Romano como anteriores y la suya "una
serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados
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'\.:__.l.
96
en la antigua Roma como autoridades en el discernimiento de
lo justo e injusto (iurisprudentes); especialmente, la colección
antológica de esos escritos hecha por el emperador Justiniano
(s. VI d.C.), a la que éste agregó otra menor de leyes dadas por
los emperadores romanos anteriores y las suyas propias".
Hasta aquí tenemos definiciones que hacen terminar el Derecho
Romano con la finalización de la obra compiladora de Justiniano;
pero hay otros autores que prefieren extender el concepto. Así Ar-
güello dice: "En su acepción más lata, se entiende por Derecho
Romano el conjunto de normas y principios jurídicos que rigie-
ron las relaciones del pueblo romano en las distintas épocas de
su historia, es decir, dentro de los límites marcados por la fun-
dación de Roma (753 a.C.) y la muerte del emperador Justiniano
(565). En este concepto amplio se comprenden también las lla-
madas leyes romano-bárbaras que se sancionaron a instancias
de los caudillos o reyes germanos cuando se asentaron en sue-
lo romano y que en gran parte se nutren de fuentes clásicas".
Haciendo gala de su reconocida precisión terminológica, el Pro-
fesor Lapieza Elli comienza así su más importante obra: "Derecho
Romano es el complejo total de las experiencias, ideas y orde-
namientos jurídicos que tuvieron lugar en el proceso histórico
de Roma, desde los orígenes de la ciudad estado hasta más allá
de la disgregación de la parte occidental del Imperio Romano.
Para mayor exactitud, hay consenso unánime en alargar esta
existencia del Derecho Romano hasta la muerte de Justiniano
(565 d.C.) cuya compilación de la doctrina y la normativa jurídi-
ca romana corona el proceso y constituye el más trascendente
aporte concreto de la antigüedad a la formación de nuestra cul-
tura jurídica contemporánea".
A continuación el autor mencionado en último término distingue
otros conceptos a través de la historia y dice que Derecho Romano
era:
a) Para el universitario del siglo XII: La compilación Justinia-
nea luego bautizada como "Corpus luris Civilis".
b) Para los europeos de los siglos XVII Y XVIII: La elabora-
ción doctrinaria hecha sobre el "Corpus luris Civílis" por las
diversas escuelas que constituyeron el "Derecho Común Eu-
ropeo".
97
c) Para la escuela pandectística del sigio XIX: La labor de
los estudiosos alemanes tendientes a armonizar el "Corpus
luris Civilis" con la realidad jurídica de su tiempo.
Como vemos, definir el Derecho Romano es tarea ardua, en la
que resulta imposible encontrar los términos que satisfagan a todos.
No podemos, no obstante, resistir la tentación de expresar nues-
tro punto de vista.
i'
Modestamente llamamos Derecho Romano al sistema jurídico
elaborado por los romanos, recopilado por Justiniano, sistema-
1. tizado y actualizado por las diversas escuelas romanísticas
posteriores, recepcionado por las codificaciones modernas y
J que sirve de común denominador jurídico y cultural para la ma-
yoría de los pueblos de la tierra.
¡ Es decir, que hemos preferido extender el concepto a todo lo que
tiene que ver con las normas que rigieron la vida del pueblo de Ro-
ma en sus diversas etapas históricas y también al desarrollo poste-
1fj
rior de esa construcción jurídica hasta nuestros días.
Ello permite afirmar que ei Derecho Romano -por lo menos de
j acuerdo al concepto aquí propuesto- lejos de ser cosa del pasado
tl y objeto de estudio meramente histórico, está vivo aún y puede
~ y debe ser utilizado en el futuro.
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,.
j.
11.1.2. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO ·),,
~
DEL DERECHO ROMANO
~
1 Con escasas excepciones (por ejemplo: musulmanes, hindúes,
r( etc) los pueblos de este siglo XXI que recién comienza están regidos
por el sistema jurídico romanista o el anglosajón. En general podría
afirmarse que sólo las naciones de habla inglesa no comparten con
j nosotros ei sistema romanista. En nuestra América, por ejemplo, to-
dos los países ubicados al sur de los Estados Unidos de Norteamérica
tienen una común cultura jurídica romanista y, más aún, hay estados
integrantes de ese país que mantienen vinculaciones con el Derecho
Romano como Puerto Rico y Lousiana.
Estamos sufriendo en nuestros tiempos una dura embestida ten-
'"'lf'"."1 diente a imponernos el modelo anglosajón, paralela a la que intenta
reemplazar el idioma español por el inglés, y, en general, nuestras
costumbres por las suyas.
 98
Los hoy estudiantes latinoamericanos de Derecho -que se-
rán los juristas del futuro- habrán de ser los encargados de
garantizar la resistencia de la identidad romanista de nuestros
pueblos y, más aún, la. de impulsar su definitiva integración
legislativa, que no puede tener otro cauce que el Derecho Ro-
mano. Para ambas tareas, el estudio y difusión del derecho Ro-
mano serán armas fundamentales e insustituibles.
Por si lo expuesto no fuera por sí solo suficiente razón para pro-
mover y defender el estudio del Derecho Romano en nuestras Uni-
versidades, cabe agregar una serie de argumentos que han sido
esgrimidos por diversos autores y hacemos nuestros:
a) Valor propedéutico del Derecho Romano: La enseñanza del de-
recho Romano tiene un innegable papel a jugar en la preparación
general de los estudiantes de Ciencias Sociales. Su desarrollo
·~­ histórico y la comprensión del proceso evolutivo del derecho que
':J su estudio provoca, tornan a esta materia en un vehículo magnífico
,..~~.:
:,, para que quien se inicia en el estudio del Derecho tenga una no-
~'
~ ción amplia de su esencia y adquiera una sólida base para su ca-
rrera. Esto obliga a señalar también que el Derecho Romano debe
necesariamente enseñarse al principio de la currícula, porque de lo
contrario, su valor formativo e introductorio se pierden. Los profeso-
res de los ciclos finales de la carrera de la Universidad de Buenos
·; Aires, donde se ha cometido el terrible desatino de poner la mate-
-i'ti ria en cuarto año, claman porque el Derecho Romano vuelva a en-
señarse en primer año para evitar que los alumnos recién "descu-
bran" el origen y la evolución de cada institución después de haber
tenido que estudiarlas como si hubieran nacido de la nada.
b) Valor histórico: El Derecho Romano fue durante mucho tiempo
la única materia que se estudiaba en la Carrera de Derecho
hasta que adquirió dimensión de ciencia independiente y se le
adosó el Derecho Canónico. Antes de que lrnerius (siglo XI)
comenzara a estudiar el Digesto, no existía en la Europa Medie-
val el estudio universitario del Derecho. Después, fue precisa-
mente en torno del Derecho Romano que se organizaron las
currículas de las universidades europeas y luego las de to-
do el mundo. Cabe agregar que la formación de todos los
grandes juristas latinoamericanos, e inclusive del codifica-
dor Vélez Sarsfield, es profundamente romanista. Por todo
ello, si es absolutamente lógico que se estudie la Historia del
99
Derecho Argentino, también es imprescindible estudiar su ante-
cedente por antonomasia que es el Derecho Romano.
c) Elemento imprescindible para estudiar derecho comparado:
dado que el Derecho Romano, según ya fue dicho, es la sustan-
cia sobre la que se han confeccionado los códigos modernos, su
conocimiento es imprescindible para poder efectuar análisis
de instituciones similares de diversos países. A través de Be-
llo, Freitas y Vélez Sarsfield y de las influencias que éstos recibie-
ron de los juristas europeos como lhering, Savigny, Pothier y tan-
tos otros, todos los países de América Latina tenemos un común
denominador, por ejemplo, atender un asunto de familia en un
país vecino; la institución "familia" no va a variar mucho, porque la
raíz es común. En todos los países existirá la patria potestad, en
todos, entre otras instituciones, estará la obligación alimentaria, el .. ~-
.,.,'
.....
sistema filiatorio, la tutela de los menores y tendrán similar foíma .
~·
de administración de los bienes. ~- '""···
'";;
Conocer el Derecho Romano y saber cómo y dónde pfofundizar ,, -,<
:-,
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su estudio y será, pues, utilísimo. ~ __',
d) Origen común de instituciones de derecho público:.Muchas '"
instituciones de derecho público moderno tienen su origen
en el Derecho Romano, como -por ejemplo- el derecho de:asi-
·-:'
lo, el defensor del pueblo, la acción popular, los pleb(scitos, la ~:.r
·-';::
,
abrogatoria de mandatos y prácticamente todo el derecho~pro­ ~e
~-:-'j
cesal, por lo que conocer el origen de ellas será imposible si no
se estudia Derecho Romano. "t +-\
11.2 FUENTES DEL DERECHO ROMANO
11.2.1. CONCEPTO DE FUENTE FORMAL DE DERECHO
Se llama "fuente" de Derecho, en sentido amplio, a todo aquello
que origina la aparición de una norma jurídica.
Las prohibiciones de conductas bajo amenaza de sanción jurídica
(que en definitiva eso es el Derecho) no surgen espontáneamente,
sino que reconocen una causa de la que emanan. Precisamente se
habla de "fuentes de Derecho" porque se piensa que de ellas nacen
o aparecen las normas jurídicas, así como de una fuente, en una
plaza, sale agua.
Se han distinguido dos clases de fuentes: las "materiales" y las
"formales".
100
Llámense fuentes materiales de Derecho a todo aquello que
influye sobre el legislador para que la norma tenga determinado
contenido y no otro.
Si aparece -por ejemplo- una norma jurídica que obliga a determi-
nadas personas a inhumar los cadáveres (prohibiendo la conducta
contraria, como, por ejemplo: "el que no entierre los restos de un pa-
riente ... ") esa regla tendrá su origen en diversas razones: el conoci-
miento científico de que los cadáveres insepultos acarrean pestes, las
convicciones religiosas del legislador y la confirmación legislativa de
una vieja costumbre, entre tantas otras.
Es decir, que cada vez que alguien -sea quien sea- establece una
norma jurídica, actúa bajo la influencia de muchos condicionantes;
algunos de carácter personal e íntimo (sus convicciones filosóficas,
religiosas o morales) otras de carácter social (preservación de la vida,
la especie, la salud) y muchas otras que sería larguísimo enumerar.
Estas fuentes materiales, dado que han sido definidas como
"todo aquello que influye sobre el legislador", no son objeto de
nuestro estudio sino de otras ciencias sociales.
Las que sí nos interesan especialmente son las fuentes formales
de Derecho que han sido definidas como las maneras en que la nor-
ma jurídica llega a conocimiento de la comunidad. ¿Cómo sabemos
hoy que determinada conducta está prohibida por el Derecho? Porque
hay una ley del Congreso, o un decreto, o una ordenanza o alguna otra
forma prevista constitucionalmente, que así lo dispone.
En el mundo de hoy las fuentes formales de Derecho son la Ley
(en sus diveísas formas, Constituciones, Leyes del Poder Legislati-
vo, Decretos del Poder Ejecutivo, etc.), la Jurisprudencia (entendida
como colección de fallos de los jueces) y, en muy pocos casos, la
Costumbre.
11.2.2. LAS FUENTES FORMALES
EN EL DERECHO ROMANO
En el largo proceso histórico de formación del Derecho Romano
(hasta Justiniano) las fuentes formales de Derecho respondieron a
cada instancia histórica y se desarrollaron al compás de los notables
cambios sociales y políticos que la jalonaron.
Cada etapa histórica tuvo sus fuentes propias pero sin eiiminar ni ol-
vidar las previas; por lo que al referirnos a cada una de ellas resulta
101
imprescindible ubicarlas en su momento histórico. El propósito del pre-
sente trabajo es dar ahora una somera definición de cada fuente y es-
tudiarlas luego en profundidad, cuando nos refiramos a cada etapa.
Siguiendo el orden establecido por Gayo en sus lnstitutas en el
párrafo que al final transcribimos, denominamos fuentes formales
del Derecho Romano a:
1) Lex: Literalmente podría ser traducida por "ley" pero concep-
tualmente no. Lex -dice Gayo- "es lo que el pueblo manda y
establece" agregando luego que "con el nombre de pueblo se
indican todos los ciudadanos incluidos los patricios". El pueblo
Romano era periódicamente convocado a comicios de diversas
clases en los que manifestaba su voluntad. El resultado de es-
tos comicios era una "/ex". De donde conceptualmente podría-
mos definir a la /ex corno el resultado de un comicio; de allí la
perfecta definición de Gayo, pues el pueblo, -como tal- sólo se
manifiesta en comicios.
2) Plebiscitos: Llámese plebiscito, según Gayo, a lo que la plebe
manda y establece. Resulta entonces que los plebiscitos· se-
rían también el resultado de comicios, pero sin la intervención
de los patricios. Estos comicios, reservados a sólo una parte del
.~
pueblo romano aunque ampiiamente mayoritaria como eran los
plebeyos, recibieron el nombre de "concilios de la plebe" y lo
que en ellos se resolvía tomaba el nombre de "Plebiscitum"
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(decisión de la plebe). .,..
3) Senadoconsultos: Es lo que el Senado manda y establece, '
pero no es cualquier resolución del Senado, sino exclusivamen-
te aquella en que es interrogado por el Emperador sobre alguna
cuestión jurídica. La respuesta del Senado (y no la pregunta)
recibe el nombre de "Senadoconsulto".
4) Constituciones de los emperadores: Son decisiones del em-
perador. Desde el punto de vista teórico Ulpiano dice que éstas
decisiones son fuente de Derecho en virtud de que cada Empe-
rador recibe esa potestad de la /ex por la que el pueblo lo de-
signó; pero en la práctica lo que sucedía era que nadie podía
oponerse a sus decisiones habida cuenta del poder absoluto
que detentaban. Había varias clases de Constituciones Imperia-
les que serán estudiadas más adelante.
5) Ejercicio del íus edicendi: Algunos magistrados romanos, princi-
palmente en épocas de la Respub/ica, tenían la facultad de dar
 102
"edictos" que era una forma de "programa de acción" o más mo-
dernamente "programa de gobierno o plataforma" en lo específi-
camente referido a su función. El uso preponderante de esta fuente
fue por parte de los Pretores que, al asumir el cargo, emitían un
edicto que era una suerte de listado de acciones judiciales
cuyo otorgamiento se prometía a los futuros litigantes. El "íus
edícendí" (derecho de publicar edictos) fue luego asumido por los
emperadores, como una forma de Constitución Imperial.
6) Respuestas de los juristas: Algunos juristas tenían en distintas
épocas la facultad de dar respuestas a consultas jurídicas, que
después -por una u otra razón- se convertían en obligatorias pa-
ra los jueces. Así estudiaremos durante el Derecho Arcaico la
actividad de los miembros del colegio sacerdotal de los pontífi-
ces y durante el Derecho Clásico la de los juristas investidos
.·. por el emperador con el ius pub/ice respondendi.
7Y~Las mores maiorum: Aunque Gayo no las menciona sino tan-
~ gencialmente, las mores maíorum fueron fuente formal de Dere-
'·cho durante la etapa arcaica. Sin perjuicio de profundizar en su
...... ~ oportunidad, digamos que se llama así a los modos o estilos de
vida de los antepasados, erróneamente simplificados como
"costumbres".
' 'goncretamente, Gayo inicia su magna obra con una enumeración
de las fuentes que a continuación transcribimos, siguiendo la traduc-
ción del maestro Alfredo Di Pietro:
"1~- Todos los pueblos que están regidos por las leyes y las cos-
tumbres, siguen en parte un derecho que les es propio, en parte
un derecho que es común a todos los hombres. En efecto, el
derecho que cada pueblo se ha dado a sí mismo le es propio y
se llama derecho civil, es decir el derecho propio de la ciudad,
mientras que aquel derecho que la razón natural establece entre
todos los hombres y es observado por igual por todos los pue-
blos es llamado derecho de gentes, es decir, el derecho usado
por todas las naciones. Es por eso que el pueblo romano está
regido en parte por su propio derecho y en parte por un derecho
común a todos los hombres. La discriminación entre estos dos
derechos la señalaremos oportunamente en su lugar.
2.- En cuanto a las normas jurídicas del pueblo romano, las mismas
surgen de las leyes, de los plebiscitos, de los senadoconsultos, de
las constituciones imperiales, de los edictos emanados de quienes
tienen el "íus edícendí", de las respuestas de los prudentes.
103
3.- La ley es lo que el pueblo ordena y establece: El plebiscito es lo
que la plebe ordena y establece. La "plebs" difiere del "populus" en
que se llama "popu/us" a la totalidad de los ciudadanos compren-
didos los patricios, mientras se entiende por "plebs" a todos los
ciudadanos excluidos los patricios. Es por esto que los patricios
decían que los plebiscitos no los obligan puesto que su autoridad
no intervenía en ellos; pero posteriormente, fue aprobada la Ley
Hortensia que estableció que los plebiscitos obligaban al pueblo
entero: de ese modo quedaron asimilados a las leyes.
4.- Senadoconsulto es lo que el Senado ordena y establece: tiene
fuerza de ley, por más que para algunos la cuestión ha sido
controvertida.
5.- Constitución imperial es lo que el Emperador establece por de-
creto, edicto o rescripto. Jamás se ha dudado que estas deci-
siones tengan fuerza de ley, puesto que el poder mismo del
Emperador le es conferido por ley. ,<
6.- En cuanto al "ius edícendi", lo tienen los magistrados del R.Ueblo
Romano, pero su más amplio campo de aplicación se encuentra
en los edictos de los dos pretores, el urbano y el peregrino cuyas
jurisdicciones son desempeñadas en las provincias por los go-
bernadores. También se advierte su aplicación en los edictú's de
los ediles curules, cuya jurisdicción en las "provincias del pueblo
romano" la tienen los cuestores, pero no ocurre lo mismo en las
"provincias imperiales", ya que a ellas no se envían cuestor~s. y
por lo tanto este edicto de los ediles no existe en esas provincias.
7.- Las respuestas de los prudentes son los dictámenes y opinio-
nes de aquellos a quienes se les ha permitido crear derecho.
Cuando todas las respuestas concuerdan en un sentido la opi-
nión tiene fuerza de ley, pero si disienten entonces el juez pue-
de seguir el parecer que quisiere; así es como lo ha decidido un
rescripto del divino Hadrianus."
11.3. CONCEPTOS FUNDAMENTALES
DEL DERECHO ROMANO
11.3.1. TERMINOLOGÍA ROMANA EN LENGUA LATINA
Y EN LOS IDIOMAS MODERNOS
El Derecho Romano, obviamente, tuvo su desarrollo histórico en
lengua latina. Esto implica que la terminología utilizada está siempre
104
referida a una lengua que ya no se habla y que sufrió una evolución
muy importante mientras se utilizó.
En nuestros días el Derecho Romano se estudia en diversos
idiomas, entre los que es posible efectuar traducciones. El concepto,
por ejemplo, "república" se puede traducir muy bien al inglés, al ita-
liano, al francés y a todos los idiomas que se hablan, sin que surjan
dificultades interpretativas. Pero si se traduce al latín nos encontra-
ríamos con que la respublica no significa lo mismo que lo que se
entiende hoy por "república".
Lo mismo sucede con muchos términos, como -por ejemplo- /ex =
ley; paterfamilias = padre de familia; imperator = emperador; p/ebisci-
tum = plebiscito; exceptio =excepción; praescriptio =prescripción.
Otras no tienen traducción, como por ejemplo: mancipium, y nos
obligan a una explicación cada vez que se usa el término o sus deri-
vados.
Es por todo ello que cuando la traducción no es literalmente
comprensiva del significado actual de la palabra se prefiere
utilizar el término en latín, cuidando siempre que el verdadero
significado se explicite a continuación o haya sido motivo de defini-
ción previa.
Los vocablos más importantes para el estudio de esta materia
son los que a continuación se mencionan.
11.3.2. /US-FAS. ORIGEN, RELACION
Y DIFERENCIACION
La palabra latina "ius" vulgarmente se traduce como "Derecho" y
no se utiliza -como en castellano- indistintamente para señalar el
derecho objetivo y subjetivo, sino que sólo se refiere al primero. Ello
es así, según se verá más adelante, porque los romanos no desarro-
llaron la teoría del derecho subjetivo como independiente del objeti-
vo, sino que hacían depender la aparición del derecho subjetivo al
otorgamiento de una acción. Si se le confería a una persona una
acción para proceder en un juicio, entonces -y recién entonces- te-
nía un consecuente "derecho subjetivo".
Jus significa pues "Derecho", pero no sólo eso. Según como se la
utilice en la sintaxis puede significar "de acuerdo al derecho" (Jure);
"para el derecho" (/unl; "de derecho" (luris) y según la frase en que
se la use o la palabra que la acompañe puede también variar, como
por ejemplo: "alieni iuris" que significa "jurídicamente dependiente".
105
El origen de la palabra lus es controvertido y al respecto el Pro-
fesor Alfredo Di Pietro señala que existen en doctrina tres posiciones
distintas al respecto: A) Una que sostiene que la palabra ius provie-
ne de la raíz iug que da idea de ligamen o vínculo, por lo que ius
sería lo que ata, liga y vincula a los hombres; b) Otra que afirma que
la palabra ius deriva de iouis (designación del dios Júpiter) hacien-
do al dios fuente emanativa del ius y ordenador de la civitas, y c)
una tercera que pretende que ius proviene del vocablo iranio yaus y
da idea de "pureza" o "santificación".
El hecho es que los romanos no definieron lo que significaba pa-
ra ellos el íus; y la célebre frase de Celso en la que algunos autores
buscan una definición: "ius est ars boni et aequi" (el derecho es el
arte de lo bueno y equitativo) no se refiere concretamente al Dere-
cho como lo conocemos hoy, sino a la cualidad que deben detentar
los juristas.
Para sintetizar digamos que, para los romanos, (sobre todo
para los antiguos), ius era entendido como "lo establecido", "lo
que estaba bien", "lo que era correcto"; de donde proceder·
conforme al ius, era hacer las cosas bien, desde el punto de
vista jurídico.
La palabra fas, por su parte, sirve para delimitar las conductas
que son permitidas por los dioses. Por ello se utiliza también su con-
traria netas como indicativa de las prohibidas. En comparación con
otras culturas digamos que fas es lo no tabú, y netas es lo tabú. -{;
El origen de esta palabra ha sido ubicado en la raíz latina fari
que significa "hablar" y tiene que ver con lo "revelado" a los hombres
por los dioses, aunque una versión más moderna indica también que
el origen de fas podría ubicarse en el vocablo dha, vinculado con lo
colocado o establecido.
La diferencia no es poco importante, porque si se sigue la prime-
ra acepción (que es lo que hace la mayoría de la doctrina) el fas
sería un concepto ajeno al ius, ya que se referirían a campos distin-
tos; pero si se sigue la segunda posición, fas aparecería como "fun-
damento cósmico" del ius 1 por lo que, tarde o temprano este último
se vería subordinado al fas.
Precisamente este último es el resultado querido por las escuelas
iusnaturalistas que han hecho conmovedores esfuerzos interpretati-
vos para demostrar sus tesis.
 106
Para el autor de estas líneas, la interpretación razonable es la tra-
dicional y mayoritaria: ius y fas son conceptos independientes cuando
los conocemos en Roma y de igual jerarquía en sus orígenes.
Las sociedades primitivas tienen -como las modernas- conductas
prohibidas por diversas normas sociales. La prohibición de matar,
por ejemplo, es una norma jurídica, pero también es una norma reli-
giosa, como moral. En todas las sociedades, en un principio, las
normas aparecen indeferenciadas y luego se van delineando cada
uno de los campos, según que cada individuo "sienta" que al matar
se hace acreedor a una sanción religiosa, jurídica o moral.
Precisamente el desarrollo del Derecho Romano, tan vertiginoso
en comparación con otros pueblos, tiene mucho que ver con la tem-
prana diferenciación que el pueblo romano hizo entre las reglas jurídi-
cas y las mágico-religiosas.
·Hoy sabemos que la diferencia entre unas y otras no reside en su
estructura (son todas amenazas de sanciones por incurrir en con-
duétas prohibidas debidamente tipificadas), sino en quién es el en-
cargado de aplicar la sanción que sigue a la violación de la prohi-
,, bidón.
Lapieza Elli ha dicho: "Es lo común, que lo que nosotros conside-
ramos jurídico aparezca en los pueblos primitivos -y, en medida
decreciente y con menos frecuencia, aún en los modernos- entrela-
zado con ideas mágico-animistas y concepciones morales y religio-
sas.:'.Esto se objetiva, entre otras cosas, en el atribuir a la divinidad
fornl_ulación de las normas, en el confiar al sacerdocio la resolución
-...,_,,. de los litigios y en la promiscuidad de supersticiones, de preceptos
morales y de sanciones religiosas entre las disposiciones jurídicas
de los viejos códigos.
Pero precisamente en Roma, en forma muy temprana con rela-
ción a todos los otros pueblos, se tendió a ir separando lo jurídico de
lo extrajurídico, es decir, a la laicización del derecho.
La misma historia de los controvertidos conceptos fas e ius es ilus-
trativa: relacionados ambos en su origen etimológico con conceptos
religiosos de "lo querido o permitido por la divinidad" fueron luego
divergiendo cada vez más -precisamente al compás del proceso de
laicización- hasta quedar el fas vinculado a lo divino y el ius a la ex-
presión del derecho de procedencia y aplicación humanas".
Agreguemos aquí que la razón por la cual la separación entre
normas religiosas y jurídicas favorece el desarrollo de estas últimas
es que las religiosas son en todas las religiones "dictadas" o "revela-
das" por la Divinidad a los hombres y tienden a permanecer sin
107
cambios por muclio 'tiempo o para siempre, mientras que las jurídi-
cas acompañan el desarrollo de la sociedad y cubren con mucha
más prontitud las nuevas necesidades que el cambio de la comuni-
dad crea.
Pongamos como ejemplo una norma religiosa que obligue a in-
humar los cadáveres y prohíba su incineración. En un principio la
norma jurídica seguirá la religiosa, pero, si aparece una circunstan-
cia imprevista (una peste por ejemplo), la norma jurídica será fácil-
mente cambiada por el legislador, mientras que la religiosa ("revela-
da" por la divinidad) necesitará una nueva "revelación" de aquella, lo
que no está -por definición- al alcance de los hombres.
11.3.3. CONCEPTO DE /USTITIA,
IURISPRUDENTIA Y AEQUJTAS
El término iustitia tiene dos acepciones distintas. Etimológica-
mente proviene de iustus y señala al accionar humano que se,treali-
za conforme al ius. Todo lo que se realice de acuerdo al ius; será
pues iusto y actuar siempre así, será actuar con iustitita. .,.
No obstante, hay una célebre definición de Ulpiano que defi-
ne la iustitia como "la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo", de donde surge que se la considera c:omo
una virtud del jurista que, no sólo debe tener esa férrea deter-
minación, sino poder discernir qué es lo que corresporlde a
cada uno. '
La palabra iurisprudentia proviene de los vocablos iuris (de'dere- ...
cho) y prudentia (sabiduría) y el significado etimológico tiene corres-
pondencia con el concepto, ya que si decimos que iurisprudentia signifi-
ca sabiduría en materia de derecho concordamos con la definición
que da Ulpiano que dice que es "la ciencia de lo justo y de lo injusto", es
decir, de saber qué es lo que está de acuerdo o contra el ius.
La traducción conceptual de "iurisprudentia" sería "doctrina" y
por eso es que muchos autores dicen que el Derecho Romano era
un Derecho de juristas que con sus opiniones (doctrina) creaban
normas jurídicas.
La palabra aequítas es literalmente traducible por equidad. Pero lo
que importa es señalar que tuvo durante todo el desarrollo del Dere-
cho Romano dos significados distintos. Hasta la época del Derecho
Clásico significó un valor ideal que se le adjudicaba a la norma jurídi-
ca, de donde actuar equitativamente era actuar conforme el ius. Pero
después aparece el concepto de "aequitas" en la obra de Justiniano
108
como un elemento moderador y a veces contrario al estricto ius; por lo
que, actuar equitativamente era -en cierto modo- corregir los resulta-
dos de la aplicación estricta del ius. En ese caso actuar "equitativa-
mente" era actuar con misericordia, con flexibilidad.
11.3.4. CONCEPTO DE /US PUBL/CUM, /US PRIVATUM,
/US C/VILE, /US GENT/UM E /US NA TURALE
La expresión ius publicum tiene dos acepciones. Por un lado es
el derecho emanado de los órganos estatales, es decir, el que pro-
viene de las /eges, de las constituciones imperiales o de los plebisci-
tos; y por otro es el derecho que tiene que ver con el funcionamiento
y organización de lo que los romanos llamaban Respublica y que
para nosotros sería -hoy- el Estado.
El /us privatum es el que tiene que ver con el interés de los par-
ticulares, en contraposición con la segunda acepción de ius publi-
cum.
Con el tiempo, principalmente a partir del siglo 11 de nuestra era,
casi todos los autores se refieren al ius pub/icum como un conjunto
de normas que tiene que ver con lo que para nosotros es el derecho
público.
Los romanos llamaron ius civile al derecho que era propio y ex-
clusivo de los cives (ciudadanos romanos). En la antigüedad todos
los pueblos aplicaban un derecho que les era propio y seguía a los
individuos sin importar cual fuere su radicación. Este derecho propio
regulaba -por ejemplo- la forma de transmitir el dominio y contraer
matrimonio y, estuvieren donde estuvieren los individuos y los bie-
nes, era "su" derecho el que determinaba cuáles debían ser las for-
mas a seguirse.
El iu~ civile no era aplicable a relaciones con extranjeros, porque
para poder gozar de sus normas había que ser romano.
Ello provocó que los romanos tuvieran que producir algún tipo de
normas que reglaran sus relaciones con los extranjeros y las de
éstos entre sí. Nació así el ius gentium que es el derecho incorpo-
rado por los romanos (fundamentalmente a través del pretor pere-
grino) para utilizar en los negocios con los extranjeros. Como este
derecho, por la libertad creativa de que gozaban los pretores pere-
grinos al no estar sujetos a las férreas normas del ius civile, evolu-
cionó rápidamente y se adecuó a los cambios sociales con gran
flexibilidad, los romanos terminaron utilizándolo también para ellos.
109
No existe en las fuentes del Derecho Romano una definición uní-
voca de lo que se entendía por ius natura/e.
No obstante, de algunas menciones de las lnstitutas de Gayo y del
Digesto podría inferirse que los romanos entendían por ius natura-
/e el derecho que surge de la naturaleza de las cosas, como acep-
tar -por ejemplo- que si el esposo de la parturienta murió hace un año,
el que está naciendo no es su hijo; y ello precisamente no porque lo
diga el ius civile ni el ius gentium, sino el ius natura/e.
En la obra de Gayo casi no hay duda de que así es, pero en el
Digesto, los recopiladores, seguramente influenciados por el cristia-
nismo, parecen haber introducido el concepto de que ius natura/e
sería algo parecido a lo que hoy se entiende por derecho natural, es
decir, una norma de origen divino y de carácter inmutable.
De todas formas aún si esta última fuera la interpretación correcta,
-queda claro que los romanos hacían caso omiso al ius natura/e como
fuente de derecho, ya que -por ejemplo- cuando se refieren al sistema
de la esclavitud dicen que es una institución del ius gentium pero con-
traria al ius natura/e y no dudan en darle plena validez.
11.4 CONCEPTO DE DERECHO ARCAICO.
CARACTERÍSTICAS
Denomínase Derecho Arcaico al que rigió en Roma desde los , ,
momentos de la formación de la ciudad hasta la instauración de la -:
Respública, que hemos establecido en el año 367 a.c.
Otros autores han preferido para parecidos períodos la denomina-
ción de "Derecho Quiritario" (Bonfante) o "etapa del lus Civile" (Igle-
sias) aunque ambos extienden el período hasta fines del siglo 111 a.c.
En cambio Guarino, a quien seguimos en este aspecto, pone el
acento no tanto en la procedencia del sistema jurídico imperante co-
mo en sus características principales.
De toda esta etapa del Derecho Romano tenemos muy poca o
ninguna información incontrastable. Por diversas razones no han lle-
gado hasta nosotros testimonios escritos de la época y debemos, por
lo general, manejarnos con un esquema conjetural a partir de lo que
se ha escrito de esa época en períodos posteriores. Como se verá
más adelante, ni siquiera de la famosa Ley de las XII Tablas tenemos
una versión absolutamente fidedigna.
 110
No obstante, el trabajo de eminentes romanistas de todos los
tiempos ha permitido diseñar una serie de elementos históricos so-
bre los que se puede trabajar con una relativa certeza.
La palabra "arcaico" proviene del griego arkaicos y significa lite-
ralmente "antiguo"; y en materia geológica se denomina con ese
nombre a la primera de las eras, durante la cual se formó la corteza
terrestre.
Por ello la denominación de "Derecho Arcaico" debe recordarnos
los dos elementos fundamentales que lo caracterizan: la antigüe-
dad, que nos impide el acceso a las fuentes de información y, la
relativa rigidez, que aparece como común a todos los derechos
primitivos.
Entre las principales características del Derecho Romano Ar-
caico encontramos: a) el ritualismo; b) la relativa abstracción; c) la
.innovación estructurada y d) el verbalismo.
~-
'·
:.A. Ritualismo
>.
r·<- 'El apego a la defensa del valor seguridad en materia de Derecho
que tenían los romanos antiguos (seguramente como consecuencia
de que en muchos aspectos las normas jurídicas eran fruto de la
aceptación de reclamos sociales), hizo que el respeto a las formas
'.:.._-,. fuera condición esencial de validez de los actos jurídicos.
A los efectos de evitar la inseguridad que la falta de formas pro-
·¿·'
voc.a en un sistema generalmente no escrito, se procedía al estricto
·'-
cumplimiento de los ritos y las solemnidades previstas por las nor-
mas que regían el accionar humano.
El rito era además un escudo contra los riesgos implícitos en la
libertad interpretativa de que gozaban los juristas, por lo que su es-
tricto cumplimiento, en lugar de ser exigido como prueba, significaba
un requisito ineludible para que se produjera el efecto jurídico
deseado.
A título de ejemplo digamos que los ritos necesarios para trans-
mitir la propiedad de un bien importante según la particular aprecia-
ción de aquellos tiempos, no estaban destinados a dificultar la con-
creción del acto jurídico, sino a asegurar que los efectos queridos se
produjesen efectivamente, impidiendo que por vía interpretativa se
frustrara el negocio.
Sin el cumplimiento del rito no había efectos jurídicos, pero si-
guiendo la solemnidad prevista no era posible que aquellos no se
produjeran.
111
B. Relativa Abstracción
En casi todas las manifestaciones jurídicas primitivas encontra-
mos un altísimo nivel de casuismo, lo que significa que la norma
nace y es conocida como consecuencia de una situación concreta y,
casi seguramente, más como un fallo tomado como precedente, que
como una previsión legislativa.
Es así como ese método creativo terminó por absorber a la nor-
ma misma cuando los fallos sobre casos concretos se convertían en
reglas para casos futuros. El profesor Lapieza Elli cita como ejemplo
una norma del derecho Hebreo que surge del Exodo XXI 33 y 34,
que dice: "Si alguien abre o cava una cisterna y no la cubre y cae en
ella un buey o asno, pagará el dueño de la cisterna el precio del
animal, pero la bestia muerta le pertenecerá". ¿Qué pasaría en este
caso si lo que cae es una oveja y si además sufre lesiones, pero no ....
muere? •
El Derecho Romano Arcaico, por el contrario, generó desde el
inicio un sistema de pensamiento que llevó a normas cada vez
más abstractas y menos específicas, que establecían ló que hoy
llamaríamos "principios generales" de los que se deducía el derecho
a aplicarse en cada caso concreto.
Al respecto ha dicho también el profesor Lapieza Elli: "Los docu- ,.,
mentos provenientes de los otros derechos antiguos son textos l'egis- "-?
,,,,.--<.
lativos casuísticos o formularios o colecciones de fallos: no 'encontra-
mos en ellos ni enunciación de principios generales ni un agfupafhien-
to ordenado de normas que sean base de un sistema pleno y autosu-
ficiente, del que pueda deducirse la regla a aplicarse a toda situación
o acción jurídica que pueda d8íse en la vida diaria. En la Ley de las
XII Tablas, por el contrario, ya encontramos formulación abstracta de
normas ordenadamente dispuestas, y aún las reglas particulares apa-
recen como encuadradas en un sistema implícito".
C. Innovación Estructurada
Las modificaciones que se fueron produciendo en !as diversas
normas durante el transcurso de la etapa que hemos dado a llamar
"Derecho Arcaico" no significaban en realidad una sustitución de
normas anteriores -ni mucho menos aún- una derogación de ellas.
Por el contrario, todas las innovaciones que se producían, que-
daban incorporadas a !a estructura jurídica y no importaban un re-
emplazo de una norma por otra, sino una convivencia de ambas que
112
con el tiempo iba consolidando a la norma que mejor respondía a los
intereses de la sociedad.
Todas las modificaciones e innovaciones -pues- se hacían respe-
tando la estructura y no en su desmedro.
Esa tendencia a conservar las instituciones jurídicas aún cuando
hubieran perdido contacto con una realidad siempre cambiante, le
restaba dramatismo y peligrosidad a cada modificación y desalenta-
ba la natural resistencia al cambio de sistema jurídico.
D. Verbalismo
El Derecho Arcaico más allá de la posición final que se adopte con
respecto a la polémica sobre las Leyes Regias y la Ley de las XII Ta-
blas, era un derecho que tenía la característica de ser no escrito.
Ello es -en primer término- una consecuencia natural del hecho
de que la escritura aparece en todas las civilizaciones acompañando
el fenómeno que se dio en llamar "Revolución Urbana". Si tenemos
en cuenta que el proceso de formación de Roma -durante el cual se
forma también el Derecho Arcaico- es un claro ejemplo de Revolu-
ción Urbana, resulta evidente que tiene que haber comenzado sien-
do un derecho no escrito, simplemente porque aquellos romanos no
escribían.
Precisamente la versión tradicional sobre las exigencias plebeyas
para que se escribieran las normas jurídicas, no hace sino confirmar
que el Derecho Arcaico era un derecho no escrito.
Las fuentes romanas más tardías hablan de una división del de-
recho en ius scripto e íus-non scripto. Cabe aclarar que la traducción
literal en este caso, una vez más, no coincide con la traducción con-
ceptual; pues ius ex scrípto, (literalmente traducido "derecho escri-
to") quiere en realidad decir "derecho proveniente de fuente autorita-
ria" e ius ex-non scripto (literalmente traducido "derecho no escrito")
quiere decir "derecho proveniente de fuente no autoritaria".
Lo "autoritario" o no de una fuente tiene que ver con que proven-
ga de un órgano constitucional o de particulares. Es así que la cos-
tumbre y la doctrina serían fuentes no autoritarias y la Lex y el Se-
nadoconsulto fuentes autoritarias. Como vemos, poco importa para
esta clasificación que la norma sea o no escrita; porque podría darse
el caso de una respuesta escrita de un jurista; que sería, a no dudar-
lo, ius ex-non scripto.
Como decíamos al principio: el Derecho Arcaico -ya se tratara del
proveniente de fuentes autoritarias o no autoritarias- era predomi-
113
nantemente no escrito, lo que tiene que haber facilitado el desarrollo
interpretativo del mismo y coadyuvado a sucesivas actualizaciones a
cargo, seguramente de los juristas pontificales.
11.4.1 FUENTES DEL DERECHO ARCAICO:
MORES MAIORUM, IURISPRUDENTIA Y CONFLUENCIA
DE AMBAS. LAS LEYES REGIAS.
Cabe ahora investigar cuáles fueron las fuentes formales de dere-
cho durante la etapa del Derecho Arcaico.
Al respecto, se han formulado, a través de la historia, dos posi-
ciones que aparecen como enfrentadas y que podíamos delinear
explicando que la posición tradicional sostuvo que la fuente funda-
mental del Derecho Arcaico fue la costumbre, corporizada en lo que
se dio en llamar "mores maiorum".
Más modernamente otros autores, críticos de la posición tradicio-
nal, han sostenido que la verdadera fuente formal del Derecho Arcaico
no eran las "mores maiorum" sino la actividad de los juristas llamada .-'
"iurisprudentia".
Finalmente, la polémica ha ido.encontrado canales de acerca-
miento que permiten delinear lo que en definitiva es una nueva tesis,
que llamaremos provisoriamente de la "confluencia". ...•.
A continuación estudiamos por separado cada una de estas po,~i­
ciones.
A. Mores Maiorum
"Mores" es el plural de la palabra "mas", que tiene dos significados,
cuya diferenciación nos interesa. Por un lado "mas" se refiere a lo que
llamaríamos "costumbre jurídica" o "derecho consuetudinario" y por el
otro un "modo de vivir" o "estilo de vida" social y moral.
Durante mucho tiempo se entendió que este concepto de mos,
en cuanto a regulación de conducta, era un sistema interno de las
familias como resabio histórico de cada gens. No obstante, los mo-
dernos estudios debidos a Volterra y Orestano han determinado que
las mores eran costumbres o modos de vida de la comunidad entera
y no de una parte de ella.
La palabra "maiorum" se refiere no a las personas "mayores" sino
en realidad a los antepasados.
Resulta 9sí que "mores maiorum" significa "modos o estilos de
vida de nuestros antepasados" que los estudiosos han dado en
 114
llamar derecho consuetudinario. Cabe acá consignar que se ha defi-
nido el derecho consuetudinario como la observancia de un cierto
comportamiento por los miembros de una sociedad en forma
regular, pacífica, espontánea y durante un cierto tiempo, con la
convicción de que responde a una necesidad jurídica. Como
vemos, de esa definición surge que la costumbre como fuente formal
de Derecho debe tener dos elementos: uno, objetivo, que consiste
en la repetición de conductas en forma "regular, pacífica, espontá-
nea ... ", y otro, subjetivo, que es la "convicción de que se responde a
una necesidad jurídica".
La doctrina tradicional, que ha sostenido que el Derecho Arcaico
era consuetudinario, se refiere entonces a que cada vez que un
romano quería saber qué conducta estaba prohibida o cuáles con-
ductas tenían efectos jurídicos, debía necesariamente buscar la
r~spuesta en las mores maiorum.
~; Es así como el gran maestro español Juan Iglesias define el De-
.,
'(;.{:
~
",:..~.. '
'\.
.
,, récho de la primera etapa de Roma como cifrado en "un conjunto de
.~~-~,~
normas consuetudinarias de carácter rígido, formalista y simple".
B. /urisprudentia
En la doctrina existe una corriente actualmente predominante que
afirma que la verdadera fuente formal de la etapa del Derecho
,,·.- Arcaico ha sido la actividad jurisprudencia!, es decir, la actividad
de~ los "iurisprudentes" (sabios en materia de Derecho) que en
aquella época estaba a cargo de los miembros del colegio sacerdotal
de los pontífices. Esta posición podemos sintetizarla con un párrafo
del Digesto atribuido a Pomponio (D 1, 2, 2, 12) donde se realiza una
enumeración de fuentes formales que no incluye a las mores maiorum
y donde, en clara referencia al derecho de aquella época, se dice que
consiste "en la sola interpretación de los prudentes".
Entre nosotros, el introductor y más claro expositor de esta posi-
ción ha sido el Profesor Lapieza Elli quien sostenía que las mores
maiorum eran prácticamente una excusa que utilizaban los órganos
de la naciente ciudad (el Rex y los miembros del colegio sacerdotal
de los pontífices) para dar soluciones concretas pronunciándose
sobre distintas situaciones conflictivas que los interesados no podían
resolver por sí. Dice el autor mencionado que así nació la "iurisdic-
tio" (explicación o exposición del derecho). Por ello la "iurisdictio" no
se refiere a generalizaciones sino al caso concreto que se está
examinando.
115
Esta corriente se pregunta dónde se dirigía la atención de los ro-
manos cuando querían conocer el contenido de una norma jurídica.
Concretamente: ¿buscaban en las mores maiorum o recababan la
opinión de los juristas, cuya respuesta estaba presuntamente basada
en aquellas?
El hecho específico, concreto y terminante es que las mores
maiorum no estaban escritas y que el romano común no conocía su
contenido, por lo que sólo le importaba la opinión de los juristas.
De allí se deduce claramente que la fuente formal no era la cos-
tumbre (mores maiorum) sino la doctrina (iurisprudentia).
El recordado maestro, sin desconocer la existencia de un fondo
consuetudinario, caracteriza en lo fundamental, al Derecho Romano
Arcaico como: "un derecho de juristas, a cargo específicamente,
del colegio sacerdotal de los pontífices: ellos guardaban el re- .......
cuerdo de las sentencias con valor de precedente, cono.cían los ~:~,~·--~
recitados y procederes solemnes para accionar en justicia, re- ~:~~~
dactaban las fórmulas de los negocios jurídicos y daba fespues- _.- -~~l-\
.·~~---;~;
tas sobre el ius -ad respondendum-, sobre cómo conducirse en
futuras operaciones jurídicas -ad cavendum: para precaverse-,
cómo actuar en justicia -ad agendum: para accionar-, etc.".
Según esta posición, en la formalidad: la juíisprudencia iri!erpreta- . . \, :-w
.•T'.
·.~:·
ba el derecho preexistente en las mores maiorum, en la rea!\dad: los -.. "f.
'·""
juristas elaboraban el derecho.
r•••• ~~
C. Tesis de la Confluencia
En un trabajo realizado en el año 1976 y presentado en el Primer
Congreso Latinoamericano de Derecho Romano realizado en la Uni-
versidad Nacional de Buenos Aires, el autor de estas líneas se permi-
tió procurar encontrar una solución distinta a las dos apuntadas.
Justo es consignar que ello implicaba criticar -siquiera parcial-
mente- la posición del maestro Lapieza Elli, pese a lo cual éste cola-
boró entusiastamente, brindando bibliografía y acompañando a su
discípulo en aquellos primeros balbuceos incoherentes, lo que de-
muestra una vez más su calidad humana.
En aquel momento nos permitimos formular algunas críticas a su
posición, partiendo del valor entendido de que aún el propio Prof.
Lapieza Elli reconocía que "por lo menos en un principio" las mores
maíorum había sido fuente formal de Derecho. Aún aceptando que
los juristas (iurisprudentes) iniciaron una serie de modificaciones o
adecuaciones, resulta evidente que no todo el derecho fue inmedia-

116
tamente modificado, por lo que se debe concluir que parte del dere-
cho originado en las mores maiorum tiene que haber subsistido.
También sostuve en aquella ocasión, que si bien el que hiciera el
papel de juez buscaba la fuente formal del derecho en los dichos de
los juristas y no directamente en las mores maiorum, ello podía de-
berse a su escasa versación jurídica y no a que estuviera "vincula-
do" (encadenado) a lo que decía el jurista.
El ejemplo que se me ocurría en aquel momento era el de un
juez actual que fuera ciego y se hiciera leer por un jurista los artícu-
los de una ley. ¿Podríamos decir que fallaría, no sobre la ley, sino
sobre lo que el jurista le leía acerca del contenido de la ley?
La pregunta es ¿hasta dónde podría el jurista pontifical apar-
tarse de las mores maiorum?
Además, hay que recordar que no debemos circunscribir el dere-
cho a los casos que llegan a convertirse en un conflicto que se diri-
me ante los jueces. Habrá normas jurídicas que serán eficaces sin
necesidad de acudir al órgano jurisdiccional, porque precisamente la
coerción será tan fuerte que la conducta prohibida por la norma ten-
derá a desaparecer. El derecho, ya fue dicho, es un sistema de re-
gulación de conductas mediante la amenaza de una sanción. En
consecuencia podrá haber normas jurídicas que nunca hayan llega-
do a ser transgredidas por lo que no habrá ningún jurista que haya
sido consultado sobre ella. Casi nos atrevemos a suponer que en un
mundo comparativamente tan poco desarrollado como el romano de
la ciudad quiritaria, sólo pocos casos habrán llegado, en esta prime-
ra etapa, a dirimirse judicialmente; de donde la actividad de los juris-
tas como creadores de normas sería la excepción, y por el-contrario,
la regla sería que la inmensa mayoría de las normas de conductas
reconocer su origen en ... las mores maiorum.
De todo lo expuesto surge que la función normativa de las mores
maiorum durante la etapa correspondiente al derecho que ha sido
dado en llamarse "Arcaico", debe ser revalorizada luego de haber
sufrido el embate de aquella parte de la doctrina que le hizo ceder
terreno en beneficio de la función de los iurisprudentes.
Nos parece que la suma de los argumentos esbozados más arri-
ba no alcanza para que se retome la antigua doctrina que adjudica-
ba a las mores maiorum la casi exclusividad de la creación de nor-
mas en el período arcaico reduciendo la labor de los juristas a ser
sólo los "conocedores" y transmisores de aquellas.
117
Pero pensamos que la correcta definición del término, la somera
profundización efectuada en las fuentes, la revalorización del sentido
de viejas instituciones como la "mancipatio" y la "manus", nos permi-
te esbozar una posición distinta a las expuestas por los estudiosos
de nuestro medio y que de alguna manera ya fue delineada en el
cuerpo del presente.
Concluyamos entonces que nuestra posición estaría resu-
mida diciendo que durante la etapa correspondiente a la ciudad
quiritaria coexistieron dos fuentes formales de derecho: la cos-
tumbre y la doctrina de los juristas (iurisprudentia). La primera
de ellas gozaba de preeminencia histórica, por ser más antigua, y
también valorativa, por cuanto según ya fue expuesto -de acuerdo a
la opinión que aquí se ha vertido- la actividad de los juristas no po-
día ir más allá del marco de referencia que las mores le daban.
En la creación de cada institución, en su regulación fundamental
y en sus aspectos más importantes, no tenemos duda de que la_
fuente formal de derecho era la costumbre y en cambio en la aplica-
ción concreta a cada caso y en las cuestiones menores, era donde"
el jurista tenía cierta independencia.
Por lo tanto, sin mengua de valorizar correctamente en su justa
dimensión al aporte doctrinario para la creación de normas, estima-,
mos que histórica y jerárquicamente, la costumbre era una fuente~t
formal anterior, aunque no excluyente, de derecho. ~-
Por todo ello, si tuviéramos que pronunciarnos acerca de cuál fue~­
la fuente formal de derecho durante el Derecho Romano Arcaico,
podríamos decir que fue la iurisprudentia, dentro del marco que
el conocimiento popular de las mores maiorum le establecía.
Las Leyes Regias
Algunos fragmentos de la recopilación de Justiniano se refieren a
la existencia de normas jurídicas provenientes de ciertas leyes dic-
tadas en la época de la monarquía, que han recibido el nombre de
Leges Regiae y también de /us Civile Papirianum, aludiendo, en
éste último caso, a cierto pontífice Sexto Papirio que habría sido el
encargado de su recopilación.
No obstante, resulta prácticamente imposible que estas leyes
hayan. existido como tales, en virtud de que en época de los reyes
no existe ningún antecedente de que haya habido lo que después se
 118
conoció como "Leges"; es decir, pronunciamientos populares a pro-
puestas de magistrados.
La doctrina, en general, acepta que cuando las fuentes justinia-
neas mencionan a las Leyes Regias, lo que en verdad están hacien-
do es referirse a la recopilación del mencionado Sexto Papirio, que
no sería otra cosa que la sumatoria antológica de algunas respues-
tas de los juristas. Otros autores concluyen en que la mencionada
recopilación sería una suerte de crónica de notificaciones de los
reyes al populus, de resoluciones tomadas con anterioridad sin la
participación de éste. Dado que estas comunicaciones se efectua-
ban cuando los ciudadanos estaban reunidos, y que alguna suerte
de pronunciamiento a través de exclamaciones o vitoreas debería
producirse; puede tomarse a estas "Leyes Regias" como un antece-
dente de lo que luego serían las Leges, aunque sin el carácter de
expresión de voluntad popular que éstas tenían, ya que una cosa es
comunicar una decisión ya tomada y recibir por ello un aplauso, y
dtra, muy distinta, necesitar el pronunciamiento de los consultados
l~"'· ./· c'9mo requisito imprescindible para que la norma sea válida.
11.4.2. LA LEY DE LAS XII TABLAS: VERSIÓN
TRADICIONAL. POSICIÓN DE LA DOCTRINA
~"!>­
MODERNA. TEORIA DE DE FRANCISCI.
..
'
EL CONTENIDO DE LA LEY DE LAS XII TABLAS
'':',
,' .
..,. Se conoce con el nombre de Ley de las XII Tablas (Lex Duodecim
Tabularum) a una legislación de la cual no tenemos versión directa
aunque sí una confiable, pero parcial, recopilación proveniente de
eruditos trabajos sobre otras fuentes que hacían referencia a aquellas.
A los efectos de que el estudio sea ordenado, vamos a referirnos
en primer término a la versión original; luego a la crítica formulada;
en tercer término a las posiciones más modernas y finalmente se
hará una breve síntesis de las partes de aquella ley que han liegado
hasta nosotros.
A. Versión tradicional
Según la tradición la sanción de la Ley de las XII Tablas es el fru-
to del reclamo efectuado por los plebeyos en el marco del conflicto
que mantuvieron con los patricios a partir de la caída del Rex (509
a.C.) y hasta lograr su definitiva integración en la civitas.
119
Los plebeyos se habían sentido perjudicados por la forma en que
el colegio sacerdotal de los pontífices interpretaba las normas no
escritas, basados supuestamente en las mores maiorum. La insegu-
ridad, y la convicción de que la interpretación resultaba casi siempre
perjudicial a los intereses de los plebeyos, habría inducido a éstos a
exigir que hubiera normas escritas.
Es así que en el año 462 a.C., el tribuno de la plebe Cayo Terentilo
Arsa habría propuesto la formación de una comisión de cinco varones
(Quinque Vin) para que redactaran normas que terminaran con esas
arbitrariedades. Los patricios se opusieron con diversas excusas co-
mo por ejemplo, la de que los cónsules estaban de campaña o que no
había ningún método establecido para designar a los futuros legisla-
dores. Los tribunos de la plebe comenzaron entonces a obstaculizar la
marcha institucional de la ciudad vetando todas las iniciativas del pa- ~· ~...-
triciado y recibiendo el apoyo de sus representados que procedían a ¡-
..'~~-~ ' )!
'..~ -~
reelegir los mismos tribunos año tras año. Finalmente los,;patricios
.t:
cedieron y fue así que se comisionó a un grupo de personas para que ;~
se trasladaran a Atenas y otras ciudades griegas con el fir{.de estu- - ~"~;.ti
diar, no el fondo, sino la forma que utilizaban los griegos para redactar
---~
las leyes. . ., ,;::!l
.;,;~,-;,;
Llegando el año 454 a.c. cesaron todas las magistraturas or-
-~~-
dinarias y se nombró una magistratura colegiada, úni~a y ex-
-!:
traordinaria, llamada decenvirato (diez varones) integrªdo ex- .)t '=7'
clusivamente por patricios, que presidiría la ciudad, adrtlinistra-
ría justicia y redactaría las leyes. ¿
>-#
:i: ft•
Este cuerpo legislativo, que siguiendo las tradiciones de las ma-
gistraturas ordinarias romanas tenía un año de mandato, redactó un
cuerpo de normas que distribuyó en diez tablas que según Tito Livio
fueron de bronce, según Dionisia de Halicarnaso, de madera y se-
gún Pomponio, de marfil.
Finalizado su mandato se eligió un segundo decenvirato, esta
vez también integrado por algunos plebeyos, que sólo alcanzó a
redactar dos tablas más hasta que fue derrocado con motivo de la
reacción popular por el abuso del Decenviro Apio Claudia, que cul-
minó con la muerte de la joven Virginia a cargo de su propio padre
para impedir su deshonor.
Electos los nuevos cónsules convocaron a comicios centuriados
que procedieron a votar la ley que recibió el nombre de las "Doce
Tablas", y que, según la versión oficial, desaparecieron durante la
destrucción siguiente a la invasión de los galos en el año 390 a.c.

l20
B. Crítica a la Versión Original
Las primeras objeciones a la aceptación de la versión tradicional
acerca de la existencia y contenido de la Ley de las XII Tablas co-
menzaron en el siglo XVIII cuando Juan Bautista Vico señala con-
tradicciones dentro de la ley decenviral y falta de asidero en otras
fuentes, en su obra llamada "Scienza Nuova". Posteriormente el
autor inglés Lewis retoma la línea de Vico hasta que, más moder-
namente, el historiador italiano Héctor Pais y el francés Eduardo
Lambert, (el primero en su obra "Historia de Roma" y el segundo en
artículos científicos) hacen una crítica muy sólida y que puede re-
sumirse en lo siguiente: a) nunca habría existido ningún cuerpo lla-
mado Decenvirato y la versión del libro de memorias oficial de Roma
llamado "Fastos Capitalinos" debe ser el fruto de una reconstrucción
porque también tiene que haberse quemado en la invasión gala del
año 390 a.c.; b) del supuesto contenido de la Ley de las XII Tablas
surgen claras discordancias como, por ejemplo, las disposiciones
contenidas en la tabla 111 acerca de la posibilidad de los acreedores
de disponer del cuerpo de su deudor aún descuartizándolo, con los
de la tabla X que le da a los cadáveres características sacras, lo que
revelaría que en distintas partes de las Doce Tablas se habrían
mezclado normas correspondientes a etapas muy distantes de la
evolución del derecho; c) el lenguaje utilizado en las Doce Tablas no .
es, según Pais y Lambert, el que se utilizaba en el siglo V (a.C.),
sino el mucho más culto y evolucionado del siglo 11.
La tesis de Lambert es que lo que hoy conocemos como la
Ley de las XII Tablas no es otra cosa que una colección privada
hecha por Sexto Aelio Petus bajo la forma de máximas, que
sólo tendría carácter privado y que el mencionado autor deno-
minara "tus Ae/ianum". Por su parte Pais dice que se trataría de
una recopilación oficial hecha entre los años 312 y 304 a.c. por la.
escritura de un magistrado llamado Cneus Flavius, por lo que la
llamó "tus Ffavianum".
C. Versión Moderna
fvlás modernamente, la mayoría de los estudiosos han ido
desechando las críticas a la versión tradicional sobre la creación y
contenido de la Ley de las XII Tablas, aunque aceptando la invero-
similitud de alguna de sus partes, y se han pronunciado a favor de
seguir en general la mencionada versión tradicional.
121
También existe una teoría intermedia representada por De Fran-
cisci quien dice que las Doce Tablas tratarían solamente sobre el
derecho procesal civil y penal siendo las disposiciones de derecho
civil y constitucional el resultado de agregados posteriores.
D. Contenido
Ya fue dicho que el texto original no ha llegado hasta nosotros,
siendo las fuentes principales para su reconstrucción las referencias
a la Ley de las XII Tablas contenidas en obras históricas y los co-
mentarios a cargo, fundamentalmente, de Gayo y Labeón.
El primer intento de reunir el material disperso en esas fuentes se
le adjudica a Jacobo Godofredo en 1653, seguido por Dirksen, Schol
y Vougt en el siglo XIX.
Lapieza Elli, siguiendo a Dirksen establece que cada una de las
Tablas se refiere a los siguientes temas:
Tabla 1 Citación y comparencia en juicio.
Tabla 11 Acciones de la Ley. Obligación de testimonia.
Tabla 111Ejecución contra el deudor.
Tabla IV Patria potestad.
Tabla V Disposiciones testamentarias; sucesión ab intestato; tute-
la y curatela. ¡-
Tabla VI Nexum, mancipatío, usucapía, trinoctíum; reivindicación.
Tabla VII Relaciones de vecindad; servidumbres reales.
Tabla VIII Delitos y represión: compensación.
Tabla IX Prohibición de leyes que entrañen privilegios; apelación
de las condenas capitales ante los comicios; delitos de
homicidio, concusión y alta traición.
Tabla X Disposiciones sobre funerales y sepulcros.
Tabla XI Prohibición de connubíum entre patricios y plebeyos.
Tabla XII Casos en que es lícita la toma de prenda; responsabilidad
de los dueños por hurtos o daños cometidos por escla-
vos; indemnizaciones debidas por quien ha obtenido sin
razón la posesión de una cosa y por quien ha consagrado
al culto una cosa en litigio; el principio de que la ley poste-
rior deroga la anterior.
Pero más importante que establecer cuáles eran los temas que te-
nía cada Tabla, es determinar si el dictado de la Ley de las XII Tablas
fue un intento de poner por escrito todo el derecho vigente (a !a usan-
za de las codificaciones modernas) o si se trató de una simple explici-
 122
tación de algunos aspectos -principalmente procesales- que habían
generado antes de su redacción una alta dosis de inseguridad.
Para decirlo de otra forma, ¿el reclamo de los plebeyos era para
que se pasara totalmente de un derecho verbalizado o por lo menos
no escrito, a un sistema escrito, procediendo solamente a redactar lo
que antes no lo estaba, o sólo se escribieron las reformas y los as-
pectos procesales que creaban mayor inseguridad?
A pesar de la grave dificultad de no contar con un texto irrefu-
table, parece modernamente imposible dejar de sostener que de
ninguna manera el propósito de la Ley de las XII Tablas fue el de
abarcar todo el derecho, sino solamente aquellas partes que
creaban inseguridad en los ciudadanos, pero, fundamentalmente,
entre los plebeyos.
Al respecto el profesor Lapieza Elli ha dicho: "La Ley de las XII
Tablas( ... ) no era un código como los modernos, cuerpos sistemati-
r zados de normas articuladas para cubrir con plenitud su ámbito jurí-
dico: en la Ley de las XII Tablas se han consignado sólo algunos
preceptos de los que formaban el íus quírítum, preceptos que apare-
cen como una floración escrita de un sistema subyacente, como
aisladas expresiones que se insertan en una infraestructura no visi-
. ble pero necesariamente latente, como los picachos de un iceberg
l.. suponen una enorme masa bajo el nivel de las aguas. Tanto las
~; normas particulares como los principios generales explícitos en la
,;., Ley de las XII Tablas se refieren a instituciones fundamentales, pre-
supuestas pero no definidas, ni a veces siquiera aludidas - la manus,
la hereditas, la patria potestas, etc .. Así por ejemplo, un precepto
aislado nos dice que la mujer que quiere evitar caer en la manus del
pater de su esposo debe estar ausente tres noches seguidas -
trinoctíum- cada año para interrumpir el usus anual. No se explica
qué es la manus ni el usus ni los otros medios de adquirirla. Todo
eso estaba en el derecho consuetudinario, del que la legislación
decenviral no había sino seleccionado algunos puntos para precisar-
los mejor, o para acentuar una determinada orientación, o para afir-
mar una derogación. Va de suyo, en cambio, que muchos preceptos
de carácter público debían ser innovaciones que habrían sido recla-
madas en el conflicto patricio -plebeyo".
1~3
11.5. DERECHO PRECLÁSICO
Casi sin excepción los romanistas señalan que fue durante los
primeros siglos de nuestra era cuando el Derecho Romano llegó a
su máximo esplendor. Se dan para ello una serie de circunstancias
políticas y sociales que habrán de estudiarse cuando llegue el mo-
mento, pero el hecho concreto es que es en ese período cuando se
forja la parte más importante de las instituciones jurídicas romanas.
Ese es el derecho que se conoce como "Derecho Romano Clásico".
La denominación. de las distintas etapas del derecho romano se
realiza tomando como eje central el Derecho Clásico lo que nos
lleva a denominar al sistema jurídico anterior como "pre" Clásico y al
posterior como "post" Clásico.
Llamamos "Derecho Preclásico" entonces, al que rigió du- ... :..
rante el período inmediatamente anterior a nuestra era,'·"que co- ' ?'
~~
rresponde a la etapa republicana de Roma. -~ _, -~-:;l
" ,:~-~
<- - . . ~.,:
11.5.1. CONCEPTO DEL DERECHO PRECLÁSICO':
LA ESTRATIFICACION DEL DERECHO ROMANO I
·r,.
·''
DURANTE EL PERIODO PRECLASICO ••
:¡ {. ••t},
En realidad es en el Derecho Preclásico donde encontramds las raí-
ces más profundas de las instituciones romanas. Durante estet'.período ·~ .~
se van a ir consolidando los distintos órganos del poder polítid5 y, a su '.i""~
e; ·.o:~.
vera, irán naciendo las nuevas fuentes de derecho. El pode·r popular
continuará y completará la tarea legislativa iniciada con la Ley de las
XII Tablas prolongando su vigencia a través de leyes y plebiscitos,
mientras la sabiduría y prudencia de los pontífices se desarrollará en la
tarea cada vez más importante que ejercerán los pretores a traves de
su labor jurisdiccional.
Cuando se afirma que el Derecho Romano en casi todas sus
etapas de formación fue un derecho estratificado, se hace men-
ción a las características que le dieron sus diversas fuentes.
Si en la actualidad nos referimos a un sistema jurídico, estamos
haciendo referencia a que se trata, precisamente, de ''un" ordena-
miento de derecho objetivo que no contiene dentro de sí comparti-
mentos estancos. Las constituciones modemas regulan el sistema de
fuentes formales del derecho y establecen un orden de prelaciones
124
entre ellas que evitan la superposición de normas y resuelven los
casos en que se produzcan contradicciones entre ellas.
Entre nosotros, por ejemplo, la constitución prevé de qué forma
juegan, no sólo las diversas clases de leyes (nacionales, provincia-
les, comunales), sino también éstas con las otras fuentes (fallos
plenarios, costumbres).
Pero en el Derecho Romano, atendiendo a la forma aluvional en que
fueron apareciendo las diversas fuentes, se establecían separaciones
tajantes entre ellas, manteniéndose aisladas y no permitiendo que
se interinfluenciaran.
Durante la etapa del derecho preclásico todo el ius civile (enten-
dido como el que provenía de la Ley de !as XII Tablas, las leyes
comiciales y la actividad pontifical) estaba separado de lo que dio
luego en llamarse ius gentium y aún cuando los efectos de éste se
extendieron a todos los ciudadanos, siguieron siendo unidades se-
paradas -"estratos"- sin vinculación entre sí. El ius civi/e podría inter-
pretar y modificar al propio ius civile, pero no ejercía ningún tipo de
influencias sobre el ius gentium y lo mismo sucedió más adelante
con otras fuentes del Derecho Clásico.
En esta característica jugaba especial papel la tradicional indero-
gabilidad de las normas que acompañó durante toda la etapa forma-
tiva al Derecho Romano. La subsistencia de las instituciones, aún a
pesar del desuso, ayudó a mantener esa característica de imper-
meabilidad entre sistemas diversos que coexistían, pero que no se
relacionaban.
11.5.2. FUENTES DEL DERECHO PRECLÁSICO.
LEX DATA, LEX ROGATA, LEX DICTA Y PLEBISCITOS:
CARACTERÍSTICAS Y FORMAS DE DENOMINACIÓN.
EL PAPEL DE LOS SENATUSCONSULTUM
EN ESTA ETAPA
Llámase concretamente -a los efectos del presente trabajo- "De-
recho Preclásico" al que rigió desde la definitiva integración de la
ciudad en el año 367 a.c. hasta la consolidación del poder de Au-
gusto en el año 27 a.c., etapa que hemos políticamente denomina-
do como de la Respública.
Durante este período se desarrollan principalmente cuatro fuentes
formales de derecho: la Lex, el Plebiscito, el Senadoconsulto y el sis-
125
tema proveniente de la actividad del pretor peregrino que denomina-
remos lus honorarium.
En esta parte del curso habremos de estudiar, fundamentalmen-
te, las tres primeras de las mencionadas reservando la última como
un capítulo del estudio del derecho procesal romano, sin perjuicio de
aceptar, desde ya, que el encasillamiento propuesto puede merecer
fundados reparos.
También cabe acotar que las fuentes que hemos caracterizado
como propias del Derecho Preclásico, no son exclusivas de éste
aunque sí se han desarrollado preferentemente en esa etapa.
La /ex ya existió -aunque rudimentariamente- durante el Derecho
Arcaico, según se ha visto en su momento; el plebiscito comenzó su
larga evolución en la época del conflicto patricio-plebeyo y el sena-
doconsulto, que no tuvo relevancia como fuente de derecho privado
durante la Respública, continuó desarrollándose durante la etapa del
Imperio que fue cuando alcanzó mayor esplendor.
La /ex fue definida por Gayo como "lo que el pueblo manda y
establece".
Ahora bien, en Roma el pueblo sólo "mandaba y establecía" a tra-
vés de los comicios, porque era la única forma en la cual podía pro-
nunciarse. Cabe acotar que el mundo antiguo no conoció el sistema
de representación política, del cual sólo comenzamos a tomar razón a
partir de la decadencia de la época feudal cuando los reyes necesita- .
ban apoyarse en los "representantes" de los habitantes de las ciuda- ,;.
des para controlar a los poderosos señores feudales. La /ex era -
pues- para los romanos, el resultado de un comicio. Si este comi-
cio era centuriado, tribado o curiado no importaba a los efectos de la
denominación que recibía la decisión popular: siempre se llamaba /ex.
Seguramente en un primer momento la reunión de los ciudada-
nos con las armas listas para iniciar su campaña militar anual, habrá
sido la ocasión propicia para que el Rex les comunicara algunas
decisiones que había tomado o cual sería el curso general de la
campaña militar. Esta comunicación del Rex habrá sido recibida con
manifestaciones de aprobación o desaprobación, de la misma forma
que un anuncio cualquiera, hecha a una muchedumbre, puede ser
recibido en la actualidad con aplausos o silbidos.
Desaparecida la figura del Rex, la misión de convocar a los hom-
bres a las armas pasó a los magistrados (cónsules) que también
tienen que haber comunicado sus decisiones al popu/us, pero ahora

126
no como una mera notificación, sino como una propuesta, ruego o
pedido.
Frente a tal requerimiento, el pueblo aprobaba o desaprobaba lo
que el magistrado que lo convocaba le pedía, haciendo nacer, o no,
una /ex.
Se ha debatido en doctrina, cuál era la reiación que tenía la /ex
con el /us.
Decididamente el concepto original de lus era el de "derecho que
fluía más de la interpretación de los juristas que de decisión de los
reyes o del pueblo". Algunos autores han establecido que, sobre
todo en tiempos republicanos, la ~ex era una de las formas que se
utilizaban para modificar el /us. Otros preferimos sostener que los
romanos denominaban lusa todo el derecho que surgía de cualquie-
ra de las fuentes, incluida la /ex. Lo cierto es que la /ex intervino en
el sistema jurídico, en forma paulatina y prudente, coexistiendo ar-
~. ;:$' '
1mónicamente con el /us proveniente de la /urisprudentia y el que
hacía de la labor de los pretores.
s.
~f Llegada la época republicana nos encontramos con tres clases
'
'de /ex: la rogata, es decir la aprobada por el pueblo en el comicio; la
data, dictada por un promagistrado en su provincia y también la dic-
ta, nombre que recibieron ciertas normas de administración de bie-
'I ;. ...· nes municipales.
¡j.
'/ ~~; ;, A. Lex Rogata
,t ~· ', La /ex rogata era, en consecuencia, el resultado de una suma-
toria de voluntades: la del magistrado que proponía, pedía o
'"·~·.
rogaba y la del pueblo que aprobaba. Si el resultado del comicio
era negativo, no había /ex porque no había habido acuerdo ·de vo-
luntades.
En estos casos el pueblo estaba obligado a votar por sí o por no,
sin poder plantear modificaciones ni tampoco deliberar sobre el con-
tenido de la propuesta del magistrado.
Las discusiones se llevaban a cabo en las reuniones que se rea-
lizaban antes de los comicios, durante más de una veintena de días
previos, en diversos sitios públicos y que eran aprovechadas por los
magistrados proponentes para ir auscultando la opinión pública y
mejorando el contenido de la propuesta.
La votación se realizaba a través de una tablilla en la que se ins-
cribía el voto afirmativo "U.R." (que significaba uti rogas, cuya tra-
ducción más lógica es "de acuerdo a como lo pides o solicitas") o
negativo "A.Q.R." (anti quod rogas: "contra lo que ruegas").
127
La doctrina ha'distinguido las siguientes partes de la lex ro-
gata: la praescriptio, la rogatio y la sanctio.
La primera parte era la que utilizaban los romanos para denomi-
nar cada /ex. Ellos no tenían, como nosotros, la posibilidad de hacer-
lo a través de un número y entonces diferenciaban una /ex de otra, a
través de la praescriptio, de la misma manera que en la actualidad la
Iglesia Católica diferencia una encíclica de otra, a través de las pri-
meras palabras de cada mensaje.
La praescriptio contenía en un primer término, el nombre del ma-
gistrado proponente, el día y el lugar del comicio, la primera unidad
comicial escrutada y el nombre del primer ciudadano que había vota-
do. De esta forma, resultaba imposible en la práctica que se confun-
diera una /ex con otra, por cuanto, aún en el caso en que la hubiera t• ....
propuesto el mismo magistrado o un magistrado homónimo; el resto -i"'
,.·f
~,,..,..;.
de los datos era más que suficiente para impedir la confusión.' ~":-
Aunque no integraba necesariamente la praescriptio, se ,,,solí.Í-·de- ~- -t
nominar a las leyes romanas también con una breve refere'rlcia •a la
materia sobre la que trataba, como por ejemplo~ Lex Aquilia (propü~sta J-
por el magistrado Aquilio) de Damnum (de daño); o Lex Atilia (propues- ~ ....
·''
ta por el magistrado Atilio), de tutore dando (de tutor impuesto). ~, 1-'~ ~
La rogatio era el contenido intrínseco de la /ex, lo solicitado o ro- ~
•, ~·.;:,
gado por el magistrado para que fuera aprobado por el pueblo. Esta ¡
'
parte podía contener también las sanciones que se aplicarían los -i
eventuales transgresores de la nueva norma. , ·
Finalmente, la sanctio era la forma que tenían los romanos de dar-
le a cada /ex una ubicación precisa dentro de la constitución romana.
En nuestros días, si hay reglas contrapuestas entre dos normas distin-
tas, resulta fácil saber cuál debe acatarse porque la constitución lo
establece con toda claridad a través de un sistema de prelación. Pero
en la constitución romana no había una jerarquía de normas y enton-
ces cada /ex establecía en la sanctio cual era la fuerza que tenía fren-
te a las otras. Por ejemplo, podía absolver a quienes, por cumplir esa
/ex, transgredieran otra; o prohibir la modificación futura de la /ex.
B. Lex Data
La /ex data era la que el magistrado que estaba a cargo de una
provincia (llamado procónsul, propretor, etc.) "daba" a la provincia.
Esta /ex no podía ser "rogada" al pueblo porque el pueblo sólo se
pronunciaba a través de los comicios, y los comicios sólo podían
 r
128
celebrarse en Roma. No obstante, la fuerza y denominación de "/ex"
le fue otorgada porque el propio magistrado había sido designado a
través de una /ex. En materia estrictamente jurídica, no hubo leyes
de este tipo que hayan sido relevantes.
C. Lex Dicta
Finalmente, la denominación de /ex dicta se dio a normas de in-
cierta existencia y difusa incumbencia. Para algunos autores (Argüe-
llo) son normas "para la administración de ciertos fines del estado o
de los municipios" y para otros (Fuenteseca) "se ponían en forma de
ciáusulas en acuerdos privados a voluntad de las partes". Lo cierto
es que se encuentran muy pocas menciones en las fuentes y casi
siempre muy confusas.
D. Plebiscitos
La palabra proviene de p/ebs que significa "plebe" y de scitum que
significa "decisión". El concepto, en consecuencia, es el de que se
trata de una "decisión de la plebe".
A través de la historia del Derecho Romano, los plebiscitos tuvie-
ron distintos valores y eficacias. En un primer momento el resultado
de esa decisión de la plebe sólo obligaba a los que habían interveni-
do en su formación, es decir, a la misma plebe. Era la resolución de
una asamblea que estaba al margen del estado romano y con con-
notaciones contractuales. Así como la Lex aparecía como un contra-
to entre el magistrado que la proponía y el pueblo que la aceptaba,
el plebiscito aparecía como un contrato entre los miembros de la
plebe que quedaban constreñidos a sus resoluciones.
Gayo, en las lnstitutas, define al plebiscito con su proverbial sim-
plicidad, diciendo que es: "lo que la plebe manda y establece". De lo
que dicho autor continúa diciendo, y lo que surge de las fuentes
meramente históricas, podemos establecer que el desarrollo de la
institución pasó por diversas etapas. En un primer momento, tal
cual fue dicho, se trataba casi de un contrato entre plebeyos,
poco más que una conjura o un pacto de solidaridad. Más ade-
lante, a partir de la sanción de la Lex Va/ería Horatia (año 449
a.C.) los plebiscitos comenzaron a tener el mismo valor que una
Lex, es decir, ser obligatorios para todos los romanos siempre
y cuando contaran con la auctoritas patrum, que era nada más
y nada menos que una decisión del Senado que en aquellos
tiempos representaba cabalmente a la clase patricia.
1
¡,
129
Este alcance de la Lex Va/ería Horatia ha sido criticado en la doc-
trina, porque aparece como un anacronismo a la luz de lo que esta-
ba sucediendo con otras instituciones en la misma época. Es así
que Lapieza Elli dice que sólo de facto empezaron los plebiscitos a
ser reconocidos por toda la ciudadanía y que fue la Lex Publi/ia
Phi/onis del año 339 a.c., la que, en definitiva, institucionalizó a los
plebiscitos -siempre que contaran con la aprobación del Senado-
como norma jurídica obligatoria para todos.
Otros autores, en cambio, adjudicaron a la Lex Publilia Philonis el
haber dispuesto que lo que podía hacer la decisión del Senado, era
restar validez a la norma, pero que si el cuerpo patricio no se pro-
nunciaba al respecto, el plebiscito quedaba con el mismo valor de la
Lex, sin más trámite.
La confusión proviene de las citas que hace Tito Livio, que son
muy difusas y no especifican el papel que cada Lex jugó.
Definitivamente, todos concuerdan en que fue la Lex Hortensia
del año 287 a.c. la que admitió expresamente la equiparación
del plebiscito a la Lex quedando abolida la necesidad de la auct¿ri-
tas patrum.
J..
Durante gran parte del período de la Respublica se prefirió el sis-
J.~
tema del plebiscito como método legislativo al de la Lex Rogata, c!'lsi
" ~~
seguramente porque el trámite era mucho más sencillo y la partié::i-..,.
.t
pación de la ciudadanía prácticamente igual en ambos sistemas, al ir
perdiendo influencia numérica la clase patricia que estaba constitui- J ', -~.
da cada vez por menos personas.
No obstante, el plebiscito tuvo siempre la característica de repre-
sentar el resultado de un comicio mucho más directo e igualitario
que ei centuriado que se utilizaba para las /eges rogatae.
E. Denominación de la /ex y los plebiscitos.
A partir de la equiparación impuesta por la Lex Horlensia, tanto
los plebiscitos como las leges, comenzaron a ser llamados indistin-
tamente "/ex", por lo que en la actualidad aparecen a veces confun-
didas unas con otras.
Una de las formas de diferenciar las /eges rogatae de los plebis-
citos, consiste en recordar que aquellas, por lo general, llevaban el
nombre del magistíado proponente y el de su colega, por !o cual,
son conocidas por tener dos nominativos en femenino (Lex Valeria
Horatia, propuesta por el cónsul Valerio y su colega Horacio), mien-
 130
tras que los plebiscitos sólo llevaban el nombre del Tribuno propo-
nente (Lex Cíncía propuesta por el tribuno Cincio).
No obstante, surge una nueva confusión, porque cuando el ma-
gistrado proponente de una /ex rogata era un magistrado extraordi-
nario sin colega como el dictador, la /ex también llevaba sólo un
nombre, como en el caso de la Lex Hortensia propuesta por el dicta-
dor Quintus Hortensius.
En definitiva, cuando no se cuenta con el aporte de alguna otra
fuente segura resulta muy difícil, con sólo leer el título de una /ex,
saber si en realidad se trataba de un plebiscito o una /ex rogata. No
obstante, en la mayoría de los casos tal circunstancia ha podido
determinarse por el aporte de autores dedicados más a la recopila-
ción histórica, como en el caso de Tito Livio, que al desarrollo del
propio Derecho Romano.
F. Senatusconsultum
: Reciben el nombre de senadoconsultos las decisiones que to-
~
·:maba el Senado a requerimiento del magistrado convocante,
:-~ '.-:
··que en general era el cónsul.
El senadoconsulto es, históricamente, una forma de fuente formal
.de derecho que implica una transición del sistema de la Lex comicial
republicana hacia la voluntad omnímoda del Emperador durante el
~t 'Principado.
";;. En el período republicano todos los autores concuerdan en
F '". afirmar que los senadoconsultos no fueron fuente formal de
derecho en materia de derecho privado y sólo muy excepcio-
nalmente, lo fueron en materia de derecho público, referido a la
intervención del Senado en las provincias.
Al respecto se recuerda a los senadoconsultos de Bacchanalibus
que se refieren al dios Saco y a su culto y el dirigido a los habitantes
de la ciudad de Delfos.
Si se realizara una secuencia sobre la influencia de las decisio-
nes del Senado, habría que decir que durante la etapa republicana
antigua, el papel fundamental lo tenía a través de la auctorítas pa-
trum, por la cual otorgaba -o quizás negaba- valor de !ex a los ple-
biscitos; luego en la época tardía republicana y principio del Princi-
pado sus resoluciones, formalmente no vinculantes, encerraban las
decisiones políticamente claves y servían como forma de compensar
el poder de los cónsules y prolongar los proyectos políticos más allá
....
131
de los cortos mandatos de los magistrados romanos. Más tarde, ya
bien entrada la etapa imperial, el senadoconsulto fue uno de los
vehículos que utilizó el Emperador para legalizar sus decisiones.
No obstante, durante la época republicana, las decisiones del
Senado no parecían tener una vigencia legislativa comparable a la
de las /ex y los plebiscitos.
11.6. DERECHO CLÁSICO
11.6.1. CONCEPTO Y PRINCIPALES
CARACTERISTICAS DEL DERECHO CLASICO
Concepto de Derecho Clásico
La moderna doctrina acepta denominar como Derecho Clási-
co a aquel que fue elaborado y rigió durante el lapso de tiempo
que va desde el Principado de Augusto (año 27 a.C), hasta la
asunción al poder por Diocleciano (año 284 d.C); aunque desde
nuestro punto de vista, en la realidad, una vez comenzada la crisis
del Principado a mediados del siglo 111, ya no se registran obras de
importancia. Para el gran investigador alemán Fritz Schulz el Dere-
cho Clásico es el que ocurre entre aquellas referencias históricas,,,y
representa "la parte más destacada y valiosa del Derecho Privado
de Roma". Aceptan la misma denominación de Derecho Clásico,
entre otros, Biondi, Guarino, Frezza y, entre nosotros, Lapieza· Elli,
Di Pietro y otros. Algunos autores prefieren llamar también Derecho
Clásico al vigente durante los últimos siglos de la Respub/íca, pero,
por tratarse de una cuestión meramente metodológica, no hubo
grandes polémicas al respecto. También se acepta pacíficamente
que durante ese lapso se desarrolló la parte más destacada y valio-
sa del Derecho Privado Romano, de la misma forma que los aspec-
tos sobresalientes del Derecho Público hay que buscarlos durante el
período republicano.
Durante muchos siglos -en realidad aún en nuestros días para
muchos especialistas- se ha estudiado bajo el nombre genérico de
Derecho Romano a las normas que llegaron hasta nosotros a través
del Corpus /urís Civilís; ignorándose en unos casos -Y despreciando
en otros- no sólo al Derecho Clásico, sino también todo el proceso
histórico previo a la obra justinianea. No cabe ninguna duda de que
los compiladores del siglo VI se basaron en las obras de juristas del
 r
132
período clásico para confeccionar el Digesto, efectuando sólo algu-
nas pequeñas intromisiones en aquellas a través de lo que dio en
llamarse "interpolaciones"; pero también es cierto que casi todo el
resto del Corpus /uris Civilis se basa preferentemente en el Derecho
Postclásico.
De la misma forma en que durante el período previo llamado
Preclásico la forma predominante de crear normas jurídicas estaba
determinada por diversas formas de participación popular, ya sea
directamente a través de los diversos comicios o indirectamente por
medio de la labor del pretor; y durante el postclásico la fuente más
rica fueron las constituciones imperiales; ne cabe duda de que el
Derecho Clásico se basó en la prolífica labor de los juristas, es decir,
en la doctrina. Quizás por ello el Derecho Clásico presente mayor
riqueza y calidad técnica que los otros períodos.
Principales características del sistema clásico
Si hubiera que determinar cuales son las características principa-
les del Derecho Clásico podríamos distinguir las siguientes:
A. Libertad creativa: En un mundo donde se va produciendo
una creciente centralización del poder, ejercido en forma cada vez
más absoluta por gobernantes autócratas; los juristas clásicos se
conducen dentro de un campo de libertad operativa muy importante.
Esto se aprecia fundamentalmente, como se verá enseguida, a tra-
vés del ejercicio del ius pub/ice respondendi, principalmente luego
de que Adriano extendiera su auctoritas a todas las respuestas de
sus juristas, en vez de darla a cada una de aquellas individualmente.
B. Universalidad: El exclusivismo de los romanos -propio de los
sistemas jurídicos de la época- sufre una importante modificación
durante este período. En efecto: a partir de la Constitución de Cara-
calla (año 212) todos los habitantes del territorio dominado por los
romanos recibieron la ciudadanía y, por ende, fueron alcanzados por
las normas del Derecho Romano. La principal consecuencia de esa
extensión fue que, sin que teóricamente se abandonara el principio
de la personalidad de las leyes, de hecho prácticamente todos los
habitantes del imperio se regían por el Derecho Romano.
C. Flexibilización: La paulatina aplicación de principios genera-
les como la aequitas y la bona fides y la cada vez más difundida
práctica de conceder defensas articuladas a través de las exceptio y
otras, produjo una moderación de la vieja rigidez proveniente del
133
Derecho Arcaico, que no había desaparecido del todo durante el
período preclásico.
D. La aparición de la escritura como prueba fundamental y
como método procesal: Durante este período se consolida la utili-
zación de la escritura para probar la existencia de diversas obliga-
ciones (fundamentalmente las provenientes de contratos consensua-
les); y posteriormente se empieza a poner por escrito gran parte de
los procesos judiciales, lo que facilita la introducción de cada vez
más complejas figuras jurídicas.
E. Dificultades para conocer el verdadero contenido: Como
ya fuera dicho, la gran mayoría de nuestros conocimientos sobre el
Derecho Clásico proviene de la obra justinianea. No obstante, según
se verá más adelante, las recopilaciones en las que se basó Justi-
niano, eran el fruto de sucesivas copias manuscritas que, sin duda,
tenían muchas tergiversaciones. Por otra parte, en la redacción del
Digesto resultó durante mucho tiempo muy difícil determinar cuáles
eran las partes que habían sido incorporadas textualmente y cuáles
reflejaban las intercalaciones y supresiones que recibieron el nom-
bre de "interpolaciones".
El estudio del Derecho Clásico Romano como algo diferenciado
de la posterior obra justinianea, fue ini~iado por la escuela humanis:- ~-.
ta, y principalmente por Cuyacio (Jacques Cujas) y Faber (Antoine
Faber), ambos del siglo XVI. Con anterioridad a ellos los estudiosqs
del Corpus luris tenían un respeto y admiración tal por la obra justi-
nianea, que ni siquiera podían imaginar que fuera posible un análisis
crítico de ella. Precisamente de la labor de estos dos juristas, conti-
nuada luego por Savigny (siglo XIX) y alentada por el descubrimien-
to de nuevas obras prejustinianeas surgió claramente la existencia
de notorias diferencias entre el Derecho Clásico y el justinianeo y se
valorizó nítidamente la calidad de aquél.
11.6.2. LA IURISPRUDENTIA: EL /US PUBLICE
RESPONDENDI. SU EVOLUCION. PRINCIPALES
JURISTAS DEL PERIODO
Los estudiosos del Derecho Romano han señalado que durante
el período denominado clásico (más concretamente desde Augusto
a los Severos) la actividad jurisprudencia! alcanzó su máximo es-
plendor. Cabe recordar al estudiante que por iurisprudentia debe
 134
entenderse la concreta actividad desarrollada por los juristas, y no
por los jueces, como resultaría de aplicar la acepción moderna del
término en nuestro idioma.
Según cuáles fueran las distintas actividades de los juristas
romanos se las ha distinguido como aquellas correspondientes
al cavere (redacción de formulas procesales o de formularios
para negocios jurídicos, a fin de evitar ser engañado por el otro
contratante o litigante); al respondere (dar su parecer sobre ca-
sos prácticos propuestos al jurista por el interesado); y al agere
(referido sobre todo en los primeros tiempos a asesorar sobre la
correcta utilización de las diversas acciones previstas por el sis-
tema precisamente llamado de las legis actionis y que fue luego
mimetizándose con el cavere).
Así, durante el período anterior al Clásico los juristas desarrollaban
.:su actividad, siempre a pedido de los particulares, respondiendo pre-
..:í'."·;": ~- .:guntas sobre temas jurídicos en general (respondere), asesorando
·acerca del correcto accionar en un juicio (agere), o explicando como
~ tomar precauciones al formalizar un negocio jurídico (cavere).
Durante el período que analizamos, la actividad ad cavere pierde
importancia como consecuencia de que las rigideces formales del
sistema iban siendo reemplazadas por articulaciones cada vez mas
'
. ('"(~
.
;¡
~
flexibles; y, en cambio, crece considerablemente el respondere, es
·1,~-~l-
decir, dar su parecer sobre casos concretos (en la terminología mo-
derna diríamos "responder a consultas").
.1;~:::- ~
: La novedad que se produce durante el Principado, y más concre-
'· '
tamente por obra de Augusto, es que éste otorga a algunos juristas
(obviamente eran aquellos que gozaban de cierto prestigio y, sobreto-
do, que le eran fieles políticamente) la autorización para dar respues-
tas (responsa) a preguntas de cualquier persona sobre casos concre-
tos. Es decir que a partir de Augusto hubo dos clases de juristas:
aquellos que gozaban del ius pub/ice respondendi ex autoritate
principis, y los que no habían sido distinguidos con esa facultad.
Para expresarlo con criterio moderno podría decirse que las respues-
tas de algunos juristas tenían un "sello de calidad" otorgada por espe-
cial consideración del Príncipe hacia aquellos, mientras que las que
correspondían a otros juristas -aunque formalmente tan válidas como
aquellas- no lo tenían, aunque fueran correctas y útiles.
Con absoluto rigor científico debemos decir que las respuestas de
aquellos juristas que gozaban del ius pub/ice respondendi no eran
...
135
vinculantes pa;a los jueces, pero a éstos les resultaba imposible des-
conocer la importancia de la distinción imperial. Cada respuesta tenía
valor sólo para el caso correspondiente a la consulta, pero sin embar-
go las partes comenzaron a utilizar para algunos juicios respuestas
dadas previamente para otros procesos, en un principio para reforzar
una respuesta específica y luego reemplazándolas.
El ius pub/ice respondendi fue evolucionando, y según la siste-
matización que hizo el maestro Lapieza Elli, pueden distinguirse tres
momentos:
A En tiempos de Augusto, según lo expresado anteriormente,
el emperador dotó a algunos juristas de su auctoritas (confor-
me una versión el Príncipe refrendaba cada respuesta con una
anotación especial y según otra era el jurista el distinguido, sin
que el Príncipe efectuara ningún control sobre cada respuesta); Í.
,¡ "1
B. durante la gestión del Emperador que siguió a Augusto - --i
Tiberio-, se fue acentuando el valor vinculante de las respues- 1'
'-
•• ~
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tas y ya resultó indudable que la autorización era diriglda al ju- J~ --.~:
.
nsta y no a sus respuestas; ' ·,,,
....
;,¡:,
'•"'
C. conforme lo expresa Gayo, Adriano, dispuso mediante un res-
·.,,,
cripto que si las citas de respuestas de juristas que realizaban -"li
los particulares eran coincidentes, el juez debía atenerse
·•\'
a \ -~l
ellas, pero si había diferencias, quedaba en libertad d~e acción .~ ...~
para fallar conforme cualquiera de ellas. ,;
~
Ahora bien, durante el período clásico la influencia que'ios juris-
tas ejercieron a través del ius pub/ice respondendi fue sufriendo una
metamorfosis a la luz de la necesidad de poner esas respuestas por
escrito para preservarlas del paso del tiempo. Fue así que se co-
menzaron a coleccionar las respuestas de los juristas más famosos
y se acostumbró leerlas en los tribunales, lo que permitió hacer valer
opiniones de juristas fallecidos y aún de aquellos de muy remota
existencia. Como consecuencia de ello aparecieron una serie de
obras jurídicas que no siempre eran una mera colección de
respuestas, sino que a veces estaban dirigidas a la enseñanza o
a la sistematización monográfica de algunas figuras o a comen-
tarios diversos.
Estos libros son los que, en forma directa o a través de sucesivas
recopilaciones parciales o totales, han llegado hasta nosotros y nos
permiten tener una noción aproximada de lo que fue el Derecho
Clásico .

136
. La labor de los juristas clásicos no sólo se desarrolló a través del
ejercicio del ius pub/ice respondendi, sino que también cumplieron
una importante labor de asesoramiento que desarrollaron a través de
la integración del consilium de los jueces (especie de grupo asesor
que solía acompañar al juez en momentos de resolver un pleito) y de
su labor en las diferentes escuelas, según se verá más adelante.
Principales juristas del período clásico
Cualquier enumeración y ordenamiento que se pretenda hacer de
los más importantes juristas clásicos resultará altamente opinable.
No obstante, al mero efecto didáctico, mencionaremos algunos de
los más importantes, sin que el orden implique valorización alguna,
sino una mera aproximación cronológica:
A. LABEON (Marcus Antistius Labeo): (43 a.e - 22 d.C) Se le
adjudican más de 400 obras sobre temas jurídicos; ejerció el
cargo de pretor y fue fundador de una escuela de juristas que,
curiosamente, no lleva su nombre sino el de su sucesor Prócu-
lo. Se lo considera moderadamente opositor a Augusto quizás
por haber pertenecido a una familia noble que prefería volver al
sistema republicano. Además de sus obras jurídicas, entre las
que se destaca su "Comentario al Edicto del Pretor Urbano y
Peregrino", escribió importantes obras de carácter filosófico y
retórico.
B. CAPITON (Gaio Ateius Capito): (¿? - 22 d.C) Contemporá-
neo y acérrimo adversario de Labeón, llegó a cónsul y gozó de
la consideración del Emperador. Así como a Labeón se lo con-
sideró un innovador, Capitón fue en sus tiempos considerado
poco original. Fue el iniciador de la escuela que luego iba a
llamarse Sabiniana.
c. SABINO (Massurius Sabinus): (Siglo 1) Fue el primer jurista
que, sin pertenecer a la clase senatorial, gozó del ius pub/ice
respondendi y le dio su nombre a la escuela homónima, sin ser
su fundador. Su obra fue base de comentarios posteriores de
Pomponio, Ulpiano y Paulo.
D. CELSO (Juventius Celsus): (Siglo 11) Su obra más importante
fue los Digesta en 39 Libros que sólo conocemos a través de los
fragmentos citados en las Pandectas, pertenecía a la escuela de
los proculeyanos, fue sucesivamente pretor, embajador imperial y
cónsul, formando luego parte del Consilium de Adriano.
r
137
E. SALVIO JULIANO (Octavius Cornelius Salvius lulianus):
(Siglo 11) Aparentemente resultó ser el último jefe de la escuela
sabiniana y fue considerado por Justiniano como el más gran-
de de los Juristas. Cursó una importante carrera política lle-
gando a ser cuestor, tribuno, pretor, cónsul y proconsul en Áfri-
ca. Adriano le encargó la redacción del célebre Edicto Perpe-
tuo que se conoce con su nombre y luego redactó una obra
llamada Digesta de 90 Libros fundamentalmente orientados a
comentar su propio edicto perpetuo.
F. PROCULO (Proculus): (Siglo 1) Fue contemporáneo y rival de
Sabino y jefe de la escuela opuesta a la de aquel, a la que le
dio su nombre. Seguidor de Labeón y de los Nerva, no se sabe
con certeza si gozó del ius pubfice respondendi, aunque pare-
ce muy probable que así fuera. Tan pocos datos hay de su vida
que se le conoce sólo su cognomen.
G. POMPONIO (Sextus Pomponius): (siglo 11) Su tarea más im- ..
portante no fue innovadora sino receptora de una doctrina ya
muy prolífica, y su propósito fue resumir toda la literatura jurídi- ,,;:
ca hasta sus días. Se mantuvo ajeno a las disputas entre Sabi-
nianos y Proculeyanos y se distinguió por lo prolífico de su
obra, de la que se destaca el Enquiridion. Anteriormente había .~'
escrito una breve historia del Derecho Romano. ~¡
H. GAYO (Gaius): (Siglo 11 de nuestra era) Fue un gran profesor ;;.
de derecho, que -casi seguramente- enseñó en Oriente (quizás ~
'1 en Beirut). Por los nombres de los emperadores que cita y el tí-
tulo que les da, se supone que vivió casi hasta los ochenta
años, muriendo hacia fines del siglo 11. Gayo no gozó del ius
pubfice respondendí y ello, unido a la curiosidad de que sólo se
le conoce el prenomen en lugar de !a tríanomina que tradicio-
nalmente usaban los romanos ha dado lugar a por lo menos
dos teorías: la de que era en realidad un griego que vivió o via-
jó frecuentemente a Roma, y la de que era un romano que, por
no llevarse bien quizás con Adriano, tuvo que irse a vivir a los
confines del imperio. La gran obra de Gayo son las lnstitutas
que es un manual de derecho dedicado a la enseñanza. Du-
rante muchos siglos sólo se supo de la existencia de las lnstitu-
tas a través de sus citas en el Digesto justinianeo, pero en el
año 1816 fue descubierto por el alemán Niebuhr un primer ma-
nuscrito de las lnstitutas en la ciudad de Verona en forma de
 138
palimpsesto, bajo un texto del siglo IX. Posteriormente -ya en
el siglo XX- fueron descubiertos otros manuscritos que, aunque
muy parciales, sirvieron para completar algunas lagunas exis-
tentes en el Veronense. Las lnstitutas pueden ser clasificadas -
por la redacción cargada de explicaciones y referencias- o co-
mo apuntes tomados por algún discípulo o por alumnos, o co-
mo lo que hoy llamaríamos "fichas" confeccionadas por el pro-
pio Gayo para ordenar sus clases. De cualquier manera la im-
portancia de esta obra radica principalmente en que, por estar
destinada a la labor didáctica, contiene una adecuada sistema-
tización de los principios jurídicos romanos en términos senci-
llos y precisos; y lo que el Profesor argentino Alfredo Di Pietro
ha denominado en la introducción a su importantísima traduc-
•.,, ción de las lnstitutas gayanas de las que hay ya varias edicio-
nes, "un equilibrado sentido de la importancia en el tratamiento
,t
de los temas".
\- ·-,. l. PAPINIANO (Aemilius Papinianus): (Fines del siglo 11 y prin-
~ '
t.~ cipios del 111) Proveniente de Siria y siendo -aparentemente-
pariente de Septimio Severo, ocupó importantes cargos políti-
cos llegando a ser prefectus urbis en tiempos del mismo Sep-
·~ timio Severo (203) hasta que fue depuesto por Caracalla en el
._,,._. año 211, quien decretó su muerte el año siguiente porque se
[ ..;:
oponía a justificar el asesinato de Geta, ordenado por él. Fue
considerado por Valentiniano 111 y por Justiniano como el más
importante jurista y debe su fama no sólo a lo prolífico de su
labor, sino también al estilo conciso y hermético que utilizó.
Sus libros principales -Quaestiones y Responsa- estuvieron
, dedicados a comentar y explicar casos prácticos y algunos es-
tudios teóricos.
J. ULPIANO (Domitius Ulpianus): (¿? - 228) Fue prefectus pre-
torio en ei año 222 y autor de numerosas obras que preludia-
ban el estilo de los juristas postclásicos, fuertemente inclinados
a la resistematización más que a la creatividad. Sus obras
principales fueron el Comentario ad edictum y el Comentario
ad Sabinum. Para tener una idea de la importancia de su obra
basta recordar que casi un tercio del Digesto justinianeo se ba-
sa en fragmentos suyos. Murió asesinado en él año 228.
K PAULO (lulius Paulus): (Siglo 111) Contemporáneo del anterior,
sus obras tuvieron gran difusión y es especialmente conocida su
¡
L
139
Sententiae ad filium. Poco y nada se sabe de su participación en
política, siendo considerado el más importante de los juristas del
último tiempo del período clásico. Fue más un seleccionador y
un compilador que un innovador, pero se permitió fuertes críticas
a juristas muy respetados, como el propio Papiniano.
L. MODESTINO: (Herennius Modestinus) Vivió en la primera mi-
tad del siglo l!I de nuestra era, fue prefectus vigilum y maestro
del derecho y gozó del ius pub/ice respondendi durante el impe-
rio de Maximino. Sus obras principales fueron las Pandectas
(doce libros), las Regu/ae (diez libros) y Dífferentiae (nueve li-
bros) y más que obras científicas fueron manuales de enseñan-
. za y ejercicio profesional. En general se acepta que lvlodestino,
que era discípulo de Ulpiano, fue el último de los grandes juris- ¡;,
tas clásicos, lo que se compadece con la historia política de ,¡¡.
.,
Roma, ya que en la segunda mitad del siglo 111 comienza la crisis
~
del Principado y, a partir de ese momento, los emperadorés ya
podrán solo ocuparse de su propia subsistencia en e!_poder_,. de-
-\-
jando el desarrollo de la ciencia jurídica para tiempos de paz:
11.6.3. ESCUELAS DE SABINIANOS Y PROCULEYANOS ,·
"
Los juristas clásicos suelen ser clasificados como pertehecientes .J' .. ~
•
a alguna de las dos grandes escuelas que nacieron y se desarrolla-
ron durante el período clásico. Ya en los últimos períodos de la Res- ·+.; ~~
~
pub/ica se había evidenciado en Roma una fuerte oposición ehtre
dos juristas de la época -Quintus Mucius Scaevola y Servio Su/picio
Rufo- y sus discípulos. Este enfrentamiento del período preclásico
se reprodujo (según algunos autores, se continuó) durante los pri-
meros siglos de nuestra era a partir de la existencia de un enfrenta-
miento entre las llamadas "escuelas" Sabiniana y Proculeyana.
Vanos han sido hasta ahora los esfuerzos destinados a explicar el
enfrentamiento en razones objetivas o ideológicas y prevalece actual-
mente la tendencia de interpretar que la verdadera diferencia entre
sabinianos y proculeyanos estaba mayormente referida a una cuestión
de orgullo de pertenencia y reivindicación de la personalidad de los
fundadores de las respectivas escuelas que a una verdadera razón
científica. En la práctica lo que existía eran dos conjuntos de juris-
tas, cuyo enfrentamiento se evidenciaba por sostener sobre algu-
nas cuestiones, opiniones opuestas al otro. El origen de la cues-
 r
140
tión fue la rivalidad existente entre dos juristas contemporáneos
entre sí: Marco Antonio Labeón y Cayo Ateyo Capitón.
El Digesto de Justiniano (D 1.2.47) dice que "estos dos fueron
los que por vez primera formaron escuelas diferentes, pues Ate-
yo (Capitón) perseveraba en la tradición, en tanto Labeón por la
calidad de su ingenio y la confianza de su doctrina, dado que se
había dedicado también a las demás obras de la sabiduría, co-
menzó a innovar muchas cosas". De este párrafo algunos estudio-
sos infirieron que los sabinianos eran más conservadores y los procu-
leyanos más innovadores, lo que, en materia jurídica es, por lo me-
nos, poco preciso. Parece preferible la posición sustentada por Aran-
gio Ruiz en el sentido de que se pertenecía a una u otra escuela por
un "sentimiento de filiación espiritual del alumno con el maestro
y (para) defender con tesón ... doctrinas e hipótesis a las cuales
los nombres de los maestros se hallaban ligadas".
De todas maneras, el moderado enfrentamiento de Labeón con el
Emperador, tiene que haber atraído a su escuela a los espíritus más
independientes y audaces, aunque siempre con matices y contradic-
ciones. También resulta un dato objetivo que los proculeyanos tie-
nen una marcada preferencia por la casuística, mientras que los
sabinianos prefirieron un desarrollo más sistemático en sus obras.
Capitón fue sucedido en la "jefatura" de su escuela por uno de sus
discípulos que sería el que finalmente daría su nombre a la escuela:
Masurio Sabino. Algunos de los principales integrantes de la escuela
de los sabinianos fueron Cayo Casio Longino, Celio Sabino, Javoleno
Prisco y Salvia Juliano. También Gayo se autoincluyó entre los sabi-
nianos. Cabe acotar que en el Digesto justinianeo (D 1.2.52) se de-
nomina a esta escuela "Casiana", evidentemente por considerar a
Cayo Casio Longino más importante que Masurio Sabino.
A su vez Labeón fue sucedido por Nerva y éste por Próculo que
por ser el más prestigioso de todos dio su nombre a la escuela, a la
que también pertenecieron Pegaso, Juvencio Celso padre e hijo y el
hijo de Nerva.
11.6.4. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES:
DIFERENTES CLASES
Se da en llamar "Constituciones Imperiales" a las diversas formas
que utilizaron los princeps para hacer conocer su voluntad normativa
que se convertía, obviamente, en norma de obligatorio cumplimiento.
141
Al respecto conviene recordar que un párrafo de Ulpiano volcado en el
Digesto (D. 1, 4, pr. y 1) dice: "Lo que le place al príncipe tiene
fuerza de ley: así es, en efecto, dado que por la ley regia que se
promulgó acerca del imperio del principe, el pueblo le confiere
todo su imperio y poder. Por lo tanto todo lo que el emperador
estableció por epístola o suscripción {de libelos), o decretó como
juez, o decidió de plano u ordenó en un edicto, consta que es ley.
Estas son las que llamamos vulgarmente constituciones".
Se han distinguido cuatro clases de constituciones imperiales: los
edicta, los decreta, los rescripta o episto/a y los mandata.
Edicta:
Entre las facultades que el príncipe había recibido por ejercer las
funciones de los antiguos magistrados republicanos, estaba el ius
edicendi, que le confería el derecho de publicar edictos. Por ..
1L
supuesto que estos edictos tenían algunas diferencias con los de I~ .,
etapa republicana, ya que valían aún ~después de que su autor deja~'
ra el cargo; y servían, no para fijar un programa de gobierno, siná
como norma vinculante para todos los funcionarios y ciudadanos.
Los edictos no fueron generalmente utilizados durante el período
clásico para dictar normas de derecho privado, sino que sirvieron ~
mayoritariamente para preceptos administrativos y procesales y '1'
estaban dirigidos a una o varias provincias o comunas, deseen&
ciéndose que exista alguno para todo el imperio.
Decreta:
Eran los fallos o sentencias pronunciadas por el Príncipe en
los litigios en los que actuaba en única o última instancia, ante re-
cursos de los magistrados, de las partes o por propia iniciativa, con-
forme las normas del procedimiento extraordinario. Normalmente en
las sentencias se aplicaba el derecho vigente, pero si en la materia
éste era oscuro o inexistente, el Príncipe literalmente creaba la nor-
ma. Conocida que era la decisión del Emperador en un caso deter-
minado, ningún Juez de cualquier instancia se atrevía a contradecir-
lo en un caso similar, por lo que aquel fallo fijaba una doctrina, en la
práctica, vinculante.
Rescripta:
Son así llamadas las respuestas que el Emperador daba a
preguntas sobre temas jurídicos que le hacían por escrito las
partes interesadas o los jueces.
 142
Como sucede en la actualidad, los particulares acostumbraban
dirigir misivas al gobernante (en aquel tiempo al Emperador) por las
más variadas razones: desde la simple petición de una ayuda eco-
nómica o la súplica para evitar una condena por cualquier motivo,
hasta solicitando que el Emperador resolviera una controversia de
cualquier tipo. Obviamente los únicos que interesan a nuestra mate-
ria son aquellos que se refieren a materias jurídicas. Las respuestas
a estos pedidos se efectuaban de dos maneras: a) cuando los
consultantes eran jueces, mediante la remisión de una nota dirigi-
da al requirente donde se hacía mención a su solicitud y se le daba
una respuesta (en este caso se llamaba "epístola'); y b) cuando
los que preguntaban eran particulares, concediendo (o no) la
gracia o contestar.1do la pregunta al pie de la petición, y en ese caso
se llamaba "rescripto". Según afirma Arangio Ruiz la razón de esa
.P::.,
diferencia no radicaba en una mayor consideración a los jueces o en
.,. ahorrar material o tiempo; sino en que, cuando no era el Juez el que
i. hacía la pregunta, éste supiera exactamente qué es lo que había
' referido el particular al efectuar el pedido, evitando así que fuera
engañado por los particulares.
Seguramente en un primer momento estos rescriptos y epistolas
sólo valían para el caso de referencia, pero luego, por el principio de
congruencia, fueron interpretados como expresión de voluntad legis-
lativa por parte del Emperador.
Mandata:
Eran instrucciones (órdenes, en realidad) que los emperadores
les daban a los gobernadores de provincia o funcionarios de
toda índole. Estos mandatos u ordenanzas estaban dirigidos a cada
funcionario en particular, pero, con el tiempo, esas órdenes eran
coleccionadas y archivadas para luego entregarlas a quienes suce-
dieran a cada funcionario, convirtiéndose así en reglas permanentes
que trascendían aún al propio Emperador que las había dictado.
Fue mediante este método que se dictó -entre muchas otras- la
regla que impedía a los gobernadores contraer matrimonio con mu-
jeres de su provincia y recibir donaciones de sus habitantes, como
también se autorizó el testamento libre de formalidades para los
soldados en campaña.
L
!43
~·r1:s.s. LOS SENADOCONSULTOS
Sabido es que, con el advenimiento del Principado, desaparecen
los comicios, que, por otra parte, ya habían ido percjiendo vigencia
en el último siglo de la Respub/ica. La actividad legislativa de los
comicios fue reemplazada por el Senado, que ya no fue el ámbito
donde se guardaba toda la experiencia política de los romanos, sino
que se constituyó en un cuerpo designado a dedo por cada Empe-
rador, que jamás osó oponerse a sus designios.
Así como durante la Respub/ica los magistrados acudian con una
rogatio al popu/us para que éste, reunido en comicios, la transformase
en !ex; durante el Principado el Emperador realizaba una oratio al
Senado y éste le daba fuerza legislativa mediante un senadocon-
sulto. Gayo nos dice (l. 4) que " ... senadoconsulto es lo que el Senado ~·:
,,.
manda y establece; tiene fuerza de ley, por más que para algunos la
cuestión ha sido controvertida ... " y Ulpiano lo confirma (D, 1,3,9) "... no :-•
i
se duda que el Senado puede crear derecho ..." . Pero, precis:amente ~3,
esas afirmaciones (" ... por más que algunos ... "; " ... no se duda·.¡:.. ") nos ·•... ~~·''.
llevan a pensar que -precisamente- hubo por lo menos una controver-
sia al respecto, probablemente entre las diferentes escuelas de dere-
cho según piensa De Francisci.
Lo cierto es que los senadoconsultos fueron utilizados po( los em- !·..~
peradores para dictar normas jurídicas con la apariencia de,. que~ no
provenían exclusivamente de su voluntad sino que contaban con la
- ..
~.
aprobación de un cuerpo ajeno a su voluntad. Resulta un clafo ejem- "
plo de lo aquí manifestado el Senadoconsulto Claudiano de nupcias,
del año 49 de nuestra era; que disponía que era válido el matrimonio
entre tío paterno y sobrina; que fue precisamente dictado a pedido del
propio Emperador Claudia, que quería contraer matrimonio con su
sobrina Agripina.
Los senadoconsultos, que durante el Principado fueron muy nu-
merosos y sirvieron para dictar normas jurídicas en las más diversas
materias, se conocieron regularmente por el nombre de su propo-
nente (el respectivo emperador) seguido de un breve sumario de la
materia que trataban, para evitar confusiones, aunque en su deno-
minación oficial se consignaba también la fecha en que había sido
votado.
144
11.6.6. CONCEPTO CLASICO DE LEGES
Y SU CLASIFICACION SEGÚN ULPIANO
Durante el período clásico se continuó denominando en general
"leges" a la nofmativa proveniente de las viejas homónimas republi-
canas que comprendían también a los plebiscitos, aunque va a ser
durante la etapa final de este período que también empieza a utili-
zarse la denominación "leges" para referirse al derecho proveniente
de las Constituciones Imperiales.
Siguiendo e! primero de los criterios que se esbozan en el párrafo
anterior, el jurista clásico Ulpiano clasificó, en una de sus últimas
obras, a aquellas viejas leges según su eficacia. Según esa clasifi-
cación las leyes podían ser imperfectas, menos que perfectas o
perfectas. Resulta claro que esta clasificación resultaba válida úni-
camente para las leyes prohibitivas, ya que "perfectas" resultaban
aquellas que fulminaban de nulidad el acto realizado contra ella,
"menos que perfectas" aquellas que imponían una pena al in-
fractor pero sin anular el acto y reservaba la denominación de
"imperfectas" para las que no decretaban la nulidad del acto ni
le imponían ninguna sanción al infractor.
11.7. DERECHO POSTCLASICO
11.7.1. CONCEPTO Y PRINCIPALES
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO POSTCLASICO
Cabe recordar que, conforme la periodización que hace de la his-
toria del Derecho Romano el Profesor Guarino y que siguió en nues-
tro país el Profesor Lapieza Elli, llamamos Derecho Postclásico al
que rigió durante la etapa del Dominado, más concretamente desde
la asunción del poder por parte de Diocleciano (año 284 de nuestra
era) hasta la muerte de Justiniano (565).
En forma quizás un poco injusta, se ha señalado al derecho
creado durante esta etapa como "el resultado de un proceso de de-
caimiento, corrupción e infiltración de elementos extraños" al que se
supone el "verdadero" Derecho Romano, o sea, el Clásico. En todo
caso, la connotación peyorativa que tiene la definición que antecede
y pertenece al mencionado Lapieza Elli, no parece resistir un análi-
sis desapasionado.
145
Resulta preferible, por el contrario, interpretar que el Derecho
Postclásico es -precisamente- lo que su denominación indica: el que
vino después del Clásico; sin que ello importe necesariamente des-
valorizarlo. Visto desde un punto de vista histórico, todo el derecho -
en cualquier civilización- es esencialmente cambiante, porque
acompaña lógicamente las modificaciones que se van produciendo
en la sociedad. En consecuencia, en lugar de decir que el Derecho
Postclásico es el resultado de la "corrupción e infiltración de elemen-
tos extraños", podríamos con el mismo rigor científico, afirmar, que
es el resultado de la adecuación de las normas jurídicas clásicas a
una sociedad evidentemente distinta de aquella de la Respublica y
el Principado. Aún la caracterización de lo que se entendía por "ro-
manos" había cambiado en forma radical a partir del edicto de Cara-
calla; ya que luego de éste no solo se designa como "romanos" a., /
~
;,,¡,
.... .._
los descendientes de una u otra forma de los habitantes de la primi-_
tiva Roma o los romanizados por ésta. A partir del año 212 (en el~
que se dictó el mencionado edicto) todos los habitantes del Imperio,· ··~
fueran o no originariamente romanos, pasaron a detentar la ciuda-
danía romana por el sólo hecho de habitar el territorio del Imperio.
Los cambios en materia de regulación jurídica fueron -pues- una ,::- ~-
consecuencia necesaria de las modificaciones políticas y no el fruto,. ·-.'» i;f'j
de alguna supuesta decadencia. ;, . -~}
También el triunfo de la filosofía cristiana influyó grandemente en¡ '\._. ..~
la evolución de los conceptos jurídicos, bastando al respecto recordar,.., ",'<f.;::,,,_
lo ocurrido con la aplicación del principio -esencialmente romano- de
la aequítas.
Cierto es -no obstante- que la actividad de los juristas durante
esta etapa no gozaba de la misma libertad que durante el período
clásico y que ello se debe al cada vez mayor absolutismo del
poder político, que todo lo controlaba y supervisaba; y a la proli-
feración de las instrucciones imperiales que llevaban el nombre
de Constituciones, ya sean como mandatos o como rescriptos.
Durante la etapa del Derecho Postclásico los emperadores asu-
men el control de la creatio de las normas y eso le resta movilidad a
todo el sistema jurídico. No obstante, el opaco papel que les queda a
!os juristas una vez desaparecida casi totalmente la facultad de dar los
responsa, no los priva de desarrollar una intensa tarea de recepción y
actualización de las obras del Derecho Clásico. Son de la época del
Derecho Postclásico las recopilaciones de los iura de los juristas más
 146
importantes del período anterior, en las que, seguramente, hay ocul-
tas enmiendas y actualizaciones más o menos tergiversadoras del
texto original, que también lo enriquecen y modernizan. Son postclási-
cas obras como la Fragmenta Vaticana (recopilación de fragmentos
de diversos autores clásicos), las Reglas de Ulpiano (recopilación de
fragmentos atribuidos a ese jurista clásico) y la Sententiae de Paulo
(una suerte "manual de uso" de abogados de la época constituido por
un reordenamiento de supuestos iura de Paulo).
Por otra parte, debe reconocerse que las recopilaciones y simplifi-
caciones que fueron realizadas durante el Derecho Postclásico tuvie-
ron un efecto democratizador del sistema jurídico en general que no
puede ser dejado de lado. Durante los períodos anteriores, pero es-
pecialmente durante el Principado, el conocimiento del derecho y de
todas sus sutilezas había quedado en manos de las pocas personas
·' ./
c. que estaban en condiciones de acceder a las difusas fuentes. No sólo
'Eel común de los ciudadanos sino aún los que se iniciaban en el estu-
::'!';·~
:~t
·~
·;dio del derecho, se encontraban en la práctica impedidos de conocer
·ii )a inmensa, a veces contradictoria y siempre confusa, cantidad de
';¡~
... · respuestas que habían dado los juristas que detentaban el ius pub/ice
respondendi y la enorme masa de Constituciones Imperiales que te-
nían a veces dos siglos de antigüedad. Con las recopilaciones y el
~ .. ~.
""efecto simplificador de la Ley de Citas -en cambio- resultó relativa-
~mente sencillo saber cual era el derecho vigente, que, como conse-
t::-J~,
cuencia de ello, quedó en la práctica al alcance de todos aquellos que
.'
·tuvieran interés en conocer su contenido.
Sin perjuicio de aceptar que cualquier sistematización es objeta-
ble, podríamos distinguir entre las principales características del
Derecho Postclásico, las siguientes:
A. Tendencia a la resistematización orgánica de la jurispru-
dencia clásica y a su paulatina clasificación cuyo ejemplo más claro
esta dado por la Ley de Citas. En efecto, la labor de los juristas do-
tados del ius pub/ice respondendi durante el período clásico era,
como lógica consecuencia de que se trataba de respuestas a inquie-
tudes de particulares, absolutamente puntual y no respondía a una
elaboración sistemática previa, sino a la necesidad concreta de dar
marco jurídico a cada caso. Pero -en cambio- los que recopilaron el
derecho en general y los iura en particular se cuidaron de darles un
orden lógico que en muchos casos seguía el del Edicto Perpetuo de
L
147
Salvia Juliano~ La labor algo caótica de los juristas clásicos quedó
así purificada y sistematizada.
B. Universalización del sistema jurídico, fruto de la conversión
de todo habitante libre del Imperio en ciudadano romano y la consi-
guiente desaparición de la frontera entre el ius civife y el ius gentium,
que ya estaba en la práctica en vías de extinción durante la parte
final del período anterior. En realidad el ius gentium, a partir de la
generalización del proceso llamado extraordinario y aún ya desde
los tiempos finales del sistema formulario había perdido vigencia,
pero luego de la constitución de Caracalla, la diferencia entre el íus
civile y el ius gentium desaparece hasta de la teoría.
C. Recepción de los iura clásicos pero ya no en su manera ori- ....
ginal (respuestas concretas y dinámicas ante cada consulta),· sino en
forma de recopilación de toda la doctrina de los diversos ju}istas en . :;:.~1
obras que constituían un cuerpo homogéneo de doctrina. ;~
M ,,..
~,.~~,:~1
D. Inauguración de la tendencia a proteger al más debil en to-
das las relaciones: el deudor frente al acreedor, el humilde frente a los
poderosos, los "plebeyos " frente a los potentes, el pupilo frente al
tutor, los menores frente a los mayores, la mujer frente a su esposo y .:r
tantos otros casos. Esto puede tomarse como una "corrupción" del \~
principio de la autonomía de la voluntad que surgía del caráéter esen- . -.>!
e:·:.~
cialmente "paternalista" y "contractualista" del Derecho Roma'no Clási- 11
co; pero también puede ser interpretado como un progreso a ia luz de
la por entonces recién triunfante moral cristiana que atenuaba !os
rigores del primitivo ius, privilegiando la caridad y la misericordia.
E. La consolidación del proceso escrito en desmedro de la ora-
lidad es también uno de los progresos fundamentales que se consa-
gran durante el Derecho Postclásico y que otorgan fijeza y precisión al
Derecho Romano.
11.7.2. LA JURISPRUDENCIA POSTCLASICA
La actividad de los juristas postclásicos es mucho más anónima
que la de sus predecesores clásicos. No se conocen sino pocos nom-
bres de este tiempo, pero no necesariamente por razones de mengua
en su calidad, ya que la índole de su labor había cambiado bajo el
rigor de los nuevos emperadores absolutistas y de origen oriental.
148
La labor de estos juristas se basa fundamentalmente en una ta-
rea de síntesis y selección de iuras y de recopilación de lo que por
ese tiempo se denominaba leges, (nombre que recibían las constitu-
ciones imperiales).
Fundamental importancia en el virtual anonimato de la labor de los
juristas postclásicos tiene el hecho de que a partir del siglo 111 se pro-
dujo un cambio material en las obras escritas. Durante-el tiempo del
Derecho Clásico se escribía sobre volúmenes (rollos) de papiro,
que, por razones de comodidad en su conservación, contenían no
más de mil quinientos renglones. El latín de esa época se escribía de
corrido, sin espacios, títulos, encabezamiento, ni puntuación; por lo
que cada rollo estaba identificado con un breve índice de su conteni-
do, escrito en un lugar que pudiera ser leído sin necesidad de abrir el
volumen. Pero a partir del siglo IV se comenzó a escribir en per-
gamino, que tenía mucha mayor duración y, en lugar de enrollarse,
se ponía en hojas superpuestas que formaban una suerte de carpeta
que luego se "encuadernó" para que no se perdieran las hojas. Esta
disposición de las hojas de pergamino se denominó codex, cuyo plu-
ral es codices. Cada nueva Constitución Imperial se escribía en este
sistema entonces moderno, por lo que la palabra codices terminó
aplicándose a las recopilaciones de Constituciones Imperiales. Mo-
dernamente castellanizamos aquella palabra codices como "códigos",
aunque su significado, por cierto, ha variado.
Pasar del papiro al pergamino significó un esfuerzo de selec-
ción y síntesis de las obras que "merecían" ser copiadas, dado lo
caro que se pagaba el trabajo de los copistas. En consecuencia los
íura fueron siendo clasificados, ordenados y seleccionados mediante
una tarea que llevó siglos. Cabe destacar que, dado que el papiro no
dura salvo casos excepcionales más de cien años, todo lo que no se
copió en pergamino, terminó perdiéndose, de donde casi todo lo que
hoy conocemos de los juristas clásicos, es lo que los juristas postclá-
sicos "salvaron" al hacerlo copiar en pergamino.
Ahora bien, en la tarea de copiado se filtraron errores y se efectua-
ron supresiones y agregados que luego de sucesivas copias queda-
ron definitivamente incorporados al texto, resultando en muchos casos
imposible de descubrir.
Podemos distinguir, entre las obras provenientes de la época,
compilaciones de /eges, de iura y mixtas de /eges e iura. En definiti-
va la obra compiladora de los juristas postclásicos ha culminado en
lo que hoy conocemos como Corpus luris Civilis.
149
Las escuelas de derecho
El sentido con el cual se usa durante la etapa del Derecho Post-
clásico la idea de "escuela de derecho" tiene algunas diferen-
cias con las ya conocidas de sabinianos y proculeyanos. En
efecto, durante el período postclásico las llamadas escuelas de de-
recho tienen distinto asentamiento geográfico y ya no representan -
como las anteriores- dos líneas de pensamiento jurídico enfrentadas
-una (sabiniana) más cercana al poder que la otra (proculeyana)-,
sino que están dedicadas a la tarea común de la enseñanza, aunque
sumisas y respetuosas de los textos oficiales. Por otra parte los ju-
ristas clásicos, tanto sabinianos como procu!eyanos, creaban nor-
mas; mientras que las escuelas postclásicas se dedicaban espe-
cialmente a la recepción y enseñanza del derecho.
Se conocen principalmente tres escuelas aparecidas en el pe-
ríodo postclásico: la de Roma, la de Beirut y la de Constantino-
pla. Estas tres escuelas fueron autorizadas por Justiniano para de- ;._,
dicarse a la enseñanza oficial del derecho. ,,.,
A pesar de que la de Constantinopla estaba, obviamente, más li-
gada al Emperador, la más prestigiosa de las tres era la de Bei-
rut, conocida como "madre del derecho" y que produjo numerosas
obras. Curiosamente, las lecciones se daban en griego pero los -<·
textos estaban en latín y correspondían al Derecho Clásico aunque ..:..
distorsionado por las razones que apuntamos más arriba.
La escuela de Constantinopla enseñaba utilizando el idioma grie-
go y realizó traducciones de los textos originalmente escritos en latín
a ese idioma, que era el predominante en la época.
El plan de estudios de estas dos escuelas (Beirut y Constantino-
pla) consistía de cinco cursos anuales. Los tres primeros dedicados
a la lectura de clásicos, el cuarto a casos prácticos y el quinto al
estudio de las Constituciones Imperiales.
Actitud de los Emperadores ante los iura:
la Ley de Citas.
Los emperadores correspondientes al período del Dominado tro-
pezaron con algunas dificultades en materia de normas jurídicas,
provenientes de la falta de certeza acerca de la autenticidad de los
textos que se citaban, tanto en lo referente a las constituciones im-
periales de sus antecesores (sobre las propias no había mayores
 150
dudas, porque eran muy recientes}, como en lo atinente a la obra de
los juristas. Frente a cualquier objeción sobre la autenticidad del
texto citado, se acompañaban otros ejemplares (recordar que eran
todas copias manuscritas); y si coincidían, la cita era considerada
válida. Además tampoco existía certeza sobre la verdadera autoría
de cada párrafo.
Respecto de las constituciones imperiales se intentó solucionar el
problema con los Códigos, según veremos más adelante. Pero en lo
referente a las citas de los juristas la situación era más grave, por-
que la cantidad de obras existentes era mucho mayor y más antigua.
Diocleciano utilizó -en gran cantidad- los rescriptos; en los que
pontificaba acerca de cual era la verdadera doctrina aplicable en
cada caso, atribuyéndosela a algún jurista clásico, pero sin copiar
literalmente el texto sino simplificándolo, lo que implicaba una ver-
dadera modificación, ya que la simplificación de lo que es de por sí
-~
" complejo, conlleva necesariamente una tergiversación. Se conocen
"!·
dos constituciones de Constantino que confieren validez oficial a
obras de Papiniano (año 321) y Paulo (327); en la primera se decre-
tó la nulidad de algunos comentarios que sobre el texto original de
Papiniano (responsa) se habían incorporado adjudicándoselos a
Paulo y Ulpiano, y en la segunda se le otorgó plena validez a una
-~'·' ~ dudosa obra llamada Sententíae y adjudicada a Paulo.
Para demostrar la utilización tajante de su poder por parte de los
~·
emperadores, Lapieza Elli cita una frase de Constantino donde dice:
~:. "sólo a nosotros se debe y es posible inquirir la interpretación que
tenga que ver con el derecho y la equidad". Ese "sólo a nosotros" en
la práctica significa una orden terminante para que los juristas se
abstengan no sólo de modificar sino aún de interpretar el contenido
de las normas.
Con referencia a este tema, la más trascendente de las dispo-
siciones imperiales es la llamada Ley de Citas, adjudicada a Va-
lentiniano 111 -emperador de Occidente- en el año 426, muy proba-
blemente (a menos que haya errores cronológicos) bajo la guía de
su madre Gala Placidia, ya que en esa época el emperador tenía
sólo nueve años de edad y tres de reinado.
En su parte dispositiva la constitución llamada "Ley de Citas", que
se encuentra transcripta en el Código Teodosiano, decía que las
partes sólo podían citar con valor vinculante para el Juez, los
iura de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino; que en
L
1:51
caso de discrepancia debía estarse a la opinión mayoritaria,
que en caso de empate se debía preferir la opinión de Papiniano
y que si así no podía resolverse la cuestión, recién entonces el
Juez podía libremente optar entre una y otra solución.
Todos los juristas mencionados en la Ley de Citas habían gozado
en su momento del ius pub/ice respondendi, con excepción de Gayo,
que había sido un simple maestro de derecho desconocido para sus
contemporáneos, con excepción de sus alumnos.
Seguramente como consecuencia de que las obras de estos cin-
co juristas no alcanzaban a solucionar todos los casos prácticos que
se producían, el colega oriental de Valentiniano, Teodosio 11, al
transcribir en el año 438 la Ley de Citas en su Código, le agregó
un párrafo ampliando la nómina de juristas que podían citarse
con valor vinculante, a todos aquellos que hubieran sido cita-
dos por los cinco originales, lo que volvió la situación al estado ...
anterior, ya que prácticamente todos los juristas clásicos que hubie-
:'.'!
ran dejado algo escrito, habían sido alguna vez citados por ellos.. -.~
La Ley de Citas, en la práctica, lo que hizo fue dar una gran fijeza
a los iura clásicos pero desalentó totalmente el desarrollo de la labor
innovadora de los juristas de la época porque desde un priocipio se
sabía que lo único que tenía fuerza vinculante era lo que provenía .;
del pasado.
"
·1.~~
11.7.3. LA LEGISLACION POSTCLASICA
Durante el período postclásico se acentúa la tendencia a deno-
minar genéricamente "leges" a las decisiones de los emperadores
que antes se denominaban constituciones y que específicamente
adoptaban las formas ya conocidas como edicto, mandato, rescripto,
epístola y decreto.
No obstante todas ellas evolucionaron al compás de la cada vez
mayor tendencia al absolutismo imperial.
En la legislación postclásica la doctrina ha distinguido la existencia
de /eges generales y /eges especiales. Eran llamadas leges generales
las constituciones imperiales relativas a casos abstractos y dirigidos a la
totalidad de los súbditos del Imperio. Estas leges tenían vigencia mien-
tras tanto no fuesen expresamente derogadas por otra de la misma
categoría. En un primer tiempo una /ex genera/is emanada de un Em-
perador de Oriente o de Occidente tenía valor en todo el Imperio; pero
luego, en el año 429 Teodosio 11 dispuso que cualquier /ex genera/is
152
sólo tuviera vigencia en la parte del Imperio donde había sido dictada
hasta tanto no hubiese sido comunicada oficialmente a la otra mitad y
en ella se la hubiera reconocido.
Entre las /eges generales podemos distinguir: a) las orationes,
que eran la continuidad de los senadoconsultos pero que en lugar
de necesitar !a aprobación del Senado bastaba con que fueran lei-
das ante los Senadores; b) las edicta ad prefectos pretorio que
eran manifestaciones de voluntad normativa dirigidas por el Empe-
rador al prefecto del pretorio y que éste debía incluir en su propio
edicto; y c) los edicta ad popu/um, también llamados "/eges edicta-
/es" dirigidas directamente al pueblo y hechas públicas mediante la
fijación de carteles.
Se llamaba leges speciales, por otra parte, a las constituciones
imperiales relativas a casos particulares y estaban en consecuencia
privadas de la generalidad y abstracción que tenían las anteriores.
Ellas eran: a) los decreta que fueron desapareciendo al generalizar-
se el procedimiento extraordinen, y b) los mandata que desapare-
cieron luego del siglo V. Las /eges speciales no tenían eficacia fuera
del caso concreto para el que habían sido dictadas, ni podían ser
citadas analógicamente.
Como categoría intermedia entre las /eges generales y las /eges
specia/es existían las sanctiones pragmaticae así llamadas por ser
redactadas por unos funcionarios especiales que se llamaban prag-
maticus y de las que se sabe que eran disposiciones de carácter
administrativo, dirigidas a funcionarios provinciales generalmente
con vigencia temporaria.
Las codificaciones no oficiales.
Durante la etapa del Derecho Postclásico surgió la necesidad de
efectuar recopilaciones de Constituciones Imperiales, ante el gran
número de ellas y por haberse convertido en la única forma de crea-
ción de normas jurídicas.
Se conocen de esa época dos recopilaciones de Constituciones
Imperiales, debidas al esfuerzo de juristas que, si bien tienen que
haber tenido acceso a archivos oficiales, no actuaron respondiendo a
instrucciones del emperador, sino como simples particulares: Grega-
rio y Hermógenes.
Del primero de ellos sólo se sabe que debe haber sido un funcio-
nario imperial de fines del siglo 111, durante el gobierno de Diocleciano.
153
El Código que lleva su nombre -Gregoriano- contiene una compilación
de Constituciones Imperiales -exclusivamente rescriptos- dictadas por
diversos emperadores desde Septimio Severo (algunos dicen que se
remonta hasta Adriano) hasta Diocleciano. Aparentemente el Código
Gregoriano comprendía 15 libros, cada libro se dividía en títulos y
dentro de cada título las Constituciones estaban cronológicamente
ordenadas.
El Código Hermogeniano es complementario del anterior y con-
tiene en un solo libro todos los rescriptos dados por Diocleciano
entre los años 293 y 294, siguiendo el orden del Gregoriano. Casi
seguramente ese Hermógenes es el mismo autor del Epitome turis,
obra muy .citada en el Digesto justinianeo.
De estos Códigos Hermogeniano y Gregoriano no ha quedado
ningún ejemplar original y sólo son conocidos por citas posteriores,
fundamentalmente de obras de los siglos V y VI.
El Código Teodosiano
El Código Teodosiano, al contrario de los anteriores, no es fruto
de los esfuerzos de un particular sino una obra que se ordenó publi-
car oficialmente y que tuvo vigencia por decisión imperial.
Lleva el nombre del Emperador Teodosio 11, cuya obra legislativa
.~·~
se encaminó en el mismo sentido que luego tomaría Justiniano, ya~·
~
que procuró poner orden en los iura, a través de la Ley de Citas; y..,
en las leges, a través de su propia recopilación. ·
Teodosio 11, hijo de Arcadio y nieto de Teodosio, último Emperador
que gobernó sobre el territorio unificado; fue Emperador de Oriente
entre los años 401 y 450. En el año 438 mandó hacer una compila-
ción que entró en vigencia con valor vinculante en Oriente a comien-
zos del año siguiente. Posteriormente Valentiniano 111 puso en vigen-
cia el Código Teodosiano en Occidente, obrando en forma similar a lo
que había hecho Teodosio 11 con referencia a la Ley de Citas. Preci-
samente fue en Occidente donde tuvo mayor extensión su vigencia,
ya que en Oriente fue reemplazado por el Código justinianeo. En Italia
se dio una situación especial ya que, por pedido del Papa Virgilio, el
Código Justinianeo tuvo vigencia conjuntamente con el Teodosiano,
pero en el resto del Imperio Occidental sólo se aplicó este último, que
fue recogido por las leyes romano-bárbaras (fundamentalmente en la
Lex Romana Visigotorum), encontrándose indirectamente en vigencia
 154
cuando se redescubrió el Derecho Romano a través de lo que luego
sería bautizado como Corpus turis Civilis.
El Código Teodosiano no es una mera recopilación. Por el
contrario, resulta evidente que Teodosio mandó suprimir del
texto original todo aquello que no fuera estrictamente normati-
vo, corregir las contradicciones y hasta agregar párrafos expli-
cativos, en una forma muy semejante a la que luego conocere-
mos como interpolaciones.
La obra -que contiene Constituciones Imperiales dictadas desde
el 313 al 437- consta de dieciseis libros divididos en títulos y dentro
de cada título las Constituciones se encuentran ordenadas cronoló-
gicamente. Once de los dieciséis libros se refieren a derecho público
y el resto a derecho privado.
Desgraciadamente no ha llegado hasta nosotros ningún ejemplar
1completo del Código Teodosiano y lo que se ha podido reconstruir lo
ha sido en base a la Lex Romana Visigotorum y a las referencias
ique el Código de Justiniano hace en forma seguramente textual.
11.7.4. LA OBRA DE JUSTINIANO:
EL CORPUS /UR/S CIVILIS
·f Durante varios siglos, lo único que se conoció del Derecho Ro-
f ~ mano, fue el resultado de la obra recopilatoria de Justiniano. El análi-
.<f sis de los aspectos históricos y la evolución de cada institución pasa-
ron a un segundo plano frente al brillo maravilloso que surgía de los
textos que se conocían. Hoy sabemos que la compilación de Justinia-
no no fue la única que se hizo, ya que había habido esfuerzos recopi-
ladores anteriores, y que el Derecho Romano había sufrido, desde los
tiempos primitivos hasta el siglo VI, numerosos cambios. Pero fue tal
el asombro de los juristas del medioevo y posteriores ante la perfec-
ción de la obra "encontrada", que durante mucho tiempo se tuvo por
ella un respeto tan grande, que sugerir siquiera alguna modificación o
propiciar alguna evolución, sonaba a herejía.
Parece conveniente recordar que Justiniano gobernó en lo que se
conoce como Imperio Romano de Oriente entre el año 527 y 565 de
nuestra era. Había nacido en los confines de Iliria y Tracia, en la ciudad
de Tauricium, aproximadamente en el año 482; y accedió al trono
cuando murió su tío y padre adoptivo Justino en agosto del 527, que lo
había asociado al poder en abril del mismo año.
¡
Lº
155
El panorama político y militar que se le presentó a Justiniano a!
asumir el cargo distaba mucho de ser tranquilizador. En lo que había
sido la fracción occidental del Imperio Romano se habían estableci-
do diversos reinos bárbaros: vándalos, godos, ostrogodos, francos,
borgoñeses y otros, ocupaban África, España, Galia e Italia; las tri-
bus germanas estaban en el Norte y los persas acechaban desde la
frontera Oriental.
Internamente el panorama político no era mucho más alentador:
existían dos fracciones conocidas como verdes y azules que habían
nacido como meros rivales deportivos en el circo junto con los rojos
y blancos. No obstante, en poco tiempo, verdes y azules aparecie-
ron combatiendo no sólo deportivamente en el circo; sino que lleva-
ron sus diferencias hasta la política: los azules congraciados con el
Emperador y los verdes como franca y dura oposición.
El cristianismo no se había aún asentado como Iglesia Ecuméni- -.¡f
ca y existía una gran cantidad de sectas. Eran frecuentes las dispu- - ·~:: j
.7
tas entre ortodoxos, herejes, entiquianos, adrianos y otros, persis- ~- <J¡"
tiendo dentro del territorio en que gobernaba grandes núcleos idóla-
tras y judíos.
Justiniano optó por los azules y por los cristianos ortodoxos,
desatando terribles represiones principalmente contra lqs judíos º~::~.
samaritanos y los verdes. · ; "..~-?.
La situación generó una sublevación popular en el año 532 e,nca- (.~i·~
bezada por los verdes y acompañada por los senadores, que inten- --::..·-_1
taron reponer en el trono al descendiente del Emperador anterior a
Justino, Hipatio.
Cuando la situación era incontrolable y Justiniano sólo resistía
con unos pocos soldados en el Palacio quedando toda Constantino-
pla en manos de los rebeldes, llegó providencialmente el General
Belisario, que volvía de su campaña en Persia al frente de sus tro-
pas, y derrotó a los rebeldes causándoles impresionantes bajas.
Hipatio terminó decapitado y su cuerpo arrojado al mar.
El mismo Belisario encabezó luego la campaña militar más gran-
diosa de su época derrotando a los vándalos en África y a !os godos
en Sicilia e Italia. Justiniano extendió entonces su gobierno sobre ias
tierras reconquistadas.
Junto a Justiniano gobernó su esposa Teodora; de orígenes poco
propicios, ya que había sido actriz de teatro (actividad en la época
asimilada en su consideración social a la prostitución). Para poder
156
contraer matrimonio con ella, Justiniano había logrado que su tío
Justino derogara las leyes que prohibían el matrimonio de varones
de dignidad senatorial con actrices y bailarinas.
Corno resumen de su reinado considero importante transcribir la
opinión que Justiniano le mereció a Ortolán:
"Hubo un tiempo, cuando era general y se hallaba floreciente el
estudio de las leyes en Europa, en que dominaba la manía de vitu-
perar o defender la memoria de este emperador, y en que los histo-
riadores y jurisconsultos se hallaban divididos en dos sectas, los
justinianistas y los anti-justinianistas. Montesquieu no se libró de
este contagio: la mala conducta de Justiniano, dice, sus profusiones,
rapiñas y vejaciones, su manía de edificar, de variar y reformar; su
inconstancia en los proyectos, su reinado duro y débil, que llegó a
ser molesto por su prolongada vejez, fueron desgracias efectivas,
mezcladas con hechos inútiles y con una gloria vana. Casi viene a
ser éste un resumen lacónico de las acusaciones de Procopio, Eva-
drio, Agathias y Juan Zonaras".
"Crédulo en las lisonjas, decía, por medio de Triboniano, según
testimonio de un autor contemporáneo, Hesychio Milesio, que vivo
sería arrebatado al cielo. Más en el lenguaje oriental e hiperbólico de
muchas de sus constituciones vernos a sus súbditos autorizados a
invocar su eternidad, a su boca corno una boca divina, y a sus leyes
como oráculos divinos y soplos de la Divinidad, huellas sin duda de
la adulación de Triboniano. Avido de inmortalidad, imponía su nom-
bre a todo, hasta a la soberbia columna de Teodosio el Grande, de
la que hizo arrancar la estatua de plata para colocar la suya. En toda
la superficie del imperio se cuentan diecinueve ciudades que recibie-
ron su nombre: la fortaleza de Mysia, el puerto de Bizancio, el pala-
cio imperial, la diadema, la letra J, sus libros de derecho, los estu-
diantes de las escuelas, más de doce magistraturas, algunos cuer-
pos de la milicia; todo ésto se llamaba Justinianeo".
"La misma prodigalidad se observa respecto de Teodora; y sin
duda en esta parte el servilismo de los cortesanos asiáticos lison-
jeaba el orgullo del emperador y de la emperatriz. Cuando Justiniano
tuvo el imperio, dice Juan Zonaras, no hubo un poder solo, sino dos,
porque su mujer mandaba no menos, sino más que él. En más de
una ocasión le cedió el cetro, que él debía empuñar, dando leyes a
su instancia, y citándola en sus constituciones como un consejo que
lo auxiliaba en el gobierno: los títulos, los triunfos, las inscripciones
157
en los monumentos públicos, y hasta el juramento de los emplea-
dos, eran comunes tanto a una como a otro".
"Justiniano se preciaba de estar versado en el estudio de la filoso-
fía, de la teología, de las artes y de las leyes: decidía las controversias
teológicas, trazaba el plano de sus monumentos y revisaba sus leyes.
El proyecto que concibió él mismo de reformarlas y conducirlas a có-
digos, aunque tomado de ensayos anteriores, basta para hacer honor
a su inteligencia legislativa. Tuvo el mérito de perseverar en su propó-
sito, y de llevar a cabo esta gran obra".
"Los jurisconsultos, y principalmente los de la escuela histórica, lo
han acusado amargamente, porque en su cuerpo de derecho, muti-
lando sin respeto a los antiguos autores, desfiguró sus opiniones y
las de los emperadores. ¿Hacía ésto corno historiador o como legis-
lador? ¿Debía ofrecer a sus súbditos un cuadro de la ciencia del .:;;;····
derecho antiguo, o debía darles leyes? Es menester no juzgar de las "' ~.:"J
cosas con relación a nosotros, en quienes no soñaba Justiniano, . ~"' ~~.,;,~;
sino con relación a ios habitantes de Constantinopla y del imperio. :\till
Por otra parte, para ser justos no debernos acusar al cuerpo del ... 4'-~~-·~
derecho de Justiniano, sino a la barbarie, de la pérdida de los ma-
nuscritos de los antiguos monumentos del derecho".
"La mayor parte de las alteraciones legislativas que introdujo Jus- '.f.~.~!..__
tiniano son muy buenas con relación a la época: no se trataba ya dé _...;;..:
-...'.~
~
Roma, de las instituciones aristocráticamente republicanas, del dé- ":--i
recho estricto y riguroso: separando a un lado lo que para Oriente ~~~j
sólo era entonces sutilezas in(itiles, creó muchos sistemas más na-
turales, y por lo mismo más sencillos y conformes a las reglas de
equidad. No dejó más que algunas huellas de lo que se llamaba el
derecho estricto; y en una novela acabó por borrarlas enteramente,
destruyendo lo que había en otro tiempo de más característico en
este derecho, como la composición civil de las familias y los dere-
chos correspondientes a esta composición. Refirió esta parte esen-
cial del derecho civil a la observación del parentesco natural y de los
vínculos de la sangre. Su legislación sobre esclavos y emancipados
fue igualmente dulce y cristiana".
"Con todo, las ideas de innovación de Justiniano fueron llevadas
demasiado lejos. E! Código que modificaba al Digesto, y la lnstituta,
las Novelas que modificaban al Código, y recíprocamente se des-
truían, introdujeron en la legislación una fluctuación siempre funesta,
que ha servido de fundamento a la acusación dirigida por Justiniano,
 158
de haber tenido parte en el tráfico infame de Triboniano, vendiendo a
peso de oro los juicios y aún las leyes".
"En suma, Justiniano ha sido un emperador guerrero, arquitecto y
legislador: de sus guerras nada ha quedado; de su arquitectura, sólo
algunos monumentos; pero sus leyes han regido al mundo, y forman
todavía la base de las legislaciones europeas".
"En último término, la guerra; más adelante, las artes; y en el
primero, las Instituciones".
Como puede apreciarse, al célebre jurista Ortolán la obra justi-
nianea le merecía serios reparos, aunque no dejaba de admirarla.
El Código: primera y segunda versión
Ya dijimos que gran parte de la obra jurídica de Justiniano, no era
otra cosa que la continuación de emprendimientos anteriores, apa-
~~~
:reciendo sólo como auténtica novedad, el Digesto.
~- Cuando Justiniano accedió al poder se contaba con la recopila-
~;
,-
' ~· 1
_:ción oficial de Constituciones Imperiales que se había hecho en
_9t
tiempos de Teodosio, que ya estaba -obviamente- desactualizada.
Fue por ello que en el año 528 (apenas asumido el gobierno) dictó
una Constitución conocida como Haec quae necessario por la que
,__,- ···-'- ,gesignó a un ex colaborador de su predecesor, Juan de Capadocia,
~'4~_.,t­
~'-1; . . .__,_,
para que, al frente de una Comisión de diez miembros (que entre
~~~':: ....
-otros integraban Triboniano y Teófilo), procediera a la redacción de
•-i~
un nuevo Código que actualizara los anteriores incluyendo todas las
-.,
constituciones dictadas desde aquellos.
El trabajo estuvo terminado muy rápidamente y se lo publicó
en abril del año 529 mediante la constitución Summa Republi-
cae. Su redacción presentó zonas oscuras y despertó ciertas dudas
que obligaron a que se fueran dictando una serie de aclaraciones
(cincuenta en total) que no hacían otra cosa que modificar el conte-
nido del Código. En virtud de ello, algunos años después el propio
Justiniano ordenó que se hiciera una nueva edición del Código
que fue publicada en el año 534 y es la única que ha llegado a la
posteridad. Esta versión fue puesta en vigencia como fuente
formal de derecho mediante la Constitución Cordi Novis.
El Código de Justiniano tiene 12 libros, a su vez divididos en títu-
los. Cada título comienza con un breve resumen de la materia que
trata (que estaba escrita con tinta roja y por ello recibe el nombre de
L
159
rúbrica) y luego·s·e transcriben las constituciones en orden cronológico
con la mención del Emperador que la dictó y la fecha en que lo hizo.
El primero de los libros del Código trata de las fuentes del dere-
cho y las funciones de cada autoridad incluyendo la relación entre la
Iglesia y el Estado. Los libros 11 a VIII tratan de derecho privado; el
IX se refiere al derecho penal y íos restantes al derecho administra-
tivo y financiero.
El Digesto
Como ya fuera dicho la obra más importante y trascendente
de toda la recopilación Justinianea y del Derecho Romano en
general, fue el Digesto (que significa "ordenadamente distribuí-
do"), también conocido en idioma griego como Pandectas ("to-
i
do el derecho"). -- -!. . ~
t
Luego de efectuada la primera edición de su Código, Ju.stiniano, ~)
manifiestamente satisfecho por la labor de sus juristas, dicta,el 1·5 de j
diciembre del 530 la Constitución Deo Auctore por la que~ encárga
''
.,.,_~
a Triboniano que forme una comisión integrada por "los más elo-
cuentes profesores de derecho" y "los más famosos abogados del
foro" para que procedan a "leer y corregir los libros perteneciéhtes ¡:t,,
al Derecho Romano de los antiguos jurisconsultos". Textualmente el
.!
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Emperador ordena "distribuir todo el derecho en cincuenta libr.ps y : ·~
]
en determinados títulos, siguiendo, a vuestro parecer, el orde-n de --~-t
nuestro Código o el del Edicto Perpetuo, a fin de que nacja pueda
quedar fuera de la mencionada compilación ... ".
Triboniano elige para la tarea a dieciseis juristas de Constantino-
pla y Beirut entre los que se destacan Teófilo, Gratino, Doroteo, Ana-
tolio, Isidoro y Constantino, acompañados por once abogados de
Constantinopla, que terminan su tarea en forma rapidísima, ya que
el 13 de Diciembre se publica -mediante la Constitución Tanta- el
texto definitivo del Digesto que entraría en vigencia el 30 de diciem-
bre del mismo año.
Los miembros de la comisión respetaron el deseo de Justiniano
de que fueran cincuenta los libros del Digesto, divididos a su vez en
títulos, cada uno de los cuales está precedido de un resumen escrito
en tinta roja (rúbrica). Dentro de cada título están los fragmentos
indicándose quien es su autor y de cual de sus obras ha sido extraí-
do el_ párrafo. En total se consultaron unos mil trescientos libros
(Justiniano dice que fueron dos mil, pero eso es imposible) de los
160
que se extrajeron 9142 fragmentos que son los que integran el Di-
gesto. Conforme lo ordenado por Justiniano se tomaron en cuenta
no sólo las obras de los juristas mencionados en la Ley de Citas sino
las de todos aquellos que parecían convenientes. No obstante, dos
terceras partes de la obra corresponden a Papiniano, Paulo, Gayo,
Modestino y Ulpiano -que es el más citado de todos- y el resto se
divide entre otros 34 juristas.
Resulta así que el Digesto es una recopilación selectiva de
fragmentos de doctrina clásica, ordenados temáticamente y
expuestos de forma tal que puede leerse de corrido. Cada frag-
mento es precedido del nombre del autor, indicando la obra del
que fue tomado y aclarando el libro y título de la misma en que
se halla incluido.
El Digesto sigue el orden del Edicto Perpetuo de Salvio Juliano
aunque se han efectuado variaciones y agrupaciones a veces capri-
chosas, para hacer coincidir el ordenamiento con lo que aparente-
mente eran considerados números "mágicos", como el siete.
El propio Justiniano dividió el Digesto en siete partes:
1- Libros 1 a 4 (principios generales del derecho y protección
de la jurisdicción);
2- libros 5 al 11 (doctrina general de la acción y protección de
derechos reales);
3- libros 12 al 19 (obligaciones y contratos);
4- libros 20 al 27 (instituciones complementarias de contratos y
derecho de familia y tutela);
5- libros 28 al 36 (herencia, legados y fideicomisos);
6- iibros 37 al 44 (sistema sucesorio pretoriano, derecho de
propiedad y posesión); y
7- libros 45 al 50 (temas muy variados incluyendo la "significa-
ción de las palabras dudosas").
Siempre ha causado una gran impresión la rapidez con que se
hizo esta obra, ya que se emplearon sólo tres años para revisar,
elegir, escribir e interpolar tanta literatura; plazo que resulta dema-
siado corto. Para intentar encontrar una explicación a este misterio
se ha seguido con mucha frecuencia al sabio alemán del siglo XIX
Bluhme, que delineó la teoría de que los compiladores trabajaron
dividiendo las obras a consultar en tres o cuatro grandes "masas" o
"bloques" a cargo cada una de ellas de una parte de la comisión
redactora. Luego se habrían reunido en plenario seleccionando para
cada tema el bloque más conveniente y efectuando sobre ese blo-
161
que, las modificaciones y agregados que se estimaran necesarios.
Aún así, el tiempo requerido parece demasiado corto, por lo que el
austríaco Hofman sostuvo que en realidad el Digesto recogió
una o varias recopilaciónes previas y lo que hizo la Comisión
encabezada por Triboniano fue efectuar una corrección de esas
obras preliminares debidas a juristas desconocidos y producir
luego las interpolaciones ordenadas por Justiniano. Abona esta
última tesis, a juicio del autor de estas líneas, el hecho de que ya
cuando encarga el trabajo, Justiniano menciona el número de cin-
cuenta libros que compondrán la obra terminada, como si hubiera
una especie de "borrador" sobre el que se iba a trabajar, que es lo
que dice precisamente Hofman. A pesar de esas y otras explicacio-
nes, la verdadera razón por la que el Digesto fue confeccionado con
tanta rapidez, permanece aún en el plano de las especulaciones
teóricas, siendo muy difícil que alguna vez sepamos la verdad com-~ ~
pleta e indiscutible. ..
-~.
En la mencionada Constitución Tanta el propio Justiniano maní;,
fiesta que ordenó a los redactores del Digesto efectuar añadid u~
ras, modificaciones o supresiones en los textos que debían
recopilar. Los compiladores hicieron uso generoso de esa facultad,
lo que dió lugar a numerosas alteraciones de los textos originales .. ..:.
que, en muchos casos, terminaron tergiversando el contenido mismoJ. -~ -1~·1
de la Institución jurídica a la que se referían. .:. : '.J
Estas alteraciones recibieron primero el nombre de "emblemafaJ'i ',71f
triboniani'', porque se le adjudicaban al propio Triboniano. Más mo-
dernamente se las denominó "interpolaciones".
Mientras el estudio del Corpus luris Civilis tenía sólo efectos
prácticos y estaba dirigido a determinar cuál era el derecho vigente,
nadie se preocupó demasiado por ir;westigar hasta dónde se habían
tergiversado los textos clásicos tradicionales, pero a partir de que se
empezó a considerar la obra de Justiniano en su aspecto histórico,
comenzó una apasionante búsqueda de correlación entre lo que
había quedado compilado y lo que realmente provenía de los juristas
clásicos en el Digesto, y de las Constituciones originales en el Códi-
go. La tarea -por cierto- no era fácil pero una paciente y minuciosa
investigación permitió encontrar algunas de las mencionadas inter-
polaciones, lográndose descubrir casi siempre cual fue el texto origi-
nal tergiversado.
Obviamente existen numerosas discusiones entre los especialistas
que se encuentran con la gran dificultad de que también hay tergiver-
 162
saciones que no provienen de los compiladores sino de los que co-
piaban los textos durante el propio período clásico y aún luego. Estas
tergiversaciones llamadas pre-justinianeas a veces fueron hechas a
propósito para "actualizar" o "modernizar" y otras veces son el fruto de
errores de algún ignoto copista.
Las lnstitutas
Si Justiniano había decidido organizar toda la jurisprudencia clá-
sica en el Digesto y confeccionar un Código actualizado, resultaba
¡ posteriores al año 534 y lo que hoy se conoce como Novelas es
imprescindible que se redactara un nuevo libro destinado a los
estudiantes. Varias obras clásicas recibían el nombre de lnstitutas,
siendo la más famosa de ellas las de Gayo, pero también se cono-
cían lnstitutas de Florentino, Marciano, Paulo y Ulpiano.
l . r-~ ~. Cuando aún no se había terminado la compilación del Digesto,
\
' ~Justiniano encargó a Triboniano, Teófilo y Doroteo la creación de
k '.'_.unas lnstitutas adecuadas a la nueva normativa que surgía de su
~.
--~. fobra jurídica, que llevaría su nombre.
.. Precisamente sobre la base de las lnstitutas de Gayo, pero con-
sultando también otras obras del mismo autor y las lnstitutas de
otros, como así tambien partes del Digesto y del Código, se redactó
:: c'el nuevo manual de estudios que se publicó el 21 de noviembre del
¡. ,.·
. 533 mediante la Constitución lmperatoriam.
Las lnstitutas justinianeas están divididas en cuatro libros, el pri-
,!i ''·
, mero de los cuales trata de las personas; el segundo de las cosas,
los derechos reales y los testamentos; el tercero de la sucesión ab-
intestato y de las obligaciones y el cuarto de las obligaciones prove-
nientes de los delitos y algunas cuestiones penales.
La Constitución Tanta (la misma que puso en vigencia al Digesto)
le dió a las Instituciones -a pesar de haber sido inicialmente proyec-
tadas como mero libro de estudio-, valor de ley igual que al Digesto
y el Código.
Las Novelas
Terminada su obra básica con la recopilación de constituciones
en el Código, la de iuras en el Digesto y el manual de estudios que
llamó lnstitutas; Justiniano continuó durante todo su reinado
dictando Constituciones Imperiales tendientes a efectuar modi-
ficaciones de importancia (algunos autores prefieren hablar de
"actualizaciones") en el derecho vigente. Estas constituciones, en
163
las que se aprecra la fuerte influencia de la religión cristiana y el
consecuente reconocimiento de la fuerza del vínculo cognaticio,
fueron llamadas genéricamente Novel/ae ("nuevas") y tratan funda-
mentalmente de cuestiones referentes al matrimonio y a la sucesión
legítima.
Justiniano no hizo una recopilación oficial de sus constituciones
el resultado de la obra de diversos juristas que actuaban priva-
damente aunque con evidente acceso a los archivos oficiales.
Hay una primera colección de 123 Novelas llamada Epítome luliani
(obviamente de un ignoto jurista llamado Juliano); otra de 134 Nove-
las de autoría desconocida pero preparada evidentemente en el
siglo XI que recibe el nombre de "Auténticas" (quizás para aventar
todas las dudas que había precisamente sobre su autenticidad) y,
finalmente, una colección más amplia que data del año 1578 y·:que ;¡ 1
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contiene -descontadas las repeticiones- 158 Novelas de Justiniario y ;~·· .
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siete más de emperadores posteriores. )
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Vigencia del Corpus /uris Civilis
El nombre con el cual hoy se distingue la obra justinianea es
"Corpus luris Civi/is" y se debe a la edición que hizo en Ginepra,.
durante el año 1583, el estudioso Dionisio Godofredo. La,:megcio-
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nada denominación tiene por objeto distinguir el conjuntó. jurídico ·.~:;
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emergente del Derecho Romano, del derecho ya conocido·(y en su ,. f
tiempo más difundido) que surgía de la Iglesia y cuyas ediciones eran
conocidas bajo el nombre de Corpus luris Canonici.
El Corpus luris Civilis rigió como fuente formal de derecho ob-
viamente en el territorio correspondiente al Imperio Romano de
Oriente y, cuando el Conde Belisario recuperó Sicilia e Italia, el Papa
Virgilio le pidió a Justinano que extendiera a esos territorios la vi-
gencia de sus leyes. Fue así que en el año 554 mediante la Consti-
tución llamada, precisamente, Pro Petitione Virgilii ("por pedido de
Virgilio") Justiniano puso en vigencia su obra en ese territorio. Con la
llegada de los Longobardos, producida casi inmediatamente des-
pués de la caída en desgracia de Belisario, el Corpus Juris Civi/is
dejó de aplicarse en Occidente y aún su conocimiento quedó res-
tringido a unos pocos linguistas. Cabe acotar que casi todo el Cor-
pus estaba originalmente redactado en latín y que ese idioma casi
no se hablaba en el Imperio Bizantino y ya empezaba a degenerarse
16'4
en Occidente, como consecuencia de la "mezcla" con las lenguas
bárbaras, la propia evolución aná.rquica de la lengua de Horacio y
Virgilio y la cada vez mayor extensión del analfabetismo.
No obstante, las bases del Derecho Romano, por obra de la fuer-
za unificadora de la Iglesia y también como consecuencia de que no
hubo otro derecho que pudiera reemplazarlo, siguieron teniendo
vigencia en Occidente casi siempre como derecho consuetudinario.
Los hombres de la época creían que aplicaban normas provenientes
de la costumbre y, en realidad, aplicaban normas de Derecho Ro-
mano tergiversadas por la oralidad. Curiosamente era más difundido
el Código Teodosiano que el de Justinano, quedando el Digesto
postergado a un papel secundario.
Modos de citar
Los pasajes del Corpus /uris Civilis se han citado históricamente
de diversas maneras. La forma más difundida es la siguiente:
1- El Código se cita en todos los idiomas con la letra C (o Cod.)
incluyendo luego el número del Libro, luego del Título, luego
del fragmento y luego del párrafo. Los párrafos están divididos
en una primera parte que se denomina proemio y recién luego
se numeran correlativamente. Si se quieren citar varios párra-
fos se los incluye por orden correlativo.
2- El Digesto se cita de la misma forma que el Código, obviamente
reemplazando la letra C por una D (o Dig.). A veces algunos au-
tores ponen entre paréntesis el número de libro y título seguido
luego por fragmento y párrafo.
3- Las Instituciones se citan con la letra 1 (o lnst.) seguida del nú-
mero de libro, título y párrafo.
4- La Novelas se citan con la abreviación Nov. seguida del núme-
ro de Novela, capítulo y párrafo.
De un muy erudito trabajo debido a la dedicación y el esfuerzo de
conspicuos miembros de la escuela contemporánea de romanistas
cordobeses que inspira el Dr. Humberto Vázquez, tomamos las si-
guientes líneas para explicar la forma utilizada por nuestro codifica-
dor Vélez Sarsfield para citar las fuentes romanas en sus notas.
Al respecto aclaremos que en no pocas ocasiones los artículos del
Código Civil Argentino redactado por Velez Sarsfield reconocen inspi-
ración romanista, sin que ello se traduzca en las notas, y que en otras
se pone como fuente a distinguidos romanistas como Savigny o Von
165
lhering, cuando en realidad ellos no han hecho otra cosa que transcri-
bir conceptos romanos.
Según el trabajo conducido por el Seminario-Taller dirigido por el
mencionado profesor Vázquez, Vélez Sarfield citó al Corpus luris
Civilis de las siguientes formas:
"Con respecto al Digesto: la forma más usual y común que em-
plea el Codificador para referirse al Digesto, es aquella que campea
en multitud de artículos:
"L.119, Dig. De verb.oblig." (art.533).
"Es decir, que el Codificador señala primero el fragmento al que
denomina ley, con la letra "L" mayúscula y agregándole el número; a
continuación la abreviatura Dig. y las primeras palabras de la rúbrica
del título. De tal manera que para ubicar el libro es necesario buscar
en los índices de títulos, validos de las primeras palabras de su rúbri-
ca. Su versión a la moderna manera de citar sería entonces:
D.45.1.119.".
"Pero otra veces remite el Codificador al Digesto, aportando todos ·.'{
los datos necesarios para encontrar la cita. Por ejemplo: .;.~·
"LL.19, §§14,31y52, Tít.1, Lib. 21, Dig" (art. 2169)
"Vale decir que el codificador ha sañalado libro, título, ley o frag-
mento y parágrafo. Para nosotros:
D.21.1.19.14,31y52". .
"En algunos casos nos sumerge en graves problemas para ubicar ''
el texto exacto como cuando cita:
"En aspectus urbís ruínís deformetur, ve/ aedífícía sub hoc prae-
textu derimantur, en vínearum cultura turbetur, L.1, Dig. De tígno
íuncto" (art. 2587). Tal, en la moderna manera de citar, se expresa:
D.47.3.1.".
"En otros casos el Codificador rememora la Glosa Magna como
cuando cita:
"... L.7,Dig. de íure físcí y L.3,§ 9, eodem tít." (art. 33), en la expre-
sión eodem tít. está significando, como en la Glosa, en el mismo
título precedente".
"Con respecto al Código:
Es más constante, en cuanto al código, la forma de citar que emplea
el Codificador; como ésta, que es la común:
"L.18, Cód. romano, de negotiis gestís" (art. 2298) la que indica la
ley o constitución y su cifra, la abreviatura Cod. y las primeras pala-
bras de la rúbrica del título. Es decir, en nuestro modo de citar:
C.2.19.18".
 166
"LL.1,2 y 3, Cod. De a/eatoribus et alearum /usu" (art. 2063) que
ha de traducirse:
C.3.43.1 y 2 (la ley 3 no existe en la edición consultada)".
"Con respecto a la lnstituta:
Al remitir a la lnstituta el Codificador suele usar un doble método:
o expresa directamente después de la abreviatura "lnstit." el número
del libro y título, o indica con las primeras palabras de la rúbrica, el
número del título que podrá llevarnos luego al libro. El parágrafo se
señala siempre con el signo respectivo. Por ejemplo:
"lnstit. de fideiuss. §1" (art. 515) o "lnstit.lib.3,tit.16 § 2" (art. 527),
o sea, en la moderna manera de citar:
1.3.20.1. ó 1.3.16.2".
"Con respecto a las Novelas:
También como sucede con la lnstituta, es constante y simple el
,! modo de citar que emplea el Codificador. por ejemplo:
:!... "Novela 2, cap.2 y Novela 22, cap. 26" (art. 3590) o también:
,. "La ley romana dice, Tantam ex haereditate portionem quantum
eorum parens futurus esset accipere si superstes fuisset. Novela
118 cap.3°" (art. 3557).
"Reiteramos lo que dijéramos al comienzo: la versación romanista
de Vélez Sársfield le permitía moverse de distintos modos, sobre to-
das las partes del Corpus /uris Civi/is".
Me parece justo consignar también la opinión del profesor César
Graziani, con el que no puedo menos que coincidir, en el sentido de
que Vélez citaba en forma tan confusa porque a veces lo hacía
directamente de la Glosa Magna de Accursio y en otras ocasio-
nes copiaba de "segunda mano" las citas de Savigny y otros
autores cuyas obras estaban a su alcance.
11.7.5. LA CONTINUIDAD HISTORICA DE LA CREACION JURIDICA
MEDIANTE COMPARTIMIENTOS ESTANCOS DESDE
LOS TIEMPOS DEL DERECHO ARCAICO
Ha llegado el momento de referirnos muy sintéticamente y desde un
punto de vista absolutamente histórico a las fuentes del Derecho Ro-
mano, tomadas como un conjunto.
Ya se sabe que una de las características del Derecho Romano ha
sido su resistencia a derogar normas y su tendencia a poner en vigen-
cia sistemas paralelos hasta que la institución más moderna se imponía
167
como consecuencia-de su practicidad, eficacia y adecuación a la reali-
dad social.
Desde un primer momento se distinguieron las normas autorita-
rias que provenían de la voluntad popular expresada políticamente,
de aquellas doctrinarias que eran fruto de la actividad de los juris-
tas de cada época. Fue así que distinguimos por un lado las /eges y
los plebiscitos y por el otro la labor jurídica de los pontífices primero
y de los pretores peregrinos después.
Es remarcable el hecho de que aquellas fuentes que hemos de-
nominado autoritarias, sólo podían ser modificadas por otras nor-
mas provenientes del mismo tipo de fuentes, y se mantuvieron ais-
ladas en lo que en su momento se dio en llamar ius civile; mientras
que las fuentes doctrinarias evolucionaban con más fluidez y dieron
lugar, durante la etapa del Derecho Preclásico, al ius gentium y al
derecho honorario. ~.
Llegados ya a los tiempos clásicos se puede distinguir como: una
continuidad de las normas autoritarias a las Constituciones Imperia-
les y los senadoconsultos, en cuanto expresión de la voluntad pqiítica
del Emperador, que, en la concepción política de sus tiempos, encar-
naba al populus. En cambio las respuestas de los juristas que estaban
distinguidos con el ius pub/ice respondendi correspondían a la .. línea
de la creación doctrinaria del derecho. '
Cuando comienza la tarea compiladora se van conociendo lo~ di-
versos Códigos que recopilan "leges" (nombre genérico que.·~e le
daba a las Constituciones Imperiales de diverso origen), mientras
que los iura se intentaron sistematizar primero por la Ley de Citas y
luego en el Digesto. Aún en ese momento se continuó respetando
la división de los dos tipos de fuentes, aunque por cierto es evidente
que los límites por momentos se confundían, como en las lnstitutas
de Justiniano.
Es solo a partir del movimiento codificacionista inaugurado por
los franceses con el Código Napoleón, que se produce la unificación
de las fuentes por la desaparición de las llamadas doctrinarias que
dejan de ser definitivamente fuentes formales de derecho para pasar
a ser sólo fuentes materiales.
11.8. DEFENSA PROCESAL DE LOS DERECHOS
En realidad los derechos, todos ellos, no existen si no pueden ser
defendidos. En un mundo donde no existiera la posibilidad de acudir
168
a una autoridad estatal o de otro tipo que permitiera una adecuada
defensa de nuestros derechos, de hecho, no tendríamos ninguno.
¿De qué vale acaso la proclamación del derecho a la vida si a
quien mate no le está prometida ninguna sanción?
¿Qué sentido tendría el derecho a la libertad si a quien someta a
otro a la esclavitud no le espera castigo alguno?
En la guerra los soldados en combate no tienen derecho a la vida
frente al enemigo que, lejos de ser sancionado por matarlo, puede
ser que sea premiado si lo hace. Convengamos entonces que el
derecho que no puede ser defendido deja de ser derecho y pasa a
ser una mera aspiración social.
11.8.1. DIFERENCIA ENTRE DEFENSA PERSONAL
Y DEFENSA PROCESAL. EL PROCEDIMIENTO:
CONCEPTO Y VALOR FUNDACIONAL DEL DERECHO.
LA ACCION: EL DERECHO ROMANO COMO SISTEMA
DE ACCIONES
Los derechos pueden ser defendidos de dos formas: personal-
mente por el accionar del titular de los derechos. ya sea por sí o a
través de otras personas, o procesalmente a través de una acción
judicial.
La defensa personal de los derechos es casi siempre anterior a
la procesal; más efectiva que ésta; mucho más difundida y mu-
chas veces requisito para que se tenga acceso a la procesal.
Es anterior a la procesal por cuanto los derechos responden a
intereses subjetivos que están fuertemente incorporados a la psiquis
de los sujetos que instintivamente, por un acto reflejo diríamos, los
defienden con su actuar personal.
Si alguien siente que va ser despojado de un efecto personal (la
billetera, por ejemplo) reacciona personalmente tratando de impedir
físicamente el accionar del otro. Del mismo modo si alguien advierte
que va a ser golpeado, instintivamente intenta esquivar el golpe.
La primera instancia es, pues, personalísima. Nadie recurrirá a
los tribunales si alguien lo amenaza con un arma; primero pondrá a
salvo su vida y recién después procurará que un abogado inicie los
juicios que parezcan pertinentes.
Es más efectiva que la procesal precisamente por su inmediatez
y porque, por lo general, la defensa personal logra impedir la viola-
ción del derecho más que restaurarlo. Es mucho mejor, más práctico
169
y seguro, retener lo que alguien quiere robar que recuperarlo des-
pués de que fue robado; y por otra parte es mucho mejor para el
sujeto permanecer vivo, que contemplar desde el más allá como sus
deudos demandan al homicida.
Es mucho más difundida la defensa personal que la procesal de
los derechos debido a que, en la generalidad de los casos, esa de-
fensa se realiza instintivamente y desconociendo el sujeto la exacta
formulación jurídica de su accionar. Quien exige que el chofer de un
taxi lo lleve por el camino más corto, rápido y seguro a su destino, lo
hace sin saber regularmente que es "locatario de un servicio" y que
sus derechos están fijados en el Código Civil.
Por otra parte la defensa personal está también más difundida por-
que está al alcance de todos al resultar económicamente gratuita, mien-
tras que la defensa procesal exige conocimientos técnicos que requie-
ren acudir a la ayuda de profesionales que cobran (no siempre) por sus
servicios.
*'
~ ,.,..J
'
En muchos casos el ejercicio de la defensa personal es tambiéQ ....
un requisito porque la ley interpreta que el abandono de la defensa '- • ·-i
personal de un derecho implica la pérdida circunstancial de aquel.
Sucede así en los llamados derechos personalísimos y en los que
tienen que ver con la intimidad de las personas. Si no hay resisten-
·.,¡
cia personal a la violación (es decir: si no hubo ejercicio de violencia_
;¡
por parte del victimario para vencer la resistencia de la víctima) no
habrá acción judicial después para el agraviado. .,. "
Si la defensa personal de un derecho es exitosa, es decir, si ese·
derecho no resulta vulnerado, resulta innecesaria la defensa proce-
sal, que sólo es admisible cuando la defensa personal ha sido insu-
ficiente o -en su caso- cuando no haya existido.
La defensa personal puede ser insuficiente y, en ese caso, dar
lugar a la opción de la defensa procesal; puede resultar suficiente
con lo que termina la cuestión; y puede resultar también excesiva
cuando, haya sido eficaz o no, termina lesionando derechos ajenos.
Precisamente para evitar que se produzcan excesos en la defensa
de derechos, es que históricamente se ha alentado la recurrencia a la
defensa procesal tratando de hacer ésta lo más rápida y eficaz posible.
Concepto de procedimiento.
El Dr. Angel Enrique Lapieza Elli definió al procedimiento como el
"conjunto orgánico y reglado de actos que deben desenvolverse ante
 170
los órganos específicos del estado -judiciales- para que éstos consta-
ten la titularidad de los derechos subjetivos y la violación del derecho
objetivo e impongan ia reparación o sanción correspondiente".
Arangio-Ruiz, en definición que reconstruímos para su mejor
comprensión dice: "se le da el nombre de proceso a la actividad
regulada por el Estado, desarrollada por sus órganos o bajo el con-
tról de éstos, necesaria para aplicar la sanción prevista en las nor-
mas jurídicas".
Ambos autores y en general todos los romanistas ponen -al pre-
cisar el concepto de "proceso"- el acento en la sanción a aplicarse al
"violador" de la norma jurídica, más que en la defensa del derecho,
lo que desde nuestro punto de vista está motivado por una visión
más "represiva" de la violación que "protectora" del Derecho.
Si hablamos de "defensa" de los derechos preferimos pensar en
~~t.:;,..:-:~.t· ,-:, el proceso como el mecanismo previsto por el estado para garanti-
'
.,,,._, ~'J. zar la protección de los derechos subjetivos.
~. .:,, Dado que en la formación del Derecho Romano los derechos
:i;.-- ~· subjetivos provenían -según se verá más adelante- de las acciones
~~ .... ~-.: · que se concedían, nosotros definimos el procedimiento como el
conjunto de actos jurídicos sistematizados por el Estado desti-
nado a proteger el ejercicio de las acciones.
~·
Es decir: sin acción no hay derecho, pero si hay acción, el estado
...
~~ <regula y protege su ejercicio y, en consecuencia, hace viable la de-
;' fensa del derecho.
ffe;'
~'
~-e.,'
--;...:: :i...
Valor fundacional del procedimiento
El derecho, tal como lo conocemos hoy, nació como una conse-
cuencia necesaria de la Revolución Urbana. En el caso del Derecho
Romano lo hizo cuando quedó definitivamente formada la ciudad-
estado llamada Roma.
Siguiendo en lo fundamental a De Francisci digamos que antes
de la formación de la civitas la violación de la soberanía o indepen-
dencia de una gens como grupo previo menor a aquella, se reprimía
con la venganza; y la reinstalación de la paz se realizaba por la fuer-
za. Pero cuando la ciudad-estado se constituyó -no ya por ideales
éticos o de justicia sino sólo por razones políticas- los grupos meno-
res (gens) fueron despojados de su poder de represalia y se impuso
a los individuos que sintieran vulnerados sus derechos, la obligación
de someterse a un juicio sobre el fundamento y la viabilidad de su
pretensión.
171
Es decir, qüe hasta que lo que hoy llamamos "estado" no
concedió "acciones" a los particulares y éstos no tuvieron un
"conjunto de actos jurídicos sistematizados por el Estado" desti-
nados a proteger su ejercicio, no hubo técnicamente "derecho".
Concluyendo, el derecho apareció como u11a consecuencia de la
existencia del procedimiento que es a su vez una condición impres-
cindible para que aquel exista.
Si de pronto cerraran todos los tribunales del país y no se volvieran
a abrir, nadie podría presentar peticiones judiciales y el ejercicio de la
defensa de los derechos se tornaría imposible. Dado que el derecho
que no se puede ejercer no existe, su existencia, valga la redundan-
cia, depende de que haya un procedimiento para defenderlo.
Bastaría con que se prohibiera a los tribunales recibir demandas de
desalojo para que el derecho de recuperar el bien locado por parte del ' ._
locador desapareciera, sin necesidad de modificar la ley de fondo. ""'+_,
.. ':~
La acción como orígen del derecho objetivo. .;;
El Derecho Romano como sistema de acciones .~ . ~:.-_·.
..· ·"".. ~ ""~
Ha sido Riccobono quien acuñó la idea de que el Derecho Ro-
mano fue, en realidad, un sistema de acciones. ''
La palabra "acción" (actio) en Roma fue utilizada con üh doble ....
'[.-;--!
significado. ~;· -:.'~
Por un lado -digamos en sentido formal- la actio era el ~acto que ~
··'!
-~~-~-~-- '_!
abría el camino al proceso, algo así como la llave de ingreso a"Qn juicio. ~i -~,..,.
Por otra parte -en sentido material- era la reclamación misma, lo
que modernamente llamamos "pretensión". Es en este último senti-
do que se dice actualmente que se desiste de (o se insiste en) la
"acción" dejando a salvo (o no) el derecho, que se inicia contra al-
guien por cualquier razón.
Desde el punto de vista formal no hubo en Roma una actio sino
distintas actiones con diversas denominaciones y desde el punto de
vista material la acción era -como lo define Celso- el "derecho de
perseguir en juicio lo que a uno se le debe".
Ahora bien, cuando nos referimos al Derecho Romano como un
sistema de acciones nos estamos limitando a la actio en sentido
formal.
En la etapa formativa y creativamente más rica del Derecho Ro-
mano -la preclásica- resulta evidente que el Derecho Subjetivo re-
cién aparecía cuando el pretor, en ejercicio de su labor jurisdiccio-
172
nal, otorgaba al particular una acción que era la que le permitía lle-
gar luego al juicio frente al Juez. Si el pretor no concedía la ac-
ción, no había derecho a iniciar juicio y ya sabemos que el de-
recho que no puede ser protegido procesalmente ... pues: no
existe.
Era la actio, precisamente, la que daba nacimiento al Derecho
Subjetivo.
El pretor podía dar acciones a quien no estuviera previsto dársela
y, en cambio, negársela a quien figurara como habilitado para ello.
Cuando la comunidad se enteraba de que una nueva situación había
sido tutelada por el pretor o una vieja había dejado de serlo, de lo
que en realidad se enteraba era de que se había modificado la nor-
ma de fondo, pues a partir de ese momento podía pedirse una ac-
ción igual o, en su caso, ya no se podía.
Es decir que en esa etapa y, bien mirado, durante el Derecho
Clásico también, la acción daba origen al Derecho Subjetivo y éste
al Objetivo.
En el mundo moderno, en cambio, es el Derecho Objetivo el que
da nacimiento al Subjetivo y éste a la acción.
Graficándolo:
A) DERECHO ROMANO: ACCION •DERECHO SUBJETIVO •
DERECHO OBJETIVO
~ DERECHO ACTUAL: DERECHO OBJETWO • DERECHO
SUBJETIVO .. ACClON
Si el Derecho Romano era un sistema de acciones y el moderno
de normas jurídicas cabe preguntarnos cómo y cuándo se produjo el
cambio.
Precisamente las diversas recopilaciones que terminan en lo que
fue dado en llamar Corpus luris Civifis lo que en realidad recopilaron
(y esto se ve más claramente en el Digesto) son acciones. Estas
recopilaciones fueron "olvidadas" o "desconocidas" en el mundo que
siguió a la desaparición del Imperio Romano de Occidente y "reen-
contradas" al producirse el renacimiento del Derecho Romano.
Cuando ello sucedió, el deslumbramiento que tuvieron lrnerius y su
continuadores les hizo tomar el Corpus luris Civifis como fuente for-
mal de derecho al principio inmodificable y luego, tímidamente en los
primeros momentos y más audazmente luego, comenzaron a intro-
173
ducirle variantes; ahora no a través del otorgamiento o negación de
acciones sino cambiando -bajo diversos subterfugios- la fuente for-
mal del derecho, es decir, el Derecho Romano.
Por eso afirmamos que el derecho que rige en la actualidad en
los países que siguen la cultura jurídica de la Europa continen-
tal no es otra cosa que el resultado de un conjunto de modifica-
ciones del Corpus luris Civilis.
11.8.2. PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
LAS LEGIS ACTIONES EN EL PROCESO ARCAICO.
CONTENIDO DE LAS ETAPAS EN QUE SE DIVIDIA EL PRO-
CEDIMIENTO.
En toda la historia de Roma distinguimos muy claramente la exis- '·
tencia de dos tipos de procedimientos muy distintos entre sí. El que: .;-.
resulta históricamente más antiguo es el llamado "procedimiento·
ordinario" y el que lo reemplazó, precisamente por no ser ordinario, ..
fue llamado "extraordinario".
La característica del procedimiento ordinario es la de que todo
el trámite está dividido en dos etapas claramente diferenciables:
la primera -destinada a fijar el derecho- se denomina etapa in iure y
se celebra ante la autoridad encargada de hacerlo -casi siempre el;;
magistrado denominado pretor-; y la segunda, llamada apud iudi-r
cem, se desarrolla ante el Juez y está dirigida a dirimir la cuestión~,
planteada.
Es decir que, en este tipo de procedimiento, la declaración del dere-
cho y el otorgamiento de la pertinente actio corresponden a un funcio-
nario que forma parte de la estructura política de la Respublica y la
concreta dilucidación de la cuestión a un particular elegido por la partes.
Dentro de este procedimiento ordinario se distinguen muy clara-
mente dos sistemas: el primero de ellos es el de las legis actiones
y el segundo el denominado formulario. Las diferencias entre ellos
se verán en su momento pero adelantemos que en ambos se man-
tienen las características que hemos apuntado anteriormente: pro-
ceso dividido en dos etapas a cargo cada una de personas diversas.
Algunos autores (Lapieza Elli y Arangio Ruiz entre ellos) prefieren
hablar de la existencia de tres clases distintas de procedimientos:
/egis actiones, formulario y extraordinario. No obstante parece más
conveniente a los efectos didácticos agrupar los dos primeros en
 174
uno, que era -por otra parte- lo que hacían los propios romanos al
denominar al último como "extraordinario".
Legis actiones
La historia del derecho procesal Romano comienza con un proce-
dimiento absolutamente privado que era una mera legitimación de la
violencia y la venganza. Este privatismo absoluto va paulatinamente
"publicizándose" (permítaseme el neologismo) hasta ser casi absolu-
tamente público con Justiniano. Este desarrollo ha continuado hasta
nuestros días donde el estado determina desde el color y tamaño del
papel de los escritos hasta el tipo de letra que debe usarse.
En un principio el estado -recordemos que la noción de "Estado" es
moderna, pero usaremos el término para mejor comprensión de los
~.:oi:t/ ,~ estudiantes- sólo intervenía a requerimiento de ias partes o para con-
j·~
:~: trolar el accionar de la defensa personal y evitar los excesos de ésta;
~~
~~
., luego comienza a formular el encuadre jurídico y a intervenir en los
~ medios probatorios y finalmente el estado impone todas las reglas del
proceso, incluyendo la designación del juez.
La traducción literal de la locución "legis actiones" es "acciones
,~"· ~ ... ,. de las leyes".
J/ ..· En este caso debe entenderse "/egis" en el sentido formal, de
7"
,;: acuerdo a lo expuesto más arriba y alude a los gestos y ritos que
'
~·~
·· debían obligatoriamente utilizarse para no perder el juicio. Estos
gestos y ritos estaban especificados en las "/eges" y primitivamente
sólo en la /ex llamada de las XII Tablas. De allí que para los roma-
nos las legis actiones eran las acciones previstas en la ley de
las XII Tablas, luego ampliadas por otras leyes.
Las acciones previstas en este sistema eran cinco, tres de
ellas declarativas y dos ejecutivas.
Antes de la existencia de la Ley de las XII Tablas, la tradición oral
recuerda que las acciones eran requeridas a los miembros del cole-
gio sacerdotal de los pontífices que las otorgaban o no, conforme a
su más o menos libre interpretación de las "mores maiorum".
Si se trata de una regulación del accionar podemos inferir, no sin
dudas, que lo que se hacía en aquellos primeros tiempos era dar
formas pacíficas al actuar privado. En la sociedad violenta y prejurí-
dica resulta que si alguien reclama a otro una deuda lo toma del
cuello y si le reclama una cosa se la arrebata; por lo que, en esos
casos, lo que la civitas quiso fue evitar la violencia, reemplazándose
175
la lucha por gestos y palabras que tienen el mismo sentido pero que
no causan daño.
Al respecto dice Arangio Ruiz: " ... Las más antiguas actiones, la
manus iniectio y la Jegis actio sacramenti in rem, no representan nada
más que la formalización o estilización de estos gestos elementales
de defensa del propio derecho; y la distinción entre actio in personam
y actio in rem (acción sobre la persona y acción sobre la cosa) res-
ponde mucho mejor al desarrollo de estos litigios primitivos que a las
normas del proceso clásico o justinianeo.
La intervención del magistrado (que es invariablemente requerida
en todas las legis actiones} se reduce, por lo menos en la época
primitiva, al control de la actividad de las partes; y se le confía tam-
bién la misión de representar, frente a un simulacro de lucha, que
las partes ponen en escena, la autoridad ciudadana que quiere que
la competencia se decida en el sentido que responda al mejor.dere-
cho, según ocurre en la frase mittite ambo rem (hominem, equum,
etc.) ["dejad ambos la cosa (hombre -esclavo- caballo)") que el ma- . ·.¡
gistrado debe pronunciar en ocasión de la legis actio sacramenti in _··.;
rem, después que ambas partes hayan puesto la simbólica ramita
sobre la cosa que cada una afirma ser suya. El magistrado ante
quien la /egis actio se realizó fue, probablemente, en los orígenes, el i~-'
Rex; después en su caso el dictador; luego sucesivamente lo~ dos ;..... ~
.....
~·
• '!"' •
. " ·•¡
pretores ordenados como magistratura colegiada que eran'.los mis-
'-~
mos a quienes mas tarde se dio el nombre de cónsules; y finalmen- ~"'.'~. ~
te, desde el siglo IV a.c. en adelante, el praetor minar, a q~ien que-
~ t
dó reservada la función de regular el planteamiento de las contro-
versias entre los particulares (iurisdictio)".
Las acciones de las leyes las conocemos fundamentalmente a tra-
vés de lo que de ellas dice Gayo en las lnstitutas (IV, 12). Allí semen-
cionan cinco a saber: "per sacramentum, per iudicis postu/ationem,
per condictionem, per manus iniectionem y per pignoris capionem".
Este orden no responde casi seguramente a un criterio cronológi-
co sino a la división ya apuntada de declarativas (las tres primeras) y
ejecutivas (las dos últimas).
Manus iniectio
La más antigua de las acciones era, aparentemente, la manus
iniectio cuyo presupuesto más corriente era la existencia de una
condena judicial o un reconocimiento expreso de deuda. En los
176
tiempos históíicos debió tratarse del pago de una suma de dinero
pero con toda seguridad esta acción ya existía cuando aún no se
acuñaba moneda.
Mediante esta acción primero se le da al deudor una especie de
plazo o tregua de treinta días (dies iust1) pasados los cuales, el
acreedor tiene el derecho de llevar por la fuerza al deudor ante el
pretor para que éste lo declare solemnemente "addictus", pronun-
ciando el verbo "addico", luego de lo cual el acreedor puede llevar al
deudor a su casa para mantenerlo preso ("atado") durante 60 días
con cadenas cuyo peso estaba determinado en la Ley de las XII
Tablas en forma minuciosa, dándole por lo menos un mínimo de
alimento diario también fijado en la ley. Durante este plazo el deudor
debía ser llevado a la plaza en tres días de mercado sucesivos,
dando cuenta de la suma que debía pagar. Si nadie se hacía cargo
del importe respectivo, pasado el lapso de tiempo ya mencionado, el
acreedor podía dar muerte al deudor o hacerlo cruzar el Tíber y
venderlo como esclavo. Según un fragmento de las XII Tablas, cuya
autenticidad ha sido puesta en duda por algunos historiadores como
Pais y Lambert, si había varios acreedores y decidían matar al deu-
dor podían proceder a repartirse su cadáver sin importar que cada
uno llevara un pedazo mayor que la proporción de su crédito.
Podía suceder que intercediera por el deudor un tercero alegan-
do que fuera iniusta la manus iniectio. En este caso, ese tercero se
convertía en vindex y si no podía probar que había habido irregulari-
dades en la declaración del deudor original como addictus, el acree-
dor podía ejercer contra el mismo vindex la manus iniectio pero aho-
ra por el doble.
Legis actío sacramenti
Con poca diferencia de tiempo con la anterior, apareció esta ac-
ción que recibe ese nombre porque el pleito no se formaliza sobre el
objeto litigioso o la suma de dinero reclamada, sino sobre el jura-
mento (sacramentum) que las partes formulaban de pagar a la caja
del tesoro, denominada erario, una suma en caso de que la prueba
de la cuestión fundamental no le resultase favorable.
Hubo dos clases de legis actio sacramenti: la in rem y la in
personam. La primera, seguramente más antigua que la in perso-
nam, es aquella en que ambas partes afirman ser propietarias de la
misma cosa o tener sobre ella similar derecho. El objeto en cuestión
tenía que ser tocado por las partes con una varilla (simbolizando la
177
lanza) y el pretor ordenaba entonces que ambas la dejaran. De in-
mediato se la adjudicaba provisoriamente a una de ellas y obligaba
a ambas a formular su juramento que consistía en una apuesta cuyo
importe estaba determinado por la ley. En este caso cuando el juez
dicta sentencia lo que en realidad hace es determinar qué juramento
fue iustum y el que perdió ... debía pagar.
En el caso de la legis actio in personam una de las partes afirma
que la otra le debe y a su vez, ésta lo niega formulándose sobre ello
el sacramentum.
En la in rem si la sentencia favorecía al que había recibido la co-
sa provisoriamente, éste la retenía y el otro perdía su apuesta en
favor del erario. Más complicado era si la sentencia favorecía al otro:
en ese caso probablemente se estimaba el valor de la cosa y se
obligaba al que la tenía a pagar el importe, ya que el sistema sólo
preveía obligar a pagar dinero y no a entregar cosas.
-,_~.,,.,
Legis,actio per iudicis postulationem
-;r
t
Se trataba de una acción fundamentalmente destinada a dirimir ,,.
cuestiones entre herederos, condóminos o propietarios de campos
linderos con límites confusos, donde lo que en realidad hacían las
partes era pedir que se les designara un juez que resolviera la cues- ~-' ...
"'
tión. En este caso se prescindía de la apuesta y la sentencia adjudi- ~· ,"!-·,
caba los bienes conforme el resultado de las pruebas aportadas. ·~
~
Legis actio per condictionem
Esta acción recibe su nombre de la palabra condico que podría tra-
ducirse como "dar cita" o "emplazar"; y no proviene de la Ley de las XII
Tablas sino de una bastante ignota Lex Pinaria, otra Lex Si/ia y una
última Lex Calpurnia.
La acción prevista en la Lex Pinaria parecería destinada a revisar
lo actuado por los jueces en la legis actio sacramentum in personam,
aunque ello no es muy seguro.
En cambio la Lex Silia del siglo 111 a.c., introdujo esta acción pa-
ra el reclamo de sumas ciertas de dinero (certa pecunia) y la Lex
Ca/purnia para el reclamo de cosa determinada (certa res).
La diferencia fundamental de esta actio era que, si bien se formu-
laba el juramento igual que en la sacramentum, en este caso, en
lugar de pagarse al erario, se le pagaba al vencedor y la suma esta-
ba estipulada en el tercio del valor del pleito.
 178
Pignoris capio
Esta acción, cuya inclusión por Gayo entre las legis actiones ha
dado lugar a muchas discusiones, en atención a que no parece ser
otra cosa que un mero apoderamiento de cosa ajena para cobrarse
sin que haya intervención de magistrado alguno, era la única que
podía ejercerse en días nefastos.
Sobre la misma Arangio Ruiz dice: "Como su nombre lo dice, la
pignoris capio consiste en el acto del acreedor que se apodera de
una cosa del deudor que no cumple, para satisfacer con ella su cré-
dito; no sabemos si se hacía propietario de la cosa, o si debía ven-
derla y restituir luego al deudor la parte del precio que excediera lo
necesario para la satisfacción del crédito. De la probable analogía
con el procedimiento dispuesto por el tirano Hierón (Lex Hieronica) y
. ....,·;.. " _.
..... mantenido en vigor por los romanos después de la conquista de
~~.
~-- :~., Sicilia, se ha inducido que el deudor pudiese oponerse, iniciando un
<' procedimiento declarativo para el desconocimiento de la deuda: si
'~~
º"" ' era vencido pagaba el doble, mientras que si el que perdía era el
pretendido acreedor, su responsabilidad se elevaba al cuádruplo.
Los casos de aplicadón que Gayo enumera en los párrafos 27 y 28
:t.,~·.
del libro IV de las lnstitutas se refieren todos a relaciones públicas o
~:--<
.,., sagradas: la pretensión del militar contra el ciudadano que está obli-
i:,,_
i-7 .. ~;, gado a suministrarle el stipendium o la cebada para el caballo, la
!;.·-
, que deriva de la venta de un animal destinado a un sacrificio, los
:t,:•,
créditos de los publicanos en materia de impuestos, y similares".
El procedimiento en las legis actiones
Ya fue dicho que en todo el procedimiento ordinario rigió la divi-
sión del proceso en dos etapas claramente diferenciadas entre sí, la
primera llamada in iure, y la segunda apud iudicem.
Ambas etapas estaban conectadas por la conclusión a que arri-
baban las partes al fin de la primera etapa que se llamaba litis con-
testatio en las legis actionis y fórmula en el sistema que lo siguió.
1) Etapa in iure (ante el pretor)
a) In ius vocatio
En el momento más claramente representativo de este sistema,
que corresponde al primer siglo de lo que hemos dado en llamar la
Respublica, la etapa in iure se llevaba a cabo frente al magistrado
179
denominado pretor. Anteriormente la tradición oral nos relata que el
encargado de esa función había sido el rex, luego el colegio sacerdo-
tal de los pontífices, a continuación los magistrados llamados cónsu-
les y finalmente -como ya fue dicho- los pretores.
El proceso comenzaba con una suerte de intimación o convocato-
ria que el que reclamaba algo formulaba a su contrincante, dirigida a
obligar al requerido o demandado a comparecer frente al magistrado.
Esta intimación, que se llamaba in ius vocatio, debía ser hecha ante
testigos, en lugares públicos y en días de mercado y era -obvíamente-
verbal. Frente a la in ius vocatio el demandado podía: a) concurrir
inmediatamente ante el magistrado; b) comprometerse a ir otro día
avalando su cumplimiento con la garantía de un tercero que se llama-
ba vindex o c) negarse a ir. En este último caso el actor quedaba au- ~ .,;\
torizado a hacerlo comparecer ante el magistrado por la fuerza. Si· ello
t' ,·'
no era posible, se castigaba la reticencia del demandado a cpmpare- .;·:~ . ~-, (~
cer ante el pretor mediante la entrega provisoria al actor de·:la 9osa '
reclamada, o autorizándolo a apoderarse de algo del demandado ... .~
b) Ante el magistrado , ,~
'...·
~'l
Una vez que ambas partes se encontraban frente al magistrado se
producía por parte de éste la interrogatio (una suerte de premmta .. ,
~ ~
sobre las razones que los habían llevado hasta allQ. El actor .€?xponía
-< ._.,; ;~:7:.
+~·i
entonces su pretensión y el demandado podía: a) pedir una poste-rga-
ción para estudiar la cuestión, dejando una garantía persona~ de.que
~;
volvería a concurrir en la fecha prometida (vademonium); b) allanarse
'' •. ..¡
a la demanda (confessio in iure) oc) rechazar la pretensión.
'
Todos estos actos debían hacerse respetando las palabras sa-
cramentales y bajo el atento control del pretor. Producido el rechazo
de la pretensión del actor (variante "c" del párrafo anterior), el pretor
debía pronunciarse sobre el otorgamiento de la pertinente actio y se
convocaba a otras personas para que fueran testigos del contenido
de la disputa.
c) Litis contestatio
Se llega así al momento procesal en el que, frente a la atenta vigi-
lancia del pretor, las partes hacían saber a esos testigos cuál era la
actio concedida y cuáles los términos de la disputa, como así también
quién era designado Juez. Ello configura un acuerdo verbal de vo-
luntades de las partes, en presencia y con la conformidad del
magistrado que se denomina litis contestatio. A partir del momen-
to en que se daba a conocer la litis contestatio la cuestión quedaba
180
definitivamente fijada y no se podía cambiar ni el eje, ni el contenido,
ni el monto de la controversia; quedando el futuro Juez expresamente
obligado por los términos de aquélla, que le serían transmitidos por
los testigos; ya que como la litis contestatio era verbal, eran esos tes-
tigos los que debían acompañar a las partes ante el Juez para que no
se le engañara.
2) Etapa apud iudicem
a) El Juez
El Juez era un ciudadano libremente elegido por convención de !as
partes de entre una lista o álbum, no requiriéndose que tuviese conoci-
mientos técnicos específicos y estaba obligado a decidir la cuestión
dentro de los márgenes de la litis contestatio, sin poder apartarse de
ella. Aparentemente en los tiempos más remotos el mencionado álbum
incluía exclusivamente a los senadores. Luego se los sustituyó por
miembros de la clase ecuestre (caballeros) y después se agregaron
otras categorías. Si no había acuerdo para elegirlo, el pretor efectuaba
un sorteo.
En todos los casos el Juez terminaba su función con el pleito que
resolvía y su tarea no tenía retribución alguna.
Las partes -que previamente habían elegido el lugar público don-
de se realizaría el juicio- iniciaban la etapa apud iudicem haciendo
saber al Juez cuáles eran los términos de la litis contestatio.
El Juez podía estar solo o haciéndose asistir por un grupo de
asesores, que recibía el nombre de consilium; y el juicio se celebra-
ba durante todo el día debiendo quedar concluido antes de que se
hiciera de noche.
b) Las pruebas
Las pruebas consistían fundamentalmente en declaraciones de
testigos sobre los hechos invocados (obviamente estos no son los
testigos de la litis contestatio sino los ofrecidos por las partes para
demostrar que tienen razón) y en la interrogatio in iure, que no era
otra cosa que una serie de preguntas que el Juez hacía a las partes
a modo de confesión.
Excepcionalmente también se podia producir prueba mediante la
exhibición de objetos que tuvieran que ver con la causa o inspeccio-
nes personales de los jueces sobre lugares relacionados con la
fº'
cues<1on.
En los tiempos históricos ya se habían abandonado los medios
probatorios consistentes en ritos destinados a averiguar la opinión
181
de los dioses (ordalías) que en las épocas primitivas se realizaban
fundamentalmente mediante la inspección de las vísceras de los
animales donados a tal efecto por las partes.
Queda entonces claro que en tiempos de la Respublica los jue-
ces utilizaban métodos racionales para valorar la prueba que las
partes producían.
c) La sentencia
Producidas las pruebas, el Juez, por sí y con el eventual consejo
de su consilium, daba su "sentir", emitiendo la sententia.
Esta sentencia ponía punto final definitivamente a la cuestión y
era inapelable, no pudiendo apartarse del contenido de la litis con-
testatio. Con excepción de las legis actio per iudicis arbitrive postula-
tionem, que tenían por objeto dividir herencias o delimitar fundos,
las sentencias condenaban siempre al pago de dinero; y si e.1 ·. ~ ..:··;,·~."
demandado no cumplía, quedaba abierto el camino a las acciones
ejecutivas.
No hacía falta que la sentencia fuera fundada ni que cumplierá~-
ningún otro requisito para que tuviera validez. · ,·
El Juez no estaba obligado a dictar sentencia y podía devolver el
asunto al pretor si no había podido formarse una convicción definitiva.
f•
...
11.8.3. El PROCEDIMIENTO FORMULARIO. LABOR
JURISDICCIONAL DEL PRETOR. LA LEX AEBUTJA. :~ ::-~
v ,..-·-....;.
En el Derecho Arcaico las normas jurídicas estaban plasmadas -
como ya fue dicho- en las mores maiorum o, más esp~cíficamente, en
la interpretación de éstas hecha por los miembros del colegio sacer-
dotal de los pontífices.
Las normas no eran, entonces, creadas por los pontífices, pero la
amplia libertad de su interpretatio les permitía manejarse con comodi-
dad en todo tipo de situaciones, sobre todo en aquellas que respondían
a instituciones nuevas, fruto del violento crecimiento de Roma y, por
ende, de su comercio con el resto de las ciudades del mediterráneo.
La Ley de las XII Tablas significó una valla importante para aque-
lla libertad interpretativa y la paulatina pérdida de poder de las insti-
tuciones parareligiosas (el pontificado) en aras de la consolidación
de los órganos políticos (las magistraturas) terminó por dar a luz a
un nuevo encargado de la interpretatio: el pretor.
 182
Por cierto que este magistrado (cuyo nombre no era nuevo, pero
esta función sQ ya no tenía como marco las mores maiorum sino las
muy rígidas disposiciones de la Ley de las XII Tablas, ya que a él no
le estaba permitido crear la norma (como sospechamos que lo hacían
los pontífices) sino declararla en cada controversia particular.
Esta función -la de "decir cuál era el derecho"- es lo que se co-
nocía como iurisdictio. El pretor no era propiamente un jurista sino
un político, que estaba fuertemente vinculado con los iurisprudentes a
través del asesoramiento que recibía de éstos cuando los convocaba
para consultarlos, mediante la institución conocida como consilium.
En un primer momento el pretor sólo podía innovar, a través de la
denegación de la acción, lo que no era poco, pero sí insuficiente. La
rigidez de las legis actiones le impedía apartarse de ellas creando
·<Í*'
. nuevas instituciones, pero el pretor supo responder, aunque par-
:k:~t .;~:
~ cialmente, a las necesidades sociales, utilizando precisamente la
,
~!¡.
::, denegatio actionis.
-L~-.~
~. El crecimiento de Roma, y sobretodo la proliferación de las rela-
...
" _ciones comerciales con no romanos (extranjeros) residentes en Ro-
·~
ma, llevó finalmente a la creación de una institución dirigida a aten-
der la iurisdictio en pleitos donde no se pudiera utilizar el ius civile
t--~ ·:,·
ft. ;. . por ser algún litigante extranjero. Fue así que en el año 242 a.c. se
:: creó el pretor peregrino.
'"&..-.. ' Al respecto Lapieza Elli dice: "La expansión romana llevó a que éste
f.
. ~
(el pretor) y los jurisprudentes de su consilium fueran entrando en con-
tacto con un mundo nuevo de prácticas y problemas, sobre todo en el
renglón de las transacciones comerciales. En el ejercicio de su iurisdic-
tio -declaración de derecho- el pretor peregrino no tuvo que atenerse,
como su colega urbano, a exponer e imponer un derecho preexistente,
sino que "creó" en cada caso, el criterio regulador más a propósito,
valorando con toda libertad la naturaleza de las cosas, la voluntad de
las partes y la eticidad de los procedentes (el proceder de las partes).
Vino a resultar, así, un cúmulo de nuevas instituciones caracteri-
zadas concretamente por estar al alcance de los peregrinos, y defi-
nidas por una posterior teoría jurisprudencia! como ius gentium. Lo
integraron instituciones del exclusivista ius civile que se habían ido
permitiendo, sin necesidad de otorgamiento del ius commercii a los
peregrinos, la traditio, la stipulatio, variante del abstracto contrato
verbal sponsio promesa, etc. Instituciones extranjeras, como el fe-
nus nauticum: préstamo marítimo, pero, sobre todo, negocios y rela-
183
ciones jurídicas q·ue se habían ido desarrollando en las prácticas
comerciales del mundo meditarráneo bajo un principio de corrección
de procederes, de confianza en la lealtad, en la fides.
Ahora bien, cuando el pretor peregrino debía entender en las
controversias planteadas entre peregrinos o entre éstos y ciu-
dadanos, no podía hacer uso del procedimiento de las Jegis
actiones, al que los no ciudadanos no tenían acceso; fue, por lo
tanto, con toda libertad, desarrollando un tipo de proceso que,
en lo general, seguía el esquema de arbitraje obligatorio de las
legis actiones, con sus dos etapas, la in iure y la apud ludicem.
Claro que, en lugar de las formulaciones solemnes con pala-
bras o referencias de las leges, el pretor peregrino acostumbró
a plasmar por escrito, previa información, consulta, discusión y
.;:.
asentimiento con y de las partes, la impostación de la:¡,contro-
versia en base a la norma correspondiente, deducida, d~ la ins-
·.•'
~-·~
·j
J
titución romana extendida a los peregrinos -lo que era más fre-
.
¡~~= :;:"'~
~i ·,~i~
cuente- o del principio de la bona fides. De aquí la expri'sión de
~-~t
'actuar per concepta verba', es decir, dar lugar al iudi~ium con
?·
.t. . •"¿_!.}
palabras adaptadas, en cada caso, a la concreta controversia; ...
'-t"' .
ello, en contraposición con las certa verba -palabras determi-
nadas- siempre las mismas, según la genérica acción.:¡que se ::;... :,,~-
ponía en juego con el procedimiento de las legis actione~".
1 Mientras tanto, el pretor urbano estaba constreñido a utilizar sólo
:r; ~i­
;t,
el sistema de las Jegis actiones, hasta que se les permitió ~~los ciu-
e~ ··f]-
dadanos romanos acceder al procedimiento creado por el pretor ~;
peregrino, que ya se llamaba formulario, a través del dictado de la
Lex Aebutia.
Extensión del procedimiento formulario a los ciudadanos
romanos: la Lex Aebutia.
·t·
La mayoría de los autores mencionan a la Lex Aebutia como la que
habilitó a los ciudadanos romanos para que utilizaran el procedimiento
formulario en lugar del sistema de las Jegis actiones; con lo cual éste
habría dejado prácticamente de utilizarse ante la mayor versatilidad y
eficacia del procedimiento creado por el pretor peregrino.
No obstante, los autores más modernos han puesto en duda tan-
to la verdadera fecha de sanción de la Lex Aebutía como su concre-
to contenido.
184
Con referencia a la fecha de la sanción, después de muchos es-
tudios, resulta imposible determinarla con precisión. No obstante
resulta seguro que no pudo ser antes del 149 a.c. ni después del
123 a.c.
Respecto del contenido, hay una tesis mayoritaria que establece
precisamente que la Lex Aebutia habría permitido a los romanos la
utilización del sistema formulario, con lo que produjo un cambio total
del sistema procesal; pero los investigadores contemporáneos, entre
los cuales el más importante es Kaser, sostienen que la Lex Aebutia
sólo autorizó a los ciudadanos a acudir al proceso formulario en los
casos de las legis actio per condictionem previstos en la Lex Sílía
(reclamo de sumas ciertas de dinero) y la Lex Ca/purnia (reclamo de
cosa determinada).
Resulta entonces, según esta posición, que la concreta disposición
de la Lex Aebutia tiene que haber estado destinada a permitir que la
litis contestatio oral de las condictio fuera reemplazada por una fórmu-
la escrita, similar a la utilizada por el pretor peregrino. Después de la
Lex Aebutia, tiene que haber continuado ejerciendo su imperium el
pretor urbano quien, a través de una ficción debe haber ido aceptando
más y más extensiones de la fórmula escrita, lo que terminó haciendo
desaparecer la diferencia esencial entre las jurisdicciones del pretor
urbano y el peregrino.
La fórmula escrita de la condictio, dado su carácter seguramente
abstracto, quizás hija de las viejas reclamaciones que se hacían
contra los extranjeros, fue la que permitió, aprovechando la elastici-
dad y relativa libertad que el sistema otorgaba, la paulatina exten-
sión de esas acciones que -quizás mediante ficciones- fueron cu-
briendo un espectro cada vez más amplio del accionar jurídico.
Como vemos, entonces, tampoco fue la Lex Aebutia una excep-
ción al método tradicional romano de hacer siempre pequeñas modi-
ficaciones, desechando los cambios totales de sistema.
Etapas in iure y apud iudicem en el proceso formulario
Las generalidades del procedimiento previsto en la Ley de las XII
Tablas se mantuvieron. Fue así que no hubo casi cambios en la
citación del demandado (in ius vocatio}, en la división del proceso y
en la celebración de la etapa in iure ante el pretor y la apud iudicem
ante el Juez. Este último siguió siendo un particular que no percibía
185
suma alguna por su labor, se rodeaba de un grupo de personas de
su confianza que lo asesoraban y finalmente dictaba sentencia.
Apareció como una novedad la posibilidad de que las partes fue-
ran representadas en el juicio por otra persona que quedaba sujeta al
resultado de la sentencia. La representación implicaba entonces, para
el representante, reemplazar al representado en las consecuencias
del juicio: cumplir la condena si perdía y percibir si ganaba.
Al que actuaba por otro a quien representaba se lo llamaba pro-
curator ad /ítem cuya traducción conceptual sería "el que cuida (al
representado) en el litigio".
Otra modificación estaba dada porque el actor planteaba su pedido
de acción, no ya en base a las palabras sacramentales previstas en
las XII Tablas, sino en base a una serie de cláusulas que el pretor
había hecho conocer al asumir su cargo. Según se verá más adelan-
te, esas cláusulas conformaban lo que se dio en llamar "fórmula" y el
medio por el cual el pretor las había anticipado era el "edicto". ~
•
Finalmente, la antigua litis contestatio verbal, enunciada frente a -:;:
testigos, se verá reemplazada por un escrito en tablilla encerada y
sellada por el pretor y las partes, que contenía la mencionada fórmula
que había sido propuesta por el actor y aceptada con o sin correccio-
nes por el demandado ante la conformidad y control del pretor.
11.8.4. LA FORMULA: CONCEPTO, PARTES Y CLASES. '!
CLAS!FICACION DE LAS ACCIONES PRETORIANAS.
EL EDICTO DEL PRETOR. MEDIOS
EXTRAPROCESALES UTILIZADOS POR EL PRETOR.
La fórmula es un escrito, hecho por las partes con la colabo-
ración del pretor, dirigido al Juez, que contiene el programa del
razonamiento lógico que debe seguir el Juez para dictar sen-
tencia.
Se hace resaltar la condición de "escrito" que tiene la fórmula, a
fin de diferenciarla tajantemente de la anterior litis contestatio verbal.
El hecho de que fuera escrita, no sólo brindó una mayor seguridad
para los extranjeros, no siempre conocedores de las sutilezas de la
lengua que hablaban los romanos, sino que también permitió una
mayor complejidad de su contenido, que hubiera sido imposible en
el sistema anterior.
Quedaba a cargo de las partes la redacción de la fórmula que era
propuesta por el actor, teniendo a la vista el edicto dado por el pretor
 186
al asumir el cargo y sobre la cual el demandado podía pedir que se
incluyeran cláusulas que lo beneficiaran. Los litigantes comenzaron a
buscar asesoramiento en personas especializadas a fin de que la
redacción de la fórmula fuera la más conveniente para sus intereses,
lo que constituye un antecedente de los actuales abogados.
La colaboración del pretor se prestaba en la redacción de la
fórmula, de manera tal, que fuera conducente a un resultado efectivo
y que resultara clara para el Judex. Seguramente el pretor podía
permitir (o denegar) la inclusión de cláusulas accidentales que pro-
ponían las partes, con lo que tenía una influencia decisiva en el
desarrollo posterior del pleito.
La fórmula estaba dirigida al ludex y, en la práctica, reemplaza-
ba la anterior litis contestatio (verbal y testificada) por esta nueva
forma (escrita, encerada y sellada). Cuando quien iba a dirigir la
etapa siguiente, recibía la fórmula, rompía los sellos y se encontraba
·f· con la transcripción del texto acordado por las partes frente al pretor.
"'--
:,z-,,
La fórmula no contenía -por cierto- una mera instrucción al Juez,
,.~:
ni una orden, sino la expresión de un acuerdo entre las partes y el
pretor, en virtud del cual el Juez debía actuar como árbitro de una
controversia concretamente especificada en aquélla.
Por ello la fórmula -como la litis contestatio antes- pone punto final a
·;f
la situación que dio origen al conflicto y hace surgir para las partes obli-
gaciones nuevas, formalmente desligadas de su fuente, que depende-
( ·,/l:.
-.:(.,
rán de la sentencia.
Partes de la fórmula
Gayo, en sus lnstitutas (IV, 39), dice que las partes de la fórmula
son la demonstratio, la intentio, la adiudicatio y la condemnatio. La
doctrina posterior ha preferido llamar a estas "partes", mencionadas
por el jurista romano, como "cláusulas".
Estas cláusulas, mencionadas por Gayo en ese capítulo, son las
partes ordinarias de la fórmula, pero hay también otras cláusulas
mencionadas más adelante por el mismo Gayo que son la praescrip-
tio y la exceptio y a las que él llama "partes adicionales".
Siguiendo el orden establecido en las lnstitutas, digamos que la
demonstratio es, de acuerdo al propio Gayo, "la parte de la fór-
mula que está inserta en el comienzo a fin de mostrar el objeto
que se trata en el litigio". Si se trata de una acción referida, por
ejemplo, a la compra de un esclavo, es en esa cláusula donde se
187
' .
expondrá tal circunstancia diciendo, según el ejemplo del propio
Gayo:" Puesto que AA ha vendido un esclavo a NN ... ".
A continuación Gayo enseña que la intentio es "la parte de la
fórmula en la cual el actor expresa su pretensión ... " es decir
donde se enuncia cuál es la pretensión jurídica deducida en el pleito.
En efecto: siguiendo con el ejemplo anterior en el que AA le ha-
bía vendido un esclavo a NN, podrían resultar de aquella demonstra-
tio varias situaciones: que AA quiera cobrar el precio; que NN quiera
que le entreguen el esclavo; que alguno de los dos se haya arrepen-
tido ... y varias opciones más. En la intentio se dejará especificada
cuál es la intención del actor. Supongamos que el actor es AA y que
quiere cobrar; entonces la intentio dirá: " ... si resulta que NN debe
dar 10.000 sestercios a AA ... ".
'·
No obstante, en algunos casos resulta que se trata de confliGtos
que sólo pueden resolverse repartiendo algo o dividiendo cos;s -<!'>
o
conjuntos de cosas y en estos casos aparece una cláusula llan;¡,~da
adiudicatio que Gayo define como " ... la parte de la fórmula po,r la
cual se permite al juez que adjudique una cosa cualquiera de
los litigantes como por ejemplo si se acciona entre heredero~ ...
o entre socios ... o entre vecinos ... ".
Finalmente, la condemnatio es la parte de la fórmula po,i la
cual se permite al Juez condenar o absolver al demandado.
Volviendo al ejemplo de la compraventa del esclavo la condemr1.atío
diría: " ... condena a NN a pagarle a AA la suma de 10.000 sester~ios,
si no resulta así absuélvelo."
Esta condemnatio constituirá siempre en la obligación de dar su-
mas de dinero, ya que la condena en el sistema formulario, como lo
era también en el de las legis actiones, será siempre de dar dinero.
En consecuencia, el ejemplo que utilizamos quedará así:
PUESTO QUE AA HA VENDIDO UN ESCLAVO A NN (demonstra-
tio) SI RESULTA QUE NN DEBE DAR 10.000 SESTERCIOS A AA
(intentio) CONDENA A NN A PAGARLE A AA LA SUMA DE 10.000
SESTERCIOS, SI NO RESULTA AS/ ABSUEL VELO (condemnatio).
Estas cuatro partes o cláusulas de ninguna manera están obliga-
toriamente en todas las actio sino que se van combinando según
cada caso. Aunque Gayo dice que puede haber cláusulas con sólo
la intentio, la cuestión no resulta para nada clara ya que -como el
mismo jurista lo aclara- en ese caso no se estaría ante un juicio sino
188
ante un pre-juicio que luego daría lugar a un juicio. Como ejemplo se
cita el caso de que se trate de averiguar sí alguien es esclavo, liberto
u hombre iibre para luego definir si recaerán sobre él los efectos de
un acto jurídico. Determinar su status será imprescindible para luego
iniciar o no una acción.
En consecuencia, la intentio debe por lo menos ir acompañada
de una condemnatio (o adiudicatio en su caso) para ser una fórmula
judicial. La demonstratio puede o no aparecer por lo que alguna vez
se la ha -erróneamente- clasificado como una de las cláusulas acci-
dentales junto con la praescriptio y la exceptio.
La praescriptio está definida por Gayo, en la lnstítutas IV, 130 y
siguientes, como una cláusula establecida en favor del actor ("en
nuestros tiempos ... ", dice Gayo) aunque en algún momento parece
haberse extendido también en favor del demandado, lo que tendía a
confundirla con la otra cláusula accidental, llamada exceptio.
Recibía ese nombre precisamente porque estaba escrita al prin-
cipio y servía para limitar o descartar lo que se resolvía en el
resto de la fórmula. Un ejemplo de una praescriptio establecida en
favor del demandado, es la cláusula que determina que el Juez,
antes de atender al contenido del resto de la fórmula, debe fijarse sí
el tiempo transcurrido desde los hechos que dan motivo a la acción
y la iniciación de ésta no ha hecho caducar el derecho del actor (fi-
gura que hoy conocemos precisamente como "prescripción"). Un
ejemplo de una praescriptio a favor del actor lo da Gayo refiriéndose
a una obligación que determine prestaciones sucesivas (cuotas de
un alquiler, por ejemplo). En este caso la praescriptio a favor del
actor dirá que todo el pleito (la fórmula que sigue) sea por la canti-
dad que resulte debida hasta ese momento.
Finalmente, la cláusula más rica en sutilezas, y que le permitió al
pretor intervenir con gran flexibilidad y energía en la. creación del
derecho, fue la exceptio, que le prohibía al Juez condenar aun-
que se dieran los requisitos del resto de la fórmula.
Sí bien Gayo dice que la exceptio era " ... en vista a la protección de
los demandados ... " sucedía que, a veces, la inserción de esa cláusula
causaba un perjuicio injusto al actor, por lo que comenzó a permitírse-
le a éste incluir otra cláusula que a su vez lo defendía de la exceptio.
Esta nueva argumentación se llamaba rep/icatio, que sí a su vez per-
judica al demandado, da lugar a que se le conceda a éste una nueva
cláusula llamada duplicatio, que podrá ser contestada con una trip/ica-
tio y así sucesivamente.
189
Volviendo a aquel ejemplo del principio la exceptio podría ser
" ... siempre y cuando no se hubiera convenido que no se reclamaría
la deuda ... " y la replicatio seguiría " ... a no ser que esta última con-
vención hubiera sido obtenida por la fuerza ... ".
Ya en el Derecho Romano las excepciones, como en la actuali-
dad, podían ser dilatorias o perentorias. Las primeras son las que
sólo tienen validez por un cierto tiempo, como una convención de
esperar por cierto plazo; y las segundas son las que fulminan para
siempre la acción, como la de fraude o dolo.
Volviendo al ejemplo anterior, podríamos completarlo ahora con
las cláusulas adicionales recientemente expuestas, quedando la
fórmula redactada del siguiente modo:
SI NO HA TRANSCURRIDO YA MAS DE UN AÑO DE ELLO (pra-
escríptio) PUESTO QUE AA HA VENDIDO UN ESCLAVO A NN
(demonstratio) SI RESULTA QUE NN DEBE DAR 10.000 SES-
TERCIOS A AA (intentio) SIEMPRE Y CUANDO NO SE HUBIERA·
CONVENIDO QUE NO SE RECLAMAR/A LA DEUDA (exceptio) A;
NO SER QUE ESTA ULTIMA CONVENCJON HUBIERA SIDO OB-
TENIDA POR LA FUERZA (rep/icatio) CONDENA A NN A PA-
GARLE A AA LA SUMA DE 10.000 SESTERCIOS, SI NO RESULTA·
AS/, ABSUEL VELO (condemantio)
El orden en que deben aparecer las cláusulas de la fórmula es el
siguiente:
1) praescriptio
2) demonstratio
3) intentio
4) exceptio (replicatio, duplicatio, triplicatio, etc.)
5) condemnatio (o adiudicatio, en su caso)
Obviamente todas ellas van precedidas por la designación del des-
tinatario de la fórmula, es decir: el Juez.
Clases de fórmulas
En sus lnstitutas (IV. 45, 46, 47) Gayo hace una sistematización
de las fórmulas utilizables de acuerdo a que, en ellas, la intentio
tuviera o no fundamentación en el ius civi/e.
Es así que se refiere a fórmulas con intentio in ius conceptae y
fórmulas in factum conceptae.
 190
Las primeras son aquéllas en las que se han utilizado las viejas
acciones del íus cívíle ya sea adaptándolas a los nuevos tiempos
con las cláusulas accidentales, o extendiéndolas mediante diversos
artilugios que dieron lugar a las llamadas fórmulas ficticias, útiles y
con sujeto modificado.
En las ficticias se le dice al Juez que tenga por verdadera o que
desconozca cierta cuestión dictando sentencia, "fingiendo" que la
situación es la que se describe en la fórmula. Por ejemplo, alguien
que perdió la posesión de una cosa que había recibido conforme a
derecho, pero de la cual todavía no era dueño efectivo (modernamen-
te imaginemos el caso de quien pagó una casa y la ocupa pero aún
no escrituró); se "finge" como que ya la adquirió por el paso del tiem-
po (aunque éste no haya transcurrido) y en virtud de esa "ficción", se
..V:.·~ ,. .., le permite reclamar la posesión .
~· ~· ~· En las fórmulas útiles se le permitía al litigante que por cualquier
~ ·;¡f· motivo no podía accionar conforme al íus civile que lo "utilizara" (de
'~ :¡-: allí lo de fórmulas "útiles"). Gayo da el ejemplo de un deudor que ha
¡._- ,. sido adrogado por otra persona (por ende, no se le podría reclamar
la deuda conforme el ius civi/e) pese a lo cual podrá ser demandado
mediante una fórmula "utilizando" su anterior condición de sui íuris.
~·
.i;z·
'~ En realidad las fórmulas útiles son sólo una variante de las ficticias.
Las fórmulas con sujeto modificado eran aquellas en que en la
f intentio figuraba el nombre de quien realmente había contraído la
....
·~
·~ obligación y en la condemnatio se lo reemplazaba por un sui íurís. El
ejemplo más claro es el de quien debe accionar contra un filíí que
contrajo una obligación administrando su propio peculio. En ese
caso no se le podía condenar por no ser suí íurís, pero en su reem-
plazo se lo condenaba al pater.
Finalmente, tenemos las fórmulas in facturo conceptae (es decií
"concebidas por razones de hecho" y no de derecho) en las que el
pretor otorga acciones en defensa de situaciones no previstas en el
íus. Ya no son -como las anteriores- estilizaciones, variaciones o mo-
dificaciones de acciones anteriormente previstas por el íus cívíle, sino
que son acciones auténticamente nuevas, surgidas para atender ne-
cesidades sociales que anteriormente no habían sido tuteladas.
Estas acciones estaban previstas en el edicto del pretor y las podía
también conceder por decretum repentínum, es decir, sin que estuvie-
ran prometidas previamente.
.L
191
Clasificaciones de las acciones otorgadas por el pretor
Las acciones que concedían los pretores mediante el proceso
formulario han recibido diversas clasificaciones, a saber:
A) Civiles y honorarias
Según que estén fundadas en el viejo íus cíví/e (aunque sean fic-
ticias, útiles o con sujeto modificado), o en el íus honorarium, la acti-
vidad del pretor, de la que reciben su nombre.
8) In rem , in personam y mixtae
Esta clasificación está formalmente fundada en que en la intentio
figure o no el nombre del demandado, en cuyo caso se denominarán
in personam o in rem. Míxtae son aquellas en que en lugar de con-
demnatio hay adíudicatio.
Las acciones in rem son reales (es decir, que pueden ejercerse
contra todos los hombres, como el caso de las que defiendeil la ~:.~ 'ci': •
propiedad) y, por el contrario, las acciones in personam son perso- <;: "7-':t
nales (es decir que sólo pueden ejercerse contra un individuo~de­ ,;·.;~,
terminado o determinable, como el caso de las acciones tendientes -· .. >•?
a que se cumpla lo convenido en un contrato). Por último, las accio- "'°·
nes mixtas tienen elementos de ambas como aquellas en que'.~ se
pretende dividir una herencia, ya que una vez que el Juez ha dict~do .~ ~
sentencia esta tendrá efectos reales (contra todos) y per§orl'i:fles ·~~
(contra el ca-heredero). ·~ .~! ·~
-~~~:
C) Stricti iuris y bona fidei o in bonum et aequum concepi~e
Si en la intentío figura la frase "ex bona fide" el Juez tendrá una . ;
mayor libertad para tener en cuenta la buena fe o la lealtad de las
partes; en el caso contrario, deberá atenerse estrictamente a lo que
dice el derecho (stricti íuris). Si figura la frase "in bonum et aequum"
el Juez puede determinar el monto de la condena según su libre
entender, basándose en la equidad.
D) Reipersecutoriae, poenales y mixtae
Serán acciones reipersecutoríae aquellas en que el fin perseguido
sea reparar el daño que ha sufrido el actor sin ir más allá. Son poena-
les si, en lugar de pedir una estricta reparación, reclaman una sanción
(pecuniaria, por cierto) para el demandado. Las mixtas son aquellas
en que se pretende reparar el daño y, además, establecen una san-
ción a cargo del demandado (como el que mata un esclavo ajeno y
debe pagar el mayor valor que el esclavo tuvo durante el año anterior,
en lugar del valor preciso que tenía en el momento de matarlo) .
192
E) Ordinarias y arbitrariae
Son arbitrariae las acciones en las que el Juez está facultado pa-
ra disponer que, en lugar de restituirse una cosa, el demandado
pague un importe determinado por el actor, siempre mucho mayor
que el valor de la cosa.
F) Perpetuae y temporales
Eran perpetuas aquellas acciones que podían ejercitarse sin límite
de tiempo y temporales las que tenían un plazo para ser ejercidas, ven-
cido el cual la acción caducaba.
En un primer momento todas las acciones fueron perpetuas y luego
a algunas se les fijó un plazo anual. Con el tiempo las perpetuas (a
pesar de seguir llamándose así) también recibieron un plazo, por lo
general muy largo.
El edicto del pretor
Cada vez que un pretor asumía el cargo en el que -recordemos-
sólo duraba un año, procedía a hacer uso de su ius edicendi dando
un edicto; es decir dando a conocer al pueblo un listado de las ac-
ciones que se comprometía a otorgar y las defensas que iba a
permitir oponer.
El ius edicendi era -estrictamente hablando- el derecho que te-
nían los magistrados romanos de informar al pueblo sobre cuestio-
nes atinentes a su cargo, una especie de "programa de gobierno".
El edicto del pretor constituía -al decir de Lapieza Elli- un verda-
dero catálogo de fórmulas en el que los futuros litigantes podrían
seleccionar aquella que más les conviniera.
Esos criterios generales que el pretor establecía al comienzo de
su magistratura se iban transfiriendo a sus sucesores en el cargo
que, a través de su propio edictum, copiaban el anterior aunque
introduciéndole las modificaciones que la experiencia indujera, o
incorporaban cláusulas o acciones que habían sido motivo de su
campaña electoral. La parte del edicto que se transmitía de un pretor
a otro se llamaba edictum traslaticium y su repetición por un largo
tiempo otorgó fijeza y seguridad al sistema jurídico.
También tenía la posibilidad el pretor, si se le presentaba algún
caso que, a su juicio, merecía protección y que no había sido previsto
en el edicto original, de dictar un edicto repentinum, es decir, publicar
una acción o alguna defensa que podría ser otorgada durante su
mandato aunque hubiera sido omitida al principio de aquel.
193
Desde un punto de vista estrictamente jurídico, en los primeros
tiempos de la Respública el pretor no estaba obligado por su propio
edicto, pero si no procedía conforme al mismo se generaba un es-
cándalo popular que impelía a su colega a oponer su intercessio,
antes de que lo hiciera el tribuno.
Ya finalizando la etapa del Derecho Preclásico se dictó una Lex
Corne/ia (año 67 a.C.) que impuso a los pretores la obligación de
respetar su propio edicto.
El juego armónico del derecho proveniente del edicto traslaticium
y su obligatoriedad luego de la Lex Cornelia terminó por convertir al
edicto en una fuente de derecho formal importantísima, por cuanto
los litigantes, en la práctica, no se veían obligados a consultar reper-
torios de leyes, sino que les bastaba con encontrar en el edicto -que
contenía un sistema completo con publicación anual- la fórmula que
conviniera a su caso. i,,
Más tarde, ya en el principado, cerca del año 134 de nuestra era>
el Emperador Adriano le encargó a un prestigioso jurista de su época i;,'
llamado Salvio Juliano, que hiciera un Edictum perpetuum que poste- ·
riormente el Senado aprobó para que constituyera una fuente de de- .;JI
recho inmutable y definitiva y que se conoce con su nombre.
Medios extraprocesales del pretor
·''
...~
Además de las facultades emergentes del ius edicendi y las pro- f':·
pias de su iurisdictio el pretor utilizó, más basado en su ímperium ·~
que en el ius honorarium, diversos medios que estaban fuera del
proceso pero que influían grandemente en el sistema jurídico.
Distinguimos .entre ellos los interdictae, las in íntegrum restitutío-
nes, las míssíones in possesíonem, con su variante bonorum posses-
siones y las stipulationes praetoríae. '
A. lnterdictae
Los interdictae son órdenes que el pretor da a una persona
concreta para que sea exhibida o restituida alguna cosa o per-
sona, o para prohibir u ordenar alguna conducta.
Gayo (1, IV, 142) clasifica los interdictos en "prohibitorios", "resti-
tutorios" y "exhibitorios".
Son interdictos prohibitorios aquellos que ordenan a alguien
que se abstenga de realizar determinados actos; restitutorios
los que ordenan devolver algo y exhibitorios los que ordenan
mostrar algo o alguna persona a la que se quiere ocultar.
 194
Los interdictos prohibitorios son cum poena (seguidos de san-
ción) que, por lo general, se convenía con una sponsio; en cambio
los restitutorios o exhibitorios pueden ser también sine poena y, en
este caso, se requería una fórmula arbitraria.
Los interdictos son dados sin que el pretor verifique previamente si
el que los requiere -ya sea por sí o por el popu/us- tiene o no derecho
a ello, por lo que el afectado podía desobedecer y someter la cuestión
a un proceso ordinario. No obstante, los destinatarios de un interdicto
tenían muy en claro que esa orden del magistrado implicaba una pre-
sunción muy fuerte en su contra y, por lo general, lo acataban.
B. In integrum restitutio
La in integrum restitutio es una decisión del magistrado que
declara nulos los efectos de un acto jurídico y manda restable-
r , cer la situación anterior, al momento de su celebración.
Esto se da en casos de violencia, en contratos en los que inter-
viene un menor de 25 años, o para recrear obligaciones extinguidas
por una capitis deminutio máxima del deudor (como el caso de un
paterfamilías que se hacía adrogar).
;¡.·
jP '" C. Missiones in possessionem
Es un acto de autoridad en virtud del cual el pretor pone a un
~
individuo en la posesión de determinados bienes y eventualmente
! '
....
~. ·.
en condiciones de adquirirlos por usucapión. Se podía poner a una
persona en posesión de un bien (in rem) o de un conjunto de bienes
(in bona).
La missio in rem por lo general se utilizaba para inducir a perso-
nas renuentes a acudir ante el pretor con motivo de una in ius voca-
tio. De esta manera el demandante quedaba en posesión de la cosa
litigiosa, y era ahora aquel que no había querido acudir al pretor
como demandado, quien tenía que reclamar su restitución.
La missio in bona, que daba lugar a la bonorum possessio, servía
para colocar a alguna persona que no resultaba heredera por el ius
civile en posesión de los bienes del causante que había muerto in-
testado o cuyo testamento no era válido, haciéndola iniciar el camino
para convertirse en propietario por la vía de la prescripción adquisiti-
va (usucapión).
195
D. Stipulationes praetoriae
Son promesas solemnes que los ciudadanos pueden ser
compelidos a realizar para dar nacimiento a una obligación o
para reforzar una obligación ya existente.
Estas promesas son, de por sí, fuente de obligaciones que que-
dan desvinculadas de la causa original, como, por ejemplo, el caso
del dueño de un inmueble que es obligado a formular una stipulatio
por el eventual daño que pueda causar una construcción que está
haciendo a un fundo lindero. Si en este caso se produce el daño, el
responsable no responde por el mismo, sino por la promesa solem-
ne que hizo.
11.8.5. EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO:
CONCEPTO Y EVOLUCION HISTORICA. DESARROLLO
DEL PROCESO EXTRAORDINARIO. LA APARICION .
DE LA APELACIÓN, LA ESCRITURA, LOS ABOGADOS '~
Y EL PROCEDIMIENTO EN REBELDÍA .:
El procedimiento extaordinario -conocido como cognitio "extraor-
-·'·.
dinem- es, como todas las figuras del Derecho Romano, el fruto de
una larga evolución. !
Es así entonces que no existe una fecha determinada pará indicar
r su inicio, ni fue el fruto de la genial inspiración de ningún legislador;-~ino
que apareció como consecuencia de los fenómenos políticos'qué· se
desarrollaron durante el Principado y como respuesta a necesidades
~~
sociales que se preanunciaron desde el final de la Respublica.
Corresponde en primer término distinguir el desarrollo de las
nuevas instituciones en la ciudad de Roma -que estaba artificialmen-
te extendida a toda Italia- de su evolución en los territorios provincia-
les. Por obvias razones fue en éstos últimos donde se hicieron ne-
cesarias figuras que fueran haciendo frente a la paulatina caída en
desgracia de las magistraturas republicanas y, especialmente donde
el poder del Emperador se hacía sentir con más fuerza como en las
provincias cuya administración le estaba reservada.
Al final de la Respublica ya comienzan a aparecer cuestiones,
principalmente de índole administrativa, en que los ciudadanos po-
dían recurrir de las decisiones de un magistrado para que éste las
revocara.
No obstante fue recién a partir de principios del siglo de Augusto
(el primero de nuestra era) que comenzaron a designarse (por el
196
propio Augusto, obviamente, y no por elecciones) pretores especia-
les para atender cuestiones específicas. Estos pretores, que fun-
cionaban -a pesar de recibir ese nombre- más como jueces que
como auténticos pretores, eran el praetor fideicommissarius, el
praetor de liberalibus causis y el praetor tutelarius que se ocu-
paban respectivamente de los fideicomisos (encargos o recomenda-
ciones a los herederos); de las causas de manumisión de esclavos y
de cuestiones atingentes a la tutela.
También comenzó Augusto a atender -en forma quizás demagógi-
ca- los reclamos de algunos particulares contra decisiones administra-
tivas de sus delegados provinciales, de los pretores especiales men-
cionados en el párrafo anterior y también (y aquí está la novedad) de
los jueces designados por las partes conforme el procedimiento for-
mulario ordinario. Al principio Augusto atendió personalmente estos
reclamos (ya podríamos decir "apelaciones") y luego delegó esta tarea
en funcionarios estables.
La atención de protestas contra las sentencias de los jueces par-
ticulares mencionada en el párrafo anterior, implica una gran modifi-
cación conceptual, por cuanto es una clara demostración de que
con el Emperador ha aparecido una figura que resulta superior
a la voluntad de las partes. No obstante lo expuesto, los casos
arriba mencionados siguieron siendo en Roma y en toda italia una
excepción y en la inmensa mayoría de los casos se continuó utili-
zando el procedimiento formulario.
Fue en las provincias y principalmente en las administradas por
el Emperador, donde el nuevo sistema se desarrolló con más liber-
tad. En las provincias senatoriales los promagistrados seguían pu-
blicando edictos y rigiéndose con el procedimiento formulario, pero
en las imperiales el delegado del Emperador (gobernador) no
tenía facultades de dar edictos y, ante la dificultad de ponerse
de acuerdo las partes en designar un iudex privatus, los gober-
nadores fueron absorbiendo ese papel, sin asumirlo ellos mis-
mos, sino designando un delegado que resolviera la cuestión.
El Juez, entonces, dejó de ser un particular elegido por las par~
tes y comenzó a ser un delegado del poder político que depen-
día jerárquicamente del gobernador e indirectamente del propio
Emperador.
Recién en épocas de Marco Aurelio aparecieron en Roma e Italia
los funcionarios encargados de dirigir el proceso (iurídíc1) que termina-
197
ron por poner punto final a la distinción entre la etapa in iure y apud
iudicem. Entrado ya el período post-clásico, en el año 294, Diocle-
ciano dictó una Constitución autorizando el procedimiento extraordi-
nem para todos los juicios y, más tarde, en el siglo IV, una Constitu-
ción de los hijos de Constantino, Constancia y Constante, abolió defi-
nitivamente las fórmulas.
Desarrollo del proceso extraordinario
En su novedoso trabajo "Derecho Romano I", destinado a sus
alumnos de la Universidad Nacional de Córdoba, el profesor Juan
Carlos Ghirardi sistematiza las características del sistema extraordina-
rio de la siguiente manera:
* No existía la división en dos fases, dado que el magistrado que
iniciaba el proceso lo terminaba dictando sentencia.
* En parte era oral, y en parte escrito.
* Había toda una burocracia judicial, con funcionarios pagos. :x
* El proceso ya no era privado sino público, estando en manos'.~ .-~1·
del Estado.
* Existía el concepto de costas, los gastos de justicia, a cargo
del vencido.
''.
*
*
Había la posibilidad del juicio en rebeldía de una de las partes.
Existía la representación.
i.
J°c',
- ~~
* Cualquier ciudadano, invocando la facultad tutelar del Prínci- * "'
·~',1;1
pe, podía apelar de una sentencia que le pareciese injusta.
* Era un procedimiento libre de los complicados formalismos de
los sistemas ordinarios.
* Los jueces estaban dotados de una libertad de apreciación y
facultades para desenvolverse dentro del proceso, muy mayo-
res a las que existían en los sistemas ordinarios.
* En caso de excesiva acumulación de causas se podían nombrar
jueces delegados, llamados iudices pedanei, los cuales vinieron
a constituir una suerte de magistratura de orden inferior."
Algunos de estos aspectos merecen a nuestro criterio- un trata-
miento especial.
A.El Juez
El sistema extraordinario reemplaza definitivamente al Juez pri-
vado elegido por las partes (casi lo que hoy denominaríamos un
"arbitro"); por un funcionario administrativo dependiente indirecta-
mente del Emperador (casi lo que hoy llamaríamos "el estado").
 198
En las provincias, el iudex ordinarius era el propio gobernador, y
luego se le dieron funciones atingentes a causas de menor cuantía
al funcionario llamado defensor civitatis. Obviamente, ios goberna-
dores no intervenían personalmente en todas las causas sino que
derivaban a colaboradores inmediatos -que muchas veces llevaban
el nombre de los antiguos magistrados- el estudio y resolución de la
mayoría de los casos.
En Constantinopla (recordemos que durante el Dominado la capi-
tal ya no era Roma) el praefectus urbi era quien, en nombre del Em-
perador, cumplía el papel de Tribunal Superior. De este praefectus
urbi dependía el vicarius (recordemos que cada conjunto de seis
provincias aproximadamente constituía una diócesis gobernada por
un vicario) que se ocupaba de los casos que su superior le delegaba
y de los de menor cuantía.
·1
B. Demanda y contestación
,,,~
El actor iniciaba la acción mediante un escrito de demanda que
1> llevaba el nombre de libellus conventionis, el cual era entregado al
demandado por un funcionario llamado executor, al que debía en-
tregársele, dentro del plazo pertinente, la contestación de la deman-
da denominada libel/us contradictionis.
..;!.'-".
~ Ambas partes quedaban comprometidas a comparecer ante el
! ~ Juez, aunque no estaban obligadas a hacerlo personalmente sino
~T
que podían designar mandatarios. Esto era lógica consecuencia de
,. que los jueces -en el sistema extraordinario- ya no eran vecinos que
vivían cerca de las partes, sino que podían estar muy distantes de
los domicilios de éstas.
En la audiencia a la que las partes se habían comprometido a
comparecer, el actor hace su narración de los hechos (normalmente
a través de su abogado) que se !lama narratio; y el demandado
(también asistido técnicamente por un abogado) expone, en una
contradictio, sus puntos de vista sobre los hechos y el derecho.
De las dos exposiciones mencionadas y de un breve debate pos-
terior quedaban determinadas las circunstancias de la causa y el
objeto de la acción emprendida. Este momento procesal lleva el
nombre de litis contestatio aunque -obviamente- no tiene nada que
ver con la litis contestatio del proceso ordinario.
En ese momento las partes deben formular un juramento de que
están convencidas de que litigan con derecho y no están chicanean-
do, llamado iusiurandum de calumnia. Este juramento era tan impar-
L
199
tante que negarse a prestarlo y reconocer que el otro tenía razón
eran casi la misma cosa; como sucede con la aceptación de lo que
afirma la contraparte en nuestra actual absolución de posiciones.
C. Las pruebas y su apreciación
Sigue siendo importante la prueba testimonial como lo era en el
proceso ordinario; pero ahora se determina que la prueba escrita
prevalece sobre la testimonial. Si el documento emanaba de magis-
trados hacía plena fe como asimismo si emanaba de las partes pero
estaba firmado por tres testigos. En caso contrario los documentos
debían ser reconocidos por la partes.
También se dispuso que un testigo único no era válido (testis unus
testis nullus) aunque el único testigo fuera muy prestigioso. Los testi-
monios de los testigos de clases sociales altas (honestiores) t~nían t
~
prevalencia sobre los otros (humiliores) que eran obligados a prestar
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juramento de decir verdad. Los testigos propuestos tenían obligaci,ón de
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concurrir a prestar declaración. El testimonio de los esclavos '.sólp era
tenido en cuenta si declaraban bajo tortura. .•
El Juez, que ya no es elegido por las partes de acuerdo a su cono- i
cimiento sobre algún tema en particular, se ve obligado en muchos
casos a recurrir a idóneos que presten dictamen sobre discipJinas ,. l
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diversas como caligrafía, agronomía y medicina entre otras, lo;qye da . .;:,.. ··t
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nacimiento a lo que se conoce actualmente como prueba periciaíi .i.·"'~ ~
En el procedimiento extraordinario se les da valor a las presun- ''--~
ciones (inferencia de un hecho partiendo de otro u otros) que po-
dían ser de tres clases:
a) praesumptiones hominis, es decir hechas libremente por el
Juez siguiendo las constancias de la causa;
b) praesumptiones iuris tantum, es decir hechas por la ley pero
que admiten prueba en contra y
c) praesumptiones iuris et de iure, es decir hechas por la ley sin
que se pueda admitir la producción de prueba en contra.
D) La sentencia
La sentencia debía dictarse por escrito y leerse en voz alta en
una audiencia a la que las partes debían haber sido citadas sin im-
portar que concurrieran o no.
El plazo que tenía el Juez para dictar sentencia era de tres años
contados a partir de que las partes efectuaban sus exposiciones
orales (lo que en ese tipo de procedimiento se llamaba litis contesta-
200
tio) y su amplitud se explicaba en que el número de jueces no era -
por cierto- muy grande.
En el procedimiento extraordinario se produce una modificación
sustancial en la índole misma de la sentencia. En efecto: la resolu-
ción final del juicio ya no debe ser -como en el proceso ordinario-
necesariamente pecuniaria y, en cambio, el demandado puede ser
condenado a cumplir con la prestación reclamada por el actor. Si -
por ejemplo- se trata de la reivindicación de una cosa, ya no se le
condena a pagar su precio, como antes, sino que se le condena a
entregar la cosa misma. El actor, por su parte, puede optar en este
nuevo procedimiento por recibir el valor de la cosa en lugar de ésta.
Quien resultaba vencido en un juicio debía hacer frente a lo que
hoy se denomina "costas" y que en definitiva comprendía todos los
gastos judiciales del oponente que comprendía los honorarios de los
abogados, fijados privadamente con sus clientes, y que resultaban
muy abultados. También se incluían los honorarios de los emplea-
dos del Juez (que no eran escasos) y el costo del papel (papiro en la
época) que era muy caro. Los gastos causídicos, por consecuencia,
de insignificantes que eran en el proceso ordinario se tornan ahora
desmesurados y terminan desalentando al litigante temerario.
E) La apelación
Las sentencias eran normalmente apelables, aunque las partes po-
dían desistir antes de iniéiar el juicio, del derecho de apelación, manifes-
tando de antemano que aceptarían la sentencia que recayera en prime-
ra instancia.
Los términos para apelar eran muy breves y ante el nuevo juzga-
dor se desarrollaba un nuevo juicio, donde se podían volver a pro-
ducir pruebas. Esto determinaba que las apelaciones demoraran el
dictado de una sentencia definitiva, por lo que beneficiaban al ape-
lante pero, se corrían serios riesgos de que si el derrotado en prime-
ra instancia no tri un faba en ia apelación, le fueran puestas sanci o-
nes pecuniarias muy fuertes y su situación se viera severamente
agravada.
Jerárquicamente el sistema funcionaba así:
1. DE LA SENTENCIA DEL DEFENSOR C/VITA TIS SE APELABA
AL GOBERNADOR
2. DE LA SENTENCIA DEL GOBERNADOR SE APELABA AL
PRAEFECTUS URBI
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3. DE LA SENTENCIA DEL VICARIO SE APELABA TAMBIÉN AL
PRAEFECTUS URBI
4. LA SENTENCIA DEL PRAEFECTUS URBI ERA RECURRIBLE
MEDIANTE UNA SUPPL/CA TIO ANTE EL MISMO PRAEFEC-
TUS URBI, PERO SOLO CUANDO EL PRAEFECTUS URB/
HABIA ACTUADO EN UNICA INSTANCIA
F. La ejecución de la sentencia
Para que pudiera tener lugar la ejecución de la sentencia se re-
quería que se cumplieran estos requisitos:
a. que el condenado no apelara o que la apelación fuera re-
chazada y
b. que la condena no fuera cumplida espontáneamente.
En este caso se abría, como en el proceso ordinario, la actio iudi-·, ....~~"t
cati; es decir: una nueva acción donde la pretensión jurídica del actor-:~ ~:'
era que se cumpliera la sentencia. ..l'·
....
~
Algunos autores dicen que sólo se dirigía la ejecución contra el·:. 1'-A,·."
patrimonio del deudor y no contra su persona. Otros dicen que sub-
sistía, aunque en casos muy extremos, la ejecución sobre la perso-
na del deudor.
Es así que De Francisci, con cuya opinión coincidimos, dice: "La J ~,;-
ejecución tenía lugar sobre el patrimonio del condenado, no sobre la ;;. ·~.4-!'-
persona. El arresto personal del deudor admitido para los créditos ;;;
fiscales, y excepcionalmente para algunos créditos privados, sólo se
producía para asegurar la ejecución sobre el patrimonio".
Por su parte Iglesias dice que la ejecución personal no había des-
aparecido del todo, existiendo constancias de que, por lo menos en
Egipto subsistió con tanto rigor que los Emperadores Zenón y León
debieron, en sendas Constituciones, prohibir los azotes y torturas a
los clérigos morosos. Aparentemente en algunos casos todavía se
aplicaba la ejecución personal, casi siempre para deudores fiscales o
totalmente insolventes, aunque la prisión se padecía en cárceles pú-
blicas y no bajo el poder del acreedor.
Siempre siguiendo la sistematización de De Francisci digamos
que:
a. La ejecución se hacía siempre con la intervención de la autori-
dad pública (de donde se percibe que ya no quedan ni resabios
de la venganza privada que se aplicaba originariamente).
 202
b. Si la condena ordenaba la entrega de una cosa concreta o el dis-
frute de ella, se requería al magistrado el auxilio de la fuerza pú-
blica que el detentaba y manu militari, éste le quitaba la cosa al
deudor y se la entregaba al acreedor o se le privaba a aquél del
goce en beneficio de éste.
c. Si la entrega de la cosa era imposible por cualquier razón, el
vencedor en el juicio estimaba bajo juramento el valor de la co-
sa y se procedía conforme ad).
d. Si la condena era por una suma de dinero se procedía confor-
me la pignus in iudicati captum a secuestrar una o más cosas
de propiedad del demandado y si el derrotado en el juicio no
las rescataba (pagando, obviamente) dentro de los dos meses,
se las remataba y con lo percibido se pagaba al acreedor, se
hacía frente a los gastos del remate y lo que quedaba (si que-
:.;, daba algo) se le entregaba al ejecutado.
if t.. e. Si los acreedores eran varios y los bienes insuficientes se se-
;.r guía un procedimiento mediante el cual se desapoderaba al
tt~ 1'
deudor de aquéllos, se designaba un curador de los bienes y
t
-·-:.,~.
finalmente se vendían pagándose proporcionalmente a los
acreedores.
;~~.
;: G. La escritura. El papel de los abogados
::~... -, ...
Como se ha visto, el procedimiento extraordinario otorga una gran
... · 1 - desarrollarse íntegramente en ausencia de una parte (generalmente
¡_"t·· amplitud a la escritura en paulatino desmedro de la oralidad aplicada
~~.
, hasta entonces. En efecto: durante el proceso formulario sólo se es-
cribía necesariamente la fórmula propiamente dicha, mientras que en
el extraordinario tanto la demanda, como la contestación y la senten-
cia debían ser escritas, apareciendo también las pruebas instrumenta-
les. Por otra parte, dado el tiempo que transcurría entre la producción
de las pruebas y el dictado de la sentencia resulta evidente que se
guardaban minutas del resto de las pruebas y fundamentalmente de
las declaraciones testimoniales y opiniones periciales.
Esta nueva incidencia de la escritura fue profesionalizando
los litigios e hizo imprescindible la colaboración de los aboga-
dos.
En todo el proceso habido durante el Derecho Clásico, !as partes
debían fundamentar jurídicamente sus pretensiones invocando los
iura de los juristas revestidos con el ius pub/ice respondendi. Resulta
que luego de la Ley de Citas, dictada por Valentiniano 111 a mediados
del siglo IV, los iura de los juristas en ella mencionados revistieron el
203
carácter de norma vinculante para los jueces por lo que su correcta
mención era imprescindible para sustentar una demanda o pedir su
rechazo. Dado que sólo los idóneos en el tema podrían estar en
condiciones de conocer las obras de los grandes juristas se hizo
indispensable a los litigantes solicitar su asesoramiento.
Redactar ha sido, siempre, más comprometido y difícil que ha-
blar, puesto que de lo escrito queda siempre constancia y de lo di-
cho sólo el recuerdo. Por ello la tarea de los abogados cobró gran
importancia a partir del desarrollo del proceso extraordinario.
H. Procedimiento en ausencia (Contumacia)
Llámase contumacia en el mundo moderno a la actitud de quien de-
liberadamente se sustrae de la obligación de concurrir ante el Juez.
En el procedimiento ordinario, la parte que abandonaba el pleito
después de la litis contestatio, lo perdía como consecuencia de no
cumplir su compromiso (asumido en la propia litis contestatio) sin que
debiera tratarse el fondo de la cuestión, pero debía siempre haber
'
~,
concurrido ante el pretor para acordar los términos del litigio.
Como ya fue dicho, en el procedimiento extraordinario la litis con-
testatio deja de ser un acuerdo de las partes para ser sólo un mo-
mento procesal. Así como antes era imposible llegar a un juicio si
una de las partes no comparecía a celebrar la litis contestatio, ahora,
con el procedimiento extraordinario, se admite que el proceso pueda
el demandado).
Por cierto que si el demandado no comparecía se extremaban !os
cuidados para garantizar que estuviera correctamente intimado.
Inclusive se llegó a obligarlo a comparecer por la fuerza y era man-
tenido en arresto hasta que terminara el juicio. Ello lleva a Arangio
Ruiz a afirmar que "el proceso contumacia! halló lugar prácticamente
sólo a cargo de los que se ocultaban".
El demandado que no comparecía corría el riesgo de que la cosa
reclamada fuera puesta en posesión del actor o que se le quitara
parte o todo su patrimonio para dárselo también en posesión al de-
mandante si éste efectuaba un reclamo pecuniario.
No obstante, aunque el demandado fuera declarado ausente (con-
tumaz) se requería del actor que probara la razón de su reclamo, no
significando la contumacia presunción en contra del contumaz.