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TEORÍA DE LOS RIEGOS DE LOS CONTRATOS BILATERALES

Por Francisco Ternera B.*

1. La fuerza mayor pueden afectar un bien determinado, considerado por fuera de

cualquier contrato. Hablamos de la teoría de los riesgos de la cosas. Se trata de
un paquete de soluciones simples: los titulares de derechos reales sobre el bien
(propietario, usufructuario, etc.) asumen la pérdida patrimonial por su destrucción
(res perit domino). De igual manera, la fuerza mayor tiene diversos efectos en
materia de contratos. Respecto de la responsabilidad contractual se nos presenta
como una causal de exoneración.1De igual manera, la fuerza mayor es el eje de la
denominada teoría de los riesgos de los contratos, que se ocupa precisamente de
sus consecuencias en la ejecución de un contrato. Concretamente, en estas
breves líneas revisaremos la teoría de los riesgos de los contratos bilaterales.2

* Profesor Principal de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Coordinador de la Línea de Derecho
Civil de la Universidad del Rosario. Abogado consultor.
1 Arts. 1518, 1526, 1543, 1561, 1607, 1625 y 1729 C.C.

Véase, por ejemplo, a: LARROUMET, Christian. Droit Civil. Les obligations. Le contrat. París: Economica, 2003, pp.
826- 862 y VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho civil. Tomo III. De las obligaciones.
Bogotá: Temis, 1998, pp. 377 a 384.
2 Sobre la materia, en la doctrina nacional, recomendamos consultar a: BONIVENTO, José Alejandro. Los principales

contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 2002, pp. 112-116; PÉREZ
VIVES, Álvaro. Compraventa y permuta en derecho colombiano. Bogotá: Temis, 1953, pp. 221-249; RODRÍGUEZ
FONNEGRA, Jaime. Del contrato de compraventa y materias aledañas. Bogotá: Lerner, 1960, pp. 685-706; OSPINA,
Guillermo y OSPINA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Bogotá: Temis, 2005, pp. 572 y ss.,
MANTILLA ESPINOSA, Fabricio y TERNERA BARRIOS, Francisco. La teoría general del contrato en el derecho
privado colombiano: entre el Código de Bello y el Código de Comercio. In Martinic, María Dora y Tapia, Mauricio,
Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, presente y futuro de la codificación. Tomo I. Santiago de
Chile, Ed. Universidad de Chile / LexisNexis, 2005, pp. 611 a 646 y MANTILLA, Fabricio y TERNERA Barrios,
Francisco. “La extinción del contrato bilateral por ausencia de causa”. En: Liber amicorum en homenaje a Alirio Gómez
Lobo. Bogotá: Universidad del Rosario, 2006, pp. 427-463.
En la doctrina extranjera a: CAPITANT, Henri De la cause des obligations. París: Dalloz, 1927, pp.195-358;
BÉNABENT, Alain. Droit civil. Les contrats spéciaux civil et commerciaux. París: Montchrestien, 2001, p. 90 y ss.,
ATIYAH, P.S. The sale of goods. Londres: J. Adams, 1995, pp. 4 y ss., MALAURIE, Ph. y AYNÈS, L. Droit civil. Les
contrats spéciaux. París: Cujas, 1998, pp. 183 y 184 ; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De los contratos. Santiago:
Editorial Temis, 2000, pp. 21 y 22; SCHABER, G. D. y ROHWER, C. D. Contracts in a nutshell. Saint Paul, Minnesota:
West Publishing Co, 1984; MARTY, Gabriel y RAYNAUD, Pierre. Les obligations. Les sources. T. 1. París: Sirey, 1988,
p. 695 ; MAZEAUD, Denis “La cause.” En: Le Code Civil. Un passé, un présent, un avenir. París: Dalloz, 2004, p. 456 ;
LARROUMET, Christian. Les obligations. Le contrat. París: Economica, 2003, pp. 820-882 ; ANTONMATTEI, Paul-
Henri. Contribution à l’étude de la force majeure. París: LGDJ, 1992, pp. 169 y 170; MOUSSERON, Jean Marc.
Technique contractuelle. París: Francis Lefebvre, 1999, pp. 629- 634 y TERRÉ, F., SIMLER, P. y LEQUETTE, Y. Droit
Civil. Les obligations. París: Dalloz, 1999, pp.605-611.
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2. Hablando de los contratos unilaterales (Art. 1496 C.C.), la teoría de los riesgos
de los contratos va de la mano de las normas de responsabilidad contractual. Casi
podría decirse que las dos variedades de normas se nos presentan como un
mismo cuerpo, cuyas consecuencias son: liberación del deudor por el
reconocimiento de una causal de exoneración de responsabilidad, sacrificio
patrimonial asumido por el acreedor (res perit creditori) y extinción del contrato.3

3. Ahora, en tratándose de contratos bilaterales, la teoría de los riesgos debe

reconocerse como un conjunto de normas independientes de aquéllas de la
responsabilidad contractual. En efecto, la liberación del deudor por el
reconocimiento de la fuerza mayor como causal de exoneración de
responsabilidad contractual, no necesariamente va a acompañada del sacrificio
patrimonial impuesto al acreedor y, tampoco, forzosamente debe entenderse
extinguido el contrato. La teoría de los riesgos de los contratos bilaterales se nos
revela como una serie de normas que imponen consecuencias patrimoniales al
acreedor o al deudor y que, en algunos casos, extinguen el contrato ipso facto.

4. Brevitatis causa, si bien existe un conjunto de normas denominado como teoría

de los riesgos que se ocupa de los efectos de la fuerza mayor sobre de los
contratos unilaterales e, incluso, respecto de situaciones no contractuales (teoría
de los riesgos de la cosa, supra 1), en tratándose de contratos bilaterales o
bilaterales imperfectos,4 la teoría de los riesgos adquiere todo su vigor y
autonomía -separándose de su prima hermana: la responsabilidad contractual-.

3 Por ejemplo el comodato (Art. 2203 C.C.), deposito (Art. 2254 C.C.) y secuestro (Art. 2274 C.C.).
Por supuesto, si en la obligación de dar está involucrado un bien de género, el riesgo siempre lo asume el deudor (genus
nunquam perit, Art. 1729 C.C.).
Tampoco se entenderá liberado el deudor si ha asumido voluntariamente el riesgo (Art. 1732 C.C.).
Para terminar, aclaramos que para el contrato de mutuo el legislador comercial consagró una solución contraria. En el Art.
1165 C.Co. se dispone lo siguiente: “Cuando el mutuo no sea de dinero y la restitución de las cosas se haga imposible o
notoriamente difícil, por causas no imputables al mutuario, éste deberá pagar el valor correspondiente a tales cosas en la
época y lugar en que debe hacerse la devolución.”
4 Aquellos contratos que, a pesar de haber nacido unilaterales, dieron lugar, durante el periodo de ejecución, a

obligaciones en cabeza del contratante que, en principio, no se había obligado (por ejemplo, el caso del depósito gratuito,
Arts. 2244 C.C., que, debido a los gastos del depositario en la conservación de la cosa, termina generándole al depositante
la obligación de pagar expensas, Art. 2259 C.C.).
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5. Imaginemos un contrato de compraventa a plazos en que la cosa vendida

desaparece por el acaecimiento de una fuerza mayor. Las normas de la
responsabilidad contractual nos responderían lo siguiente: se debe liberar al
vendedor de su obligación porque operó una causal de exoneración (Arts. 1604,
1625 num. 7 y 1729 C.C.). Por su parte, las normas sobre la teoría de los riegos
darán cuenta de los costos patrimoniales asumidos por el vendedor o comprador y
de la suerte del contrato. En suma, con la teoría de los riesgos de los contratos se
responderían las siguientes preguntas: ¿el comprador debería pagar el precio del
bien? ¿Debería exonerarse de tal obligación? ¿Podría tener derecho a la
devolución de las cuotas del precio aportadas? ¿Debería terminarse el contrato?
De igual manera, si el inmueble arrendado se destruye por la realización de una
fuerza mayor, la teoría de los riesgos pretende dar respuesta a las siguientes
interpelaciones: ¿el contrato de arrendamiento debe terminarse? ¿Se debe liberar
al arrendatario de su obligación de pagar los cánones? ¿Se deben devolver los
cánones causados?

6. Todas estas preguntas se engloban en dos: ¿cuál es la suerte patrimonial del

acreedor? (I). ¿Cuál es la suerte del contrato? (II). Antes de responder estas
cuestiones, brevemente, debemos concentrarnos en el concepto de fuerza mayor.

7. Según el Código Civil, “se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a
que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”(Art.
64). Se trata de un hecho que no puede ser superado por el contratante, una
contingencia que domina las fuerzas de acción o de resistencia del deudor. 5 Ni la

5 Consúltese a: MARTY, Gabriel y RAYNAUD, Pierre. Les obligations. Les sources. T. 1. París: Sirey, 1988, p. 695.
Sobre la noción de causa extraña, consúltese a: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación
Civil. Sentencia del 2 de julio de 2002. Jurisprudencia y doctrina, septiembre, 2002, pp. 1815-1818. Magistrado Ponente:
José Fernando Ramírez Gómez.
Igualmente, véase a: LARROUMET, Christian. Les obligations. Le contrat. París: Economica, 2003, pp. 820-882.
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ley6, ni gran parte de la jurisprudencia7 distinguen entre los términos fuerza mayor
y caso fortuito; por consiguiente, deben ser acogidos como sinónimos. El concepto
no se limita a reconocer las fuerzas de la naturaleza (v.gr. temblor, tempestad o el
desbordamiento de un río), antes bien, se extiende a ciertas acciones humanas
que presentan un carácter colectivo, anónimo (v.gr. la guerra, el apresamiento de
enemigos o el secuestro) o acciones humanas que son realizadas en nombre de la
autoridad pública (como autos de autoridad ejercidos por un funcionario público -
hecho del príncipe-).8Tradicionalmente se proponen tres características de la
fuerza mayor: irresistibilidad,9 exterioridad10 e imprevisibilidad.11

8. Por lo demás, si bien el Art. 1625 num. 7 del Código Civil colombiano determina
que la obligación se extingue por la pérdida de la cosa, en nuestro diario vivir nos
encontramos frente a otras inejecuciones causadas por fuerzas mayores
diferentes de la destrucción de un bien corporal. En suma, consideramos que la
fuerza mayor puede afectar la ejecución de todo tipo de obligaciones contractuales

Además a: MANTILLA, Fabricio y TERNERA, Francisco, “La interpretación contra legem del artículo 2356 del Código
Civil colombiano.” En: Temas de responsabilidad civil. Cuadernos de análisis jurídicos. Santiago: Universidad Diego
Portales, 2004, pp. 235-247.
6 El legislador los usó, indistintamente, para referirse al mismo fenómeno en múltiples artículos del Código Civil. Ver por

ejemplo: 2350, 2254, 1984, 1983, 1616, 858, 847, 128, etc.
7 A manera de ejemplo sólo mencionaremos cuatro jurisprudencias:

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación.Civil. Sentencia del 22 de febrero de 1995.
Jurisprudencia y Doctrina No. 08 de 1995 p.881 Magistrado Ponente: Carlos Jaramillo Schloss., COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación.Civil. Sentencia del 5 de mayo de 1999. Jurisprudencia y Doctrina No. 06
de 1999 p. 894. Magistrado Ponente: Jorge A. Castillo Rugeles., COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala
de Casación.Civil. Sentencia del 4 de junio de 1992. Jurisprudencia y Doctrina No. 09 de 1992 p. 623. Magistrado
Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss y COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación.Civil.
Sentencia del 23 de junio de 2000. Exp. 5475. Magistrado .Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo.
Además, la doctrina colombiana más representativa también comparte esta posición. Ver por ejemplo a: VALENCIA
ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. Tomo III. De las obligaciones. Bogotá: Temis, 1998, p.258,
y TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Bogotá: Temis, 1998, p. 162 ss.
8 Véase a: FLOUR, Jacques et AUBERT, Jean-Luc.Les obligations. 2. Le fait juridique. París: Armand Colin, 1994, p. 256.

Igualmente a: COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia
del 18 de septiembre de 2003. Radicación número: 70001-23-31-000-1996-05631-01(15119). Consejero Ponente: Ramiro
Saavedra B.
9 Como se infiere de su nombre mismo: fuerza mayor, es decir, la imposibilidad en que se encuentra el contratante de

impedir la realización del hecho.

10 Se trata, pues, de una causa extraña, un evento externo, ajeno a la actividad del contratante.
11 Hablamos de un caso fortuito, que no se puede “conocer, conjeturar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder.

Disponer o preparar medios contra futuras contingencias.” Definición de la palabra prever dada por la Real Academia
Española. Diccionario de la Lengua Española. Tomo II. Madrid, 1992, p. 1665.
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de dar, hacer o no hacer.12 En estos términos, podemos ocuparnos de nuestras

dos preguntas centrales relacionadas con la ejecución de los contratos bilaterales.

I. ¿CUÁL ES LA SUERTE PATRIMONIAL DEL ACREEDOR?

9. Nuestro problema -el tratamiento de un comportamiento imposible- se

manifiesta en un momento concreto del contrato: durante su ejecución, lapso que
se desarrolla entre la celebración o perfeccionamiento del convenio y su
terminación. Ya sabemos que, según las normas de la responsabilidad
contractual, el deudor de la obligación imposible se libera por la realización de la
fuerza mayor. Ahora, en los contratos bilaterales ¿el acreedor debería igualmente
liberarse?

Si la normativa no libera al acreedor, los riesgos corren por su cuenta. Estaría

obligado a cumplir sin recibir nada a cambio (se trataría, lisa y llanamente, de un
auténtico empobrecimiento). Si, por el contrario, la respuesta a nuestra
interrogante es positiva, los riegos de la inejecución de la obligación imposible no
los asume el acreedor (como se verá más adelante, esto no significa
forzosamente que los asuma el deudor, infra 20). En efecto, quedando libre de su
prestación, para el acreedor la fuerza mayor no tendría mayor relevancia. Por lo
demás, téngase en cuenta que las normas particulares que conforman la teoría de
los riesgos no tienen carácter imperativo. Por ello, las partes en el contrato
pueden apartarse de lo previsto por el legislador para los casos particulares
señalados (Art. 1732 C.C.).

10. Estudiemos entonces estas dos medidas de la teoría de los riesgos de los
contratos bilaterales: res perit creditori (A) y res non perit creditori (B).

12 Valga aclarar que en los contratos estatales, los pliegos de condiciones o sus equivalentes deben incluir la estimación,
tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación (Art. 4 de la Ley 1150 de 2007).
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A. RES PERIT CREDITORI

11. Como veremos, como característica común de toda la teoría de los riesgos, la
medida res perit creditori no se nos presenta como una regla general adoptada
por el legislador, sino como una solución relacionada con casos concretos. Según
está fórmula, los riesgos de la fuerza mayor deben ser asumidos por el acreedor
de la obligación cuya ejecución deviene imposible. Por ello, a pesar de tener la
certeza de no recibir el compromiso recíproco, debe ofrecer el suyo a su
contraparte. Se trata, desde luego, de una solución que rompe con la naturaleza y
estructura del contrato bilateral.

12. Empero, ¿esta medida se reconoce solamente para las inejecuciones de

obligaciones relacionadas con bienes materiales que se destruyen? (1) ¿Puede
extenderse a las inejecuciones no ocasionadas por la destrucción de un bien
material? (2).

1. Aplicación de la medida para inejecuciones causadas por la

destrucción de bienes materiales

13. En este segmento vamos a revisar la aplicación de la medida res perit creditori
para inejecuciones relacionadas con cuerpos ciertos que se destruyen.13

14. En primer lugar, respecto de las obligaciones de entregas de cuerpos

ciertos -traslaticias o no traslaticias de dominio-, en materia civil se propone como
regla particular la medida res perit creditori (Arts. 1604 inc. 2, 1607, 1648 y 1731

13 La noción de destrucción del bien se debe entender en sentido no físico, sino técnico jurídico. “La consumiblidad física
no coincide con la jurídica. Consunción jurídica no quiere decir destrucción de la materia, ya que físicamente la materia
jamás se destruye sino que se transforma siempre, sino transformación de la función económico-social de la cosa
(...)”BIONDI, Biondo. Los bienes. Barcelona: Bosch, 2003, trad. Martínez Radio, p. 91.
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inc. 2 C.C.).14 Es decir, el acreedor de la obligación cuya ejecución se torna

imposible, a quien se le debía la entrega del cuerpo cierto, permanece obligado
respecto de su contraparte.

15. Así mismo, las normativas particulares de algunos contratos acogen medidas
análogas. Por ejemplo, para la compraventa civil se aclara que la pérdida del
cuerpo cierto lo asume el comprador, acreedor de la obligación imposible -la
tradición del dominio sobre el bien-. En efecto, se dice que el acreedor asume la
pérdida del bien, porque a pesar de no poderlo recibir en su patrimonio, continúa
obligado a pagar su precio (Arts. 1876 y 2053 C.C.). 15 Es decir, está obligado a
pagar algo que no va a adquirir.16 Además, en los contratos de compraventa con
reserva de dominio mercantil, la asunción de los riesgos por el comprador se
impone ope legis (Art. 952 C.Co.).

14 Sin embargo, el deudor deberá desvirtuar la presunción que pesa sobre él, según la cual, cuando la cosa perece en su
poder, se presume que ha sido por su culpa (Art. 1730 C.C.).
De igual manera, el deudor que se constituye en mora de efectuar la entrega del bien, asume los riesgos (Art. 1607 C.C.).
Véase a: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de marzo de 1995.
Exp. 3328. Magistrado Ponente: Pedro Lafont P.
15 Se trata de la regla romana periculum est emptoris, según la cual los riesgos los asume el comprador desde el

perfeccionamiento del contrato. La vemos, por ejemplo acogida por Ulpiano (D. 47, 2, De furtis, 14): Et sane periculum
rei ad emptorem pertinet, dummodo custodiam venditor ante traditionem praestet.
Hablamos de una pérdida de un cuerpo cierto que se produjo durante la ejecución del contrato, es decir en el periodo
comprendido entre su celebración y terminación. En una palabra, las pérdidas de los cuerpos ciertos que tuvieron lugar
antes del perfeccionamiento del contrato o después de la transferencia del dominio del bien, no son abordadas por la
medida res perit creditori de la teoría de los riesgos de los contratos. Sencillamente porque en el primer caso no hay
contrato y en el segundo, el comprador ya no es acreedor sino propietario del bien.
Por un lado, si la destrucción del bien se presentó antes del perfeccionamiento del contrato, la sanción es la nulidad por
falta de objeto (Arts. 1517 y 1518 C.C.). Con ocasión de los efectos retroactivos de la nulidad se deberá proceder como si
no hubiera existido convención; por ende, los rigores de fuerza mayor deben ser soportados por el dueño del bien, el
otrora deudor de la conducta imposible. Por otro, una vez efectuada la tradición, el comprador se convierte en propietario
(teoría de los riesgos de la cosa, supra 1). Por ello, debe soportar la destrucción de bien que se presentó después de su
entrega jurídica (res perit domino). En suma, vemos como la medida res perit creditori, de la teoría de los riesgos de los
contratos para la compraventa, rompe con la solución general aplicada por el perecimiento de un bien material: el bien se
extingue siempre para su dueño.
16 Esta solución res perit creditori, según la cual los riesgos por la pérdida del bien los asume el acreedor desde la

celebración del contrato, como se afirma desde la doctrina, se nos presenta como un cadeau empoisonné -regalo
envenenado-, puesto que se le condena al acreedor a pagar un bien que ha desaparecido. Véase a. BÉNABENT, Alain.
Droit civil. Les contrats spéciaux civil et commerciaux. París: Montchrestien, 2001, p. 90
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16. De igual manera, la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de

Mercaderías,17 que en términos generales no acoge esta medida (infra 24), nos
ofrece, de manera excepcional, un ejemplo de la regla res perit creditori: la
pérdida de las mercaderías vendidas en tránsito, después de la celebración del
contrato, no libera al comprador de su obligación de pagar el precio (Art. 68 ídem).

17. En cuanto a otros contratos diferentes de la compraventa, en la normativa del

depósito necesario en hoteles se dispone que los riesgos de los efectos del
alojado, entregados al hotelero, no corren por cuenta de este último. Así las
cosas, nuevamente es el acreedor de la obligación cuya ejecución sobreviene
imposible quien soporta la pérdida patrimonial (Art. 2266 C.C.). En contratos como
el leasing, mediante reglas convencionales se suelen trasladar al locatario,
acreedor de la obligación imposible, los riesgos por la pérdida fortuita del bien.

2. Aplicación de la medida para inejecuciones no relacionas con

bienes materiales que se destruyen

18. Todas las reglas presentadas se imponen respecto de inejecuciones causadas

por la destrucción de bienes corporales. Empero, ¿qué pasa con las otras
inejecuciones? Por ejemplo, la inejecución de la obligación de un mandatario
causada por la expedición de una ley o la inejecución de la obligación del
arrendador ocasionada por problemas de orden público -que no involucren la
destrucción del bien-. Sobre el particular, consideramos que este tipo de
inejecuciones debe escapar de la medida res perit creditori, entre otras razones

17La Convención se aprobó en Colombia con la Ley 518 del 4 de agosto de 1999, que entró en vigor el 1° de agosto del
2002. Véase a: COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-529 del 2000. Magistrado Ponente: Antonio
Barrera Carbonell. Con este fallo se declaró exequible la Ley de marras.
Véase a: VIDAL OLIVARES, Álvaro. La protección del comprador. Régimen de la Convención de Viena y su contraste
con el Código Civil. Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2006.
Igualmente a: TERNERA, Francisco. La Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías:
matrimonio de dos culturas jurídicas. En: Los contratos en el derecho privado. Bogotá: Legis-U. Rosario, 2007, pp. 399-
414.
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(infra 28), porque el legislador no se pronunció respecto de ellas, ni en términos

generales ni especiales.

B. RES NON PERIT CREDITORI

19. Según la regla res non perit creditori de los contratos bilaterales, frente a la
imposibilidad de ejecución de la obligación de su contraparte, el acreedor de dicha
obligación está exonerado de cumplir su propio compromiso. Por consiguiente,
para el acreedor es prácticamente indiferente el acaecimiento de la fuerza mayor;
no asumiendo ningún costo patrimonial, siempre podría iniciar una nueva relación
contractual con otra persona. Por eso afirmamos que, en este caso, los rigores de
la fuerza mayor no los asume el acreedor.

20. Ahora, que no los asuma el acreedor, no significa, necesariamente, que lo

haga el deudor. En efecto, si la inejecución de la obligación no tiene como causa
un bien material que se destruye, nuestra regla res non perir creditori no impone
ningún sacrificio patrimonial para el deudor.18En una palabra, la regla res non perit
creditori de la teoría de los riesgos, antes que imponerle necesariamente a algún
contratante un sacrificio patrimonial, se ocupa de extender al acreedor los mismos
efectos liberatorios que la responsabilidad contractual ofrece al deudor.

21. Con todo, si la inejecución de obligación contractual está relacionada con un

bien corporal que perece, nuestra regla res non perir creditori corresponderá con
las reglas clásicas res perit debitori y res perit domino. En efecto, la pérdida
patrimonial del bien tendrá que ser asumida por su propietario, en este caso el
deudor de la obligación imposible (v.gr. vendedor, arrendador).

18Por esta razón preferimos hablar de la fórmula más amplia res non perit creditori, en lugar de la más estrecha res perit
debitori.
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22. Estudiemos, entonces, estos dos escenarios: aplicación de la medida para

inejecuciones relacionadas con bienes materiales que se destruyen (1) y para
inejecuciones no causadas por la destrucción de bienes corporales (2).

1. Res non perit creditori – res perit debitori – res perit domino:
medidas para inejecuciones causadas por la destrucción de bienes

23. Por un lado, en cuanto a la compraventa y permuta mercantiles, la pérdida del

cuerpo cierto vendido libera al comprador de su obligación de pagar el precio (Art.
929 y 930 C.Co.). En las compraventas civiles de género o aquellas sujetas a
condición suspensiva, la pérdida de lo que se vende es para el deudor-vendedor
(Arts.1876 y 1877 C.C.). En este orden de ideas, se exonera al acreedor de pagar
el precio. En todas estas hipótesis el bien perece para su dueño -res perit domino-
, deudor de la obligación cuya ejecución se torna imposible -res perit debitori -19

24. Respecto de la compraventa internacional de mercaderías, la Convención de

Viena adopta las siguientes reglas (Arts. 67-69 ídem): i) cuando el contrato de
compraventa envuelva el transporte de las mercaderías y el vendedor no esté
obligado a entregarlas en un lugar determinado, la pérdida de las mercancías
libera al comprador, siempre que no se hayan entregado debidamente
identificadas20al primer porteador para que las traslade al comprador según el
contrato de compraventa; ii) cuando el vendedor esté obligado a poner las

19 Esta medida de la teoría de los riesgos se aplica para los casos de destrucción del bien, acontecidos después del
perfeccionamiento del contrato y antes de su entrega jurídica. La destrucción del bien en el periodo de formación del
contrato es sancionado por la nulidad. La destrucción del bien después de su entrega jurídica es regulada por la teoría de
los riesgos de la cosa. En ambos eventos, la destrucción de la cosa la soporta su propietario. En suma, vemos como la
medida res non perit creditori de la teoría de los riesgos recoge la solución general aplicada por la destrucción de un bien
material: la cosa se extingue siempre para su dueño.
20 Art. 67 num. 2 de la Convención de Viena. “(…) Sin embargo, el riesgo no se transmitirá al comprador hasta que las

mercaderías estén claramente identificadas a los efectos del contrato mediante señales en ellas, mediante los documentos
de expedición, mediante comunicación enviada al comprador o de otro modo.”
De igual manera, se precisa en el Art. 70 que si el vendedor ha incurrido en un incumplimiento esencial del contrato, las
disposiciones enunciadas no afectaran los derechos del comprador.
En el Uniform Comemrcial Code de E.E.U.U. se incluye una solución análoga (s. 2510). Véase a: E.E.U.U. Sentencia del
6 de diciembre de 1995. S. District Court, S.D., New York, disponible en:
www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id-65&step=abstract.
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mercaderías en poder de un porteador en un lugar determinado, la destrucción de

las mercaderías libera al comprador, siempre que no se haya efectuado dicha
entrega entendida; iii) en los casos no comprendidos en los artículos 67 y 68 de la
Convención, la pérdida de las mercancías libera al comprador, siempre que éste
no se haya hecho cargo de las mercaderías. En todos estos casos se hace
referencia a diferentes variedades de tradiciones entendidas de los bienes
muebles (Art. 754 num. 4 C.C.).21Es decir, si las mercancías se destruyen antes
de efectuada su tradición entendida (v.gr. antes de ser ubicadas en un buque,
muelle, camión, avión, bodega, etc.), su pérdida la asume el vendedor -todavía
propietario, res perit domino-. 22

25. Por otro lado, en el contrato de arrendamiento se prevé que, desde el

momento de la destrucción total del bien o la extinción fortuita del derecho real del
arrendador, cesan las obligaciones de las partes. Es decir el arrendatario,

21 “Tradición entendida: El tradente pone la cosa a disposición del adquirente en determinado lugar convenido. Se trata de
una modalidad de tradición de muebles con una importante aplicación en el comercio (v.gr. Arts. 915, 923 num. 3 C.Co. y
31 de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de mercaderías). Por ejemplo, en materia de
compraventas mercantiles, el tradente puede dejar el bien en el muelle de trasporte o bodega designados (si se trata de las
denominadas ventas F.A.S., Art. 1693 C.Co.) o a bordo del medio de transporte (respecto de las denominas ventas F.O.B.,
Art. 1694 C.Co.). Estas disposiciones mercantiles se encuentran en consonancia con los denominados Incoterms.”
TERNERA, Francisco. La realidad de los derechos reales. Bogotá: Universidad del Rosario, 2007. p. 289.
22 Para terminar nuestro breve estudio del contrato de compraventa, debemos reiterar que las partes libremente pueden

acogerse a la regla que a bien tengan (Art. 1732 C.C.). Así las cosas, las partes pueden acogerse a los denominados
Incoterms de la Cámara de Comercio Internacional -CCI, codificaciones de carácter privado que recogen los usos
mercantiles internacionales. Entre otros aspectos, los Incoterms determinan el momento y el lugar de la transferencia de
riesgos de las mercancías.
Nuestra regla res non perit creditori se aplica en los Incoterms (versión 2000) así: EXW (Ex Works- Grupo E), el riesgo
lo asume el vendedor hasta que entrega las mercancías en su propio establecimiento; FCA (Free Carrier – Grupo F), el
riesgo lo asume el vendedor hasta que entrega las mercancías al primer transportista; FAS (Free Alongside Ship – Grupo
F), el riesgo lo asume el vendedor hasta que entrega las mercancías en el muelle, al costado del buque; FOB (Free on
Bord – Grupo F), el riesgo lo asume el vendedor hasta que las mercancías rebasan la borda del buque; CFR (Cost and
Freight – Grupo C), igualmente, el riesgo lo asume el vendedor hasta que las mercancías rebasan la borda del buque; CIF
(Cost Insurrance and Freight – Grupo C), de nuevo, el riesgo lo asume el vendedor hasta que las mercancías rebasan la
borda del buque, ahora según este término, el vendedor debe contratar un seguro; CPT (Carriage Paid to – Grupo C), el
riesgo lo asume el vendedor hasta que entrega las mercancías al primer transportista; CIP (Carriage and Insurrance Paid
to – Grupo C), el riesgo lo asume el vendedor hasta que entrega las mercancías al primer transportista, ahora según este
término, el vendedor debe contratar un seguro; DAF (Delivered at Frontier - Grupo D), el riesgo lo asume el vendedor
hasta que entrega las mercancías, al pasar la frontera, en el lugar convenido; DES (Delivered Ex Ship - Grupo D), el
riesgo lo asume el vendedor hasta que entrega las mercancías a bordo del buque; DEQ (Delivered Ex Quay - Grupo D), el
riesgo lo asume el vendedor hasta que entrega las mercancías en el muelle del puerto convenido; DDU (Delivered Duty
Unpaid - Grupo D), el riesgo lo asume el vendedor hasta que entrega las mercancías en el lugar convenido en el país del
importador y DDP (Delivered Duty Paid - Grupo D), el riesgo lo asume el vendedor hasta que entrega las mercancías en
el lugar convenido en el país del importador. En todos estos casos se hace referencia a diferentes variedades de entregas
entendidas.
 12

acreedor de la obligación imposible -la permisión del goce del bien-, es liberado
de su respectivo compromiso (Arts. 1990, 2008, 2016, 2018 y 2024 num. 1
C.C.).23

26. Al mismo tiempo, en el contrato de arrendamiento de servicios materiales se

determina que la destrucción de los materiales por el caso fortuito priva al artífice
de su remuneración. En este caso, también, el acreedor de la obligación imposible
-la confección de la obra material-, quien encargo la obra, es exonerado de su
obligación (Art. 2057 C.C.).24 Estas soluciones se podrían extender a contratos
como el depósito civil remunerado, asimilado por el legislador mismo al contrato
de arrendamiento de servicios (Art. 2244 C.C.).

2. Aplicación de la medida para inejecuciones no relacionadas con la

destrucción de un bien material

27. En estos términos nos hemos ocupado de obligaciones de dar y de ciertas

obligaciones de hacer relacionadas con un bien corporal, cuya destrucción física
imposibilita la ejecución de la obligación (v.gr. en orden, las obligaciones del
vendedor y del arrendador). Ahora, la ejecución de este tipo de obligaciones
también puede malograrse por fuerzas mayores diferentes de la destrucción del
bien material. Así mismo, la fuerza mayor también puede frustrar la ejecución de
obligaciones no relacionadas con bienes materiales, como la prestación de un

23 Por supuesto, para efectos de su responsabilidad, le corresponderá al arrendatario probar la causa de la destrucción del
bien (Art. 2008 C.C.).
Si la destrucción del bien es parcial, las normas de la responsabilidad contractual y teoría de los riesgos tendría efectos
relativos. Por un lado, no se liberaría al arrendador de su obligación de conceder el goce del bien; por otro, el arrendatario
podría pedir la rebaja del precio (Arts. 1986 y 1990 C.C.).
Véase a: GÓMEZ ESTRADA, César. De los principales contratos civiles. Bogotá: Temis, 1999, p. 221.
En Francia, se calificó como abusiva la cláusula que traslado los riesgos por la destrucción del bien al arrendatario. Véase
a: FRANCIA. COUR DE CASSATION. 1er Civil. Dalloz, 1994, p. 209, Obs. Ph. Delebecque.
Sobre las cláusulas abusivas, véase a: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 2 de febrero de 2001. Exp. 5670. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo.
24 Salvo en los siguientes casos: obra reconocida y aprobada, mora del que encargó la obra en la aprobación de los trabajos

y destrucción de la obra por vicios ocultos de los materiales (Art. 2057 C.C.).
Según la solución del 2057 C.C., si bien el que ordenó la obra -el dueño de los materiales- debe asumir su pérdida, por lo
menos queda liberado de pagarle al artífice el precio de su labor.
 13

servicio inmaterial o la realización de un trámite o diligencia. Veamos, pues, la

regulación de este tipo de inejecuciones.

28. En términos generales, debemos concluir que cuando la ejecución de una

obligación de prestar un servicio -por ejemplo en desarrollo de un arrendamiento
de servicios o un mandato- deviene imposible, las obligaciones correlativas del
acreedor también se deben terminar (Art. 1518 inc. 3 C.C.). “Al impedir a un
contratante que ejecute su obligación, la fuerza mayor priva a esta última de su
objeto. Por consiguiente, aquélla produce la desaparición del objeto del contrato,
entendido éste como el objeto de la obligación principal que se extinguió por la
imposibilidad de ejecución sobreviniente.”25

Así, por ejemplo, respecto de contratos como el mandato (Arts. 2194 y 2196 C.C.)
y el arrendamiento de servicios materiales (Art. 2062 C.C.), contratos calificados
como intuitu personae,26 la muerte de uno de los contratantes impone, además de
la terminación del contrato (infra 35), la liberación del acreedor de la obligación
imposible.27

Para terminar, señalamos que la ejecución de todas las obligaciones -incluidas las
relacionadas con bienes materiales-, podría ser objeto de imposibilidades
sobrevinientes, motivadas por ejemplo por vicisitudes en la legislación, problemas
políticos, de orden público, etc.28 En tal caso, una vez verificada la realización del

25 ANTONMATTEI, Paul-Henri. Contribution à l’étude de la force majeure. París: LGDJ, 1992, pp. 169 y 170.
26 Respecto del concepto intuitu personae se pueden consultar los Arts. 1512, 2004, 2056, 2066, 2062, 2190, 2193, 2194 y
2196 C.C.
Véase a: HOUTCIEFF, Dimitri. « Contribution à l’étude de l’intuitu personae. Remarques sur la considération de la
personne du créancier par la caution. » En RTD civ., 1, 2003, pp. 3 a 29.
27 Ahora, en artículos como el 2062 C.C. se aclara que si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser útiles para

la obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar, proporcionalmente, su valor.
28 Un interesante análisis en: COLOMBIA. CORTE SUPREMA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de julio de 2005.

Exp. 050013103011-1998 6569-02. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo J.

Ahora, debe aclararse que la sola ocurrencia de hurtos, ataques subversivos, etc. no acredita la realización de la fuerza
mayor. Sobre el particular se precisa en un fallo que “(…) el robo y el hurto son hechos que se pueden prever y evitar con
solo tomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas. No constituye caso fortuito sino probando que no
obstante fue imposible evitar el suceso: como cuando se consuman por un asalto violento que domina la guardia suficiente
 14

evento calificado como fuerza mayor, deberá extinguirse el contrato y liberarse

también al acreedor de la obligación imposible.

II. ¿CUÁL ES LA SUERTE DEL CONTRATO?

29. La teoría de los riesgos puede ser vista, en algunos casos, como una norma
extintiva del contrato. Nos corresponde, pues, examinar cuándo su aplicación
impone la destrucción del contrato (A) y cuándo sus efectos no imponen la
terminación de la convención (B).

A. TEORÍA DE LOS RIESGOS COMO NORMA EXTINTIVA DEL CONTRATO

30. En algunos casos, la teoría de los riesgos también se nos presenta como una
norma extintiva del contrato, que opera de pleno derecho, es decir, sin necesidad
de declaración judicial -diferenciándose de la nulidad y resolución-. 29

31. Por lo demás, es pertinente aclarar que la teoría de los riesgos como norma
extintiva de las convenciones, que opera por la imposibilidad de ejecución de una
obligación, no está regulada dentro de la teoría del contrato en la normativa
colombiana, como se verifica respecto de instituciones como la nulidad -que
sanciona una vicisitud del contrato en el periodo de formación- y la resolución -
norma que impone la invalidez del contrato por el incumplimiento de las

con que se custodia la cosa (…).”COLOMBIA. CORTE SUPREMA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de octubre de
2005. Exp. 7602. Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar C.
29 Sin embargo, el juez siempre podría verificar la realización de la fuerza mayor que dio lugar a la aplicación de la norma

extintiva. Véase a: OSPINA, Guillermo y OSPINA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Bogotá:
Temis, 2005, p. 572.
En Francia, los efectos extintivos de la teoría de los riesgos son denominados, también, como caducidad del contrato:
“[…] estado de no-valor al cual se reduce un acto inicialmente válido debido a que la condición que suspendía su plena
eficacia falla como consecuencia de un evento posterior. […] Esta invalidez opera de pleno derecho, por la simple falla de
la condición.” CORNU, Gérard. Vocabulaire juridique. París: PUF, 1997, p. 116.
Véase a: MANTILLA, Fabricio. Introducción. En: La terminación del contrato. Bogotá: Universidad del Desarrollo,
Universidad Diego Portales y Universidad del Rosario, 2007, p. 126 y ss. Igualmente a: MOUSSERON, Jean Marc.
Technique contractuelle. París: Francis Lefebvre, 1999, pp. 629- 634.
 15

obligaciones-.30No obstante, de manera aislada, el legislador colombiano previó

esta consecuencia de la teoría de los riesgos: terminación del contrato con efectos
retroactivos (1) o irretroactivos (2).

1. Terminación retroactiva

32. Así por ejemplo, en materia mercantil, cuando la fuerza mayor implica la
pérdida del bien material en poder del vendedor, deudor de la obligación de dar,
se exonera al comprador de su obligación de pagar el precio y se entiende ipso
facto resuelto el contrato (Art. 930 C.Co.).

En este caso, por tratarse de un contrato de ejecución instantánea, la extinción del

contrato de compraventa o permuta debe entenderse en términos retroactivos, es
decir que, en virtud de su declaratoria, las partes deberán proceder a las
restituciones mutuas (por ejemplo, si el comprador pagó el precio o el permutante
entregó su respectivo cuerpo cierto), como si no hubiese existido el contrato de
compraventa.31Ahora bien, es pertinente aclarar que los efectos extintivos
retroactivos de la teoría de los riesgos no podrían afectar a terceros. 32

30 Véase a: MANTILLA ESPINOSA, Fabricio y TERNERA BARRIOS, Francisco. La teoría general del contrato en el
derecho privado colombiano: entre el Código de Bello y el Código de Comercio. In Martinic, María Dora y Tapia,
Mauricio, Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, presente y futuro de la codificación. Tomo I.
Santiago de Chile, Ed. Universidad de Chile / LexisNexis, 2005, pp. 611 a 646.
31 No se puede negar que antes de la terminación existía un contrato, empero, el legislador autoriza a actuar como si no

hubiese existido. En una palabra, infiere que las partes deben quedar en el mismo estado en que se hallarían si no hubiera
existido el contrato terminado.
Consúltese a: MANTILLA, Fabricio y TERNERA, Francisco. “La resolución.” En: Los contratos en el derecho privado.
Bogotá: Legis-Rosario, 2007. Véase igualmente a: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación
Civil. Sentencia del 18 de agosto de 1987. Magistrado Ponente: Alberto Ospina Botero. G.J. Tomo CLXXXVIII, No.
2423, pp. 107 a 116.
32 Por ejemplo, en un contrato de permuta terminado por la destrucción fortuita de uno de los cuerpos ciertos debidos por

un permutante, los efectos retroactivos de la teoría de los riesgos no podrían afectar a los terceros adquirentes de buena fe
del bien entregado por el otro permutante. Recuérdese que el legislador ha consagrado diversas ficciones jurídicas con las
cuales se protegen a los terceros adquirentes de buena fe. En términos generales, la aplicación de estas ficciones jurídicas
parece limitarse a los muebles, bienes que, como se sabe, carecen de registro.
Véase a: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de julio de 1996.
G.J. nº 2482, p. 58-78. Magistrado Ponente: Carlos Jaramillo Schloss., COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. Sala de Casación. Sentencia del 18 de agosto de 1987. G.J. t. CLXXXVIII, nº 2423, p. 107 -116. Magistrado
Ponente: Alberto Ospina Botero y COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia
del 3 de agosto de 1983. G.J. nº 2411, p. 149-152. Magistrado Ponente: Jorge Salcedo Segura.
 16

2. Terminación irretroactiva

33. En ciertas hipótesis no es viable aplicar los efectos retroactivos de la teoría de

los riesgos, como en el caso de ciertos contratos de ejecución sucesiva en los
cuales al menos una de las partes no podría proceder a las restituciones
pertinentes.

34. Es el caso, por ejemplo, de la extinción del contrato de arrendamiento por la

destrucción del bien arrendado. En efecto, de manera puntual se determina en el
Art. 1990 C.C. que el arrendatario tiene derecho a la terminación del
arrendamiento.33Por su parte, el Art. 2024 C.C. le confiere también esta potestad
al arrendador cuando la cosa requiere reparaciones importantes. Finalmente, los
Arts. 2016 y 2018 C.C. reglamentan la extinción del arrendamiento en caso de que
el arrendador pierda su derecho de dominio o de usufructo sobre el bien
arrendado.

35. De igual manera, respecto de la muerte del empresario que le pone fin al
contrato de arrendamiento de servicios materiales, se advierte en el Art. 2062 C.C.
que si hay trabajos preparados, el que encargó la obra debe pagar,
proporcionalmente, su valor. Esta fórmula se debería extender al contrato de
arrendamiento de servicios inmateriales (Arts. 2063-2069 C.C.).34 De igual
manera, los otros contratos con un carácter intuitu personae intenso se extinguen,
con los mismos efectos, por la muerte de uno de los contratantes (v.gr. el mandato
Arts. 2194 y 2196 C.C.).

Igualmente a: TERNERA, Francisco. La realidad de los derechos reales. Bogotá: Universidad del Rosario, 2007, pp.284-
286.
33 Ahora, nos preguntamos si el contrato de arrendamiento puede ser objeto de alguna suspensión, por ejemplo, en los

casos en que el bien pueda ser reparado; desde esta hipótesis la teoría de los riesgos solamente afectaría parcialmente al
contrato (Arts. 1986 y 1990 C.C.). En materia laboral, existen ciertos casos de suspensión del contrato de trabajo. Véanse,
por ejemplo los Arts. 51, 52 y 53 del Código Sustantivo del Trabajo colombiano.
34 Como se advierte desde la doctrina, los contratos de arrendamiento de servicios materiales y de arrendamiento de

servicios inmateriales son acogidos como un mismo contrato, con la denominación de contrato de empresa. Véase a:
GÓMEZ ESTRADA, César. De los principales contratos civiles. Bogotá: Temis, 1999, p. 317.
 17

36. En estos casos la teoría de los riesgos como norma extintiva no implica la
ficción que permite la retroactividad. En consecuencia, se entiende que las
obligaciones ejecutadas con anterioridad a la extinción correspondieron al
cumplimiento de un contrato que solamente terminó en el momento del
acaecimiento de la fuerza mayor.35

B. TEORÍA DE LOS RIESGOS COMO NORMA NO EXTINTIVA DEL

CONTRATO

37. En materia civil, para las obligaciones de entregas de cuerpos ciertos, se

acoge la medida res perit creditori. Esto es, la imposibilidad sobreviviente de una
obligación contractual no extingue el contrato, toda vez que el acreedor de dicha
obligación continúa obligado (Arts. 1604 inc. 2, 1607, 1648, 1731 inc. 2, 1876,
2053 y 2266 C.C.). Esta medida se extiende a las compraventas mercantiles con
reserva de dominio y a las compraventas internacionales de mercaderías en
tránsito (Arts. 952 C.Co. y 68 de la Convención de Viena).

En estos casos, la teoría de los riesgos no constituye una norma extintiva del
contrato, que continua existiendo hasta que pueda operar otra norma que termine
con la obligación del acreedor y el contrato (Arts. 1626-1686 C.C.).36

35 Se trataría de los mismos efectos de la denominada “resciliación” o resolución no retroactiva. Nuestra jurisprudencia
parece utilizar este mismo término para referirse a la extinción del contrato por consentimiento mutuo (Arts. 1602 y 1625
C.C.).
Véase a: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de febrero de 2004.
Exp. 7577. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo y COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de noviembre de 1979. G.J. Tomo CLIX, No. 2400, pp. 314 y 315. Magistrado
Ponente: Alberto Ospina Botero.
Al respecto, consúltese también: CANOSA TORRADO, Fernando. La resolución de los contratos. Incumplimiento y
mutuo disenso. Bogotá: Doctrina y Ley LTDA, 2005, pp. 70-72.
36 Consúltese una exposición más completa y detallada de estas ideas en: MANTILLA, Fabricio y TERNERA Barrios,

Francisco. “La extinción del contrato bilateral por ausencia de causa”. En: Liber amicorum en homenaje a Alirio Gómez
Lobo. Bogotá: Universidad del Rosario, 2006, pp. 427 a 463.
 18

38. Sobre el particular, nos preguntamos si el acreedor de la obligación imposible

podría servirse de mecanismos de justicia privada como la excepción de
inejecución o exceptio non adimpleti contractus - con sus efectos dilatorios- (Art.
1609 C.C.), 37 o, en el caso de la compraventa, el desistimiento -con sus efectos
resolutorios- (Art. 1882 inc. 2 C.C.). Al respecto, pensamos que estas medidas
sancionan el incumplimiento de una de las partes por su incumplimiento. Por
consiguiente, no podrían ser aceptadas en el caso sub examine, sencillamente,
porque el deudor de la obligación cuya obligación se torno imposible no ha
incumplido, antes bien, ha sido exonerado de toda responsabilidad (Arts 1604,
1625 num. 7 y 1729 C.C.).

*
* *

39. Los dos efectos de la denominada teoría de los riesgos de los contratos
bilaterales se encuentran entrelazados. Si se carga al acreedor de la obligación
imposible con el sacrificio patrimonial, se está aceptando implícitamente que el
contrato no se extingue. Por el contrario, si se acepta liberar al acreedor de la
obligación imposible, se está reconociendo que el contrato termina ipso facto. En
este orden de ideas, ¿cuál sería la solución más afortunada? Nosotros, por las
razones que nos permitimos reiterar, pensamos que la segunda.

40. La justificación principal de nuestra posición se encuentra en la noción de la

causa de la obligación. Hablamos concretamente de la interdependencia de las
obligaciones de los contratos sinalagmáticos, que se establece desde la
celebración misma del contrato y continúa manifestándose durante su

37COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de marzo de 1943 G.J.
Tomo LV, No. 2400, p. 71. Magistrado Ponente: Hernán Salamanca.
 19

ejecución.38En efecto, el acreedor de la obligación imposible consintió en

obligarse, con el único objetivo de recibir el beneficio de la prestación prometida
por su contraparte. Podríamos afirmar que la prestación de cada contratante no es
más que un medio o instrumento para obtener la prestación prometida por su
contraparte.39

41. El legislador, en no pocos casos, ha tenido en cuenta este palmario equilibrio

para imponer la extinción del contrato. Por ejemplo, respecto de la formación del
contrato, la acción de nulidad por ausencia de causa (Arts. 1740-1756 y 1524 C.C.
y 899 y 900 C.Co.) -que permite a la parte que se obliga en ausencia de
contraprestación conseguir la terminación de la convención- o por lesión enorme
(Arts. 1405 y 1946-1954 C.C.). Así mismo, respecto de la ejecución de la
convención, normas como la resolución (Arts. 1546 C.C. y 870 C.Co.) -que permite
a la parte que no ha incumplido terminar el contrato como consecuencia del
incumplimiento de la otra-; la excepción de inejecución (Arts. 1609 C.C.) -que
autoriza a un contratante a no cumplir frente al incumplimiento del otro- y la
denominada teoría de la imprevisión (Art. 868 C.Co.) -que le ofrece al juez la
facultad de terminar el contrato por su alteración sobreviniente que afecta una de
las prestaciones-. Entonces, también respecto del periodo de ejecución, ¿por qué
no acoger como regla general la terminación del convenio y la liberación del
acreedor por la imposibilidad de ejecución de una obligación imputable a una
fuerza mayor40?

38 Un completo y profundo análisis sobre la causa de la obligación como fundamento de diferentes normas jurídicas que
operan tanto en el periodo de formación, como durante toda la ejecución del contrato, en CAPITANT, Henri. De la cause
des obligations. París: Dalloz, 1927, pp.195-358.
39 En el common law la noción de consideration cumple una función análoga a la de causa de la obligación en los

sistemas de derecho continental. Consúltese al respecto a: SCHABER, G. D. y ROHWER, C. D. Contracts in a nutshell.

Saint Paul, Minnesota: West Publishing Co, 1984, p. 187 y MARKESINIS, Basil La notion de consideration dan la
commmon law :vieux problèmes; nouvelles théories. París: RIDC, 1983, pp. 735-766.
40 “Cuando algunas leyes chocan con un principio establecido por otras, cuanto más fuerte es este principio, más odiosa

parece la inconsecuencia. De esto resulta una contradicción en los sentimientos, y la esperanza engañada acusa de tiranía
al legislador.” BENTHAM, Jeremías. Tratados de legislación civil y penal. Tomo II. Traducido por Ramón Salas. París:
Librería de Lecointe y Lasserre, 1838, p. 257.
Por ejemplo, en el Art. 1431 del Código Civil peruano sí se propone una regla general en este sentido (res non perit
creditori).
 20

En suma, “vista desde un ángulo funcional, la causa de la obligación establece un

mínimo de equidad en el contrato, concretamente, en los contratos bilaterales, los
cuales constituyen su campo de elección, ya que ésta protege a cada contratante
frente a un compromiso adquirido, ya sea en el evento de ausencia total de
contrapartida, ya sea en el caso de que exista una contrapartida aparente o
meramente ilusoria.”41

42. Entonces, ante un hecho fortuito o aleatorio -con origen, por ejemplo, en la
fuerza de la naturaleza- ¿por qué el legislador va a preferir a una de las partes
sobre la otra? ¿Por qué no dejar que el eventual sacrificio patrimonial lo asuma el
propietario del bien?; regla, por lo demás, elemental en todos los ordenamientos
jurídicos: el dominus recibe el aumento o pérdida de su respectivo bien.42 Incluso,
sin el contrato, en no pocos casos, ¿no se hubiese igualmente perdido el bien?

Art. 1431 C.C. peruano: “En los contratos con prestaciones reciprocas, si la prestación a cargo de una de las partes
deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor
liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido.”
En el derecho alemán, el BGB ofrece una solución similar, según la cual si la obligación de una parte resulta imposible de
ejecutar y su inejecución no le es impotable, ésta no puede demandar la ejecución de su contraparte ( 324, B.G.B.).
El Code des Obligations suizo (Art. 119), el Codice Civile italiano y el Code Civil de Quebec adoptan la misma solución
como regla general: si el deudor es liberado, mal podría exigirle a su contraparte la ejecución de su obligación. En
conclusión, en contrato se extingue. En el Code Civil francés (Arts. 1722 y 1790) y el Codice Civile italiano (Arts. 1462-
1464) se consagran soluciones análogas.
41 MAZEAUD, Denis “La cause.” En: Le Code Civil. Un passé, un présent, un avenir. París: Dalloz, 2004, p. 456
42 Por ejemplo: Code Civil francés (Arts. 1722 y 1138); Codice Civile italiano (Art. 1465); BGB ( 446 ); Sale of goods

Act de 1979 del derecho inglés (Arts. 2,1 y 17,1), Convención de Viena (Arts. 66-70); Código Civil Argentino (Art.578);
Código Civil Venezolano (Art.1161) y Uniform commercial Code de E.E.UU (s. 2-509). La regla general de estos textos,
para las obligaciones relacionadas con bienes materiales que perecen, es: res perit domino. Ahora, debe precisarse que en
los ordenamientos francés, venezolano, italiano e inglés el contrato tiene efectos reales, por ende, la regla res perit domino
le concierne al comprador.
Consúltense los siguientes autores: ATIYAH, P.S. The sale of goods. Londres: J. Adams, 1995, pp. 4 y ss. y
MALAURIE, Ph. y AYNÈS, L. Droit civil. Les contrats spéciaux. París: Cujas, 1998, pp. 183 y 184.
Véase igualmente a: FRANCIA. COUR DE CASSATION. 1re, 19 de noviembre de 1991, Bull, I, n°325: “la pérdida es a
cargo del comprador porque ya es propietario del bien.”
“Si una cosa acaba de ser destruida, desmejorada o perdida, ya la pérdida está hecha: si es conocido el propietario, este el
que la sufre; y si no lo es, nadie la sufre, y es para todo el mundo como nula y no sucedida.” BENTHAM, Jeremías.
Tratados de legislación civil y penal. Tomo III. Traducido por Ramón Salas. París: Librería de Lecointe y Lasserre, 1838,
p. 133.
En estos términos, para las obligaciones de dar, la transferencia de los riesgos se realizaría con la tradición del derecho
real.
Como otra solución se nos presenta la siguiente medida: la transferencia de los riesgos se realiza con la mera entrega
material del bien. Por supuesto, en materia de muebles, estas dos soluciones serían equivalentes (salvo algunas
excepciones, v.gr. vehículos, naves y aeronaves -Arts. 47 de la Ley 769 de 2002, 1427 y 1433 C.Co-, la tradición del
derecho real se realiza con la entrega material del mueble, Art. 754 C.C.).
 21

Además, en las inejecuciones de obligaciones no causadas por la destrucción de

un bien material, a fortiori, si la liberación del acreedor de la obligación imposible
no significa necesariamente ningún sacrificio para el deudor, ¿por qué gravar
patrimonialmente al acreedor?

43. En conclusión, en el contrato bilateral, la obligación asumida por cada

contratante es la vía cuyo único norte es la obligación prometida por su
contraparte. Concretamente, nos encontramos ante dos vías interdependientes. Si
por un hecho fortuito se cierra una de ellas, igual suerte debe correr la otra.