UNIVERSIDAD CATÓLICA

SANTO TORIBIO DE MOGROVEJO

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO

DOCENTE
Damián Paredes, Ulices

SIGNATURA
Filosofía del Derecho

INTEGRANTES

Chiclayo – 2021
 INTRODUCCIÓN

Desde la segunda mitad del siglo XX, los derechos humanos se han convertido en uno de
los referentes más destacados de la vida política y jurídica. Así, el reconocimiento de este
conjunto de derechos catalogados como de especial importancia para el desarrollo del ser
humano, ha formado parte de un proceso histórico, que se inicia principalmente con la
aprobación en diversos Estados, de una serie de documentos en los que se establece una
relación de determinados derechos, considerados como anteriores y superiores al Estado,
el que a su vez se encuentra obligado a garantizarlos y protegerlos. Algunos de estos
documentos fueron: la Bill of Rigths Inglesa de 1689, la Declaración de Derechos de
Virginia de 1776, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789.

Con la aparición de los primeros textos constitucionales los derechos humanos pasarán a
formar parte del ordenamiento político de un Estado a través de la norma suprema de su
sistema jurídico contando por ello con un creciente respaldo a nivel interno e
internacional. Gracias a ello, los mecanismos previstos para su protección son objeto cada
vez más de un mayor perfeccionamiento. Esta situación ha permitido ampliar el número
de derechos de la persona considerados como inherentes a ella e imprescindibles para el
desarrollo de sus actividades, y a los que se les suele denominar de forma indistinta como
"derechos humanos" o "derechos fundamentales".

Dentro de este contexto, esta monografía tiene como finalidad explicar a profundidad no
solo los antecedentes que constituyeron el reconocimiento de los derechos humanos, sino
también dar a conocer su importancia. Por ello, este trabajo se divide en tres capítulos: en
el capítulo I se desarrollarán las generalidades sobre los derechos humanos, esto es, sus
antecedentes, definición, características y clasificación, lo que nos dará un panorama
introductorio para entender el origen del reconocimiento de estos derechos. En el Capítulo
II, se abordarán las posturas frente al reconocimiento de los derechos humanos y sus
sistemas de protección. Por último, en el Capítulo III, se identificarán los derechos
humanos reconocidos en la Constitución, su clasificación y los criterios de interpretación
y los métodos de resolución de conflictos de los derechos fundamentales.

2
 MARCO TEÓRICO

INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 2

CAPÍTULO I: GENERALIDADES SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS .........4

1.1. Antecedentes ............................................................................................................ 5

1.1.1. Primera Guerra Mundial .............................................................................. 5

1.1.2. Segunda Guerra Mundial .............................................................................. 6

1.1.3. Juicios de Nuremberg .................................................................................... 7

1.1.4. Declaración Universal de los Derechos Humanos ..................................... 10

1.1.5. Organización de las Naciones Unidas......................................................... 11

1.1.6. Corte Penal Internacional ........................................................................... 13

1.2. Definición y contenido de los derechos humanos ................................................ 14

1.3.Dignidad de la persona humana como fundamento de los derechos humanos 16

1.4. Características ....................................................................................................... 17

1.5. Clasificación ........................................................................................................... 19

1.5.1. De primera generación: Derechos Civiles y Políticos ............................... 19

1.5.2. De segunda generación: Derechos Económicos, Sociales y Culturales ... 20

1.5.3. De tercera generación: Derechos de los Pueblos o de la Solidaridad ...... 21

1.6. Situaciones Específicas .......................................................................................... 22

1.6.1. Derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes............................ 22

1.6.2. Derechos de las personas discapacitadas ................................................... 24

1.6.3. Derechos de las personas portadoras o que conviven con el VIH/SIDA

……………………………………………………………………………..24

CAPÍTULO II: POSTURAS FRENTE AL RECONOCIMIENTO DE LOS

DERECHOS HUMANOS Y SU SISTEMA DE PROTECCIÓN ............................. 26

2.1. Posturas negatorias de derechos humanos .......................................................... 26

3
2.2. El positivismo y los derechos humanos ................................................................ 27

2.3. Postura de Javier Hervada ................................................................................... 28

2.4. La necesidad de su tipificación ............................................................................. 31

2.5. Sistemas de protección de los derechos humanos ............................................... 34

CAPÍTULO III: LOS DERECHOS HUMANOS RECONOCIDOS EN LA

CONSTITUCIÓN ......................................................................................................... 37

3.1. Definición................................................................................................................ 37

3.2. Clasificación ........................................................................................................... 37

3.2.1. De primera generación ................................................................................ 37

3.2.2. De segunda generación ................................................................................ 40

3.2.3. De tercera generación .................................................................................. 41

3.2.4. De cuarta generación ................................................................................... 43

3.3. Criterios de interpretación de los derechos fundamentales............................... 44

3.3.1. Principio pro homine ................................................................................... 44

3.3.2. La fuerza expansiva de los derechos fundamentales ................................ 45

3.3.3. Contenido esencial de los derechos fundamentales ................................... 46

3.3.4. La interpretación conforme con los tratados sobre derechos humanos . 47

3.4. Métodos de resolución de conflictos de los derechos fundamentales ................ 48

3.4.1. La ponderación (balancing) de los derechos fundamentales ................... 48

3.4.2. Posición preferente de los derechos fundamentales (preferred

freedoms) ................................................................................................................ 48

3.4.3. Examen de razonabilidad y proporcionalidad .......................................... 49

CONCLUSIONES ........................................................................................................ 52

REFERENCIAS ........................................................................................................... 53

4
 CAPÍTULO I: GENERALIDADES SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS

1.1. Antecedentes

1.1.1. Primera Guerra Mundial

Desencadenada a causa de los proyectos expansionistas y colonialistas de los países

implicados. Extendida por más de medio mundo, se convirtió en el conflicto más
sangriento de la historia hasta entonces. Las democracias liberales perdieron
credibilidad mientras que al mismo tiempo medraban, en el ambiente de descontento,
movimientos de extrema derecha y de extrema izquierda. En este contexto se
afianzan los dos totalitarismos más devastadores del siglo XX, el comunismo y el
nazismo. Ambos partían de las mismas premisas: la liquidación del pluralismo, la
implantación de la ideología oficial del Estado, el culto al líder y la obediencia ciega.
Sus consecuencias fueron comparables: el terrorismo estatal y millones de víctimas.
En la Unión Soviética, a partir de 1924 Stalin inició la eliminación de toda oposición,
convirtiéndose en dictador absoluto (adoptando un modelo de comunismo muy
alejado de las ideas de Marx i Engels). En Alemania, Hitler accedió al poder en 1933
por la vía democrática, introduciendo luego medidas cada vez más totalitarias y
racistas, unas medidas anunciadas ya anteriormente en su obra Mein Kampf (1926):

"La mezcla de la sangre y, por lo tanto, la decadencia racial, son las

únicas causas de la desaparición de las viejas culturas, ya que los
pueblos no mueren como consecuencia de las guerras perdidas sino
por la anulación de aquella fuerza de resistencia que sólo es propia de
la sangre incontaminada."

"El principio de organización constructiva de la raza aria ha sido sustituido por el

principio destructor que vive en el judío, convertido así en el 'fermento de
descomposición' de pueblos y razas y, en un sentido más amplio, en el factor de
disolución de la cultura humana."

Acabada la guerra, se creó la Sociedad de Naciones con el objetivo de fomentar una

política mundial de desarme y seguridad colectiva. Hizo obligatorio para los países
miembros el recurso al arbitraje en caso de conflicto, e intervino en distintos
contenciosos. No obstante, después de 1935 la Sociedad de Naciones no fue
considerada como una amenaza por parte de los proyectos expansionistas de

5
Alemania, Italia (que había ignorado las reprobaciones de la Sociedad a raíz de la
invasión de Abisinia) y Japón (que también había ignorado la orden de retirarse de la
Manchuria China).

Al margen de su labor de arbitraje, la Sociedad de Naciones se distinguió por la

creación en 1921 de la Corte Permanente de Justicia Internacional (el precedente del
actual Tribunal Penal Internacional de la Haya, establecido en 1998), la firma del
Convenio Internacional para la Supresión de la Esclavitud (firmado en 1926 y
completado y ratificado por las Naciones Unidas en 1956) y la creación de la
Organización Internacional del Trabajo.

1.1.2. Segunda Guerra Mundial

La Segunda Guerra Mundial se había librado violentamente de 1939 a 1945, y al

aproximarse el fin, las ciudades de toda Europa y Asia yacían en ruinas humeantes.
Millones de personas murieron, millones más quedaron sin hogar o morían de
hambre. Las fuerzas rusas se acercaban, rodeando los restos de la resistencia alemana
en la bombardeada capital de Alemania, Berlín. En el Pacífico, los infantes de Marina
de Estados Unidos todavía estaban luchando con las fuerzas japonesas atrincheradas
en islas como Okinawa.

Al finalizar, en 1945, el balance era desolador: cincuenta millones de muertos (de

ellos treinta millones de civiles), dos explosiones nucleares dirigidas contra la
población civil (Hiroshima y Nagasaki), deportaciones masivas, el exterminio
metódico y sistemático en los campos de exterminio nazis de judíos, gitanos,
homosexuales y otras minorías étnicas, la esclavitud sexual de mujeres promovida
por el ejército japonés, ciudades enteras demolidas, países arrasados, etc.

En abril del mismo año, delegados de cincuenta naciones se reunieron en San

Francisco, llenos de optimismo y esperanza. La meta de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Organización Internacional era crear un organismo
internacional para promover la paz y evitar guerras futuras. Los ideales de la
organización se establecieron en el preámbulo al Acta Constitutiva que propusieron:
“Nosotros, la gente de las Naciones Unidas, estamos decididos a proteger a las
generaciones venideras del azote de la guerra, la cual dos veces en nuestra vida ha
producido un sufrimiento incalculable a la humanidad”.

6
Los horrores de la Segunda Guerra Mundial y el deseo de que estos horrores no se
repitieran condujeron al establecimiento de las Naciones Unidas y a la redacción de
múltiples documentos sobre derechos humanos. Desde la sociedad civil es reveladora
también la eclosión de organizaciones de defensa de los derechos humanos, tanto
desde el trabajo de denuncia, como desde el trabajo de promoción y colaboración.

1.1.3. Juicios de Nuremberg

A partir de Segunda Guerra Mundial y a causa de ella, la humanidad conoció

también, una serie de juicios que iban encaminados a juzgar los crímenes de guerra
acaecidos, y a sus culpables, son los conocidos, Juicios de Núremberg. En la historia
de la humanidad y en la evolución del derecho fue un momento sumamente
importante marcando incluso, el nacimiento de la Declaración Universal de Derechos
Humanos.

El 20 de noviembre de 1945 comenzó el juicio en la sala de audiencias 600 del

tribunal, en presencia de cientos de periodistas. “La verdadera parte demandante en
el estrado es la civilización”, declara el fiscal estadounidense Robert Jackson. En el
banquillo de los acusados se encontraron los más altos dignatarios nazis aún vivos
tras los suicidios de Hitler, Joseph Goebbels y Heinrich Himmler.

Los acusados debían responder por cargos de conspiración, crímenes de guerra,

crímenes contra la paz y, por primera vez en la historia, crímenes contra la
humanidad, los cuales son definidos como “el asesinato, exterminio, esclavitud,
deportación y cualquier otro acto inhumano cometido contra cualquier población
civil, antes o durante la guerra, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o
religiosos”. Sin embargo, la noción de genocidio no se reconoció en el derecho
internacional sino hasta 1948.

Si bien los cargos fueron por crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes
de lesa humanidad. El genocidio no era considerado un crimen diferente, sino que
estaba considerado como un crimen de guerra. Veinticuatro personas físicas y siete
organizaciones fueron acusadas, entre ellas se encontraba el secretario del partido
nazi, el comandante de las fuerzas armadas alemanas, uno de los adjuntos de Hitler
y el editor de un periódico antisemita.

7
Dentro del desarrollo de estos procesos judiciales acontecieron varios de los
cuestionamientos realizados a posteriori, entre ellos está el de si se atentó contra el
principio de legalidad, toda vez que no existían leyes penales internacionales antes
de la comisión del delito, dando lugar a una posible irretroactividad de la ley penal,
se cuestionó la falta de tipicidad, por cuanto el concepto y contenido de los delitos
denominados crímenes de guerra, contra la paz y contra la humanidad, no se habían
abordado anteriormente, del mismo modo se habría violentado el principio del juez
natural, que establece que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o
sacado de los jueces naturales designados por la ley antes del hecho de la causa y
además e cuestionó mucho la falta de prueba suficiente para llegar a un veredicto de
culpabilidad sobre muchos de los procesados y sobre este particular versara este
trabajo.

Es así como, por primera vez en la historia, los responsables políticos eran juzgados
por “crímenes de lesa humanidad”. Los tribunales también establecieron importantes
principios de derecho internacional como la responsabilidad de jefes de Estado, el
rechazo total de la excusa que servía de argumento para la defensa de cualquier
acusado de “solo seguía las órdenes”, la debilidad del argumento sobre la aplicación
retroactiva de normas cuando se trata de crímenes de lesa humanidad o de genocidio.
Pero, también, se destacó en estos juicios, el principio y el derecho a un juicio justo
para cualquier criminal de guerra. Aunque los perseguidos en Núremberg se basaban
en una estrategia positivista para defenderse en cuanto al problema de la
retroactividad de las leyes aplicadas al caso, otra posible estrategia para rechazar
estos argumentos podía partir de la teoría del iusnaturalismo.

Según escribe Huhle (2005), sobre el porqué del proceso, su razón de ser y su
legitimidad, se dice que, en forma escrita estos aspectos quedaron establecidos en
dos documentos básicos: “el Acuerdo de Londres (agosto 1945) y el Estatuto del
Tribunal, aprobado en la misma Conferencia de Londres, y que son los que
documentan la fase preparatoria del Tribunal. El cómo se refiere al desarrollo del
proceso mismo, incluyendo sus normas procesales y toda la argumentación político-
jurídica, que comenzó el 20 de noviembre de 1945 y terminó el 1 de octubre de 1946
con la sentencia… La sentencia condenatoria contra los veinticuatro más altos
representantes del régimen nazi, que pudieron ser capturados y con ellos se habla de
que se puso un término simbólico a ese nefasto régimen y, en el caso de las doce

8
sentencias de muerte, también se puso un término real a la vida de aquellos
representantes”. (p.23)

En la percepción pública, parece que el significado histórico del proceso de

Núremberg está relacionado, más que todo, con el último de estos puntos: el cierre
definitivo -real y simbólico- de una etapa histórica. En esta perspectiva, el juicio era
para los nazis la continuación de la derrota militar en el escenario de la justicia. Para
nosotros hoy en día, sin embargo, este aspecto es el menos interesante. Como factor
histórico, el nazismo ya estaba eliminado antes del juicio. El significado del proceso
de Núremberg puede entenderse que no queda tanto en su función de cierre de una
época, sino en la apertura de una nueva época, una época de un nuevo derecho
humanitario internacional, una nueva vigencia de los principios universales de los
derechos humanos.

Y es que, Huhle (2005), refiere que “a partir de estos sucesos fue que comenzó a
hablarse de Derecho Internacional Humanitario, de crímenes de lesa humanidad, de
derechos humanos reconocidos en una Declaración, así como de crímenes contra la
paz” (p.23), entre otras categorías que hoy existen con mayor o menor efectividad,
pero que, sin lugar a duda, fueron instauradas con posterioridad a estos eventos.

Después de la Segunda Guerra Mundial, se dijo que el mejor antídoto contra futuras
repeticiones de esos hechos era el regreso al derecho natural. el pensamiento
iusnaturalista se caracteriza por la idea de que el derecho es un concepto eterno por
lo cual no se modifica con la evolución de las sociedades. De este modo, el contenido
de las normas jurídicas, como proviene del hombre, no conoce cambios tampoco.
Desde esta nueva perspectiva, el iusnaturalismo, de forma claramente partidista,
afirma que el concepto de derecho es más útil para luchar contra la injusticia legal y
que eso mismo era algo de lo que se percataron los tribunales alemanes de la
posguerra, que dictaron sentencias como aquellas contra los delatores, haciendo valer
el derecho natural por encima del derecho positivo.

En estas líneas, en el seno del Tribunal de Núremberg, se pudieron establecer varios

principios: (López, 2021)

1. “Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional
es responsable de él y está sujeta a sanción;

9
2. El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que
constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho
internacional a quien lo haya cometido;
3. El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya delito de
derecho internacional haya actuado como Jefe de Estado o como autoridad del
Estado, no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional; y,
4. El hecho de que una persona actúe bajo las órdenes de su Gobierno o de un
superior no le exime de la responsabilidad bajo las leyes internacionales, siempre
que se demuestre que tenía posibilidad de actuar de otra forma”.

1.1.4. Declaración Universal de los Derechos Humanos

La filosofía de los derechos humanos comenzó con la Ilustración. En “El Contrato

Social, Rousseau” buscaba “una forma de asociación … en la cual cada uno,
uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes”.

El texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 está inspirado

en el texto de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

La DUDH marca un hito. Por primera vez, el mundo tenía un documento acordado
globalmente que señalaba que todos los seres humanos son libres e iguales con
independencia de su sexo, color, creencias, religión u otras características.

Luego de los horrores de la Segunda Guerra Mundial, la comunidad internacional

decidió bosquejar una carta de derechos que afirmara los valores defendidos en la
lucha contra el fascismo y el nazismo.

El armado de dicha carta fue confiado a un comité presidido por Eleanor Roosvelt y
compuesto por miembros de 18 países. La Carta fue redactada por el canadiense John
Peters Humphrey y revisada luego por el francés René Cassin.

La Declaración Universal de Derechos Humanos fue adoptada por la tercera

Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948 en París.
Ninguno de los 56 miembros de las Naciones Unidas votó en contra del texto, aunque
Sudáfrica, Arabia Saudita y la Unión Soviética se abstuvieron.

Esta declaración es un documento que sirve de plan de acción global para la libertad
y la igualdad protegiendo los derechos de todas las personas en todos los lugares. Fue
la primera vez que los países acordaron las libertades y derechos que merecen

10
protección universal para que todas las personas vivan su vida en libertad, igualdad
y dignidad.

Así, la DUDH fue adoptada por las Naciones Unidas (ONU), que acababa de
establecerse, el 10 de diciembre de 1948 como respuesta a los “actos de barbarie
ultrajantes para la conciencia de la humanidad” cometidos durante la Segunda Guerra
Mundial. Su adopción reconocía que los derechos humanos son la base de la libertad,
la justicia y la paz.

El trabajo sobre la DUDH comenzó con un comité de redacción integrado por

representantes de una gran diversidad de países, entre ellos Estados Unidos, Líbano
y China. El comité de redacción se amplió posteriormente para incluir a
representantes de Australia, Chile, Francia, Reino Unido y la Unión Soviética, lo que
permitió que el documento se beneficiara de aportaciones de Estados de todas las
regiones y de su diversidad de contextos religiosos, políticos y culturales. Después,
la Declaración fue debatida por todos los miembros de la Comisión de Derechos
Humanos de la ONU y, finalmente, fue adoptada por la Asamblea General en 1948.

La Declaración contiene 30 derechos y libertades que pertenecen a todas las personas

y que nadie nos puede arrebatar, estos, incluyen el derecho a no ser sometido a
tortura, el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la educación y el derecho
a buscar asilo. La Declaración Incluye derechos civiles y políticos, como los derechos
a la vida, a la libertad y a la vida privada. También incluye derechos económicos,
sociales y culturales, como los derechos a la seguridad social, la salud y a una
vivienda adecuada. Los derechos que se incluyeron siguen siendo la base del derecho
internacional de los derechos humanos. Actualmente, la Declaración sigue siendo un
documento vivo. Es el documento más traducido del mundo.

1.1.5. Organización de las Naciones Unidas

¿Qué es la ONU?:

ONU son las siglas de la Organización de las Naciones Unidas, el organismo

internacional más importante del mundo. Como tal, su función principal es servir
como ente coordinador en los esfuerzos de cooperación entre las naciones en
materia de Derecho internacional, seguridad mundial, desarrollo económico,
derechos humanos y paz.

11
La ONU fue fundada en 1945, el día 24 de octubre, en la ciudad de San Francisco,
Estados Unidos, con la firma de la Carta de las Naciones Unidas. Su nacimiento tuvo
como objetivo, luego de terminada la segunda guerra mundial, propiciar el diálogo y
la hermandad entre las naciones del mundo, así como consolidar la paz y
salvaguardar la seguridad global. En su inicio, la ONU contaba con 51 Estados
miembros. Actualmente, el número de países que la conforman asciende a 193.

Su sede principal se encuentra en la ciudad de Nueva York, en Estados Unidos.

También existe una sede europea en la ciudad de Ginebra, Suiza.

Las lenguas oficiales de la ONU son seis: el español, el inglés, el chino, el árabe, el
ruso y el francés.

Objetivos de la ONU

La ONU tiene la facultad de deliberar y tomar decisiones en torno a temas

significativos en reuniones celebradas periódicamente a lo largo del año, así como de
ofrecer a sus Estados miembros la posibilidad de expresar sus ideas y opiniones en
instancias como la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo
Económico y Social, entre otros órganos.

No obstante, la ONU también se adjudica funciones como la defensa de los derechos

humanos, el desarrollo social y económico y la asistencia humanitaria. Asimismo,
tiene la facultad para coordinar esfuerzos entre las naciones para luchar contra la
pobreza extrema, las emergencias sanitarias y el analfabetismo, así como para
promover temas como el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente, el
desarme, la promoción de la democracia y la igualdad entre géneros.

Órganos principales de la ONU

Dentro de su estructura cuenta con varios órganos destinados a fines específicos

dentro de la política internacional, como la Asamblea General, el Consejo de
Seguridad, el Consejo Económico y Social, la Secretaría General, el Consejo de
Administración Fiduciaria y la Corte Internacional de Justicia. El representante
principal de la ONU es el secretario general.

Son órganos que trabajan separadamente, pero con amplia intercomunicación,

coordinando las actividades de la organización. Las funciones de los órganos que la
forman son las siguientes:

12
Consejo de Seguridad: considerado como el órgano más importante de la ONU. Se
destaca por mantener la paz mundial y proponer acuerdos o decidir acciones armadas.

Asamblea General de la ONU: su función es discutir asuntos relacionados con la

paz, seguridad y la justicia del mundo.

Secretaria General de la ONU: es dirigido por el secretario general, la principal

autoridad de la ONU tiene como función administrar la institución. Es elegido por
cinco años por el Consejo de Seguridad y aprobado por la Asamblea General.

Consejo Económico y Social: el objetivo del mismo es promover el bienestar

económico y social de la populación, a través de la organización de comisiones,
como: Comisión de Derechos Humanos, Comisión de los Estatutos de Mujer, entre
otras. Asimismo, coordina agencias especializadas, como la Unesco, Unicef, FMI,
OMS, FAO, etc.

Consejo de Administración Fiduciaria: es un medio privilegiado destinado a

propiciar la independencia de los territorios coloniales. Es uno de los órganos que,
gozando de una gran importancia en el momento de la constitución de la Naciones
Unidas, ha ido perdiendo su protagonismo y funcionalidad a medida que se
consumaba el proceso descolonizador.

Corte Internacional de Justicia: es el órgano judicial principal de las Naciones

Unidas. Su sede está en el Palacio de la Paz en la Haya (Países Bajos). Su función es
resolver, de acuerdo con la legislación internacional, las disputas legales presentadas
ante ella por los distintos Estados y emitir dictámenes consultivos acerca de las
cuestiones legales que los órganos autorizados y las agencias especiales le planteen.
(Según página web de la Organización de las Naciones Unidas ONU)

1.1.6. Corte Penal Internacional

La Corte Penal Internacional (CPI), regida por el Estatuto de Roma, es el primer

tribunal penal internacional permanente, establecido mediante un tratado para ayudar
a poner fin a la impunidad de los autores de los crímenes más graves de trascendencia
para la comunidad internacional. La CPI es una organización internacional
independiente y no forma parte del sistema de las Naciones Unidas.

La Corte Penal Internacional fue creada el 17 de julio de 1998, lo cual fue un paso
trascendental para la lucha contra las violaciones de los derechos humanos, durante

13
 el quincuagésimo tercer periodo de sesiones de las Naciones Unidas los
representantes de 120 países del mundo votaron a favor, 21 abstenciones y 7 votos
en contra, entre éstos los de Israel, China y Estados Unidos, para la creación de una
Corte Internacional que pueda investigar y sancionar los delitos más graves y castigar
a los responsables de crímenes atroces contra la humanidad. Al respecto, en la
conferencia plenipotenciaria se suscribió el Estatuto de la Corte Penal Internacional,
también denominado como Estatuto de Roma.

El artículo primero del Estatuto de Roma establece que la Corte Penal Internacional
es una institución creada, por medio de un tratado, para investigar y perseguir a
aquellas personas que hayan cometido “los crímenes más graves de trascendencia
internacional”, estos son según el artículo cinco del mismo instrumento jurídico, el
genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, y crímenes de agresión.

La Corte Penal Internacional tiene su sede en La Haya, Países Bajos, y es una

institución permanente, sin restricciones espaciales ni temporales. Como entidad
permanente su existencia es un factor para disuadir a quienes decidan incurrir en la
comisión de los crímenes antes mencionados en el Estatuto. Dado su principio de
complementariedad, incoa a los Estados a mantenerse vigilantes para que apliquen
de manera eficaz y eficiente sus sistemas de justicia y castiguen los crímenes graves
que cometan ya sea por sus ciudadanos o en su territorio, ya que si no lo hacen la
Corte Penal ejercerá su jurisdicción.

En relación con el párrafo anterior, la finalidad de la Corte es complementar los

sistemas nacionales de justicia penal, no reemplazarlos. Solo puede enjuiciar cuando
los sistemas nacionales de justicia no entablan procedimientos o alegan que lo han
hecho, pero no están dispuestos a llevar a cabo tales procedimientos o no pueden
realmente hacerlo. Este principio fundamental se conoce como principio de
complementariedad (Hidalgo, 2012, pp. 19-21)

1.2. Definición y contenido de los derechos humanos

DEFINICIÓN:

Todos los seres humanos, por su sola condición de tal, gozan de derechos humanos, sin
distinción por razón de raza, sexo, nacionalidad, religión, edad, condición económica,
social o política, orientación sexual, identidad de género o de cualquier otra índole. Por

14
tanto, son derechos cuyo respeto, protección y promoción son indispensables para que
cada ser humano, individualmente o en comunidad, pueda desarrollar su proyecto de vida
dignamente y en libertad.

Según la Organización de las Naciones Unidas ONU, los derechos humanos son los
derechos que tenemos básicamente por existir como seres humanos. Estos derechos
universales son inherentes a todos nosotros, con independencia de la nacionalidad,
género, origen étnico o nacional, color, religión, idioma o cualquier otra condición.
Varían desde los más fundamentales, como el derecho a la vida, hasta los que dan valor
a nuestra vida, como los derechos a la alimentación, a la educación, al trabajo, a la salud
y a la libertad.

Sagastume M. (1991) citando al profesor Eusebio Fernández, menciona sobre el tema de

derechos humanos: “Toda persona posee unos derechos morales por el hecho de serlo y
que éstos deben ser reconocidos y garantizados por la sociedad, el derecho y el poder
político, sin ningún tipo de discriminación social, económica, jurídica, política,
ideológica, cultural o sexual. Estos derechos son fundamentales, es decir se bailan
estrechamente conectados con la idea de dignidad humana y son al mismo tiempo las
condiciones del desarrollo de esa idea de dignidad." (p. 12)

Según Según Novak F. y Namihas S. citando a Perez Luño nos dice que, los derechos
humanos son: “un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico,
concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales
deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e
internacional.” (p.38)

CONTENIDO:

Los derechos humanos han ido desarrollándose en cuanto a su formulación y contenido.

La concepción de ellos como fundamento ha permitido ir consolidando, día a día, una
constelación que en la actualidad tiene relevancia y pugnan por su eficiencia y
observancia. Desde una perspectiva iusnaturalista mencionamos los siguientes derechos
humanos:

a) Derecho a la vida
b) Derecho a la libertad de conciencia
c) Derecho a la libertad de religión y de culto

15
 d) Derecho al matrimonio y a la familia
e) Derecho a la educación
f) Derecho a la libre expresión
g) Derecho al desarrollo de la personalidad
h) Derecho a la integridad física y psíquica
i) Derecho a la dignidad personal
j) Derecho al honor
k) Derecho al nombre
l) Derecho de libre asociación
m) Derecho a una nacionalidad
n) Derecho de propiedad
o) Derecho a la paz
p) Derecho de trabajar
q) Derecho a la libertad de enseñanza
r) Derecho a la igualdad, etc. (Castán T. 1976, p. 36)

1.3. Dignidad de la persona humana como fundamento de los derechos humanos

La dignidad humana es el fundamento de todos los derechos humanos. Es decir, todos los
seres humanos gozan de tales derechos, porque son seres con dignidad. Que todo ser
humano sea digno significa que siempre debe ser tratado como un fin en sí mismo y nunca
como un simple medio.

En general, un ser humano es tratado como un simple medio o como objeto, cuando se le
impide o se le obliga a hacer o dejar de hacer cosas que limitan su libertad o el desarrollo
de su proyecto de vida. Ser dignos y ser libres, en consecuencia, son valores claramente
relacionados.

La dignidad de acuerdo a Inmanuel Kant:

Una definición sumamente clara que nos puede ayudar a entender la dignidad viene del
filósofo prusiano Kant. Dicho autor utiliza el concepto de dignidad para diferenciar a las
cosas de las personas. Para Kant las cosas tienen un precio o valor relativo, mientras que
las personas son fines en sí, vale decir, tienen dignidad. Para este autor las cosas pueden
ser reemplazadas por equivalentes, mientras que las personas no.

16
 “Lo que tiene un precio puede ser reemplazado por algo equivalente; lo que por
el contrario se eleva por encima de todo precio y, por tanto, no admite un
equivalente, tiene dignidad”. (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2013,
pp. 14, 15)

Por otra parte, Tomas de Aquino nos dice que, el valor del hombre (y, por lo tanto, su
dignidad), residía en su alma. Según el teólogo católico, el ser humano está formado de
cuerpo y alma, y esta contiene intelecto (potencialidad de conocer) y voluntad
(potencialidad de adoptar conductas morales). En esto sería distinto el ser humano de
todos los demás seres de la tierra. Por tener alma, la persona sería superior a los animales
en general y, por eso, sería digna de valor. «Anima est superior corporalibus creaturis»,
escribió el filósofo.

Todos los seres humanos tienen el valor, la dignidad humano, que es superior al valor de
todos los animales, ningún hombre o mujer puede ser considerado un animal de valor
subhumano y ninguna raza o etnia puede ser desclasificada como un género inferior del
género humano. Toda persona tiene alma y un hombre es siempre superior a un animal
irracional, sin alma.

Según Novak F. y Namihas S. (2004), mencionan que, el fundamento de los derechos

humanos es la dignidad humana, ya que no es posible hablar de ser humano sin dignidad,
como tampoco es posible hablar de una vida digna sin libertad, igualdad, integridad,
honor, etc. Entonces, los derechos humanos deben existir y ser reconocidos porque esta
es la única manera de garantizarle al individuo una vida digna y, por tanto, su condición
de ser humano.

Para Javier Hervada los derechos humanos, son derechos inherentes a la dignidad
humana, es decir que existen derechos intrínsecamente unidos, por naturaleza, a la
condición ontológica de la persona humana.

1.4. Características

Las características fundamentales de los derechos humanos proclamados en la

Declaración Universal de los Derechos Humanos son las siguientes:

a) Universales: Los derechos que incluye la Declaración Universal de los Derechos

Humanos pertenecen a todos los seres humanos por el mero hecho de serlo. Es decir,
estos derechos pertenecen al ser humano en la medida que no es un asunto de Estados,

17
 sino que es una cuestión de la comunidad internacional. Así, como nos dice Carpizo
(2011, p. 18), “el Estado tiene la facultad de plasmar cada derecho en su Constitución
en la forma que considere más conveniente, pero sin violentar las declaraciones e
instrumentos internacionales que ha ratificado ni el ius cogens. En la misma línea,
René Cassin citado por Beltrán nos dice que “estos derechos se aplican a todos los
hombres de todos los países, razas, religiones, sexos y regímenes políticos. La
Declaración iba a ser denominada “internacional”, pero la Asamblea General de la
ONU la proclamó “Universal” para dejar claro que la persona es miembro directo
de la sociedad humana y sujeto directo del derecho internacional. Claro que es
ciudadano de su país, pero también del mundo, en virtud de la protección que éste
debe otorgarle.” (2019, p.166).
b) Historicidad: Carpizo (2011, p .19) nos dice que esta característica hace referencia a
tres aspectos:
La evolución de la civilización: El reconocimiento de los derechos humanos y de
su contenido es, en buena parte, resultado de la historia universal y de la civilización
y, en consecuencia, sujeto a evolución y modificación.
Nuevos problemas, necesidades y retos: Se precisan derechos por la existencia de
necesidades que con anterioridad no existían o protegerlos no revestía mayor
importancia.
El contexto social y cultural de cada país: Existe un margen de discrecionalidad y
de ajustes al reconocer los derechos humanos en una Constitución o ley, siempre y
cuando no se violen los derechos universalmente reconocidos y los cuales el Estado
está obligado a respetar por medio de tratados internacionales que ha ratificado o
por el ius cogens.
c) Progresividad: Implica que su concepción y protección nacional, regional e
internacional se va ampliando irreversiblemente, tanto en lo que se refiere al número
y contenido de ellos como a la eficacia de su control.
d) Irreversibilidad: Una vez reconocidos no se puede alegar su desconocimiento.
e) Inalienables: No se pueden enajenar, nadie puede ser despojado de ellos. Así, ninguna
legislación, mandato o régimen puede dejar de desconocerlos, promoverlos o
aplicarlos.
f) Irrenunciables: No se puede renunciar a ellos, aunque sea por propia voluntad, y por
lo tanto son también intransferibles, nadie más que el propio titular puede valerse de
ellos.

18
g) Imprescriptibilidad: La existencia de los derechos humanos no ha de extinguirse
nunca, pues son intrínsecos de la naturaleza humana y por tanto tendrán vigencia
mientras existan seres humanos.
h) Indivisibles: Implica que todos los derechos, ya sean civiles, políticos, económicos,
sociales, culturales o de solidaridad forman una unidad. Siendo así, que los derechos
humanos son interdependientes entre sí, que unos se apoyan en los otros para integrar
la mencionada unidad o bloque.
i) Corresponsabilidad: Para su ejercicio y respeto, frente a las persona titulares de ellos,
todos somos responsables, tanto individual como en forma colectiva. Este principio
llama a la participación y la solidaridad ya que de esa manera se puede asegurar su
pleno vigor, vigencia y eficacia.
j) Eficacia directa: Significa que los derechos humanos reconocidos en la Constitución
y en los instrumentos internacionales ratificados por un país vinculan obligatoriamente
a todos los poderes públicos —Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Órganos
Constitucionales Autónomos—, así como a autoridades, grupos y personas, y para ello
no es necesario que una ley desarrolle los alcances de ese derecho humano, aun en el
supuesto de que la Constitución señale la existencia de esa ley.

1.5. Clasificación

1.5.1. De primera generación: Derechos Civiles y Políticos

Fueron los primeros que exigió y formuló el pueblo en la Asamblea Nacional durante
la Revolución francesa. En el siglo XVIII se generan luchas encabezadas por los
burgueses y ejecutadas por el pueblo llano, tanto en Francia como en América del
Norte, reflejando el descontento ante gobiernos tiránicos. Producto de este proceso
es la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).

En este documento están contenidos los derechos individuales que protegen a las
personas de los abusos de los gobiernos y ambos han inspirado la creación de
documentos signados por muchos países para la garantía de respeto a los derechos
básicos de las personas, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(ONU – 10 de diciembre de 1948).

Esta categoría impone al Estado el deber de abstenerse de interferir en el ejercicio y

pleno goce de estos derechos por parte del ser humano. Implican una actitud pasiva

19
por parte del Estado, quien debe limitarse a garantizar el libre goce de estos derechos,
organizando la fuerza pública y creando mecanismos judiciales que los protejan.

Al ser parte sustancial de la persona por el hecho de serlo, pueden ser reclamados en
todo momento y en cualquier lugar, salvo en aquellas circunstancias de emergencia
que permiten el establecimiento de ciertas limitaciones de sólo algunas garantías.

Principales derechos:

❖ Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurídica

❖ Los hombres y las mujeres poseen iguales derechos.
❖ Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes, ni se le podrá ocasionar daño físico, psíquico o moral.
❖ En caso de persecución política, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a
disfrutar de él, en cualquier país.
❖ Todo individuo tiene derecho a la libertad de pensamiento y de religión
❖ Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión de ideas.
❖ Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica.

1.5.2. De segunda generación: Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Se desarrollan a partir del siglo XIX, cuando los obreros y campesinos comenzaron
la lucha por conseguir mejoras en las condiciones laborales y más oportunidades de
desarrollo. Estos derechos, trajeron durante tiempo la idea implícita de conformar un
Estado social de derecho, y que se consolidó con la Revolución Rusa (febrero-octubre
de 1917) en donde los trabajadores protestaron por el maltrato al que eran sometidos
por parte de los terratenientes.

Los derechos a los cuales nos referimos hacen relación al trabajo, a la salud, a la
familia, a la vivienda, a la recreación, entre otros. Es decir, a la protección del ser
humano vista desde una perspectiva colectiva. Estos derechos requieren de la
actuación del Estado para que los seres humanos puedan tener acceso a estos
derechos acorde con las condiciones económicas de cada nación.

Las cuestiones sociales son la característica de esta segunda generación de los

derechos humanos; éstos están contemplados en algunos documentos como las
constituciones de México (Querétaro – 1917) y Alemania (Weimar -1919). Tiempo
después, en 1966, fue proclamado el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

20
Sociales y Culturales, donde los Estados se comprometen a crear las condiciones
materiales adecuadas para que las personas puedan vivir dignamente.

Su concretización los lleva a ser considerados como progresivos pues se encuentra

condicionada a las posibilidades reales de cada país, de allí que la capacidad para
lograr su realización varía entre un país desarrollado y uno en desarrollo.
Indudablemente que la escasez de recursos, el subdesarrollo y la dependencia de los
países en desarrollo, representan una gran limitación para el goce efectivo de estos
derechos. Los derechos económicos, sociales y culturales, pueden exigirse al Estado
en la medida de los recursos que efectivamente él tenga, pero esto no significa en
modo alguno que el Estado puede utilizar como excusa para el cumplimiento de sus
obligaciones, el no poseer recursos cuando en realidad dispone de ellos.

1.5.3. De tercera generación: Derechos de los Pueblos o de la Solidaridad

Este grupo de derechos fue promovido a partir de la década de los setenta para
incentivar el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos, en un
marco de respeto y colaboración mutua entre las distintas naciones de la comunidad
internacional.

El contenido de estos derechos no está totalmente determinado, ellos al igual que los
anteriormente nombrados han sido producto de cambios en la historia. Se encuentran
en proceso de definición y están consagrados en diversas disposiciones de algunas
convenciones internacionales como, por ejemplo, la Carta de las Naciones Unidas
(artículos 1.2. y 55) y en el artículo 1.1. del Pacto Internacional de derechos civiles y
políticos y de derechos económicos sociales y culturales en los que en forma expresa
se alude al derecho de libre determinación de los pueblos. (Pérez, 2006, pp. 231-232)

Para hacerlos efectivos es necesario la actuación de los diferentes Estados, es decir,

de la comunidad internacional, por cuanto se requiere la creación de condiciones
nacionales e internacionales para su efectiva realización.

Principales derechos:

❖ Derecho a la paz
❖ El derecho a la calidad de vida
❖ La libertad informática
❖ La independencia económica y política

21
 ❖ La identidad nacional y cultural
❖ El uso de los avances de las ciencias y la tecnología
❖ La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y
ecológicos.

1.6. Situaciones Específicas

1.6.1. Derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes

Los pueblos indígenas son grupos sociales con características claramente

distinguibles de la cultura occidental-global. Moro, R (2000) menciona que, los
grupos sociales que a pesar de su inmensa disparidad (se calcula que hay entorno a
trescientos millones de pueblos indígenas repartidos por todo el mundo) parecen
tener algo que los identifica como tales y es, precisamente, el hecho de que presentan
una clara discontinuidad frente a la continuidad cultural que representan los países
occidentales u occidentalizados. (p.48). Por tanto, se puede definir como aquellos
descendientes de los habitantes de una zona en la época de la ocupación por otras
zonas procedentes de otras partes del mundo, que constituyen grupos que son
distintos en raza, color y origen étnico de otros segmentos de la comunidad de la que
ahora forman parte, y viven en considerable grado de conformidad con sus propias
costumbres y tradiciones, hablando además con frecuencia una lengua indígena.

En la actualidad hay más de 5000 grupos indígenas en el mundo, algunos son

cazadores y recolectores mientras que otros viven en ciudades y participan
plenamente de la cultura de la sociedad nacional. Sin embargo, todos los grupos de
población conservan un agudo sentido de sus diferentes culturas, siendo la
característica más destacada su relación con la tierra. Ahora bien, en el plano
internacional, el tema de los pueblos indígenas fue propuesto en el Convenio N.º 169
de la Organización Internacional del trabajo (OIT) con carácter vinculante,
declarando “un pueblo puede ser considerado indígena sí es descendiente de aquellos
que habitaban el área antes de su colonización y si ha mantenido sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas desde la época de la
colonización y el establecimiento de los nuevos Estados”.

De manera consecuente, se expresa que “la auto identificación es crucial para los
pueblos indígenas y deja en claro que la conciencia de su identidad indígena o tribal
deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se

22
aplican las disposiciones del presente Convenio”. Por consiguiente, este Convenio
obliga a los estados firmantes a velar por los derechos colectivos de los pueblos
indígenas -Perú es uno de ellos-, utilizando criterios objetivos y subjetivos para la
identificación de los pueblos indígenas y, por lo tanto, titulares de derechos
indígenas. Según Fajardo, R. (2019), el Estado peruano, en su informe a la OIT indica
que, sobre un total nacional de 24 millones de peruanos, hay más de 9 millones de
indígenas, en su mayoría quechuas y aimaras asentados en la región andina. Y que
en la Amazonía peruana existen unos 42 grupos etnolingüísticos que presentan
características culturales, económicas y políticas distintas de otros sectores. Pero que,
además, el universo poblacional indígena no se restringe a las comunidades
campesinas y nativas, sino que además existen grupos en situación de aislamiento
voluntario o de contacto esporádico.

Frente a la denominación de los pueblos indígenas, la legislación nacional les ha dado

distintos nombres y tratamiento jurídico, como los que siguen: “comunidades
indígenas” (Constitución de 1920 y 1933), “comunidades campesinas” y
“comunidades nativas” (Constitución de 1979 y 1993), “pueblos indígenas u
originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial” (Ley
28736), y “Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano” (Ley 28495). Dadas las
distintas nomenclaturas, lo importante es que los colectivos cumplan con los criterios
anotados. A manera de acotación, la ley de Rondas Campesinas (Ley 27908) dice en
su artículo primero que se aplica a las rondas campesinas los derechos y ventajas de
los pueblos indígenas.

Por otra parte, respecto de los derechos de los afrodescendientes, se debe tener en
cuenta la historia de esclavitud y servidumbre de los afrodescendientes guarda
relación con un contexto de discriminación y exclusión. El Derecho Internacional de
los Derechos Humanos sitúa la protección de los derechos de los afrodescendientes
dentro del marco general del resguardo de derechos de todas las personas, que abarca
obligaciones fundamentales derivadas de instrumentos internacionales de carácter
universal y regional, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. De tal manera que, según el informe de Adjuntía
N.º 003-2011-DP/ADHPD, las obligaciones del Estado peruano con respecto a los
afrodescendientes comprenden todos los derechos y libertades fundamentales de

23
carácter civil, político, económico, social y cultural, reconocidos en los instrumentos
señalados anteriormente, los cuales buscan garantizar el pleno ejercicio de los
derechos de esta población. (p.154)

1.6.2. Derechos de las personas discapacitadas

Las personas con discapacidad se enfrentan cada día a la discriminación y las barreras
que limitan su participación en la sociedad en términos de igualdad con los demás.
A estas personas se les niega el derecho a participar en el sistema de enseñanza
general, a obtener un empleo, a vivir en la comunidad de manera independiente, a
desplazarse libremente, a votar, a participar en actividades deportivas y culturales, a
disfrutar de protección social, a acceder a la justicia, a escoger su tratamiento médico
y a contraer libremente obligaciones jurídicas, como las derivadas de la compraventa
de propiedades.

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad no es solamente

un instrumento para las personas con discapacidades. Sus principios y cláusulas
benefician a toda la familia humana, porque refuerzan nuestras respuestas a la
exclusión y la segregación; esta convención implica para los Estados que han firmado
este, tienen la obligación de adoptar un plan de aplicación coherente e integral, que
incluya medidas positivas, para lograr la igualdad de hecho y de derecho de las
personas con discapacidad y la plena efectividad de los principios y mandatos
consagrados en el tratado en todos los niveles.

Según Villaverde (2012) la participación y la inclusión plenas y efectivas en la

sociedad forman parte de la lista de principios generales (artículo 3.c) que rigen la
interpretación y aplicación de la CDPD-ONU en su totalidad. Estos conceptos
suponen que la sociedad, en sus dimensiones pública y privada, ha de organizarse de
modo tal que cada uno de sus integrantes pueda participar en todos sus ámbitos, en
consonancia con el propósito del tratado establecido en el segundo párrafo del
artículo primero: “participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con los demás” (p.17)

1.6.3. Derechos de las personas portadoras o que conviven con el VIH/SIDA

Montero y otros (2004) señalan que, en 2003, el VIH / SIDA se cobró la vida de más
de 3 millones de personas y otros aproximadamente 5 millones de personas se

24
infectaron con la enfermedad. Un total de 40 millones de personas en todo el mundo
se infectaron con el VIH / SIDA. En la historia humana no hay pandemia que haya
causado más conmoción y revolución en todos los ámbitos de la humanidad que el
VIH / SIDA. Durante el periodo de 1981 se realizó la identificación y clasificación
de patógenos y la identificación de problemas relacionados con la infección de este
virus.

En el artículo citado anteriormente también se señala que, la Organización Mundial

de la Salud (OMS) inició en 1988 el cambio de la perspectiva que tenían las políticas
de salud relacionados a las personas infectadas con el VIH, siendo en 1989 la Primera
Consulta Internacional sobre SIDA y Derechos Humanos donde participaron la
Oficina del Alto Comisionada de la ONU para los Derechos Humanos (OHCHR) y
la OMS. En esta reunión se comenzaron a trabajar guías que pudieran ayudar a los
estados miembros de la Naciones Unidas a plantear políticas adecuadas en este tema.
Después de varias conferencias y reuniones se promulgó en 1996, con la
participación de la OHCHR y OMS, las Directrices Internacionales sobre VIH/SIDA
y Derechos Humanos, dentro del marco de la Segunda Consulta Internacional sobre
SIDA y Derechos Humanos.

Por último; algunos derechos que más se recalcan respecto de los pacientes con
VIH/SIDA son los siguientes: el derecho a la no discriminación e igualdad ante la
ley; derecho a la vida; salud; libertad y seguridad de la persona; libertad de expresión;
estar libre de tratos y castigos infrahumanos y degradantes; libertad de movimiento;
privacidad; derecho al matrimonio y a formar una familia; educación; trabajo;
derecho a un nivel adecuado de vida; seguridad social, asistencia y bienestar; solicitar
y gozar asilo; compartir los avances científicos y sus beneficios; participar en la vida
pública y cultural. (pp. 2-3).

25
 CAPÍTULO II: POSTURAS FRENTE AL RECONOCIMIENTO DE LOS
DERECHOS HUMANOS Y SU SISTEMA DE PROTECCIÓN

2.1. Posturas negatorias de derechos humanos

Citando a Cianciardo, J. (2018); el final de la Segunda Guerra Mundial desencadenó una

crisis de positivismo jurídico. Los juristas alemanes formados en positivismo se vieron
privados de las herramientas conceptuales para contrarrestar la legislación en muchas
anomalías. Sin embargo, en la mayoría de los casos, las consecuencias de esta crisis no
significaban abandonar por completo el positivismo, sino repensarlo. En concreto, un
grupo de autores positivistas más o menos homogéneos acordó dejar de lado el llamado
"argumento ideológico" o "argumento de sumisión" y algunos de los argumentos más
criticados de la teoría jurídica positivista, como la teoría de la aplicación mecánica y la
teoría de la coherencia. Sin embargo, algunos autores insisten en la tesis epistemológica,
es decir, la tesis de la separación de conceptos entre derecho y moral, la tesis del origen
coercitivo o social, y en menor medida la tesis del imperativo y el legalismo.

Por otro lado, Villey postula la negación de los derechos humanos desde los siguientes
fundamentos: (Cianciardo, 2018)

a) Son irreales, porque realizan promesas que la realidad económica o política de los
países a los que se aplican se encarga de desmentir;
b) Son contradictorios. A juicio de Villey, “cada uno de los derechos del hombre es la
negación de otros derechos del hombre y practicados separadamente originan
injusticias”;
c) Son indeterminados, puesto que carecen de límite y de medida que permitan
establecer qué es de cada quien;
d) Son “interiores”, es decir, carecen de la nota de exterioridad que caracteriza a todo
derecho;
e) No pasan de ser meros ideales o proyectos políticos sin contenido jurídico, y además
son parciales, por ser expresión de los intereses de un grupo de poder.

Para el referido autor, “la aparición de los derechos del hombre es un testimonio de la
descomposición del concepto de derecho. Su advenimiento fue el correlato del eclipse o
de la perversión, en la filosofía moderna individualista, de la idea de justicia y de su
herramienta: la jurisprudencia. Tenía por fin la medida de las relaciones justas. Este arte
autónomo cumplía un oficio propio, irreemplazable. Las filosofías de la Europa moderna

26
lo hicieron a un lado. El interés por una justa repartición desapareció de sus obras. Esos
no juristas que fueron los inventores de los derechos del hombre sacrificaron la justicia,
sacrificaron el derecho” (1983, p. 154).

2.2. El positivismo y los derechos humanos

A lo largo de la historia ha habido un debate sobre la construcción y fundamentación de

los derechos humanos entre dos corrientes de pensamiento: el iusnaturalismo y el
positivismo.

El positivismo afirma que sólo es derecho aquello que está escrito en un ordenamiento
jurídico. Por lo tanto, la única fuente del derecho o el único origen de la norma se
fundamenta en el hecho de que está por escrito y vigente en un país, en un determinado
momento histórico. Es lo que se conoce como la ley positiva.

Los vínculos entre el positivismo y los derechos humanos han sido, por mucho tiempo,
conflictivos. En efecto, por un lado, si “la expresión ‘derechos humanos’ designa
derechos que el ser humano tendría y ejercería independientemente del Estado, entonces,
desde el estricto punto de vista positivista, el problema es rápidamente resuelto: no hay
derechos humanos”. Por otro lado, es difícil poner en duda que el pensamiento de los
derechos humanos se construyó a partir del iusnaturalismo. La formación histórica del
concepto de derechos humanos no puede separarse de una referencia a un orden natural,
aun para quien no cree en este orden natural. (Champeil, 2008, p. 1)

En este contexto, para pensar el encuentro entre el positivismo y los derechos humanos,
se necesita distinguir, como lo proponía N. Bobbio, tres significados de la noción de
positivismo: a) el positivismo ideológico; b) el positivismo teórico; c) el positivismo
epistemológico. En cada nivel, el modo de oposición entre el “positivismo” y el
iusnaturalismo varía, y la adhesión a una forma de positivismo o de iusnaturalismo no
implica necesariamente la adhesión a otra. (Champeil, p. 1)

Teniendo entonces que:

a) el positivismo, en primer lugar, se refiere a una ideología del derecho según la cual
tenemos que obedecer al derecho positivo. Se opone en este caso al iusnaturalismo en
calidad de ideología del derecho rival, según la cual tenemos que obedecer sólo al derecho
justo. En consecuencia, mientras que el iusnaturalismo preconiza respetar los derechos
humanos en calidad de valores justos independientemente de su reconocimiento por el

27
derecho positivo, la ideología positivista defiende el respeto de los derechos humanos
sólo si ellos están consagrados por el derecho positivo de un sistema dado. La ideología
positivista es entonces a la vez sencilla y ambivalente respecto de los derechos humanos:
los consolida cuando están ya incluidos en los órdenes jurídicos; los niega cuando no
están “positivados”. (Champeil, p. 1).

b) El positivismo puede, en segundo lugar, referirse a una teoría del derecho y del Estado
moderno donde el legislador tiene el monopolio de la producción normativa. Esta teoría
se haya vinculada a una teoría de las fuentes del derecho que afirma que el derecho es un
conjunto de normas producidas por la voluntad humana y cuya validez, entonces, no
depende de su conformidad con un orden natural o que se presuponga justo. (Champeil,
p. 1)

c) En un nivel epistemológico, el positivismo puede, por fin, entenderse como una teoría
del conocimiento jurídico o una metodología según la cual la ciencia del derecho tiene
que ser una actividad axiológicamente neutra. El positivismo distingue los hechos y los
valores, sosteniendo – por la mayor parte de los autores - que no es posible conocer
objetivamente los valores. Sin embargo, si muchos positivistas, al sentido epistemológico,
defienden un no cognitivismo ético, la postura de un C. Nino en Ética y derechos humanos
(pero también antes más de J. Bentham) muestra que es posible tener una metodología
positivista y pretender, en el mismo tiempo al nivel ético, investigar en la racionalización
de los fundamentos éticos del derecho. Por consecuencia, entre la metodología positivista
y el no cognitivito, no parece haber un vínculo lógico sino de coincidencia (bastante
grande) vinculado a la sensibilidad y a la formación intelectual de algunos científicos
(Champeil, p. 1).

2.3. Postura de Javier Hervada

Hervada afirma que el término “positivismo jurídico” admite diversas gradaciones y,

además, dentro de él se pueden detectar distintas corrientes. Así es como, hablando en
términos generales, diferencia el autor dos nociones de positivismo jurídico.

En un sentido más extremo, el positivismo es aquella postura donde la ley positiva no

depende más que de su procedencia -del legislador y de las condiciones procedimentales
y formales de validez-; toda ley dada siguiendo el procedimiento y la forma adecuados es
verdadera ley con independencia de que su contenido sea justo o injusto, moral o inmoral,

28
prudente o absurdo, correcto o incorrecto. Y como ley válida que es, debe aplicarse pese
a su posible injusticia.

Hervada señala que este positivismo extremo ha sido objeto de numerosas correcciones,
sobre todo a partir del año 1945. Se trata de una constatación de los intentos de la tradición
iuspositivista por superar la crisis en que se hundió tras la II Guerra Mundial, de la cual,
hoy por hoy y merced a esa reconstrucción histórica llevada a cabo por autores como
Hart, Ross y Bobbio, se ha recuperado en alguna medida. Según Hervada, en nuestros
días no lo sostiene ningún filósofo del derecho de gran talla, aunque todavía sigue
teniendo seguidores de segunda fila. En definitiva, los autores posteriores a 1945,
conscientes no solo de la experiencia histórica sino también de la evolución de las teorías
sobre el razonamiento judicial en los últimos cincuenta años, han abandonado las tesis de
un positivismo jurídico en sentido fuerte, es decir, las tesis morales y políticas sobre el
alcance del deber de obediencia a la ley por parte de los ciudadanos y en especial de los
funcionarios y jueces. Sin embargo, en la “segunda fila” se hallan algunos profesionales
del derecho, tantas veces dispuestos a saltarse el análisis de la justicia de una disposición
con pretexto de que “ha sido jurídicamente establecida”.

Asimismo, hay otro sentido del positivismo jurídico, “muy genérico” que incluye toda
teoría del derecho que no admita un verdadero derecho natural, conforme a la teoría
clásica. Respecto a esto, indica Hervada que es positivista cualquier teoría jurídica que
no acepta considerar como “derecho” las exigencias éticas a las que sí “debe”
subordinarse el derecho. Pero en este sentido constata Hervada un curioso fenómeno de
lenguaje, por el cual unos mismos autores son considerados iusnaturalistas por otros y no
por sí mismos. Es decir, las transformaciones del positivismo jurídico en sentido amplio
han llevado a difuminarse las mismas expresiones “iuspositivismo” y “iusnaturalismo”.

Hervada critica el positivismo jurídico por exigencia de coherencia interna con su propio
punto de partida en el concepto de “derecho” como “lo justo”, un punto de partida bien
fundado en el hecho de la repartición de los bienes entre las personas. A continuación,
voy a exponer esquemáticamente los argumentos que resultan mejor logrados, inspirados
todos ellos en la comprensión hervadiana del meollo del iusnaturalismo clásico y del
alcance real del positivismo jurídico. Los argumentos de Hervada se pueden desglosar en
los siguientes:

29
a) Una crítica ético-política contra el positivismo jurídico, que se contrapone así a los
intentos de defender esa tradición “por razones morales”. Según el autor en la
encrucijada cultural en la que nos ha tocado vivir, el positivismo jurídico ha
demostrado suficientemente su impotencia para alcanzar el objetivo fundamental de
proteger al hombre frente al peligro de ver menoscabada su dignidad y su libertad
ante la prepotencia de las fuerzas sociales y las potenciales arbitrariedades del poder.

b) La gran tragedia del positivismo juridico estriba en que la negación del derecho
natural comporta el vaciamiento de la cuestión de la ley injusta, pues la hipótesis de
la ley injusta no puede, en rigor, darse. De ahí, concluye Hervada que el positivista
solo puede hablar de una justicia independiente del derecho positivo cambiando la
noción clásica de justicia, que presuponía la existencia de “lo suyo” (el derecho) de
otro; esto lleva a negar que la persona posea algo “naturalmente suyo” (por un título
no positivo), es decir, a negar el carácter ontológicamente dominador de la persona
humana. El positivismo jurídico no es compatible con la índole personal del hombre.

c) Una de las consecuencias del positivismo ha sido el legalismo. Quizás cabría decir
más bien que esa ha sido una de las formas más difundidas del positivismo jurídico,
ya que los matices no legalistas se han quedado como objetos de lujo de algunos
iuspositivistas teóricos. Contra el positivismo legalista, Hervada refiere que conduce
a la pérdida del sentido de la equidad, de manera que los jueces suelen ser remisos
en la aplicación de la equidad que exige atemperar lo debido en el caso concreto para
“mejorar la justicia y por tanto favorecer el bien común y la humanidad en las
relaciones humanas.

d) La aporía positivista es insalvable, el positivismo jurídico sostiene que: i) los

derechos positivos son los verdaderos y propios derechos, los únicos derechos, y, por
ende, que ii) todos los verdaderos derechos son creados por la voluntad humana.
Ahora bien, que la voluntad humana pueda atribuir derechos presupone que el
hombre puede poseerlos, es decir, que es capaz de ser titular; pero esto sólo es posible
si el hombre es ontológicamente dueño de sí, dominador, “persona” (por eso los
animales no pueden ser sujetos de derechos). Luego, si el derecho positivo es
verdadero derecho, el hombre es persona, poseedor de su propio ser, y por ende titular
de derechos naturales (los que posee por sólo ser persona); o, al contrario, si el
hombre no posee nada por sí mismo, no es persona, entonces las atribuciones de
“derechos” por las leyes positivas son tan ficticias como si se les atribuyeran a

30
 animales, es decir, no serían verdaderos derechos, sino ficticios. La paradoja es clara:
si el derecho positivo es verdadero y propio derecho, hay derecho natural porque el
hombre posee como suyas algunas cosas; si el hombre no posee nada por sí mismo,
sino que todo es una atribución ficta de la ley, para la cual el hombre es tan incapaz
como un animal, entonces los “derechos positivos” no son verdaderos y propios
derechos. O son derechos tanto los positivos como los naturales o no lo es ninguno
de ellos.

e) Frente al denominado “positivismo jurídico conceptual” o “metodológico” que

pretende resolver la cuestión del derecho natural mediante una definición de los
términos “ley”, “derecho” y sus afines, la respuesta de Hervada es breve. Se reduce
a aclarar el sentido de los términos para hacer comprensible la tesis clásica de que la
ley injusta no es ley. En ese sentido, la invalidez de la “ley injusta”, dado el sentido
moral de validez, sólo puede ser negada afirmando el deber de obedecer el derecho
con independencia de su justicia, es decir, la tesis del positivismo ideológico.

f) El positivismo jurídico escamotea la función crítica de la ciencia jurídica, porque

despoja a los juristas del criterio de enjuiciamiento o critica inherente a su función
(el criterio de lo justo y de lo injusto), para dejarles tan sólo un criterio formal de lo
legal o ilegal. En ese sentido, el derecho natural es el baremo objetivo de
enjuiciamiento. Hervada no se limita a distinguir las funciones de describir y de
criticar para asignarlas a ciencias o ámbitos de acción diversos y separados o
yuxtapuestos, sino que postula abiertamente una única ciencia jurídica a la vez
expositora y crítica; más aún, una ciencia y arte del derecho que es esencialmente
directora de la acción justa, especialmente de los jueces.

2.4. La necesidad de su tipificación

La positivación de los derechos humanos consiste en el ejercicio jurídico político de

consagrar esas potencialidades humanas en normas de carácter jurídico. Ahora bien, este
proceso implica la consagración normativa de dos instituciones adicionales: los
mecanismos protectores propiamente dichos, y la autoridad -juez- en cuya cabeza radica
la tarea de defender, tanto preventiva como correctivamente, la eficacia del ejercicio de
los derechos, así como también la efectividad del instituto amparador. (Tovar, 2008)

La positivación, entonces, contiene un doble sentido, teórico y práctico: desde la teoría,

transforma los derechos humanos en derechos fundamentales (Alexy, 2002); dicho en

31
otras palabras, el proceso de positivación de los derechos humanos convierte
jurídicamente estos atributos en una categoría normativa nueva denominada derechos
fundamentales, lo que permite, desde la práctica, reclamarlos y propiciar su protección
efectiva, aunque en tal taxonomía no se encuentren todos los derechos que potencialmente
tenemos (Pérez Luño, 1998; Martín-Retortillo et al, 1992). De la perspectiva práctica
deriva, entonces, la importancia del proceso institucional de positivación de los derechos
(citado en Tovar, 2008).

La eficacia real de los derechos humanos requiere de un marco jurídico y normativo que
posibilite su ejercicio, frente al Estado y los particulares, dado que empíricamente se
observa que, para que un titular de derechos pueda materializarlos en convivencia social,
es indispensable conocer ante quién reclamar su reconocimiento y protección; es decir,
es necesario identificar la autoridad que consagra normativamente los derechos y define
la ratio iuris de defensa de esa praxis ante las autoridades públicas y el grupo social en
general, como quiera que estas son las personas que atentan contra, limitan o conculcan
la efectividad plena de tales facultades. En tal sentido, es indispensable conceptualizar
qué son los derechos humanos para así estudiar el proceso de positivación (Tovar, 2008).

El proceso de positivación de los derechos humanos, es decir, su consagración conceptual

y materialización específica en el ordenamiento jurídico, o sea, la descripción normativa
de qué comportamiento humano es un derecho en un texto legal que permita su ejercicio
y posibilite su castigo en caso de violación, puede observarse desde dos perspectivas
diferentes: una significa que el problema consiste en el tratamiento que se le ha dado al
tema, es decir, al aspecto doctrinal de los derechos humanos. De otra parte, la segunda
alternativa afirma que el proceso equivale al marco institucional, técnico-jurídico,
posición que nos genera el problema de la definición prescriptiva de los derechos a través
de los procedimientos formales de la expedición de la norma jurídica que los consagra
(Tovar, 2008).

Desde la visión iusnaturalista, se han agrupado diversas tendencias filosófico-históricas,

contradictorias a veces, que afirman la existencia de un orden natural anterior al Estado.
Desde la óptica de los derechos humanos, tal ideología es categórica en aseverar que estos
son anteriores a la organización política, constitutivos de la condición humana e inherente
a ella y, por tanto, que el Estado sólo tiene el deber de reconocerlos. Para el
iusnaturalismo, entonces, el proceso de positivación de los derechos humanos sólo es

32
declarativo, formal, por cuanto lo constitutivo viene dado por la condición natural de la
persona humana (Tovar, 2008).

La paradoja del iusnaturalismo, respecto del proceso de positivación de los derechos

humanos, consiste en que debe aceptar que en el momento actual de desarrollo social,
tecnológico e industrial, de alta complejidad en las relaciones interpersonales e
institucionales, es necesaria la ley positiva racional, escrita e impuesta por el legislador
estatal que describe y consagra los derechos, para que estos adquieran el grado de eficacia
jurídica que pretende alcanzar por sí sola la concepción iusnaturalista (Tovar, 2008).

Desde la perspectiva iuspositivista, pasa todo lo contrario con lo anteriormente

postulado ya que se fundamenta en la existencia de normas jurídicamente impuestas,
formalmente expedidas por el Estado y constitutivas de la realidad social. Cualquiera
creencia en la existencia de normas objetivamente válidas anteriores a su existencia es
considerada como inaceptable y producto de una posición metafísica, que riñe con la
realidad (Tovar, 2008).

Para esta visión del problema, los derechos humanos se conciben como entidades reales
en la medida en que se encuentren en un estatuto normativo y, por tanto, constitutivo de
ellos, creador de los mismos, aspecto negado rotundamente por los iusnaturalistas. No
obstante, lo anterior, la paradoja del positivismo respecto del proceso de positivación de
los derechos humanos consiste en que, para tal efecto, deben partir de una realidad natural,
consustancial a la persona humana que reconoce, y ello constituye, en efecto, el
fundamento de legitimidad, ya que la prescripción que consagra los derechos humanos
sólo contiene los presupuestos fácticos y normativos de validez para la eficacia jurídica
de los mismos (Tovar, 2008).

Según la tesis realista, sus analistas pretenden zanjar la anterior disputa dicotómica
situando el problema de los derechos humanos en el plano de la política, a fin de expresar
que el núcleo de la positivación radica en la gestión gubernamental que hace real o
imposible la materialización de los derechos (Tovar, 2008).

Para los realistas el problema de la positivación de los derechos humanos, entonces, no

es únicamente declarativo, como lo afirman los iusnaturalistas, ni tampoco
exclusivamente constitutivo, como lo expresan los iuspositivistas. El porqué del asunto
radica en las relaciones intersubjetivas que requiere de la integración de ambas visiones,
y esto se reduce a un problema de ejercicio del poder político que, en últimas, es el que

33
determina la orientación del tema, su consagración, eficacia y protección, a través de
normas imperativas, aunque la legitimidad, validez y eficacia intrínseca de los derechos
no dependa exclusivamente de tales decisiones. Lo más grave de esta postura es la
relativización que se hace de la persona humana y su dignidad en el altar del realismo
político y económico (Tovar, 2008).

2.5. Sistemas de protección de los derechos humanos

Teniendo en cuenta que los derechos esenciales de las personas no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la
persona humana, los derechos humanos cuentan con protección internacional, que
contribuye o complementa a la que ofrece el derecho interno de los Estados. Por ello,
fueron reafirmados y desarrollados en instrumentos internacionales, tanto en el ámbito
universal como en ámbitos regionales. El sistema universal de protección es el Sistema
de Naciones Unidas, mientras que los sistemas regionales son:

El Sistema Europeo de Derechos Humanos

El sistema europeo de protección de los derechos humanos es el único sistema

internacional que genera obligaciones vinculantes para el estado; contempla, por vía
convencional y jurisprudencial, un amplio abanico de derechos protegidos; España, y por
tanto los poderes públicos, están vinculados jurídicamente; y, además, es un ámbito que
ha interesado tradicionalmente a varios miembros de la Junta, tanto desde la vertiente
académica como profesional.

Los proyectos del IDHC, pues, están enfocados básicamente desde dos perspectivas:
primera, profundizar en el conocimiento del Convenio Europeo y la jurisprudencia del
TEDH que lo desarrolla, particularmente en cuanto al estado español; y, segunda, el
análisis de la organización y funcionamiento del Tribunal, en especial a partir de la
entrada en vigor del Protocolo 14 (junio 2010).

El Sistema Africano de Derechos Humanos

El sistema africano de derechos humanos y de los pueblos se basa en la Carta Africana

de Derechos Humanos y de los Pueblos, un documento único que reúne tanto derechos
individuales y colectivos como deberes individuales, entre otras originalidades, y prevé
una Comisión Africana como un órgano que ejerce una supervisión continental total.
Recientemente, entró en vigor un Protocolo adicional a la Carta que establece una Corte

34
Africana. Sin embargo, a pesar de sus numerosas innovaciones, características y críticas,
sobre todo en términos de los derechos reconocidos, sus garantías, instituciones y sus
veinte años de funcionamiento, no se ha generado mucho interés en el ámbito académico
latinoamericano como en otras regiones del mundo (Saavedra, 2008).

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Los Estados Americanos, en ejercicio de su soberanía y en el marco de la Organización

de Estados Americanos, adoptaron una serie de instrumentos internacionales que se han
convertido en la base de un sistema regional de promoción y protección de los derechos
humanos, conocido como el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos (CIDH, 2019).

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos constitucionales constituye el marco

para la promoción y protección de los derechos humanos, y provee un recurso a los
habitantes de América que han sufrido violación de derechos humanos por parte del
Estado. Este sistema reconoce y define los derechos consagraos en esos instrumentos y
establece obligaciones tendientes a su promoción y protección, además, a través de este
sistema se crearon dos órganos destinados a velar por su observancia: La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH, 2019).

Este sistema se inició formalmente con la aprobación de la Declaración Americana de

Derechos y Deberes del Hombre en el año 1948. Adicionalmente, el Sistema Cuenta con
otros instrumentos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Protocolos
y Convenciones sobre temas especializados, como la Convención para Prevenir y
Sancionar la Tortura, la Convención sobre la Desaparición Forzada y la Convención para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer, entre otros; y los
Reglamentos y Estatutos de sus órganos (CIDH, 2019).

En el Perú, la Constitución de 1993 ha establecido en el artículo 205 que agotada la

jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución
reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según
tratados o convenios de los que el Perú es parte. Asimismo, ha dispuesto en el artículo
55, que los tratados internacionales aprobados y ratificados por el Perú, forman parte del
derecho nacional. Mérito normativo que se ve reforzado cuando la Constitución de 1993
señala en la cuarta disposición final y transitoria que las normas relativas a los derechos

35
y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias, ratificados siguiendo la tradición de otorgar
prevalencia a los tratados de derechos humanos sobre la ley nacional.

36
 CAPÍTULO III: LOS DERECHOS HUMANOS RECONOCIDOS EN LA
CONSTITUCIÓN

3.1. Definición

Los derechos humanos son el conjunto de prerrogativas sustentadas en la dignidad

humana, cuya realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral de la
persona. Este conjunto de prerrogativas se encuentra establecido dentro del orden jurídico
nacional, en nuestra Constitución Política, tratados internacionales y las leyes.

Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción
alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión,
lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin
discriminación alguna. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e
indivisibles.

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a través de la Dirección General de Derechos

Humanos, sostiene que los Derechos humanos, son derechos cuyo respeto, protección y
promoción son indispensables para que cada ser humano, individualmente o en
comunidad, pueda desarrollar su proyecto de vida dignamente y en libertad. Todos los
seres humanos, por su sola condición de tal, gozan de derechos humanos, sin distinción
por razón de raza, sexo, nacionalidad, religión, edad, condición económica, social o
política, orientación sexual, identidad de género o de cualquier otra índole. Están
reconocidos y protegidos por la Constitución Política del Perú y por los tratados
internacionales sobre la materia.

3.2. Clasificación

Los derechos humanos son clasificados en tres grupos: i) derechos civiles y políticos; ii)
derechos económicos, sociales y culturales; y iii) derechos colectivos. Sin embargo, para
el desarrollo del presente los hemos dividido en derechos de primera, segunda, tercera y
cuarta generación, los cuales empezaremos a detallar a continuación.

3.2.1. De primera generación

Dentro de esta primera clasificación encontramos a los derechos civiles y políticos y

dentro de ellos podemos mencionar el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
el derecho a la vida, el derecho a la identidad, el derecho a la integridad personal, el

37
derecho a la libertad personal, el derecho a la libertad religiosa, el derecho a la
igualdad, el derecho a elegir y ser elegido representante, entre otros.

Por ejemplo, en el ámbito de estos derechos, el Registro Nacional de Identificación

y Estado Civil (RENIEC), materializó el derecho a la identidad mediante la
implementación del Plan nacional contra la indocumentación 2011-2015. En dicho
plan se ha priorizado a las poblaciones en situación de mayor vulnerabilidad, tales
como las personas en situación de pobreza, las comunidades indígenas, los adultos
mayores, las personas con discapacidad, entre otras.

Ahora bien, uno de los casos que ilustra la vulneración de uno de estos derechos es
por ejemplo aquel donde Indecopi y la Municipalidad de Miraflores clausuraron la
discoteca “Café del Mar”, por prácticas discriminatorias respecto a los clientes que
ingresaban al local. El caso de “Café del Mar” es considerado un símbolo de la lucha
contra la discriminación en el Perú, debido a que fue la primera vez que se ha cerrado
un local por practicar una selección de clientes basado en sus características físicas,
donde se vulneraba claramente el derecho a la Igualdad. (Resolución N.º 1415-2006-
TDC-INDECOPI).

En la resolución mencionada, se narra que, teniendo las denuncias respectivas, se

montó un operativo, donde pudo constatarse que, el 10 de diciembre de 2005, cuando
la pareja conformada por la señorita Elizabeth del Carmen Arenas y el señor Nilton
Augusto Paz Guevara – de rasgos mestizos – intentaron ingresar al establecimiento
“Café del Mar”, se les solicitó el carnet de socios. No obstante, inmediatamente
después se permitió el ingreso al local de personas con rasgos caucásicos –los cuales
no ostentaban la calidad de socios– y a los cuales no se les requirió identificación
alguna. Siendo esta, una prueba fundamental que conlleva a la imposición de multa
y al cierre del establecimiento.

Otro de los casos que podemos mencionar para ejemplificar la vulneración de los
derechos civiles y políticos se encuentra el caso POLLO RIVERA Y OTROS VS
PERÚ, desarrollado en la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Sentencia del 21 de octubre del 2016.

El caso nos narra que entre 1992 y 1994, el señor Pollo Rivera, quien era médico de
profesión, fue detenido por supuestos cargos de terrorismo y, luego de haber sido
sometido a actos de tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, fue

38
procesado en el fuero militar por el delito de traición a la patria y en la jurisdicción
penal ordinaria por el delito de terrorismo, en la cual fue absuelto. Posteriormente,
fue nuevamente detenido en el año 2003 y fue juzgado y condenado por otros
supuestos hechos en el fuero penal ordinario por el delito de colaboración con el
terrorismo por la supuesta realización de actos médicos a favor de miembros del
grupo terrorista Sendero Luminoso.

En cuanto a la primera detención, no constan resoluciones que la autorizan, por lo

cual haberlo mantenido en detención sin orden judicial, el estado incurrió en una
manifiesta violación del derecho reconocido en los artículos 7.1 y 7.3 de la
Convención. Posteriormente, el 24 de septiembre de 1993 el 21 Juzgado de
Instrucción de Lima dictó un auto de apertura de instrucción, en que dispuso su
detención preventiva únicamente con base en los términos del artículo 13.a) del
Decreto Ley No. 25475 y sin una motivación que justificara la necesidad de adoptar
tal medida, lo cual resultó per se incompatible con el contenido de los derechos a la
libertad personal y a la presunción de inocencia, en relación con los artículos 1.1 y 2
de la Convención.

El Tribunal reiteró que el procesamiento del señor Pollo Rivera por fiscales y jueces
“sin rostro” en el primer proceso penal seguido en su contra en las jurisdicciones
militar y ordinaria, constituyó una violación del derecho a ser juzgado por un tribunal
competente, independiente e imparcial. En tanto la garantía de competencia del
juzgador es la base para el ejercicio de todas las demás garantías del debido proceso,
la conclusión anterior implica que todo lo actuado en esos procesos carece de efectos
jurídicos.

La Corte reiteró la responsabilidad del Estado por haber criminalizado el acto

médico, que no sólo es un acto esencialmente lícito, sino que es un deber de un
médico el prestarlo. Por las razones anteriores, la Corte concluyó que el Estado es
responsable por la violación del principio de legalidad, reconocido en el artículo 9 de
la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor
Pollo Rivera.

En la presente sentencia se puede notar claramente la violación de los siguientes

derechos humanos: a la libertad personal, a la integridad personal (tortura), derecho
a ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial, a la presunción

39
de inocencia, a la defensa, a no declarar contra sí mismo y a la publicidad del proceso,
y el principio de legalidad.

3.2.2. De segunda generación

Dentro de esta segunda clasificación encontramos a los derechos de segunda

generación dentro de ellos a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC)
que son derechos que exigen del Estado la realización de determinadas acciones o la
concesión de determinadas prestaciones, a fin de que cada persona tenga garantizada
la cobertura de ciertas necesidades básicas para el desarrollo de una vida digna. Entre
ellos encontramos el derecho a la salud, a la educación, al trabajo, a la seguridad
social, entre otros.

El Estado peruano, con la finalidad de promover y fomentar la salud de la población,

en especial de los niños, niñas y adolescentes, promulgó la Ley N.º 30021, Ley de
promoción de la alimentación saludable. Dicha Ley busca incentivar la educación
física y regular la publicidad de alimentos y bebidas con alto contenido de azúcar y
grasas saturadas, conocidas popularmente como comida chatarra.

Un acto que podría ejemplificar la vulneración al derecho de identidad cultural es

una noticia que inunda las redes donde se atenta contra el patrimonio hecho que fue
reportado el 30 de diciembre del 2004, don dos ciudadanos chilenos fueron
descubiertos por la Policía Nacional cuando pintaban con aerosol los muros incas de
la plaza Nazarenas y de la calle Siete Culebras, en el Centro Histórico del Cusco.

Los detenidos fueron identificados como Enzo Tambolledo (19) y Eduardo Cadima
(20), quienes pintaron un grafiti de dos metros de altura e hicieron diversas
inscripciones, dañando unas 40 piedras del muro incaico.

La acción vandálica de los chilenos generó indignación en la población, que criticó

su falta de respeto por los monumentos históricos del país, sobre todo, en su
condición de visitantes extranjeros, los cuales han vulnerado nuestro derecho a la
identidad cultural.

El derecho a la identidad cultural nos manifiesta que, el “Estado reconoce y protege

la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su
propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen
este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.” En ese sentido de

40
protección a la cultura de nuestra nación, es donde vemos vulnerada este derecho
debido a que estos jóvenes chilenos atentaron contra nuestra identidad cultural.

3.2.3. De tercera generación

Los derechos humanos de tercera generación son una actualización de la Carta de

1948. Están motivados por una serie de preocupaciones globales propias de finales
del siglo XX y principios del XXI, principalmente el deterioro del medioambiente y
sus efectos negativos en la calidad de vida de las personas. (ACNUR, 2017).

Estos derechos han sido incorporados progresivamente en una lista tras numerosas
cumbres y encuentros mundiales, como por ejemplo el que tuvo lugar en Barcelona
en 1992.

La lista de los derechos humanos de tercera generación no es absoluta, sino todo lo

contrario: está en permanente transformación y es común que acoja nuevos derechos
en función de las preocupaciones mundiales de nuestro tiempo. (ACNUR, 2017).

Para comprender un poco mejor los derechos de tercera generación vinculado con la
paz y la coexistencia pacífica, tomaremos como ejemplo un sonado caso de actos
terroristas que tuvo lugar en el año de 1992.

Caso Tarata:

Entre los meses de enero a julio de 1992, treinta y siete coches bomba estallaron en
Lima Metropolitana, dejando aproximadamente cincuenta muertos. Era la ofensiva
más intensa desatada por el PCP-SL contra la capital, que incluía el asesinato
selectivo de dirigentes como María Elena Moyano. Según Abimael Guzmán la guerra
pasaba a una etapa de “equilibrio estratégico” que precedía a la destrucción del
Estado y la captura definitiva del poder. Se había dado inicio al VI plan militar
denominado “Construir la conquista del poder”, que orientaba las acciones
subversivas hacia Lima.

La escalada de violencia y terror se vio azuzada por el golpe de Estado que el

presidente Alberto Fujimori dio contra la democracia el 5 de abril de 1992. Uno de
los argumentos de la ruptura del orden constitucional fue precisamente la lucha
contra la subversión. El desprestigio de la clase política y el deseo de la población de
vivir con mayor seguridad, hicieron del “autogolpe” una medida popular. Pese a las

41
presiones internacionales sobrevinientes, la cúpula político-militar que se hizo del
poder tomó el control del país.

Desde muy temprano del día 16, “Carlos”, con apoyo de “Lucía”, “Antenor” y
“Franco”, combinaron el nitrato de amonio con petróleo y lo empaquetaron. A las 4
de la tarde ingresaron al inmueble un automóvil Datsun para acondicionarle los
explosivos. En ella se trasladarían “Nicolás” y “Arturo” llevando el primero un arma
de fuego y pequeños explosivos (“contes”) para distraer al personal de seguridad que
estuviera en el lugar.

Alrededor de las siete de la noche, ingresó al inmueble el segundo vehículo, que

serviría de resguardo del coche bomba y de movilidad para el retiro de los ejecutores
del atentado. En este vehículo irían “Percy” y “Manuel”.

Los dos vehículos llegaron a las inmediaciones del Banco de Crédito, ubicado en la
siempre concurrida avenida Larco del distrito de Miraflores. Según afirman, al
encontrarse frente al local del banco la vigilancia particular de la zona no les permitió
estacionarse en el lugar planificado. Entonces deciden ingresar a la calle Tarata.

El conductor del vehículo que contenía los explosivos disminuyó la velocidad para
luego abandonarlo, dejando que se deslizara por la calle Tarata hacia los edificios
residenciales ubicados en ambas laterales de la calle. El automóvil explosionó
aproximadamente a las 9:20 de la noche en la cuadra dos de la calle Tarata, donde se
ubicaban los edificios El Condado, San Pedro, Tarata, Residencial Central y San
Carlos.

El Datsun, color guinda, sin placa de rodaje, contenía aproximadamente

cuatrocientos kilos de dinamita combinada con anfo. El otro automóvil marca
Toyota, con placa de rodaje LQ- 3655, que sirvió para la fuga de los atacantes, fue
abandonado en la cuadra seis de la avenida Larco.

Los responsables del atentado en Tarata no fueron identificados inmediatamente.

Durante casi cuatro años la Dirección Nacional Contra el Terrorismo (DINCOTE)
logró reunir información importante respecto a los posibles autores, pero sin lograr
la captura de ninguno de ellos.

El 28 de junio de 1996, la DINCOTE detuvo a Juanito Guillermo Orozco Barrientos,

quien dio valiosa información sobre la ejecución del atentado en la calle Tarata y

42
sobre otras acciones de responsabilidad del PCP-SL. En base a esto se logró
identificar y detener posteriormente a la mayoría de las personas responsables del
atentado. La policía llegó a la conclusión de que el atentado fue planificado y
ejecutado por los destacamentos especiales 12, 15 y 18 de la Dirección Zonal Centro
del PCP-SL. En el proceso penal once personas fueron procesadas por el delito de
terrorismo como autores del atentado. Se les aplicó el Decreto Ley N.º 25475, del 6
de mayo de 1992.

3.2.4. De cuarta generación

Entendido como la expansión del concepto de ciudadanía digital, que presenta tres
dimensiones. En primer lugar, como ampliación de la ciudadanía tradicional,
enfatizando los derechos que tienen que ver con el libre acceso y uso de información
y conocimiento, así como con la exigencia de una interacción más simple y completa
con las Administraciones Públicas a través de las redes telemáticas. En segundo
lugar, ciudadanía entendida como lucha contra la exclusión digital, a través de la
inserción de colectivos marginales en el mercado de trabajo en una Sociedad de la
Información (SI) (políticas de profesionalización y capacitación). Por último, como
un elemento que exige políticas de educación ciudadana, creando una inteligencia
colectiva que asegure una inserción autónoma a cada país en un mundo globalizado.
(Bustamante, 2021). Para ejemplificar la presente generación de derechos
abordaremos el caso “aprendo en casa” en relación con el derecho de acceso a la
tecnología de los ciudadanos.

Caso: Programa “Aprendo en Casa”

Con la cuarentena obligatoria por coronavirus, las clases en el Perú tuvieron que
adaptarse a nuevas modalidades. En esa transición, desarrollada en un momento en
donde la conectividad del país iba ajustando algunos parámetros y los colegios
proponían soluciones multimodo para que los estudiantes no perdieran sesiones, el
Gobierno Central ordenó la adquisición y la distribución de 840 mil tablets entre
estudiantes y docentes de todas las regiones del país. La carencia de detalles en el
anuncio se dilató hasta ahora, y ha sido Diana Marchena, viceministra de Gestión
Pedagógica del Ministerio de Educación, la que ha brindado más datos sobre esta
importante adquisición.

43
 En concreto, el Estado Peruano adquirirá para la educación básica un lote de 900 mil
Tablets, 200 mil cargadores solares, más de medio millón de planes de datos y más
de 250 mil equipos destinados a Servicios Educativos, atendiendo sector rural y en
los distritos con mayor índice de pobreza en el ámbito urbano.

El grupo beneficiado abarca los últimos tres años de la educación primaria y todo el
nivel secundario de educación básica, tomando en cuenta la información del Sistema
de Información de Apoyo a la Gestión de la Institución Educativa (SIAGIE) que
recoge los datos de estudiantes matriculados hasta el 7 de mayo. Se entregará una
Tablet por hogar y por nivel educativo.

El acceso a este beneficio se da en tres niveles diferenciados por la conectividad y la

disponibilidad de energía eléctrica. Los modelos escogidos varían en función del
lugar al que llegue, debido a la compatibilidad de sus componentes con la zona. En
ciertas zonas, algunos equipos llegarán con cargadores solares y planes de datos.

Para el aprovechamiento de este dispositivo, el MINEDU ha diseñado un sistema de

contenidos que permite una trazabilidad en el uso de los estudiantes y una sección de
gestión. Estos contenidos serán usados por el docente para reforzar el aprendizaje.

3.3. Criterios de interpretación de los derechos fundamentales

Diversos son los criterios de interpretación de los derechos fundamentales y, pese a su

empleo frecuente, no siempre es fácil determinar sus alcances. A veces, porque su
formulación ha sufrido modificaciones y, en otras, porque sus alcances suelen
entremezclarse entre sí. (Carpio, 2003, p. 8)

3.3.1. Principio pro homine

Uno de los criterios frecuentemente utilizados por los tribunales constitucionales (y,
por cierto, también por los tribunales internacionales de derechos humanos) es el pro
homine. Se trata de un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los
derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la
interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e,
inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de
establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión
extraordinaria». La pauta interpretativa en referencia, como señala Sagüés, tiene dos
variantes:

44
(a). El principio favor libertatis, que «postula entender al precepto normativo en el
sentido más propicio a la libertad en juego», 29 en un doble sentido. A saber:

(i) Las limitaciones que mediante ley se establezcan a los derechos

fundamentales no deberán ser interpretadas extensivamente, sino, siempre de
modo restrictivo.

ii) Su correlato, es decir, que el operador deba interpretar la norma de manera

que mejor optimice su ejercicio, pues cada disposición constitucional, como
señala Haberle, «está dirigida a la realidad» y, en ese sentido, «está solícita de
una interpretación orientada a la efectividad, a la vigencia práctica, material».
(Carpio, 2003, p.9).

(b). En segundo lugar, el «principio de protección a las víctimas» o, como alude

Bidart Campos, el principio favor debilis, es decir «que en la interpretación de
situaciones que comprometen derechos en conflicto es menester considerar
especialmente a la parte que, en su relación con la otra, se halla situada en inferioridad
de condiciones o, dicho negativamente, no se encuentra realmente en pie de igualdad
con la otra». (Carpio, 2003, p. 10).

3.3.2. La fuerza expansiva de los derechos fundamentales

El principio de interpretación expansiva de los derechos fundamentales consiste en

ampliar el contenido de la protección del derecho al momento de ser aplicado y evitar
así su restricción injustificada. La fuerza expansiva de los derechos fundamentales
puede examinarse desde dos puntos de vista. Por una parte, desde la perspectiva de
la interpretación de la ampliación de los efectos jurídicos de los derechos
fundamentales, que implica, en términos generales, que los derechos fundamentales
influyen en todo el derecho, incluyendo el derecho procesal e incluso el derecho
privado. Sobre la base de esta interpretación amplia de los derechos fundamentales
se formularon otros principios importantes, como el efecto de irradiación, el
denominado efecto frente a terceros de los derechos fundamentales y las obligaciones
de protección en el ámbito jurídico fundamental (Cavallo, 2016).

Por otra parte, se puede abordar esta fuerza expansiva desde el punto de vista de la
interpretación que produce un efecto amplificador de la protección de los derechos
fundamentales en particular, de tal manera que se asegura no sólo un efecto útil, sino

45
extensivo en su radio de protección al individuo. En este sentido, Rivera ha sostenido
que la jurisdicción constitucional, de un lado, tiene que otorgar una fuerza expansiva
a los derechos fundamentales, ampliando sus elementos esenciales, y ampliar el
catálogo de los derechos fundamentales previsto por la Constitución aplicando la
interpretación integradora e identificando las normas implícitas; y de otro, debe
identificar o construir el contenido esencial de los derechos fundamentales, para fijar
los límites a la labor legislativa del Estado que impone restricciones al ejercicio de
los derechos fundamentales, o para resolver los conflictos o antinomias entre los
derechos fundamentales o de estos con los valores supremos o principios
fundamentales. (Cavallo, 2016).

A pesar de que no se manifieste o se reconozca de una forma tan expresa como el

principio pro homine, es un principio que se encuentra muy arraigado dentro del
razonamiento que utiliza el juez al momento de fallar. Además, no sólo se agota en
una expresión, ya que al igual que los principios anteriores éste también está
relacionado con el principio pro homine, partiendo de la base de que las
características esenciales de los derechos fundamentales consisten en que estos
derechos son inherentes a los seres humanos, inalienables, universales, indivisibles e
interdependientes. (Cavallo, 2016).

3.3.3. Contenido esencial de los derechos fundamentales

Conforme a criterios doctrinales, dicha cláusula se ha definido como aquel ámbito

necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de
las modalidades que asuma éste o de las formas en que se manifieste. Se convierte
en un límite infranqueable a la actuación tanto de los poderes Legislativo y Ejecutivo,
e implica necesariamente la existencia de contenidos limitadores, susceptibles de
extraer del significado de las normas

Existen tres teorías que explican esta institución: la absoluta, la relativa y la mixta.
Según la teoría absoluta, el contenido esencial conforma un “núcleo duro del derecho
fundamental que puede ser determinado independientemente de argumentos
referidos a una ponderación. De esta forma, las restricciones, que caen bajo ese
núcleo duro, están prohibidas definitivamente desde el punto de vista constitucional”.
(Sánchez, 2017, p.21).

46
Una de las defensas más sólidas en torno a la teoría relativa es el pensamiento a partir
de la tesis institucional que sostiene Peter Häberle. Sobre este punto, el profesor
alemán analiza los derechos fundamentales manteniendo una visión acorde a un
sistema unitario y objetivo. Si bien, la Constitución se encuentra caracterizada como
un orden objetivo de valores, éstos deben ser concretados y positivizados en el propio
texto fundamental. Para concretar el significado de los derechos fundamentales es
indispensable una triple función de éstos: la función social (en la medida en que
necesitan ser configurados y desarrollados para su ejercicio), como relaciones de
condicionabilidad mutua (relacionados entre sí); y, finalmente, como base funcional
para la democracia constitucional. Conforme a lo anterior, la garantía y ejercicio de
los derechos se caracteriza a través de la unión o conexión entre los intereses
individuales y públicos. (Sánchez, 2017, p.21).

Finalmente, una concepción mixta de las anteriores se traduce en el pensamiento de

Prieto Sanchís, el cual la ha definido como aquel ámbito que cuando se encuentra
sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo
razonable o lo despojan de la necesaria protección. Esta cláusula obliga a los jueces
a adecuarse a los contenidos y principios establecidos por la Constitución.
Igualmente, a pronunciarse sobre la misma forma en todos los casos en que estuviera
en juego un derecho fundamental. (Sánchez, 2017, p.21).

3.3.4. La interpretación conforme con los tratados sobre derechos humanos

Este principio podría ser entendido como aquel en virtud del cual el juez debería
interpretar las normas del ordenamiento estatal de conformidad con los derechos
fundamentales. Esta interpretación que efectuaría el juez implicaría verificar que el
sentido y alcance asignado a la norma respectiva es acorde, está en línea y concuerda
con los derechos fundamentales (Cavallo, 2019, p.11).

Por ello, Ferrer define la interpretación conforme como la técnica hermenéutica por
medio de la cual los derechos y libertades constitucionales son armonizados con los
valores, principios y normas contenidos en los tratados internacionales sobre
derechos humanos signados por los estados, así como por la jurisprudencia de los
tribunales internacionales (y en ocasiones otras resoluciones y fuentes
internacionales), para lograr su mayor eficacia y protección. (Cavallo, 2019, p.11).

47
 Una de las consecuencias más relevantes de este criterio interpretativo de los
derechos fundamentales tiene que ver con las propias cláusulas de interpretación de
los derechos que se hallan en los tratados sobre derechos humanos. En efecto, si,
como declara el artículo S so de la Constitución, los tratados ratificados por el Estado
peruano forman parte del derecho nacional, entonces ello quiere decir que las
disposiciones interpretativas previstas en los tratados tienen que ser necesariamente
instrumentalizados por los órganos de la jurisdicción interna (Cavallo, 2019, p.11).

3.4. Métodos de resolución de conflictos de los derechos fundamentales

3.4.1. La ponderación (balancing) de los derechos fundamentales

La ponderación presupone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales.

Este tipo de conflictos, y la necesidad de resolverlos mediante la ponderación,
constituye la forma normal de resolver este tipo de problemas en las constituciones
modernas, que se deriva del hecho que el reconocimiento de los derechos se realiza
en una tabla, en la que no solo coexisten con «otros» derechos del mismo peso, sino,
además, con otros bienes, individuales o colectivos de idéntico rango. Desde esta
perspectiva, como afirma Alexy, el concepto de «colisión entre derechos
fundamentales» puede entenderse con un doble alcance: en sentido estricto, cuando
la colisión se produce exclusivamente entre derechos fundamentales. En sentido
amplio, en cambio, cuando tal colisión se produce con otros bienes o valores del
mismo rango las colisiones entre derechos fundamentales se definen como colisión
de principios. Y el procedimiento que sirve para solucionar la colisión de principios
no es otro que la ponderación (Carpio, 2003, p. 43).

3.4.2. Posición preferente de los derechos fundamentales (preferred freedoms)

Los derechos fundamentales gozan de una posición preferente en el ordenamiento

jurídico. Desde una perspectiva estrictamente formal, ello se deriva de la ubicación
de los derechos dentro del texto Constitucional y, desde una perspectiva material, de
la instrumentalidad del ordenamiento estatal para con su respeto. Dice, en efecto, el
artículo 1 o de la Constitución de 1993 que «la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado». Como anota
Pérez Tremps citado por el autor, los derechos fundamentales son el «reflejo jurídico
de los valores éticos de libertad y dignidad básicos en la sociedad democrático.
(Carpio, 2003, p. 15).

48
Aunque el Perú no sea un estado federal y tampoco participe de una unión de estados,
en alguna que otra ocasión el Tribunal Constitucional ha implícitamente adoptado
este criterio de interpretación de los derechos fundamentales. Así, por ejemplo, puede
mencionarse la sentencia expedida en el caso Caja Rural de Ahorro y Créditos de San
Martín (Exp. N.º 0905-2001-AA/TC), en la que sostuvo, implícitamente, que si bien
el artículo 13° de la Convención Americana de Derechos Humanos comprendía a la
libertad de expresión dentro de la libertad de información, no podía arribarse a una
conclusión semejante en sede interna, pues «aun cuando históricamente la libertad
de información haya surgido en el seno de la libertad de expresión, y a veces sea
difícil diferenciar la una de la otra, el referido inciso 4) del artículo 2° de la
Constitución las ha reconocido de manera independiente, esto es, como dos derechos
distintos y, por tanto, cada uno con un objeto de protección distinto» (fund. Jur. No
9). De esta manera, el Tribunal Constitucional dejó una importante brecha para
dispensar, en función del objeto protegido por cada uno de ellos, un nivel mayor de
protección ambas libertades. (Carpio, 2003, p. 15).

3.4.3. Examen de razonabilidad y proporcionalidad

La idea de proporcionalidad se remonta a un criterio tradicional del derecho penal:

la exigencia, por un lado, de que las penas deben ser graduadas en forma proporcional
al delito; por el otro, de que se establezcan con algún grado de proporcionalidad sobre
la base de la importancia social del hecho y el bien jurídico protegido. esta exigencia
de proporcionalidad surge de un concepto clásico del derecho penal conocido como
la “prohibición de exceso”, que se remonta a la jurisprudencia del tribunal superior
de lo contencioso-administrativo de Prusia (1875-1941). (Sapag, 2008, p.20)

A lo largo del siglo XIX, el principio de proporcionalidad transitó del derecho penal
al derecho administrativo y fue acuñado como un criterio de control sobre los poderes
discrecionales de la administración y como límite al ejercicio del poder de policía.
En efecto, Otto Mayer explica que la medida del poder de policía exige que sea
proporcionada, que deriva del derecho natural y la propia naturaleza del ejercicio de
esta potestad: se trata de una medida natural que “adquiere la importancia de un límite
jurídico serio” (Sapag, 2008, p.20).

El principio de proporcionalidad ha sido definido como:

49
El principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser
“susceptible” de alcanzar la finalidad perseguida, “necesaria” o imprescindible
al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos
(es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles ley del
mínimo intervencionismo) y “proporcional” en sentido estricto, es decir,
“ponderada” o equilibrada por derivarse de aquélla más beneficios o ventajas
para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en
conflicto, en particular sobre los derechos y libertades. (Sapag, 2008, p.22)

Con todo, el principio de proporcionalidad, en su versión europea, ha sido entendido

como una herramienta para dilucidar el contenido esencial de los derechos
fundamentales frente a una norma que los reglamenta o restrinja, y constituye, a su
vez, un criterio para la fundamentación de las decisiones judiciales que ver-san sobre
los mismos. De este modo, opera como un verdadero test mediante el cual se realiza
un control sobre los actos normativos a fin de dilucidar si son o no conformes a la
constitución, y como una herramienta para brindar razones de lo decidido.

El principio de proporcionalidad se subdivide en tres subprincipios o juicios. una

norma será proporcional cuando exista: adecuación o idoneidad del medio con
respecto a su finalidad, necesidad del medio, y proporcionalidad (en sentido estricto)
entre unos y otros. De este modo, en el derecho continental se ha logrado encauzar y
sistematizar el principio de razonabilidad en tres juicios que posibilitan la seguridad
jurídica y favorecen la objetividad en el proceder de los tribunales encargados de
aplicar la constitución. Sin embargo, como se verá más adelante, el sistema no es
perfecto ya que los derechos aún pueden resultar afectados en su contenido esencial
frente a una finalidad “importante” o mediante la realización de un “balance” o
jerarquización entre derechos fundamentales (regla de ponderación o balancing test).
(Sapag, 2008, p.24)

El control constitucional de razonabilidad opera como criterio sustancial de control

en la aplicación e interpretación del derecho. Para esto, en primer lugar, los jueces
que tienen esta potestad deben analizar la norma de modo que ésta guarde una
relación razonable entre los medios y los fines legítimos o constitucionales. En
segundo lugar, y para que la norma sea constitucionalmente válida, corresponde que
la misma –y con esto, la finalidad o finalidades propuestas y los medios empleados
para conseguirlas– esté de acuerdo con el resto de las finalidades constitucionales y

50
sus principios (para lograr también la optimización de éstos). En este sentido, un
completo control constitucional de razonabilidad debe incluir el examen acerca de la
afectación a los derechos fundamentales y su contenido esencial. (Sapag, 2008, p.26).

Asimismo, se realiza aplicando una serie de reglas o juicios a las leyes que son
sometidas a su rigor, en general, en un caso contencioso. La jurisprudencia
continental realiza tres juicios basados en el sistema de los tres subprincipios. En este
trabajo se proponen cinco juicios. En todo caso, la idea es la misma: que el control
de razonabilidad, para gozar de un rigor científico, debe estar sistemáticamente
organizado en una serie de test que sirvan para determinar la validez constitucional
del contenido de una norma. (Sapag, 2008, p.30)

Los juicios del control de razonabilidad pueden ser desglosados en siete preguntas
que el operador jurídico se debe plantear:

a) ¿cuáles son las finalidades mediatas e inmediatas de la norma?

b) la finalidad, ¿es constitucional?
c) la finalidad, ¿es socialmente relevante?
d) ¿es adecuado el medio empleado?
e) ¿es necesario, o indispensable, el medio empleado?
f) ¿es proporcionada la medida con respecto a los fines?
g) ¿respeta el contenido esencial de los derechos en juego?

Las preguntas a), b) y c) pueden unificarse en un solo juicio acerca de la finalidad de

la norma. el punto d) viene a ser el juicio de adecuación de la norma; el punto e), el
juicio de necesidad; la pregunta f), el juicio de proporcionalidad; y la pregunta g) el
juicio de afectación o alteración del contenido esencial de los derechos en juego. De
este modo, el control de razonabilidad supone cinco juicios que luego serán
analizados. (Sapag, 2008, p.30)

51
 CONCLUSIONES

Los acontecimientos inhumanos que se vivieron en la primera y segunda guerra mundial

nos dejaron una base para que desde ese entonces se reconozcan expresamente cada uno
de los derechos humanos que hoy en día nos amparan. Asimismo, para que ello suceda,
los juicios de Nuremberg jugaron un rol muy importante, pues es justo después de estos
que la Declaración Universal de los Derechos Humanos fue una realidad, misma que,
hasta la actualidad, garantiza la protección de los seres humanos.

La sola consagración normativa y los distintos sistemas internacionales, tanto de los

derechos como de la protección, no es suficiente para su real eficacia. Se requiere,
entonces, de unas autoridades encargadas de velar por su efectividad, a fin de que ellos
no se conviertan en derechos con protección relativa en una sociedad que funge de
moderna porque tiene tecnología pero que mentalmente se encuentra en la
premodernidad.

Los derechos humanos buscan alcanzar el bienestar de la sociedad, es por ello que están
en constante cambio intentando abarcar todos los aspectos nuevos que puedan surgir en
nuestro entorno, como resultado de ello podemos ver que no solo existe una tutela a los
derechos de primera, segunda y tercera, sino que también hablamos de una cuarta
generación orientada a proteger los derechos humanos frente a las nuevas tecnologías.

52
 REFERENCIAS

A) Bibliográficas

Beltrán, R. (2019). Capítulo V. Cultura de paz y Derecho Humano a la paz. En Beltrán,

R.; Jiménez, F. & Moreira, D. Gestión de conflictos (pp. 159 - 177). Dykinson S.L.

Castán T. (1976). Los derechos del hombre. Reus.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2019). ABC de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos: El qué, cómo, cuándo, dónde y porqué de la Corte Interamericana.
Preguntas frecuentes. San José, C.R: Corte IDH.

Dieter, S. (1985). La independencia del Juez. Ariel.

Pérez, A. (2006). La tercera generación de los Derechos Humanos. Editorial Thomson.

B) Hemerográficas

Aguilar Cavallo, Gonzalo. (2016). Principios de interpretación de los derechos

fundamentales a la luz de la jurisprudencia chilena e internacional. Boletín mexicano de
derecho comparado, 49(146), 13-59. https://bit.ly/3HYbhen

Carpizo, J. (2011). Los derechos humanos: naturaleza, denominación y

características. Cuestiones constitucionales, (25), 3-29.
http://www.scielo.org.mx/pdf/cconst/n25/n25a1.pdf

Champeil, V. (2008). El positivismo y los derechos humanos. Hal archives-ouvertes.

https://hal.parisnanterre.fr/hal-01667066/document

González, R. D. M. M. (2007). Pueblos indígenas y Derechos Humanos. Eikasia. Revista

de Filosofía, 3, 117-134. https://bit.ly/3FSFeKY

Hidalgo, M. (2012). El Estatuto de Roma y la Constitución de Montecristi [Tesis de

pregrado Universidad Internacional SEK]. https://bit.ly/3cR3AIC

Huhle, R. (2005). De Nuremberg a La Haya: los crímenes de derechos humanos ante la

justicia. Problemas, avances y perspectivas a los 60 años del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg, Revista Coyuntura, 18(55), 20-38.

53
López, R. (2017). Indeterminación y contenido esencial de los derechos humanos en la
Constitución mexicana. Cuestiones constitucionales, (37), 229-263.
http://www.scielo.org.mx/pdf/cconst/n37/1405-9193-cconst-37-229.pdf

López, Y. (2021). Los juicios de Núremberg. Análisis de su enfoque a la

culpabilidad. Universidad y Sociedad, 13(2), 517-527. https://bit.ly/3ldfqBt

Novak F. y Namihas S. (2004). Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Manual para Magistrados y Auxiliares de Justicia. FIMART S.A.C.
http://repositorio.amag.edu.pe/handle/123456789/101

Saavedra, Y. (2008). El sistema africano de derechos humanos y de los pueblos.

Prolegómenos. Anuario mexicano de derecho internacional, 8, 671-712.
https://bit.ly/30YixXe

Sapag, M. (2008). El principio de proporcionalidad y de razonabilidad como límite

constitucional al poder del Estado: un estudio comparado. Díkaion: Revista de actualidad
jurídica, (17), 7. https://bit.ly/3lgCKyn

Tovar, L. (2008). Positivación y protección de los derechos humanos: aproximación

colombiana. Criterio Jurídico, 8(2), 45-72. Santiago de Cali.

Ugarte Gil, C. A., & Miranda Montero, J. J. (2004). Derechos humanos y salud: El caso
del VIH/SIDA. Revista Médica Herediana, 15(4), 225-228. https://bit.ly/3cXV7Dm

C) Jurisprudencia

Pollo Rivera Y otros vs. Perú, desarrollado en la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, Sentencia del 21 de octubre del 2016.

Resolución N.º 1415–2006/TDC-Indecopi

D) Legislación

Carta de las Naciones Unidas, 26 octubre 1945.

Declaración Universal de los Derechos Humanos, 10 diciembre 1948.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 03 enero 1976.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 23 marzo 1976

Constitución Política del Perú, 1993.

54
E) Recursos electrónicos

Agencia de Noticias Andina. (26 de agosto del 2020). Minedu presenta las tablets que
repartirá a escolares. https://www.youtube.com/watch?v=FY5B5QiCedA

Bustamante, J. (2010). La cuarta generación de derechos humanos en las redes

digitales. Telos: Critical Theory of the Contemporary, 85.https://bit.ly/3lddSYb

Carpio Marcos, E. (2003). La interpretación de los derechos fundamentales. Derecho

PUCP, 56, 463. https://bit.ly/3xuajSn

Cianciardo, J. (2018). "Derechos humanos". En Diccionario Interdisciplinar Austral,

editado por Claudia E. Vanney, Ignacio Silva y Juan F. Franck.
http://dia.austral.edu.ar/Derechos_humanos

Español, A. C. (2020, 7 agosto). ¿Cuáles son los derechos humanos de tercera

generación? ACNUR. https://bit.ly/3cSCG31

Defensoría del Pueblo (2011). Informe de Adjuntía N.º 003-2011-DP/ADHPD. Los

afrodescendientes en el Perú: Una aproximación a su realidad y al ejercicio de sus
derechos. https://bit.ly/32COrZI

Mcarthy, A. (s.f). Partes de guerra I memoria del olvido, calle Tarata. Perú: Micromuseo
“al fondo hay sitio”. https://bit.ly/3HYgqD5

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2013). Los derechos humanos en el Perú:

Nociones básicas. https://www.mimp.gob.pe/webs/mimp/sispod/pdf/262.pdf

Organización de las Naciones Unidas (2021). Órganos Principales.

https://www.un.org/es/about-us/main-bodies

Perú21 TV Channel (16 de julio del 2020). Así fue el atentado terrorista en la calle
Tarata, hace 28 años. https://www.youtube.com/watch?v=vVSBfd-TFPw

Sagastume M. (1991). ¿Qué son los derechos humanos?

https://www.corteidh.or.cr/tablas/15872r.pdf

Veliz, J. (05 de junio de 2020). Estas son las tablets que el Gobierno adquirirá para el
programa «Aprendo en Casa». https://bit.ly/3lb4sfC

Villaverde, M. (2012). Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad
(ONU). https://bit.ly/3FVVrPL

55