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Caso: 20-16408, 05/02/2021, ID: 11995146, DktEntry: 65, Página 1 de 49

No. 20-16408

InortetÉL

Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos

para el Noveno Circuito

OSN GGRUPOtTECNOLOGÍASlDT.Y AL.,

Demandados-Apelantes,

v.

W.SOMBREROSAPÁGINASICAROLINA DEL NORTE.Y AL.,

Demandantes-Apelados.

Sobre apelación del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos


para el Distrito Norte de California,
N° 4:19-cv-07123-PJH

BREVE DE RESPUESTA DE LOS APELANTES

Jeffrey S. Bucholtz Joseph N. Akrotirianakis


kEN G& SPALARLLP kEN G& SPALARLLP
1700 Pennsylvania Ave., NO 633 W. 5th Street
2do piso Suite 1600
Washington, DC 20006 Los Ángeles, CA 90071
jbucholtz@kslaw.com jakro@kslaw.com

Mateo VH Noller
kEN G& SPALARLLP
621 Capitol Mall, Suite 1500 Abogado de los apelantes
Sacramento, CA 95814 Tecnología del grupo NSO. Ltd. y otros.

mnoller@kslaw.com
Fecha: 5 de febrero de 2021
Caso: 20-16408, 05/02/2021, ID: 11995146, DktEntry: 65, Página 2 de 49

TABLA DE CONTENIDO

Introducción ................................................. ................................................1

Argumento ................................................. ................................................. .5

I. Esta Corte tiene jurisdicción de apelación porque la inmunidad basada en la


conducta es una inmunidad de proceso ................................. .............5

II. La inmunidad basada en la conducta protege a los agentes privados de


gobiernos extranjeros, ya sean personas físicas o entidades .................11

A. WhatsApp abandonó su argumento de que la inmunidad basada en


conducta excluye a las entidades privadas.................... ...11

B. La inmunidad basada en la conducta protege a las entidades privadas ................13

1. El derecho común protege a los agentes extranjeros privados,


incluidas las entidades, por conductas en su calidad de
agentes.................... ................................................13

2. La FSIA no excluye a las entidades de la inmunidad basada


en conducta.................... ........................19

C. Los argumentos políticos de WhatsApp y sus amigos son


inadecuados e irrelevantes................................. ...................25

III. Las conclusiones fácticas del tribunal de distrito muestran que NSO tiene
derecho a inmunidad basada en la conducta.................... ..........31

A. WhatsApp perdió el derecho a impugnar las pruebas de NSO...32

B. El tribunal de distrito concluyó correctamente que NSO es un agente


extranjero que actuó en su calidad de agente .........................33

C. La inmunidad basada en la conducta protege a los agentes


extranjeros demandados a título individual... .................38

Conclusión................................................. ................................................41

Certificado de Cumplimiento

i
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TABLA DE AUTORIDADES

Página(s)

Casos

Alicog contra el Reino de Arabia Saudita,


860 F. Suplemento. 379 (SD Texas 1994) ................................. ...... 17, 18

Bilbrey contra Brown,


738 F.2d 1462 (9º Cir. 1984)................... ........................ 12

Gorra Broidy. Mgmt., LLC contra Qatar,


982 F.3d 582 (9.° Cir. 2020) ................................. .................pássim

Butters contra Vance Int'l, Inc.,


225 F.3d 462 (4to Cir. 2000).................... .................pássim

Carmichael contra Kellogg, Brown & Root Servs., Inc.,


572 F.3d 1271 (11° Cir. 2009).................... ................. 30

Doğan contra Barak,


932 F.3d 888 (9no Cir. 2019).................................. .................pássim

Dole Food Co. contra Patrickson,


538 Estados Unidos 468 (2003) ........................................ ................................ 20, 21

Farhang contra el Instituto Indio. de Tecnología.,


655 F. Apéndice 569 (9.° Cir. 2016) ................................. ........ 5, 6, 8, 10

Alimentado. República de Alemania contra Philipp,


2021 WL 357254 (EE. UU. 3 de febrero de 2021) ......................... ............ 28

Fields contra la ciudad de Chicago,


981 F.3d 534 (7mo Cir. 2020).................................. ........................ 11

Gieg contra DDR, Inc.,


407 F.3d 1038 (9º Cir. 2005).................... ..... 11, 12, 13, 33

Habyarimana contra Kagame,


696 F.3d 1029 (10° Cir. 2012).................................. ........................ 7

ii
Caso: 20-16408, 05/02/2021, ID: 11995146, DktEntry: 65, Página 4 de 49

Herbage contra Meese,


747 F. Suplemento. 60 (DDC 1990) .................................... .......... 13, 14

Ivey ex rel. Desarrollador de golf de Carolina. Co. contra Lynch,


2018 WL 3764264 (MDNC 8 de agosto de 2018).................... 18

Inmunidades jurisdiccionales del Estado (Alemania contra Italia),


Informes de la CIJ 2012, pág. 99 (Corte Internacional de Justicia 2012) ........................ 28, 29

Leite contra Crane Co.,


749 F.3d 1117 (9.º Cir. 2014).................................. ................. 32, 34

Lewis contra Mutond,


918 F.3d 142 (DC Cir.2019) ................................. ........................ 9

Liberi contra Taitz,


647 F. Apéndice 794 (9.º Cir. 2016) ................................. ................... 12

Matar contra Dichter,


563 F.3d 9 (2.º Cir. 2009) ......................... ................................ 7

Meridian Textiles, Inc. contra Topson Downs de Cal., Inc.,


605 F. Apéndice 671 (9.° Cir. 2015) ................................. ................... 12

Mireskandari contra Mayne,


2016 WL 1165896, (CD Cal. 23 de marzo de 2016) .................... ... 7

Mireskandari contra Mayne,


800 F. Apéndice 519 (9.º Cir. 2020) ................................. ................ 10, 39

Moriah contra Bank of China Ltd.,


107 F. Suplemento. 3d 272 (SDNY 2015).................................... ....... 18

Murgia contra Reed,


338 F. Apéndice 614 (9.º Cir. 2009) ................................. ................. 33

Norkunas contra Wynn Las Vegas, LLC,


343 F. Apéndice 269 (9.º Cir. 2009) ......................... ................. 33

República Argentina contra NML Cap., Ltd.,


573 Estados Unidos 134 (2014) ........................................ ................................ 21

III
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República de México contra Hoffman,


324 Estados Unidos 30 (1945) ................................... ................................. 10

Rishikof contra Mortada,


70 F. Suplemento. 3d 8 (DDC 2014) ................................. 14, 15

Samantar contra Yousuf,


560 Estados Unidos 305 (2010) ........................................ ..........................pássim

St. Clair contra la ciudad de Chico,


880 F.2d 199 (9º Cir. 1989).................................. ........................ 33

Terenkian contra la República de Irak,


694 F.3d 1122 (9.° Cir. 2012).................................. ........................ 33

Underhill contra Hernández,


65 F. 577 (2.° Cir. 1895) ........................................ .......................... 7, 39

Velasco contra el gobierno de Indonesia,


370 F.3d 392 (4to Cir. 2004).................................. ........................ 17

Vincent contra la tienda de dinero,


736 F.3d 88 (2.º Cir. 2013) ......................... ................................ 25

WhatsApp Inc. contra NSO Grp. Tecnología. Limitado.,


2020 WL 5798378 (ND Cal. 29 de septiembre de 2020) ........................ 6, 7, 10, 31

Yousuf contra Samantar,


552 F.3d 371 (4to Cir. 2009)................................. ........................ 18

Yousuf contra Samantar,


699 F.3d 763 (4to Cir. 2012).................................. .................pássim

Estatutos

1 USC § 1 ................................................ ................................................ 25

15 USC § 1692a(6) ........................................ ........................................ 25

28 USC
Artículo 1603(a)................................................. ................................................. 19
Artículo 1603(b) ................................................ ................................................. 19

IV
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Otras autoridades

1 op. Fiscal General 81 (1797) ........................................ .......................... 9, 10

Escrito para los Estados Unidos como Amicus Curiae,Primer Ministro del CACI
Tech., Inc. contra Shimari, No. 19-648 (EE. UU. 26 de agosto de 2020)................. 16, 31

Escrito para los Estados Unidos como Amicus Curiae,Mutond v.


Luis, No. 19-185 (EE.UU. 26 de mayo de 2020) ......................... 7, 14, 31, 39

Escrito para los Estados Unidos como Amicus Curiae,Samantar v.


Yusuf, No. 08-1555 (EE. UU. 27 de enero de 2020) .................... ....... 22

Hazel Fox y Philippa Webb,La ley de inmunidad estatal(3d


ed. 2013) ................................................ ................................................ 19

inteligencia nacional,La comunidad de inteligencia de EE.UU.


Plan Estratégico Quinquenal de Capital Humano(junio de 2006) ........................ 30

Reformulación (Segunda) de la Ley de Relaciones Exteriores de Estados Unidos


§ 19 cmt. d, ilus. 5 ................................................. ................................ 24
Artículo 66(c)................................................. ................................................. ..... 23
Artículo 66(f) ................................................ ................................................. ..... 23
Artículo 66(g) ................................. ................................................ 22, 23

Reformulación (Tercera) de la Ley de Relaciones Exteriores de Estados Unidos


§ 421 cmt. f ................................................. ........................................ 24
§ 481 cmt. gramo................................................. ........................................ 24
§ 487 cmt. C. ................................................. ........................................ 24

Declaración de Interés de los Estados Unidos,Matar contra Dichter,


No. 05-cv-10270 (SDNY 17 de noviembre de 2006) .................... ....... 39

Ved P. Nanda et al., 1Litigio de Controversias Internacionales en


Tribunales de EE. UU.§ 3:59 (actualización de diciembre de 2020) ......................... ........ 18

v
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INTRODUCCIÓN

El escrito de WhatsApp confirma que solicita a este Tribunal que dicte

cómo los países de todo el mundo pueden llevar a cabo importantes asuntos soberanos

actividades. WhatsApp insta a esta Corte a negar inmunidad a NSO por el

propósito expreso de impedir que los gobiernos extranjeros –e incluso los

Estados Unidos—desde la compra de software de vigilancia o el uso de servicios privados

empresas para ayudar a sus autoridades policiales, de inteligencia y nacionales.

operaciones de seguridad. Principios de larga data de la soberanía extranjera

La inmunidad impide que los tribunales federales concedan tal solicitud.

Para apoyar su intrusión en la soberanía de los gobiernos, WhatsApp

se basa en una distinción arbitraria entre personas físicas y entidades.

WhatsApp admite, como debe hacerlo, que la inmunidad basada en conducta protege

agentes privados de gobiernos extranjeros. Pero sostiene que tales agentes son

protegidos sólo si son personas naturales. Entidades, afirma WhatsApp,

nunca puede recibir inmunidad basada en la conducta, incluso si, exactamente en el mismo

circunstancias, una persona físicaharíaser inmune.

El primer problema con este argumento es que WhatsApp lo perdió.

Aunque NSO reclamó inmunidad basada en la conducta en el tribunal de distrito y

WhatsApp impugnó esa afirmación, WhatsApp nunca argumentó que la conducta-


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la inmunidad basada excluye categóricamente a las entidades. Incluso si WhatsApp hubiera

No ha perdido su argumento, está equivocado. La inmunidad basada en la conducta, como

expresado en siglos de precedentes y prácticas del Poder Ejecutivo,

protege a los agentes privados de gobiernos extranjeros. Nada de esa autoridad

distingue entre personas físicas y entidades. la mejor respuesta

WhatsApp puede reunir es que todos los casos que NSO cita involucran

personas naturales como demandados. No es cierto: se ha aplicado el Cuarto Circuito

inmunidad basada en la conducta a entidades privadas. Pero incluso si fuera cierto, lo es.

mera casualidad. WhatsApp y sus amigos no pueden citar ningún caso o

Declaración del Poder Ejecutivo –ni una sola– tomando la posición de que la conducta-

la inmunidad basada excluye a las entidades.

La Ley de Inmunidades Soberanas Extranjeras no dice lo contrario. Eso

Estatuto, como ha sostenido la Corte Suprema, se aplica sólo a demandas contra

estados extranjeros o entidades de propiedad estatal que sean equivalentes al estado.

Más allá de ese estrecho alcance, el derecho consuetudinario se aplica sin modificaciones.

por la FSIA. Por lo tanto, la FSIA ya no prohíbe la inmunidad a los privados.

entidades que para funcionarios extranjeros o agentes individuales.

Hay una buena razón por la que WhatsApp no ha encontrado ningún soporte para esto.

argumento. La inmunidad basada en la conducta protege la libertad de las naciones extranjeras para

2
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llevar a cabo sus actividades soberanas a través de agentes. Esa libertad debe

incluir la capacidad de elegir al agente, ya sea un funcionario, un particular

individuo o entidad privada, que mejor puede lograr los objetivos del gobierno.

objetivos. Por lo tanto, el fundamento de la inmunidad basada en la conducta no proporciona ninguna base.

para la distinción de WhatsApp entre personas físicas y entidades. Hacia

Por el contrario, establecer esa distinción afectaría los derechos de las naciones extranjeras.

soberanía.

Para WhatsApp, sin embargo, incide en la soberanía de naciones extranjeras.

es el objetivo de esta demanda. WhatsApp y sus amigos presentan una

número de argumentos políticos que equivalen a una sola afirmación: Asuntos

Los gobiernos y los Estados Unidos no deberían poder comprar

software de vigilancia o emplear empresas privadas, y este Tribunal debería

impedirles que lo hagan. Pero como WhatsApp reconoce que

no puede demandar directamente a esos gobiernos, solicita a esta Corte que abra el

puerta trasera y responsabilizar a los agentes extranjeros como representantes de

gobiernos. Eso es precisamente lo que prohíbe la inmunidad basada en la conducta.

Sobre la base de pruebas indiscutibles de NSO, el tribunal de distrito concluyó que

NSO es agente de gobiernos extranjeros y que WhatsApp demanda a NSO

por las acciones que tomó en su carácter oficial. Esas conclusiones fácticas satisfacen

3
Caso: 20-16408, 05/02/2021, ID: 11995146, DktEntry: 65, Página 10 de 49

todos los elementos de la inmunidad basada en la conducta. WhatsApp ahora busca

impugnar la evidencia de NSO, pero optó por no cuestionar la evidencia en el

tribunal de distrito y no podrá presentar nuevos argumentos fácticos en apelación. Incluso si

podría, pero no puede demostrar (ni siquiera intenta demostrar) que el distrito

Las conclusiones fácticas del tribunal son claramente erróneas.

Sólo en las últimas cinco páginas de su escrito WhatsApp intenta

defender la conclusión del tribunal de distrito de que la inmunidad basada en la conducta no

se aplican cuando un agente extranjero es demandado a título individual. Pero incluso

Los amigos de WhatsApp saben que eso está mal. Como ha explicado NSO, y como

Los amigos de WhatsApp están de acuerdo: la inmunidad basada en la conducta no serviría de nada

propósito si no protegiera a los agentes extranjeros demandados en su caso individual

capacidad. Como para demostrarlo, WhatsApp sostiene que las políticas basadas en la conducta

la inmunidad existe sólo cuando un Estado extranjero es la verdadera parte interesada.

Pero si la verdadera parte interesada es un Estado extranjero, entoncesla FSIA, no

inmunidad basada en la conducta, prohíbe la demanda. Según el razonamiento de WhatsApp,

la inmunidad basada en la conducta sería una nulidad.

La inmunidad basada en la conducta no es una nulidad. Ha existido por más

más de 200 años, protegiendo a los gobiernos de demandas que

impedirles realizar actos oficiales a través de sus agentes. Esto es

4
Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 11 de 49

tal demanda. El tribunal debería revocar la orden del tribunal de distrito

y sostiene que NSO tiene derecho a inmunidad basada en conducta.

ARGUMENTO

I. Este Tribunal tiene jurisdicción de apelación porque la inmunidad basada en la


conducta es una inmunidad frente a demandas

Este Tribunal ha sostenido rotundamente, con énfasis en el original, que

La “inmunidad oficial extranjera del derecho consuetudinario” es “'una inmunidad detrajebastante

que una mera defensa pararesponsabilidad.'”Doğan contra Barak, 932 F.3d 888, 895 (noveno

cir. 2019). El Tribunal ha confirmado que la celebración mediante el ejercicio

jurisdicción sobre una denegación de inmunidad basada en la conducta.Farhang contra la India

Inst. de Tecnología., 655 F. Apéndice 569, 570 (9th Cir. 2016). Este precedente

descarta el argumento de WhatsApp de que la Corte carece de apelación

jurisdicción.

A. Reconociendo queDoğanEs fatal para su argumento, WhatsApp

intenta en vano evitarlo. Respuesta. Hno. 21–22. WhatsApp sostiene, por ejemplo,

que “el casoDoğancitado” por su descripción de conducta basada en

La inmunidad “aborda únicamente la inmunidad FSIA”. Respuesta. Hno. 21. Pero WhatsApp

admite que elsoloinmunidad en cuestión enDoğanestaba “basado en la conducta

inmunidad."Identificación.Entonces, cuando este Tribunal enfatizó que “el objetivo de

inmunidad es disfrutar de "inmunidad contratrajeen lugar de una mera defensa

5
Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 12 de 49

aresponsabilidad”, se refería a la inmunidad basada en la conducta. 932 F.3d en

895;ver WhatsApp Inc. contra NSO Grp. Tecnología. Limitado., 2020 WL 5798378, en *4

(ND Cal. 29 de septiembre de 2020) (Doğan“considerada inmunidad oficial extranjera

ser inmunidad de demanda más que una defensa de responsabilidad”).

DoğanEl lenguaje de control no era, como afirma WhatsApp, dicta.

Respuesta. Hno. 22.1En cambio, el estatus de la inmunidad basada en la conducta como inmunidad

de la demanda fue una importante “consideración [] asesoramiento [ing] contra

interpretar la TVPA para derogar la inmunidad de los funcionarios extranjeros del derecho consuetudinario”.

Doğan, 932 F.3d en 895. Esa lectura de la TVPA, sostuvo este Tribunal,

“extinguiría efectivamente la doctrina del derecho consuetudinario sobre el funcionario extranjero

inmunidad” precisamenteporque“El objetivo de la inmunidad es disfrutar de "una

inmunidad detrajeen lugar de una mera defensa pararesponsabilidad.'”Identificación.

Como paraFarhang, WhatsApp simplemente lo ignora. Asimismo ignora la

La decisión del Cuarto Circuito enYousuf contra Samantar, que sostuvo que una orden

negar la inmunidad basada en la conducta “es inmediatamente apelable”. 699 F.3d

763, 768 n.1 (4º Cir. 2012). E ignora las puntuaciones de otros casos.

1Tampoco “va en contra” de los casos que sostienen queotrotipos de inmunidad


“son de hecho 'excepciones de responsabilidad'”. Resp. Hno. 22. Algunas
“inmunidades” son inmunidades judiciales y otras no. La inmunidad basada en la
conducta lo es. Casos sobre “inmunidad antimonopolio por acción estatal” e
“inmunidad soberana federal”identificación., son irrelevantes para esa conclusión.

6
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mantener a los acusados “inmunes frente a demandas” debido a la inmunidad del derecho consuetudinario.

P.ej,Habyarimana contra Kagame, 696 F.3d 1029, 1032 (10° Cir. 2012);

Matar contra Dichter, 563 F.3d 9, 14 (2d Cir. 2009);Mireskandari contra Mayne,

2016 WL 1165896, en *18–20 (CD Cal. 23 de marzo de 2016),Afligido, 800 F. Aprox.

519 (9º Cir.2020),certificado denegado, 2020 WL 6551910 (EE. UU. 9 de noviembre de 2020).

Estos casos son correctos. La inmunidad basada en la conducta “deriva de la

inmunidad del soberano extranjero”,WhatsApp, 2020 WL 5798378, en *4,

basándose en el principio de que “los actos de los representantes oficiales del

Estado son los del Estado mismo”.Underhill contra Hernández, 65 F. 577, 579

(2do Cir. 1895),Afligido, 168 Estados Unidos 250 (1897). Por ello, “cualquier acto

realizado por el individuo como acto del Estado goza de inmunidad

que disfruta el Estado”.Yusuf, 699 F.3d en 774 (limpiado). WhatsApp

Por lo tanto, es incorrecto disputar (en Res. Br. 22) que “las demandas contra extranjeros

Los funcionarios implican prácticamente las mismas consideraciones de cortesía y respeto.

por la soberanía de otras naciones como demandas contra estados extranjeros”. Breve para

Estados Unidos como Amicus Curiae en 13,Mutond contra Lewis, nº 19-185

(Estados Unidos 26 de mayo de 2020). Por tanto, no hay “ningún motivo para hacer una distinción”

entre “inmunidad soberana bajo la FSIA” y basada en la conducta

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Caso: 20-16408, 05/02/2021, ID: 11995146, DktEntry: 65, Página 14 de 49

“inmunidad bajo el derecho consuetudinario” a los efectos de la apelación

jurisdicción.Yusuf, 699 F.3d en 768 n.1.

B. A diferencia de la autoridad que apoya a NSO, WhatsApp

No podemos identificar un solo caso que sostenga que la inmunidad basada en la conducta no es

una inmunidad de demanda. Su argumento, además de entrar en conflicto conDoğan,

Farhang, yYusuf, fracasa en sus propios términos.

WhatsApp comienza argumentando que porque la inmunidad basada en conducta

se aplica cuando “el efecto de ejercer jurisdicción sería hacer cumplir una

estado de derecho contra el Estado”, “se vuelve sobre la naturaleza deljuicio

otorgada." Respuesta. Hno. 19 (limpio). WhatsApp luego afirma que un

sentencia desencadena inmunidad basada en la conducta sólo cuando “el dinero daña

o medidas cautelares [] vincularían (o serían ejecutables contra) el extranjero

estado."Identificación.(limpiado). Y así, concluye WhatsApp, “las políticas basadas en la conducta

La inmunidad funciona como defensaresponsabilidad, no inmunidad total contra

traje." Respuesta. Hno. 20.

Cada paso de ese argumento es incorrecto. BajoDoğan, basado en la conducta

La inmunidad se aplica cuando el acto mismo de “ejercer jurisdicción"-no

dictar sentencia— “haría cumplir un estado de derecho contra el Estado”. 932

F.3d en 893–94 (limpiado) (énfasis añadido). Ese enfoque en “ejercer

8
Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 15 de 49

jurisdicción” pregunta si el tribunal puede someter al demandado a una demanda en

todo, no sólo si puede dictar sentencia después del juicio.

La confusión de WhatsApp sobre este punto se debe a su dependencia deLuis

contra mutond, 918 F.3d 142 (DC Cir. 2019), para argumentar que la conducta basada

La inmunidad no existe cuando “la sentencia va sólo contra el agente”.

a título personal”. Respuesta. Hno. 19–20. Pero como se explica con más detalle

A continuación, y confirmado por los amigos de WhatsApp, eso es incorrecto.InfraParte

III.C; Académicos Amicus Br. 18–20. Este Tribunal reconoció enDoğanque una

La demanda “haría cumplir un estado de derecho contra el Estado” cuando desafía

la conducta del acusado en nombre de un Estado extranjero, sea o no un

la sentencia sería ejecutable contra el Estado. 932 F.3d en 894.

Finalmente, si la inmunidad basada en la conducta fuera sólo “una defensa para

responsabilidad”, rara vez podría concederse antes del juicio. Respuesta. Hno. 20.

WhatsApp utiliza siete palabras fuera de contexto del Fiscal General Lee

opinión de 1797 para argumentar que los demandantes que demandan a funcionarios extranjeros tienen “derecho

a un juicio conforme a la ley”. Respuesta. Hno. 20 (citando 1 Op. Att'y Gen. 81

(1797)). Pero el Fiscal General Lee opinó que los tribunales estadounidensesfalta

jurisdicciónpor demandas contra agentes extranjeros. 1 op. Fiscal General 81. El

citas de WhatsApp en idioma, por otro lado, explicó el abogado

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Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 16 de 49

La opinión del General Lee de que el Poder Ejecutivo no puede intervenir para pedir

tribunales para desestimar demandas privadas por motivos de inmunidad, una opinión que

Posteriormente el Tribunal Supremo lo rechazó.Comparar identificación.("el Ejecutivo no puede

interponerse en el proceso judicial”),con Rep. de México v. Hoffman,

324 US 30, 36 (1945) (que sostiene que los tribunales deben “seguir el mandato ejecutivo”

determinación” sobre inmunidad);verAcadémicos Amicus Br. 5 (explicando que

El “Departamento de Estado” no “formalizó” su “práctica de 'sugerir'

inmunidad” hasta 1952). Cualquiera que sea el lenguaje de 1797

interpretada, hoy la inmunidad basada en la conducta es una defensa jurisdiccional

eso puede y debe resolverse mediante una moción de desestimación.Mireskandari,

800 F. App'x en 519–20;Doğan, 932 F.3d en 892–97;WhatsApp, Liga Mundial 2020

5798378, en *5. Así que no hay duda de que cuando un acusado tiene derecho a

inmunidad basada en la conducta, el demandante estáno“tiene derecho a un juicio”. Respuesta. Hno. 20.

Por estos motivos, los argumentos de WhatsApp no justificarían

desestimar este recurso incluso si fuera una cuestión abierta si la conducta-

La inmunidad basada es una inmunidad de demanda. Pero no es una cuestión abierta.

Doğan, 932 F.3d a 895;Farhang, 655 F. App'x en 570;Yusuf, 699 F.3d

en 768 n.1. Sostener lo contrario requeriría que esta Corte rechace su propia

precedente y crear una división con el Cuarto Circuito. No debería hacerlo.

10
Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 17 de 49

II. La inmunidad basada en la conducta protege a los agentes privados


de gobiernos extranjeros, ya sean personas físicas o entidades

NSO ha establecido que la inmunidad basada en la conducta protege a los privados

agentes de gobiernos extranjeros. OSN Hno. 6–15. WhatsApp no

discrepar. Sin embargo, pretende limitar esa inmunidad a las personas físicas,

excluyendo categóricamente entidades como NSO. Pero WhatsApp perdió eso

argumento, y está equivocado en cuanto al fondo.

A. WhatsApp perdió su argumento de que la inmunidad basada en la


conducta excluye a las entidades privadas

Esta apelación marca la primera vez que WhatsApp argumenta que las entidades

no puede reclamar inmunidad basada en la conducta. En el tribunal de distrito, WhatsApp

Nunca argumenté que la inmunidad del common law excluya a las entidades privadas o

que la FSIA proporciona los únicos fundamentos para la inmunidad de entidad. WhatsApp

perdió estos argumentos al no plantearlos en el tribunal de distrito, y

este Tribunal no debería considerarlos.Gieg contra DDR, Inc., 407 F.3d 1038,

1046 n.10 (9º Cir. 2005).

Al reconocer este problema, WhatsApp sostiene que este Tribunal puede

afirmar “sobre cualquier fundamento respaldado por el expediente”. Respuesta. Hno. 17. Pero eso es

cierto sólo cuando el motivo de la afirmación “fue presentado al distrito

corte . . . de modo que el apelado no lo renunció en ese tribunal”.Campos v.

ciudad de chicago, 981 F.3d 534, 557 n.4 (7° Cir. 2020). Si un apelado

11
Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 18 de 49

Si pierde un argumento ante el tribunal de distrito, no podrá plantearlo en apelación.

Liberi contra Taitz, 647 F. Apéndice 794, 796 n.1 (9º Cir. 2016);Meridiano

Textiles, Inc. contra Topson Downs de Cal., Inc., 605 F. Apéndice 671, 672 n.1 (9º

cir. 2015);gieg, 407 F.3d en 1046 n.10;Bilbrey contra Brown, 738 F.2d 1462,

1466 n.6 (9º Cir. 1984). Eso es lo que hizo WhatsApp aquí.

WhatsApp sugiere a continuación que puede plantear sus nuevos argumentos sobre

apelación porque, dice, NSO no buscó inmunidad basada en conducta a continuación.

Respuesta. Hno. 23. Eso es falso. El tribunal de distrito reconoció que NSO

“sostuvo que la inmunidad soberana extranjera basada en la conducta se aplica a un

agentes privados de un soberano extranjero cuando el agente actúa en nombre del

estado y que este estándar se aplica a la conducta [de NSO] en nombre de

soberanos extranjeros”. ER11;verD.Ct. Dkt. No. 45 en 10 (argumentando que

“los agentes privados que actúan en nombre de soberanos extranjeros” son inmunes); D.

Connecticut. Dkt. No. 62 en 10 (reclamando derecho a “inmunidad basada en conducta”).

WhatsApp incluso se opuso a la moción de NSO argumentando que NSO no estaba

tiene derecho a “inmunidad de funcionario extranjero basada en la conducta”. D.Ct. Dkt. N° 55

a las 5-6. Pero así lo hizosolobasándose en su argumento de que “el efecto de una

sentencia a favor de los demandantes no sería hacer cumplir una norma de derecho en contra”

Clientes gubernamentales de NSO.Identificación.En ninguna parte WhatsApp argumentó que

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Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 19 de 49

La inmunidad basada en la conducta excluye a las entidades privadas. Puede que no plantee eso

argumento por primera vez en apelación.gieg, 407 F.3d en 1046 n.10.

B. La inmunidad basada en la conducta protege a las entidades privadas

Incluso si WhatsApp hubiera mantenido su argumento de que las políticas basadas en la conducta

la inmunidad protege sólo a las personas físicas, eso es incorrecto. Basado en conducta

La inmunidad protege a los agentes extranjeros por su conducta oficial, sin

respecto del estatus de un agente como individuo o entidad.

1. El Common Law protege a los agentes extranjeros,


incluidas las entidades, por su conducta en su calidad
de agentes

WhatsApp no cuestiona que la inmunidad basada en conducta protege

agentes privados de gobiernos extranjeros cuando actúan en su calidad de

agentes. OSN Hno. 6–15. Nada en el “precedente judicial, tratados jurídicos,

y la práctica del Poder Ejecutivo” WhatsApp cita límites a esa inmunidad “a

personas naturales." Respuesta. Hno. 24. En cambio, el precedente apoya el tratamiento

entidades de la misma manera que todos los demás agentes.

a. Fundamentalmente, la inmunidad basada en la conducta nunca ha sido

encendido “elidentidadde la persona o entidad [que busca inmunidad] para que

tanto como elnaturaleza del actopor el cual la persona o entidad está reclamando

inmunidad."Herbage contra Meese, 747 F. Suplemento. 60, 66 (DDC 1990). Conducta-

inmunidad basada existe para proteger al gobierno extranjero, que debe actuar

13
Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 20 de 49

“a través de sus agentes”.Identificación.Por esa razón, la inmunidad basada en la conducta

no se centra en el “status” de un agente sino en “el acto en sí y si el

El acto se realizó en nombre del Estado extranjero”.Rishikof contra Mortada, 70

F. Suplente. 3d 8, 13 (DDC 2014);acuerdo mutondAmicus Hno. 10

(“[L]a inmunidad de los funcionarios extranjeros basada en la conducta generalmente depende de si

el desafiadoacciónfue tomada a título oficial”).

Dado que la inmunidad basada en la conducta depende de la naturaleza del

desafiadoacción, no excluye categóricamente ningún“personao entidad"

de su alcance.Herbaje, 747 F. Suplemento. en 66 (énfasis añadido). Desde

Los gobiernos extranjeros “necesitan flexibilidad para contratar agentes privados”.mantequillas v.

Vance Int'l, Inc., 225 F.3d 462, 466 (4th Cir. 2000), pueden contratar ya sea

entidades privadas o individuos según las circunstancias lo requieran. Si el

agente es una entidad o un individuo no tiene nada que ver con si actúa

“en nombre del Estado extranjero”.Rishikof, 70 F. Suplemento. 3d a las 13. Si

Los argumentos de WhatsApp eran correctos, por ejemplo, un gobierno extranjero

Podría contratar un equipo de programadores para diseñar tecnología como la de NSO, y

esos programadores disfrutarían de inmunidad basada en la conducta. Pero si esos

mismos programadores eligieron formar una empresa, no habría inmunidad

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Caso: 20-16408, 05/02/2021, ID: 11995146, DktEntry: 65, Página 21 de 49

Para elexactamente la misma conducta. Nada más que un formalismo vacío justificaría

ese resultado.

WhatsApp sugiere que entidades e individuos sean significativos

diferente porque las entidades no pueden “servir 'en el cargo'”. Resp. Hno. 26. Pero todos

lo que prueba es que las entidades privadas no son “funcionarios extranjeros”. Respuesta. Hno. 25.

No dice nada sobre si las entidades pueden ser extranjeras.agentes.2Privado

los individuos tampoco “sirven 'en el cargo'”identificación., pero WhatsApp no lo desmiente

que puedan recibir inmunidad basada en la conducta. Eso es porque el

La pregunta relevante para los agentes es si “el acto fue realizado en nombre

del Estado extranjero”.Rishikof, 70 F. Suplemento. 3d en 13. Esa pregunta

no admite ninguna distinción entre entidades y personas físicas, todas las cuales

puede igualmente actuar en nombre de un Estado extranjero.

b.WhatsApp también sostiene que la inmunidad basada en conducta no puede

incluir entidades porque los acusados en los casos relevantes han sido

personas naturales. Respuesta. Hno. 26–28, 30–33. Pero el hecho de que estos casos

sostienen uniformemente que los agentes individualessoninmune de ninguna manera sugiere

2Los amigos de WhatsApp también pasan por alto ese exterioragentespueden ser inmunes
incluso si no son extrañosfuncionarios. El análisis de Amici sobre la inmunidad basada en la
conducta se centra exclusivamente en funcionarios extranjeros, por lo que no informa la
cuestión de si las entidades pueden ser extranjeras.agentes. Académicos Amicus Br. 15-18.

15
Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 22 de 49

que las entidades sonno. La casualidad de que los acusados en casos anteriores

eran personas físicas no refleja más que el hecho de que los extranjeros

Los gobiernos han aumentado su dependencia de los contratistas en los “recientes

décadas”, Resp. Hno. 51, por lo que era poco probable que demandas anteriores involucraran a privados.

entidades. Ese accidente histórico no revela nada sobre el fondo

alcance de la inmunidad basada en la conducta.

Por el contrario, si la inmunidad basada en la conducta realmente “siempre ha sido[]

limitado a personas físicas”, como declara confiadamente WhatsApp, Resp. Hno.

El 23 de diciembre, uno esperaría que WhatsApp citara al menos un caso que lo dijera. Pero

WhatsApp y sus amigos no pueden identificar un solo caso que afecte a esas entidades

son categóricamente inelegibles para la inmunidad basada en conducta. Respuesta. Hno. 26–28;

Académicos Amicus Br. 12–18, 20–21. Tampoco pueden citar ningún ejemplo de

Rama ejecutivanegandoinmunidad basada en la conducta a una entidad porque

de su condición de entidad. Respuesta. Hno. 30–33. De hecho, Estados Unidos se ha reservado

el derecho a argumentar que su entidad “contratista[s] debería estar protegida por . . .

inmunidad soberana en una adjudicación en un tribunal extranjero o internacional.

corte." Escrito para los Estados Unidos como Amicus Curiae en 10 n.1,CACI

Premier Tech., Inc. contra Shimari, No. 19-648 (EE. UU. 26 de agosto de 2020).

dieciséis
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En cualquier caso, no es cierto que “[n]inguna autoridad haya reconocido jamás

inmunidad basada en la conducta para un contratista corporativo”. Respuesta. Hno. 25

(énfasis omitido). El Cuarto Circuito hizo exactamente eso enMantequillas.225

F.3d en 466. AunquemantequillasEs posible que no haya utilizado las palabras "basado en la conducta".

inmunidad”, Resp. Hno. 28, aplicó el mismo criterio, sosteniendo que el privado

Los agentes son inmunes “cuando siguen las órdenes de un soberano extranjero.

empleador”, 225 F.3d en 466.3Y lo hizo basándose en conductas

fundamento de la inmunidad, observando que “los tribunales definen el alcance de la soberanía

inmunidad por la naturaleza de la función que se realiza, no por la

oficina o el puesto del empleado en particular involucrado”.Identificación.El cuarto

Circuit ha reconocido este punto.Véase Velasco contra el Gobierno de Indonesia., 370

F.3d 392, 398–99 (4th Cir. 2004) (reconociendo quemantequillasse dirigió a la

3mantequillasla dependencia deAlicog contra el Reino de Arabia Saudita, 860 F.


Suplemento. 379 (SD Tex. 1994), prueba este punto. Contrariamente al escrito de
WhatsApp, alicogno otorgó inmunidad “según la ley de Texas”. Respuesta. Hno. 44
(limpiado).alicoghizo referencia a la “ley de Texas” para determinar que los agentes
demandados “no participaron conscientemente en un mal”, 860 F. Supp. en 381, pero
derivó suinmunidadde la inmunidad de los funcionarios sauditas según el derecho federal
e internacional,identificación.en 382-85. Para llegar a esa conclusión, citó una decisión
federal que aplicaba inmunidad soberana extranjera, no la ley de Texas.Identificación.en
384 (citandoSkeen contra la República Federativa de Brasil, 566 F. Suplemento. 1414 (DDC
1983)). En cualquier evento,mantequillasdependencia dealicogdeja claro quemantequillas
haceno“Dependerá de su 'analogía' con la defensa del contratista federal”, como afirma
WhatsApp. Respuesta. Hno. 43;verOSN Hno. 43–44.alicogni siquiera mencionó la defensa
del contratista federal.

17
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“expansión de la inmunidad soberana extranjera” a agentes extranjeros). Y después

los casos han interpretadomantequillascomo conceder inmunidad basada en la conducta.ivey

ex rel. Desarrollador de golf de Carolina. Co. contra Lynch, 2018 WL 3764264, en *2, 6–7

(MDNC 8 de agosto de 2018);Moriah contra Bank of China Ltd., 107 F. Suplemento. 3d

272, 277 y n.34 (SDNY 2015).

WhatsApp sostiene quemantequillasfue “derogada” porSamantar v.

Yusuf, 560 US 305 (2010), Res. Hno. 28, pero eso está mal. Después

samantar,mantequillasYa no se puede leer como localizar la fuente de información extranjera.

inmunidad de los agentes en la FSIA.4Perosamantaren ninguna parte rechazamantequillas's

sosteniendo que las entidades privadas son inmunes cuando actúan como extranjeras

agentes de los gobiernos. Esa tenencia, como ocurre con otras pre-samantar

decisiones que interpretan la FSIA—sigue siendo “instructivo para el post-samantar

cuestiones de inmunidad del derecho consuetudinario”.Yusuf, 699 F.3d a 774;verVed P.

Nanda et al., 1Litigio de disputas internacionales en tribunales estadounidenses§ 3:59

4De hecho, no está claro quemantequillasconcedió al agente inmunidad FSIA. El


caso puede leerse como un hallazgoArabia Sauditainmune bajo la FSIA, mientras
que encuentra a su agente inmune bajo el derecho consuetudinario. Esta lectura se
sustenta en el hecho de que el Cuarto Circuito también emitió la decisión afirmada
ensamantar, en el que sostuvo que la FSIA no protege a los agentes extranjeros sin
sugerir nunca que estaba anulandomantequillas. Yousuf contra Samantar, 552 F.3d
371 (4to Cir. 2009).

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n.132 (actualización de diciembre de 2020) (citandomantequillascomo buena ley); Zorro avellana y

Philippa Webb,La ley de inmunidad estatal444, 453 (3ª ed. 2013) (igual).

Finalmente, ni WhatsApp ni sus amigos citan ningún derecho internacional.

fuente que adopta la posición de que la inmunidad basada en la conducta excluye

entidades. Todo lo contrario: los amigos de WhatsApp citan una disposición de la ONU

Convención sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes

“entidades” inmunizadoras que “tienen derecho a realizar y en realidad están

realizar actos en el ejercicio de la autoridad soberana del Estado”.

Académicos Amicus Br. 23 (citando el artículo 2(1)(b)(iii) de la Convención de las Naciones Unidas). Eso

describe NSO.

2. La FSIA no excluye a las entidades de la inmunidad


basada en la conducta

Sin el derecho consuetudinario de su lado, WhatsApp sostiene que el

FSIA “establece las únicas circunstancias bajo las cuales las entidades artificiales

puede obtener inmunidad soberana extranjera”. Respuesta. Hno. 34. No es así.

La FSIA es un estatuto específico y limitado que rige sólo

"si unaEstado extranjerotiene derecho a inmunidad soberana”.samantar,

560 EE.UU. en 313 (énfasis añadido). Por lo tanto, su definición de “estado extranjero”

incorpora entidades que, por ser “agencia[s] o “agencia[s] o

instrumentalidad[es]”, son equivalentes a estados extranjeros.Identificación.en 314; 28 USC

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Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 26 de 49

§ 1603(a)–(b). Pero esa definición limita sólo qué entidades poseen

inmunidadcomo estados extranjeros bajo la FSIA. Cuando un demandante demanda a un

funcionario extranjero u otro acusado que seano“un estado extranjero como el [FSIA]

define ese término”, la FSIA no tiene fuerza.samantar, 560 EE.UU. a 325.

Esas demandas están "regidas por el derecho consuetudinario".Identificación.

Por lo tanto, la FSIA no tiene nada que decir sobre si las empresas privadas

las entidades pueden recibir inmunidad basada en la conducta. Eso depende enteramente de

derecho consuetudinario, que el Congreso no “tenía la intención de que la FSIA

reemplazar."Identificación.en 320. No es una respuesta señalar, como lo hace WhatsApp,

que la FSIA es “'integral. . . en cada acción civilcontra un extranjero

Estado o sus subdivisiones políticas, agencias o instrumentalidades..'” Respuesta. Hno.

36 (citandoRepública de Austria contra Altmann, 541 Estados Unidos 677, 691 (2004))

(énfasis añadido). De hecho, ese lenguaje confirma el argumento de NSO.

Cuando, como en este caso, el demandado es un agente extranjero privado, la demanda seno

“contra un Estado extranjero o sus subdivisiones políticas, agencias o

instrumentalidades”.Identificación.Por lo tanto, la demanda queda fuera de la FSIA y es

regido por el derecho común.samantar, 560 EE.UU. a 325.

Por eso la dependencia de WhatsAppDole Food Co. contra Patrickson,

538 US 468 (2003) (Ans. Br. 36), está fuera de lugar.Limosnarechazó “FSIA

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Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 27 de 49

inmunidad” para dos empresas que “no podían satisfacer la definición de la FSIA

de 'instrumentalidad de un estado extranjero'”. Resp. Hno. 36;Limosna, 538 EE. UU. en 473–

74. NSO no busca inmunidad FSIA, por lo que si es inmune depende

no en la definición de “instrumentalidad” de la FSIA, sino en el alcance de

inmunidad basada en la conducta del common law. Citación de amici de WhatsApp a

República de Argentina contra NML Capital, Ltd., 573 Estados Unidos 134, 142 (2014)

(Scholars Amicus Br. 11-12), está igualmente fuera de lugar, ya que el acusado

hubo unEstado extranjerobuscando inmunidad no proporcionada por la FSIA.

NSO no pretende ser un estado extranjero según la FSIA. De lo contrario,

NSO es lo que el tribunal de distrito consideró que era: un agente extranjero que actúa en su

capacidad oficial. RE11. El derecho consuetudinario, no la FSIA, determina

si dichos agentes tienen derecho a inmunidad basada en la conducta.samantar,

560 EE.UU. en 325.

Esta conclusión no “reescribe las reglas de la FSIA para las empresas

inmunidad." Respuesta. Hno. 39. Simplemente reconoce que el Congreso no

pretenden que esas reglas, que rigen sólo en circunstancias limitadas,

“reemplazar” la inmunidad basada en la conducta.samantar, 560 EE.UU. en 320. Esto es

porque la inmunidad de los estados extranjeros (el enfoque exclusivo de la FSIA) y

La inmunidad basada en la conducta son doctrinas diferentes con diferentes

21
Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 28 de 49

requisitos. La inmunidad de los Estados extranjeros depende deidentidaddel

demandado y, cuando corresponde, es “prácticamente absoluta”.Identificación.al 311.

La inmunidad basada en la conducta, por el contrario, depende de la capacidad del acusado.

conductay está sujeto a limitaciones que no se aplican a estados extranjeros.

inmunidad.Identificación.en 321.5

Este mismo punto rebate el argumento de WhatsApp de que el artículo 66 de la

La Segunda Reformulación excluye a las entidades de la inmunidad basada en conducta.

Respuesta. Hno. 29–30. Al igual que la FSIA, la subsección (g) de la sección 66 describe

inmunidad para todas las corporaciones que sean “comparables a. . . una agencia de

el estado." Reformulación (Segunda) de la Ley de Relaciones Exteriores del

Estados Unidos § 66(g). Eso esestadoinmunidad basada en

conductainmunidad basada en la que el inciso (f) de la sección 66 describe para

5AWhatsApp le preocupa que las entidades puedan disfrutar de inmunidad basada


en conducta “incluso si las excepciones a la inmunidad de la FSIA. . . no se aplicaría”.
Respuesta. Hno. 39. Pero esto no es ni sorprendente ni preocupante; el Poder Ejecutivo
ha “sugerido inmunidad bajo el derecho común para funcionarios individuales incluso
cuando el estado extranjero no calificaba”.samantar, 560 US en 321-22. A falta de tal
sugerencia, no está claro si un tribunal debería mantener inmune a un agente
extranjero cuando el Estado extranjero no lo sería.VerEscrito para los Estados Unidos
como Amicus Curiae en 22-23,Samantar contra Yousuf, No. 08-1555 (EE.UU. 27 de
enero de 2020) (que explica que el Ejecutivo toma esa decisión basándose en las
“consideraciones distintivas” de los casos). En este caso, sin embargo, WhatsApp no
niega que los clientes gubernamentales de NSO sean inmunes bajo la FSIA, por lo que
la preocupación de WhatsApp está fuera de lugar.

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Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 29 de 49

“agente[s] del Estado con respecto a actos realizados en [sus] funciones oficiales.

capacidad."Identificación.Artículo 66(f). Estas bases discretas para la inmunidad cubren diferentes

categorías de acusados y tienen diferentes requisitos, por lo que no hay

razón para suponer que la sección 66(g) excluye la inmunidad basada en la conducta

bajo la sección 66(f) cuando una entidad actúa como agente extranjero pero no está

equivalente a una agencia estatal.

Los demás términos de la sección 66(f) son consistentes con esta conclusión.

ContraRespuesta. Hno. 29. El artículo 66(f) cubre “cualquierotroministro publico,

funcionario o agente del Estado”, donde “otro” se refiere a las categorías de

demandados en las secciones 66(a)–(e). Reformulación (Segundo) § 66(f) (énfasis

agregado). Si bien algunos de los acusados en esas secciones son naturales

personas, otros, como “cualquier agencia gubernamental”,identificación.§ 66(c): no lo son.

Todos esos acusados, naturales y artificiales, están cubiertos por la sección

El uso que hace el artículo 66(f) de la palabra “otro”. Y las dos “ilustraciones” del artículo 66

que involucran a personas naturales, Resp. Hno. 29-30, son una muestra demasiado pequeña para

revelar algo significativo sobre el alcance de la inmunidad basada en la conducta.

Entonces, la sección 66, en su conjunto, no limita a los “agentes” descritos en la sección

66(f) a personas físicas.

23
Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 30 de 49

Tampoco lo hace el uso incidental del pronombre “su” en la sección 66(f). Respuesta.

Hno. 29. La sección 66(f) se refiere a dos categorías: ministros públicos y

funcionarios—que probablemente se limitan a personas físicas, y una categoría—

agentes—eso incluye tanto a personas naturales como a entidades. Es sencillo

más conveniente referirse a esa compañía mixta con “los suyos”, como era incluso

más común en la década de 1960, cuando se escribió la Segunda Reformulación:

que con el más engorroso "él, ella o sus".

De hecho, otras disposiciones de Reformulación utilizan “su” en relación con

términos que incluyen entidades. Por ejemplo, al explicar las naciones

jurisdicción para prescribir reglas de elección de ley, la Segunda Reformulación utiliza

“suyo” para referirse a litigantes que incluirían entidades. Reexpresión

(Segundo) § 19 cmt. d, ilus. 5. La Tercera Reformulación explica que un tribunal

podrá ejecutar una sentencia o un laudo arbitral extranjero sólo si ha

jurisdicción sobre el “deudor osupropiedad." Reexpresión (Tercera) de la

Ley de Relaciones Exteriores de los Estados Unidos §§ 481 cmt. g, 487 cmt. C.

(énfasis añadido). Y dice que un estado de EE.UU. puede “ejercer [personal]

jurisdicción” sobre una “persona” que “tienesudomicilio o residencia en ese

Estado."Identificación.§ 421 cmt. f (énfasis añadido). Un deudor obviamente puede ser un

entidad, al igual que un demandado sujeto a jurisdicción personal. Entonces en estos

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Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 31 de 49

contextos, como en la sección 66(f), el uso de “su” refleja una mera redacción

conveniencia.6No puede soportar el peso sustancial que le otorga WhatsApp.

C. Los argumentos políticos de WhatsApp y sus amigos son


inadecuados e irrelevantes

Como se acaba de explicar, la inmunidad basada en la conducta del common law no

distinguir entre personas físicas y entidades. Si así fuera, eso sería

violar la soberanía de las naciones al permitir que tribunales extranjeros restrinjan su

“flexibilidad para contratar agentes privados”.mantequillas, 225 F.3d a 466.

Sin embargo, para WhatsApp restringir la soberanía de los gobiernos es una

característica de su posición, no un error. A través de una serie de argumentos políticos,

WhatsApp pide a esta Corte ejercer la inmunidad de conducta como herramienta para

controlar la conducta de los gobiernos. WhatsApp le pide a la Corte que niegue NSO

inmunidad para “promover la transparencia en los asuntos internacionales” y

frenar “la preocupante tendencia de que los gobiernos dependan indebidamente del sector privado”

compañías." Respuesta. Hno. 49–50. Afirma que “los actores privados. . . no debe

6El Código de EE. UU. también utiliza pronombres personales para referirse a
grupos tanto de personas físicas como de entidades.Ver1 USC § 1 (“la palabra[] . . .
'quienquiera' incluye[s] corporaciones”). Por ejemplo, la Ley de Prácticas Justas de
Cobro de Deudas define “cobrador de deudas” para incluir a “cualquier acreedorOMS,
en el proceso de recolecciónsupropias deudas, utiliza cualquier nombre que no seasu
propio." 15 USC § 1692a(6) (énfasis añadido). Esta definición cubre entidades.
P.ej,Vincent contra la tienda de dinero, 736 F.3d 88, 97–105 (2.º Cir. 2013).

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Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 32 de 49

compartir” el poder del Estado, y que no se debe permitir que un gobierno

“blanquear[]” sus actividades soberanas “a través de una entidad privada”.Identificación.

Estos argumentos no tienen cabida en la cuestión de la inmunidad soberana.

análisis.7El propósito de la inmunidad basada en la conducta es enfáticamentenoa

dejar que litigantes privados como WhatsApp den forma al “sistema internacional” para

sus propias preferencias motivadas financieramente. Respuesta. Hno. 50. Basado en la conducta

La inmunidad garantiza que las cuestiones de relaciones internacionales, como

si los “objetivos” de un país son suficientemente “transparentes” o

si los gobiernos deberían “confiar[] en las empresas privadas”, Resp. Hno. 50—

son resueltos por las naciones, actuando a través de canales diplomáticos adecuados.

De hecho, este Tribunal sostuvo recientemente que “el despliegue de un gobierno extranjero

de agentes clandestinos [privados] para recopilar inteligencia extranjera en su nombre”

es “el tipo de conducta peculiarmente soberana que todos los gobiernos nacionales

(incluido el nuestro) hacer valer el poder distintivo de actuar”.Gorra Broidy.

7Encualquier caso, los argumentos no distinguen entre entidades privadas y


particulares, a quienes WhatsApp no niega que tengan derecho a inmunidad
basada en conducta. Los particulares, al igual que las entidades, “no necesitan ser
funcionarios extranjeros” o “empleados gubernamentales”; pueden tener un
“motivo de lucro” y “vender sus servicios a múltiples clientes extranjeros”; y son
“actores independientes” que ayudan a los gobiernos en el ejercicio de sus
“responsabilidades y poderes”. Respuesta. Hno. 47–51. Por lo tanto, incluso si los
argumentos de WhatsApp fueran relevantes, no apoyarían negar a las entidades la
inmunidad indiscutiblemente disponible para los particulares.

26
Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 33 de 49

Mgmt., LLC contra Qatar, 982 F.3d 582, 595 (9º Cir. 2020). Al preguntar esto

Corte para restringir la forma en que los gobiernos realizan tales “excepcionalmente soberanos

comportamiento,"identificación., WhatsApp busca hacer precisamente lo que se basa en la conducta.

la inmunidad lo prohíbe.

Los amici de WhatsApp hacen lo mismo, solicitando a este Tribunal que

Negar la inmunidad como medio para impedir que los gobiernos utilicen la vigilancia.

tecnología.P.ej, Acceda ahora Amicus Br. 1–2; Kaye Amicus Hno. 5–6;

Frontera electrónica encontrada. (“EFF”) Amicus Br. 6; Microsoft Amicus Br.

12. Afirman, basándose en acusaciones incendiarias y no verificadas, que

Los gobiernos utilizan la tecnología de NSO para violar el derecho internacional.P.ej,

Acceda ahora Amicus Br. 10–26; Kaye Amicus Hno. 3–8; EFF Amicus Br. 4–

26. Estas acusaciones son inadmisibles en este recurso.Infraen 34 n.8. En

Además, algunas de ellas son falsas, basadas en la creencia errónea de que NSO

opera su tecnología. NSO no opera su tecnología. RE54-55.

Otras acusaciones son engañosamente incompletas y omiten información.

eso complica inconvenientemente las narrativas de los amici de WhatsApp. Pero incluso

si no fuera así, las acusaciones no son relevantes sobre si la conducta-

La inmunidad basada protege a las entidades.

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Como admite WhatsApp, se aplica la inmunidad basada en la conducta”desconsiderado

de si [el acusado] ha violado la ley federal”. Respuesta. Hno. 44. También

Se aplica cuando el acusado ha violado el derecho internacional.Doğan, 932

F.3d en 896–97;cf. Alimentado. República de Alemania contra Philipp, 2021 WL 357254, en

* 7 (EE.UU. 3 de febrero de 2021) (que reconoce “la preservación del derecho internacional de

inmunidad soberana por violaciones del derecho de los derechos humanos”). Y entonces

Las acusaciones de los amici de WhatsApp no tienen nada que ver con si NSO es

derecho a inmunidad. Lo mismo ocurre con los amigos de WhatsApp.

argumentos, repetidos por WhatsApp, de que NSO debe ser considerado responsable de proporcionar

un “remedio” para las personas perjudicadas por presuntas violaciones del derecho internacional

ley. Kay Amicus Hno. 3–4, 18–21;acuerdoRespuesta. Hno. 49; Accede ahora Amicus

Hno. 31–34; EFF Amicus Br. 5. Por un lado, este Tribunal no ha encontrado

“norma clara de derecho internacional que impondría una norma obligatoria y

deber judicialmente exigible” contra el tipo de conducta alegada por

Amigos de WhatsApp.Gorra Broidy. administración, 982 F.3d en 592. Por otro lado,

Cuando alguien resulta perjudicado por la conducta soberana de un gobierno, el

La solución es la “negociación que involucre al . . . Estados interesados”, no un privado

demanda en los tribunales de otro país.Inmunidades Jurisdiccionales de la

Estado (Alemania contra Italia), Informes de la CIJ 2012, pág. 99, en 144 ¶ 104 (Int'l Ct.

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Justicia 2012). E incluso si las soluciones diplomáticas fracasan, la inmunidad nunca

“dependerá de la existencia de medios alternativos eficaces para asegurar

compensación."Identificación.en 143 ¶ 101.

Nada sobre el estatus de entidad de NSO justifica eludir el “problema político”

. . . reparación” disponible para las partes que afirman estar “agraviadas” por un

la conducta del gobierno. Respuesta. Hno. 49. Lejos de “caer en una situación regulatoria

vacío,"identificación., NSO está fuertemente regulada por su nación de origen, Israel. ER52–

53. Israel tiene muchas opciones si concluye que NSO ha violado la ley,

incluyendo negar a NSO el derecho de atender a ciertos clientes y

rescindir su licencia para realizar negocios. ER52 ¶ 6, 55 ¶ 12. Entonces, si

WhatsApp cree que ha sido perjudicada por las acciones de NSO en nombre de

Estados extranjeros, debería pedirle a Israel, ya sea directamente o a través de los EE.UU.

gobierno—para tomar medidas. Pero WhatsApp no podrá recurrir a una demanda

contra un agente de naciones extranjeras para impedir que esas naciones

elegir los agentes a través de los cuales “desempeñan funciones exclusivamente soberanas”

comportamiento."Gorra Broidy. administración, 982 F.3d a 595.

Los argumentos de WhatsApp no se limitan, además, aextranjero

países. Su teoría de que las entidades privadas no pueden invocar medidas basadas en la conducta.

La inmunidad permitiría a otras naciones demandar a contratistas estadounidenses para alterar

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las operaciones militares y de inteligencia de Estados Unidos. OSN Hno. 47–49.

En lugar de cuestionar este hecho, WhatsApp lo acepta, citando a Estados Unidos.

El uso de contratistas privados por parte de los Estados como excelente ejemplo de soberanía

conducta que espera que su demanda desaliente. Respuesta. Hno. 48 n.15. WhatsApp

busca desarmar a todas las naciones, incluido Estados Unidos, impidiendo

impedirles utilizar cualquier tecnología u otras herramientas que no puedan fabricar

ellos mismos.

Pero cualquiera que sea la política de WhatsApp con respecto a los contratistas privados,

Estados Unidos a menudo “no tiene más opción que utilizarlos”. oficina de la

Director de Inteligencia Nacional,Los cinco de la comunidad de inteligencia de EE.UU.

Año Plan Estratégico de Capital Humano6 (junio de 2006). Este Tribunal tiene

reconoció que Estados Unidos tiene “el poder distintivo” de “desplegar[]

agentes clandestinos” en sus operaciones de inteligencia.Gorra Broidy. administración, 982

F.3d en 595. Cómo y cuándo lo hace Estados Unidos implica “muchos

juicios sensibles” que los jueces no deben “conjeturar[]”.carmichael

contra Kellogg, Brown & Root Servs., Inc., 572 F.3d 1271, 1275 (11.º Cir.

2009). El argumento de WhatsApp permitiría a los tribunales extranjeros hacer exactamente

que, al ejercer jurisdicción sobre los contratistas que suministran y apoyan

el gobierno de EE.UU. La inmunidad basada en la conducta existe para impedir que

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Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 37 de 49

resultado.MutónAmicus Hno. dieciséis;ver ShimariAmicus Hno. 10 n.1 (sugiriendo

Los contratistas del gobierno estadounidense pueden tener inmunidad ante tribunales extranjeros).

III. Las conclusiones fácticas del Tribunal de Distrito muestran que NSO tiene
derecho a inmunidad basada en la conducta

El tribunal de distrito identificó aquí una “prueba de tres factores” para la conducta:

inmunidad basada: (1) “si el actor es un[n] . . . agente del extranjero

estado”, (2) “si los actos fueron realizados en el cargo oficial [del agente]

capacidad” y (3) “si el ejercicio de la jurisdicción serviría para hacer cumplir

un estado de derecho contra el Estado extranjero”. RE11. El tribunal consideró, como

De hecho, NSO “cumplió con el primer y segundo factor”.WhatsApp,

2020 WL 5798378, en *7. De hecho, consideró que esos factores eran indiscutibles:

WhatsApp “no cuestionó” que NSO es un “agente[] de extranjeros

gobiernos”, y no argumentó que NSO “operaba fuera de [su]

capacidad oficial." RE11. El tribunal denegó la inmunidad a NSO basándose únicamente en

su análisis erróneo del tercer factor. OSN Hno. 33–36.

WhatsApp ahora busca impugnar las conclusiones fácticas del tribunal de distrito

sobre los dos primeros factores. Pero WhatsApp no cuestionó esos hallazgos.

a continuación y no puede hacerlo por primera vez en apelación. Incluso si pudiera,

no puede demostrar que las conclusiones del tribunal de distrito fueran claramente erróneas.

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Esos hallazgos, cuando se analizan bajo el estándar legal correcto,

establecer que NSO es inmune.

A. WhatsApp perdió el derecho a cuestionar la evidencia de NSO

Cuando NSO decidió desestimar la queja de WhatsApp, presentó

declaraciones que fundamentaban su reclamación de inmunidad. RE51-61. Por

Al hacerlo, planteó una impugnación “fáctica” de la jurisdicción del tribunal de distrito.

RE9. Eso transfirió la carga a WhatsApp para refutar la evidencia de NSO con

su propia “'prueba competente', bajo el mismo estándar probatorio que

rige en el contexto del juicio sumario”.Leite contra Crane Co., 749 F.3d

1117, 1121 (9th Cir. 2014) (citas omitidas);verRE5.

WhatsApp ni siquiera intentó hacer frente a su carga. Aunque ahora

describe las declaraciones juradas de NSO como “interesadas y no verificadas”, Ans. Hno. 24,

no se presentócualquierdeclaraciones juradas o pruebas que los contradigan. Ofreció

No hay pruebas, ni siquiera argumentos, que demuestren que NSO no es un agente de

gobiernos extranjeros o que WhatsApp cuestione cualquier acción que haya tomado NSO

fuera de su papel oficial como tal agente. El único hecho supuesto

WhatsApp ahora cita un documento que dice “muestra que NSO no

contrato únicamente con gobiernos extranjeros”, Resp. Hno. 47—no aparece en ninguna parte

en su oposición a la moción de desestimación de NSO.

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Al no plantear sus argumentos fácticos en el tribunal de distrito, WhatsApp

los perdió, renunciando a su capacidad de disputar las pruebas de NSO.Norkunas

contra Wynn Las Vegas, LLC, 343 F. Apéndice 269, 270–71 (9.º Cir. 2009);

Murgia contra Reed, 338 F. App'x 614, 615 y n.1 (9th Cir. 2009);gieg, 407

F.3d en 1046 n.10;St. Clair contra la ciudad de Chico, 880 F.2d 199, 203–04 (noveno

cir. 1989). Por lo tanto, conceder inmunidad a NSO no “autorizaría”

conducta ilegal por parte de cualquier corporación privada que haya presentado un . . .

declaración." Respuesta. Hno. 24. Simplemente haría cumplir la regla bien establecida

que un acusado es inmune cuando suevidencia no contradichasatisface

todos los requisitos para la inmunidad.

B. El Tribunal de Distrito determinó correctamente que NSO es un


agente extranjero que actuó en su calidad de agente

Incluso si WhatsApp no hubiera renunciado a su desafío al distrito

conclusiones fácticas del tribunal, es erróneo afirmar que este Tribunal tiene la cruda

“autoridad para llegar a una conclusión contraria”. Respuesta. Hno. 61. En cambio, este

El tribunal revisa las “constataciones fácticas del tribunal de distrito en busca de errores claros”.

Terenkian contra la República de Irak, 694 F.3d 1122, 1132 (9º Cir. 2012). WhatsApp

no afirma que las conclusiones del tribunal de distrito fueran claramente erróneas,

y ninguno de sus argumentos demuestra que lo fueran.

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1. El expediente confirma la conclusión del tribunal de distrito de que NSO es una

“agente[] de gobiernos extranjeros”. RE11. Declaraciones de NSO establecidas

este hecho. IP53–55 ¶¶ 9–10, 14. En respuesta, WhatsApp no presentó

o señalar cualquier evidencia que demuestre que NSO ha actuado alguna vez en nombre de

cualquier cliente privado, y mucho menos en relación con la conducta descrita

en la denuncia de WhatsApp. RE11.

WhatsApp ahora cita un contrato que, según afirma, muestra a NSO vendiendo su

Software Pegasus a un revendedor privado. Respuesta. Hno. 57. WhatsApp perdido

su confianza en este documento al no plantearlo ante el tribunal de distrito.Supra

Parte III.A.8Dejando eso de lado, el contrato no muestra que el distrito

Las conclusiones fácticas del tribunal fueron claramente erróneas. Más bien, afirma que NSO

“proporcionaría” su softwarea Ghana, no a un revendedor privado. ER144

¶ 2.1. NSO también prestaría los servicios descritos en el contrato.

8Los amigos de WhatsApp van aún más allá del registro con sus
acusaciones irrelevantes sobre NSO y sus clientes gubernamentales.Supra
en 27-29. Las acusaciones no están verificadas y se basan en múltiples
niveles de rumores, muy lejos de la "'prueba competente'" necesaria para
refutar la evidencia de NSO "bajo el mismo estándar probatorio que rige en
el contexto del juicio sumario".leite, 749 F.3d en 1121.

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a Ghana, no al revendedor. IP 144 ¶ 2.2; ER150.9Y, como lo requiere

Según la ley israelí, toda la transacción estaba sujeta a revisión y aprobación por

“IMOD”, Ministerio de Defensa de Israel. IP 52–53 ¶ 6, 145–46 ¶ 5.1. Entonces

Según este contrato, como con todos los demás contratos de NSO, NSO era el

“agente[] de [un] gobierno extranjero”, no el agente de ningún particular.

RE11.

2. El expediente también respalda la conclusión del tribunal de distrito de que

WhatsApp cuestiona supuestas acciones que NSO tomó en su “capacidad oficial”

como agente extranjero. RE11. NSO diseña, vende y respalda su tecnología

exclusivamente para y para gobiernos extranjeros. ER53 ¶ 9. Extranjero

Los gobiernos, no NSO, deciden si utilizar la tecnología y cómo hacerlo.

ER54–55 ¶ 14. Los gobiernos extranjeros, no NSO, operan la tecnología.

Identificación.Y así, con respecto a la conducta alegada en la denuncia de WhatsApp,

NSO “estaba actuando [dentro de] el alcance de [sus] contratos” con empresas extranjeras

gobiernos. RE11.

9NSO no es parte del contrato y la transacción contemplada en el contrato


nunca se produjo. Sin embargo, a los efectos de esta apelación, NSO toma el
documento al pie de la letra.

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Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 42 de 49

WhatsApp no cuestionó este punto contra la acción de NSO

despedir.10Pero ahora pretende cuestionar una conducta que NSO no hizo.

actuar en su calidad de agente extranjero. Respuesta. Hno. 58. De nuevo, WhatsApp

no puede plantear este argumento por primera vez en apelación.SupraParte III.A.

En cualquier caso, WhatsApp no demuestra que el tribunal de distrito haya

equivocado. La conducta que describe WhatsApp: la creación, comercialización de,

y soporte para la tecnología de NSO, todo se llevó a cabocon el propósitode

sirviendo como agente de gobiernos extranjeros. PR52–54 ¶¶ 3, 9, 14.

WhatsApp no afirma ni prueba que NSO hayaalguna vezactuó en nombre de,

o permitió que su tecnología fuera utilizada por cualquier cliente que no sea extranjero

gobierno. El hecho de que toda la conducta de NSO fuera, como mínimo,

“[]relacionado con [sus] actividades oficiales” es suficiente para confirmar la decisión del tribunal de distrito.

recomendaciones.Caso de la Iglesia de Scientology, 65 ILR 193, 198 (Ct. Suprema Federal,

Alimentado. Rep. de Alemania 1978).

Igualmente fundamental es que WhatsApp no alega que

puede divorciarse del uso real de la tecnología de NSO, que

WhatsApp señala que lo hizo enotrolimadurasdespuésse opuso a la moción de


10

desestimación de NSO. Respuesta. Hno. 61. Pero eso es admitir que sí lo hizo. no
plantea su argumento de hecho en oposición a la moción de desestimación, que es
lo que importa a efectos de preservación.

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WhatsApp no niega que haya sido realizado enteramente por o en nombre de extranjeros

gobiernos. WhatsApp aboga por una concepción diferente de sus afirmaciones,

Respuesta. Hno. 57, pero sus argumentos no concuerdan con su denuncia. La queja

no alega, por ejemplo, ningún reclamo basado en el marketing de NSO. Y

no identifica ningún daño que haya sufrido WhatsApp debido a la creación o

pruebas de la tecnología de NSO. Los únicos daños descritos en el

queja son (1) los costos que WhatsApp supuestamente incurrió debido a

investigando elusarde la tecnología de NSO por parte de sus clientes y (2) la

daño reputacional que WhatsApp supuestamente sufrió debido a lausarde las OSN

tecnología por parte de sus clientes. IP 71–74 ¶¶ 57, 64, 73; Respuesta. Hno. 9. El otro

La conducta que WhatsApp cita en su escrito no causó ninguno de esos daños.

Y como esa conducta no perjudicó a WhatsApp, no pudo proporcionar

una causa de acción si WhatsAppteníapresentó una demanda divorciada del uso

de la tecnología de NSO. OSN Hno. 32.

En este punto, sin embargo, NSO no necesita contrarrestar todas las amenazas de WhatsApp.

afirmaciones fácticas (sin conservantes). Porque el tribunal de distrito “no adoptó”

Relato de los hechos por WhatsApp, Ans. Hno. 61, WhatsApp tiene la carga

para demostrar que las conclusiones del tribunal eran claramente erróneas. No lo ha hecho.

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Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 44 de 49

C. La inmunidad basada en la conducta protege a los agentes


extranjeros demandados a título individual

WhatsApp espera hasta las últimas cinco páginas de su escrito para abordar el

razón real del tribunal de distrito para negar la inmunidad a NSO: que, incluso

aunque NSO es un agente extranjero demandado por sus actos oficiales, conducta-

La inmunidad basada no puede existir cuando un agente extranjero es demandado en su

capacidad individual. Respuesta. Hno. 62–66. La decisión de WhatsApp de restar importancia

Este argumento, el único que conservó, tiene sentido. Como OSN

demostró, y como coinciden los propios amigos de WhatsApp, el argumento es erróneo.

OSN Hno. 34–42; Académicos Amicus Br. 18–20.

Incluso suponiendo que la inmunidad basada en la conducta se aplique sólo cuando un

la demanda “haría cumplir un estado de derecho contra el estado”,Doğan, 932 F.3d

en 893–94, eso no requiere lajuiciopara competir contra el estado. Si

Si lo hiciera, la inmunidad basada en la conducta no serviría para nada. OSN Hno. 40–41.

Al intentar argumentar lo contrario, WhatsApp demuestra el punto de vista de NSO. A

recibir inmunidad basada en la conducta, afirma WhatsApp, el acusado debe

mostrar que un Estado extranjero es la “verdadera parte interesada”. Respuesta. Hno. 62–65.

Pero si un Estado es la “parte real interesada”, entoncesla FSIAimpide la demanda.

samantar, 560 EE.UU. a 325; Académicos Amicus Br. 18–19. Basado en conducta

La inmunidad, por definición, “surge” sólo “cuando el gobierno extranjero es

38
Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 45 de 49

nola verdadera parte interesada”.MutónAmicus Hno. 9–10.11Entonces si WhatsApp

tenían razón, la inmunidad basada en la conducta podríanuncaexisten separados de

Inmunidad FSIA. Eso contradeciríasamantar, 560 EE.UU. en 325, y

abrir las compuertas para demandas contra funcionarios estadounidenses en tribunales extranjeros,

OSN Hno. 41–42; Declaración de Interés de los Estados Unidos en 22 y n.20,

Matar contra Dichter, No. 05-cv-10270 (SDNY 17 de noviembre de 2006).

WhatsApp, por tanto, se equivoca. Este Tribunal, respaldado por una mayoría

de otras decisiones, ha reconocido que una demanda busca “hacer cumplir una norma

ley contra el Estado” cuando solicita a un tribunal que declare ilegal una acción extranjera

la conducta del agente en nombre de un gobierno extranjero.P.ej,Mireskandari,

800 F. App'x en 519;Doğan, 932 F.3d a 894; Académicos Amicus Br. 18–19;

OSN Hno. 38. El demandante en tal caso, al apuntar a las acciones del agente,

apunta a los actos “del propio Estado”.bajo colina, 65 F. en 579.

Eso es lo que busca hacer WhatsApp aquí. El gobierno de la OSN

los clientes eligen realizar actividades soberanas fundamentales utilizando

La tecnología de NSO. Los gobiernos deben tener la “flexibilidad” para hacer eso

11Aunque WhatsApp está de acuerdo en que “la práctica del Poder Ejecutivo [es] fundamental para
evaluar las reclamaciones de inmunidad soberana del derecho consuetudinario”, Ans. Hno. 30, ignora
que su argumento “es contrario a las opiniones y prácticas establecidas desde hace mucho tiempo por el
Poder Ejecutivo”.MutónAmicus Hno. 8;ver identificación.entre las 8 y las 14 horas.

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elección.mantequillas, 225 F.3d a 466. WhatsApp, por el contrario, quiere hacer

Es imposible que los gobiernos utilicen tecnología vendida por NSO o cualquier otro.

contratista privado. Pide a esta Corte que disuada a los “gobiernos [de]

Depender indebidamente de empresas privadas”, Respuesta. Hno. 50, y sugiere que un

El gobierno no puede utilizar software a menos que lo haga “a través de su propia cuenta”.

funcionarios, formar una empresa de propiedad mayoritariamente estatal o comprar una

mayoría de las acciones de NSO”, Resp. Hno. 65. Pero la elección de un gobierno decómo

llevar a cabo actividades soberanas es tan soberano como las actividades

ellos mismos.Gorra Broidy. administración, 982 F.3d en 594–95. Es posible que WhatsApp no

utilizar el poder judicial federal para controlar o restringir esas decisiones soberanas.

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CONCLUSIÓN

El tribunal debería revocar la denegación por parte del tribunal de distrito de la moción de NSO

desestimar y sostener que NSO tiene derecho a inmunidad basada en conducta.

Respetuosamente,

/s/Joseph N. Akrotirianakis
Joseph N. Akrotirianakis KING
& SPALDING LLP 633 W. 5th
Street
habitación 1600
Los Ángeles, CA 90071
jakro@kslaw.com

Abogado de los recurrentes NSO


Group Tech. Ltd. y otros.
5 de febrero de 2021

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Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 48 de 49

CERTIFICADO DE CUMPLIMIENTO

Según la Reserva Federal. R. aplicación. P. 32(g), certifico que:

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Fecha: 5 de febrero de 2021

/s/Joseph N. Akrotirianakis
Joseph N. Akrotirianakis

Abogado de los apelantes


Caso: 20-16408, 05/02/2021, DNI: 11995146, DktEntry: 65, Página 49 de 49

CERTIFICADO DE SERVICIO

Por la presente certifico que el 5 de febrero de 2021 hice lo anterior para

presentarse electrónicamente ante el Secretario del Tribunal de los Estados Unidos

Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito mediante el recurso de apelación CM/ECF

sistema.

Los participantes en el caso que sean usuarios registrados de CM/ECF serán

atendidos por el sistema de apelación CM/ECF.

/s/Joseph N. Akrotirianakis
Joseph N. Akrotirianakis

Abogado del apelante

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