Apuntes Del Rodriguez Ramos Licenciatura Derecho Penal I Primer Cuatri

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Compendio de Derecho Penal Luís Rodríguez Ramos
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Primera Parte
FUENTES DEL DERECHO PENAL
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CAPÍTULO 1 – Concepto de Derecho Penal
1 – APROXIMACIÓ N AL CONCEPTO
A) Realidades intuíbles:
a. Conjunto de normas jurídicas
b. Las Resoluciónes Judiciales derivadas de la aplicación de dichas normas
c. Las personas protagonistas activos o pasivos de los delitos
d. Conjunto de públicaciónes que contienen estudios científicos relativos a tales
fenómenos
??Conjunto de normas jurídicas: Como cuerpo legal principal designado tenemos el Código
Penal, pero además tenemos una seria de leyes denominadas penales especiales, que
definen también delitos e imponen penas como complemento del CP, p.e. los delitos
militares, de contrabando, electorales o de la navegación aérea. Esta realidad legislativa no
es otra cosa que una sector o parte del Ordenamiento jurídico español, que presidida por la
CE, agrupa multitud de leyes y de otras fuentes de Derecho relativos a los diversos sectores
que lo componen y que son en civil, el penal, el administrativo y el laboral.
??Resoluciónes judiciales, en particular las del TS y del TC, son un complemento importante
de las normas penales, a la hora de su interpretación e incluso de su existencia.
??Personas afectadas, tenemos los Victimas y los Victimarios o Sujetos activos de las
acciónes u omisiónes delictivas. De este conjunto forman parte las personas ya juzgadas y
condenadas en sentencia firma y están cumpliendo sus condenas, y siendo a su vez un
subconjunto importante el de los presos o internados en establecimientos penitenciarias (En
España más de 60.000). El derecho regulador de la ejecución de estas penas privativas de
libertad es el Derecho penitenciario.
??La ciencia del Derecho penal.
CONTENIDOS INDUCIBLES
??Derecho penal objetivo y subjetivo: El D.P. Objetivo son las normas
penales y resoluciónes judiciales que las van aplicando a cada caso, y el
D.P. Subjetivo es el poder exclusivo del Estado para generar esas normas y
resoluciónes, es decir para ejercitar el “ius puniendo” o derecho a castigar,
consistente en primero elaborar las normas y después en aplicarlas a los
casos concretos y haciendo ejecutar lo juzgado a través del orden
jurisdicciónal penal.
??Delito, pena u ¿delincuente y victima? - Con el término “delito”
entendemos en este epígrafe la infracción penal, es decir, al incumplimiento
de un mandato de comportarse de una determinada manera – activa o
pasivamente, una conducta de acción o de omisión – castigado con una
pena. Pero existe otra acepción legal que circunscribe el término “delito” a
las infracciónes penales graves y menos graves frente a las faltas que son
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las infracciónes penales castigadas con penas leves. Los delitos están
descritos en el Libro II del C.P. y las faltas en el Libro III de dicho C.P. La
PENA es el principal efecto del delito al tiempo que su razón de ser o
diferencia específica, pues sólo aquellas infracciónes que tengan previstas
una sanción consistente en una pena tienen naturaleza delictiva. Las penas
no son, sin embargo, las únicas consecuencias del delito, también pueden
derivarse del mismo las llamadas medidas de seguridad (arts. 95 y ss) así
como las consecuencias accesorias (art. 129) o la Responsabilidad civil
derivada del delito (art. 109 y ss).
??Peligrosidad y medidas de seguridad – En la Historia del Derecho
Español existieron dos leyes, una en tiempo de la II República – la de
“Vagos y Maleantes”, y otra en el régimen de Franco – la de “peligrosidad y
rehabilitación social”, que acentuaron el prevenciónismo de las leyes
penales, hasta el extremo de establecer respuestas analogas o iguales a las
penas de privaciónes de libertad, inhabilitaciónes, etc., denominadas
medidas de seguridad y aplicables a personas por la única razón de
pertenecer a ciertos colectivos sociales marginales. Hoy se mantiene el
concepto de peligrosidad postdelictual aplicable en primer lugar a los que,
habiendo delinquido, evidencian un historial de habitualidad o reincidencia
en el delinquir, y en segundo lugar a quienes no es posible (menores,
enfermos mentales, etc.) o suficiente la imposición de una pena para su
reinserción social, y en cambio merecen un mal pronóstico respecto a su
predisposición para cometer nuevos delitos.
??Proceso penal y medidas cautelares – Son las medidas que se toman
durante el proceso de “instrucción” y “enjuiciamiento” consistentes en limitar
los derechos de los acusados a favor de las pretensiónes de los
perjudicados y acusadores, o bien de carácter real (embargos, exigencia de
fianzas, para asegurar las posibles responsabilidades pecuniarias), bien de
carácter personal para garantizar que el acusado no ocultará o destruirá
pruebas, no volverá a delinquir o no evada mediante la huida y la ocultación
la acción de la justicia. La medida cautelar más relevante es la prisión
preventiva o provisiónal” cuyo contenido es idéntico al de la pena
privativo de libertad: el internamiento en una prisión, hasta el extremo de
abonarse el tiempo de prisión preventiva (que puede llegar hasta cuatro
años) a la pena privativa de libertad finalmente impuesta (arts. 34.1 y 58
C.P.)
DESCRIPCIÓN DEL DERECHO PENAL

El derecho penal es un conjunto de normas jurídicas dictadas por el poder legislativo
estatal, aplicadas y ejecutadas por la jurisdicción con la ayuda de las administraciónes
públicas, y estudiadas con rigor científico, que se refieren a las infracciónes legales
denominadas “delitos” y a sus consecuencias procesales – el proceso en sí y las medidas
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cautelares y punitivas, medidas de seguridad y otras respuestas – que afectan a los
sujetos activos y pasivos de tales infracciónes.
2 – DEFINICIÓ N DE DERECHO PENAL
El término “Derecho” constituye el Genero próximo, y el término “Penal” es la diferencia

específica del concepto compuesto de DERECHO PENAL:
??El Derecho como genero próximo – En España existe un único Ordenamiento Jurídico
agrupado y sistematizado en una pirámide jerarquizada de normas, en cuya cúspide
está la Constitución y escalonadamente subordinadas a ella las restantes normas. La
finalidad del derecho es su utilidad para ordenar la vida social evitando en lo posible, el
nacimiento de conflictos interpersonales y, si surgen estos, soluciónándolos del mejor
modo posible, siendo inevitable complementar este utilitarismo con los valores
inspiradoras del ordenamiento jurídico enumerados en el artículo 1 CE: “Libertad,
justicia, igualdad y pluralismo político. Gran parte de los delitos y faltas son también
infracciónes de las leyes éticas y morales (no robar, no matar), pero ni todas las
infracciónes penales son contrarios a los diversos órdenes morales – generalmente
religiosas (leyes meramente penales, por ejemplo contra la Hacienda pública o el
contrabando, no consideradas por la iglesia como delitos), ni mucho menos las
infracciónes de normas morales constituyen siempre delito. Por otra parte, la coactividad
debe siempre acompañar a las normas jurídicas, consistente en contener una respuesta
en la hipótesis de su incumplimiento, salvo en el supuesto excepciónal de las llamadas
“leyes imperfectas” (normas jurídicas sin consecuencias derivadas de su
incumplimiento).
??Lo “penal” como diferencia específica – El Derecho penal tiene relaciónes con otras
ramas del ordenamiento jurídico de sumisión, directa e indirecta, de protección o
sobreprotección de bienes jurídicos, de analogía con otros derechos sanciónadoras y de
simbiosis o instrumentalizad:
?? De sumisión directa: Las relaciónes de sumisión directa las tiene con la CE,
particularmente con los derechos fundamentales descritos en la misma y con las
declaraciónes generales de su título preliminar, en particular de sus arts. 1 y 9.
También cabe hablar de sumisión respecto al Título Preliminar del Código Civil, al
ser subsidiariamente aplicable a las leyes penales.
?? De protección de bienes jurídicos: Otro tipo de relación con los demás sectores
del ordenamiento jurídico es la consistente en la protección del D.P. de bienes
jurídicos descritos y definidos en dichas áreas jurídicas, como la vida, el honor, la
libertad ambulatoria, la intimidad, el buen funciónamiento de las administraciónes
públicas, son bienes protegidos por el derecho Penal, bien de un modo directo –
como la vida humana – o de manera compartida y concurrente, es decir
sobreprotegiendo los bienes jurídicos que ya están protegidos de un modo más
inmediato en las ramas jurídicas que le son propias, siendo en estos casos las
sanciónes penales – la pena – un reforzamiento de los órganos encargados de
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aplicar dichas leyes no penales y de tales normas en sí. En ocasiónes esta relación
de protección o sobreprotección coincide con la anterior de sumisión, pues la
CE, por ejemplo, además de consagrar como derecho y deber la protección del
medio ambiente natural e histórico y cultural, impone al legislador la obligación de
su protección penal además de la civil y administrativa que por su naturaleza le
corresponde.
Esta relación de concurrencia del Derecho Penal con otras disciplinas jurídicas en la protección
de los mismos bienes jurídicos, general un doble fenómeno en la aplicación de estos preceptos
penales, que en cierto modo son “invasores” de ámbitos reservados originariamente a esas otras
ramas jurídicas.
??El primero es la configuración de la descripción de los delitos en las leyes penales
utilizando lo que se denomina “elementos jurídico normativos” y “leyes penales en
blanco”, es decir, que para cometer esa clase de delitos hay previa o al mismo tiempo
incumplir preceptos no penales (por ejemplo, para cometer el delito de contaminación
ambiental inevitablemente hay que incumplir preceptos administrativos relativos a la
protección del medio ambiente). Esta “dependencia” e instrumentalizad defendiste del
derecho Penal es lo que ha motivado que se le califique de “secundaria” (subordinación
indirecta) frente a las normas jurídicas (administrativas, mercantiles, etc.) que
primariamente definen y protegen esos bienes jurídicos penalmente sobreprotegidos, si
bien esa secundariedad del D.P.no puede predicarse de la parte general de la disciplina
(teorias del delito y de la pena) porque en esta materia la ley penal es soberana e
independiente (primaria) y no necesita apoyarse en otra norma penal preexistente.
??El segundo fenómeno derivado de esta dependencia de la norma penal de otras ramas
jurídicas es de naturaleza procesal, y se concreta en la concurrencia de las llamadas
cuestiónes prejudiciales que suponen en el proceso penal la aplicación en detergidos
supuestos de leyes que no son penales, dependiendo en parte de lo que disponen tales
normas la existencia o ausencia de infracción penal – la tipicidad – es decir, en
ocasiónes la verificación de que existe o no infracción de una ley penal exige al juez
acudir a leyes no penales (las administrativas regulativas del medio ambiente)
? ? Con otros derechos sanciónadores – Hay que hacer referencia a las

relaciónes de analogía con los restantes derechos sanciónadores, pues el D.P.
forma parte con el máximo protagonismo del ordenamiento jurídico sanciónador,
que afecta a diversos sectores del ordenamiento general y que consiste en
prever una serie de sanciónes –obligaciónes aflictivas – como respuesta a
infracciónes de normas contenidas en esas diversas ramas que cuentan con tal
modalidad de responsabilidad. La especificidad de la sanción penal y de la
infracción que la sustenta frente a sus análogos en otros sistemas jurídicos
sanciónadores radican como se verá en la exclusividad de incluir como sanción
la privación de libertad, con la excepción de la administración militar pero de
muy corta duración, y en la exigencia de una seria de requisitos de legalidad en
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la creación de delitos y penas, de la tramitación de los procesos para su
declaración y castigo, y de otros elementos subjetivos – dolo o imprudencia –
que luego se analizarán.
? ? Simbiosis con el Derecho procesal penal: El derecho penal necesita como
instrumento de aplicación a los casos concretos, tango de la organización
jurisdicciónal penal (jueces y magistrados), cuanto de procedimientos
reguladores de la investigación de los delitos y de su posterior enjuiciamiento, al
derecho procesal.
? ? Con el derecho internaciónal: remisión – En este campo puede tener
relaciónes en la parte especial respecto a algunos delitos: por ejemplo en los
que atentan contra el estado civil de las personas, relativos a los matrimonios
ilegales celebrados o disueltos en el extranjero, y a la filiación.
Relaciónes con disciplinas no jurídicas : La Criminología

El D.P. se relacióna también con otras ramas cientificas no jurídicas, particularmente con la
Criminología, que aglutina un conjunto de ciencias, unificadas por su incidencia en el estudio
de la criminalidad pero con intenciónes muy diversas: la mera descripción – fenomenología
criminal -, el estudio de sus causas – etiología criminal, evitación de futuros delitos mediante
diversas actuaciónes legislativas y de otra naturaleza, bien con carácter general (prevención
general positiva y negativa; la primera tranquilizando a la sociedad que constata la reacción de
los poderes públicos castigando a los delincuentes, y la segunda inhibiendo o desmotivando a
los potenciales delincuentes), bien particular (prevención especial: conseguir que el que haya
delinquido no lo vuelva a hacer, aplicándole un tratamiento eficaz)
La Escuela Positiva Italiana (Garafolo, Lombroso y Ferri) del siglo XIX estaba enfrentada a la
Escuela Clasica (Carrara), quienes creían que el tratamiento de la criminalidad desde diversas
perspectivas cientificas y legislativas fueron irreconciliables. Se consideraba el D.P.como
represivo de la criminalidad y las ciencias positivas aplicadas al mismo fenómeno más bien
“preventivas”, hasta el punto que en tiempos de la segunda República, con la colaboración de
Jiménez de Asua, la llamada “Ley de vagos y maleantes”, que posteriormente se transformó en
la de “peligrosidad y rehabilitación social”, y que en vez de delitos definia “estados de
peligrosidad” y en vez de penas “medidas de seguridad” predelictuales.
La Criminología en España se ha considerado una esclava del D.P., con consecuencias muy
negativas para su desarrollo. Partiendo de un planteamiento paritario en las relaciónes del D.P.
con la Criminología, su simbiosis (que el D.P. se funde en la realidad y sea eficaz, y que la
criminología no resulta estéril en la práctica) debe diversificarse en los tres momentos siguientes:
Creación y derogación de las leyes penales
Aplicación de las mismas a cada caso
Y Ejecución de las penas particularmente de las privativas de libertad
Es decir en los momentos legislativos, judiciales y penitenciarios.
? ? En la fase legislativa la criminología debe servir para definir la política general
cuanto la específicamente criminal, coordinando las leyes penales con las no
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penales, criminalizando una conducta sólo cuando no se puede soluciónar ese
problema en otras áreas del ordenamiento jurídico, y de fragmentariedad, el no
convertir en delictivas ciertas conductas, cuando la verdadera solución de los
problemas a los que afectan está en otros áreas del ordenamiento jurídico.
? ? En la fase judicial, al investigar los posibles delitos, descubrir a sus autores y
enjuiciarles, imponiéndoles, en su caso, las penas previstas, la criminología
debe aportar datos fenomenológicos y etiológicos, de los hechos y de sus
protagonistas, para calibrar sy mayor o menor antijurídicidad o incluso su
existencia o inexistencia.
? ? La fase penitenciaria, la clasificación y reclasificación de los internos y el
tratamiento derivado de dichas clasificaciónes.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

1.- Es un derecho público, en contraste con el carácter privado de otras ramas del
ordenamiento jurídico como el derecho civil o el mercantil. Nadie puede tomarse la justicia por su
mano, sino que corresponde al Estado en exclusiva su gestión, y es imposible que el perjudicado
y el delincuente pueden llegar a un acuerdo relativo a la responsabilidad penal (aunque si
pueden alcanzarlo respecto a la responsabilidad civil)
2.- Primario y secundario. El D.P. es primario (principal, independiente, autónomo) como parte
del ordenamiento Jurídico, en todo lo relativo a la teoría jurídica del delito y la pena, es decir,
respecto al contenido de su parte general (Libro I), sometido clara está a los preceptos de la CE.
Pero es secundaria en su parte especial, particularmente en el ámbito del llamado derecho penal
económico, porque en la protección de los bienes jurídicos y en la descripción de las conductas
delictivas carece de autosuficiencia necesitando la ayuda de normas no penales en otros
sectores del ordenamiento (administrativas, civiles, mercantiles). Esta secundariedad supone
que en cierto modo éste cumple la función de sobreproteger lo que ya está protegido a otros
ámbitos jurídicos.
3.- Fragmentario.- Otra nota esencial del D.P. es su fragmentariedad derivada de su carácter de
última ratio que a la hora de proteger bienes jurídicos o intereses tiene el en ambito del
ordenamiento jurídico.
4.- Estricta legalidad e interpretación: Esta característica se deriva de la anterior, solo se
aplican las penas a las conductas contenidas en una ley (orgánica). Sólo se puede imputar un
delito a quien resulte probado que lo ha cometido, (art. 24 CE, presunción de inocencia) y
además, con conocimiento y voluntad de cometerlo.
CONCEPTO DE DERECHO PENAL

Es el sector del ordenamiento jurídico público que regula la facultad estatal de castigar las
conductas más lesivas para los ciudadanos – los delitos – en un ámbito de seguridad y
justicia determinado estrictamente por la Ley que, además, aplican y ejecutan también con
exclusividad órganos jurisdicciónales estatales, teniendo un carácter prevalentemente
personal las consecuencias específicas –penas y medidas de seguridad – que de tales
infracciónes resulten.
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3 – EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA

La ciencia del D.P. tiene como objeto el estudio de la materia anteriormente descrita, además no
es sólo una ciencia, sino antes, también y principalmente un “arte” o un praxis consistente en
aplicar las leyes penales vigentes a los casos concretos.
A.- Características de la Ciencia Jurídica Penal

La ciencia jurídica penal es una ciencia práctica (aplicables sus conclusiónes a la realidad e
inducibles de la misma), noológica ( relativa al espíritu y a sus producciónes), de carácter social
(explicativa y terapeutica en este ámbito) y cultural o del espíritu en terminología de DILTHEY.
A ello hay que sumar su carácter jurídico, que la incluye en una realidad antropológica, tanto
individual cuanto colectiva, y sus vinculaciónes más inmediatas con otras ciencias antes
menciónadas con ocasión de su descripción de sus relaciónes con otras ciencias, jurídicas y no
jurídicas. Además no se tiene que olvidar que detrás de la ciencia penal, principalmente en el
tratamiento de los contenidos más abstractos (teoria de la pena, de la culpabilidad, etc.) late
siempre una base filosófica que, de un modo más o menos radical se remonta en último término
a las dos grandes líneas de la historia de la filosofía: el idealismo desde PLATON hasta HEGEL
(la realidad no existe en sí misma si no es pensada por la mente humana) y el realismo de
ARISTOTELES y sus seguidores (la realidad existe por sí misma, sin necesidad de ser
pensada), pudiéndose colocar en una postura intermedia o sincrética a KANT (la realidad es
analizada por la mente humana filtrándose por una seria de “categorias”)
Penalistas Alemanas desde finales siglo pasado: BELING, VON LISZT, BINDING, RADBRUCH,
MEZGER, WELZEL, MAURACH, ROXIN.
En Italia: CARRARA, ALIMENA, ROCCO, GRAMATICA, GRISPIGNI, ANTOLISEI, DELITALA.
En España, desde la ilustración: LARDIZABAL, MARCOS GUTIERREZ y SALAS.
Desde la segunda mitad del siglo XIX: PACHECO, MONTÉS, CONCEPCIÓN ARENAL,
SILVELA, DORADO MONTERO, SALILLAS, BERNALDO DE QUIROS y SALDAÑA.
Más recientes: JIMENEZ DE ASUA como introductor de la doctrina Alemana en este pais, con
discípulos como RODRIGUEZ MUÑOZ, ANTON ONECA y DEL ROSAL, y ya más adelante
RODRIGUEZ DEVESA, STAMPA BRAUN, TORIO, BERISTAIN, RODRIGUEZ MOURULLO,
CEREZO MIR, COBO DEL ROSAL, BACIGALUPO ZAPATER.
B) Misiónes de esta ciencia

? ? Misión dogmática: consistente en interpretar la ley penal y sistematizar el
ordenamiento jurídico penal merced a una labor de abstracción a partir de las
instituciónalizaciónes realizadas tras una primera interpretación, creando así las
teorias de la ley penal, del delito y de la pena.
? ? Misión aplicativa: Que supone la concreción de tales abstracciónes a los
supuestos fácticos que ofrezca la realidad.
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? ? Misión critica: Que lleva a denunciar las incorreciónes o insuficiencias de la
legislación penal vigente y de su aplicación a los casos concretos por los jueces
y tribunales.
? ? Misión creadora: que aporta soluciónes “de lege ferenda” de nuevas leyes a
elaborar y promulgar por el legislador, e interpretaciónes más adecuadas de las
vigentes – de lege data – como complemento de la anterior función crítica.
? ? Misión docente e investigadora: La Ciencia del derecho debe transmitirse a
través de la docencia en las universidades, además de divulgarse contando con
los medios de comunicación social.
C.- Diversidad de metódicas

La misión dogmática de la Ciencia del D.P. supone una metodología compleja, cuyo objeto de
estudio está constituido por las leyes penales vigentes que en primer lugar deben ser analizadas.
De dicha análisis se inducen determinadas instituciónes o conceptos instrumentales
primarios que constituyen un primer grado de abstracción y que son conceptos tales como
“sujeto activo y sujeto pasivo del delito”, “bien jurídico protegido”, etc. A partir de estos conceptos
intermedios, se prosigue un camino de inducción hacia la abstracción, de construyen los edificios
dogmáticos de la ciencia del derecho penal que pueden resumirse en la Teoría jurídica del
delito y de la pena.
En la misión aplicativa la metodología cientifica exige en primer lugar determinar los hechos a
los que se va a aplicar la ley penal, conforme a las normas penales, según las reglas de
interpretación aplicables.
La misión crítica exige una criba de la legislación y de la jurisprudencia penal. De esta crítica de
desprenderán las que se denominan soluciónes de “lege ferenda”. Cuando no es preciso
acudir a la modificación de las leyes para soluciónar unos u otros problemas aplicando las reglas
de la interpretación de las normas penales, se habla de “de lege data”.
En la misión creadora del Derecho penal la ciencia puede y debe contribuir ofreciendo
alternativas derivadas de adecuados trabajos criminológicos. Aqui tiene especial importancia el
denominado Derecho comparado (leyes vigentes en otros paises) así como los imperativos
derivados de la CE y sus convenios y tratados internaciónales. Para poder desarrollar ese labor
es aconsejable evitar en lo posible las urgencias legislativas, sometiendo los anteproyectos y
proyectos de ley a la sana crítica de los teóricos y de los prácticos del Derecho Penal.
Y finalmente las metodologías centradas en las misiónes docentes e investigadora de la
ciencia del D.P. Respecto a la segunda, basta con reiterar que es necesario distinguir entre la
investigación básica y la investigación de desarrollo, teniendo la primera un nivel más teórico y
en consecuencia más universal y abstracto, mientras la segunda se sitúa en un planteamiento
más práctico y concreto, centrado principalmente en el análisis de la doctrina jurisprudencial.
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CAPÍTULO II – Fuentes del Derecho Penal
1.- PLANTEAMIENTO
Tenemos que diferenciar entre dos realidades conexas: las fuentes de la Ciencia del Derecho
penal, las normas que se llaman “fuentes primarias” y los textos doctrinales y estudios que se
llaman “fuentes secundarias”, y en segundo término las “Fuentes del Derecho penal”
propiamente dichas, osea las “fuentes formales” y las “fuentes materiales”.
2.- FUENTES MATERIALES

Las normas penales tienen un contenido cambiante a lo largo de la historia y a lo ancho de la
geografia. Se trata de mandatos bajo la amenaza de pena, generalmente de no hacer (no matar)
pero en ocasiónes también de no “dejar de hacer”, es decir, pautas de conductas comisivas y
omisivas.
Las fuentes materiales están pues centradas en el tiempo y en el espacio, dependiendo tanto de
la criminalización y descriminalización de conductas como el elenco y régimen de penas y
medidas de seguridad, de factores ético sociales y jurídicos vinculados a las cambiantes
circunstancias sociales y económicas. La “ética social vigente” es una fuente de inspiración del
legislador penal.
? ? La Constitución – La CE en primer lugar, y los convenios y tratados
internaciónales en segundo, son fuentes materiales del D.P. al influir de modo
muy relevante en el contenido de las normas que se han venido creando en la
presente etapa democrática y de derecho del Estado Español. Comenzando por
la CE hay que destacar la existencia de mandatos expresos de criminalización, y
en segundo lugar la determinación de límites al ius puniendi del Estado, unos
más concretos y especificos (la abolición de la pena de muerte, prohibición de
los indultos generales), y otros más abstractos y genéricos (respeto y protección
de los derechos fundamentales y de los derechos y deberes de los ciudadanos)
? ? Los convenios y tratados internaciónales – También imponen al legislador
penal español pautas materiales. Especial mención merecen las normas
dimanantes de la Unión Europea, que en ocasiónes imponen a los estados
miembros obligaciónes de criminalización de ciertas conductas, por ejemplo la
protección penal de los “intereses financieros” comunitarios.
? ? Disfunciónes politicas actuales – Conviene denunciar la falta de serenidad
legislativa a la hora de crear y revisar las normas penales.Se debe destacar dos
aspectos conexos: la excesiva influencia de los medios de comunicación y
la tendencia de los politicos a “huir al derecho Penal. Muchas veces parece
más facil soluciónar un problema “crminalizar” conductas inapropiadas,
mientras la solución verdadera debería buscarse en la reeducación o soluciónar
ciertos problemas sociales.
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3 – FUENTE FORMAL – PRINCIPIO DE LEGALIDAD
A.- Planteamiento
La forma para convertir una conducta en delictiva (criminalizar o “tipificarla”) mediante la
amenaza de imposición de una pena, está sometido al llamado principio de legalidad de los
delitos y de las penas o en latin el nullum crimen nulla poena sine lege lo que significa que
sólo mediante una ley se puede convertir en delictiva una conducta futura, osea “lo que no está
prohibido está permitido”. El art. 25.1 CE dispone que nadie puede ser condenado o
sanciónado por acciónes u omisiónes que en el momento de producirse no constituyan
delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.
B.- RESERVA DE LEY ORGÁNICA

Sólo puede cumplir el principio de legalidad penal una norma emanada de las Cortes Generales
del Estado, es decir, una ley Estatal y no de las Comunidades Autonomas (con los matices que
luego se introducen al hablar de las llamadas “leyes penales en blanco”) y además debe tener el
rango de orgánica al afectar a derechos fundamentales, especialmente si se prevé penas
privativas de libertad. Cabe, sin embargo la figura de una ley mixta, es decir, ordinaria respecto a
los artículos que afectan a aspectos no penales de la ley, y ley orgánica en los que se
establezcan delitos y penas.
C.- Garantías complementarias

Este principio de legalidad de los delitos, de los estados de peligrosidad postdelictuales y de sus
consecuencias – penas y medidas de seguridad – está complementado por los principios de
legalidad procesal penal y de ejecución de las penas, como necesaria exigencia de la seguridad
jurídica. Sólo los jueces y tribunales pueden impartir la justicia penal.
Se distingue entre:
? ? la garantia criminal, es decir la legalidad de los delitos, de las faltas y de los
estados de peligrosidad;
? ? garantia penal, la legalidad de las penas y de las medidas de seguridad;
? ? la garantía jurisdicciónal, sólo los jueces y tribunales pueden condenar por
delitos o faltas e imponer penas y medidas de seguridad;
? ? garantía procesal, la investigación y el enjuiciamiento de los delitos y faltas se
ajustarán a lo dispuesto en las leyes procesales
? ? garantía de ejecución de penas y medidas es el modo de gestiónar dichas
consecuencias jurídico penales.
D.- CONTENIDO DE LA LEGALIDAD CRIMINAL

a) Ley escrita, previa y cierta: tanto la jurisprudencia del TC como del TS han reiterado que una
conducta sólo puede calificarse de delictiva si una lex scripta, praevia et certa la califica como
tal, certeza generadora de seguridad jurídica y que exige una estricta y precisa definición legal,
también respecto al ámbito espacial de vigencia de las leyes penales. La tipicidad o atipicidad de
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las conductas suele ser una cuestión de legislación ordinaria – no necesariamente constituciónal
– por lo que corresponde su resolución a los jueces y tribunales, no al TC.
b) Las leyes penales en blanco – especial mención merece el problema de las Leyes
penales en blanco, o los tipos penales con elementos jurídico normativos. Esta
modalidad de preceptos penales suelen criminalizar conductas ya protegidas en otros
ámbitos del ordenamiento jurídico precisamente para “sobreprotegerlas”. Se caracterizan
por no incluir en la descripción todos los elementos definidores de la conducta delictiva,
remitiéndose expresa o tácitamente a otras leyes no penales configuradoras de tales
elementos.
c) Elementos valorativas en la ley penal – se refiere a leyes de “tipo abierto” o “con
elementos valorativos”. En efecto hay elementos en los tipos penales, tales como “animo
de lucro”, “especial trascendencia económica” cuyo significado exige una valoración por
parte del juzgador en detrimento de una clara y previsible constatación de su presencia o
ausencia en cada caso. El TC y el TS han considerado que tales elementos no atentan
contra el principio de legalidad, si el juez o tribunal puede completar su significado con
criterios lógicos, técnicos o de experiencia.
d) Non bis idem – Y finalmente hay que hacer referencia a los principios “non bis idem” y
de “proporciónalidad”, como secuelas o consecuencias necesarias derivadas del
principio de legalidad de los delitos y de las penas consagrados en el articulo 25 CE. El
principio non bis idem significa que una misma conducta, ofensiva de un bien jurídico
protegido (propiedad, honor, etc), no pueda ser castigada dos veces, bien en el mismo
orden jurisdicciónal penal (entonces se llama excepción o artículo de previo
pronunciamiento de cosa juzgada), bien en otro orden jurisdicciónal o sanciónador,
generalmente en el administrativo, supuesto que por ejemplo se da en los delitos contra
el medio ambiente, cuyas conductas están previstas como infracciónes y sanciónadas
tanto en las leyes penales como en las administrativas. El non bis idem en el propio
orden jurisdicciónal – cosa juzgada – se extiende tanto a las sentencias o autos de
sobreseimiento libre dictados por los jueces y tribunales españoles, cuanto a los
extranjeros especialmente si son miembros de la Unión Europea vinculados por el
acuerdo Schengen.
En cuanto a la segunda modalidad de bis in idem, el TC considera que tal duplicidad de
sanción no acaece si un mismo hecho es pluriofensivo, es decir, lesióna dos o más
bienes jurídicos (por ejemplo una estafa cometida mediante la falsificación de un
documento mercantil, supone un atentado contra el patrimonio del estafado y una puesta
en peligro del tráfico jurídico mercantil derivada de la puesta en circulación de un cheque
falso que puede endosarse a un tercero), y se castiga dos veces el mismo hecho en
atención a la doble o múltiple lesividad de la misma
e) Principio de proporciónalidad – de los delitos y de las penas incluye en su versión
constituciónal (art. 25 CE) el principio de proporciónalidad en diversos sentidos. En
primer lugar respetando la subsidariedad del Derecho Penal, respecto a otros sectores
del ordenamiento, en la protección de bienes jurídicos; con otras palabras: el sacrificio
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que supone la imposición de una pena debe estar justificado en atención a los bienes
jurídicos protegidos y a los fines de las penas impuestas como garantía de tal
protección, para que influyan en los destinatarios de la norma procurando una necesaria
prevención general y especial, en los términos que se aclaran más adelante.
Una segunda acepción es la proporciónalidad entre la pena – calidad y cantidad –
prevista en la ley penal y la relevancia del bien jurídico protegido, tanto desde una
perspectiva aislada cuanto en comparación con los restantes bienes y penas contenidas
en el CP, resultando inconstituciónal por lesión a este derecho fundamental una pena
excesivamente grave en comparación con otros delitos.
E – LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia es una fuente de interpretación de las normas jurídicas junto a la doctrina

cientifica. Complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y principios generales del derecho.
Están limitadas las audiencias provinciales cuando dictan una sentencia o determinados autos
en el orden penal, si no se ajustan a la doctrina del TS, pueden ver revocada su resolución tras
la interposición y resolución del recurso de casación interpuesta por alguna de las partes
procesales. En el DP existe la particularidad que sentencias dictadas por la Audiencia Provincial
sólo pueden impugnarse ante el TC, si se aprecia la conculcación de algún derecho fundamental,
no existe en el DP el “recurso de casación para unificación de doctrinas” que sí se prevé en otros
ordenes.
4 – LA INTERPRETACIÓ N DE LA LEY PENAL
La ley penal es abstracta y genérica como lo suelen ser todas las normas jurídicas en mayor o
menos medida. Su aplicación a cada uno de los casos requiere una interpretación de la norma
penal correspondiente. Se trata de esclarecer el contenido de las leyes, más que la intención del
legislador al elaborar dicha ley, es decir, interesa determinar la voluntas legis más que la
voluntas legislatoris, pues la norma interpretada tiene vida autónoma al margen de cual ha sido
la “voluntad de sus padres” cuando la crearon.
? ? Interpretación en función de los intérpretes - según quien interpreta la

norma, se llama interpretación doctrinal cuando es realizada por los
cientificos; jurisprudencial cuando se trata de jueces y magistrados; y
auténtica cuando la interpretación es realizada por el propio legislador.
? ? En atención a las modalidades – “las normas se interpretan según el sentido
propio de las palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y
legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,
atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”. Puede ser
tanto literal, sistemática, histórica, progresiva y teleológica, y si se aplican
todas las modalidades cabe hablar de una interpretación integradora.
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? ? Por sus resultados – Una vez efectuada la labor interpretativa pueden ocurrir
tres cosas: la interpretación se ajusta plenamente a la letra de la ley o
interpretación estricta; que se queda corta respecto al significado literal de la
misma o interpretación restrictiva; o que supere los límites literales o
interpretación extensiva. En éste último supuesto debemos distinguir dos
distintos: la interpretación analógica y la analogía. Por interpretación
analógica entendemos aquella que extiende el ámbito de aplicación de una
norma, “estirándola” más alla de si significado literal estricto pero sin llegar a una
norma distinta, mientras que la analogía vendría a ser la creación de una norma
nueva que “contempla un supuesto específico” no previsto en la norma vigente
cuando ésta regule otro supuesto “semejante” apreciándose entre ambos
supuestos “identidad de razón”.
B – ESPECIALIDADES DE LA INTERPRETACIÓ N PENAL: INTERDICCIÓ N DE LA

ANALOGÍA “IN MALAM PARTEM”
La vigencia del principio constituciónal de legalidad de los delitos y de las penas al que ya se ha
hecho referencia, impone al juez penal límites claros en la interpretación de las leyes penales,
vetando la interpretación extensiva “in peis” (para mal) o “in malam partem” (que perjudique al
acusado), y admitiendo en cambio la llamada analogia in bonam partem.
5 – LIMITES TEMPORALES, ESPACIALES Y PERSONALES DE LA LEY PENAL
A – La ley penal en el tiempo: retroactividad y ultractividad

o Planteamiento: dispone el art. 2º CC: 1) Las leyes entrarán en vigor a los
veinte días de su completa públicación en el Boletín Oficial del Estado, si
en ellas no se dispusiera otra cosa - 2) Las leyes sólo se derogan por
otras posteriores. En consecuencia la ley penal entrará en vigor una vez
transcurrido la llamada vacatio legis, que si no se dice nada en contrario será
de 20 días a partir de su públicación en el BOE, pero la propia ley puede prever
un vacatio legis más amplio o incluso disponer su entrada en vigor al día
siguiente de su públicación; la ley penal resultará derogada, terminando su
vigencia, cuando expresa o tácitamente así lo disponga una ley posterior.
o Esta vigencia formal o aparente constituida por el tiempo que media entre la
entrada en vigor de una ley y su derogación, no coincide necesariamente con lo
que se podría denominar vigencia material o real, pues hay leyes aplicables a
supuestos de hecho acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor –
retroactividad – cuando la nueva ley es más favorable al reo que la derogada,
o con posterioridad a su derogación – ultractividad – en el supuesto de ser la
derogada la más beneficiosa, siguiendo aplicándose ésta a los hechos
pendientes de juicio acaecidos con anterioridad al nacimiento de la nueva ley,
aun estando formalmente derogada la aplicada. “tendrán efecto retroactivo
aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor
14
hubiere recaido sentencia firma y el sujeto estuviese cumpliendo condena”
art. 2 CP. En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será
oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán
juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga lo contrario.
o Momento de comisión del delito: como cuestión previa a la determinación de
la ley penal aplicable a un caso concreto, en el que surjan problemas de
elección entre dos leyes sucesivamente vigentes en el tiempo, es necesaria la
datación del momento de comisión del delito. En un homicidio cometido
mediante el disparo de un arma de fuero, por ejemplo, puede haberse realizado
el disparo un momento dado, mientras la muerte no tiene lugar hasta días o
semanas después. Art. 7 CP prevé: A los efectos de determinar la Ley
aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el
momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba
obligado a realizar. Aqui se plantean problemas de vigencia temporal en
relación con los llamados delitos permanentes y los delitos continuados.
Delitos permanentes son aquellas dónde la acción delictiva es mantenida a lo
largo de un periodo de tiempo, por ejemplo el secuestro, que comienza cuando
se priva de libertad al secuestrado y termina en el momento de la puesta en
libertad o asesinato del mismo, pudiendo acaecer el comienzo en la vigencia de
una ley y el término en la vigencia de otra. En ese caso la ley aplicable será la
vigente en el tramo final, sin que la derogada puede gozar de ultractividad por
ser más favorable, pues la acción delictiva se ha mantenida durante la vigencia
de la segunda más perjudicial. El delito continuado en cambio está constituido
por dos o más acciónes delictivas, cada una de las cuales por sí sola ya
constituye delito, pero que el legislador considera que conforman un único delito,
por ejemplo el cajero que durante un tiempo realiza varias apropiaciónes de
cantidades del dinero que está bajo su cuidado, computándose cada uno de
dichos comportamientos como una parte de un todo, constituido por la suma de
todas las cantidades sustraídas; pues bien, en estos casos se ha considerado
que debe aplicarse al conjunto de acciónes la ley más favorable vigente en la
primera fase delictiva, en detrimento de la posterior más perjudicial en vigor en
la segunda fase delictiva.
o Ratio legis de la retroactividad – el fundamento de esta aplicación de la ley
más favorable, más que responder a un criterio humanitario, responde al
principio de legalidad de los delitos y de las penas.
o Leyes temporales y leyes intermedias – El art. 2.2. CP excluye del principio
de la retroactividad de la ley más favorable a las leyes temporales,
entendiéndose por ley temporal aquella que se dicta en unas circunstancias
excepciónales, para proteger determinados bienes jurídicos con la amenaza de
penas más graves que las ordinarias, p.e. en el caso de catástrofes naturales,
escasez de determinados recursos, etc. No merecen el mismo tratamiento las
llamadas leyes intermedias que son las que derogan la ley en cuya vigencia se
15
cometió el hecho delictivo y son a su vez derogadas por otra ley, antes de que
se juzgue el delito, en este caso si podría aplicarse la retroactividad en caso de
resultar mas favorable al reo.
o Retroactividad de leyes extrapenales – Las leyes extrapenales, implícitas en
descripciónes legales de determinados delitos (las contenidas en las ya
menciónadas leyes penales en blanco , y los elementos jurídicos normativos de
los tipos delictivos) deben considerarse leyes penales si sus cambios generan
situaciónes penalmente más favorables para el reo. Es el caso, por ejemplo, de
las modificaciónes que puedan acaecer en el ámbito de la legislación
administrativa relativa a la protección del medio ambiente, implicita en el art. 325
CP relativo a los delitos de contaminación; si los parámetros de contaminación
permitidos se vuelven más laxos, los delitos de contaminación pendientes de
juicio, en los que ya no se producirá la infracción de leyes administrativos,
perderán este elemento del tipo delictivo, y se tornarán irrelevantes también
para el derecho penal.
o Limitaciónes a la aplicación retroactiva
?? La Ley non-nata y la Ley-mixta – Además de la ya comentada Ley
Temporal existen otras limitaciónes en la aplicación de la retroactividad
o ultractividad, que constituyen una excepción al principio general de
vigencia temporal. En primer lugar están las derivadas de la propia
libertad de las normas reguladoras de la institución, cual es el caso de la
imposibilidad de aplicar una ley aun non-nata aun cuando vaya a ser
más favorable al reo, o de resucitar en iguales circunstancias una ley ya
derogada al cometerse el delito. Tampoco es posible construir una
tercera ley-mixta agrupando para el caso concreto normas de ambas
leyes en conflicto temporal, sino que se ha de optar por una o por otra
en su integridad.
?? Los cambios jurisprudenciales – Tampoco puede extenderse sin más
esta mecánica excepciónal a los cambios jurisprudenciales, aun
cuando pueden resultar de los llamados de Plenos no jurisdicciónales,
pues no se trata de cambios legales propiamente dicho.
?? Aplicación a las penas en ejecución – La aplicación de la ley más
favorable con efecto retroactivo afecta, por imperativa legal, a las penas
en ejecución de una sentencia firme, siempre y cuando la comparación
de las dos penas consideradas en abstracto evidencia la mayor
benignidad de la nueva, sin descender a supuestos de individualización
de la pena en cada caso en particular. No pueden revisarse las penas
ya cumplidas, y las que estén parcialmente saldadas (p.e. una multa
que se está pagando en plazos), sólo gozarán de la aplicación de la ley
nueva más favorable respecto a los plazos pendientes; sí se
considerará e n cambio aplicable la nueva ley a los efectos de
cancelación de antecedentes penales.
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?? La audiencia del reo sólo es preceptiva cuando existen dudas, no
siendo pertinente si todas las partes en el proceso estuviesen de
acuerdo sobre cual es la ley más favorable.
B – LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

a) El principio de territorialidad
o Planteamiento: 1) “Los juzgados y tribunales españoles conocerán de los
juicios que se susciten en territorio español entre españoles y entre españoles
y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente ley y en los tratados y
convenios internaciónales en los que España sea parte”-. 2) “se exceptuan los
supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las
normas de Derecho internaciónal público”
o Concepto de territorio: Por territorio hay que entender en primer lugar, las
tierras continentales e insulares sometidas a soberanía española, pero se
extiende también al mar territorial y al espacio aereo. Por mar territorial se
entiende la zona que se extiende hasta doce millas nauticas mar adentro, a
computar desde los puntos más próximos de las lineas de costa; y por espacio
aereo, el situado sobre el territorio naciónal propiamente dicho y su mar
territorial, excluida la zona espacial ultraterrestre.
o Criterio del pabellón: Se expande también el criterio de territorio a los buques
y aeronaves españoles optando por el criterio de pabellón, si bien esta regla
cuenta con excepciónes; la Ley de Navegación aerea, sí bien ratifica ese criterio
de pabellón para las aeronaves del Estado Español, somete en su art. 7 a la
jurisdicción española a todas las aeronaves que crucen el territorio español, y en
convenios, de Tokio (1963), la Haya (1970) y Montreal (1971) se acepta la
concurrencia de jurisdicción de al menos dos estados – la territorialidad y la del
pabellón – en los supuestos de secuestros aereos.
o Definición de territorio a efectos penales: Por territorio a efectos de
aplicación de la ley penal española habrá que entender el espacio geográfico
continental e insular sobre el que se asienta el Estado español, así como su mar
territorial y su espacio aereo, al igual que los buques y aeronaves españoles en
los supuestos que rija el principio del pabellón.
o Determinación del lugar de comisión del delito: Este criterio básico de
territorialidad se sigue también para conferir en cada caso la competencia de los
órganos jurisdicciónales penales españoles a la hora de instruir y juzgar las
causas derivadas de la comisión de delitos. Los arts. 8 y ss en la LECR regulan
ese problemática sobre la base de asignar la competencia procesal al juzgado y
audiencia correspondiente al territorio en el que se haya cometido el delito, con
la única excepción de la Sala de lo penal de la Audiencia Naciónal y de sus
Juzgados centrales de instrucción, de lo penal y de menores, que por razón de
la naturaleza de determinados delitos extienden su competencia a todo el
17
territorio naciónal, y asimismo la asumen respecto a los cometidos en el
extranjero sometidos a la jurisdicción española.
o La territorialidad como norma básica de jurisdicción
? ? el principio de personalidad: La ley penal en circunstancias
excepciónales se extiende a delitos acaecidos en el extranjero
atendiendo a determinados criterios regulados en el LOPJ art.
23, cuyo apartado 2 consagra el principio de personalidad
activa, entendiendo por tal determinados supuestos relativos a
la naciónalidad española del sujeto activo del delito, es decir, el
delincuente (el de personalidad pasiva solo rige en España en
atención a determinada normativa internaciónal que luego se
analizará al comentar el principio de justicia universal, y se
refiere a la naciónalidad de las victimas), en los siguientes
términos: Asímismo conocerá de los hechos previstos en
las leyes penales españoles como delitos, aunque hayan
sido cometidos fuera del territorio naciónal, siempre que
los criminalmente responsables fueren españoles o
extranjeros que hubieren adquirido la naciónalidad
española con posterioridad a la comisión del delito y
concurrieren los siguientes requisitos: a) Que el hecho sea
punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un
Tratado internaciónal no resulte necesario dicho requisito –
b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o
interpongan querella ante los Tribunales Españoles – c)
Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o
penado en el extranjero, o, en éste último caso, no haya
cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte,
se le tendrá en cuenta para bajarle proporciónalmente la
que le corresponda.
2) Excepciónalidad de la personalidad pasiva: Se mantiene el principio de
personalidad pasiva (para que sea jurisdicción español el juicio y imposición de penas) por
ejemplo los supuestos de tortura padecidos por españoles en el extranjero, en virtud del
correspondiente tratado.
3) Garantia del “non bis idem”: se garantiza la interdicción del bis in idem
procesal – cosa juzgada – en la letra c) del apartado 2 del art. 23 de la LOPJ, no siendo posible
un nuevo enjuiciamiento si hubo absolución o indulto, y si hubo condena deberá abonarse la
parcialmente cumplida a la que se imponga en España.
4) Fundamento de la excepción por personalidad activa: responde a la
necesidad de que el Estado español, cuando deniegue la extradición de un naciónal solicitada
por el estado donde se haya cometido el delito, pueda ofrecer al país requirente la posibilidad de
que se presente en España denuncia o querella por tales hechos contra el español no
extraditado, para evitar su impunidad.
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EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓ N DE INTERESES

1.- Planteamiento : El apartado 3 del citado art. 23 LOPJ consagra también como
excepción al principio general de territorialidad, la llamada protección de intereses (real o de
defensa), en los siguientes términos: “Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos
por españoles o extranjeros fuera del territorio naciónal cuando sea susceptibles de tipificarse,
según la ley española, como alguno de los siguientes delitos: a) de traición contra la paz o la
independencia del Estado – b) Contra el titular de la Corona, su consorte, su Sucesor o el
Regente – c) rebelión y Sedición – d) Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del
estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales – e) Falsificación de
moneda española y su expedición – f) cualquier otra falsificación que perjudique directamente al
crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado – g) Atentado contra
autoridades o funciónarios públicos españoles – h) Los perpetrados en el ejercicio de sus
funciónes por funciónarios españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la
Administración Pública española – i) los relativos al control de cambios.
2.- Ausencia de posible “bis in idem”: vease anterior epígrafe
EL PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL
“Igualmente será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos
cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio naciónal español susceptibles
de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio
– b) Terrorismo – c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves – d) Falsificación de
moneda extranjera – e) Los delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de
menores o incapaces – f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes
– g) Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internaciónales, deba ser
perseguido en España.” LOPJ, art. 23-apdo 4.
2.- Aqui también vale el non bis idem
3.- El nuevo marco penal internaciónal:
La “globalización” de la vida social, económica y política del mundo ha supuesto una
internaciónalización de criminalidad organizada, y ha generado la necesidad de desarrollar la
cooperación policial y judicial internaciónal, la creación reciente de la Corte Penal Internaciónal
sita en Roma y la extensión de las jurisdicciónes penales naciónales a determinados delitos
especialmente graves y frecuentes. Debemos menciónar el reconocimiento de las sentencias
extranjeras por la jurisdicción española, tanto a efectos del cómputo de los antecedentes penales
y la posible agravación de las penas por reincidencias en posteriores condenas en España, y
además de la generalización del llamado ius deprehensiónis (juzga el primero que detiene). En
cuanto a la reciente creación de la Corte Penal Internaciónal, en otro parrafo se harán sufientes
referencias. En fin, a lo que a la extensión de las jurisdicciónes penales naciónales, y en
particular de la española, es necesario hacer algunas consideraciónes críticas:
4.- Necesario realismo y peligros del “quijotismo mediático”
Existe discrepancia entre el TS y el TC respecto a la amplitud de la competencia universal en
general y, particularmente, en lo que al genocidio en general respecta. Independientemente
podemos cuestiónar las pretensiónes de convertir a España en un juez universal. Primero
19
porque las dudas interpretativas sobre el excepciónal principio de la justicia mundial, deben
resolverse a favor de la regla general, en atención a que las excepciónes han de interpretarse
estrictamente y, en la duda, de modo restrictivo en beneficio de la norma general. Segundo:
porque ya existe una Corte Penal Internaciónal con las funciónes de justicia universal subsidiaria,
que no tiene porque asumir el Estado Español, aun cuando se trata de hechos anterior a la
constitución de tal tribunal. Y tercero porque carece de sentido que un país como España,
donde faltan jueces y fiscales para hacer una justicia penal “domestica” se descuida la justicia
penal naciónal para ocuparse de la internaciónal. (concretamente en la Audiencia Naciónal, que
es la competente para instruir y juzgar los delitos cometidos en el extranjero, existen multitud de
causas pendientes de juicio relativos a delitos cometidos en España. Cuarto porque como ya se
ha visto el ius puniendi es una consecuencia de la soberanía naciónal y los estados soberanos
afectados por la quijotesca justicia universal española no van a considera como signo de
“amistad” sino todo lo contrario, semejante cruzada contra ellos. Quinto porque es muy dificil y
caro instruir y juzgar hechos acaecidos a miles de kilometros. Y sexto porque mediando dichas
distancias, la no cooperación judicial del país afectado convierte en imposible la instrucción y el
enjuiciamiento de esas causas.
LA CORTE PENAL INTERNACIÓ NAL
El 17 de julio de 1998 se aprobó en Roma el estatuto de la Corte Penal Internaciónal, que entró
en vigor el 1 de Julio del 2002. Aun cuando no se hayan sometido a esta jurisdicción penal
internaciónal la primera potencia mundial – USA –y otros paises, es un paso decisivo en la
configuración de una verdadera justicia universal, superando los críticas precedentes de los
tribunales que se han constituido por los vencedores de diversas guerras para juzgar y condenar
a personas fisicas relevantes de entre los vencidos, circunstancia de patente parcialidad.
Su competencia se extiende a los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad,

crímenes de guerra y agresión, especificando con gran detalle el contenido, alcance y clase de
cada uno de ellos. La investigación de tales crímenes podrá comenzar a instancia del cualquier
estado parte del convenio, del Consejo de Seguridad de la ONU o de oficio por el Fiscal. No
asumirá la competencia si los hechos están siendo investigados o enjuiciados en un Estado con
jurisdicción sobre ellos, que la persona justiciable haya sido ya juzgada o se trate de un asunto
de escasa gravedad.
LA EXTRADICCIÓ N
Extradición apuesto a Asilo – SCHULTZ: Un acto de asistencia judicial interestatal en materia
penal, que consiste en transferir a un individuo, penalmente perseguido o condenado, del ámbito
de la soberanía judicial de un Estado al de otro Estado.
Tiene la doble naturaleza de ser un acto de cooperación judicial y a la vez de politica

internaciónal lo que exige la intervención tanto del Poder Judicial como del Poder ejecutivo.
??CLASIFICACIÓNES
20
?? Activa y pasiva: La activa corresponde al Estado requirente y la pasiva al Estado
requerido
?? Judicial, la gubernativa y la mixta: en función de los órganos que intervengan en
la tramitación; en España la extradición pasiva es claramente mixta.
?? Facultativa u obligatoria: en función del grado de compromiso que existe entre los
países implicados.
?? Extradición de tránsito: la que se solicita y concede para el paso por terceros
paises del extraditado
?? Reextradición: la que formula un tercer estado, por hechos anteriores o prevalentes
a los que motivaron la primera extradición, pudiéndola conceder el Estado
requirente-requerido con la previa licencia del primer estado otorgante.
FUENTES EXTRADICIÓNALES
Las normas reguladoras son diversas según se trate de extradiciónes pasivas o activas. Art.
13.3 CE declara que “la extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de
una ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los
delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo.” Lo que se refiere
a la extradición “activa” no está suficientemente regulada.
REQUISITOS DE LA EXTRADICIÓN ACTIVA Y DE LA PASIVA
Como ya se ha visto anteriormente, los requisitos de la extradición activa está muy arcaicamente
regulado por lo que debe ser sustituido o suplido por la regulación de la extradición pasiva:
??relativos al delito cometido:
? ? Legalidad : Sujeción a lo dispuesto en las fuentes correspondientes,
considerándose irretroactivas en contra del extraditable.
? ? Identidad de la norma o doble incriminación: la conducta objeto de la extradición
ha de estar tipificada como delictiva en los ordenamientos jurídicos de ambos
estados.
? ? No insignificancia: El delito debe tener prevista una pena privativa de al menos un
año. Los delitos de pena inferior o de otra naturaleza, conexos a otro que cumpla
dicha condición, se convierten también en extraditables.
??relativos al país solicitante:
? ? Reciprocidad: Haber procedido el país requerido a conceder la extradición en
casos análogos anteriores o existencia de un compromiso de comportarse así en el
futuro.
? ? Jurisdicción: Que el país requirente tenga jurisdicción para enjuiciar el delito o
exigir el cumplimiento de la pena ya impuesta.
? ? Preferencia: si hubiere varias solicitudes concurrentes de extradición, procedentes
de diversos países, se tendrán en cuenta las diversas circunstancias según lo
previsto en el art. 16 LEP.
??Otros requisitos:
? ? Especialidad: Sólo podrá juzgar o ejecutar la sentencia el Estado requirente, por lo
delitos en base a los cuales se conceda la extradición
21
? ? Normalidad orgánico procesal: No podrá ser juzgado el extraditado por un tribunal
de excepción
? ? Non bis idem y no prescripción: Los delitos por los que se haya solicitado la
extradición no pueden haber prescrito, ni haber sido ya juzgados.
? ? Renuncia a la pena de muerte: Si existiese la posibilidad de que el extraditado
fuera condenado a la pena de muerte, el país requirente ha de comprometerse a su
conmutación
? ? Prueba “prima facies”: aun cuando corresponde al país requirente condenar o
absolver al extraditado, en función de las pruebas que se practiquen en el
correspondiente acto de juicio oral, se suele exigir por parte del país requerido que
se cumplen los requisitos mínimos de concreción y verosimilitud de los hechos.
LA ORDEN DE DETENCIÓN EUROPEA

La Ley 3/2003 de 14 de marzo, complementada por la LO 2/2003, regularon en España la
llamada “orden de detención europea”, una institución procesal intermedia entre el procedimiento
de extradición y las órdenes de busca y captura dentro del país, en cuyo cumplimiento el juez al
que se pone a disposición el detenido por orden de otro juez, comunica y entrega a éste al
justiciable sin especiales trámites. Es un paso importante en la implantación de un espacio
judicial común europeo, si bien ha sido declarado inconstituciónal por el TC aleman.
EL DERECHO DE ASILO
El art. 13.4 CE dispone que la ley establecerá los términos en los que los ciudadanos de otros
países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España, estando reservada la
competencia para legislar sobre ello al Estado.
Se suele distinguir entre ASILO POLÍTICO, concedido por el Gobierno a quienes hayan obtenido
la condición de refugiado y a quienes sean perseguidos por delitos políticos o por razones
ideológicas, religiosas o de raza, y también se podrá conceder por razones humanitarias, y el
ASILO DIPLOMÁTICO consistente en acoger a una persona en un local destinado a la
representación diplomática.
El asilo no es una institución propiamente vinculada a la vigencia de la ley penal en el espacio,

aun cuando ocasiónalmente pueda resultar vinculada en supuestos de denegación de
extradición.
LA APLICACIÓ N DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS

La ley penal debe aplicarse en principio en régimen de igualdad a todos los españoles y
extranjeros, sin embargo hay excepciónes a esta regla general que se resume en las llamadas
inmunidades (la existencia de barreras previas antes de dirigir procedimientos contra los
“inmunes” e inviolabilidades ( la imposibilidad de proceder judicialmente contra quien ostenta tal
cualidad).
22
Inviolabilidad real: El rey es inviolable y no está sujeto a responsabilidad, incluida la penal, por
razones elementales de seguridad del estado. Para obviar lagunas de imputación en los actos
políticos en los que es preceptiva su intervención, la CE prevé el refrendo a tales actos por el
Presidente del Gobierno o sus ministros, quienes asumirán la responsabilidad por tales actos. En
otros ámbitos de “delincuencia común” incurriría en “inhabilitación” por “indignidad” debiendo
reconocerlo así las Cortes Generales, procediendo tras su destitución a su sometimiento a
procedimiento penal.
Inviolabilidad e inmunidad parlamentarias: Los diputados y senadores gozan de

“inviolabilidad por las opiniónes manifestadas en el ejercicio de sus funciónes”. Privilegio
justificado en la necesidad de otorgar libertad de expresión plena a los parlamentarios. En los
supuestos de posibles responsabilidades penales derivadas de otros supuestos “durante el
periodo de su mandato...sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser
inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva.
Otras inmunidades: Otro capítulo de inmunidades es el relativo a los Jefes de Estado

extranjeros y personal diplomático que delincan en España, en aplicación de la previsión
genérica del apdo. 2 del art. 21 LOPJ y de las específicas de los Convenios internaciónales tales
como los de Protección de los Derechos Humanos y libertades fundamentales art. 59, Pacto
internaciónal de derechos civiles y políticos art. 43, Carta de las Naciónes Unidas art, 105,
Estatuto del Consejo de Europa art. 40, Convenio Europeo sobre relaciónes diplomáticas de
1961 art. 29-32 y Convenio de Viena sobre relaciónes consulares de 1963, arts. 41 a 43, entre
otros.
Referencia a los “aforamientos”: resta una referencia a los llamados “aforamientos” de los que
gozan diversas autoridades, consistentes en reservar la instrucción y el enjuiciamiento de las
causas en las que se le imputen delitos (no los procedimientos por faltas, de los que entienden
los Jueces de Instrucción, como en los demás supuestos), a la Sala Segunda del tribunal
Supremo (senadores, diputados, ministros, etc.) o a la Sala de lo Civil y penal del tribunal
Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autonoma. La ley penal se les aplica sin
excepción alguna en toda su integridad, pero se les otorga un más aparente que real privilegio
orgánico procesal.
PRECEDENTES HISTÓ RICOS

En orden cronológico podemos menciónar los siguientes cuerpos penales:
? ? Liber Iudiciorum – Breviario de Alarico – Lex visigotorum
? ? Fuero Juzgo
? ? Fuero locales (España medieval) – El Fuero Real – El Espéculo y Las Partidas,
Los Usatjes (Cataluña)
? ? Edad moderna: Los ordenamientos de Alcalá y de Montalvo, Las leyes de Toro,
Las leyes de Indias – Constitucións y altres drets de Catalunya, Fueros de
Aragon, la Nueva y la Novisima Recopilación.
23
Los códigos penales históricos: El primer Código penal fue el de 1822, después tuvimos los
de 1848-1850, 1870, 1928, 1932 y 1944-73, y como último el de 1995, que ya ha sufrido más de
20 reformas, de las cuales la de 2003 tuvo una especial relevancia.
1822 – del trienio liberal
1848 – de signo autoritario liberal
1870, más liberal, viene a proteger la nueva constitución de 1869 en sí como las
libertades en ella contenidas
1928 – Dictadura de Primo de Rivera; pretende conciliar los principios de la defensa
social con los clásicos
1932 – se restablece el CP de 1870 con leves modificaciónes, abolición pena de
muerte, reclusiónes perpetuas, descriminaliza el adulterio, ley de Vagos y maleantes, Escuela
positiva Italiana (Garofalo, Lombroso, Ferri)
1944 – Franquismo, anclada en tradiciónes más represivas, pena de muerte,
criminalización adulterio, reuniónes y manifestaciónes – hasta la reforma de 1963. Reformas
posteriores importantes, 1963-1967-1973-1974-1975-1976-1977-1978-1980-1980-1983
CE 1978 supuso notables avances hacia un DP y procesal penal modernos, aboliendo la
pena de muerte, pero sin rellenar la laguna creada
1995/2003, endurecimiento de las penas y modificando la ejecución de las privativas de
libertad posponiendo a la segunda mitad de su cumplimiento la progresión al tercer grado y otros
beneficios penitenciarios, se ha convertido en un régimen penal más duro, para los penados con
actitud favorable a la rehabilitación, que la pena de prisión perpetua revisable.
EL CÓ DIGO PENAL DE 1995

Código Penal de 1995 (LO10/1995 de 23 de noviembre, entró en vigor 6 meses después de su
públicación), ha supuesto un cambio importante de la legislación penal española desde diversos
puntos de vista, mereciendo un balance positivo, con matices.
Se derogan diversas leyes especiales y complementarias, algunas de las cuales se incorporan al

texto del CP, siendo la más destacable la de Peligrosidad y Rehabilitación Social antes
comentada, prohibición de ejercicios peligrosos ejecutados por menores, preceptos penales de
determinadas leyes (protección de pajaros insectívoros, propiedad industrial, mendacidad de
menores, pesca fluvial y con explosivos, caza, etc.) simplificándose el panorama de las llamadas
“leyes penales especiales” luego enumeradas. Se descriminalizan los delitos culposos y las
resoluciónes criminales manifestadas como regla general siendo excepciónal su punición y sólo
cuando figura en la parte especial, y se han mejorado las descripciónes legales.
Se han introducido el sistema de días multa – sistema escandinavo -, se han enumerado

diversas medidas o penas aplicables a personas jurídicas. Se ha ampliado el elenco de los
delitos contra intereses colectivos (urbanismo, patrimonio artístico, medio ambiente, delitos
contra el mercado y los consumidores, etc.), se han modificado la sistemática de los Libros II y III
colocando en primer lugar los delitos contra las personas, luego los contrarios a los bienes
jurídicos colectivos y finalmente los atentatorios contra el Estado y demás entes públicos.
24
Críticas: Un defecto que tiene el actual CP es su propensión a “huir hacia el Derecho Penal” y el
haber sucumbido a la democracia mediática en los que los medios de comunicación han pasado
a ser el primer poder, generando modificaciónes penales muchas veces innecesarias y siempre
precipitadas, para aparentar capacidad de respuesta rápida a la realidad públicada o noticiable,
respondiendo a problemática que en realidad no pueden ser soluciónadas por la vía penal, sino
por medidas sociales.
LAS LEYES PENALES ESPECIALES

? ? Ley 40/1979 de 10 de diciembre, sobre régimen jurídico de control de cambios,
que se quedó casi sin contenido tras las SS del Tribunal de Justicia de las
CCEE de 23 de febrero que declararon incompatible la previa autorización
administrativa para la circulación internaciónal de dinero, con la libre circulación
del mismo reconocido por la normativa europea. Los delitos de blanqueo del
dinero y los contrarios a la Hacienda Pública castigan conductas que pueden
tener como instrumento la clandestinidad del tráfico internaciónal de dinero o
divisas.
? ? LO 12/1995 de 12 de diciembre – de represión del contrabando
? ? LO 5/1985 de 19 de junio, del Régimen electoral general, arts. 135-152, relativos
a los delitos electorales
? ? Ley 209/1964 de 24 de diciembre, penal y procesal en materia de navegación
aerea.
?? LO 5/1995 de 22 de mayo, del tribunal de Jurado
? ? LO 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores
LEYES COMPLEMENTARIAS
? ? LO 1/1979 de 26 de septiembre – General penitenciaria y reglamento
penitenciaria
? ? Ley de 18 de Junio 1870 de Reglas para el ejercicio de la gracia de indultos
? ? Ley 35/1995 de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos
violentos y contra la libertad sexual
? ? LO 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la
violencia de género
? ? LECr, LOPJ y LO 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal de Jurado
25
Segunda Parte
LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
26
CAPÍTULO 1 – Concepto y clases de delito
Descripción legal del delito: Art. 10 CP – son delitos o faltas las acciónes y omisiónes
dolosas o imprudentes penadas por la Ley.
Para que una acción u omisión se considera delito tiene que estar previsto como tal en una Ley
anterior a su perpetración. – básicamente equivale a una infracción de una ley penal.
En segundo término tal conducta ha de ser necesariamente dolosa o culposa, es un hacer o no

hacer consciente e intenciónal (se sabe lo que se hace y lo que no se hace, y cuales son sus
consecuencias), pues éste viene a ser el significado de dolo, ó de un hacer o no hacer
inconsciente y/o no intenciónal cuya inconsciencia o error sobre las consecuencias de la
conducta deberían haberse evitado por exigencia de un deber de cuidado, que es lo que evoca
la palabra imprudente.
Sin embargo, no todas las acciónes y omisiónes, dolosas o imprudentes, previstas en una ley
como prohíbidas bajo la amenaza de una pena, son realmente “penadas” por la ley penal, puede
haber circunstancias eximentes (art. 20 CP) o específicas que eximen de responsabilidad
criminal, p.e. las llamadas excusas absolutorias o de exención de resonsabilidad penal que
corresponden a ciertos delitos, tales como el aborto – concurrencia de algunas de las
indicaciónes contenidas en el art. 417 bis del anterior CP, el parentesco o matrimonio en ciertos
delitos contra el patrimonio, o la regularización en el delito fiscal.
Es delito - o falta – la conducta prevista como tal, en la parte especial, dolosa o

imprudencia, que en cada caso concreto resulte castigada por la ley con una pena al no
concurrir ninguna circunstancia que evite en el caso concreto tal punición.
CONCEPTO DOGMÁTICO
Podemos distinguir cinco etapas:
??Sistema clásico - El positivismo cientifico de BELING y VON LISZT en el que
todos los elementos objetivos del delito pertenecen al “tipo” y a la “antijuricidad”
mientras los subjetivos se agrupaban en la “culpabilidad”
??Sistema neoclásico – El teleologismo de MEZGER, manteniendo el anterior
esquema, el dolo sigue siendo una forma de la culpabilidad, pero centrando la
antijuricidad en el desvalor del hecho como socialmente dañoso y la culpabilidad
se convierte en una reprochabilidad del acto antijurídico a su autor.
??Teoría final de la acción de WELZEL destacando las diferencias entre delitos
dolosos y los imprudentes, y entre los de acción y los de omisión, situando el
dolo en la antijuricidad.
??Síntesis neoclásica-finalista de GALLAS y JESCHECK
27
??Sistema raciónal-final o teleológico (funciónal) de ROXIN que añade a la
última etapa las especiales consecuencias politicocriminales derivadas de las
modernas teorías de la pena.
REFLEXIÓ NES SOBRE EL “TIPO” Y LA “TIPICIDAD”

El tipo delictivo – también llamado tipo penal – es la descripción legal de una acción u
omisión castigada con una pena.
Fue BELING quien en 1906 convirtió la “tipicidad” en el carácter fundamental del delito, pero
desde entonces han surgido muy diversas configuraciónes de este concepto, que siguiendo a
JESCHECK y a ROXIN cabe formular del siguiente modo:
? ? El tipo es una descripción del legislador abstracta y ajena a los demás
elementos del delito, que opera simplemente como un primer filtro.
? ? La doctrina fue modificando esta concepción del tipo configurándolo como tipo
del injusto (o de la antijurídicidad: toda acción tipica es antijurídica – injusta –
salvo que esté excepciónada por alguna causa de justificación: legítima defensa,
estado de necesidad)
? ? La tipicidad, versión sustantivada del adjetivo “tipico”, es simplemente la
garantia de legalidad de la existencia e inexistencia de responsabilidad
penal, consistente en encajar en el tipo o modelo cada supuesto concreto
hipotéticamente delictivo, verificando tal subsunción tanto en la parte
especial (tipo abstracto, primario, de conducta, de acción, delictivo) como
en la parte general de la legislación punitiva. Una acción puede ser
abstractamente típica por estar contenida en un tipo delictivo – en el de
homicidio por ejemplo – pero concretamente atípica por incumplir en ese caso
real alguno de los requisitos típicos – legales -, positivos o negativos de la
antijuricidad, culpabilidad o punibilidad antes menciónados. Se puede hablar de
una tipicidad de la parte especial, que consiste en la subsunción de un hecho en
la descripción abstracta de la acción u omisión más parecida al tipo penal en
cuestión, y también otros sucesivos filtros de tipicidad procedente de la parte
general – Libro 1 CP – o de cláusulas generales contenidas en la parte especial
(las excusas absolutorias y condiciónes objetivas de punibilidad aludidas),
constituida por los distintos “tipos” –normas o modelos- que condiciónan de
modo positivo o negativo la existencia de delito, marcando los requisitos
positivos o negativos para la presencia o ausencia de antijuricidad,
culpabilidad y punibilidad, y finalmente se puede hablar de tipicidad global
constituida por la suma de ambas fases sucesivas de la subsunción en todo el
sistema legal regulador del delito.
EL TIPO GLOBAL COMO FORMA DEL DELITO

Puede decirse que el “tipo” es la forma y el “delito” es la materia, el primero el continente y el
segundo el contenido, “tipo” el significado y “delito” el significado.
28
La tipicidad no es un carácter o elemento del delito, si se aceptan las anteriores
premisas,[AB1] sino simplemente la autolimitación del “ius puniendi” del Estado sometido
al principio de legalidad de los delitos, que exige a los jueces y tribunales, una vez que
han reconstruida la realidad a enjuiciar – los hechos – tras la práctica de las pruebas en el
juicio correspondiente, efectuar sucesivos juicios de subsunción de tales hechos, primero
en la conducta descrita en el tipo de la parte especial que describe la conducta abstracta, y
posteriormente en los restantes requisitos de legalidad relativos a la antijuricidad, culpabilidad y
punibilidad. Esta es lo que ROXIN llama función de garantía del tipo que no es otra cosa que la
vigencia del principio de legalidad de los delitos; el mismo autor habla también de una función
politicocriminal del tipo, en el sentido de ser el Derecho penal moderno “del hecho” y no “del
autor”, es decir, prohíbe conductas y no modos de ser o de pensar, y finalmente habla de una
función dogmática autónoma consistente en describir los elementos cuyo
desconocimiento excluye el dolo, generando el error de tipo cuyo contenido y significado
diferenciado del error de prohibición se trata en el capítulo de la culpabilidad, exclusión del dolo
que es una versión más de la concurrencia de un elemento negativo del tipo de culpabilidad.
ELEMENTOS DE LOS TIPOS DELICTIVOS

Elementos formales del tipo
Los elementos del tipo desde una perspectiva formal se clasifican en primer lugar en objetivos y
subjetivos. Los primeros son los que hacen referencia al mundo exterior al sujeto activo – al
delincuente – de la conducta descrita (matar al otro en el homicidio, celebrar un segundo
matrimonio sin disolución anterior en la bigamia) mientras que los subjetivos designan aspectos
pertenecientes a la psicología – conocimiento o voluntad – del sujeto activo del delito (el ánimo
de lucro en el hurto y en general el dolo que de un modo tácito se exige en casi todos los tipos
de la parte especial, salvo en los imprudentes, que exige la presencia de conocimiento e
intención de realizar la conducta típica.
Elementos descriptivos y valorativos son los primeros aquellos que sólo requieres la
verificación fáctica de su ausencia o presencia mientras que los segundos exigen por parte del
juez la emisión de un juicio de valor. Los elementos valorativos se diversifican a su vez en dos
categorías, normas culturales o sociales y los que exigen en cambio acudir a normas
jurídicas como referente para la emisión del juicio, por aludir el tipo de conducta a hechos
jurídicos.
Elementos positivos y negativos, los primeros son aquellos cuya presencia es necesaria
para[AB2] que la conducta sea típica, mientras los segundos se refiere a los elementos cuya
ausencia es necesaria con el mismo fín, pues si estuviesen presentes la conducta resultaría
atipica. Los elementos negativos del tipo a su vez se pueden dividir en los que pertenecen al
denominable tipo primario (delictivo, abstracto, de conducta o de acción) y los que afectan en
cambio a los secundarios (a la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad): los primeros están
contenidos en el propio tipo de acción o conducta (la ausencia de autorización legitima en el
delito de coacciónes, de consentimiento de la víctima en el quebrantamientos de secretos, etc.) y
29
los segundos en otros preceptos bien de la propia parte especial (excusa absolutoria por
parentesco o matrimonio) bien en la parte general (todas las circunstancias eximentes).
Y finalmente tenemos los elementos sustanciales y accidentales, siendo los primeros aquellos
ineludibles para que el comportamiento sea delictivo (por ejemplo la muerte en el homicidio) y los
segundos los que sólo modifican el grado de gravedad de la conducta pero no inciden en la
tipicidad de la misma (en el mismo ámbito de los delitos contra la vida, aquellos elementos que
agravan o atenúan la pena, constituyendo asesinato los agravatorios y eutanasia o homicidio los
atenuatorios).
Elementos materiales
El sujeto activo del delito – las personas jurídicas como sujetos activos : Tradiciónalmente no
se admite la posibilidad de imputar un delito a una persona jurídica, por el simple hecho de que
no tienen capacidad de ser culpables, de protagonizar realmente acciónes o omisiónes dolosas,
con la única excepción de los delitos contra la Hacienda pública o la Seguridad Social. Por otra
parte está la imposibilidad de condenar a penas privativas de libertad a las personas jurídicas, no
existen carceles de personas jurídicas. Sin embargo, ante la necesidad politicocriminal de
considerar sujetos de algunos delitos a personas jurídicas, no hay mas remedio que elaborar
unas paralelas teorías del delito y de la pena aplicables a este nuevo D.P.. En España en este
momento la situación es perfectamente incongruente, aunque se está reformando, se reconoce
capacidad de pena a la persona jurídica sin que se la otorgue capacidad para cometer el delito
generador de dicha pena.
El sujeto pasivo – No se debe confundir el precepto de sujeto pasivo con el perjudicado por el
delito aunque a veces coincidan. Por el perjudicado se entiende quien sufre algún quebranto por
la comisión de un delito, sea o no víctima o sujeto pasivo del mismo; en los delitos de homicidio
la víctima y sujeto pasivo es el muerto mientras los perjudicados son sus herederos, y en cambio
en los delitos contra el patrimonio la víctima o sujeto pasivo y perjudicado suelen coincidir.
El carácter jurídico de la condición de sujeto pasivo de un delito permite que puedan serlo tanto
las personas físicas como las jurídicas, las privadas como las públicas, así como bienes jurídicos
colectivos como el medio ambiente, el buen funciónamiento del mercado, el patrimonio histórico
artístico, o entidades abstractos como los consumidores, los trabajadores.
No pueden ser sujetos pasivos ni los animales, ni las plantas, ni bienes de interés cultural o
artístico, ni en fin deidades o seres de existencia contenida en creencias religiosas, sin perjuicio
de que éstas como derechos vinculados a personas dignos de protección sí puedan tener
indirecto amparo penal.
Objeto formal – bien jurídico protegido – finalmente hay que menciónar como elementos del
tipo y del delito el objeto formal y el material. El objeto formal es el también llamado bien jurídico
protegido bajo la amenaza de un castigo penal que se impone al que lo lesióne o al menos lo
30
ponga en peligro, y es el interés o valor que motiva la tipificación como delito de tal conducta.
Tenemos en primer lugar los delitos contra la vida –homicidio, asesinato, eutanasia -, contra la
integridad corporal – lesiónes -, contra el patrimonio, contra la Administración de Justicia – falso
testimonio, acusación o denuncia falsa - o contra el honor – calumnia e in juria, y en segundo
lugar – con mayor dificultad de inducción del bien jurídico protegido – están por ejemplo los delito
de falsedad documental.
Los bienes jurídicos pueden ser individuales y colectivos, públicos y privados, y precisamente
los libros II y III CP están sistematizados comenzando por los delitos contra los bienes
personales e individuales, seguidos por los delitos contra bienes colectivos, para terminar con los
títulos que protegen bienes públicos.
Se puede hablar también de un bien jurídico inmediato, o intermedio y de otro bien jurídico
mediato o final, p.e. en caso de delito de omisión de socorro, el bien jurídico inmediato o
intermedio es la “solidaridad humana” y el mediato o final es “la vida y la integridad corporal”.
Objeto material: receptor de la acción

El objeto material del delito es la persona o cosa sobre la que recae la acción delictiva. En los
delitos cuyo objeto material es la persona de la victima coinciden en la misma persona el objeto
material y la cualidad de sujeto pasivo. Cuando la acción no recae sobre una persona, no se da
tal coincidencia, como p.e. en el caso del hurto, la falsificación documental, etc.
CLASES DE TIPOS DELICTIVOS

Tipos básicos y derivados: cualificados y privilegiados
La primera clasificación es la de delitos básicos y derivados, y los derivados entre cualificados y
los privilegiados o atenuados. P.e. como delito básico podriamos menciónar el homicidio, el más
genérico, el más abstracto, respecto al asesinato , que es un tipo cualificado o agravado, y la
eutanasía, que es un tipo privilegiado o atenuado.
Tipos abiertos y cerrados

Tambien se distinguen los llamados tipos abiertos de los tipos cerrados, en función del mayor o
menos alcance de discreciónalidad o arbitrio judicial en la determinación de las fronteras de la
tipicidad, no siendo compatibles los tipos abiertos con el principio de legalidad de los delitos.[AB3]
Otra clasificación próxima a la enunciada habla de tipos completos e incompletos¸

subdividiéndose los segundos en tipos con elementos valorativos y tipos leyes penales en
blanco; los tipos completos son los que no requieren por parte del intérprete acudir a ningún
referente complementario para su aplicación por contener todos los elementos necesarios para
realizar el juicio de subsunción (por ejemplo, si matar a otro intenciónadamente es delito o no).
31
Tipos simples, compuestos y complejos
Los tipos simples son aquellos que sólo recogen una conducta humana omisiva o comisiva
constitutiva de delito, cual es el caso del hurto – art. 234 – que consiste en tomar “una cosa
mueble”. Los compuestos son los que están integrados por dos conductas concurrentes, como
ocurre en el robo con llave falsa. Cuando las dos conductas constitutivos del delito compuesto
son delictivas aisladamente consideradas se denomina “complejo” al tipo que las comprende.
CLASIFICACIÓ NES DEL DELITO

Delitos graves, menos graves y leves
Los delitos se dividen en graves, menos graves y leves, estos últimos “faltas”, agrupadas las
faltas en el Libro III del CP – arts. 13 y 33. Las consecuencias de esta clasificación son
principalmente procesales. Los delitos graves se juzgan en las audiencias provinciales, los
menos graves a los jueces de lo penal y las faltas a los jueces de instrucción. Aparte de ello a la
hora de determinar el procedimiento a seguir se acude a otra clasificación, que distingue entre
los procedimentalmente graves (castigados con pena privativa de libertad superior a nueve años,
y no a cinco como en el CP), que deben seguir el procedimiento ordinario (que por cierto es
menos “ordinario” de los procedimientos que sólo afecta apr. A un 10% de los juicios por delito),
y los procedimentalmente menos graves o leves que siguen el llamado procedimiento abreviado,
que en realidad es el procedimiento más utilizado o más común.
El delito flagrante
Se entiende por delito flagrante aquel en que el delincuente ha sido detenido en el momento de
la comisión del delito o inmediatamente después. Las consecuencias procesales en estos casos
son diversas: por una parte es uno de los supuestos en los que es legítimo a un particular
detener a otro y obligatorio para la autoridad o agente de la policia judicial, aun cuando se trata
de parlamentarios con inmunidad, por otra es posible la entrada y registro en lugar cerrado sin
orden judicial, y finalmente respecto a determinados delitos se seguirá para su instrucción y
enjuiciamiento el procedimiento conocido como “juicio rapido” que viene a ser un procedimiento
“doblemente abreviado”.
Delitos comunes y políticos

Allí lo que distingue un tipo de otro no es el delito en sí, sino la intención del mismo. No se
incluye en los delitos políticos los actos de terrorismo – art. 13-3 CE.
Delitos dolosos e imprudentes – culposos

El propio CO distingue entre delitos dolosos y culposos o imprudentes. Los primeros son
aquellos en los que el sujeto activo es consciente de la cierta o muy posible comisión de la
acción u omisión delictiva y a pesar de ello la realiza o al menos la acepta, y en cambio en los
culposos o imprudentes no existe tal intención o aceptación, pero de haber mediado el
cumplimiento de deber de cuidado exigible al autor no se hubiera realizada la lesión del bien
juridico; los delitos imprudentes (es decir, la versión culposa o no dolosa de los tipos delictivos
configurados como dolosos, que son casi todos los que figuran en las leyes penales) solo se
32
castigarán cuando estén expresamente tipificados como tales en la parte especial de las leyes
penales.
En función de los elementos de tipo

Delitos de acción y de omisión
Los primeros son aquellos en los que la conducta típica consiste en un hacer, mientras en los
segundos se manifiesta en un no hacer, dividiéndose a su vez estos delitos de omisión en dos
grupos, los denominados delitos de omisión propia (cuando la omisión en sí misma y como tal
está tipificada en la Ley penal, p.e. en los delitos de omisión de socorro) y los llamados delitos de
omisión impropia o de comisión por omisión que son aquellos tipificados en versión de
acción – matar, herir, etc.- pero que en virtud de lo dispuesto en al art. 11 del CP se equipara el
hacer al no hacer, cuando éste comportamiento pasivo permite que acaezca el resultado tipico,
por ejemplo, la madre que deja morir de inanición al recién nacido.
Delitos de mera conducta y de resultado

Los primeros se cometen por el mero hecho de realizar, p.e. conducir bajo la influencia de
bebidas alcohólicas, o dejar de realizar (el delito de omisión de socorro antes menciónado) la
conducta prohibida u ordenada por el tipo delictivo, mientras que los segundos requieren para su
comisión que además de una conducta suficiente para causar el efecto, debe acaecer éste,
diferenciado de su causa en las coordenadas de espacio y tiempo; Los delitos de resultado, en
contraste con los de mera conducta, plantean problemas de “nexo o relación causal” o de
“imputación objetiva”.
Delitos instantáneas y permanentes

Los primeros son los que acaecen en un instante cerrándose su ciclo ejecutivo, y en los
segundos permanece la situación antijurídica, p.e. delitos de detención ilegal y secuestro.
Delitos comunes y especiales

Allí la diferencia estriba en el sujeto activo, los segundos especifican y limitan la figura del
protagonista del delito (los delitos reservados a funciónarios públicos, jueces y magistrados,
abogados y procuradores, etc.), subdividiéndose éstos en especiales propios e impropios. Los
primeros con los que no tienen versión protagonizable por quienes no reúnan la especificación
correspondiente, mientras los segundos sí cuentan con tal versión, aún cuando se castigue con
diversa pena a la prevista para el típo especial.
Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos

En atención a que no sea precisa o sí la presencia de más de un sujeto activo (son p.e. delitos
plurisubjetivos la sedición, los cohechos). Se subdivide estos últimos en delitos de
convergencia y delitos de encuentro, en los primeros los diversos sujetos se suman hacia una
meta común y en los segundos cada uno de los concurrentes cumple su papel. (en el cohecho,
uno pide o recibe y otro da u ofrece).
33
Delitos de lesión y de peligro
En relación con la antijuricidad o injusto hay que hacer referencia a la distinción entre los delitos
de lesión y los de peligro; por delito de lesión el bien juridico protegido debe ser destruido para
que el delito se consume, mientras que en el delito de peligro basta con que se les someta a un
riesgo más o menos intenso. Esta última clase a su vez se divide en delitos de peligro
abstracto y de peligro concreto, estimándose que los primeros la mera conducta es ya
peligrosa en sí misma (conducir bajo influencia de alcohol) mientras que en los segundos es
preciso acreditar el acaecimiento de dicho riesgo y en ocasiónes además requiere cierta
intensidad en el mismo (peligro para la vida derivada de la conducción temeraria) o de perjuicio
grave para el medio ambiente en el delito de contaminación.
Delitos uniofensivos y pluriofensivos

Los primeros sólo ofenden un bien juridico (el homicidio, la vida), mientras que los segundos
afectan a dos o más aún cuando sólo consistan en una única acción.
Delitos con elementos subjetivos del injusto

Se puede hablar de delitos con especiales elementos subjetivos, expresa (el “animo de lucro” en
la estafa, art. 248.1) o tácitamente (animi calumniandi vel iniuriandi en los delitos contra el honor,
arts. 205 y 209) exigidos en el tipo delictivo, ánimos o componentes subjetivos que van más allá
de la mera intención de realizar el tipo objetivo y que por lo tanto debe probar su concurrencia
para que el delito exista.
Remisión a otras clasificaciónes

Tenemos los delitos intentados, consumados y agotados, delitos imposibles, imaginarios o
putativos; delitos masa, continuados y conexos, etc.
Delitos públicos, semipúblicos y privados

Se distinguen estas tres clases de delitos en función de la ausencia o presencia de requisitos de
procedibilidad. La regla general es que los delitos sean públicos, es decir, perseguibles de oficio
(por el juez de instrucción competente que tenga conocimiento de su comisión) o por denuncia o
querella del perjudicado, del Ministerio fiscal o de cualquier ciudadano. Los delitos semipúblicos
son los que sólo se pueden perseguir mediante denuncia de los perjudicados por el delito,
limitando de esta forma el Ius puniendo del Estado a favor de una libre decisión de aquellos
sobre si desean o no perseguir penalmente tales delitos, pero bastando con la mera denuncia
(comunicar los hechos a la policia, al Ministerio fiscal o al Juzgado de instrucción, sin mostrarse
acusación particular, es decir, sin ejercitar la acción penal) y ocupándose el Ministerio Fiscal de
cumplir dicha función acusadora. Y finalmente los delitos privados son sólo perseguibles
mediante querella del ofendido, sin intervención del Ministerio Fiscal en el proceso, asumiendo el
“acusador privado” todo el peso de la acusación, limitándose esta modalidad delictiva a las
calumnias e injurias. Los delitos semipúblicos admiten el perdón del ofendido como modo de
extinguir la responsabilidad penal.
34
CAPÍTULO 2 – Los elementos del delito
LA ACCIÓ N
Según ROXIN:
? ? Elemento básico del delito
? ? Elemento de enlace o unión de y con los restantes elementos
? ? Sustantivo del que se van a predicar como atributos los adjetivos “antijuricidad”,
“Culpabilidad” y “punibilidad”
? ? Filtro para excluir todos los sucesos que por no tener tal configuración carecen
de relevancia penal
? ? La función de permitir determinar el lugar y tiempo del delito
Evolución histórica de la acción y opción conceptual

??Etapa clásica y neoclásica: Concepto natural o causal de la acción, osea una
manifestación de una voluntad humana y libre
??WELZEL enunció teoría final de la acción, considerándola una categoria
ontológica previa a cualquier elaboración juridica, que incluye en su concepto
una finalidad
??SCHMIDT, VON LISZT y JESCHECK dicen que la acción como elementos
básico del delito es “toda conducta socialmente relevante”
??KAHRS, HERZBERG posteriormente: el concepto negativo de la acción : La
acción relevante para el derecho penal es la que no protagonizó el sujeto activo,
en los delitos de acción el no haber actuado, y en los de omisión el haber
actuado, en definitiva tal acción negativa sería “no evitar lo inevitable”
??ROXIN: concepto personal de acción, con KAUFMANN, considera acción todo lo
que puede atribuirse a un ser humano como realidad psicosomática, corporal y
espiritual, es decir: manifestaciónes de la personalidad.
??SOLUCIÓ N SINCRÉTICA O ECLÉCTICA (RADBRUCH) erigiendo la tipicidad
en el concepto fundamental del derecho Penal: todo comportamiento humano
contenido en los tipos delictivos, o si se prefiere, comportamientos
exteriorizados de las personas que, cumplidos los requisitos positivos y
negativos de las figuras delictivas previstas en las leyes penales e
incursas en el sistema legal total del que forman parte, pueden llegar a ser
merecedores de una pena – ACCIÓ N ES TODA CONDUCTA HUMANA
EXTERIORIZADA, CONSISTENTE EN UN HACER O NO HACER, QUE EN
LOS LLAMADOS DELITOS DE RESULTADO GENERA UN EFECTO
MODIFICATIVO DEL MUNDO EXTERIOR.
Delitos de mera conducta

La mera acción sin considerar sus efectos puede agotar el sustrato fáctico del delito, sobre el
que se implantan los restantes elementos que lo componen como atributos adjetivos que se
35
predican del sustantivo. Esta suficiencia de la mera acción al margen de su efecto acaece
cuando el tipo delictivo es de mera conducta (conducir borracho).
Delitos de resultado
El resultado puede configurarse como un efecto juridico de la infracción penal o como un efecto
natural, consistente en una modificación del mundo exterior, captable por los sentidos inmediata
o mediatamente, previsto de un tipo delictivo, imputable o causado por una conducta humana
pero distinto de ella en las coordenadas de espacio y tiempo.
Omisión impropia o comisión por omisión

Art. 11 CP: los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán
cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber juridico de
autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará
la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar –
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien juridico protegido
mediante una acción u omisión precedente.
En los delitos de mera actividad sólo será punible la omisión si existe el tipo específico en la
parte especial que así lo dispone, en los delitos de resultado la punición en su versión omisiva es
excepciónal y requiere el cumplimiento de los requisitos típicos descritos en este art. 11:
? ? Acaecimiento de un resultado típico
? ? Que la no evitación del resultado equivale a su causación
? ? Que se haya incumplido un deber de intervención
? ? Que existe una causalidad hipotética según la cual la intervención hubiera
evitado el resultado
? ? Concurrencia de dolo o, en su caso, culpa
La obligación de intervenir le deviene al omisor de lo que se llama posición de garante, es
decir, existencia de una obligación de intervenir nacida, bien de ley o de un contrato, bien de la
previa intervención el omisor generando una ocasión de riesgo que a él le corresponde
neutralizar. La jurisprudencia considera que están en posición de garantes los padres respecto a
los hijos menores para proporciónarles la asistencia médica necesaria y en general los parientes;
igualmente considera que no se da tal posición, cuando no se ve y se permite un ataque súbito y
de corta duración, sin capacidad de reacción.
Relación causal e imputación objetiva

En los delitos de resultado surge el problema de conectar la manifestación de voluntad con el
resultado, pues sólo si proviene de dicha manifestación de voluntad, podrá considerarse al autor
de la misma causante de dicho resultado delictivo y merecer la imputación objetiva del mismo –
relación de causalidad o nexo causal complementado con la imputación objetiva.
Diferencias entre la acción y la comisión por omisión

En los delitos comisivos se trata de verificar si realmente una determinada acción (un disparo, la
administración de un veneno) ha sido o no la causa de un resultado (la muerte), se trata pues de
36
juicio de verificación de una realidad. En los delitos de comisión por omisión, en cambio, el
juicio es hipotético y no real, pues es evidente que la causa del resultado es ajeno al omisor,
porque deviene de un proceso natural causal ajeno al mismo, tenga o no otra persona como
generador de tal proceso (el recién nacido tendrá como causa de su muerte la desnutrición por
inanición o deshidratación), debiendo investigar en el estudio de la relación causal hasta qué
punto el resultado típico se hubiera evitado si el sujeto activo hubiese intervenido. En los
delitos de acción la causalidad a estudiar es real, mientras que el los delitos de omisión es
hipotética. En los juicios de comisión por omisión se emite un juicio de valor.
Teoría de la equivalencia entre condición y causa

La primera teoría y la más tradiciónal es la llamada de la equivalencia en la que se equipara
causa a condición, y se atribuye a VON BURI. Considera esta teoría que hay causación cuando
suprimido mentalmente una de las condiciónes que intervienen en el curso causal, el resultado
no se hubiese producido. Esta teoría ha sido criticado, pues permite imputar resultados a quien
realmente no puede ser objeto de tal imputación; por ejemplo, si una persona hiere a otro de
modo leve y en la cura que recibe en un hospital sufre una infección que desencadena un
proceso letal, resulta evidente que suprimida la acción de herir no se hubiera producido la
posterior muerte, pero igual de evidente es que la misma no ha sido causada por el autor de la
lesión sino por la infección sufrida en el hospital.
Teoría de la adecuación y de la relevancia

Buscando un método más preciso surgieron las teorías de la adecuación y de la relevancia,
que en realidad no son teorías de verificación de la causalidad, sino más bien de limitación de los
excesos que la causalidad sin más habia generado aplicando a equivalencia de condiciónes. Se
aboga en determinar en cada caso si la manifestación de voluntad debe estimarse causa o no,
desde la perspectiva de adecuación o relevancia de la misma en la generación del resultado,
atendiendo a normas de experiencia común o cientifica y a la configuración del resultado en el
tipo delictivo concreto.
La imputación objetiva
Por imputación objetiva, según OBREGON GARCIA hay que entender la atribución de un
resultado a la acción de un sujeto como obra suya, debido a la existencia de una
determinación relación de riesgo entre la acción y el resultado. Se trata de una
consideración de la causación del resultado, desde la perspectiva de la generación de un peligro
juridicamente desaprobado del que dicho resultado es consecuencia, conforme a un juicio de
previsibilidad y probabilidad que lo estime como un efecto normal y adecuado de esa acción u
omisión, al no existir otra causa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado,
siendo patente que la no generación de dicho riesgo desaprobado por la ley impide la imputación
objetiva del resultado al autor de la acción, pero sí existiendo en cambio dicha imputación
objetiva en el supuesto de una agresión física en la cara de una persona portadora de gafas, que
perdió un ojo al clavársele en él una patilla, pues el riesgo de que acaeciera tal evento era
patente en tal situación, existiendo tambien causalidad e imputación objetiva cuando el sujeto no
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avisa, debiendo hacerlo por estar en posición de garante, de un plus de riesgo existente en la
acción ajena, pero si el riesgo no sólo es creado por el autor sino tambien por la víctima, no se le
puede imputar el hecho en su totalidad al sujeto activo.
Concurrencia de causas: procesos causales complejos

Cuando concurren diversas causas en un proceso, las anteriores a la acción inicial – una
enfermedad de la víctima por ejemplo – rompen el nexo causal si la primera causa era adecuada
y suficiente para creae el riesgo de acaecimiento del resultado, y las posteriores sólo pueden
interferir la causación o imputación objetiva por la acción inicial, cuando se trate de un factor
anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado (como un accidente de tráfico
padecido por la ambulancia que conducía a la víctima). No es preciso probar o explicar el
mecanismo productor del resultado a partir de una determinada causa, especialmente en los
supuestos de procesos causales complejos, bastando para confirmar la causación del resultado
que no existen otras causas acreditadas y que la considerada generadora del o de los resultados
típicos es la única hipótesis sostenible, doctrina que fue aplicada en el llamado caso de la “colza”
en el que resultaron diversas muertes y lesiónes sin que se pudiera acreditar el mecanismo
bioquimico de su producción, pero demostrándose con estudios epidemiológicos que todas las
víctimas habían ingerido un determinado aceite de colza.
Ausencia de conducta
Se considera por doctrina y por la jurisprudencia que no existen ni acción ni omisión penalmente
relevantes, al no ser propiamente un ser humano su protagonista, cuando el autor ha obrado en
un estado de inconsciencia total, bajo el efecto de una fuerza física irresistible o cuando el
movimiento corporal generador del efecto típico es producto de un acto reflejo.
LA ANTIJURICIDAD
Concepto y contenido de la antijuricidad
Una acción injusta es una acción antijurídica o contraria al ordenamiento jurídico, y si tal injusticia
se centra en el sector punitivo de dicho ordenamiento significará desde una perspectiva formal la
infracción de una norma penal, y desde un punto de vista material, la afectación del bien jurídico
protegido por dicha norma.
La antijuricidad formal significa desobediencia o rebeldía a la norma y a quien la ha dictado, la

antijuricidad material quiere decir que el bien juridico protegido por esa norma, su ratio essendi
ha sido lesiónado o puesto en peligro ofendiendo a su titular, la víctima. La opción exclusiva por
una u otra antijuricidad, por su forma o por su materia, o la mayor o menor relevancia que se da
a una u otra, depende en definitiva del concepto de la norma que se configura, siguiendo el
planteamiento imperativistas o protecciónistas.
La norma penal
Es un mandato del Estado de hacer o no hacer, cuyo incumplimiento está amenazado con la
imposición de una pena. Las leyes penales deben estar sometidas en su forma a un origen y a
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un procedimiento de elaboracíón democráticos, pero no basta para su legitimación con que el
imperativismo de la norma goce de una legitimidad de origen y de procedimiento, se trata
tambien de respetar sus contenidos. El imperativismo de la norma (mandato bajo amenaza de
una pena por su incumplimiento) no es más que una forma – un continente – que ha de contar
en todo momento con una materia – su contenido – que la configure en primer lugar como
norma de valoración, en el sentido de valorar comportamientos humanos, norma de valoración
que incluye la característica de ser tambien una norma de protección de bienes juridicos. Esta
doble caracterización de la norma penal, como norma de determinación de comportamientos
humanos, por una parte, y de protección de bienes juridicos por otra, la convierten en primer
lugar en un acto de la razón, y en segundo lugar eleva a la categoría de titular de la norma
penal a la víctima y finalmente transforma la potestas estatal al grado de autoritas,
entendiendo por tal el prestigio que otorga a las leyes estar en “brazos de la lógica” en el sentido
de tener una teleología clara, justa, oportuna y posible.
Riesgos actuales para la norma penal

Se tiene que denunciar los riesgos de una democracia autoritaria (gobierno de la mayoría sin
respeto a las minorias, a los derechos humanos de todos; luego se hace referencia al llamado
Derecho penal del enemigo) y por otra parte, a lo que algunos llaman democracia mediática,
donde los medios de comunicación arrastran a los políticos marcándoles pautas incluso a la hora
de legislar en el ámbito penal, haciéndoles caer en la “demagogia” (considerada por Aristóteles
la degeneración de la democracia) y generando lo que algunos han llamado “el populismo
punitivo”.
Tambien debemos tratar de la legitimación del derecho penal, por afectar a esta raciónalidad y
demás limitaciónes de fondo atinentes a la elaboración de leyes penales por parte del Estado.
Hay que aludir al Big Bang – expansión – del DP a finales del siglo pasado y principios del
presente, y a la reacción que ha provocado en algunos de buscar una reducción del mismo
regresándolo a sus fronteras originales. Aunque en muchos casos esa expansión está justificado
en atención a la complicación de la vida socioeconómica actual, pueden ocurrir dos cosas: La
huida hacia el Derecho Penal que en realidad carece de eficacia para resolver el problema
social que motiva su promulgación; y la generación del Derecho Penal del Enemigo, en
contraste con el DP del ciudadano normal, que se ha inventado o reinventado en USA a partir del
11-S. Basta decir que la expansión del DP ha sido y puede que sigue siendo necesaria, siempre
que se acredite la insuficiencia de las normas extrapenales incidentes en el sector
socioeconómico correspondiente, se procure y consiga una perfecta coordinación de la
legislación precedente no penal y de la penal referida al mismo objeto, no exima el legislador al
Estado y a las administraciónes públicas para seguir resolviendo los correspondientes problemas
por medios diversos a los penales cuando sean ineludibles y, finalmente, no cayendo en normas
penales destinadas al “enemigo”, como el destinado a una clase “inferior”.
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Los destinatarios de las normas penales
Todos los ciudadanos, para que se sepan protegidos, como para que se abstengan de su
infracción, los infractores de las mismas para que conozcan sus derechos, los jueces que deben
aplicarlas, los fiscales que deben acusar y solicitar las correspondientes responsabilidades, y los
abogados defensores o acusadores.
Estructura de la norma penal

La norma penal está dividida en dos partes: la descripción de la conducta prohibida – delitos de
acción – u ordenada – delitos de omisión – y la pena a imponer en caso de incumplir el mandato
de no quebrantar la norma; la parte general del CP contiene tambien normas, pero son
generalizaciónes y abstracciónes complementarias de los conceptos preceptos de la parte
especial, así enunciadas y sistematizadas por razones de economía normativa y sistemáticas en
pro de la seguridad juridica y de la justicia.
Norma primaria y norma secundaria

Norma penal no sólo es norma primaria, sino que tambien debe considerarse como tal su
aplicación al caso concreto, norma o criminalización secundaria que exigen al orden
jurisdicciónal penal el cumplimiento de sus misiónes de juzgar, con justicia sometida a la estricta
legalidad, y ejecutar lo juzgado, teniendo además la misión complementaria, para contribuir al
progreso de las leyes penales, de ejercitar la facultad de solicitar criminalizaciónes y
descriminalizaciónes, misión que le otorga el C.P. y que escasamente cumple. Y en fin, tambien
es norma penal la penitenciaria que regula la ejecución de la pena privativa de libertad.
Evolución de la antijuricidad
La antijuricidad, como todos los elementos del delito, ha sufrido una evolución histórica que
conviene recordar. Originariamente existían dos formas de contrariar el ordenamiento juridico,
una objetiva –antijuricidad- y otra subjetiva –culpabilidad por dolo o por culpa o imprudencia,
interesando a la primera los aspectos objetivos o externos del hecho y a la segunda los
psicológicos o internos. El reconocimiento de los elementos subjetivos del injusto contaminó
esta clasificación original, pues para considerar antijuridicas algunas conductas era preciso que
concurriera algún elementos subjetivo (ánimo de lucro, ánimo de injuriar, etc.), pero en principio
fueron meras excepciónes a la regla general. El finalismo amplía el contenido subjetivo de la
antijuricidad, al estimar que la voluntad y no sólo la causalidad esta presente en toda acción
humana, y para predicar el carácter antijuridico de dicha acción, necesariamente habrá que
considerar sus elementos subjetivos. Y en fin, la expansión del imperativismo y de las teorías de
la motivación de la norma, centrando en la obediencia a la ley la “juricidad”, tambien ha
subjetivizado el juicio de antijuricidad, al destacar la nota de oposición voluntaria a la norma.
Hoy parece que el juicio de antijuricidad recae sobre el acto primariamente típico,
mientras[AB4] el de la culpabilidad se dirige al autor del mismo, imputándole y reprochándole la
realización de ese acto antijurídico. Por otra parte la peculiaridad de la injusticia penal exige que
junto a la lesión o puesta en peligro de un bien juridico concurran una seria de elementos
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subjetivos (intención o infracción de un deber de cuidado) so pena de que la lesión de un bien
jurídico carezca de relevancia juridica o solamente la tenga en otros sectores del ordenamiento,
por lo que el carácter objetivo que en su origen tuvo la antijuricidad debe considerarse superada
desde esta perspectiva, si bien desde otro punto de vista sigue siendo objetivo el juicio de
antijuricidad, en lo que tiene de impersonal, pues por una parte elige como objeto el acto
independientemente de quien sea su autor (de mayor o menor edad, enajenado o no) y por otra
se califica dicho acto de juridico o antijuridico en atención a criterios generales – objetivos – y no
particulares o personales – subjetivos - , pues el juez cuando declara una conducta contraria a
la norma lo hace independientemente de que luego se la reproche o no a su autor y, además,
contemplando el acto desde el exterior y ajustándose a pautas de experiencia común, sin
ponerse en el lugar del autor, posición que sólo después de declarar antijuridico el acto, lo tendrá
que hacer para emitir el juicio de culpabilidad.
Se considera pues antijuricidad, la cualidad atribuible a una conducta humana que ha

lesiónado o puesto en peligro un bien juridico protegido por una norma penal, cumpliendo
los requisitos objetivos y subjetivos, positivos y negativos – ausencia de causas de
justificación – según juicio emitido desde una perspectiva general e impersonal.
Lesión y peligro – Conducta peligrosa o generadora de un efecto peligroso

Es clásica la clasificación del peligro en concreto y abstracto. Peligro concreto es aquel que
figura en algunos tipos delictivos, como una realidad diversa a la acción que lo genera, debiendo
en cada caso verificar si se produjo o no tal peligro (p.e. art. 381, que la conducción temeraria
ponga en “concreto peligro la vida o integridad de las personas”) mientras que en otros
supuestos se estima peligrosa en sí misma la conducta típica presumiéndose iuris et de iure
que el peligro ha acaecido como su consecuencia necesaria (por ejemplo la conducción bajo
influencia de bebidas alcohólicas). En la primera categoría hay que probar la existencia de
peligro y su vinculación con la conducta, mientras en la segunda sólo basta con probar la
conducta para considerar acaecido el peligro. Más recientemente se ha introducido una
categoría intermedia denominada peligro abstracto-concreto, entendiendo por tal el supuesto
típico en el que se requiere probar que existe la conducta y que además genera un peligro, pero
sin necesidad de probar que dicho peligro haya afectado concretamente el bien juridico (p.e. el
delito de contaminación, en el que hay que demostrar que la conducta contaminante, además de
existir, es capaz de perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.
Teorías sobre el concepto de peligro

Las tradiciónales teorías para la definición del peligro son la objetiva (BINDING y DELITALA) que
consideran que el peligro es una realidad en sí centrada en la probabilidad de lesión, la subjetiva
(VON BURI y FINGER) y las mixtas o unitarias que consideran que debe existir un referente
objetivo pero siendo siempre necesaria la emisión de un juicio valorativo sobre la existencia o
inexistencia de dicho peligro. No tiene existencia real ya que contemplada la hipotética situación
de peligro ex post es evidente que dicho peligro no existió pues de lo contrario se hubiera
convertido en lesión. Como a posteriori todos los juicios de peligro serían negativos y el juez
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siempre va a emitir su juicio en un momento ex post, para la emisión de tal juicio tendrá que
hacer un juicio mental que le situe ex ante de los hechos y, desde tal atalaya, considerar
probable o no la producción de la lesión.
Intención o negligencia
El dolo y la imprudencia tienen una doble posición, una primera parte en la antijuricidad y una
segunda parte en la culpabilidad. Esto supone que los delitos dolosos y culposos comenzarán a
merecer la respectiva calificación en la emisión del juicio de antijuricidad, pero no la asumirán en
su integridad hasta que se emita el de culpabilidad y resulte tambien positivo. En la fase del
injusto el juez tendrá que considerar si existe en el sujeto activo conocimiento y voluntad de
actuar como lo hizo y, en su caso, de causar el resultado que acaeció; si no existió tal intención
pero actuó quebrantando un deber objetivo de cuidado, o si lo que sucedió fue sin culpa ni
intención, supuesto éste que en anteriores códigos se denominaba “caso fortuito” y que significa
la inexistencia de antijuricidad penal y, por ende, de responsabilidad penal, sin perjuicio de que
en el ámbito civil sí puede haber injusto y responsabilidad de tal naturaleza.
Elementos subjetivos del injusto: los delitos de intención

Hablamos de los tipos delictivos que contienen elementos subjetivos del injusto que son los
llamados delitos de intención, que requieren la presencia de un especial ánimo, como el de lucro
o el de injuriar, para que la acción sea penalmente injusta, y que a su vez se subdivide en
delitos mutilados en dos actos en los que el resultado adiciónal derivada de la intención
especial requeriría una acción posterior cuya efectiva realización no la requiere el tipo delictivo
(art. 386, adquirir moneda, sabiéndola falsa...con el fin de ponerla en circulación) y de resultado
cortado en los que se hace algo con una finalidad posterior al hecho delictivo en sí, por ejemplo
el “perjuicio de tercero” o la “para no participar en un concurso o subasta” en los delitos de
los[AB5] arts. 395 y 262.1. Los de tendencia interna trascendente que exigen la verificación de
una inclinación o tendencia interna no necesariamente vinculada a los hechos, como el ánimo de
injuriar o de “menoscabar su fama o atentando contra su propia estimación”, y los delitos de
expresión que incluyen una consciente contradicción entre lo que se manifiesta y la propia
consciencia (por ejemplo el delito de falso testimonio). Pues bien, si estos delitos de intención
requieren para su antijuricidad la presencia de determinados elementos subjetivos, que refuerzan
una intención, es obvio que tal intención previa reforzada por ese ánimo antijuridico tendrá que
estar presente tambien en este elemento del delito que, en caso contrario, carecería de tipicidad
y, por tanto, el hecho resultaría penalmente inocuo.
La doble posición del dolo: dolo neutro y dolus malus

Se precisa para que se puede hablar de dolo la conciencia de la antijuricidad y la posibilidad de
actuar de un modo distinto a como se hizo, aspectos que se verificarán en la culpabilidad cuya
ausencia no supone pérdida del carácter antijurídico o injusto de la acción. Quien actúa en la
creencia errónea de que está actuando lícitamente, no será culpable de la acción penalmente
injusta realizada, pero dicha acción continuará siendo injusta. Esta doble posición del dolo
supone distinguir entre los llamados dolus bonus, natural o neutro, por una parte, y dolus
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malus por otra, estando presente en el segundo la conciencia de antijuricidad y la imposibilidad
de obrar de otro modo que no lo están en el primero.
El injusto imprudente
Tenemos que hacer la misma reflexión respecto a los delitos imprudentes. Si lo acaecido es
fortuito, porque era imprevisible o, porque previsible resultaba inevitable, lo fortuito de este
resultado exime de culpabilidad o imprudencia al sujeto activo de la acción.
Desvalor de la conducta y/o de la lesión o peligro

Se puede diferenciar entre la lesión o peligro generada por la conducta – muerte o herida,
perjuicio económico – y la conducta en sí – disparo, coger una cosa ajena -, realidades que se
han llamado tambien resultado y acción. Ahora se plantea si el juicio de antijuricidad, de
desvalor o descalificación recae sobre la acción, sobre el resultado, o sobre ambos.
En un planteamiento imperativista, que considera como esencia de la antijuricidad la

desobediencia a la norma, la conslusión sería obviamente favorable al desvalor de la acción,
mientras que en una tesitura protecciónista recaería sobre la lesión o peligro del bien juridico. En
la postura sincrética o ecléctica elegida en este compendio, la conclusión ha de ser
acumulativa. Al tratar a continuación los elementos que destruyen el tipo del injusto, las
llamadas causas de justificación, se comprobará como en determinados supuestos no habrá
antijuricidad penal por ausencia de una conducta injusta, por no existir desvalor de acción – a
pesar de la existencia de lesión o peligro (muerte en situación de legítima dfefensa), y más
adelante, al tratar de la tentativa o delito imposible se verá como situaciónes en las que existe
desvalor de acción (hay un ánimo injustificado de matar y una acción realizada en tal sentido) no
hay acción antijuridica por ausencia de peligro para el bien juridico (por ejemplo, cuando tal bien
está ausente – no hay vida humana – cual ocurre en los intentos de matar a quien ya está
muerto).
En este contexto tiene sentido aludir a una clasificación de los delitos formales y materiales.
Los primeros son aquellos que consisten simplemente en la tipificación de una mera
desobediencia a determinados preceptos sin lesión o puesta en peligro de bien juridico alguno,
es decir, unos delitos que sólo tenían forma normatica y no materia, mientras que en los
segundos se incluye esta materia normativa al generar para el bien juridico una lesión o peligro.
Obviamente los delitos meramente formales carecen de viabilidad en un derecho penal acorde
con la CE, por las exigencias de raciónalidad y protección de bienes juridicos que exige el
legislador penal, por ello desapareció del CP de 1944.
AUSENCIA DE CONDUCTA ANTIJURIDICA

Aqui hablamos de causas de justificación tales como la legítima defensa, el estado de necesidad,
etc.. La concurrencia de estas causas de justificación, que actuando como elementos negativos
del tipo de antijuricidad, transmuten en justo lo que generalmente es injusto, ello no significa
que los actos justificados y penalmente inocuos sean indiferentes para el ius puniendi del
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Estado, pues toda la maquinaria procesal tendrá que ponerse en marcha para verificar hasta qué
punto tal acción generalmente injusta en este caso concreto se torna legítima ante el
ordenamiento juridico, osea: matar a un hombre el legítima defensa no es lo mismo que matar a
un mosquito.
Distinguimos entre causas de justificación supralegales, cuando se entiende que interviene un

elemento de “legitimidad de su ejercicio, cumplimiento de un deber (cuando un policia mata a un
delincuente en la huida?), y el consentimiento del titular del bien juridico, no hay hurto si el
titular del bien consiente en su sustracción.
Legítima defensa
Apdo. 4º art. 20 dispone: están exentos de responsabilidad criminal, y tambien de la
responsabilidad civil, el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos,
siempre que concurran los requisitos siguientes:
? ? Agresión ilegítima; en caso de defensa de bienes se reptará agresión ilegítima
el ataque a los mismos que constituye falta y los ponga en grave peligro de
deterioro o pérdida, en caso de defensa de la morada se considera agresión
ilegítima la entrada indebida en aquélla
? ? Necesidad raciónal del medio empleado para impedirla o repelerla
? ? Falta de provocación suficiente por parte del defensor
? ? Otro elementos, subjetivo, es el animus defendendi
Se funda la legítima defensa en la necesidad de defender un bien juridico que el Estado no
puede defender en tal oportunidad, y otro fundamento supraindividual o social. Desde una
perspectiva más global, es decir como parte de la tipicidad o estructura de la norma, cumple la
función de un elemento negativo del tipo de la antijuricidad, convierte en justo un actuar
generalmente injusto. Éste carácter justo de la acción impide al sujeto pasivo de la misma ejercer
lo que se podría llamar “legítima contradefensa”.
Naturaleza distinta corresponde a la legítima defensa putativa, de la que se hablará al tratar del
error en el ámbito de la culpabilidad, y que incluye supuestos en los que el defensor actua en
legítima defensa por error, p.e. cuando se compruebe posteriormente que la agresión original
consiste en una amenaza con una pistola de juguete.
Agresión ilegítima
Se habla de defensa legítima contra una agresión ilegítima cuando se trata de un peligro
objetivo y actual, real y no imaginariamente existente y con posibilidad de dañar el bien juridico
defendido, si la agresión es inexistente, al margen de su eficacia en el ámbito de la culpabilidad
como legítima defensa putativa a través del error, es inviable tanto la causa de justificación
completa como la incompleta y analógica. No se considera defensa legítima la generada por una
pelea o riña mutuamente aceptada.
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Proporciónalidad de la defensa
El segundo requisito es la necesidad raciónal del medio empleado para impedirla o repelerla, o
necesidad de defensa, pues de lo contrario se encuentra el actor en un “exceso extensivo o
impropio” que excluye la legítima defensa por falta de agresión típica, tanto en su versión de
eximente completa como incompleta, asímismo el medio empleado como instrumento puede ser
excesivo, y por ello permitiría sólo la atenuación – no la exención – de la responsabilidad, al ser
incompleta la eximente – no convierte la acción en justa sino en menos injusta; la necesidad de
defensa incluye la unidad de acto entre agresión y defensa, para que la pretendida defensa no
se convierta en venganza o represalia. La huida no es siempre exigible ni siquiera
recomendable, pero ha de considerarse como un medio adecuado de defensa si es posible. En
la verificación de la raciónalidad del medio defensivo priman fundamentalmente módulos
objetivos, atendiendo no solamente a la paridad entre los bienes juridicos, el protegido por la
agresión y el afectado por la defensa, sino tambien la proporciónalidad del medio empleado y el
uso que se hace del mismo. La raciónalidad del medio no es equiparable a la proporciónalidad,
pues no importa tanto la semejanza de armas, objetos o medios comisivos, cuanto la situación
personal en la que se encontraron los contendientes, atendiendo a las posibilidades reales de
defensa. Tambien se ha de atender al criterio subjetivo del que se defiendo que, de ordinario, no
le permitirán una exacta y serena reflexión para elegir la modalidad defensiva. El exceso en la
defensa sólo permite aplicar como atenuante la situación de legítima defensa, si bien algunos
excesos pueden ser compensados a efectos de exención de responsabilidad a través del miedo
insuperable.
Falta de provocación suficiente

El tercer requisito legal es la falta de provocación suficiente por parte del defensor; entiendo
por tal no el mero “no dar motivo u ocasión” a tal agresión, sino aquella que a la mayor parte de
las personas hubiera determinado a reacciónar agresivamente.
Estado de necesidad
Art. 20 exime de responsabilidad criminal en su número 5º a “el que en estado de necesidad,
para evitar un mal propio o ajeno lesióne un bien juridico de otra persona o infrinja un deber,
siempre que concurran los siguientes requisitos:
? ? Que el mal causado no sea mayor que el que trate de evitar
? ? Que la situación de necesidad no haya sido provocado intenciónadamente por el
sujeto
? ? Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse
El fundamento y naturaleza de esta circunstancia eximente no son los mismos cuando se
sacrifica es un mal menos que es que se trata de evitar (quien roba alimento para no morir) que
cuando el mal causado y el evitado – el bien sacrificado y el salvado – son iguales (el náufrago
que para salvar su vida mata a otro náufrago), pues aun cuando en todo caso se exime de
responsabilidad penal al que no puede obrar de otra manera para evitar el sacrificio de un bien
propio o ajeno, en el primer supuesto considera la jurisprudencia que se trata de una causa de
justificación, es decir, que la acción es justa pues el saldo en la resolución del conflicto entre
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bienes juridicos es “positivo” para el ordenamiento juridico. Cuando por el contrario los bienes en
conflicto son iguales, la eximente no incide sobre la antijuricidad, sino que dejando ésta indemne
recae sobre la culpabilidad, al no ser exigible al actor una conducta distinta. Se está pues ante
una causa de justificación, fundamentada en la legitimación de evitar una injusticia mayor que la
cometida, si los bienes en conflicto son desiguales, y ante una causa de exculpación, fundada en
la no exigibilidad de una conducta distinta, cuando tales bienes son iguales.
Situación de necesidad
El presupuesto o condictio sine qua non de esta circunstancia es el de estado de necesidad
propio o ajeno inevitable sin lesiónar de modo ineludible otro bien, es pues esencial la
inminencia del mal, real y grave, y su inevitabilidad por vías lícitas
Proporciónalidad de los bienes en conflicto

Una vez constatado la existencia del estado de necesidad, el primer requisito legal es la
proporciónalidad de los bienes juridicos en conflicto, nunca mayor el sacrificado que el que se
trata de salvar. Si el mal evitado es claramente igual o superior al causado y no hay otra opción
para salvarlo, procede la eximente completa; si la balanza comparativa se inclina minimamente a
favor de la acción delictiva pero en el agente se aprecian poderosas necesidades, la
circunstancia se convertirá en eximente incompleta, pero si el escalón comparativo es muy
apreciable en contra del bien salvado, no será apreciable el estado de necesidad. La
jurisprudencia viene a ser muy restrictiva a la hora de admitir este eximente por necesidad
económica en general y en particular del que se dedica al tráfico de drogas, pues el bien
lesiónado que es la salud pública es muy superior a cualquier problema económico que pueda
afectar al agente, aun cuando sí se ha admitido excepciónalmente como eximente incompleta –
en casos extremos – como el de un padre que precisaba el dinero para una urgente intervención
de un hijo, o que teniendo muchos hijos se encontraba en el paro y cometió un delito de robo.
Ausencia de provocación intenciónal

El segundo requisito es que la situación de necesidad no haya sido provocada
intenciónadamente por el sujeto. La inexistencia de un deber de sacrificio en el agente, por su
oficio o cargo, que es el tercer requisito legal, está limitada por la no exigibilidad a nadie de
heroicidad o martirio, pero es obvio que ciertas profesiónes (bombero, policía) exigen a sus
titulares asumir más riesgo que a quienes no tienen tales deberes por oficio o cargo.
Responsabilidad civil del beneficiado

Mención especial merece la responsabilidad civil derivada del mal causado pues aun cuando la
acción realizada en estado de necesidad entre bienes desiguales esté justificada y la causante
sea exculpada, por lo tanto no se puede hablar de responsabilidad civil derivada del delito
porque no hay delito, pero serán responsables civiles directos las personas a cuyo favor se haya
precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro
caso, en la que el Juez establezca según su prudente arbitrio.
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CUMPLIMIENTO DEL DEBER O EJERCICIO DE DERECHO
En art. 20 declara tambien exento de responsabilidad criminal en su número 7 a “el que obre en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”.
Requisitos:
? ? Origen jurídico del derecho o deber
? ? Adecuación de su ejercicio a los supuestos legales y siguiendo los
procedimiento prescritos en cada caso
? ? Intención prevalente de cumplir el deber o ejercitar el derecho sobre la
causación del mal.
Cumplimiento de un deber jurídico

Aqui hablamos del ejercicio de la violencia por agentes de autoridad de los cuerpos y fuerzas de
seguridad del estado. Para la exención en estos casos deben concurrir los siguientes requisitos:
? ? Que el agente actúe en el desempeño de las funciónes de su cargo,
legitimación de origen que elimina de este ámbito e incluso puede convertir en
delitos agravados tales intervenciónes, actividades privadas encubiertas en su
condición de funciónario o autoridad
? ? Que el recurso a la fuerza sea necesaria desde un punto de vista raciónal en
función de los intereses que les corresponde proteger, atendiendo a una
“necesidad abstracta” atinente a la situación global, y siempre precisa para
excluir o mermar como eximente incompleta la responsabilidad, y “necesidad
concreta” o adecuación de la respuesta del agente a la gravedad del estímulo, y
si se trata del cumplimiento de un mandato de un superior, no puede tener como
contenido una acción u omisión manifiestamente ilícita.
? ? Que la fuerza utilizada sea proporciónada a la situación sin extralimitación, pues
siempre la violencia ha de ser la menos posible.
? ? Que concurra un cierto grado de resistencia o de actitud peligrosa en el sujeto
pasivo que justifique que sobre él recaiga el acto de fuerza.
Ejercicio legítimo de un derecho

Respecto al ejercicio legítimo de un derecho surgen igualmente supuestos muy variados.Por una
parte el ejercicio del derecho de corrección de padres y tutores ejercido razonada y
moderadamente, y el ejercicio de los derechos de información y expresión por parte de los
periodistas en detrimento de los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen, que justificó
la acción del periodista que publicó en un diario la identidad de dos internos en una institución
penitenciaria que padecía SIDA y que trabajaba en la cocina. El ejercicio de estos derechos ha
generado una abundante jurisprudencia, que en síntesis exigen para que tales derechos
fundamentales justifiquen los delitos contra el honor o la intimidad los siguientes:
? ? Interés general de la información, que suele presumirse cuando se trata de un
personaje público.
? ? Que no haya excesos consistentes en expresiónes injuriosas y claramente
innecesarias
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? ? Veracidad de la información, mediante el oportuno contraste de fuentes
Tambien el derecho a la integridad física y a la salud justificó la acción de abandono de destino
de un militar que se sometió a una intervención quirúrgica.
La derogada circunstancia eximente llamada obediencia debida al ser excluida del CP vigente,
tradiciónal en los códigos históricos, no deja de ser una modalidad del cumplimiento del deber,
siempre que la orden no sea manifiestamente injusta y no se realicen excesos en su ejecución.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES DE LA ANTIJURICIDAD

Algunas circunstancias inciden en la antijuricidad para operar cierta disminución o incremento de
la gravedad y por tanto de la pena a imponer. Pertenecen a la parte especial las que operan en
el ámbito de delitos concretos formando los “tipos derivados”, “privilegiados” o “cualificados”.
Circunstancias atenuantes
En primer lugar figura en el art. 21 la cláusula general de las eximentes incompletas que
convierte en atenuante la eximente que, existiendo base fáctica para su apreciación, no opera
plenamente en el caso concreto por no cumplirse en su integridad alguno de sus requisitos, p.e.
en el caso de la legítima defensa. Las restantes circunstancias atenuantes tienen su incidencia
en la culpabilidad. La única que podría tener operatividad en la antijuricidad sería la llamada
analógica, pero las situaciónes parecidas a las comentadas causas de justificación suelen
encontrar su naturaleza, como atenuatorias de la injusticia penal cometida, a través de la ya
citada circunstancia 1ª cláusula de las eximentes incompletas.
Circunstancias agravantes
Art. 22 – Todas ellas, menos la última, 8ª, reincidencia - encuentran su base en la antijuricidad
como cláusulas que incrementan el grado de la in justicia penal cometida. La alevosía (en los
delitos contra la vida, que convierte el homicidio en asesinato), el disfraz, el abuso de
superioridad o el aprovechamiento de circunstancias que debiliten la defensa del
ofendido; el sicarismo; los motivos racistas, ideológicas, el ensañamiento (factor asesino),
el abuso de confianza y el prevalecimiento del carácter público del culpable.
LA CULPABILIDAD
El CP, Libro I, recoge una seria de referencias a la libertad, entendida como capacidad de
entender y de querer, de pensar y decidir, de normalidad psiquica, de la edad mínima – 18 años,
del sujeto activo del delito, de la exención de responsabilidad penal por la incapacidad patológico
psiquiátrica de “comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, por la
misma incapacidad derivada de intoxicaciónes, y por la alteración grave de la “conciencia de la
realidad” derivada de “alteraciónes en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia”;
otras referencias parecidas pero menos graves al no generar exención penal sino mera
atenuación. Se constata que todo delito, además de ser una acción u omisión, ha de ser doloda
o imprudente, lo que significa que el sujeto ha de tener conocimiento de los elementos del tipo
delictivo y del carácter antijuridico de su comportamiento y, a pesar de todo, ejecutarlo, y en los
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imprudentes no intenciónales por definición, no haber previsto lo generalmente previsible y/o no
haber evitado la comúnmente evitable, con quebrantamiento de un deber personal de cuidado. El
sujeto debe cumplir todos esos requisitos para ser imputable. Además, para ser objeto del
juicio de reproche que supone ser declarado culpable, dicho imputable ha de conocer el
carácter ilícito para la ley penal de su actuar consciente e intenciónal en los delitos
dolosos y obrar quebrantando un deber personal de cuidado en los culposos, y en ambos
casos haber podido actuar de modo diverso a como actuó.
Libertad de obrar como base última

Se da por supuesto que el ser humano tiene, salvo en los casos excepciónales de
inimputabilidad antes menciónados, libertad de deliberación, decisión y actuación.
Evolución del concepto de culpabilidad

? ? En la época clásica se formuló la teoría psicológica de la culpabilidad (VON
LISZT y BELING) concentrando todo el contenido subjetivo del delito, al haber
considerado en la acción típicamente antijurídica sólo los objetivos; la
culpabilidad era la vinculación psicológica entre el autor y el hecho,
conocimiento y voluntad, consciencia e intención.
? ? En la época neoclásica (MEZGER, FREUNDHENTAL) se formuló la teoría
normativa de la culpabilidad, centrando su esencia en la exigibilidad de obrar
conforme a Derecho y en el consiguiente juicio de reproche que recae sobre
el que pudiendo haberlo hecho no lo hizo.
? ? Fue el finalismo (WELZEL) quien formuló el normativismo puro al vaciar la
culpabilidad de los elementos psicológicos que pasaron al tipo del injusto,
concentrándose sólo en aquél elemento la constatación de su presupuesto –
imputabilidad - , la capacidad de conocer el carácter injusto de la acción y de
adecuar la conducta al Derecho, con las correspondientes causas de
exculpación.
? ? Y en el postfinalismo aparecen diversas corrientes que intentan reformar o
suprimir la culpabilidad, huyendo de la formulación que se fundamento en el
libre albedrío, tesis que acuden a planteamientos preventivo generales (la pena
tiene como una de sus finalidades la de inhibir al posible delincuente de actuar
por temor a la pena, al tiempo que la sociedad se tranquiliza al constatar que
existen penas y que se aplican contra quien delinque) o preventivo especiales
(ROXIN, JAKOBS, GIMBERNAT, MUÑOZ CONDE, MIR PUIG, LUZON PEÑA...)
En este compendio se opta por una culpabilidad basada en la exigibilidad de una

conducta distinta y en un juicio de reproche, entendiendo por tal no una crítica moral sino
jurídica, pues no hay mayor reproche que imponer a otro una consecuencia aflictiva por su
proceder si, pudiendo no haberlo hecho, ha lesiónado o puesto en peligro bienes juridicos
penalmente protegidos.
49
La culpabilidad es el juicio de reproche que le hace el Estado al autor de una acción
antijurídica, cuando se constata su imputabilidad y la exigibilidad de una conducta
distinta a la que realizó, o si se prefiere, el reproche que merece el autor de una acción
antijurídica, cuando no concurren circunstancias de inimputabilidad o exculpación.
La imputabilidad
En un juicio se determina en primer lugar la imputabilidad, si el sujeto activo reune las
condiciónes para poder ser imputado, después se prosigue a la verificación de los elementos
pendientes, culpabilidad y punibilidad, para culminar el proceso imponiendo al imputado la pena
correspondiente; si es declarado inimputable por concurrir plenamente alguna de las causas
legales que así lo disponen no será posible considerar culpable, ni punible la acción antijurídica,
aun cuando sí pueda ocurrir que la sentencia disponga la imposición de alguna o algunas
medidas de seguridad y, en su caso, la responsabilidad civil correspondiente. En casos de
imputabilidad atenuada se le puede poner una pena atenuada y además medidas de seguridad,
teniendo las medidas de seguridad preferencia sobre la ejecución de la pena. La pena se
fundamenta en la culpabilidad del agente, imponiéndosela mirando al pasado, y la medida
de seguridad se fundamenta y gradúa en la peligrosidad del sujeto, mirando al futuro.
Causas de inimputabilidad
Las causas de inimputabilidad se pueden configurar por el legislador conforme a tres criterios:
??Régimen alternativo o acumulativo: fijándose exclusivamente en las causas
de las que emana la incapacidad sin atender a sus efectos (la minoría de edad
penal, p.e.)
??Régimen biológico: atiende solo a los efectos de incapacidad que aparecen
en el estado mental o emociónal del sujeto
??Criterio mixto: describe tanto las causas (enfermedad mental, adición a las
drogas) como los efectos (que el paciente no pueda comprender la ilicitud del
acto)
Minoría de edad
El artículo 19 declara exento de responsabilidad criminal, con arreglo al CO, a los menores de 18
años. La edad en materia penal ha de computarse teniendo en cuenta el día y la hora de
comisión del delito y de nacimiento del sujeto, y de no constar este último dato se aplicará al
acusado en principio in dubio pro reo. No existen periodos intermedios de disminución de la
responsabilidad penal por minoría de edad mental, como no sea a través de la atenuante
analógica 6º del art. 21. El CP faculta al juzgador para que introduzca (art. 69) para que
introduzca un “tercium genus” que cabría denominar “Derecho penal juvenil”, aplicando la ley
reguladora de la responsabilidad del menor a los delincuentes mayores de 18 años y menores de
21, en los casos y de acuerdo con lo previsto en dicha ley, pero tal previsión está suspendida
hasta 1 de enero 2007 por disposición transitoria única de la LO 9/2992 de 10 de diciembre.
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Anomalía o alteración psíquica, trastorno mental transitorio y miedo insuperable
Esta exento de responsabilidad penal el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de
cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar
conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese
sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido
prever su comisión. El nº 6 del mismo art. 20 exime igualmente de responsabilidad penal al que
obre impulsado por miedo insuperable. Se atenúe la responsabilidad penal cuando en cualquier
circunstancia eximente del art. 20 no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad, atenuante que recibe el nombre de eximente incompleta y que tiene efectos
especialmente intensos en la disminución de la pena.
Referente al trastorno mental transitorio la jurisprudencia moderna considera que no es “un

modo de ser” sino más bien un “modo de estar”. Los requisitos que exigen los tribunales son:
? ? Aparición súbita, fulgurante
? ? Irrupción en la mente del sujeto con pérdida total o muy intensa de las
facultades intelectivas, volitivas o de ambas
? ? De duración no muy extensa
? ? Curación sin secuelas
? ? Que no sea autoprovocado
La causa debe ser inmediata, necesaria respecto a la producción de los efectos, fácilmente
evidenciable, directa y pasajera, procedente de un agente exterior.
El miedo insuperable solía ser incluida por la tradición en las causas de exclusión de la
culpabilidad, en vez de hacerlo como causa de inimputabilidad. Quien actúa impulsado por un
miedo insuperable en realidad se encuentra en un trastorno mental transitorio generado por el
miedo, coincidencia que en un futuro podria motivar un cambio legislativo que incluyera esta
circunstancia como una modalidad más de dicha causa más genérica de inimputabilidad. La
jurisprudencia exige como requisitos:
? ? Hecho efectivo, real y acreditado; amenaza seria e inminente
? ? Que genere un miedo invencible
? ? Que anule la voluntad del sujeto
? ? Que sea el único movil de la acción
Si la voluntad no resulta anulada será viable la eximente incompleta o la analógica. Esta
anulación de la voluntad del sujeto es el efecto del miedo insuperable que convierte en la
práctica esta causa como perteneciente al conjunto de las seguidoras del “criterio mixto”.
En cuanto a los trastornos permanentes o enfermedades mentales lo relevante para generar

la inimputabilidad no es tanto la enfermedad en sí cuanto a sus efectos de anulación de
comprender la ilicitud del hecho o la trascendencia de sus actos. Además no basta con una
coincidencia temporal anomalía-delito, sino que el delito tiene que ser producto de su locura.
Estas verificaciónes exigen la intervención en el juicio de los peritos médicos competentes para
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explicar la enfermedad y sus consecuencias, pero corresponde al tribunal juzgado hacer las
valoraciónes juridicas correspondientes.
? ? Oligofrenia: es un estado deficitario de capacidad intelectiva, distinguiendose
entre oligofrenia profunda o idiocia, coeficiente inferior al 25% y edad mental por
debajo de 4 años, que determina una inimputabilidad total; la oligofrenia
mediana o imbecilidad, coeficiente entre 25% y 50% y edad mental entre 4 y 8
años, que puede generar la imputabilidad disminuida a través de la eximente
incompleta; la oligofrenia minima o debilidad mental, coeficiente entre 50% y
70%, edad mental entre 8 y 9 años, disminución de la imputabilidad como
atenuante común analógica, y finalmente los “border lines” o torpes – coeficiente
superior a 70%, de ordinario plenamente imputables salvo que se encuentra
asociada esta torpeza a otras patologías.
? ? La esquizofrenias (paranóide, efebrénica, catatónica y simple o heboidofrenia)
tienen diversos efectos de imputabilidad: si el hecho se ha producido bajo los
efectos del llamado brote esquizofrénico, por su intensidad y efectos se
aplicarán la eximente completa; si obró fuera del brote, pero se revela un
comportamiento anómalo atribuible a la enfermedad, se aplicará la eximente
incompleta, y si en fin, sólo se aprecia un residuo patalógico, es aplicable la
atenuante analógica.
? ? Las epilepsias; las posibilidades de inimputabilidad oscilan entre la ausencia
hasta la inimputabilidad del agente, según si el acto ilícito ocurre durante un
ataque, o cuanso sólo se padece la enfermedad.
? ? Las paranoias, las neurosis y las psicosis tienen tambien los efectos plurales
de las demás patalogías. Las psicopatias se consideran irrelevantes a estos
efectos, pues aun cuando supongan una indiferencia afectiva hacia el mal no
anulan la comprensión intelectual de su existencia, pero en ocasiónes se han
apreciado como eximentes incompletas o atenuantes analógicas si van
asociadas a otras patalogias.
? ? El trastorno bipolar maniaco-depresivo, se considera análoga a las restantes
enfermedades mentales.
? ? Resta el arrebato, obcecación u otro estado pasiónal, que es una versión
menos intensa que la eximente ya tratado de trastorno mental transitorio, pues
no anula la capacidad de conocer el alcance de los propios hechos.
Intoxicación y síndrome de abstinencia de drogas

El nº 2º del art. 20 recoge una nueva causa de inumputabilidad: están exentos de
responsabilidad criminal... el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de
intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas u otras, siempre que haya sido buscado con el propósito de meterla o
no se hubiese previsto debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de
abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, le impida comprender la ilicitud del
hecho. El nº 2 del art. 21 considera atenuante actuar el culpable a causa de su adicción a las
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sustancias menciónadas. La exención de responsabilidad penal o su atenuación pueden llevar
aparejadas la imposición de medidas de seguridad, y especialidades generosas en la aplicación
de la suspensión de condena.;
? ? Intoxicación o síndrome pleno que anulan las facultades intelectivas – eximente
completa
? ? Intensidad semiplena – eximente incompleta
? ? Intensidad leve – atenuante ordinaria
? ? Carencia de efectos suficientes – imputabilidad plena
Alteraciónes en la percepción
Art. 20.3 considera inimputable sin perjuicio de la imposición de medidas de seguridad: el que,
por sufrir alteraciónes en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada
gravemente la conciencia de la realidad.
Históricamente sólo se consideraba la sordomudez, pero hoy día se incluyen otras alteraciónes
como la ceguera, el autismo o cualquier anomalía cerebral siempre que sean causa grave de
incomunicación socio-cultural y de la consiguiente falta de educación.
EL DOLO Y LA IMPRUDENCIA
Declarado imputable o semimputable el sujeto, se ha de verificar si le era o no exigible una
conducta distinta, para lo cual será preciso constatar si se confirma la existencia de dolo o de
imprudencia, completando se estructura en gran parte configurada al examinar la antijuricidad, y
posteriormente si concurre el estado de necesidad exculpante o el error.
El dolo: conciencia de la antijuricidad

El dolo y la culpa – imprudencia – en las épocas clásicas eran formas de culpabilidad, siendo en
la fase finalista cuando se consideran formas o modalidades del delito, situando su presencia o
ausencia en la antijuricidad.
CLASES DE DOLO, especial referencia al eventual

Civil y penal
Se distingue diversas clases de dolo. En los delitos contra el patrimonio, particularmente en los
de estafa, se habla de dolo penal y dolo civil para diferenciar comportamientos delictivos de los
meramente civiles en los llamados “contratos o negocios jurídicos criminalizados”, exigiendo en
los primeros que el dolo fuera anterior o coetáneo a la realización del aparente contrato, mientras
que en los segundos tal intención surgía con posterioridad a la celebración del contrato.
Por su duración, del premeditado al de ímpetu

Históricamente se distingue entre el dolo preordenado o premeditado (que incluye un
mantenimiento a lo largo del tiempo del propósito criminal, y que en los códigos históricos
convertía el homicidio en asesinato, al concurrir la circunstancia desaparecida de
“premeditación”, pero que hoy sólo tiene efectos a la hora de la determinación de la pena, el
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dolo deliberado (reflexivo pero sin frialdad de ánimo), simple o normal (sin duración en el
tiempo y con escasa margen de reflexión, y de impetu o de las ciegas pasiónes. Tambien
hablando de épocas pasadas, en atención a los “elementos subjetivos del injusto”, se habló de
dolo específico o reduplicado, significando que se reforzaba o complementaba a intención de
delinquir con la presencia de los ánimos de lucro, de injuriar, etc., aún cuando posteriormente se
consideró que la existencia de dolo es independiente de tal presencia que afecta a la
antijuricidad típica de la acción.
Dolo en los delitos circunstanciados

En los delitos circunstanciados con agravantes genéricas (art. 22) o específicas, el dolo debe
extenderse a las mismas para surtir efectos agravatorias.
Dolo continuado y dolo renovado

Los delitos continuados son diversas acciónes, p.e. diversas sustracciónes realizadas por la
misma persona en un corto espacio de tiempo, se agrupa en un solo delito, y se habla de dolo
único o continuado frente al dolo renovado que consiste en la intención sucesivamente
interrumpida y luego renovada en las nuevas ocasiónes.
Dolo directo e indirecto

En el dolo directo se requiere el resultado en sí mismo, de modo inmediato, frente al dolo
indirecto, en el que el resultado inmediato querido tiene como consecuencia otro no directamente
buscado; se quiere robar una ambulancia con ánimo de lucro, cuya ausencia va a generar la
muerte de un enfermo por el retraso en el traslado, de lo que es consciente el ladrón. Tambien
se han llamado estos tipos dolo directo de primer grado y de segundo grado.
El dolo eventual
p.e. el cazador que, tras oir movimiento tras un matorral, pensando que podría ser una persona,
sin embargo, sí que dispara, buscando y queriendo la pieza de caza. Se habla tambien de la
teoría volitiva o de la aceptación que exige el consentimiento del sujeto activo respecto al posible
resultado, aun deseando que tal hipótesis o riesgo no se actualicen, parecida a la imputación
objetiva, en virtud de la cual si el sujeto general conscientemente una situación de peligro
juridicamente desaprobada y no la neutraliza mediante el desestimiento, tal actitud perinaz
significa aceptación del riesgo y del posible resultado. Esta acentuación de la probabilidad de la
actualización del riesgo ha llevado a los partidarios de la teoría intelectual y cognitiva a
considerar que basta con acreditar tal probabilidad para que se considere ya presente el dolo
eventual.
El dolo eventual convierte la conducta en dolosa y genera una tipicidad y punición idéntica a la
prevista para el dolo directo de primer o de segundo grado, aun cuando no falten sentencias que
aboguen por rellenar la laguna legal que supone la ausencia de una figura intermedia entre el
dolo directo y la imprudencia grave.
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Análogo significado al del comentado dolo eventual tiene el llamado dolo normativo (o
concepción normativo del dolo), basado en el conocimiento de que la conducta realizada pone
en riesgo el bien juridico protegido, ejecutando a pesar de ello la acción.
LA IMPRUDENCIA
El delito imprudente se compone de los siguientes elementos:
??Acaecimiento de un resultado previsto en la ley penal tambien para supuestos de
imprudencia
??Un elemento negativo, la ausencia de dolo ni siquiera eventual
??Una norma de cuidado contenida en normas juridicas y/o técnicas relativas a la actividad
social que desarrolla el sujeto que exige prever y/o evitar el resultado acaecido
??Que dicho resultado sea previsible y evitable, y haya acaecido como consecuencia del
quebranto de dicha norma de cuidado (nexo causal o imputación objetiva)
??Y que al sujeto le sea exigible el no haber infringido dicha norma de cuidado, que
le sea exigible la conducta distinta en haber obrado con prudencia.
? ? Normativo: existencia de un deber de cuidado externo – normas externos – e
interno – circunstancias personales del actor
? ? Psicológico y técnico: verificación de la previsibilidad y evitabilidad del
resultado
CLASES DE IMPRUDENCIA
Imprudencia grave y leve
Actualmente se conoce la imprudencia grave – constitutivo de delito o falta, en función de la
gravedad del resultado¸ y leve – constitutivo siempre de falta, por ejemplo el llamado “homicidio
imprudente” será constitutivo de delito cuando la imprudencia del causante sea grave y mera
falta cuando sea leve, y en cambio las lesiónes causadas por imprudencia grave, sólo serán
delictivas si merecen tal gravedad en su versión dolosa, siendo en cambio sólo faltas leves las
lesiónes en su versión dolosas cuando estén causadas por imprudencia leve..
Imprudencia individual o plural

Esta distinción tiene relevancia en la medición de la gravedad de la imprudencia en atención a la
concurrencia de culpas (coautoría en los delitos imprudentes) consistente en la acumulación de
diversas imprudencias en la causación de un mismo resultado, no siendo infrecuente (por
ejemplo en accidentes de trafico o de trabajo) que tal concurrencia se produzca incluso de parte
de la propia víctima. Esta situación exige al juez que calibre la intensidad de cada infracción del
deber de cuidado concurrente en la causación del resultado, pudiendo concluir dicho juicio
manteniendo la culpabilidad de todos los implicados en iguales términos de gravedad,
disminuyendo la gravedad de la imprudencia de alguno de los sujetos activos o considerando
que la otra o otras culpas concurrentes son las únicas relevantes en la causación del hecho,
debiendo excluirse de la antijuricidad o la culpabilidad del sujeto generador de una mínima
imprudencia no relevante.
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Culpa consciente e inconsciente
Tambien llamados culpa con y sin representación, en la primera el autor se representa como
posible el resultado pero considera en un juicio imprudente que no va a acaecer, mientras que en
la segunda no existe tal representación.
Diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual

En la culpa con representación no se acepta el resultado que el sujeto se plantea como posible,
pues de concluir que era probable su acaecimiento se hubiera abstenido de actuar como hizo,
mientras que en el dolo eventual, sabiendo y aceptando que existe la posibilidad, se acepta el
resultado. Todo se acaba centrando en la valoración de la prueba indirecta, circunstancial e
indicaria que haga el tribunal juzgador, a partir de hechos externos anteriores, coetáneos y
posteriores al suceso, pues un elemento interno y subjetivo como la aceptación y, previamente,
la representación del resultado, es obvio que un acusado no lo va a confesar con sinceridad, al
resultar perjudicial como prueba de cargo, y si dicho tribunal concluye que habia una gran
probabilidad de que el resultado en cuestión acaecería, tambien concluiría que sí hubo
representación y aceptación, mientras que si dicho analísis entiende poco probable el
acaecimiento del suceso, optaría por la no aceptación del mismo por el acusado. Los caminos de
ambas teorías en la práctica llevan al mismo destino, al tratarse de una cuestión más procesal
penal que penal sustantiva.
Preterintenciónalidad o concurrencia de dolo e imprudencia

Resta una referencia al llamado dolo preterintenciónal en el que se produce una concurrencia
de dolo y culpa, cuando el sujeto pretende realizar dolosamente un ilícito penal determinado, y
por imprudencia en la ejecución de su plan, genera otro resultado de mayor gravedad. P.e. el
delito de herir levemente a una persona hemofílica que muere a consecuencia de ello. Tales
supuestos, llamados preter-intenciónales, por ir el resultado más allá de la intención, se
soluciónan por la via de los concursos delictivos más adelante tratados: concurso ideal o
formal de una lesión dolosa consumada con un homicidio imprudente. Si el exceso de
resultado respecto a la intención, no se le puede reprochar al autor a título de imprudencia por
ser fortuito, carecerá de relevancia penal para el causante.
Si se considera, en cambio, que preter-intención no sólo significa ir “más allá de la intención” sino
tambien “fuera de la intención” tambien podría incluirse en este apartado los supuestos en los
que el resultado acaecido no es más grave que el querido, sino más leve e incluso inexistente,
casos que se incluyen en el capítulo de la tentativa, como forma imperfecta del delito.
EL ERROR
El supuesto más genérico de no exigibilidad lo constituyen los errores de tipo y de prohibición,
previstos en el art. 14: 1) El error invencible sobre un hecho constitutivo de infracción penal
excluye la responsabilidad penal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y
personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como
imprudente. 2) El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una
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circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3) el error invencible sobre la ilicitud del
hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error
fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.
Error de tipo y error de prohibición

El error de tipo recae sobre los elementos del correspondiente tipo delictivo de que se trate en
cada caso, como p.e. sobre los límites de calidad en vertidos de aguas en el delito de
contaminación, a ajenidad de la cosa en el delito de hurto, la edad de la víctima en delitos contra
la libertad sexual, etc. Mientras el error de prohibición tiene como objeto la lícitud o ilicitud penal
de la conducta ejecutada conociendo perfectamente la presencia de todos los elementos tipos,
por ejemplo la creencia que no es delito apropiarse de una cosa que uno se encuentra en la
calle, porque el sujeto activo es extranjero y en su pais no es delictiva tal conducta.
La concurrencia de uno u otro error ha de ser alegada y probada por el acusado, inversión de la
carga de prueba justificada en el carácter excepciónal del error. El error de tipo no es apreciable
por el mero hecho de tener dudas sobre la presencia o ausencia del correspondiente elemento,
como pueda ser la edad de la violada o abusada, pues la aceptación de la posible presencia de
tal elemento típico es suficiente para estimar el dolo eventual. No es fácil distinguir entre error de
tipo y ausencia de dolo, pues el error vencible elimina su elemento intelectual y tambien el
volitivo, como ocurre en el caso de quien ignora que ensamblando diversas piezas de una arma,
puede obtener un instrumento cualificado reglamentariamente como arma de guerra.
Error vencible y error invencible

La vencibilidad o invencibilidad del error, tanto de tipo como de prohibición, exige un análisis de
las circunstancias internos y externos del autor y de su entorno. El error de tipo será vencible
cuando existe un deber de examen de la presencia o ausencia del elemento típico, como es el
caso del médico que confeccióna y del farmaceutico que recibe una receta con el encargo de
una fórmula magistral, con un elemento esencial inexistente, que la Seguridad Social para a un
alto precio. Es incuestiónable como consecuencia de la interpretación sistemática de los arts. 12
y 14.1, que el error vencible sobre el tipo sólo es punible si en la parte especial del C.P. o leyes
penales especiales se prevé la versión imprudente del tipo delictivo sobre el que recaiga el error.
Error de prohibición
El error de prohibición que consiste en la falsa creencia de que la conducta no esta prohibida por
la Ley penal, se considera directo cuando recae sobre la conducta abstracta, e indirecta si se
refiere a la creencia de que concurre una causa de justificación.
Error sobre las causas de justificación

Respecto al error sobre la causa de justificación, alguna sentencia ha considerado que se trataba
de un error sobre un elemento negativo del tipo compatible con la ya examinada que lo
consideraba un error de prohibición indirecto, solución aceptable siempre y cuando el error
inmediato sobre el tipo fuera el prevalente a efectos de eximir de responsabilidad en los casos de
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error vencible, en tipos sin posible versión imprudente. Se ha mantenido esta doctrina del error
sobre el tipo, definitivo o como instrumento para llegar al error de prohibición, en casos de
legítima defensa putativa, tanto invencible como vencible. Tambien se ha optado por el error
vencible de prohibición en la equivocación sobre una de las excepciónes de prohibición de
aborto consentido.
La teoría del dolo equipara el error de tipo al de prohibición pues ambos destruyen dicho dolo,
el primero al viciar el conocimiento de los elementos de la acción y el segundo el de su carácter
antijurídico.
La teoría de la culpabilidad, al considerar que el dolo ya existe en el injusto y que la conciencia
de antijuricidad no es un elemento constitutivo del mismo, es la que estima necesario diferenciar
las consecuencias de ambos errores.
La teoría estricta de culpabilidad considera error de prohibición tanto el directo – sobre el tipo
delictivo – cuanto el indirecto – sobre una causa de justificación.
Las teorías limitadas estiman que los errores sobre causas de justificación son errores de tipo,
bien por tratarse de un error de hecho, bien por considerar las causas de justificación “elementos
negativos del tipo”.
Error en la ejecución del delito

Resta menciónar los llamados errores en la fase de ejecución o aberratio ictus que son los
supuestos en los que la equivocación del sujet activo recae en la ejecución del delito, errando el
golpe.
LA PUNIBILIDAD
Excusas absolutorias
El CP prevé circunstancias, pre y posdelictuales que eximen de responsabilidad criminal, por
motivos de imposible o dificil ubicación en el injusto o en la culpabilidad, bien por ser posteriores
a la ejecución del delito (la regularización de la deuda, despues de consumarse el delito y antes
que se inicie el procedimiento penal) bien por carecer de encaje en los caracteres del delito aun
siendo previas o coetáneas al mismo (supuestos no punibles de aborto consentido y ciertos
delitos contra el patrimonio no punibles para determinados parientes). Se califica estos
supuestos de excusas absolutorias precisamente por operar al margen de los elementos del
delito, impidiendo su castigo. Se trata de razones de oportunidad, de evitación de males
mayores, de estímulos para reparación de daño o la evitación de la producción del delito.
Condiciónes objetivas de punibilidad y supuestos análogos

Se trata de un elemento presente en el tipo delictivo, que está al margen del
comportamiento del sujeto activo, por depender su presencia o ausencia de actos ajenos,
y que condicióna la existencia de delito, su atenuación o agravación.
Esta ajenidad del evento a la conducta del sujeto activo, que por lo tanto no afecta al juicio de
antijuricidad ni de culpabilidad, es lo que exige considerar en la punibilidad tal ausencia o
presencia, para concluir si debe o no castigarse la acción típicamente antijuridica y culpable, o
atenuarse o agravarse la pena. Ejemplo de la condición objetiva de punibilidad está el hecho de
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que recaiga o no sentencia condenatoria a consecuencia del delito de falso testimonio o se
declare o no la guerra a España tras la provocación de la misma.
Se podría ubicar en este epígrafe la aplicación de la circunstancia atenuante analógica a los
supuestos dilaciónes indebidas en la tramitación de los procedimientos penales, conculcando
del derecho a ser juzgado sin dichas dilaciónes consagrado como fundamental en el art. 24 CE.
Encajan en este apartado tambien los supuestos de solicitud de indulto al gobierno por el
órgano jurisdicciónal enjuiciante, por estimar la pena excesiva o improcedente,
suspendiendo la ejecución de la misma durante la tramitación del insulto, la extinción de la
responsabilidad por muerte del reo, prescripción del delito y perdón del ofendido, y por
último los supuestos de inviolabilidad e inmunidad ante la ley penal, al igual que la ausencia
de denuncia o querella en los delitos semipúblicos y privados.
COMPORTAMIENTOS EXTRADELICTUALES RELEVANTES

Reparación del daño y cooperación posdelictual con la justicia
Art. 21.4 y 5: “La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial
se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades” y “La de haber procedido el
culpable a reparar el daño ocasiónado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier
momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral”. Se trata de
premios por la voluntaria colaboración con la Administración de Justicia, suponiendo un
arrepentimiento espontáneo y un afán de reparación. Tambien podría incluirse aqui un supuesto
de exención de responsabilidad criminal como el desistimiento en la tentativa, o el
arrepentimiento eficaz en supuestos de incendios forestales, impidiendo el propio incendiario la
propagación del incendio.
La agravación por reincidendia

Art. 22.8: “Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado
ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea
de la misma naturaleza.” No se computarán los antecedentes penales cancelados. Según el
autor carece de sentido el agravar la pena, a quien no le ha servido de medicina la pena
anteriormente impuesta se le incrementa la dosis. Esta circunstancia no tendría que agravar la
pena sino generar la imposición de una medida de seguridad, pues no se puede considerar que
existe un plus de antijuricidad o de culpabilidad, sino más bien una acreditación de peligrosidad
criminal, solución de lege ferenda que exigiría compatibilizar pena y medida de seguridad en
estos casos de reincidencia.
59
CAPÍTULO 3 – Aspectos complementarias del Delito
CONSUMACIÓ N, TENTATIVA Y ACTOR PREPARATORIOS

Iter criminis : camino, proceso o itinerario de la ejecución de los delitos
? ? Fase interna: ideación, deliberación y resolución interna y personal del
sujeto activo
? ? Fase externa:
??Resolución manifestada
?? Provocación
?? Proposición
?? Conspiración
? ? Otros actos preparatorios punibles
? ? Actos ejecutivos
? ? Tentativa inacabada
? ? Tentativa acabada
? ? Consumación del delito
? ? Agotamiento
El CP manifiesta cogitatiónis poenam nemo patitur: el pensamiento no delinque, siendo
irrelevante para la ley penal toda la llamada fase interna. En la fase externa se mantiene el
principio general de impunidad con la excepción a las llamadas “resoluciónes manifestadas” y a
otros comportamientos preejecutivos expresamente tipificados como delictivos en la parte
especial. En la parte de la ejecución se torna en general punible la tentativa, salvo en las faltas
que no sean contra las personas o el patrimonio, solo merecedores de pena si se consuman.
La impunidad general de los actos preparatorios y de las resoluciónes manifestadas, salvo

excepciónes, es la opción legislativa más acorde con el carácter fragmentario y la cualidad de
ultima ratio de la ley penal, pues sólo tiene sentido adelantar la protección penal a dichas fases,
en las que el peligro para los bienes juridicos es tan lejano, cuando se trata de proteger los
bienes más importantes del catálogo de los amparados por las leyes penales.
La conspiración y la proposición
Art. 17 CP: 1) La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la
ejecución de delito y resuelven ejecutarlo. 2) La proposición existe cuando el que ha resuelto
cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. 3) La conspiración y la proposición
sólo se castigarán en los casos especialmente previstos por la ley.
La conspiración es un acto de voluntad o una resolución para delinquir manifestada, un
concierto previo para cometer un delito – pactum scaeleris – y de una resolución firme de
cometerlo – resolutio finis -, firmeza que requiere un lapso de tiempo relevante entre el acuerdo y
la realización del plan, pues el acuerdo espontáneo y repentino no puede considerarse firma sin
el transcurso de dicho lapso de tiempo que la acredite. Si el pacto y la resolución se rompen
mediante el desistimiento propio y voluntario extingue la conspiración y su punibilidad, pero
60
sólo para aquél que desista de su plan. La conspiración tiene ciertas analogías con la
asociación ilícita que tenga por objeto cometer algún delito, pero su diferencia radica en la
transitoriedad de aquélla respecto a ésta, que es permanente y no está vinculada
exclusivamente a una futura y concreta acción delictiva; además, el delito de asociación ilícita
concurre con los que protagonicen sus socios, y en cambio la conspiración queda absorbida por
el delito que se cometa al ser sólo una asociación de personas transitorias y finalista, es decir;
una conspiración para asesinar se convierte en un asesinato en régimen de coautoria,
castigándose sólo a los sujetos activos como autores de tal asesinato (sin sumar la pena
que pudiera corresponder a la conspiración para asesinar) mientras que los miembros de una
asociación ilícita que asesinen, verán sumadas a las penas de asesinato las
correspondientes al delito de asociación ilícita.
La proposición se compone de una resolución firme del proponente de ser autor de un delito
(intervención directa y personal), acompañada de una propuesta de participación o colaboración
en el mismo, siendo intrascendente para la tipicidad de esta conducta que el invitado acepte o
no la invitación, pero si es preciso que exista concreción sobre la colaboración propuesta y
solicitada por el proponente, es decir, que el que invite a otro tiene que haber resuelto una
participación en el delito, y si le invita cuando no piensa tener dicha participación (p.e. el que
intenta comprar a un “sicario” para que ejecute un asesinato en el que “el comprador” no va a
participar.) no puede haber proposición punible por atipicidad. En anterior CP encajaba esta
tentativa de inducción como provocación y era punible, pero no lo es en el presente por
atipicidad.
La provocación y la pseudoapología del delito

Art. 18: 1) La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, de la
radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una
concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.- Es apología la exposición ante una
concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen
el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si
por naturaleza constituye una incitación directa a cometer un delito. 2) La provocación se castiga
exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea.- Si a la provocación hubiese seguido la
perpetración del delito, se castigará como inducción.
En el anterior CP, art. 4 se definía la provocación afirmando que existe cuando se incita de
palabra, por escrito o impreso, u otro medio de posible eficacia, a la perpetración de cualquier
delito. Definición mucho más amplia que la actual que subsumía sin problema alguno las
provocaciónes directas a una persona y no sólo las dirigidas a una colectividad, evitando la
actual laguna legal que ha llevado a la intolerable reconversión de tales provocaciónes en una
desnaturalizada proposición. No tiene nada que ver la provocación con el llamado delito
provocado ni con el agente provocador, supuestos en los que generalmente la policía genera
un aparente delito con el fin de tener acceso a personas y organizaciónes criminales.
61
La referencia a la apología en este contexto es un absurdo sistemático y de fondo. Sistemático
porque como definición legal tendría su mejor acomodo en las “disposiciónes generales” del
capítulo VI de este Titulo I; y de fondo porque se la configura como un espécimen de la
provocación y en consecuencia no tiene sentido tal especificación cuando no añade nada a su
genero, es decir, que será punible la apología cuando encaje en la definición genérica de la
provocación, y no lo será cuando no encaje, y cuando lo sea tendrá las mismas consecuencias
penales que su género: en definitiva, que se trate de un figura perfectamente inútil, inutilidad que
aun se acrecienta si se considera que tanto la apología del terrorismo como la del genocidio se
castigan al margen de la provocación.
Actos preparatorios y actos ejecutivos

Las resoluciónes manifestadas pueden considerarse actos preparatorios remotos, punibles en
los casos excepciónales previstos en la parte especial. Antes de analizar la tentativa y la
consumación, es preciso buscar la diferencia entre actos preparatorios y actos ejecutivos.
La punición de actos anteriores a la consumación del delito se generaliza cuando da comienzo la

ejecución del mismo, es decir, cuando el sujeto pasa de la preparación del delito a su ejecución
con actos de este carácter. Los criterios doctrinales para determinar la frontera entre la
preparación y la ejecución del delito, se clasifican en subjetivos, objetivos y mixtos. Los
primeros se fijan exclusivamente en el plan delictivo del autor, considerándose los actos
preparatorios o ejecutivos en función de su proyecto; Los criterios objetivos son diversos, unos
más bien materiales otorgan uno u otro caracter a los actos atendiendo al peligro generado en el
bien jurídico: cuando resulten ser una mera condición se considerarán preparatorios mientras de
ser causa o concausa se estimarán ejecutivos; otros más bien formales que atienden a la
estructura de cada tipo delictivo, con especial hincapié en el “verbo expresivo de la acción” –
matar, tomar, etc.- y finalmente los criterios mixtos agrupan los subjetivos y los objetivos, siendo
obviamente los más seguros.
Parece ser que el adverbio “directamente” unido a “dar principio a la ejecución con actos
externos... que objetivamente deberían producir el resultado...” sumando además la
excepciónalidad de la punición de los actos preparatorios y la vigencia general del principio “pro
reo” obligan a ser restrictivos en la consideración de los actos como ejecutivos. La jurisprudencia
ha estimado, por ejemplo, acto ejecutivo de asesinato el hecho de acercarse a la víctima el
terrorista con una bala en la recámara del arma, y en el delito de agresión sexual, la introducción
de dos menores en una habitación, conseguir que se desnudaran y tumbar en la cama una de
ellas.
En CP castiga excepciónalmente actos claramente preparatorios, cuando estime que el bien

juridico protegido exige tal adelanto de protección y punición, como p.e. el caso de castigar el
cultivo, la fabricación o la mera tenencia de determinados substancias u objetos, conductas
alejadas de las directamente atentatorias contra el bien juridico en el tráfico de drogas, llegando
incluso a castigarse la tenencia de los instrumentos de elaboración o fabricación de tales
62
mercancias, delitos que se han denominado de consumación anticipada. En general puede
decirse que los delitos de peligro, particularmente de peligro abstracto, son expresiónes de
castigo de actos preparatorios, al igual que aquellos que protegen bienes juridicos colectivos – a
los consumidores, al mercado, etc.- en los que se adelanta al castigo penal sin esperar a la
lesión de bienes juridicos más concretos.
CONSUMACIÓ N Y TENTATIVA
Art. 15:
1) son punibles el delito consumado y la tentativa del delito.-
2) Las faltas sólo se castigarán cuando haya sido consumadas, excepto las intentadas
contra las personas y el patrimonio.
Art. 16:
1) Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por
hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el
resultado, y sin embargo no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.-
2) quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite
voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien
impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de que responsabilidad en que pudiera
haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueran ya constitutivos de otro delito o falta.
3) Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad
penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir,
sería, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran
haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta.
En el vigente CP ha desaparecido la figura de la frustración sustituida por lo que denominan

doctrina y jurisprudencia tentativa acabada frente a la tentativa inacabada, siendo la primera
aquella en la que se han puesto todos los medios ejecutivos pero el resultado no ha acaecido y
la segunda en la que no se han realizado todos los actos de ese carácter.
Fundamento y medición de la punición de la tentativa

El fundamento del castigo de la tentativa depende de la concepción de la normativa penal por la
que se opte. Para los imperativistas lo relevante es la rebeldía frente a la norma y, por ello, están
dispuestos a castigar la llamada tentativa imposible en sus diversas versiónes. Los partidarios de
una norma protectora de los bienes juridicos encuentran el fundamento de punición en el peligro
próximo que ha sufrido el bien juridico contra el que atentaba el sujeto del delito intentado y no
consumado, siendo contrarios al castigo de tentativos imposibles, en el sentido de no haber
generado dicho riesgo para el bien juridico.
En todo caso la punición de la tentativa será siempre menor en uno o dos grados a la pena
prevista para el autor del delito consumado, que es la que figura en el correspondiente tipo
delictivo de la parte especial, según el grado de consumación. La pena a imponer en los
63
supuestos de faltas contra las personas o el patrimonio ejecutadas en grado de tentativa, no se
sujetarán a tal precepto sino que serán determinadas dentro de los límites legales según el
prudente arbitrio del juzgador.
Peculiaridades en algunos delitos

En el delito de conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas o el de omisión de socorro no es
preciso esperar resultado alguno pues la consumación acaece por la pera acción u omisión, pero
en el de homicidio – art. 138 – no habrá consumación si no acaece el resultado muerte. La
tentativa se vuelve problemática en algunos delitos que no son de resultado sino de mera
conducta comisiva u omisiva; en esos casos no siempre es posible encontrar una ejecución
imperfecta o tentativa al no exigir el tipo el acaecimiento de un resultado, pero aun cuando sea
inviable la tentativa acabada por definición, la inacabada es conceptualmente admisible si la
conducta tipica es divisible o fracciónable en diversos actos, máxime si tales delitos suelen ser
de peligro abstracto, habiendo reconocido la jurisprudencia tal dificultad en los delitos de mera
tenencia, p.e. de drogas, pero se ha llegado a distinguir en supuestos de codelincuencia la
consumación respecto al transmisor de la droga y en cambio el grado de tentativa para el que iba
a recibirla, y en los casos de envio o transporte desde el extranjero se venía considerando que
existía posesión del destinatario, aun cuando fuera mediata, pero más recientemente se ha
considerado mera tentativa la conducta del expectante.
En los delitos de mera inactividad, de omisión propia, (en los de omisión impropia o comisión
por omisión sí es posible la tentativa inacabada, desde el momento en que el sujeto activo puede
“desistir” de su omisión actuando antes de que se consume el delito, y si es detenido en esa fase
ejecutivo omisiva, por ejemplo a la madre tras sorprender al recién nacido en avanzado estado
de desnutrición próximo a la muerte, parece indudable la procedencia del castigo por tentativa)
es más dificil admitir la viabilidad de la tentativa, pues la posible rectificación del omisor actuando
tras haber decidido no actuar (el que omite socorro en un accidente de tráfico, pero de inmediato
regresa al lugar para prestarlo), parece más un especio de tiempo de reflexión que de ejecución.
En los delitos permanentes – bigamia o detenciones ilegales – y en los de hábito, parece que
la constatación de la conducta delictiva exige ya la consumación, una vez iniciada la condición
de permanencia o hábito.
En los delitos con condiciones objetivas de punibilidad, al no tener el acaecimiento de tal

elemento dependencia de la voluntad del sujeto activo, parece que no existe ninguna
especialidad de tales delitos respecto a este particular.
En los delitos imprudentes en sí mismos considerados carece de sentido hablar de tentativo al

no existir ningun proyecto criminal intencional, pero cuando se trata de delitos dolosos cometidos
en régimen de error vencible de tipo que se van a castigar como si fuesen culposos o
imprudentes, en lo que tienen de dolosos si sería viable la tentativa. En cuando a los delitos
llamadas de consumación anticipada, es decir, aquellos actos preparatorios expresamente
64
criminalizados en la parte especial, no parece del todo correcto castigar la “tentativa de
conspiración” dada la excepcionalidad de tales tipificaciones alejadas de la lesión del bien
juridico.
Desistimiento y arrepentimiento eficaz

El desistimiento activo (en los delitos de comisión por omisión se cambia la inactividad, tiene un
intenso parentesco con el arrepentimiento eficaz) o pasivo (se cesa en la ejecución activa) de la
tentativa inacabada, y el llamado arrepentimiento eficaz de la acabada (el sujeto activo evita la
producción de un resultado, impidiendo por ejemplo que la víctima beba el vaso envenenado o
administrándole un vomitivo), han de ser propios (determinación autónomo del sujeto),
voluntarios y definitivos, viniendo a ser un premio al que desiste de delinquir y vuelve a la
legalidad, al desaparecer la necesidad de pena por la extinción del peligro creado, estar ausente
la necesidad de prevención general y especial y ser un estímulo político criminal de evitación de
delitos en vías de realización. Es importante constatar que realmente existe una decisión
autónoma por parte del sujeto, y que no se trata de un desistimiento a última hora por tentación
fracasada por ser imposible o altamente costoso lograr el objetivo criminal, disfrazada de
arrepentimiento. En aplicación de tal doctrina se ha considerado válido el desestimiento aún
cuando se obtuviera por ardides de la víctima e inválido en los supuestos del reconocimiento de
la falsedad de un documento en juicio forzado por el interrogatorio y del agresor a puñaladas de
su mujer, a la que conduce al hospital sólo después de que le dijera que volvería a convivir con
él.
En arrepentimiento postdelictum bien acudiendo ante las autoridades bien reparando parcial o
totalmente el daño, constituye en general una circunstancia atenuante de la pena.
Delitos putativo e imposible y tentativa inidónea

Por delito putativo se entiende el que sólo lo es en la mente del equivocado sujeto activo, es
decir, que se trata de un error de “prohibición al revés”: el sujeto considera delictiva una conducta
que no lo es en el ordenamiento penal. La ausencia de tipicidad abstracta por no existir bien
juridico penalmente protegido sometido a peligro, convierten en penalmente inocuas estas
situaciones, por aplicación del principio de legalidad de los delitos. La posible rebeldía a la norma
no justificará ninguna consecuencia penal ante la atipicidad de la conducta.
Delito imposible y tentativa inidónea: En contrario al derogada CP de 1973, en el actual CP no

se contempla la extensión de la pena a supuestos de imposibilidad de ejecución o producción del
delito. Una primera corriente jurisprudencial estima impunes la tentativa inidónea y el delito
imposible, al haber sido ajeno a cualquier peligro real el bien juridico protegido y ser sólo típica y
punible la tentativa cuando la conducta del reo sea objetivamente apta para producir el hecho
delictivo, lo que evidentemente no ocurre en los supuestos de ausencia de objeto material (se
intenta matar a quien ya está muerto) o de falta total de idoneidad de los medios empleados (la
utilización como veneno de una sustancia inocua), que algunas veces es tan patente que
merecen el nombre de medios imaginarios, se denominan delito o tentativa irreales (p.e. el
65
ejemplo de artes mágicas). A estos casos evidentes de imposibilidad de ejecución del delito, por
inexistencia de objeto material – no hay vida que lesionar en un cadáver – o inidoneidad
absoluta, se suman los de inidoneidad relativa (los medios son inidóneos sólo en relación con
la pretensión criminal concreta, pero en sí son cualitativamente apto para el delito (la dosis de
veneno inocua para un adulto) a la hora de merecer la impunidad por atipicidad.
Posteriormente la doctrina ha aducido que en la inidoneidad relativa sí hay objeto material y

medios, ya que existe la racionalidad del propósito del sujeto activo cuyos planes no son
meramente imaginarios o fantasiosos. Esta nueva doctrina considera tentativo el intento de abrir
una puerta blindada con una palanca claramente insuficiente, disparar un arma descargada
contra el agente al que se le arrebata ignorando su falta de carga, y considera “ocultación
consumada de documento” la efectuada por un cartero que tira a un contenedor un paquete,
grabado por una cámara de seguridad, conductas todas ellas que pueden significar otras
infracciones penales, pero no una tentativa posible. Parece ser que sólo son atipicas las
conductas recaidas sobre un objeto material inexistente que no es portador de bien juridico
alguno.
AUTORIA Y PARTICIPACIÓ N
Los artículos 61, 63 y 65 determinan genéricamente la pena que corresponde a los autores y
cómplices de los delitos, pues en faltas el juzgador determinará la pena según su prudente
arbitrio.
Problemas generales de la participación delictiva

Cuando un delito es cometido por dos o más personas se plantean problemas de
codelincuencua que requieren distinguir dos niveles de sujetos activos: los autores reales –
materiales o directos, y los que sin ser autores reales son partícipes por haber sido autores
mediatos del mismo, inductores, cooperadores necesarios, o cómplices, y otra modalidad es
el encubridor.
Principio de accesoriedad y unidad del título de imputación

Para el castigo de los partícipes (no autores directos) en acciones delictivas existen las
siguientes posibilidades:
? ? Castigar sólo a los autores materiales, criterio que generalmente no se sigue
en el CP, sólo en casos excepcionales.
? ? Castigar tambien a los partícipes:
??Con la misma pena que los autores reales, criterio que se sigue para los
que, sin serlo en sentido estricto, se consideran autores a efectos
punitivos
??Con distinta pena, como se suele hacer en el caso de los cómplices
El CP puede establecer las penas correspondientes a los diversos partícipes o fijar fórmulas de
punición abiertos a todos los delitos, teniendo como referente las penas fijadas para el autor
66
material, que es la opción que se sigue como regla general. Este sistema supone que la
conducta típica del autor material sirve de referente para determinar el “título de imputación”, es
decir, el tipo delictivo de la parte especial en el que se subsuma tal conducta, precepto que
además asigna la pena a imputar como referente para concretar posteriormente la que
corresponde a cada partícipe. Pues bien, esta aceptación de un título de imputación único
supone a su vez la vigencia del principio de accesoriedad para la calificación juridica penal del
partícipe y determinación de su responsabilidad, accesoriedad que a su vez puede calificarse
como mínima, limitada, extrema o máxima en función de que la imputación al partícipe
dependa de que la acción del autor real se tenga sólo como referente en atención a su
antijuricidad, limitada, culpabilidad, extrema o incluso máxima. El art. 65 opta por la accesoriedad
mínima o limitada, individualizando con autonomía el juicio de reproche y la punición de cada
partícipe, en los siguientes términos: “ 1) las circunstancias atenuantes o agravantes que
consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad
sólo de aquellos en quienes concurra.- 2) Las que consistan en la ejecución material del hecho o
en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la
responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de
su cooperación en el delito. – 3) Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no
concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad
del autor, los jueces podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la
infracción de que se trate.”
Aún cuando no se haga referencia al cómplice es obvio que tambien gozará de esta
accesoriedad limitada por aplicación del principio de culpabilidad.
Los llamados delitos especiales

Delitos especiales son aquellos que sólo pueden protagonizar los exclusivamente designados en
el tipo delictivo (funcionario público, profesional sanitario, etc.) en contraste con los delitos
comunes, generales o no especiales que pueden ser cometidos por cualquier persona.
El delito especial propio son los que no tienen otra versión, atenuada o agravada, que pueda
ser protagonizada por un sujeto no especializada (p.e. la prevaricación que solo puede ser
cometido por un funcionario).
El delito especial impropio sí tiene una versión que puede ser cometido por otra persona no
especializada. Pueden en este caso contar con una pena distinta.
Al sujeto especial se le llama intraneus por estar incluido en el tipo, mientras que al externo se
llama extraneus.
La jurisprudencia admite la participación del extraneus como inductor, cooperador necesario o
cómplice en el delito especial del que el intraneus es autor material, pues el CP no impide la
punición del extraneus que ataca el bien juridico protegido incidiendo como partícipe en la acción
del extraneus.
Pactum scaeleris y división de funciones

La intervención de varias personas en la ejecución de un delito doloso supone en primer lugar,
un acuerdo previo de dar cuerpo a la infracción delictiva, con unidad de conocimiento y voluntad,
67
que constituye en elemento subjetivo del conjunto que forman el autor directo y los participes, y
en segundo término el ejercicio de actos por parte de cada uno de los partícipes, incorporando
cada cual su aportación real a la ejecución del plan, que tendrán una significación causal en el
logro del propósito delictivo o puramente condicional, que es el elemento objetivo. El pactum
scaeleris no tiene por qué ser formal, previo y expreso, puede ser tambien tácito y surgir durante
el hecho (coautoria adhesiva o sucesiva), lo definitivo es que se juntan las voluntades de los
partícipes en lo que se llama dolo compartido. Se debe dar tanto los elementos subjetivos
como los objetivos (división de tareas) para generar coautoria directa o participación.
Coautoría y participación por omisión

La coautoria por omisión (tanto en la propia como la impropia) es posible siempre que la
situación de garante afecte a más de una persona (varios sanitarios pueden no actuar cuando
deben, ambos padres dejan morir de hambre al recien nacido). Tambien es posible la
participación omitiva en un delito ajeno, siempre que el omisor lo sea realmente en el sentido de
encontrarse en posición de garante que le obliga a intervenir, que sea consciente y quiera o
acepte la no intervención, y que la misma sea condictio sine qua non – cooperación necesaria
– al menos coadiuvante – complicidad – del acaecimiento del delito. Se ha considerado p.e.
cooperación por omisión la de una mujer que permite los abusos de su compañero sobre su hija
menor.
Coautoria y participación en los delitos imprudentes

En los delitos imprudentes no es posible la coautoria en un sentido propio, pero como se ha visto
en el capítulo de la culpabilidad, es posible la llamada concurrencia de culpas.
Sobre la posibilidad de participación dolosa – inducción o complicidad –en un delito
imprudente si parece posible a efectos de punición del partícipe, pero en el caso de la inducción
podría plantearse más cómodamente dicha punición por la via de la autoria mediata (se pone a
otro en una situación de que realice una acción imprudente con un probable resultado delictivo,
sin que el impelido a actuar sea consciente de que está siendo instrumento izada con tal
finalidad) y respecto a la complicidad, habría que considerar el resultado del delito culposo como
referente para el logro de un título único de imputación y forzar la aplicación del principio de
accesoriedad, en el sentido de castigar a dicho cómplice.
La autoria directa y la mediata

El CP opta por una definición juridica de autoria, a efectos de imposición de la pena con la
misma gravedad al verdadero autor que a quienes realmente no lo son, distinguiendo en el art.
28:
? ? El autor directo, que es el que realiza el hecho, por sí solo o conjuntamente con
otros
? ? El autor mediato que es el que realiza, más en un sentido figurado que real, la
acción u omisión típicas “por medio de otro del que se sirve como instrumento”,
que es el autor inmediato, real pero inconsciente y sin voluntad de delinquir que
no incurre en responsabilidad penal alguna
68
? ? El inductor
? ? El cooperador necesario
La autoria directa
Es autor directo quien ejecuta el acto delictivo. Tiene el dominio del hecho al que se hace
referencia en el epigrafe de la cooperación necesaria, porque dirige la acción hacia la realización
del típo penal. Requiere conocimiento expreso de un plan delictivo y adhesión a él, es decir dolo,
pues en caso contrario podría tratarse de una autoria objetiva pero no subjetiva, que en su caso
encajaría en el ámbito de la autoria mediata.
La autoria mediata
Aqui el autor se sirve de otro como mero instrumento “ciego y sordo” (ni sabe que va a ser autor
directo de un delito, ni querria serlo si lo supiera), como es el caso del que falsifica unas
contraseñas acreditativas de la calidad de un producto (denominación de origen) y el distribuidor
que las vende ignorante de tal extremo se convierte en el autor mediato de tal estafa.
La inducción
Es el inducido el autor directo del delito. El CP considera que tiene la misma responsabilidad
penal el inductor que el inducido, y por ello le considera autor. Requisitos:
? ? Que acaezca con anterioridad al hecho, puesto que es su causa
? ? Que sea directa, tanto respecto a la persona del inducido cuanto a la acción a la
que se induce que ha de ser suficientemente determinada
? ? Eficaz en cuanto capaz de mover la voluntad del inducido
? ? Dolosa, aun cuando basta el dolo eventual respecto a que se está induciendo y
a cual es el delito inducido
? ? Productora del resultado querido o, al menos, de la tentativa de su logro.
Cooperación necesaria y contingente – complicidad

La colaboración con los autores directos de un delito es considerada en el CP autoria o mera
complicidad, en función de que tal cooperación fuera necesaria para la ejecución del delito o no
necesaria pero sí anterior o simultánea y favorecedora del mismo de un modo accidental;
cooperar a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.
Son cómplices:
? ? Auxiliares eficaces en la ejecución material del delito, en la inducción o en la
cooperación necesaria de otro
? ? Con medidas anteriores o simultáneos a dicha ejecución (aspecto objetivo de la
complicidad)
? ? Siendo conscientes de tal colaboración, y además admitiéndola para el éxito de
la empresa criminal, lo que supone un pactum sceleris con conciencia plena de
antijuricidad y voluntad de participación
Es posible la complicidad por omisión siempre que exista:
69
? ? un favorecimiento objetivo para la acción del autor – elemento objetivo
? ? voluntad de facilitar la acción – elemento subjetivo
? ? posición de garante que le obligue a intervenir para impedir la actividad
favorecida por la omisión, si fuera posible
Si la complicidad es una cooperación anterior o simultánea, directa o indirecta, accesorio,
contingente o de simple ayuda, la cooperación necesaria es tambien una colaboración pero de
carácter sustancial o imprescindible en la realización del propósito criminal. Se diferencia de la
autoria material, aun cuando merezca su misma pena, tratándose de complicidad imprescindible
de primer grado.
Para juzgar el grado de complicidad al final el juzgador tendrá que emitir su juicio valorativo
sobre la calificación que corresponde en al caso concreto a la cooperación. El CP sólo dice que
la cooperación necesaria consiste en un acto sin el cual no se habría efectuado la ejecución del
delito.
Teorías de la doctrina y la jurisprudencia:

Concepto subjetivo de autor (concepto extensivo de autor y teoria subjetiva de la
participación) ha tenido poca aceptación.
Criterio de la causalidad considera autor al que pone en el proceso ejecutivo una
causa sin la que el resultado no se hubiera producido, y cómplice al que aporta una mera
condición que sólo facilita la ejecución
Teoría de la eficacia de los medios prestados considera cooperación necesaria la
realización a aportaciones precisas para el resultado, teniendo en cuenta la escasez de cuertos
medios y su dificultad para obtenerlos
Teoría de dominio del hecho pudiendo el coautor interrumpir o dejar correr la
realización de la acción tipica, atendiendo a su aportación, mientras que el cómplice se limita a
ayudar pero sin participación no decisión.
El juzgador ha de reconstruir el plan ejecutivo para constatar la importancia de la aportación de

cada cooperador, para concluir si era o no necesaria tal aportación para la realización del hecho,
bien en sentido propio – causalidad – bien en el sentido de ser un bien no escaso y por ende
sustituible.
Exclusión de partícipes: delitos a través de medios mecánicos de difusión

Art. 30:
? ? En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión
mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices no quienes los
hubieren favorecido personal o realmente
? ? Los autores a los que se refiere el art. 28 responderán de forma escalonada,
excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
? ? Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se
trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo
? ? Los directores de la publicación o programa en que se difunda
70
? ? Los directores de la empresa editora, emisora o difusora
? ? Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora
? ? Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal,
incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda
perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en los números
anteriores, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el
inmediatamente posterior.
Estos delitos suelen circunscribirse a los contrarios al honor, a la intimidad y a la indemnidad
sexual, aun cuando tambien puedan tener repercusión en otros ámbitos como los delitos contra
la Corona y las instituciones del Estado, los sentimientos religiosos o la incitación al genocidio.
Se trata de un precepto inspirado en los principios de limitación y de efectividad, de limitación

porque resultaría complicado si no imposible investigar a todas las personas como cómplices o
cooperadores necesarios, y de efectividad porque siempre se busca a un responsable siguiendo
este sistema conocido como “responsabilidad en cascada”.
Delitos cometidos en nombre de otra persona o realidad

Artículo 31:
? ? El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona
juridica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá
personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o
relaciones que la correspondiente figura del delito o falta requiera para poder ser
sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona
en cuyo nombre obre.
? ? En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del
delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la
persona jurídica en cuyo nombre actuó.
Se trata de un paso más hacía la exigencia de responsabilidad penal de las personas juridicas
que en el vigente CP ya se las venia considerando sujeto pasivo de penas no directamente
pecuniarias (ahora ya se amplia el catalogo a la pena de multa) merced a las llamadas
consecuencias accesorias del delito, siendo incongruente que se puede considerar penalmente
responsable a una entidad sin previamente considerarla autora o protagonista de un delito. La
multa anteriormente se calculaba en días multa, de 2 a 400 euros por día multa en función del
patrimonio, ahora se calcula en función de la cantidad defraudada, del tanto al sextuple de la
cantidad defraudada.
CONCURRENCIA DE LEYES Y DE DELITOS

El concurso de leyes
Artículo 8 del CP: Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos
de éste Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las
siguientes reglas:
? ? 1) El precepto especial se aplicará con preferencia al general
71
? ? 2) El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare
expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible
? ? 3) El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las
infracciones consumidas en aquél
? ? 4) En defecto de los criterios anteriores, el precepto más grave excluirá los que
castiguen el hecho con pena menor
Cuando diversos preceptos penales protegen un mismo bien juridico, y todos ellos son aplicables
a una misma acción, no se está ante un concurso ideal de delitos (una sola acción ofende dos o
más bienes juridicos), ni mucho menos ante un concurso real (que exige la concurrencia de dos
o más delitos) sino que se trata de un concurso de leyes o normas penales.
Por ejemplo el caso de supuestos encajables al mismo tiempo en los tipos delictivos
como la prevaricación y el impedimento del ejercicio de libertades públicas por funcionario; el
primero es más genérico – resolución administrativa arbitraria – que el segundo, que alude el
contenido de tal resolución
El delito fiscal y el delito contable (el segundo es un acto preparatorio del primero)
El exhibicionismo previo y la posterior agresión sexual (la segunda absorbe la primera
conducta)
Y el delito de tráfico y de contrabando de drogas (el primero absorbe al segundo y
ambos tienen el mismo bien juridico protegido: la salud pública)
Castigar conforma a dos o más preceptos supuestos de hecho de esta naturaleza, supondría la
conculcación del principio de legalidad de los delitos por incurrir en un bis in idem sancionador,
pues se castigaría dos veces una misma conducta no atentatoria contra más de un bien juridico,
cual es el caso del robo con fuerza en las cosas agravado en su subtipo del artículo 241 que, al
incrementar la pena por realizarse en casa habitada, absorbe la figura del posible delito de
allanamiento de morada.
Trascendencia constitucional
En éste momento el TC considera atentatorio contra el principio de legalidad el art. 8 antes
mencionado, al ser su aplicación claramente irrazonable y llevar a la subsunción de una
conducta en un tipo penal más grave y distinto del más específico que además suponía
impunidad en este caso particular (Argentariatrust; se consideraba estafa lo que sólo podía ser
fraude de subvenciones.
Pleonasmo normativo
Este art. 8, pese de que fuera demandado por una amplia sección de la doctrina, es
excesivamente redundante y “muy español” en el mal sentido de la palabra. Redundante porque
las reglas 2º a 4º no son más que aplicaciones específicas del principio de especialidad
contenido en la regla 1ª. El llamado principio de subsidiaridad – regla 2ª - (la ley principal deroga
la subsidiaria) no es más que una versión inversa del principio de especialidad: sólo se podrá
aplicar la norma más genérica o abstracta, cuando el supuesto no tenga cabida en la más
72
específica o circunstanciada; el principio de consunción – regla 3ª - que considera aplicable el
precepto más amplio o complejo al absorber los supuestos contenidos en las otras normas (la
conspiración, la proposición, resultarán absorbidos por el delito consumado correspondiente), no
es más que la aplicación del principio de la especialidad. Y en fin, la regla 4ª que consagra el
principio subsidiario de “alternatividad” sólo tiene sentido en DP moderno si su plus punitivo se
asienta en una especialidad de protección el bien juridico afecta por la acción delictiva de que se
trate.
Concurso de delitos
? ? Unidad de comportamiento y pluralidad de delitos, concurso ideal o formal en el
que una sólo conducta lesiona dos o más bienes juridicos en diversos preceptos.
? ? Pluralidad de acciones y unidad de delito:
? ? Delitos complejos
? ? Delito continuado (art. 74)
? ? Delito masa
? ? Concurso medial o instrumental (art, 77, que aplica a estos supuestos la
misma solución que al concurso ideal)
? ? Pluralidad de acciones y pluralidad de delitos: concurso real o material
Concurso ideal o formal

Art. 77:
1) lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en
el caso de que un solo hecho constituya dos o más
infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para
cometer otra
2) En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista
para la infracción más grave sin que pueda exceder de la que
represente la suma de las que correspondería aplicar si se
penaran separadamente las infracciones
3) Cuando la pena así computada exceda de este límite, se
sancionarán las infracciones por separado
Aqui se refiere al concurso ideal en el que una sola conducta lesiona dos o más bienes juridicos
en diversos preceptos.
En el concurso real o material concurran varios hechos y consiguientemente varias infracciones
de normas penales, en el formal o ideal existe unidad de hecho y pluralidad de infracciones,
siendo necesaria la combinación de varios tipos delictivos para contemplar el desvalor total del
hecho unitario.
En los supuestos de pluralidad de resultados en delitos imprudentes que por definición no

están abarcados por el dolo del autor, la solución tradicional era imponer la pena
correspondiente al resultado más grave de todos los producidos, pero más recientemente se ha
optado por aplicar en tales supuestos este precepto regulador del concurso ideal de delitos.
73
Opción punitiva
En estos supuestos concursales la opción penológica es alternativa: imponer la pena
correspondiente al delito más grave en su mitad superior – principio de exasperación de la
pena más grave, en vez de acumulación de las correspondientes a cada infracción – hasta el
límite que representen las penas sumadas de todos los delitos cometidos – principio de
acumulación subsidiario.
Concurso real o material

Art. 73: a los responsables de dos o más delitos o faltas se les impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible,
por su naturaleza y efectos de las mismas.
Art. 75: Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no
puedan ser cumplidas simultáneamente se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su
cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible.
Art. 76.1: No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de
la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo (límite relativo) por el que se le
imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que
procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años.
Excepcionalmente, este límite máximo (límite absoluto) será:
? ? de 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y
alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20
años
? ? de 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y
alguno de ellos esté castigado con pena de más de 20 años.
? ? De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y
al menos dos de ellos estén castigado con pena de más de 20 años.
? ? De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de
terrorismo de la sección 2ª del capítulo V del título XXII del libro II de éste
Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con mas de 20 años
La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los
hechos, por su conexión o el momento de la comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo.
Artículo 78 dispone una seria de medidas restrictivas de beneficios penitenciarios del que vaya a
cumplir una pena efectiva inferior a la mitad de la suma de todas las impuestas.
Diversidad de conductas y/o de resultados

Concurso real es cuando concurren dos o más delitos, y la primera pregunta a formular es que
criterio determina la ley para considerar acumulables, en régimen de concurso real, dos o mñas
hechos delictivos.
74
Art. 76.2 elimina el primer lugar la traba procesal que supondría que alguno de los delitos
concurrentes se hubieran juzgado ya en otro proceso anterior, pues lo relevante según esta ley
es si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudiera haberse enjuiciado en
uno sólo.
Habrá tantos delitos o infracciones cuantos resultados tipicos acaezcan a consecuencia de la

acción o acciones delictivas que se realicen, al margen de los resultados que se produzcan? En
relación con los delitos imprudentes ya se ha hecho referencia a que la diversidad de resultados
lesivos derivados de una acción u omisión (varios muertes derivados de un acto doloso, en un
accidente de tráfico), suponen un concurso ideal y no real, pero en relacion con los delitos
dolosos, se computarán tantos delitos cuantos resultados acaezcan, al margen de que
existan una o más acciones.
Reglas penológicas
Los límites de la penas privativas comentadas anteriormente son el resultado de la reforma
introducido por la LO 7/2003 de 30 de junio, y es criticable ya que paradójicamente estas penas
se convierten en realmente más gravosas que la “prisión perpetua” prevista en el CP de muchos
paises vecinos, como sustitutiva de la antigua pena de muerte, que aun siendo perpetua en
sentencia se prevé su revisión y posible reconversión en pena temporal, si se aprecia en el
condenado un cambio de actitud radical que haga prever una posible reinserción social. En
España se debería haber introducido esta pena cuando se abolió la de muerte, pero no se hizo
entonces ni con posterioridad.
Excepciones al concurso real: concurso medial y delitos complejo, continuado y masa
Concurso medial:
El concurso medial o instrumental se encuentra regulado en el art. 77 con idéntico tratamiento al
previsto para el concurso ideal y se refiere a aquellos casos en los que una de las infracciones
penales protagonizadas por el sujeto activo “sea medio necesario para cometer la otra”, se llama
tambien concurso teleológica o finalista, pues evidentemente el sujeto realiza dos o más delitos,
aun cuando uno de ellos sea instrumento de la siguiente y la ratio legis de tal proceder es porque
el legislador considera que la unidad de intención delictiva es equivalente a la unidad de
acción.
El delito complejo
Es aquel compuesto por dos o más conductas que aisladamente consideradas ya están
tipificadas y castigadas aisladamente en otros preceptos de la parte especial del derecho Penal.
Se trata de un concurso real de delitos expresamente tipificado por el legislador para determinar
una pena conjunta específica.
Algunos sectores del CP han sido contrarios al mantenimiento de estos tipos de delitos
complejos, por estimar que deberían resolverse la concurrencia de delitos como concursos
75
reales o instrumentales (p.e. ya no existe en el vigente CP los delitos de “robo con lesiones”,
pero aun siguen estando presentes tipos de delito complejo como es el caso de aquellos en los
que concurre el delito de pertenencia a banda armada u organización terrorista y los de estragos,
incendios, homicidios, etc (arts. 571 y 572). Razones de política criminal, para exasperar las
penas, motivan de ordinario estas específicas tipificaciones de concursos reales de delitos.
El delitos continuado
Los elementos que la jurisprudencia considera que configuran el delito continuado son:
??pluralidad de hechos que se enjuician en un solo proceso, pues la posible
acumulación de condenas impuestas en diversos procesos conduce, como se
ha visto al concurso real.
??Dolo único previo o coetáneo a la ejecución ue abarca todo el conjunto
??Unidad de bien juridico atacado
??Homogeneidad en el modus operandi
??Identidad del sujeto infractor
Si alguna infracción se realizó en grado de tentativa resulta absorbida por las consumadas, la
concurrencia de una circunstancia agravante en uno de los actos se comunica a todo el conjunto
y la prescripción del conjunto no comienza a correr hasta que se ejecuta la última acción.
En cuanto al delito continuado patrimonial son tres las posibles consecuencias: la consideración
conjunta del perjuicio causado, su posible especial gravedad a resultas de dicha acumulación y
posibilidad de sucesivas agravaciones, primer en grado extensión y después elevándola en uno
o dos grados escala, no siendo compatible – se incurriría en un bis in idem sancionador,
considerar dos veces la especial gravedad económica del conjunto delictivo.
Art. 74.3- se excluyen todos los delitos con bienes eminentemente personales, ni colectivos ni
públicos, con la excepción de los delitos contra el honor y la indemnidad y libertad sexual.
El delito masa
Es una figura en relación de especialidad con el delito continuado, se trata de diversidad de
acciones, en unidad de dolo, con homogéneo modo de operar, un único infractor, pero
recayendo sobre una diversidad de perjudicados a los que se dirige la actuación conjunta de un
modo indiscriminado, y sólo en el ámbito de los delitos patrimoniales.
76
TITULO PRELIMINAR: De las garantías penales y de la aplicación de la ley penal
Arts. 1 a 9
LIBRO PRIMERO: Disposiciones generales sobre los delitos y faltas, las personas responsables,
las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal.
Arts. 10 a 137
LIBRO SEGUNDO: Delitos y sus penas
Arts 138 a 616
LIBRO TERCERO: Faltas y sus penas
Arts 617 a 639
Esta obra está bajo una licencia Creative Commons

77
[AB1]¿¿????
[AB2]¿??
[AB3]¿¿??
[AB4]¿¿??
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Apuntes Del Rodriguez Ramos Licenciatura Derecho Penal I Primer Cuatri

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FUENTES DEL DERECHO PENAL

DESCRIPCIÓN DEL DERECHO PENAL

2 – DEFINICIÓ N DE DERECHO PENAL

El término “Derecho” constituye el Genero próximo, y el término “Penal” es la diferencia

? ? Con otros derechos sanciónadores – Hay que hacer referencia a las

Relaciónes con disciplinas no jurídicas : La Criminología

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

3 – EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA

A.- Características de la Ciencia Jurídica Penal

B) Misiónes de esta ciencia

C.- Diversidad de metódicas

2.- FUENTES MATERIALES

B.- RESERVA DE LEY ORGÁNICA

C.- Garantías complementarias

D.- CONTENIDO DE LA LEGALIDAD CRIMINAL

La jurisprudencia es una fuente de interpretación de las normas jurídicas junto a la doctrina

4 – LA INTERPRETACIÓ N DE LA LEY PENAL

? ? Interpretación en función de los intérpretes - según quien interpreta la

B – ESPECIALIDADES DE LA INTERPRETACIÓ N PENAL: INTERDICCIÓ N DE LA

5 – LIMITES TEMPORALES, ESPACIALES Y PERSONALES DE LA LEY PENAL

A – La ley penal en el tiempo: retroactividad y ultractividad

B – LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓ N DE INTERESES

Su competencia se extiende a los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad,

Tiene la doble naturaleza de ser un acto de cooperación judicial y a la vez de politica

LA ORDEN DE DETENCIÓN EUROPEA

El asilo no es una institución propiamente vinculada a la vigencia de la ley penal en el espacio,

LA APLICACIÓ N DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS

Inviolabilidad e inmunidad parlamentarias: Los diputados y senadores gozan de

Otras inmunidades: Otro capítulo de inmunidades es el relativo a los Jefes de Estado

PRECEDENTES HISTÓ RICOS

EL CÓ DIGO PENAL DE 1995

Se derogan diversas leyes especiales y complementarias, algunas de las cuales se incorporan al

Se han introducido el sistema de días multa – sistema escandinavo -, se han enumerado

LAS LEYES PENALES ESPECIALES

LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

En segundo término tal conducta ha de ser necesariamente dolosa o culposa, es un hacer o no

Es delito - o falta – la conducta prevista como tal, en la parte especial, dolosa o

REFLEXIÓ NES SOBRE EL “TIPO” Y LA “TIPICIDAD”

EL TIPO GLOBAL COMO FORMA DEL DELITO

ELEMENTOS DE LOS TIPOS DELICTIVOS

Objeto material: receptor de la acción

CLASES DE TIPOS DELICTIVOS

Tipos abiertos y cerrados

Otra clasificación próxima a la enunciada habla de tipos completos e incompletos¸

CLASIFICACIÓ NES DEL DELITO

Delitos comunes y políticos

Delitos dolosos e imprudentes – culposos

En función de los elementos de tipo

Delitos de mera conducta y de resultado

Delitos instantáneas y permanentes

Delitos comunes y especiales

Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos

Delitos uniofensivos y pluriofensivos

Delitos con elementos subjetivos del injusto

Remisión a otras clasificaciónes

Delitos públicos, semipúblicos y privados

Evolución histórica de la acción y opción conceptual

Delitos de mera conducta

Omisión impropia o comisión por omisión