Derecho Societario Peruano-La Ley General de Sociedades Del Perú-Enrique Elías Laroza

ACTUALIZACIÓN LIBRO EEL
DERECHO SOCIETARIO PERUANO

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AGRADECIMIENTO
A cuatro jóvenes abogados del

Estudio RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO - ABOGADOS,
que destacan por su preparación y excelencia profesional,
el agradecimiento del autor por su valiosa colaboración
para el desarrollo y edición de esta obra:
Dr. Jaime de Orbegoso Rapuzzi

Dr. Alfonso Montoya Stahl
Dr. Ramón Vidurrizaga de Amézaga
Dr. Armando Zapata Román
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PRÓLOGO
Un libro es indudablemente el retrato de su autor, donde cada una de sus

páginas transparenta su capacidad y personalidad. Cervantes dice: "cada
cosa engendra su semejante". Y agrega, "el estéril y mal cultivado ingenio
sólo genera la historia de un hijo seco". El doctor Enrique Elías Laroza nos
presenta "Derecho Societario Peruano", obra de 3 tomos, donde se aprecia
su pensamiento, expuesto en lenguaje apropiado, jamás pedante, y su
sólida formación académica. Es un trabajo profundo, imbuido de su calidad
humana y profesional que se manifiesta en la riqueza de sus planteamientos
y en la acertada dilucidación de situaciones controvertidas, dando como
resultado una obra completa.
El doctor Elías es Profesor de Derecho Societario en la Pontificia Universidad

Católica del Perú donde enseña desde hace treinta y cinco años y en la
Universidad de Lima, cuya cátedra tuvo desde 1989. En ambas se ha hecho
famoso por su versación y el orden esclarecedor de sus exposiciones,
cualidades que también se ponen de manifiesto en su libro.
El magisterio del doctor Elías se integra con una importante actuación

pública, caracterizada por su visión durante su desempeño como Ministro de
Justicia y su coraje como miembro del Congreso Peruano. Cualidades que
también resaltaron en su actuación como Embajador Extraordinario,
representando al Perú ante diferentes países durante el conflicto con el
Ecuador en 1995. E, igualmente, como invitado a exponer temas de
derecho en diversas oportunidades ante Colegios de Abogados y
Universidades en el país y, en el extranjero, principalmente en Japón,
Estados Unidos y Europa.
"Derecho Societario Peruano" es un trabajo de extraordinaria importancia

para el estudio de esa rama del Derecho en nuestro país. Esta evaluación se
basa en que satisface plenamente dos atributos indispensables en una
publicación jurídica: calidad del contenido y riqueza en las aportaciones. El
primero consiste en la presencia de textos, propios y ajenos, debidamente
entrelazados, que conducen al lector en forma precisa entre enunciados y
claras interpretaciones del derecho positivo. En el segundo atributo
sobresale la existencia de válidas ideas originales, con las cuales el autor
contribuye en forma axiomática a interpretar el sentido de las normas
jurídicas.
Sólo quien conoce puede realizar un trabajo serio y veraz. Sólo quien sabe
puede aportar. El doctor Elías conoce y sabe Derecho Mercantil y por ello
puede adentrarse con propiedad en la Ciencia del Derecho, manejando sus
principios e instituciones como bienes propios al recorrer "el proceso
generativo del sentido" -según frase del tratadista brasileño Barros
Carvalho-. La satisfacción de dicho valor marca una diferencia. Este libro
contiene planteamientos del autor expuestos con arreglo a una lógica
instructiva contundente y en un lenguaje vivaz que otorga brillo a los
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textos.
La capacidad profesional del doctor Elías igualmente se puso de manifiesto

en sus participaciones en la Comisión encargada de elaborar el
Anteproyecto de la nueva Ley de Sociedades que estuvo presidida por el
doctor Enrique Normand Sparks. Allí destacó por sus intervenciones y
colaboraciones, que le ganaron el reconocimiento como miembro preclaro
de la misma.
El antiguo sistema jurídico societario que venía rigiéndonos quedó sustituido

a partir de 1998. Ahora las actividades, con los adelantos y desafíos que
ofrecen, están reguladas con arreglo a un ordenamiento moderno que
contiene las directivas adecuadas. Este cuerpo de ley ha merecido el elogio
de los expertos por lo acertado de sus instituciones y normas.
Indudablemente, como todo sistema legal, es susceptible de ser
enriquecido.
En "Derecho Societario Peruano" el escritor cumple el apasionante cometido

de ir desentrañando los alcances del articulado de la ley, exponiendo con
gran claridad una lectura de las normas que resulta coherente. Con ello
resuelve la comprensión de la problemática que regula. Su trabajo va más
allá del simple comentario de los dispositivos de la ley. Ocupa el campo
intermedio entre el tratado doctrinario con estudio comparativo de sistemas
y la obra de consulta con doctrina y textos que todo profesional necesita
para el buen ejercicio de su quehacer. El logro alcanzado por el doctor Elías
convierte a este libro en un instrumento útil de lecciones permanentes, que
merece ser destacado por su calidad y a su gestor como un gran jurista
especializado en derecho societario.
Esta obra es el resultado de un meritorio trabajo de años de investigación y

análisis, en el cual el doctor Elías ha contado con su dominio de idiomas y
capacidad. El libro, como todo producto valioso, ha sido elaborado con el
cuidado que demanda la creación de una pieza de arte. En su construcción
se ha empleado el tiempo que requiere la gestación enriquecedora de una
obra noble, a la cual el propio autor comienza por respetar. Todos
aprendemos, porque nos lo enseña la naturaleza y la experiencia, en la
evaluación de bienes que apreciamos, que un buen libro, como un vino
exquisito, necesitan de un continente apropiado donde la materia madure el
tiempo necesario para ello.
En esta presentación hemos renunciado a efectuar el análisis técnico del

contenido de la obra, - el cual es excelente -, porque habría sido
redundante, dado que el doctor Elías efectúa este trabajo en la Introducción
de su libro y, por tanto, me limito a esta apretada apreciación del libro y su
autor.
Tengo el privilegio de ser amigo del doctor Elías y de haber trabajado juntos
más de cuarenta y tres años. Ambos, con el doctor Humberto Medrano
Cornejo, hemos fundado dos Estudios de Abogados, "Rodrigo, Elías &
Medrano" en Lima y "L.C. Rodrigo Abogados" en Madrid. De estos
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despachos, un estimado profesional peruano, el doctor Jorge Fernández

Stoll, acotó: "nadie puede discutir que ustedes han hecho excelentes
escuelas de abogados". En estas vivencias comunes, he sido testigo de
excepción de la privilegiada idoneidad profesional del escritor y de su
claridad cartesiana de pensamiento, puestas de manifiesto en opiniones,
cátedra, conferencias y en los tribunales.
Ha constituido un honor especialmente grato que el autor me pidiera este

prólogo, ya que existiendo tanta cercanía podría haber creído que debido a
nuestra amistad olvidaría que toda alabanza debe ser voluntaria y no
forzada por el aprecio.
Luis Carlos RODRIGO MAZURÉ
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INTRODUCCIÓN
La nueva Ley General de Sociedades del Perú, que lleva el número 26887,
en vigencia desde el primer día de Enero de 1998, marca un rumbo
diferente y, hasta cierto punto, precursor, para el derecho societario
peruano. Por ello, su análisis es singularmente apasionante, tanto para el
abogado como para el jurista, no solamente en lo tocante a sus aspectos
doctrinarios sino también en cuanto a los alcances y a la crítica de sus
normas.
Si deseamos encontrar las principales líneas maestras de la nueva Ley, en

el campo concreto del derecho societario comparado, tenemos que concluir,
necesariamente, que son tres. La primera es su independización de la
corriente legislativa española, que, sin duda, fue la que nos transmitió en el
pasado las pautas fundamentales y, muchas veces, hasta el texto mismo de
nuestra normativa societaria. Adviértase que empleamos el concepto de
independización y no el de abandono, que son cosas muy distintas, desde
que el ejemplo legislativo y la reconocida calidad de los juristas españoles
siguen teniendo influencia en nuestra nueva Ley. La segunda es haberse
colocado en un punto de evolución diferente al del derecho europeo
continental, dando nuevamente una especial relevancia a la autonomía de la
voluntad privada y logrando un acercamiento a determinadas instituciones
del derecho anglosajón (rechazando, de plano, otras), no con el deseo de
procurar originalidad a través de cambios, sino con el objetivo de buscar
conscientemente una normativa mejor adaptada a las necesidades de las
empresas peruanas en un mundo cada vez más dinámico, cambiante y de
mercados globalizados. Y, la tercera, es la de una reestructuración integral
(que conlleva una importante modernización) de nuestro derecho societario,
mediante la introducción de numerosas instituciones existentes o en plena
evolución en nuestras propias leyes, posteriores a 1966, y en otras
legislaciones del mundo, que no se encontraban en nuestra ley societaria
anterior, la adopción de otras que en el pasado habían sido ignoradas o
desestimadas y, finalmente, el afinamiento de una normativa más precisa y
práctica para las muchas instituciones que se han mantenido.
Nuestra legislación societaria, en el siglo que está próximo a concluir, se

enriquece en tres fechas que marcan hitos de suma trascendencia: 1902,
1966 y 1998. La primera corresponde a nuestro Código de Comercio de
1902, que entró en vigencia el 1o. de Julio de ese año. La segunda se
refiere a la Ley de Sociedades Mercantiles (cuyo nombre fue cambiado, con
posterioridad, por el de Ley General de Sociedades, sin variar su contenido
esencial), la que adquirió vigencia el 12 de Agosto de 1966. La tercera es la
de la actual Ley General de Sociedades, vigente desde el 1 de Enero de
1998.
Para analizar las distintas concepciones que sirvieron de base a nuestra

normativa societaria, en cada uno de los tres cuerpos de leyes antes
referidos, es indispensable recordar la forma como se originaron. En el
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primer caso, la génesis del Código de Comercio de 1902 se encuentra en el

Decreto Supremo del 28 de Febrero de 1898, que designó a la Comisión
encargada de su redacción. Los tres juristas nombrados recibieron un
encargo del Poder Ejecutivo, que consistía, textualmente, en "adaptar a
nuestras costumbres mercantiles, forma de Gobierno y organización de
nuestros juzgados y tribunales, el Código de Comercio que rige en la
Península Ibérica desde el 1o. de Enero de 1886, según el texto de la Ley y
el Real Decreto de 22 de Agosto de 1885". Nótese que, curiosamente, como
señala Miguel Antonio de la Lama (1), dicho Código nunca estuvo vigente en
Portugal, sino solamente en España, que no es toda la península ibérica.
Ahora bien, dejando de lado lo anecdótico y volviendo a lo esencial, el
Decreto Supremo de 189 contenía un encargo de legislar, pero con un
modelo obligatorio, frente al cual se podía innovar, solamente, en lo que
representase adecuar aquellos preceptos del Código de Comercio español
que se encontrasen en conflicto con las costumbres mercantiles, forma de
Gobierno u organización jurisdiccional del Perú.
Cierto es que, en la práctica, la Comisión rebasó sus facultades, al introducir

normas adicionales sobre cheques, prenda mercantil, instituciones
hipotecarias, martilleros, letras de cambio y cuenta corriente. Sin embargo,
en materia societaria no se produjeron mayores modificaciones. Los
artículos 124 al 231 de nuestro Código de 1902 reprodujeron, en el mismo
orden, iguales capítulos y muy ligeras variantes, los textos de los artículos
116 al 238 del Código español de 1885, (eliminando solamente algunos
artículos sobre "bancos de crédito territorial"). Los temas tocados por dichas
normas son, también, los mismos. La sociedad anónima y las acciones
quedaron reguladas en solamente 18 artículos (frente a 19 del Código
español). Finalmente, también en materia societaria, nuestros legisladores
no redactaron exposición de motivos, adoptando textualmente la del Código
elegido como su modelo.
Debido a ello, los principios generales de las disposiciones societarias de

nuestro Código de 1902 están señalados por la exposición de motivos del
Código español, uno de cuyos párrafos es suficientemente ilustrativo:
"Era necesaria una ley que determinase esos principios, inspirada

en el respeto más absoluto al principio de libertad de asociación, sin
trabas ni fiscalizaciones de ninguna especie; que estableciera, como
única garantía, para los derechos de tercero, la publicidad, y en la
que cupieran, dentro de sus anchos moldes y de su expansivo
espíritu, cuantas combinaciones pueda concebir la actividad
humana acerca del derecho de asociación, siempre que sean licitas y
honestas y no se opongan al Derecho natural y a la moral" (2).
Resulta muy claro que, en materia societaria, la tónica del Código español
(y, por ende, del nuestro), era la de una total aceptación de la autonomía
de la voluntad privada, el rechazo de preceptos sobre fiscalización, la
ausencia real de normas que cautelasen la esencia de cada tipo societario y
la inexistencia de reglas de protección en favor de terceros, cuya única
garantía pasaba a ser la publicidad. Como señala Joaquín Garrigues, el
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Código no prohibía nada y lo permitía todo (3).
Este liberalismo a ultranza, si bien es propio del espíritu decimonónico, no

era, sin embargo, unánime, en la Europa de fines del Siglo XIX En 1885,
fecha de publicación del Código español, existían legislaciones más
avanzadas en materia de regulación de la sociedad anónima, como, por
ejemplo, la Ley francesa de 1867. Las normas que tendían a preservar la
esencia de los distintos tipos societarios, a evitar los abusos en la
administración de las sociedades anónimas, a establecer reglas claras de
fiscalización y de amparo a los accionistas minoritarios y a los terceros, no
eran en absoluto desconocidas ni ausentes de las legislaciones, en las
últimas décadas de ese siglo. Por ello, tanto el Código español como el
nuestro se encontraban inspirados por una corriente conceptual que, aún
cuando se mantenía en boga, ya era materia de no pocos cuestionamientos
y modificaciones.
Es quizás por ello que no pasó mucho tiempo sin que se iniciara el proceso
de formulación de un nuevo Código de Comercio peruano, que sustituyera
al de 1902. Ya en 1929 el Congreso Nacional aprobó la Ley 6606,
promulgada el 16 de Marzo de ese año, por la que se nombró a la Comisión
encargada del estudio del nuevo Código, la que puso en marcha una
reforma que, lamentablemente, solo se ha logrado en parte, a pesar de
haber transcurrido desde entonces más de setenta años. Al día de hoy
todavía están vigentes numerosas normas del Código de 1902. Sin
embargo, en lo relativo al derecho societario, la Ley 6606 produjo mejores
resultados.
Promulgada la Ley 6606, la Comisión nombrada no llegó a funcionar, siendo

sustituida por otra, designada por el Decreto Supremo 193-A, del 20 de
Octubre de 1936, la que tampoco dio cumplimiento a su cometido.
Reactivada con nuevos miembros, por Resoluciones Supremas del 12 de
Julio de 1941 y 18 de Abril de 1942, fue reinstalada como resultado del
Decreto Supremo 511, del 15 de Julio de 1950, conforme aparece de la
Resolución Ministerial 4455, del 10 de Octubre de 1951. Luego fue ampliada
con nuevos integrantes por Resolución Legislativa 12842, de 2 de Octubre
de 1957 y por el Decreto Ley 14534, del 27 de Junio de 1963.
Como resultado de sus deliberaciones, a partir del año 1963, la Comisión

Reformadora llegó a la conclusión que era sumamente urgente regular a las
sociedades mercantiles en nuestro país, sin esperar a la conclusión de los
trabajos de reforma de todo el Código de Comercio. Por ello, decidió
presentar al Poder Ejecutivo, por adelantado, solo una parte del nuevo
Código, a la que denominó Proyecto de Ley "Libro de Sociedades
Mercantiles" del Código de Comercio. En la exposición de motivos de ese
proyecto, con fecha 31 de Agosto de 1965, la Comisión Reformadora
expresó que había dado preferencia a la codificación de las normas
societarias, antes que al resto del Código, debido a "la urgencia de
modificar el régimen legal de la sociedad anónima, dado el anacrónico
sistema vigente que impide aprovechar esta figura jurídica como medio de
alentar las inversiones privadas y promover la organización de empresas
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indispensables para acrecentar el desarrollo económico del país" (4).
Presentado el proyecto al Congreso, la Ley 16123, del ó de Mayo de 1966,

autorizó su promulgación por parte del Poder Ejecutivo, pero previa una
revisión final, dentro del plazo de noventa días, a cargo de una Comisión
Revisora que fue nombrada y que dio oportuno cumplimiento al encargo.
Así, por Decreto Supremo del 27 de Julio de 1966 fue promulgada la Ley de
Sociedades Mercantiles, publicada del 9 al 11 de Agosto y que entró en
vigencia el 12 de Agosto de 1966. Se completó así un proceso de mas de 37
años, que dio como fruto una reforma integral de nuestra legislación
societaria, de mucha importancia para su época.
Del texto de la exposición de motivos, transcrito anteriormente, resulta

evidente que el objeto principal de la reforma fue dar una nueva normativa
para la sociedad anónima. Esta forma societaria había adquirido una
predominancia casi absoluta sobre las demás, en la segunda mitad de
nuestro siglo. Así como la crítica principal al Código español de 1885 y a
nuestro Código de 1902 había sido la carencia de regulación adecuada para
la sociedad anónima, los codificadores de 1965 concentraron sus esfuerzos
en dotarla de una normatividad moderna y completa. Sin duda, lo lograron,
dentro de las corrientes económicas, políticas y doctrinarias de su época.
La nueva Ley conservó las formas tradicionales de la sociedad colectiva y

las sociedades en comandita, añadiendo normas sobre la sociedad comercial
de responsabilidad limitada, sucursales, disolución, transformación y fusión
de sociedades, asociaciones en participación y sociedades irregulares. Sin
embargo, es evidente que la parte más importante fue reservada a la
sociedad anónima (191 artículos, contra 18 del Código de 1902, a los que
debe añadirse la parte general de la ley y los preceptos sobre sucursales,
irregularidad, disolución, transformación y fusión, que también le son
aplicables).
A diferencia de los codificadores de 1898, los autores del proyecto de 1965

no fueron conminados a observar un modelo determinado. Sin embargo, allí
estaba, en forma sumamente oportuna, la en ese entonces novísima Ley de
Sociedades Anónimas española de 1951, que respondía plenamente a la
nueva corriente ultraregulatoria, en boga durante esa época. Después de
muchas décadas de absoluto liberalismo, lo adecuado no era confiar en la
autonomía de la voluntad privada, sino limitarla sustancialmente. Si antes la
tónica había sido "no prohibir nada y permitirlo todo', ahora se trataba de
regularlo todo y dejar a las partes la menor flexibilidad posible.
Como hemos manifestado líneas arriba, la parte medular de la Ley de

Sociedades Mercantiles de 1966 era la nueva reglamentación de las
sociedades anónimas. Pues bien, en ese rubro, es suficiente una simple
comparación para concluir que ella se inspiró básicamente en el texto
mismo de la Ley de Sociedades Anónimas española de 1951. El tenor de
numerosos artículos es idéntico. No menos numerosos son aquellos
preceptos en los que las únicas diferencias son formales, ya sea por
redacción, orden de presentación o terminología. Los capítulos y temas son
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prácticamente los mismos y en igual secuencia. Las diferencias entre los

títulos, denominaciones y temas son también meramente formales. La
principal originalidad fue la inclusión de reglas sobre la "Comisión de
Control" (nombre que la Comisión Revisora de la Ley cambió por el de
"Consejo de Vigilancia"), órgano que, por otra parte, podía ser fácilmente
eliminado en todas aquellas sociedades que tuviesen auditoría externa o
participación de las minorías en el Directorio (que, en la práctica, resultaron
ser la casi totalidad de las sociedades anónimas, en el período de 1966 a
1997).
En suma, si bien no existió en este caso un mandato concreto con respecto

a un modelo obligatorio, los codificadores de 1965 hicieron prácticamente lo
mismo que los de los últimos años del siglo XIX: mantener una sujeción de
nuestro derecho societario a las normas urgentes en España. Tan modelo
fue el Código español de 1885 del nuestro de 1902 como la Ley de 1951 lo
fue con respecto a la Ley de Sociedades Mercantiles de 1966. Ello no
significa, sin embargo, que el resultado de esta experiencia sea negativo.
Por el contrario, aun cuando en 1966 hubiese sido recomendable la
inclusión de instituciones y cambios que estaban en pleno desarrollo (desde
que el modelo de 1951 tenía más de quince años de vigencia), la nueva Ley
tuvo general aceptación y representó un avance importante para nuestro
derecho societario en esa época. Por otra parte, la calidad de las obras de
los juristas españoles, que fueron comentaristas de la Ley de 1951, ayudó
sobremanera al estudio e interpretación de los preceptos de nuestra propia
Ley del año 1966.
Lamentablemente, nuestra Ley de Sociedades Mercantiles adoleció del

mismo defecto que el Código de 1902: una excesiva permanencia en el
tiempo. A los quince años de vigencia que tenía su modelo (a Ley de 1951),
se añadieron otros treinta y tres años, lo que da un total de cuarenta y
ocho. Como resultado de ello, no es de extrañar que durante ese largo
período fueran legisladas diversas modificaciones de esa Ley.
En 1984 se produce en nuestro país la integración de todas las distintas

formas societarias en un solo cuerpo legal, pues antes las sociedades civiles
eran reguladas por el Código Civil, mientras que las sociedades comerciales
eran materia exclusiva de leyes mercantiles. El Decreto Legislativo 311, del
12 de Noviembre de 1984, cambia el nombre de la Ley de Sociedades
Mercantiles por el de Ley General de Sociedades. El nuevo nombre no
entraña modificación! alguna para los cinco tipos societarios contemplados
por la Ley de 1966, que permanecen inalterados. Pero se añaden a la Ley
General de Sociedades las normas sobre sociedades civiles (la Ordinaria y la
de Responsabilidad Limitada), que antes se encontraban en el Código Civil.
A partir del año 1990 resultaba evidente la necesidad de reformar

integralmente nuestra legislación societaria. Temas tan importantes como,
entre otros, las sociedades anónimas abiertas, las acciones sin derecho a
voto, la reserva de la preferencia registral, las sociedades de accionariado
difundido y los certificados de suscripción preferente, fueron materia de
legislación especial, modificatoria de la Ley de Sociedades. Las distintas
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modalidades que podía adoptar la sociedad anónima, el crecimiento del

mercado de valores, la globalización de la economía, las colocaciones de
empresas del Perú en los mercados financieros internacionales, las
emisiones de obligaciones, la inversión nacional y extranjera en sociedades
constituidas en el Perú, entre otras tantas exigencias de los nuevos
mercados, requerían de una legislación que fuese moderna, práctica y
adecuada a las múltiples necesidades de las empresas y al mundo moderno.
Esa legislación debía desterrar algunos de los rígidos sistemas controlistas e
innecesarias limitaciones y prohibiciones en la estructura de las sociedades
anónimas y, sin abandonar su adecuada fiscalización, lograr un marco legal
basado principalmente en la autonomía de la voluntad privada.
Paralelamente, la integridad del sistema legal peruano fue materia de una
profunda renovación, que ocurrió principalmente durante los años 1991 y
1992, a la que no podían sustraerse los códigos más importantes, entre
ellos la Ley de Sociedades.
En este contexto, siendo Ministro de Justicia el Dr. Fernando Vega Santa

Gadea, el Supremo Gobierno expidió la Resolución Ministerial 424-94-JUS,
del 1 de Septiembre de 1994, en la cual se nombró a la Comisión encargada
de formular un Anteproyecto de la nueva Ley General de Sociedades. Fruto
de más de dos años de trabajo, la Comisión presentó el Anteproyecto en
Diciembre de 1996, el que fue sujeto a la revisión del Congreso, primero a
través de una Comisión Revisora especial y luego por la Comisión
Permanente, quienes mantuvieron lo esencial del Anteproyecto, realizaron
aportes y algunas modificaciones de importancia en los textos, cuyo elogio
o crítica contiene esta obra, y volvieron a incluir la normativa sobre
sociedades comerciales de responsabilidad limitada, que había sido
desechada por los autores del Anteproyecto. El texto así revisado fue
aprobado por la Ley 26887, de 19 de Noviembre de 1997, promulgada el 5
de Diciembre siguiente y publicada el 9 del mismo mes, entrando en
vigencia el 1 de Enero de 998.
Surge así una nueva ley societaria que, a los casi dos años de vigencia, ha
sido en general materia de elogios y, en todo este período, ha sufrido
solamente cuatro modificaciones de mínima importancia: la de un inciso del
artículo 161, relativo a los directores de la sociedad anónima que son
nombrados por las acciones de propiedad del Estado (de muy discutible
sustento, según comentamos en esta obra); la del artículo 232, que amplia
el plazo de caducidad para el cobro de dividendos en sociedades anónimas
abiertas; la de la Primera Disposición Transitoria, que extiende el plazo para
que las sociedades se adecúen a la nueva Ley; y, finalmente, el añadido de
una Disposición Final Novena, que aclara la prioridad en la aplicación de la
ley especial en los casos de sociedades que se acogen al procedimiento de
reestructuración patrimonial. Esto no significa que opinemos que la Ley,
para ser buena, no debe ser modificada en el futuro. Por el contrario, es
propio de toda codificación societaria que, en un período relativamente
corto (y cuantas veces sea necesario), sea modificada, mejorada y
ampliada, mediante el aporte de nuevas instituciones y preceptos. Y que, en
un lapso no mayor de veinte a veinte y cinco años, sea totalmente
reformada. Ello responde a la naturaleza dinámica y necesariamente
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cambiante del derecho societario, que sigue la evolución, siempre

acelerada, de las actividades económicas.
La nueva Ley General de Sociedades no tiene un modelo concreto, a

diferencia de las anteriores. Tampoco se inspira en la novísima Ley de
Sociedades Anónimas española de 1989. Esta última sigue la tónica del
actual derecho societario europeo continental y se caracteriza, en
consecuencia, por un reglamentarismo aun más rígido y frondoso que el de
la Ley de 1951. Nuestra Ley se ha inspirado en muchas fuentes, sin
descartar la influencia tradicional, española y europea continental. Incluye
numerosas disposiciones e instituciones nuevas en el derecho societario
peruano, que tienen su origen en la doctrina europea, en el derecho
anglosajón, en la propia evolución del derecho latino, especialmente en
Argentina y Perú, y en las experiencias acumuladas por la práctica en
nuestro país y en otras naciones latinoamericanas. Muchas son innovadoras
en su concepción, ordenamiento o reglamentación, pero, de una u otra
manera, provienen de alguna de esas fuentes. En suma, es una Ley
moderna, que se basa en mayor medida que la anterior en la autonomía de
la voluntad privada, sin desdeñar en absoluto las instituciones esenciales
para la fiscalización de los administradores y la salvaguarda de los derechos
de accionistas minoritarios y de terceros.
Si tuviésemos que elegir, sucintamente, entre las numerosas modificaciones

e innovaciones que la Ley aporta al derecho societario peruano, las de
mayor amplitud y trascendencia, nos inclinamos por las contenidas en el
Libro Primero, sobre reglas aplicables a todas las formas societarias, las del
Libro Segundo, referente a las sociedades anónimas, y las de la Sección
Segunda del Libro Cuarto, que lleva el título de Reorganización de
Sociedades. Estos tres temas conforman, en nuestra opinión, la parte
medular de la Ley.
En lo tocante al primero, destacan la eliminación de las diferencias

esenciales entre sociedades mercantiles y civiles, que en nuestro concepto
siempre fueron meramente formales y no de esencia, el abandono de la
teoría contractual, como fundamento de la naturaleza jurídica de las
sociedades, y la plena admisión de los convenios entre socios o entre socios
y terceros, cuando ellos son comunicados a la sociedad. Esto último pone
fin, en nuestro derecho positivo, a la prolongada e infructuosa polémica
doctrinaria sobre su validez frente a la sociedad. Con criterio moderno, la
Ley establece que todas las sociedades están obligadas a respetar dichos
convenios y, debido a ello, a asumir su pleno conocimiento, su custodia, su
aceptación, y la responsabilidad en los casos en que sean incumplidos,
siempre que le hayan sido comunicados. De esta manera los convenios se
convierten, en la práctica, en un nuevo y tercer pilar de la estructura
societaria propiamente dicha, al igual que el pacto social y el estatuto, sin
por ello vulnerar los derechos de los socios que no los aprobaron.
Muchos otros preceptos nuevos del Libro Primero tienen, también, singular
importancia: la obligación de establecer normas estatutarias en todos los
tipos de sociedad; el retorno a la pluralidad mínima de dos socios, inclusive
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en la sociedad anónima, abandonando así los mínimos que arbitrariamente

se establecieron en muchas legislaciones (inclusive la nuestra), sin ningún
fundamento válido; la reserva de la preferencia registral; una mejor
reglamentación del derecho sobre la denominación y la razón social, para
todas las formas societarias; las disposiciones expresas que protegen al
tercero de buena fe frente a actos "ultra vires" aprobados por personas
debidamente facultadas por la sociedad; un procedimiento expeditivo para
que cualquier persona, que renuncia a un nombramiento de una sociedad,
pueda inscribir directamente su renuncia en el Registro, si la sociedad es
morosa en aceptarla; la reglamentación de la inscripción de poderes,
eliminando cualquier necesidad de una doble inscripción, que antes era
indebidamente requerida por los Registros; la validez inmediata de los
aportes de títulos valores o de documentos de crédito, siempre que el
obligado principal no sea el propio socio aportante; una regulación más
adecuada de los casos de nulidad del pacto social y de los acuerdos
societarios, así como de las circunstancias en las que ellas no pueden ser
declaradas, instituto, este último, que es propio del derecho societario; la
eliminación de todos los plazos que establece el derecho común para los
contratos preparatorios que celebren las sociedades o los que se refieran a
acciones, participaciones o títulos emitidos por ellas, con la única excepción
de aquellos que contemple la propia ley societaria; las publicaciones a nivel
nacional que debe efectuar el Registro, de conformidad con el articulo 44; la
prórroga automática de los plazos existentes en favor de socios y de
terceros, en cualquier caso de mora en la realización de publicaciones
obligatorias; la obligatoriedad para la sociedad de los pactos de arbitraje o
de conciliación que figuren en el estatuto; y, finalmente, la conversión a
plazos de caducidad de los plazos que antes eran de prescripción, evitando
así los inconvenientes legales de la suspensión, la interrupción y la
necesidad de invocación expresa. propias de esta última.
En el Libro Segundo, correspondiente a la sociedad anónima, la nueva Ley

adopta concepciones según las cuales la estructura de este tipo societario
no de be ser estática y única, para toda clase de empresas; y, además, que
su regulación debe ser más flexible y amplia, para responder a los retos y
necesidades de la empresa moderna. Esto lleva a dos conjuntos de
modificaciones esenciales: el primero consiste en legislar tres modalidades
o regímenes diferentes, que representan a su vez tres opciones distintas
que puede adoptar cualquier sociedad anónima, sin que ello signifique que
sean tres formas societarias diferentes; el segundo hizo necesaria la
introducción de importantes cambios en el régimen de las acciones y otros
títulos que la sociedad emite y en el funcionamiento de sus órganos de
gobierno.
La existencia de diferentes modalidades legales para la sociedad anónima

no es una creación de la nueva Ley, desde que existen antecedentes al
respecto en el derecho comparado y en nuestras propias leyes. En el Perú,
el Decreto Legislativo 672, en Septiembre de 1991, contempló normas
especiales para "sociedades anónimas de accionariado difundido". Poco
después, en Noviembre del mismo año, por Decreto Legislativo 755 se
estableció un régimen de "sociedades anónimas abiertas" En ambos casos
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(que, hasta cierto punto, fueron redundantes), no se crearon tipos

diferentes de sociedad, sino únicamente normas de excepción para aquellas
sociedades anónimas que cumpliesen los requisitos para ser consideradas
en una u otra modalidad.
La novedad en nuestro derecho societario consiste en que la Ley,

estableciendo que solo hay una forma de sociedad anónima, permite que
cada sociedad pueda optar por cualquiera de las tres modalidades; y
también, si cumple con los requisitos, puede cambiar de modalidad, cuantas
veces lo considere conveniente o necesario. No se trata, entonces, de
formas societarias diferentes, pues en ese caso cada cambio de modalidad
significaría un proceso de transformación legal para la sociedad. La Ley
señala, por el contrario, que cualquier cambio de modalidad se realiza
mediante un sencillo proceso de adaptación, que implica solamente la
variación del pacto social y del estatuto. Así, a la modalidad normal o
regular de la sociedad anónima (siglas S.A.), se añaden otras dos: la de
sociedad anónima abierta (siglas S.A.A.) y la de sociedad anónima cerrada
(siglas S.A.C.). La primera es la típica estructura para sociedades abiertas al
público y debe ser adoptada algunas veces en forma obligatoria y otras por
decisión de los accionistas. En cambio, la segunda se asume siempre por
elección voluntaria de los socios y sirve como una estructura para
sociedades que, pudiendo ser de una envergadura económica muy grande,
mediana o pequeña, cuentan con un número de socios reducido; allí
encontramos una administración más directa por parte de los socios y una
marcada presencia del elemento personal en el capital y en el manejo
societario.
La sociedad anónima abierta, como toda compañía de accionariado

difundido, tiene una estructura reservada para empresas de muchos
accionistas o que hace oferta pública de acciones o de obligaciones
convertibles; se inscribe en el Registro Público del Mercado de Valores y
está sujeta al control de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y
Valores (CONASEV); las tenencias mínimas de acciones para convocar a la
junta general de accionistas, para constituir quórum y para adoptar
acuerdos en las asambleas (inclusive mayorías calificadas), son muy
inferiores a las de la sociedad anónima ordinaria; los plazos de convocatoria
y de inscripción de acciones para la junta son más amplios; no proceden en
ellas los pactos de limitación a la libre transmisibilidad de las acciones; se
exceptúan algunos casos en que no opera el derecho de suscripción
preferente en los aumentos de capital; la tenencia mínima de acciones para
ejercer el derecho de información es también más reducida; y la decisión
voluntaria de la junta para excluir a la sociedad del Registro de Valores,
abandonando así la modalidad abierta, da lugar al ejercicio del derecho de
separación, o derecho de receso.
Por su parte, la sociedad anónima cerrada es una modalidad que se adopta

siempre en forma voluntaria, desde el momento de la fundación de la
sociedad o posteriormente; el número de sus accionistas no puede exceder
nunca de veinte y no está facultada para negociar sus acciones en bolsa; el
derecho de adquisición preferente, por parte de los socios, en cualquier
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caso de venta de acciones, existe por mandato de la ley, aunque puede ser
eliminado por el estatuto; la sociedad cerrada puede funcionar sin
directorio, en cuyo caso el único órgano de administración es la gerencia; se
admiten las sesiones no presenciales, tanto para el directorio, cuando lo
hay, como para las juntas generales de accionistas; puede adoptarse el
sistema de convocatoria por esquelas, correo electrónico, facsímil, u otros
medios, para las juntas generales de accionistas, eliminándose así los
avisos en los periódicos; el estatuto puede establecer derechos de
preferencia para la propia sociedad en los casos de ventas de acciones,
cláusulas d consentimiento, limitaciones para la representación en las juntas
por parte de terceros y derechos de preferencia en casos de fallecimiento de
un socio o de enajenación forzosa de sus acciones.
Como en toda Ley que modifica sustancialmente la estructura de la

sociedad anónima, el capítulo de las acciones y otros títulos contiene
numerosas innovaciones, cualquiera que sea la modalidad elegida por la
sociedad. Por referir solamente las principales, se establece
obligatoriamente que todas las acciones deben tener el mismo valor
nominal, aun si existen distintas clases de acciones; se norma con toda
claridad los distintos momentos de creación y de emisión de acciones; se
amplía a los casos de aumento de capital la prohibición de emitir o enajenar
acciones antes de la inscripción en el Registro; se preceptúa que todas las
acciones de la sociedad tienen los mismos derechos, salvo acuerdo expreso
en contrario, inclusive las acciones que adeudan dividendos pasivos,
siempre que no se encuentren en mora; se autoriza el pago de acciones por
suma inferior al valor nominal; se permite y se regula la emisión de
acciones sin derecho a voto; se faculta la creación y mantenimiento de
acciones en cartera; se permiten las prohibiciones temporales para la
enajenación de acciones, limitadas a un plazo máximo de diez años; se
autorizan las "obligaciones adicionales" que gravan a las acciones, a
diferencia de las prestaciones accesorias, que son de cargo del accionista;
se estatuye la posibilidad de emitir títulos de opción, denominados
"opciones" libremente negociables o no, que representan para el titular el
derecho a futuro de suscribir nuevas acciones de la sociedad, en los plazos
y condiciones que figuran en el título; se reglamenta los certificados de
suscripción preferente en los casos de aumento de capital: se autoriza la
representación de las acciones mediante certificados, anotaciones en cuenta
o cualquier otra forma que sea permitida por la ley; se faculta la libre
transferencia de los certificados de depósito de aportes, en los procesos en
que se recurre a la oferta a terceros, y la conversión automática de acciones
de una clase a otra; se permite que los certificados de acciones, cuando los
hay, puedan ser transferidos por endoso; se obliga a que todas las acciones
de propiedad de un solo accionista sean representadas en la junta por una
sola persona; y se establecen nuevas normas para regular, en forma más
apropiada, la adquisición por parte de la sociedad de sus propias acciones,
la tenencia indirecta de acciones y los derechos y gravámenes sobre ellas.
No menos importantes son las nuevas normas con respecto a los órganos
de gobierno de la sociedad anónima. Por citar algunos: la eliminación de la
distinción entre juntas generales ordinarias y extraordinarias, fuente de
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muchas polémicas, estableciéndose que la junta general es una sola, sea

ella la obligatoria anual o cualquiera otra; el cómputo único del quórum,
válido para toda la sesión, al comienzo de la misma; la validez del quórum
constituido por las acciones de un solo accionista concurrente; el derecho
del accionista de establecer, antes de la junta, para cuáles puntos de la
agenda sus acciones aceptan ser consideradas en el cómputo d el quórum y
para cuáles no; los casos de quórum y mayorías calificadas que pueden
obviarse cuando la aprobación de la materia en cuestión surge de un
mandato de la ley; el directorio facultativo en las sociedades anónimas
cerradas; la realización de sesiones del directorio no presenciales, en la
sociedad anónima ordinaria, a través de métodos escritos, electrónicos o de
otra naturaleza; la posibilidad de adoptar acuerdos fuera de sesión; una
regulación más completa de los procesos de impugnación de acuerdos y de
las causales y acciones de responsabilidad contra los directores y gerentes;
y la inclusión expresa de la figura del gerente general.
Por último, tal como hemos expresado anteriormente, la reorganización de

sociedades constituye igualmente una Sección de singular importancia de la
nueva Ley, en la que encontramos interesantes innovaciones y aportes a
nuestro derecho de las sociedades. No solamente se regulan las
instituciones ya tradicionales de la transformación y de la fusión, en los dos
primeros Títulos, sino que se añade dos nuevos, el de la escisión y el de las
otras formas legales de reorganización. En los dos iniciales se trata de
instituciones contempladas en la Ley anterior y ampliamente conocidas,
pero es interesante como la normativa de la nueva Ley resuelve, en forma
práctica, muchas de las trabas e innecesarios requisitos que exigían los
preceptos del pasado, principalmente en lo tocante a los temas de la fecha
de entrada en vigencia de la transformación y de la fusión, la formulación
de balances, el proyecto de fusión, las reglas sobre la relación de canje, el
caso de la fusión simple y la fusión de sociedades en liquidación. Por otra
parte, los Títulos tercero y cuarto contienen reglas, enteramente nuevas en
nuestra legislación, sobre escisiones, la denominada reorganización simple,
las operaciones múltiples en las que se combinan escisiones, fusiones y
transformaciones, las operaciones simultáneas y las reorganizaciones de
sociedades constituidas en el extranjero y de sucursales radicadas en el
Perú de sociedades constituidas fuera de nuestro país. Especial mención
merecen las disposiciones de la nueva Ley que permiten que todas las
operaciones de reorganización puedan celebrarse, al mismo tiempo, entre
toda clase de sociedades, cualquiera que sean sus distintos tipos, y también
entre sociedades y otras clases de personas jurídicas no societarias.
Hemos querido que esta introducción versara sobre la historia de las

grandes variantes ocurridas en nuestro derecho societario, en el siglo que
concluye, y sobre lo que consideramos que son las partes más importantes
de la nueva Ley General de Sociedades de 1998. Creemos estar frente a
una codificación interesante, moderna e innovadora.
Esta obra tiene un objeto principal: realizar un primer estudio, en

profundidad, de sus normas, a la luz de la doctrina jurídica, del derecho
comparado y de la experiencia acumulada en treinta y siete años de
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ejercicio profesional y treinta y cinco de cátedra en nuestra alma mater, la

Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Perú. Durante el análisis
exponemos lo que en nuestra opinión son sus virtudes y, también, sus
defectos. Esperamos, con ello, contribuir a su estudio y al desarrollo y
mejoramiento futuro de nuestro derecho societario.
Lima, 15 de Noviembre de 1999

Enrique Elías Laroza
NOTAS
(1) De la Lama. “Código de Comercio”. Librería e Imprenta Gil. Lima,

1902. Página 185.
(2) “Código de Comercio” de Manuel García Calderón. Mejía Baca. Lima,
1957. Página 81.
(3) Garrigues-Uría. “Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas”.
Tomo I. Tercera edición. Imprenta Aguirre. Madrid, 1976. Página 70.
(4) Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Sociedades Mercantiles.
Lima, 31-8-1965.
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LEY GENERAL DE SOCIEDADES
LIBRO I
REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES
Artículo 1.- La Sociedad.
"Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o

servicios para el ejercicio en común de actividades económicas."
CONCORDANCIAS
CONSTITUCIÓN: art. 2 inc. 17 y 59.
CÓDIGO CIVIL: art. 76, 140 y 1351.
LEY DE SOCIEDADES: art. 11, 51 y 295.
Temas: 1.- Nueva definición aplicable a todas las sociedades. 2.- El

fin común de todas las sociedades. 3.- Sociedades Mercantiles y
Sociedades Civiles. 4.- La naturaleza jurídica de la sociedad.
1.- Nueva definición aplicable a todas las sociedades.
La Ley General de Sociedades (en adelante "LGS" o "la Ley"), ha variado

radicalmente la definición común a todas las sociedades. No es un simple
cambio formal. Por el contrario, es una variación de carácter sustancial, que
origina efectos jurídicos y prácticos de especial importancia.
Cuando en el Perú las sociedades mercantiles y civiles estaban reguladas

por cuerpos legales diferentes, sus respectivas definiciones recogían,
lógicamente, esa disparidad. Así, el Código Civil de 1936, al establecer el
concepto de sociedades civiles (que podían ser de responsabilidad limitada o
con responsabilidad ulterior de los socios frente a las deudas sociales) les
atribuía los siguientes caracteres esenciales: a) Su naturaleza contractual,
al legislarlas en la Sección de Contratos; b) Pluralidad obligatoria de dos o
más socios; c) La obligación de los socios de poner en común algún bien o
industria; y d) La finalidad de los socios de dividirse entre sí las utilidades.
Por su parte, la Ley de Sociedades Mercantiles No. 16123, en 1966, señaló

los siguientes elementos comunes para las cinco formas societarias
comerciales: a) Su definición como "contrato de sociedad"; b) Pluralidad
obligatoria de dos o más socios y un mínimo de tres en la sociedad
anónima; c) Aporte de bienes o servicios al patrimonio social; d) Ejercicio
en común de una actividad económica; y e) El fin de los socios de repartirse
las utilidades.
El Decreto Legislativo 311, en 1984, unifica por primera vez la legislación

societaria en nuestro país al promulgar la Ley General de Sociedades, que
estuvo en vigencia hasta el 31 de Diciembre de 1997. En una sola ley se
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regulan todas las formas societarias, incluyendo a las sociedades civiles. La

definición común mantiene los elementos esenciales señalados por la Ley
16123, pero, al referirse a las sociedades civiles, establece que estas
realizan "un fin común preponderantemente económico que no constituya
especulación mercantil".
La nueva LGS adopta un criterio diferente. En el artículo bajo análisis, al

definir el objeto de todas las sociedades como "el ejercicio en común de
actividades económicas", elimina de plano las distinciones tradicionales
sobre fines de lucro o de especulación mercantil. Todas las sociedades
tienen fin económico y éste es suficiente para la formación de cualquier
clase de sociedad. Ello incluye también a las sociedades civiles (artículo 295
de la LGS): en ellas, el fin común es siempre y solamente económico. Con
ello se establecen profundos cambios en nuestra legislación societaria:
- Las formas societarias son siete y con cualquiera de ellas se puede

perseguir los mismos fines. Luego, con cualquier tipo de sociedad que se
escoja se puede realizar toda clase de actividades económicas.
- Todas las formas societarias admiten, por igual, que la persona jurídica
lleve a cabo actividades económicas y, en consecuencia, obtenga ganancias.
En todas los beneficios pueden ser repartidos entre los socios.
- Desaparece la antigua distinción entre sociedades civiles y mercantiles.

Las diferencias entre los siete tipos societarios previstos en la Ley son
meramente formales. Las denominadas sociedades civiles (Ordinaria y de
Responsabilidad Limitada), son solamente dos tipos adicionales de sociedad,
con los mismos fines que las cinco restantes. Lo mismo ocurre con la
sociedad comercial de responsabilidad limitada, forma que también se
mantiene en la LGS. Más adelante haremos un desarrollo extenso del tema
de la diferencia entre sociedades civiles y mercantiles.
- De esta manera la nueva LGS consolida en nuestra legislación la

unificación del Derecho Societario. Concordando con un sector de la
doctrina que define al Derecho Societario como las normas que tienen por
objeto regular la formación, organización, estructura y extinción de todas
las sociedades, debemos concluir que la nueva Ley, al unificar los fines
societarios y concentrar en un solo cuerpo legislativo los preceptos que
regirán a todas las sociedades en nuestro país, se convierte en el conjunto
de las normas fundamentales que estructuran nuestro Derecho Societario.
Veamos la definición de Guillermo Cabanellas de las Cuevas.
"Resulta así que el Derecho Societario se define, en realidad, por

estar constituido por normas dirigidas exclusivamente a regir la
constitución, organización jurídica y extinción de las sociedades, en
contraposición a las que se aplican a tales actos sin agotar en tal
función los límites o fines de su existencia jurídica" (1).
Finalmente, la definición del artículo bajo comentario mantiene, para todas

las sociedades, el acuerdo de "aportar bienes o servicios". Se forma así el
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patrimonio de la sociedad, que es el conjunto de todos sus activos y

pasivos. Analizaremos el tema al comentar los artículos 22 y siguientes de
la LGS.
2.- El fin común de todas las sociedades.
Hemos destacado en el punto anterior que el objeto de todas las sociedades

reguladas por la LGS es "el ejercicio en común de actividades
económicas", conforme establece el artículo que estamos comentando. El
artículo 11 de la Ley ratifica éste principio al definir el objeto de toda
sociedad como "aquellos negocios u operaciones lícitos cuya
descripción detallada constituye su objeto social".
Nótese que este principio no varía en el articulado de la Ley al tratar cada

una de las formas societarias. No se menciona en la sociedad anónima, en
la sociedad colectiva, en las sociedades en comandita y en la sociedad
comercial de responsabilidad limitada. Con respecto a las sociedades civiles,
el artículo 295 de la Ley ratifica que ellas se constituyen "para un fin
común de carácter económico", añadiendo solamente un requisito
formal: que ese fin económico debe realizarse mediante el "ejercicio
personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de
actividades personales por alguno, algunos o todos los socios". En
otras palabras, la ejecución del fin económico debe realizarse a través de
actividades desarrolladas por uno o más socios, de carácter personal.
Significa ello que para estas formas societarias se ha establecido un
requisito formal en lo relativo al modo como se ejecutan sus operaciones
para la realización del fin común (que es siempre de carácter económico), y
de cuyas utilidades participan todos los socios.
Esta trascendental modificación de nuestra ley societaria tiene como

consecuencia que toda actividad económica, sin excepción alguna, puede
ser realizada por cualquier tipo de sociedad. En el mundo moderno nada
impide que las organizaciones deportivas, los centros de enseñanza, los
clubs sociales, las promotoras de espectáculos, los centros culturales o
artísticos y cualquier otra actividad que realice operaciones económicas se
organicen como sociedades anónimas. Tampoco es inusual observar
negocios eminentemente lucrativos organizados con cualquiera de las otras
formas de sociedad, incluyendo a las civiles (aún cuando a estas últimas se
les exija el requisito de la actividad personal de uno o más de los socios).
3.- Sociedades Mercantiles y Sociedades Civiles.
Como se ha dicho, la nueva Ley regula siete tipos o formas societarias,

abandonando la antigua distinción entre sociedades comerciales y
sociedades civiles. Si bien el término "civil" se mantiene en dos de las
formas (sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada)
y el de "comercial" subsiste en la sociedad comercial de responsabilidad
limitada, ello se debe únicamente al deseo de mantener el nombre
tradicional de esas sociedades y no a un propósito de otorgarles una
categoría civil o mercantil. La definición común del artículo 1 de la Ley no
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deja lugar a dudas a este respecto.
En el pasado, los esfuerzos legislativos que se hicieron para establecer

diferencias de fondo entre sociedades civiles y comerciales no fueron
exitosos, en nuestra opinión. Veamos los antecedentes legales de estas
formas societarias en lo que va del presente siglo, que se originan en
Códigos diferentes y que terminan unificándose recién en el año 1984.
Las compañías mercantiles fueron normadas en forma incipiente por

nuestro Código de Comercio de 1902. Recién en 1966 entra en vigencia la
Ley de Sociedades Mercantiles No. 16123 que, en su época, representó un
sólido avance en el campo de la normativa societaria de nuestro país. Sin
embargo, dicha Ley se inspiró (y en la mayoría de sus artículos sobre la
sociedad anónima fue una reproducción textual o casi textual) en la Ley de
Sociedades Anónimas de España, del año 1951, que para ese entonces
había cumplido 15 años de vigencia. En suma, al finalizar el año 1997
nuestra Ley 16123 y su fuente inspiradora tenían, desde la fecha de la
primera, más de 46 años de existencia.
Por su parte, las sociedades civiles fueron contempladas en el Código Civil

de 1936, siguiendo la corriente legislativa de la época que propugnaba la
separación integral de la materia mercantil de la civil, cada una regulada
independientemente por su respectiva ley. En la Sección Quinta ("De los
Diversos Contratos") el Código de 1936 incluyó normas del contrato de
sociedad (artículos 1686 al 1748) contemplando, sin denominarlas, tanto a
la sociedad con responsabilidad ulterior de los socios por las deudas sociales
(solamente en proporción a los aportes de cada uno, salvo pacto en
contrario), como a la de responsabilidad limitada.
Por Decreto Legislativo 295, del 24 de Julio de 1984, fue promulgado el

actual Código Civil Peruano, que entró en vigencia el 14 de Noviembre del
mismo año. El Código fue resultado de los trabajos de la Comisión
Reformadora nombrada por Decreto Supremo del 1o. de Marzo de 1965 y
de la Comisión Revisora designada de acuerdo a la Ley 23403. Los autores
del nuevo Código Civil consideraron además, de conformidad con los nuevos
criterios de su tiempo, que la Ley de Sociedades debía ser una sóla y que
debía regular tanto a las sociedades civiles como a las mercantiles. Por ello
no contemplaron normas sobre sociedades en el nuevo Código Civil y
sugirieron la dación de un Decreto Legislativo que incluyera, conjuntamente
con la Ley de Sociedades Mercantiles que todavía estaba vigente, las
disposiciones sobre sociedades civiles.
Se produce así la integración de las distintas formas societarias en un sólo

cuerpo legal. Por Decreto Legislativo 311, del 12 de Noviembre de 1984, se
sustituye el nombre de la Ley de Sociedades Mercantiles (Ley 16123), por el
de Ley General de Sociedades, que recoge tanto las disposiciones sobre
sociedades mercantiles de la Ley 16123 (que no sufren variaciones de
importancia), como también las reglas sobre sociedades civiles, bajo dos
formas claramente diferenciadas: la Sociedad Civil Ordinaria y la Sociedad
Civil de Responsabilidad Limitada. La responsabilidad de los socios en cada
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una de ellas es similar a la que había señalado el Código Civil de 1936.
Es interesante preguntarnos ¿cómo quedan establecidas las diferencias, de

forma y de fondo, entre sociedades civiles y mercantiles en la Ley General
de Sociedades de 1984?
No cabe duda alguna en cuanto a las primeras: formalmente se norman

cinco tipos de sociedades mercantiles y dos de sociedades civiles. Cada una
de las siete formas societarias tiene su propia estructura, perfectamente
definida por la ley y sin que pueda ser confundida con las otras seis.
No encontramos la misma claridad en las diferencias sustanciales o de

fondo. El texto parece establecerlas: en la sociedad comercial hay siempre
un "fin de lucro" : "varias personas ...... para el ejercicio en común de una
actividad económica, con el fin de repartirse las utilidades" (artículo 1o.
de la Ley de Sociedades Mercantiles No. 16123). Por otro lado, en las
sociedades civiles: "....se constituye con un fin común preponderantemente
económico que no constituya especulación mercantil" (artículo 297 de
la Ley General de Sociedades de 1984). En suma: la sociedad mercantil
tiene siempre "fin de lucro", la civil no; la sociedad civil tiene fines
"solamente" económicos, que no pueden ser "especulación mercantil".
Sin embargo, si profundizamos el estudio de estas diferencias encontramos

que son, por lo menos, poco convincentes. Veamos primero el fin de lucro:
si nos limitamos al ámbito de la sociedad, tanto las mercantiles como las
civiles están facultadas para realizar operaciones lucrativas. Se le llame "fin
económico" o "fin de lucro" el resultado práctico es el mismo: todas pueden
llevar a cabo operaciones económicas, obtener ganancias y dedicarlas a los
fines sociales. En todas podemos encontrar especulaciones comerciales
lícitas y con ganancias para la sociedad.
Lo mismo ocurre si tratamos de explicar el "fin de lucro" en el campo de los

socios y no en el de la propia sociedad (en un afán de fundamentar la
diferencia societaria en el fin de sus socios y no en el de la persona
jurídica). ¿Podríamos decir que en la sociedad comercial los socios se
reparten las utilidades y en la civil no? Tampoco. El artículo 306 de la
antigua Ley General de Sociedades contemplaba expresamente el reparto
de las utilidades de la sociedad civil entre los socios.
Por ello, en más de 34 años de cátedra siempre hemos encontrado difícil

(por no decir imposible) explicar diferencias verdaderamente sustanciales
entre las sociedades civiles y las mercantiles (fuera de las clarísimas
diferencias formales). Georges Ripert, hace varias décadas, trataba de
encontrar diferencias de fondo en "el objeto" de las sociedades, para
terminar admitiendo que la diferencia era tan imprecisa que existían
sociedades de forma civil con objeto mercantil y sociedades de forma
comercial con objeto civil. También señalaba la existencia de sociedades
que "indican su objeto de una manera muy general o tienen varios
objetos sociales" (2). Igual dificultad expresa Francesco Messineo, entre
otros autores (3).
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Comentando la Ley de Sociedades Comerciales argentina (Ley 19550) y el

tema de sociedades comerciales y civiles, Alberto Víctor Verón va aún mas
allá:
"El anteproyecto Malagarriga-Aztiria señalaba que el objeto de la

sociedad debía consistir en el desarrollo de una "actividad
económica", a manera del Código Civil Italiano de 1942, que se
justificaba por el propósito de los autores citados de unificar las
sociedades comerciales y civiles eliminando toda distinción entre
ellas. La Ley de Sociedades Comerciales reemplazó aquella
expresión general por la especial de "producción e intercambio de
bienes o servicios", abandonando el sistema unificador, dejando
subsistente en la normativa la sociedad civil y definiendo a la
sociedad comercial en función a su tipicidad. De este modo se le
insufla a la sociedad civil típica un nuevo hálito de vida - precaria y
agonizante que ve en la realidad de la empresa su propia
extinción;..." (4).
Siguiendo la corriente moderna, nuestra nueva LGS mantiene la distinción,

meramente formal, entre sociedades mercantiles y civiles. No intenta
establecer diferencias de fondo y, al igual que para todas las sociedades
(artículo 1 de la Ley), señala que las sociedades civiles tienen un fin de
carácter económico (artículo 295). Les otorga una estructura de sociedad en
la que prima el elemento personal, mantiene las formas de Sociedad Civil
Ordinaria y Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada y ratifica el fin de
lucro de sus socios al permitir la distribución de las utilidades entre ellos.
Las formas societarias civiles no han sido mantenidas por la LGS con el
objeto de "insuflarles un nuevo hálito de vida, precaria y agonizante", como
dice Verón, sino para permitir la continuidad de dos tipos societarios que,
sin ser muy utilizados, han tenido aceptación en nuestro medio. Ello sin
pretender establecer diferencias sustanciales muy discutibles, lo que, por lo
demás, no es el objeto de una Ley que ratifica el espíritu unificador de todas
las sociedades.
Podemos concluir el tema que nos ocupa con una opinión personal: las
diferencias entre las sociedades civiles y mercantiles siempre fueron
principalmente formales y no esenciales. La nueva Ley, al abandonar una
diferenciación sustancial que siempre fue más aparente que real, producto
de un deseo de separar a cualquier precio la materia civil de la comercial en
el campo societario, no hace otra cosa que reconocer una realidad.
4.- La naturaleza jurídica de la sociedad.
El artículo 1 de la LGS se rehusa a definir la naturaleza jurídica de las

sociedades, que es uno de los problemas más debatidos por la doctrina en
este siglo.
¿Qué es una sociedad? ¿Un contrato? ¿Una institución? ¿Un "negocio
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social"? ¿Es un contrato al momento de la constitución de la sociedad pero

no después, durante la vida social? ¿Es un "acto complejo"? ¿Es un "acto
colectivo"? La doctrina no nos aclara el panorama.
Son innegables los elementos contractuales que existen en toda sociedad,

tanto durante su vida corporativa como, principalmente, en el momento del
acto constitutivo. Sin embargo, es un tema sobre el que la doctrina (aún
aquella que se inclina, con reticencias, por la naturaleza contractual), se
muestra cada día más discrepante. Según Georges Ripert, la idea del
contrato no agota los efectos jurídicos que resultan de la creación de la
sociedad:
"En las grandes sociedades que cuentan con centenares y millares

de accionistas, la persona moral domina poderosamente las
voluntades individuales que se han manifestado en el acto creador.
Los socios pueden por mayoría de votos modificar el pacto primitivo
en todas sus disposiciones, mientras que la modificación de un
contrato exigiría el consentimiento unánime de las partes. Los
administradores y directores ya no son considerados como
mandatarios de los socios; son órganos de la sociedad. La sociedad
nace sin duda de un acto jurídico voluntario, pero es dudoso que ese
acto sea un contrato. El legislador determina de manera obligatoria
las formalidades de la constitución; los socios aportan sus capitales
sin discutir las cláusulas; la mayoría hace la ley. La agrupación se
crea y se organiza según las reglas que no dependen de la voluntad
de los interesados. Por otra parte, quien compra un valor en la Bolsa
para revenderlo algunas semanas más tarde, a veces sin siquiera
saber cual es el objeto de la sociedad de la que es accionista, no
puede ser razonablemente considerado como un socio que contrata
con sus consocios".
¿Es Ripert, entonces, partidario de la teoría institucional? Tampoco:
"Al no querer ver en la sociedad un contrato, una teoría moderna la

considera como una institución. La expresión está de moda y si bien
no tiene un sentido muy preciso, su misma imprecisión permite que
se emplee para denominar situaciones jurídicas bastante diferentes.
La institución aquí se opone al contrato; implica una subordinación
de derechos y de intereses privados a los fines que se trata de
realizar ... No es posible analizar aquí ni la teoría de la institución,
que es por otra parte bastante imprecisa, ni todas las consecuencias
que pueden deducirse de una concepción institucional de la
sociedad.... Es necesario únicamente observar que la concepción
institucional sirve para justificar las numerosas intervenciones
legislativas que se han inspirado en el deseo de vigilar la acción de
las sociedades en la vida económica" (5).
En suma, las teorías institucionales cuestionaron frontalmente la naturaleza

contractual de la sociedad. Sin embargo, adolecieron de imprecisión al
definir el concepto de institución.
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Pero no fueron las únicas. Veamos lo que opina Mantilla Molina, quien
rechaza la teoría contractual y sostiene que la sociedad es en realidad un
"negocio social" con caracteres diferentes a los de un contrato social:
"Hay, por último, un grupo de negocios jurídicos a cuyo estudio van

encaminadas las consideraciones precedentes: los fines de quienes
en ellos intervienen no son simplemente paralelos, coordinados,
sino que coinciden totalmente; estos negocios jurídicos en los
cuales, para la realización de un fin común, las partes prestan su
propia actividad, son los negocios sociales. Como es obvio, debemos
distinguir radicalmente tales negocios sociales de aquel contrato
social, en los que muchos quieren encontrar el fundamento, lógico e
histórico, de la sociedad..." (6).
Por su parte, Kuntze expone la teoría del "acto complejo". Y nada menos
que Francesco Messineo, desechando la posición contractual, desarrolla la
teoría del "acto colectivo":
"Por el contrario, carácter del denominado contrato plurilateral es el

hecho de que, mediante él, las partes persiguen una finalidad
común. Pero, así, el denominado contrato plurilateral se manifiesta,
en realidad, como acto colectivo, que es desde luego tipo negocial,
pero no es figura contractual. Del mismo es ejemplo eminente la
sociedad, de la cual son característicos la ausencia del elemento
consentimiento, la identidad del contenido de las declaraciones de
voluntad de los socios y la posibilidad de la formación (y de la
gestión de ella), mediante deliberación también mayoritaria. De allí,
su exclusión del número de los contratos" (7).
Finalmente, cabe destacar que son numerosos los tratadistas, como

Ascarelli y Halperin, que admiten la teoría contractual en el momento del
acto fundacional de la sociedad, pero que reconocen que ella presenta,
durante la vida social, caracteres esenciales diferentes a los de un contrato.
Con acierto, la LGS no ha querido tomar posición sobre un asunto tan

discutible. Tratándose de un tema eminentemente teórico, mientras el
debate doctrinario continúa la Ley ha preferido la fórmula práctica de
guardar silencio.
*******
Artículo 2.- Ámbito de aplicación de la Ley.
"Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta

ley. Las sociedades sujetas a un régimen legal especial son
reguladas supletoriamente por las disposiciones de la presente ley.
La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por
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las disposiciones pertinentes del Código Civil."
CONCORDANCIAS
CONSTITUCIÓN: art. 60, 1er párrafo.
CÓDIGO CIVIL: art. 969 y ss., 974 y ss., 983 y ss. 992 y ss.
LEY DE SOCIEDADES: art. 8, 281 y 282
Temas: 1.- Las formas o tipos societarios. 2.- Casos de aplicación

supletoria de la LGS. 3.- Sociedad y comunidad de bienes.
1.- Las formas o tipos societarios.
Eliminadas las diferencias conceptuales entre las distintas sociedades,

abandonado el afán de diferenciar en substancia las civiles de las
comerciales y dejando a los juristas la polémica no resuelta sobre la
naturaleza jurídica de la sociedad, la Ley entra a diferenciarlas en aquello
que es incuestionable: las distintas formas societarias.
La primera frase del artículo 2 contiene un mandato aún más categórico que
el del artículo 1 de la Ley anterior: toda sociedad debe adoptar alguna de
las formas previstas en la LGS. En otras palabras, para poder constituir una
sociedad se debe elegir, obligatoriamente, uno de los siete tipos regulados
por la Ley: la anónima, en cualquiera de sus modalidades, la sociedad
colectiva, una de las dos comanditarias, la comercial de responsabilidad
limitada o cualquiera de las dos sociedades civiles. En caso contrario, no
hay sociedad.
¿No significa esto un atentado contra la autonomía de la voluntad de los

socios? ¿No es una cortapisa inaceptable que cualquier grupo de personas
no pueda formar sociedad como le venga en gana? ¿No es la actividad
económica algo cambiante, dinámico, que requiere constantemente nuevas
formas societarias?.
La doctrina y las distintas legislaciones han desechado estos argumentos,

de muy discutibles fundamentos. La actividad económica requiere, es cierto,
de mucha libertad, pero no es en nada menos necesaria su seguridad. Los
tipos societarios han sido perfeccionados durante siglos y son conocidos por
los personajes e instituciones que intervienen en la actividad económica. El
que cada grupo pueda formar una sociedad mezclando las formas, creando
nuevas, regulando de manera distinta las instituciones conocidas, o todo
ello a la vez, nos aproximaría al caos y a la inseguridad de lidiar
diariamente con sociedades de formas desconocidas.
Ello ocurrió en el pasado. Veamos lo que nos dice al respecto Joaquín

Garrigues, refiriéndose a la sociedad anónima:
"La práctica había demostrado que existían muchas sociedades por

acciones, las cuales giraban a nombre de personas individuales
(principalmente el nombre del fundador o del principal accionista) y
otras muchas, por no decir la mayoría, que funcionaban con
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denominaciones caprichosas o de fantasía, las cuales no guardaban

relación alguna con la índole de la empresa que la sociedad ejercía"
(8).
La seguridad de los negocios exige formas societarias conocidas, uniformes

y dúctiles. En otras palabras, la realidad ha demostrado que es
indispensable una disciplina legislativa con respecto a los tipos de sociedad.
Por ello, la doctrina y el derecho comparado se inclinan categóricamente por
la tipicidad.
Tampoco significa ello que los tipos societarios son inmutables y en peligro
permanente de obsolescencia. Todo lo contrario. Cada forma de sociedad
permite a los socios una multiplicidad de variantes en el pacto social y en el
estatuto. Las leyes evolucionan y crean nuevas posibilidades. En nuestra
nueva LGS se abre un inmenso abanico evolutivo al reconocerse, al fin, la
obligatoriedad para la sociedad de los pactos entre socios y entre éstos y
terceros que se registran ante ella (ver el comentario al artículo 8 de la
Ley).
Isaac Halperin resume, en forma clara y contundente, el tema que nos

ocupa:
"La tipicidad consiste en la previsión y disciplina legislativa

particular, sin que tenga importancia el medio técnico por el cual se
alcanza el resultado" ... "En materia de sociedades, los
constituyentes no pueden apartarse de los tipos creados por el
legislador. Se funda ello en que la atipicidad es contraria a la
seguridad de los negocios, por las dificultades a que daría lugar su
funcionamiento".... "No existe peligro de anquilosamiento del
régimen, porque el legislador debe satisfacer las nuevas
necesidades con la creación de nuevos tipos o el remozamiento del
sistema, y porque respetadas las características sustanciales del
esquema legal, según los diversos tipos, los otorgantes pueden
adoptar soluciones adecuadas al tipo, en reemplazo de las normas
meramente supletorias" (9).
Otros, como Guillermo Cabanellas de las Cuevas, destacan igualmente la

función positiva de la tipicidad en las sociedades, pero consideran que el
fundamento principal no consiste en preservar la seguridad jurídica sino en
facilitar la vinculación de los socios y sus relaciones con terceros, mediante
la utilización de formas por todos conocidas:
"La tipicidad cumple funciones positivas dentro de la contratación

societaria. Pero el determinar los límites a darse a la aplicación del
principio de tipicidad requiere individualizar tales funciones, en
lugar de convertir a tal principio en un fin en sí mismo". ...... "La
tipicidad societaria no es un fin en sí mismo sino un instrumento
jurídico para obtener ciertos resultados, especialmente en materia
de tráfico comercial. Sus ventajas no se obtienen sin cierto costo,
implícito en la limitación de la libertad contractual y en el peligro de
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que relaciones societarias queden fuera de los límites fijados para

los tipos de sociedad. Estos costos, sin embargo, no son un dato
fijo, inherente a la tipicidad, sino que dependen de los límites que se
den a los requisitos derivados de ésta, de los tipos societarios
previstos en la legislación y de las consecuencias que se prevean
para los casos de sociedades atípicas" (10).
2.- Casos de aplicación supletoria de la LGS.
La Ley establece, al igual que la LGS derogada, que las sociedades sujetas a
un régimen legal especial son reguladas supletoriamente por la LGS.
Son numerosos los casos, en nuestra legislación, en los que leyes especiales
han regulado el funcionamiento (e inclusive de la estructura) de las
sociedades. Recientemente, en la década de los setentas, encontramos las
leyes que normaron las acciones laborales en las industrias manufactureras,
en la minería, en la actividad pesquera, en las telecomunicaciones y en
otras actividades. Tampoco se limitaron a ello, pues llegaron inclusive a
establecer cambios estructurales en la Junta de Accionistas, en el Directorio,
en el reparto de utilidades y en el sistema de capitalización, por citar
algunos. Tampoco escaparon a la fiebre regulatoria de esa época las
sucursales de empresas extranjeras y otras formas o vehículos de inversión
nacional o extranjera en nuestro país y se creó un sistema realmente "único
y novedoso" para catalogar a las filiales.
Hace más de 80 años, la Ley 2763 y su Reglamento establecieron no

solamente normas de carácter societario para los Almacenes Generales de
Depósito, sino que también regularon los títulos especiales que dichas
sociedades podían emitir (Certificados de Depósito y los "Warrants"
anexos).
En la actualidad ocurre lo mismo con la Ley 26702, que regula las empresas
del sistema financiero nacional, y con la Ley del Mercado de Valores.
También es muy probable que se presenten ejemplos similares en el futuro.
En los casos antes mencionados nos encontramos frente a disposiciones

legales de carácter especial, ante las cuales la LGS asume la condición de
Ley subsidiaria o supletoria. Cabe destacar finalmente que, dentro de la
misma LGS, encontramos casos de aplicación supletoria de sus propias
normas, como por ejemplo las de la sociedad colectiva para las sociedades
en comandita simple (artículo 281) y las de la anónima para las
comanditarias por acciones (artículo 282) y para las comerciales de
responsabilidad limitada (artículo 294).
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3.- Sociedad y comunidad de bienes.
El artículo bajo comentario termina estableciendo un mandato también más

imperativo que el de la LGS derogada, sobre la diferenciación entre
sociedad y copropiedad: la comunidad de bienes, en cualquiera de sus
formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil. Se
excluye así del ámbito societario toda forma de copropiedad (artículos 969 y
ss. del Código Civil), los bienes de la sociedad conyugal (artículos 310 y ss.
del mismo Código) y toda otra forma de copropiedad, condominio, indivisión
o comunidad de bienes.
Esta posición ha sido casi unánimemente aceptada en la doctrina y en la

legislación comparada. Es evidente que hay diferencias sustanciales entre
sociedad y comunidad de bienes, siendo casi impensable sostener que se
apliquen a la primera las reglas de la segunda o viceversa. Sin embargo, a
pesar de esa convicción casi general, el debate doctrinario es muy
interesante. No sobre si existe o no una diferencia sustancial sino sobre los
argumentos que fundamentan la disparidad.
Desde muy antiguo Thaller (a quien citan todos los tratadistas que abordan
el tema) incubó la famosa expresión: la sociedad es un "estado voluntario",
mientras la copropiedad es un "estado impuesto". En otras palabras, la
sociedad tiene un origen contractual y la copropiedad es extracontractual.
Sin embargo, el argumento, siendo muchas veces correcto, no es aplicable
a todos los casos pues existen sociedades impuestas por la ley y
copropiedades nacidas de un acto voluntario. La otra expresión de la idea
de Thaller, que consigna la doctrina, sosteniendo que la sociedad es un
"estado buscado" y la copropiedad un "estado sufrido", tiene el mismo
defecto.
Muchos argumentos distintivos se han dado en la doctrina, desde Thaller

hasta la fecha. Carnelutti, citado por Brunetti, sostenía que el patrimonio de
la comunidad, stricto sensu, era un patrimonio en conservación y el de la
sociedad uno en transformación. Dentro de ese orden de ideas, Isaac
Halperin sostiene:
"La distinción se halla en que la comunidad es estática, esto es,

limitada al goce del bien, sin organización por los partícipes para la
producción; en cambio, la sociedad es dinámica, constituida para la
explotación de los bienes aportados, para el logro de beneficios a
distribuirse entre los socios por la organización para ese fin; esto
es, presupone la empresa" (11).
Por su parte, Georges Ripert hace, como siempre, un análisis claro de la

materia, pronunciándose categóricamente por la diversidad. Analiza la
concurrencia de derechos, la facultad de los copropietarios para terminar
con la indivisión y la unanimidad en la copropiedad frente a la mayoría en la
sociedad, destacando que todos ellos son hechos distintivos aunque
ninguno, por sí solo, puede considerarse como definitivo:
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"No basta para que exista una sociedad que dos o más personas
tengan derechos sobre la misma cosa o sobre un conjunto de
bienes. La concurrencia de derechos crea la copropiedad o
indivisión, pero no la sociedad". .... "En principio la indivisión es
transitoria y nadie está obligado a permanecer en ella pudiendo
cada uno de los copropietarios pedir la división. La sociedad crea,
por el contrario, una situación duradera cuyo término se fija en el
acto constitutivo. Pero existen también indivisiones forzosas. Es
menester, pues, recurrir a otra idea: en la indivisión la igualdad de
derechos impone el consentimiento unánime para todo acto
material o jurídico relativo a los bienes indivisos; en la sociedad, por
el contrario, la decisión puede ser adoptada por mayoría si el
estatuto o la ley así lo deciden. Ocurre, sin embargo, que algunas
indivisiones organizadas se rigen también por la ley de la mayoría y
entonces se asemejan mucho a las sociedades, como es el caso de la
copropiedad de un buque" (12).
La doctrina alemana, ampliamente analizada por Brunetti, se pronuncia por

una separación terminante entre comunidad de bienes y sociedad, basando
las diferencias sustanciales entre ambas en las distintas direcciones de las
voluntades de las personas interesadas, la unión de las mismas con o sin el
propósito de un fin común y las diferencias en los contenidos del derecho de
participación en cada una.
Veamos como fundamenta la diferencia entre sociedad y comunidad el

propio Antonio Brunetti:
"El fin lucrativo, al propio tiempo que caracteriza la causa del

negocio, señala la línea de separación entre sociedad y comunidad.
Sin este elemento calificador, toda comunidad debería entrar en la
órbita de la sociedad" (13).
Troplon, también citado por Brunetti:
"El contrato de sociedad debe poner siempre alguna cosa en común.

Se deduce de ello que toda sociedad engendra necesariamente una
comunidad. Se puede, sin duda, estar en comunidad sin estar en
sociedad. Pero es imposible estar en sociedad sin estar en
comunidad" (14).
Hay, en resumen, múltiples elementos distintivos entre sociedad y

comunidad. De allí el mandato legal. Sea por el origen de ambas
instituciones, por sus fines, por su sistema de funcionamiento, por la
intención de las partes intervinientes, por el contenido de derechos de cada
una o por la naturaleza del remanente al momento de su liquidación, la
doctrina traza una clarísima línea divisoria. Aunque ninguno de los
argumentos es concluyente para todos los casos y para todos los autores,
escapa a toda duda la diferencia sustancial entre sociedad y comunidad de
bienes.
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*******
Artículo 3.- Modalidades de constitución.
"La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo

acto por los socios fundadores o en forma sucesiva mediante oferta
a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los
fundadores.
La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad

comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles sólo
pueden constituirse simultáneamente en un solo acto".
CONCORDANCIAS
CONSTITUCION: art. 62.
Temas: 1.- Modalidades para constituir una sociedad. 2.- La

constitución simultánea. 3.- La constitución por oferta a terceros.
1.- Modalidades para constituir una sociedad.
El artículo bajo análisis reproduce las dos formas de constituir una sociedad
que estuvieron en vigencia con la Ley anterior: la constitución privada o
simultánea, por parte de los propios socios fundadores, y la constitución por
suscripción pública o por oferta a terceros, conforme la denomina ahora la
nueva Ley. La primera es la que pueden utilizar todas las sociedades
reguladas por la LGS. La segunda es una modalidad que está reservada,
exclusivamente, para la sociedad anónima.
Motivo de debate en el seno de la Comisión Reformadora fue si era

conveniente hacer extensiva a otras formas societarias la utilización de la
modalidad de constitución por oferta a terceros. Analizando a la sociedad
colectiva, a las sociedades civiles, a las sociedades en comandita y a la
sociedad comercial de responsabilidad limitada, se llegó a la conclusión que
ninguna de ellas tenía una estructura aparente para la colocación de
grandes capitales en el mercado y para integrar una cantidad importante de
socios a través de la oferta pública de acciones o de participaciones. Por
ello, esta posibilidad fue desechada.
Sin embargo, se permitió por otra vía que dichas sociedades, al igual que la
anónima, puedan acceder al mercado de capitales, creándose para ellas el
derecho de emitir y colocar obligaciones, conforme a los artículos 304 y
siguientes de la LGS. Nótese que ninguna de las formas societarias tienen
impedimento estructural para recurrir a empréstitos, inclusive de montos
muy importantes, por el vehículo de las obligaciones, que también se
encontraba, indebidamente, reservado en forma exclusiva para las
sociedades anónimas (artículos 226 y siguientes de la Ley anterior).
2.- La constitución simultánea.
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Es el método tradicional para fundar una sociedad. Los socios se reunen,

aportan bienes para pagar el capital, establecen las normas del pacto social
y del estatuto y suscriben la minuta y la escritura pública de constitución de
la sociedad.
No tenía antes mayor importancia la denominación de los primeros socios.

¿Fundadores? ¿Socios constituyentes? ¿Socios originales? En el lenguaje
común todo ello significa lo mismo. Fundar, iniciar, es crear algo que antes
no existía. En el campo societario fundadores, constituyentes o socios
iniciadores eran conceptos que indicaban por igual a las personas que
tenían a su cargo la creación de una sociedad nueva.
No es ese el sentido de la LGS (ni lo era el de la Ley anterior), al sancionar

el concepto de fundadores. Desde 1966 estos personajes se diferencian
netamente de los demás socios. En la constitución simultánea los
fundadores son socios, pero los socios que ingresan con posterioridad no
son fundadores. A estos últimos la Ley encarga tareas específicas y regula
para ellos un conjunto de derechos y obligaciones diferente al de los demás
socios.
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Sus tareas iniciales las señala el artículo que comentamos: constituir la

sociedad en un sólo acto. Esto significa que son ellos (y cada uno de ellos)
los que suscriben y pagan el capital, acuerdan los términos del pacto social
y del estatuto y firman la minuta y la escritura pública de constitución de la
nueva sociedad.
A ello se suman los derechos y obligaciones que la Ley establece para los
fundadores en la constitución simultánea de todas y cada una de las formas
societarias, los que comentaremos en detalle al analizarlos más adelante.
Por el momento baste decir que la identificación de los fundadores es la

forma más adecuada para que los terceros conozcan cuales son las
personas concretas que responden por la correcta formación de la sociedad,
por la existencia y entrega de los aportes y por las demás obligaciones que
la Ley les exige. Sean socios reales, testaferros o personas por cuya cuenta
actuaron los fundadores. Es igual. Todos ellos responden en forma solidaria.
3.- La constitución por oferta a terceros.
El elemento fundamental que diferencia a esta forma de fundación,

exclusiva para la sociedad anónima, es la existencia de un proceso previo,
regulado por la Ley, que tiene por objeto reunir a los socios que suscriban y
paguen las acciones de la nueva sociedad. Sólo después de culminado el
proceso se puede otorgar la minuta y la escritura pública de constitución.
Otra diferencia importante es el rol de los fundadores, sustancialmente

distinto al que les corresponde en la constitución simultánea. En esta
última, además de fundadores son socios. En la que nos ocupa, no es
indispensable que lo sean, al no ser obligatorio que suscriban acciones
(aunque ello ocurra con frecuencia). El verdadero rol de los fundadores, en
este caso, es el de promover la constitución de la nueva sociedad. Sus
derechos y obligaciones son los mismos, en su calidad de fundadores, e
inclusive de mayor responsabilidad y envergadura económica que en la
constitución simultánea. Pero, en tanto que fundadores, no se requiere que
sean socios.
Finalmente, la Comisión Reformadora, siempre reacia a variar

denominaciones que durante muchos años se han convertido en costumbre
en nuestro país, se vió obligada a esta excepción: sustituir el término
"suscripción pública" por el de "oferta a terceros". Ello en razón de las leyes
del mercado de valores que hablan de "oferta" y no de "suscripción". Se
dudó entre "oferta pública" y "oferta a terceros" y prevaleció esta última.
El proceso mismo de la constitución por oferta a terceros será comentado al

analizar, más adelante, los artículos correspondientes de la LGS.
*******
Artículo 4.- Pluralidad de socios.
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"La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que

pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la
pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de
seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo.
No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el

Estado o en otros casos señalados expresamente por ley".
CONCORDANCIAS
CONSTITUCIÓN: art. 60.
LEY DEL MERCADO DE VALORES: art. 327 inc. a).
Temas: 1.- Pluralidad mínima exigida por la ley.- 2.- Pérdida de la

pluralidad de socios. 3.- La disolución de pleno derecho. 4.-
Pluralidad no exigible.
1.- Pluralidad mínima exigida por la ley.
El artículo bajo comentario exige que toda sociedad se constituya cuando

menos con dos socios y que esa pluralidad se mantenga durante la vida de
la sociedad, bajo pena de disolución de pleno derecho.
Siendo norma aplicable a todas las sociedades, la Ley abandona la posición

que adoptó la anterior LGS, al exigir un mínimo de tres socios para la
sociedad anónima. En esa época, las distintas legislaciones miraban con
simpatía el aumento del número mínimo de socios de las sociedades
anónimas, que había sido tradicionalmente no mayor a dos. Muchos son los
ejemplos de leyes societarias que fijaron el mínimo en tres, en cinco y hasta
en siete y once. ¡Curiosa la selección frecuente de números impares en una
forma societaria en la que se vota por tenencia de acciones y no por el
número de sus socios!.
La Exposición de Motivos de la Ley 16123 intentaba fundamentar el

incremento:
"En cuando al elemento personal, se fija el número mínimo de

socios, el que es mayor al señalado en el Código de Comercio (15),
por considerar que la intervención de dos personas naturales puede
originar impedimento en la adopción de acuerdos o sujeción de uno
de los contratantes a las decisiones del otro" (16).
Estos argumentos eran, por decir lo menos, sumamente discutibles:
a) La intervención de sólo dos personas en una sociedad anónima no

origina impedimento alguno en la adopción de acuerdos. El único
impedimento puede provenir no de que sean dos los socios sino del
caso en que tengan exactamente cada uno el 50% de las acciones con
derecho a voto.
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b) El que los socios sean 3, 5, 7 o 94 no cambia la situación en absoluto:

nunca habrá impedimento si alguno o algunos de los socios tienen más
del 50% de los votos, y, por otra parte, si de 7 socios 4 tienen el 50%
y los otros 3 el restante 50%, puede generarse el problema de la
dificultad en la adopción de acuerdos (igual que si los socios fuesen 2 o
36).
c) En las sociedades anónimas existen formas de solucionar la dificultad

del voto cuando hay personas o grupos en empate al 50-50. En la
nueva LGS ello está previsto en el artículo 407, independientemente de
los acuerdos que pueden establecer los socios, para ese caso concreto,
en el pacto social o en el estatuto. No es necesario para ello, ni
soluciona nada, elevar el número mínimo de socios.
d) La "sujeción de uno de los contratantes a las decisiones del otro" no es

argumento válido, para ningún propósito, en la sociedad anónima,
desde que se trata de una persona jurídica que basa la integridad de
su funcionamiento en las decisiones de la mayoría (y no en las de la
minoría). Esa "sujeción", tan mal vista por los legisladores de hace
algunas décadas, es precisamente la ley fundamental que hace
operativas y eficientes a las sociedades: las decisiones de la mayoría
se respetan, salvo en los casos en que son impugnables.
e) Finalmente, el aumentar el número de socios no resuelve el problema

de la "sujeción". En efecto, un socio con el 70% de los votos tiene todo
el derecho de tomar una decisión válida frente al restante 30%, aún
cuando este último porcentaje se encuentre en manos de 1, 20 ó 300
accionistas.
A todo ello hay que añadir un argumento adicional que señala la doctrina: el
establecer en forma ficticia un número mínimo superior a dos socios origina
muchas veces una simulación imposible de evitar. Joaquín Garrigues lo
destaca:
"Surge aquí de nuevo el conflicto entre la doctrina y la realidad. La

doctrina exige la participación de varias personas en el acto
fundacional de la corporación. Pero en la práctica es difícil
demostrar que de las tres personas exigidas sólo una de ellas (o dos
de ellas) son los verdaderos fundadores porque aportan el capital y
desean correr el riesgo de la empresa. Y hay una razón decisiva
para ceder ante los imperativos de la realidad: lo que importa a los
accionistas y a los acreedores futuros es que los fundadores tengan
solvencia para responder del cumplimiento de sus obligaciones"
(17).
En realidad, no hay argumentos para justificar un número mínimo superior

a dos socios. El deseo darle más "importancia" a la sociedad anónima con
un número mayor cae por tierra: la magnitud de una sociedad de capitales
no se mide por la cantidad de sus socios. Es más serio un acto constitutivo
con un socio al 85% y otro al 15% que una sociedad con un accionista con
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el 99% de las acciones y 15 socios con el restante 1% (o una acción cada

uno). Hace bien la nueva Ley en restablecer el mínimo a dos socios, sean
personas naturales o jurídicas.
2.- Pérdida de la pluralidad de socios.
La nueva LGS, al igual que la anterior, sanciona la pérdida de la pluralidad

mínima de socios, en todas las sociedades, con la disolución de pleno
derecho. Sin embargo, la sanción no opera si la pluralidad es reconstituida
en un plazo de seis meses. Aunque la Ley no lo dice, es obvio que el plazo
se cuenta desde el día en que, por el motivo que sea, la sociedad quedó
reducida a un solo socio. La doctrina no es unánime al abordar el tema de si
es aceptable o no el que una sociedad pueda seguir funcionando con un solo
socio. Por el contrario, muchos autores consideran que no hay razones de
fondo para impedirlo. Veamos lo que nos dice nada menos que Georges
Ripert:
"Una sociedad anónima no puede crearse sino con siete accionistas

como máximo (18) y no podrá subsistir si dicho número se reduce a
menos de siete, por haberse concentrado las acciones en unas
pocas manos. No habría racionalmente ninguna imposibilidad de
hacer funcionar una sociedad incluso con un solo accionista y esto
es lo que se hace en las sociedades nacionalizadas que conservan su
estructura jurídica. Pero el legislador ha creído que no debía
ofrecerse a una sola o a un número reducido de personas el uso de
un mecanismo de tal importancia" (19).
Nuevamente aquí encontramos los argumentos de "excesiva concentración"

y de "importancia", que no tienen significación en el mundo económico
moderno. La concentración, hoy en día, es sinónimo de búsqueda de
competencia y eficiencia. La importancia de la sociedad no se mide por el
número de sus socios.
Como puede apreciarse, Ripert acepta la pluralidad de socios por tratarse de

un mandato legal, pero no le encuentra sustento. Otros tratadistas, como
Isaac Halperin (20), consideran que la pluralidad de socios es requerida no
solamente debido al mandato legal, sino también de conformidad con la
esencia del "negocio jurídico" que, según él, determina la naturaleza misma
de la sociedad.
Nuestra ley se ha inclinado correctamente, en nuestra opinión, por la

pluralidad mínima de dos socios y ello es inequívoco. La normatividad sobre
patrimonios autónomos y otras formas de organización jurídica individual se
ha dejado para otros cuerpos legales que no son la ley societaria.
3.- La disolución de pleno derecho.
En el caso previsto en el artículo que comentamos, vencido el plazo de

gracia de seis meses la disolución opera por mandato imperativo de la Ley.
Una sociedad cuyos socios permiten la pérdida de una condición legal
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esencial y cuyo socio único es tan negligente como para no reconstituir una
pluralidad (le basta para ello transferir una sola acción o participación),
debe ser disuelta y liquidada.
Consideramos que no procede en este caso que, iniciado el período de

liquidación, los socios puedan acordar la reconstitución de la pluralidad y la
reactivación de la sociedad, dando por concluída la liquidación. Ello sería
violatorio del mandato legal que fijó únicamente en seis meses el plazo
durante el cual la reconstitución era posible. En otras palabras, tal
reactivación sería una forma de reconstituir la pluralidad después de haber
vencido el plazo legal.
Nótese que, en plena liquidación, no habría inconveniente legal para que la

sociedad pueda transformarse en otro tipo de persona jurídica o extinguirse
por fusión o escisión. En efecto, los artículos 342, 364 y 388 permiten que
la sociedad en liquidación pueda transformarse, fusionarse o escindir,
exceptuando de esta posibilidad únicamente a las sociedades cuya
liquidación se origina en la nulidad del pacto social o en el vencimiento del
plazo de duración, temas sobre los que volveremos en el comentario a los
artículos 19 y 36 de la Ley.
4.- Pluralidad no exigible.
El artículo bajo comentario termina permitiendo, en su último párrafo, que

la pluralidad de socios no sea exigible cuando el único socio es el Estado o
en cualquier otro caso que señale expresamente la ley. Igual norma existía
en el artículo 76 de la Ley anterior, aunque solamente referida al Estado. La
nueva Ley incluye en la excepción a otros casos que se permitan por ley, tal
como ocurre con determinadas subsidiarias o filiales en la Ley 26702, que
regula el sistema financiero nacional.
Estos son ejemplos que parecerían confirmar, en la práctica, la tesis de

Ripert: no hay racionalmente ninguna imposibilidad de hacer funcionar una
sociedad incluso con un solo accionista.
*******
Artículo 5.- Contenido y formalidades del acto constitutivo.
"La sociedad se constituye por escritura pública, en la que está

contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier
modificación de éstos se requiere la misma formalidad. En la
escritura pública de constitución se nombra a los primeros
administradores, de acuerdo con las características de cada forma
societaria.
Los actos referidos en el párrafo anterior se inscriben

obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad.
Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pública,
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cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso

sumarísimo".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 144, art. 2009 y 2010.
Temas: 1.- La escritura pública de constitución. 2.- Contenido de la

escritura pública. 3.- Nombramiento de los primeros
administradores. 4.- La inscripción en el Registro. 5.- La demanda
para el otorgamiento de la escritura.
1.- La escritura pública de constitución.
La formación de una sociedad, o sea el inicio de un negocio jurídico

trascendente, es un acto solemne. La Ley exige, en consecuencia, que
conste de escritura pública. Ello va más allá de la simple formalidad que
requieren algunos contratos, que interesan principalmente a quienes los
celebran. Constituir una sociedad, dotarla de personalidad jurídica, es crear
un ente que puede involucrar posteriormente a cientos o miles de nuevos
socios que no intervinieron en la fundación y que puede entrar en relaciones
contractuales y económicas con una multitud de personas naturales o
jurídicas. Es necesario, por ello, que el pacto social y el estatuto sean
conocidos públicamente y que cualquier persona pueda tener a la vista el
texto de la escritura respectiva.
La Ley extiende también el requisito de la escritura pública a cualquier

modificación futura del pacto social o del estatuto.
La escritura pública es el primer paso trascendente en la fundación de la

sociedad. Procede preguntarse, entonces, cual es el efecto de un pacto
social firmado pero que no ha sido elevado a escritura pública. Algún sector
de la doctrina considera que sería un simple acto preparatorio, sin alcanzar
siquiera la condición de sociedad irregular. Veamos a Joaquín Garrigues:
"Todo contrato de sociedad anónima que no adopte la forma de

escritura pública tendrá la condición jurídica de un acto
preparatorio, pero no será un convenio definitivo de sociedad
anónima, ni regular ni irregular" (21).
Nuestra LGS, en el artículo 423, se aparta de esa tesis. Al igual que la Ley
derogada (artículo 385), determina que todo pacto social no elevado a
escritura pública tiene la condición y las sanciones propias de la sociedad
irregular. Y lo hace en forma más expresa y terminante que la LGS anterior.
Volveremos al análisis de este tema al comentar, más adelante, el artículo
423 de la Ley.
Consideramos que se trata de una disposición acertada de la nueva Ley,

que tiene por objeto la protección de los terceros ante cualquier acto
preparatorio celebrado en nombre de la sociedad.
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2.- Contenido de la escritura pública.
El artículo bajo comentario establece que la escritura pública de constitución

de la sociedad debe contener el pacto social, que incluye el estatuto. Es un
acierto de la LGS establecer claramente la diferencia entre el pacto social y
el estatuto. El primero contiene la decisión de los fundadores (o de los
socios, en la constitución por oferta a terceros) acerca de la formación de la
sociedad, su capital, los aportes y el nombramiento de los primeros
administradores. El estatuto también es parte del pacto social y contiene las
reglas fundamentales de la estructura y del funcionamiento de la sociedad.
Sobre estos contenidos volveremos más adelante, al comentar cada forma
societaria.
Otra innovación importante de la nueva Ley consiste en ampliar la exigencia

del estatuto, que había sido propio de las sociedades anónimas, a todas las
sociedades. La Comisión consideró que, en la práctica, muchas sociedades
no anónimas incluían el estatuto respectivo en su pacto social, sin estar
obligadas a ello. Por ello, es recomendable que todas las formas societarias
establezcan un estatuto con sus respectivas reglas de organización y
funcionamiento, las que así pueden ser conocidas públicamente.
3.- Nombramiento de los primeros administradores.
El inciso 10. del artículo 5 de la Ley derogada disponía en forma categórica,

para todas las sociedades, que al constituirse debían nombrar a sus
primeros administradores o directores. Sin embargo, un evidente error del
artículo 78 omitió esta obligación para la constitución simultánea de la
sociedad anónima, aún cuando la mantuvo en la constitución por
suscripción pública de la misma sociedad anónima (artículo 87). Surgió
entonces la teoría consistente en que, dada la omisión del artículo 78, la
junta general de accionistas, en su primera reunión, podía realizar el
nombramiento en lugar de los fundadores.
Esta teoría conducía a una situación absurda: los Directores eran las
personas facultadas para convocar a la primera junta general. Luego, salvo
el caso de poder realizar una junta universal, ¿quién convocaba a la primera
junta para elegir al Directorio? ¿Era necesaria una convocatoria judicial? Por
ello, consideramos que el Registro debió siempre exigir el nombramiento del
Directorio en la escritura pública de constitución simultánea, de acuerdo al
mandato general del inciso 10. del artículo 5. Sin embargo, la ambigüedad
introducida por el legislador en el artículo 78 creó más de un problema en el
pasado.
La nueva Ley subsana esta omisión en el artículo que comentamos, al

establecer expresamente la obligación de nombrar a los primeros
administradores o directores en el acto constitutivo. Esta obligación se
repite en el artículo 54 para el caso concreto de la sociedad anónima.
La Ley asegura así un procedimiento ordenado entre la constitución de la

sociedad y su efectivo funcionamiento, evitando la confusión proveniente de
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sociedades constituidas legalmente pero sin contar con directores o

administradores que puedan representarlas desde el primer momento de la
vida social.
4.- La inscripción en el Registro.
Es la formalidad más importante del proceso de fundación de la sociedad y,

además, es un requisito constitutivo del derecho de la sociedad a la
personalidad jurídica. En efecto, esta última sólo puede adquirirse mediante
la inscripción en el Registro.
Adviértase que el artículo bajo comentario enfatiza que tanto la escritura

pública de constitución de la sociedad como las de cualquier modificación
del pacto social o del estatuto deben inscribirse obligatoriamente en el
Registro. En tal virtud, la falta de inscripción del acto fundacional no
permite el nacimiento de la personalidad jurídica de la sociedad y la
ausencia de inscripción de las modificaciones del pacto social o del estatuto
hacen que ellas no puedan entrar en vigencia sin el cumplimiento previo de
este requisito fundamental. Esta norma reproduce la disposición similar que
contiene el artículo 4. de la LGS anterior.
La inscripción completa el proceso de publicidad que la Ley exige para toda

sociedad, iniciado con el otorgamiento de la escritura pública. Por otra
parte, la inscripción, como acto indispensable para la formación del negocio
jurídico, sustituye al antiguo y farragoso requisito de la autorización estatal
para la constitución de sociedades (especialmente las sociedades
anónimas), que era necesario en países europeos tales como Francia,
España e Inglaterra.
Finalmente, la inscripción no es un simple proceso automático. En nuestro

país conlleva un análisis exhaustivo, por parte del registrador, del título que
se le presenta. De esta manera, el registrador cumple la importante función
de verificar si la constitución de la sociedad se ajusta o no a los requisitos
de la Ley.
Al respecto, Joaquín Garrigues señala:
"No cabe duda de que para el cumplimiento correcto de su función

los registradores habrán de extremar la puntualidad, amplitud y
rigurosidad de su labor calificadora, acentuando su celo en la
constatación de la regularidad del proceso constitucional de la
sociedad cuya inscripción se solicite" (22).
5.- La demanda para el otorgamiento de la escritura.
El artículo bajo comentario termina estableciendo que cuando el pacto social

no se hubiese elevado a escritura pública, cualquier socio puede demandar
su otorgamiento mediante un proceso sumarísimo.
Esta disposición concuerda con la intención permanente de la Ley de
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conceder las mayores facilidades para que culmine correctamente el

proceso fundacional y para que se subsane cualquier irregularidad. Este
tema se desarrolla más adelante, en nuestro comentario a los artículos 33 y
34 de la LGS.
*******
Artículo 6.- Personalidad jurídica.
"La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en

el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 2010 y 2013.
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: art. 24 y ss.
Temas: 1.- Naturaleza de la personalidad jurídica. 2.- Efectos de la

personalidad jurídica. 3.- Nacionalidad de las sociedades. 4.-
Desconocimiento de la personalidad jurídica.
1.- Naturaleza de la personalidad jurídica.
El artículo bajo comentario ratifica en forma sencilla una de las piedras

angulares del derecho societario. La sociedad es persona jurídica desde el
momento de su inscripción en el Registro y solo pierde su personalidad el
día que se inscribe su extinción.
Se entiende que la personalidad jurídica es la que detentan entes jurídicos

distintos de las personas físicas, que tienen una voluntad propia, están
dotadas de una organización estable y son sujetos de derecho diferentes a
sus socios, administradores o representantes.
Tratando de explicar la esencia o la naturaleza misma de la personalidad

jurídica, muchos se inclinan por definirla como una ficción legal, creada por
una concesión de la ley. No olvidemos que en sus orígenes las sociedades
nacían gracias a una resolución autoritativa estatal, que luego ha sido
sustituída por la inscripción en el Registro (ver, al respecto, nuestro
comentario al artículo 5 de la Ley).
La persona jurídica se crea en derecho como un calco de la persona física.

Inclusive, para ambos se utiliza, quizás equivocadamente, el término de
"persona". De allí a concluir que la personalidad jurídica es una ficción hay
un corto paso, desde que es obvio que una persona física existe material y
visiblemente, mientras que la "persona" jurídica es algo que no existe en la
realidad palpable.
¿Qué es una ficción legal? Pérez de Ayala la define como un precepto legal
que atribuye efectos jurídicos a ciertos supuestos de hecho, ignorando su
naturaleza real. La ficción no falsea ni oculta la verdad real pero crea una
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verdad jurídica distinta de la realidad (23). Otros consideran que se produce

la ficción legal cuando la ley determina que algo igual sea distinto o algo
distinto sea igual.
Por su parte, Luis Puig Ferriol, desde un punto de visto del derecho civil:
"No deja de ser significativo que la primera denominación dada a

las personas jurídicas fue precisamente la de personas ficticias ....
Por otra parte, esta idea de ficción no es una reliquia histórica, sino
que está contínuamente presente en la problemática actual, que no
pocas veces se ve en el trance de prescindir de la forma de persona
jurídica y por ello negar la independencia de la misma frente a las
personas físicas que la integran, cuando el mantenimiento de esta
personalidad ficticia podría suponer un perjuicio para terceros que
se estima injustificado" (24).
La teoría de la ficción legal, también explicada por Perick y por De Castro,

presenta una respuesta sencilla y lógica al problema de determinar la
naturaleza jurídica de las personas morales. Desde que sólo los seres
humanos son personas, la ley ha decidido que algo distinto sea igual: para
dar a las sociedades derechos similares a los de las personas físicas ha
establecido que las primeras tengan derecho a ser personas jurídicas.
La única teoría que, con peso y coherencia, se opone a la de la ficción legal,

es la llamada de la "personalidad real", "realidad jurídica" o "teoría
orgánica". Ella considera que el derecho discurre en el mundo de las ideas
abstractas y, en consecuencia, no se requiere contrapartida física para
fundamentar la realidad jurídica de una institución abstracta contenida en
una norma legal que la sanciona. Son muchas las realidades jurídicas que
son ideas abstractas, sin correlato material. Tomemos, como ejemplo, el
derecho de propiedad, que es una realidad jurídica incuestionable: a
diferencia de la posesión, que sí la tiene, el derecho de propiedad es
fundamentalmente una idea abstracta sancionada por la ley, que no tiene
expresión física o material.
Desde el siglo pasado muchos tratadistas adhirieron a la teoría de la

personalidad real. Inclusive, los propios sostenedores de la ficción legal
reconocen casi siempre la solidez de sus fundamentos. Veamos lo que nos
dice al respecto Georges Ripert:
"Contra esta teoría se ha sostenido la concepción de la personalidad

real: toda agrupación susceptible de tener una voluntad propia o
poner de manifiesto una actividad distinta, es un sujeto de derecho
que posee una personalidad, que no se concede sino que es
inherente a la existencia del grupo" (25).
Otro sector de la doctrina opina que las ficciones legales no existen, pues
una vez que las ficciones entran en el mundo jurídico, al ser recogidas en
una norma legal, se convierten en realidades jurídicas. Por su parte,
tratadistas como De Cossío, nos dicen:
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"Nos encontramos, por tanto, ante dos aspectos perfectamente

diferenciados de la personalidad jurídica: una personalidad interior,
fundada en la autonomía y elaborada dentro del campo del derecho
público y una personalidad exterior, fundada en la titularidad única,
fruto de la técnica del derecho privado. Solamente cuando ambos
elementos se reunen en un determinado ente colectivo puede
afirmarse que existe una auténtica personalidad jurídica, esto es,
una entidad que absorbe la individualidad de sus miembros,
sometiéndolos al régimen de su autonomía, comportándose frente a
los terceros como auténtico sujeto de derechos y deberes; cuando
falta uno de estos elementos, nos encontramos ante una
personalidad incompleta (26).
Isaac Halperin es terminante:
"La sociedad resulta así no sólo una regulación del derecho

constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer
libremente actividad económica, sino que constituye una realidad
jurídica, esto es, ni una ficción de la ley (reñida con la titularidad de
un patrimonio y demás atributos propios de la sociedad -domicilio,
nombre, capacidad, etc.-), ni una realidad física, en pugna con una
ciencia de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio
técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito
que se propone" (27).
En igual sentido que Halperin se pronuncia Guillermo Cabanellas:
"En tal contexto, característico de las sociedades, resulta más

simple, claro y económico imputar los derechos y obligaciones
emergentes de la actividad colectiva a un único ente, con el cual
mantienen determinadas relaciones jurídicas los terceros y los
socios. La persona de existencia ideal es así "una realidad jurídica
que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de
individuos pueda realizar el fin lícito que se propone". Su validez y
sus efectos deben determinarse sobre estas bases, y no en función
de una pretendida existencia extrajurídica; lo que existirá
extrajurídicamente son actividades económicas e intereses
individuales, respecto de los cuales la personalidad jurídica de las
sociedades cumple los propósitos que fueron descriptos en este
apartado" (28).
En resumen, es difícil aceptar que los entes jurídicos sean solamente

ficciones. Si por el hecho de llamarse personas jurídicas se les quiere
comparar con las personas físicas, salta a la vista la diferencia y se llega
fácilmente al concepto de ficción. Pero si analizamos su existencia, su
independencia frente a los socios y su capacidad de ser sujetos de derecho
autónomos, tenemos que conceder que la teoría de la personalidad real, o
de la realidad jurídica, tiene los más sólidos fundamentos.
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2.- Efectos de la personalidad jurídica.
La doctrina reconoce que la personalidad jurídica de las sociedades tiene

efectos similares a los que se originan en la personalidad física, aunque
evidentemente no todos. Por ello, la ley regula específicamente lo relativo al
nombre de la persona jurídica (denominación o razón social), su domicilio,
su patrimonio propio, su capacidad como sujeto de derechos, su duración
en el tiempo, el objeto o fin de sus actividades, el funcionamiento de los
órganos sociales a través de los cuales se expresa la voluntad corporativa y
su representación.
Sobre este último aspecto, es evidente que la persona jurídica no puede

desarrollar sus actividades ni expresar su voluntad si no es por intermedio
de personas naturales. Son estas últimas las que integran los órganos de
gobierno de la sociedad y ejercen poderes de representación. Aquí resulta
evidente que estas personas naturales no son administradores ni
mandatarios de los socios sino del ente jurídico.
Otros efectos de la personalidad jurídica son el parentesco y la nacionalidad.

El primero es admitido por la doctrina y consiste en las relaciones de las
sociedades con otras personas jurídicas en calidad de socios, de filiales o
subsidiarias y de grupos de sociedades o empresas. El segundo, o sea la
nacionalidad, es sumamente discutido en la doctrina moderna. Por ello, será
motivo de un comentario especial más adelante.
Finalmente, es destacable que la personalidad jurídica origina el efecto de

independizarla totalmente de sus socios en los temas de responsabilidad
ante terceros y de responsabilidad y representación judicial.
En resumen, la personalidad jurídica genera independencia entre la

sociedad y sus socios. Cosa distinta es una de otros. No puede haber
confusión en ninguno de los aspectos antes mencionados.
3.- Nacionalidad de las sociedades.
La polémica sobre la nacionalidad de las sociedades tiene más de un siglo.

Los que sostienen que la sociedad debe tener nacionalidad argumentan que
es un efecto natural de la personalidad jurídica. Esta última se encuentra
siempre bajo la dependencia jurídica de un Estado, lo que determina una
dependencia política propia de la nacionalidad.
Se argumenta, igualmente, que la nacionalidad es indispensable para que la

sociedad pueda contar con vínculos sólidos con un Estado, para efectos
tributarios, jurisdiccionales y de protección diplomática. En el primer caso,
la nacionalidad determina que la sociedad, al nacer, se ha vinculado con un
Estado y con él debe cumplir sus obligaciones tributarias. En el segundo, la
nacionalidad fija los jueces y tribunales a los que la sociedad está
naturalmente sometida. En el último, establece cual es el Estado que debe
otorgarle protección diplomática en otros países donde desarrolle sus
actividades.
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Más difícil es el problema de establecer cuál es el factor que determina la

nacionalidad de una sociedad, o sea cuál es el verdadero vínculo que la
puede unir al país bajo cuya ley se ha constituido. Se argumentan tres: el
lugar de constitución, el país donde realiza sus principales actividades y,
finalmente, la nacionalidad de la mayoría de sus socios. Los tres son
sumamente discutibles, como veremos más adelante.
La corriente moderna de la doctrina, especialmente en América Latina, se

inclina por la tesis que sostiene que las sociedades no tienen nacionalidad.
Analizando la esencia del vínculo de la nacionalidad llegan a la conclusión de
que se trata de una relación eminentemente política y, por lo tanto, propia
de las personas naturales y no de las sociedades. La nacionalidad es el
vínculo que une a la persona con el Estado. Tiene evidentes efectos
jurídicos (tales como la "dependencia jurídica" frente al Estado), pero su
naturaleza es en esencia política. Por más que a los entes jurídicos se les
llama "personas", nadie pretende que sean personas naturales. Por tanto,
es evidente que las personas jurídicas no pueden tener (ni tienen) derechos
políticos ni tampoco los vínculos afectivos nacionales de las personas físicas.
Tampoco es necesario que las sociedades tengan que recurrir a un vínculo

de nacionalidad para propósitos fiscales, jurisdiccionales o de protección
diplomática. En el primer caso, la nacionalidad no juega ningún papel,
desde que la tributación se establece por la fuente de la renta y no por la
nacionalidad del contribuyente. En lo jurisdiccional, los tribunales de cada
país son competentes en cada caso de acuerdo a normas legales que no
contemplan la nacionalidad del litigante o acusado. Y, en cuanto a la
protección diplomática, que fue el origen del debate sobre la nacionalidad
de las sociedades, podemos decir que es un tema superado en el mundo
moderno. Si bien en el pasado las grandes potencias protegían los intereses
económicos de sus ciudadanos en otros países, inclusive con la fuerza
militar, hoy en día la inversión extranjera se sujeta a las leyes y a la
jurisdicción del país respectivo y es inaceptable que se acepten
interferencias diplomáticas en conflictos por intereses económicos privados.
Pero, aún cuando se aceptase el concepto de nacionalidad de las

sociedades, es insoluble el problema de la forma de determinarla.
¿Solamente por el lugar en que se constituyó la sociedad? Ello significa que
debemos otorgar nacionalidad peruana a cualquier sociedad que se
constituya en el Perú, aunque tenga socios de muchas nacionalidades y
opere en diversos países. ¿Por el país donde realiza sus actividades
principales? En muchos casos es sumamente difícil determinar cuál es la
"actividad principal" de una sociedad que opera en diversos países y,
además, siendo un factor cambiante, la sociedad podría variar su
nacionalidad cada cierto tiempo. ¿Por la nacionalidad de la mayoría de sus
socios? Ante todo, ello significaría el desconocimiento de la nacionalidad de
la sociedad si para determinarla es necesario recurrir a la de los socios. En
segundo lugar, ¿es la mayoría absoluta de los socios o basta una mayoría
relativa? En tercer lugar, los socios también son un factor cambiante. En
sociedades cuyas acciones se negocian en la Bolsa, en un porcentaje
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elevado, la nacionalidad de la sociedad podría variar algunas veces cada

mes e inclusive diariamente.
En nuestro país, el tratadista peruano doctor Roberto MacLean Ugarteche ha

estudiado el tema de la nacionalidad de las sociedades en la doctrina
argentina y latinoamericana. En la Argentina se adoptó la posición
doctrinaria que niega la nacionalidad de las sociedades a raíz de un
incidente ocurrido en el año 1876, al suscitarse un conflicto entre el Banco
de Londres y del Río de la Plata y el Congreso de la Provincia de Santa Fe,
que tuvo como resultado el que el Banco pidiera la intervención diplomática
de Inglaterra a su favor. Esto dio inicio a una larga polémica, desde que se
consideró inaceptable que los países de mayor desarrollo utilizaran esa
clase de presión en favor de intereses privados de sus ciudadanos. El
resultado fue el rechazo de la pretensión extranjera basada en una
supuesta nacionalidad de la persona jurídica que la invocaba.
Analizando la doctrina argentina y peruana, Roberto MacLean concluye:
"La nacionalidad de la personas jurídicas es un concepto absoluto,

que ha caído en desuso, y cuya aplicación y empleo en el Derecho
Internacional Privado han sido dejados de lado desde hace más de
veinticinco años. No obstante, la supervivencia de cuerpos
legislativos que hacen referencia a sociedades nacionales y
extranjeras hace necesario comparar el alcance de este término
actualmente" (29).
En otra de sus obras, Roberto MacLean, apoyándose en ponencias de los

doctores José Luis Bustamante y Rivero, Carlos García Gastañeta y Alberto
Ulloa Sotomayor, opina:
"La existencia de las personas jurídicas de derecho privado debe ser

determinada de acuerdo a la ley del país de su constitución. La
misma ley determina la capacidad civil de las personas jurídicas, no
pudiendo ser en ningún caso la de las constituidas en el extranjero
más extensa que la de las constituidas en el Perú, ni contraria al
orden público. Es también un principio que las personas jurídicas de
derecho privado no tienen nacionalidad, aunque se puede recurrir
en algunos casos a exigir determinada nacionalidad, u otros
requisitos, de los accionistas para otorgarles ciertos beneficios,
concedidos a las personas naturales nacionales" (30).
Por su parte, el abogado y diplomático peruano doctor Luis Marchand Stens,

afirma:
"También se habla de la nacionalidad de las sociedades,

asociaciones, corporaciones, etc., es decir, de la nacionalidad de las
personas jurídicas. Pero tanto respecto de las cosas como de las
personas jurídicas debe entenderse el atributo de la nacionalidad,
como una metáfora para indicar -tratándose de las cosas- el lugar
de origen, la nacionalidad del propietario o el régimen jurídico
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aplicable; y -tratándose de las personas jurídicas- el estatuto que,

jurídicamente, subordina la vida y efectos de la entidad a una
legislación determinada.
Por consiguiente, tratándose de personas jurídicas o bienes, no

debe entenderse la nacionalidad en el sentido socio-político del
término, sino como una alusión figurada para la operabilidad de
determinado régimen jurídico" (31).
También encontramos otras autorizadas opiniones que comparten el criterio

expuesto.
Chigeru Oda, profesor universitario en el Japón:
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"Las sociedades y otras personas jurídicas no poseen nacionalidad

en el sentido usual de la palabra en relación con las personas
naturales, porque el concepto de lealtad y de ciertos privilegios
ligados a las personas naturales -involucrados por ejemplo, en la
expatriación o en la naturalización- son inaplicables a las personas
jurídicas. Lo cierto es que los Estados tratan a las sociedades y a
otras personas jurídicas como nacionales en el ejercicio de la
jurisdicción y para propósitos de protección diplomática" (32).
Felipe De Solá Cañizares:
"Frente a esta posición doctrinal, se ha marcado con fuertes

caracteres la tendencia que niega nacionalidad a las sociedades e
invoca la existencia del domicilio de las mismas como estatuto que
rija la ley aplicable y resuelva los problemas derivados de su
funcionamiento extraterritorial. Se ha dicho así que la sociedad no
tiene una verdadera nacionalidad, comparable a aquella de los
individuos, pues la nacionalidad es un lazo que une al hombre a un
Estado y ese lazo está hecho de sentimientos afectivos que una
sociedad no puede tener, al igual que la sociedad no puede
pretender los derechos políticos que concede la nacionalidad. En el
caso de las compañías, el problema se reduce a la determinación de
la ley aplicable y al goce de ciertos derechos privados" (33).
No es sencillo adoptar una posición categórica ante un tema tan complejo.

Nos inclinamos decididamente por la teoría de la no-nacionalidad de las
sociedades, pero admitiendo que existen argumentos en la tesis contraria.
La polémica continúa en el ámbito del derecho constitucional y del derecho
internacional privado.
Mientras tanto, nuestra LGS ha optado por no denominar a las sociedades

como "peruanas" o "extranjeras", sino como "constituidas en el Perú" y
"constituidas en el extranjero". Al respecto, ver nuestro comentario a los
artículos 20 y 21 de la Ley. Así aparece también en los artículos 394, 395,
403 y 404 de la Ley, aunque también hay una redacción diferente en el
artículo 406, que no guarda coherencia con los demás dispositivos.
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4.- Desconocimiento de la personalidad jurídica.
La moderna teoría del "levantamiento del velo societario" representa en la

práctica desconocer la personalidad jurídica de una sociedad, en algunos
casos, para evitar la utilización indebida, abusiva o fraudulenta de las
personas jurídicas, con el objeto de ocultar situaciones ilícitas o causar daño
a terceros.
Esta doctrina, que a nuestro modo de ver tiene sólidos fundamentos, se ha

materializado principalmente a través de la doctrina y de la jurisprudencia
de diversos países extranjeros. Se ha aplicado en sentencias, esencialmente
en casos fiscales, de familia y criminales. Los jueces disponen el
"levantamiento del velo societario" no tanto para dilucidar hechos cometidos
u ocultados por la sociedad, sino por los socios. En forma general, sirve
para evitar que, usando la cobertura formal de una sociedad, se cometan u
oculten delitos o se lesionen intereses de terceros. Al levantarse el velo se
hace posible que el juez conozca la realidad de las operaciones realizadas
por los socios bajo la pantalla de la sociedad.
Veamos como lo define Ricardo de Angel Yagüez:
"Significa despojar a la persona jurídica de su vestidura formal para

comprobar qué es lo que bajo esa vestidura se halla o, lo que es lo
mismo, desarrollar los razonamientos jurídicos como si no existiese
la persona jurídica. Esto, desde luego, en aquellas hipótesis en que
el intérprete del Derecho llegue a la apreciación de que la persona
jurídica se ha constituido con el ánimo de defraudar o la ley o a los
intereses de terceros, o cuando -no como objetivo, sino como
resultado- la utilización de la cobertura formal en que la persona
jurídica consiste conduce a los mismos efectos defraudatorios"
(34).
El levantamiento del velo societario no es la única denominación que se ha

empleado para las distintas formas de desconocer la personalidad jurídica
de las sociedades. También se le llama, de acuerdo a distintos autores,
desestimación de la personalidad societaria, perforación o corrimiento del
velo societario, prescindencia de la personalidad jurídica (o societaria), o
limitaciones a la personalidad societaria (o jurídica).
Guillermo Cabanellas de las Cuevas realiza un amplio estudio de los

distintos efectos del desconocimiento de la personalidad jurídica (que él
prefiere denominar "desestimación de la personalidad societaria"). Cita la
clasificación de estos efectos por parte de Juan M. Dobson (35), que los
divide en: (i) Casos en que la desestimación importa el desconocimiento
absoluto de la personalidad societaria, que se da en los supuestos de
simulación o de declaración de nulidad por objeto ilícito; (ii) Casos de
desestimación parcial, por inoponibilidad o ineficacia de la sociedad frente a
un acreedor determinado; (iii) Casos en que la declaración de quiebra de
una sociedad se extiende también a la declaración de quiebra de sus socios;
y (iv) Casos en que se persigue extender la responsabilidad de la sociedad
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por una deuda contra socios protegidos por responsabilidad limitada, aún
cuando es discutible que aquí se produzca una verdadera desestimación de
la personalidad societaria.
En cuanto a los fundamentos jurídicos del desconocimiento de la

personalidad societaria, la doctrina coincide en que provienen
principalmente de la jurisprudencia, que a su vez se apoya en normas de
carácter general. Leamos a Guillermo Cabanellas:
"La figura jurídica de la desestimación de la personalidad societaria

no se encuentra estructurada en un cuerpo orgánico de normas, tal
como el que caracteriza a otros aspectos del Derecho Societario,
como puede ser la delimitación de los tipos, la disolución y
liquidación de sociedades, etc. Ello tiene una doble explicación.
Desde el punto de vista histórico, la desestimación de la
personalidad societaria, en el Derecho argentino y en la generalidad
de los sistemas jurídicos contemporáneos, no es consecuencia de un
esfuerzo legislativo, basado en premisas concretas de las que se
extraen consecuencias normativas diseñadas de forma de lograr un
conjunto de reglas coherentes. La doctrina de la desestimación de la
personalidad societaria tiene un origen fundamentalmente
jurisprudencial, prácticamente en la totalidad de los países donde
esa doctrina tiene una aplicación efectiva" (36).
Estamos entonces ante un tema eminentemente casuístico y

jurisprudencial. Por ello, la LGS no se pronuncia al respecto.
*******
Artículo 7.- Actos anteriores a la inscripción
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"La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes

de su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y
a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses
siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos
requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad
responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquéllos con
quienes hayan contratado y frente a terceros".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 2013.
Temas: 1.- La sociedad en formación. 2.- Convalidación de los actos

anteriores. 3.- Naturaleza de la ratificación.
1.- La sociedad en formación.
Mucho se ha discutido en el pasado, especialmente en la doctrina europea,

acerca de las diferencias entre una sociedad en formación o "pre-sociedad"
y una legalmente constituida e inscrita en el Registro. La primera no ha
adquirido personalidad jurídica (que sólo se genera con la inscripción) y, por
lo tanto, no es todavía una sociedad legal. No tiene, como la segunda,
capacidad y responsabilidad propias para contratar y responder, ella misma,
por los actos que celebre.
La "pre-sociedad" está solamente en vías de regularizar su fundación legal y

de conseguir convertirse en una persona jurídica. Su patrimonio aún no le
pertenece y sus actividades están mezcladas con las de los fundadores, que
asumen el manejo de la futura sociedad. Era una situación difícil y confusa,
que el derecho positivo debía resolver.
El problema original, acerca del momento en que la sociedad existe como

tal, ha sido solucionado desde hace mucho tiempo: la inscripción en el
Registro culmina el proceso de constitución de la sociedad y da nacimiento a
la persona jurídica. Mientras ello no ocurra no hay sociedad legal. Ahora
bien, ¿cuál es la situación jurídica de la pre-sociedad?. La Ley lo resuelve,
como hemos analizado en el comentario al artículo 5, declarándola
expresamente sociedad irregular y sancionando a los administradores,
representantes y, en general, a todos quienes actúan en su nombre, con
responsabilidad ilimitada y solidaria por todos los actos y contratos
realizados a nombre de la sociedad irregular. Lo mismo ocurre si no llega a
otorgarse la escritura de constitución social o si no se logra la inscripción en
el Registro.
2.- Convalidación de los actos anteriores.
El artículo bajo comentario, al igual que el segundo párrafo del artículo 3 de

la Ley anterior, establece un procedimiento para que todos los actos y
contratos celebrados a nombre de la sociedad, antes de su inscripción en el
Registro, puedan ser convalidados. Los requisitos y el plazo son los mismos
que contempló la Ley anterior.
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Para la convalidación se establecen dos requisitos: el primero, que la

sociedad culmine el proceso de constitución y se inscriba en el Registro; el
segundo, que los actos sean ratificados por la sociedad dentro de los tres
meses siguientes a la inscripción.
Si los dos requisitos no se cumplen, las personas que celebraron los actos y
contratos son ilimitada y solidariamente responsables frente a los terceros.
3.- Naturaleza de la ratificación.
Cabe preguntarse si la ratificación por parte de la sociedad debe ser expresa

o puede también ser tácita. Del texto del artículo que comentamos, al igual
que el de la Ley anterior, resulta claro que la ratificación debe ser expresa.
Es un mandato imperativo: la sanción se aplica si se omite o retarda el
cumplimiento de los dos requisitos.
Sin embargo, la costumbre ha sido diferente: en la mayoría de los casos no

ha existido en nuestro medio la aprobación expresa. Bastaba que la
sociedad, actuando de hecho, cumpliera y ejecutara los actos y contratos
celebrados antes de la inscripción en el Registro.
La nueva LGS, a diferencia de la anterior, se ocupa de este problema pero

en forma incompleta. Para el caso concreto de la sociedad anónima el
artículo 71 establece que, a falta de pronunciamiento de la sociedad dentro
del plazo de 3 meses, se presume que los actos y contratos han sido
ratificados.
La norma antedicha es adecuada en nuestra opinión, pues llena un vacío y

recoge la experiencia vivida de la Ley anterior. Sin embargo, un defecto de
técnica legislativa, lamentablemente, ha colocado la norma sólo para la
sociedad anónima y no para todas las sociedades.
*******
Artículo 8.- Convenios entre socios o entre éstos y terceros.
"Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le

sea concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y
terceros, a partir del momento en que le sean debidamente
comunicados.
Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos

convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos,
sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre
quienes lo celebraron".
CONCORDANCIAS
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Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Antecedentes en el

Derecho Comparado. 3.- La solución de la nueva Ley. 4.-
Estipulaciones que vulneran el pacto social.
1.- Consideraciones generales.
El artículo 8 de la LGS representa un avance notable en el derecho

societario peruano. La sociedad está obligada a reconocer la validez de los
convenios entre socios y entre éstos y terceros, desde el momento en que
le sean comunicados. Además, dichos convenios son exigibles a la sociedad
en todo cuanto le concierna.
Es importante determinar a cuales convenios se refiere el artículo que

comentamos. ¿Son acaso los conocidos "Sindicatos de Accionistas", "Pactos
de Sindicación de Acciones" o "Pactos entre Accionistas" para efectos,
generalmente, de voto o de bloqueo?. Sin duda lo son. Pero el espectro
comprendido en la norma del artículo 8 es infinitamente mayor. Incluye
todos los convenios que puedan celebrarse entre socios y todos los que se
acuerden entre socios y terceros, siempre y cuando y en todo aquello que
tenga relación con la sociedad o que la obligue a observar cualquier tipo de
procedimiento, custodia, prevención, exigibilidad o cualquier otra forma o
acto que de ella se requiera para que los convenios se cumplan.
Como señalan la doctrina y la costumbre, los convenios entre socios tienen

una variedad y multiplicidad imposible de resumir. Por citar solamente
algunos ejemplos, puede tratarse de pactos de limitación del derecho de
transferir acciones, de formas obligatorias en que una mayoría se
compromete a administrar y dirigir la sociedad, de sindicatos de voto o de
bloqueo, de formas en que se realizarán futuros aumentos de capital, de las
condiciones de los futuros aportes, del ingreso de nuevos socios, de la
forma en que un grupo de socios no sufra la dilución de su porcentaje en el
capital por futuros aportes, de derechos especiales que se otorgarán a
nuevos socios, de prohibiciones temporales a la venta de acciones o a la
cesión de los derechos de voto, de formas pre establecidas de amortización
de acciones, de creación de acciones preferenciales, de cláusulas
obligatorias de consentimiento, de reglas especiales de competencia con la
sociedad y otros muchos.
La variedad no se detiene allí. Por un lado, hay pactos entre socios que
pueden afectar solamente a algunos de ellos y otros que pueden obligar a
todos los socios de la sociedad. En segundo lugar, hay pactos de aplicación
temporal y otros permanentes. En tercer lugar, hay pactos sujetos a toda
clase de condiciones, que pueden determinar inclusive que nunca se hagan
efectivos. En cuarto lugar, cada convenio puede tener por objeto uno, dos,
varios o muchos de los fines señalados en el párrafo anterior, en forma
simultánea.
A todo este universo de los convenios entre socios hay que añadir otro,
también de infinita variedad: los pactos entre socios y terceros que en
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cualquier forma tengan efectos en la estructura, operaciones, regulaciones

o manejo de la sociedad. No vale la pena señalar ejemplos de la
multiplicidad de posibilidades que plantean estos convenios, en los mismos
temas señalados anteriormente y en muchos más. La Ley les otorga la
misma validez y exigibilidad.
2.- Antecedentes en el Derecho Comparado.
Durante muchas décadas la doctrina y las legislaciones, con excepción de

las anglosajonas, han sido sumamente reacias a aceptar estos convenios
como válidos ante la sociedad y exigibles a ella. Inicialmente se les
consideró como pactos válidos solamente entre los otorgantes, o "pactos de
buena fe". En ambos casos, solo originaban indemnización entre las partes
cuando se producía el incumplimiento. Si un accionista, por ejemplo,
incumplía un pacto de preferencia para la venta de sus acciones a otro,
vendiéndolas a un tercero, el accionista perjudicado podía reclamarle un
resarcimiento de daños, pero no tenía forma alguna de exigir a la sociedad
que respaldase el pacto y no inscribiese la transferencia de acciones al
tercero.
Posteriormente, los convenios entre accionistas empezaron a ser admitidos

tímidamente, con muchas excepciones y cortapisas. Se consideraba que
estos pactos vulneraban la capacidad decisoria de la junta de socios, órgano
supremo de la sociedad, o que la mediatizaban indebidamente. En
consecuencia, sólo podían ser admitidos en casos muy contados y siempre
que se incorporaran al estatuto de la sociedad. Isaac Halperin, que no se
caracteriza por ser conservador, se pronunció categóricamente en contra de
estos convenios, admitiéndolos únicamente si cumplían con los requisitos de
ser ocasionales, de no violar normas imperativas, de no afectar la libertad
de voto y de no vulnerar el interés social (37).
En el moderno tratado de Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez y José María

Muñoz, sobre la nueva Ley de Sociedades española de 1989, vemos cuan
difícil sigue siendo para las legislaciones europeas de vertiente latina, hasta
el día de hoy, aceptar la plena validez y exigibilidad de los convenios entre
accionistas. Analizando solamente el tema de los sindicatos de voto, los
autores citados los aceptan, pero reconociendo que su eficacia práctica es
sumamente reducida. Veamos dos párrafos significativos:
"De las consideraciones expuestas hasta aquí se infiere claramente

que si en principio no se pueden poner reparos a la licitud de los
sindicatos de accionistas, sin embargo, su eficacia práctica es
reducida y menguada, por la dificultad de imponer coactivamente a
los accionistas sindicados el respeto a la disciplina y al vínculo
sindical".
"La existencia de sindicatos de mando para el ejercicio del derecho

de voto y de sindicatos mixtos de mando y de bloqueo de acciones
ha sido reconocida por la Circular de la Dirección General de lo
Contencioso del 18 de Marzo de 1968, que establece en cuanto a sus
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efectos que la sindicación sólo cobra valor respecto de los

contratantes, pero no alcanza efectividad práctica alguna frente a la
sociedad, de tal suerte que si uno de los accionistas sindicados
quebranta la obligación que hubiere contraído, ello no supone, en
modo alguno, la invalidez del voto que hubiere emitido, sin que
puedan impugnarlo los restantes accionistas también sindicados, a
los que sólo restará, en su caso, una acción personal por
incumplimiento del contrato; y añade que no existe alteración
sustancial en los derechos de los socios resultante de una
modificación de la sociedad, ya que lo que se ha producido es un
pacto ajeno a la misma" (38).
En ese punto estábamos, hace muy poco tiempo. Un simple convenio entre
accionistas para unificar el voto en las juntas generales sólo tenía una
eficacia "reducida y menguada". No alcanzaba "efectividad práctica alguna"
frente a la sociedad. Si uno de los contratantes violaba abiertamente su
obligación asumida en el convenio nadie podía, en modo alguno, impugnar
su abierto incumplimiento. Finalmente, los convenios no eran otra cosa que
"pactos ajenos" a la sociedad.
En cambio, en el derecho anglosajón no se ponía cortapisa alguna a la

validez y exigibilidad de los convenios entre accionistas frente a la propia
sociedad. Esto significaba una considerable ventaja en el mundo moderno
de la contratación globalizada, mientras la doctrina y las legislaciones
latinas se debatían ante la rígida estructura societaria y la intocable
independencia de la junta general.
En nuestro país, muchas veces, fuimos testigos de las dificultades que

planteaba en este campo la rigidez de nuestra Ley anterior. Por ejemplo,
una empresa minera radicada en el Perú, titular de importantes concesiones
inexplotadas, llegaba a un excelente acuerdo, de larga maduración en el
tiempo, con un inversionista extranjero, para ponerlas en exploración y
explotación, mediante una cuantiosa inversión íntegramente a cargo de la
empresa extranjera. El grupo mayoritario de la sociedad tenía que
garantizarle al inversionista extranjero que, si el resultado de la
exploración, pasados unos años, era un éxito, podía aportar a la sociedad
toda su inversión realizada en la exploración; podía adquirir las nuevas
acciones en un valor predeterminado; tenía el derecho a convertirse en
accionista mayoritario de la sociedad, a través de la emisión futura de series
diferentes de acciones, con distintos contenidos de derechos, y se le
encargaba la gestión social debido a sus aportes tecnológicos. Por último,
había que pactar todo el régimen societario futuro cuando se iniciase la
explotación, años después, los aportes del inversionista extranjero para esa
nueva fase, la dilución máxima del porcentaje de los accionistas nacionales
ante ese nuevo y cuantioso aporte al que ellos no contribuían, las reglas
futuras del estatuto de la sociedad y muchos otros aspectos de la estructura
societaria.
Ante este ejemplo simple, tantas veces pactado en nuestro país, ¿cómo se
podía darle seguridad jurídica al contrato si cualquier accionista del grupo
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mayoritario peruano podía desconocerlo y votar en el futuro como le viniese

en gana?; ¿cómo establecer derechos de preferencia futuros sobre las
acciones?; ¿cómo garantizar la unidad del grupo contratante peruano a
través de cláusulas de aceptación de otros socios o de prohibiciones
temporales de enajenación de acciones?; ¿cómo hacer que la propia
sociedad anónima asumiera la obligación de hacer respetar los convenios?.
Esos eran sólo algunos de los problemas que se planteaban en el sencillo
ejemplo referido.
Evidentemente había que recurrir con frecuencia a métodos legales

indirectos, garantías personales, cláusulas de arbitraje, etc. La estructura
societaria permanecía rígida e inmutable ante un convenio que significaba
muchas veces el despegue económico de la sociedad y la posibilidad de
realizar su objeto social con la envergadura propia de una empresa
moderna.
3.- La solución de la nueva Ley.
Ante esta disyuntiva, la nueva LGS opta categóricamente por la corriente

anglosajona. La sociedad está obligada a respetar la validez de los
convenios entre socios y entre éstos y terceros, en todo aquello que le
concierne, con una sola condición: que le sean debidamente comunicados.
Significa ello que la sociedad no puede inscribir una transferencia de

acciones si el socio vendedor no ha cumplido con las estipulaciones del
convenio que lo obliga a otorgar previamente un derecho de preferencia a
otros socios o a todos los demás socios, según el caso. Significa que la
sociedad responde plenamente si la junta de socios toma un acuerdo que
vulnere un convenio que fue debidamente comunicado a la sociedad.
Significa que un tercero puede exigir a la sociedad el cumplimiento de una
obligación de dar o de hacer, derivada de un convenio. Significa, en suma,
el pleno conocimiento, aceptación, custodia y responsabilidad de la sociedad
ante los referidos convenios. Con ello se abre, para el futuro, una
importante vía de contratación entre socios y entre ellos y terceros, sobre
materias societarias, que enriquecerá nuestra experiencia y redundará en
beneficio de las propias sociedades y de sus accionistas.
Cabe a los socios y a los terceros establecer, en dichos convenios, los

procedimientos precisos de ejecución de los acuerdos que celebren. Y de
verificar que se efectúe, con prueba indubitable, la debida comunicación a la
sociedad. Y en aquellos contratos en que no intervengan todos los socios es
aconsejable verificar que los demás se encuentren debidamente informados,
aunque la Ley no lo exige.
Sobre el tema que nos ocupa, pero referido solamente a la sociedad

anónima, existen innovaciones muy importantes en los artículos 75, 86 y
101 de la Ley, que comentaremos oportunamente.
4.- Estipulaciones que vulneran el pacto social.
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El artículo bajo comentario concluye contemplando la posibilidad de que

alguna o algunas estipulaciones de los convenios sean contradictorias con el
pacto social o con el estatuto. Como es evidente, en dicho caso prevalecen
estos últimos. Pero la Ley deja abierta la posibilidad, en ese caso, a los
reclamos que puedan exigirse entre los otorgantes del convenio, al
reconocer que la preferencia a las normas del pacto social es sin perjuicio
de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo
celebraron.
*******
Artículo 9.- Denominación o razón social.
"La sociedad tiene una denominación o una razón social, según

corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar,
además, un nombre abreviado.
No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una

razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente,
salvo cuando se demuestre legitimidad para ello.
Esta prohibición no tiene en cuenta la forma social.
No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una

razón social que contenga nombres de organismos o instituciones
públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad
industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que
se demuestre estar legitimado para ello.
El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación

completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad
preexistente. En los demás casos previstos en los párrafos
anteriores los afectados tienen derecho a demandar la modificación
de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo ante el
juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición.
La razón social puede conservar el nombre del socio separado o

fallecido, si el socio separado o los sucesores del socio fallecido
consienten en ello. En este último caso, la razón social debe indicar
esta circunstancia. Los que no perteneciendo a la sociedad
consienten la inclusión de su nombre en la razón social quedan
sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la
responsabilidad penal si a ello hubiere lugar".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 50, 266, 279, 284 y 296.
Temas: 1.- Denominación o razón social y nombre abreviado. 2.- La

protección del nombre. 3.- El nombre del socio fallecido o separado.
1.- Denominación o razón social y nombre abreviado.
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La doctrina y la costumbre coinciden en diferenciar los conceptos de

"denominación social" y de "razón social". La primera es propia de las
sociedades de responsabilidad limitada y la segunda de las de
responsabilidad ilimitada.
La razón social se establece obligatoriamente con la inclusión de los

nombres de uno o más de los socios que asumen responsabilidad ilimitada.
Además, cualquier persona que permite que su nombre figure en la razón
social, aunque no sea socio de responsabilidad ilimitada, asume
automáticamente esa clase de responsabilidad.
Las sociedades en las que los socios tienen responsabilidad limitada hasta
solamente la pérdida total de sus aportes están dotadas de una
denominación social. Nada impide que en la denominación se incluya uno o
más nombres de los socios. Ello no tiene efecto alguno en la responsabilidad
limitada que les corresponde. En suma, las sociedades de este género
pueden adoptar la denominación que les plazca, con alusión o no a sus
socios o a sus actividades. Finalmente, el primer párrafo del artículo que
comentamos las faculta, a ellas solamente, a utilizar, además de su
denominación, un nombre abreviado. Esto es una innovación de la LGS.
La sociedad colectiva, típica sociedad de responsabilidad ilimitada, está

dotada de razón social, en la que debe figurar uno o más de los socios
colectivos, de conformidad con el artículo 266 de la nueva Ley. La escritura
de constitución contiene los nombres de todos los socios colectivos,
inclusive los que no figuran en la razón social.
Iguales normas existen para las dos formas de sociedades en comandita, de

acuerdo al artículo 279. En ellas existen los socios colectivos, de
responsabilidad ilimitada, que se rigen por las normas de la sociedad
colectiva referidas en el párrafo anterior. En cuanto a los socios
comanditarios, su responsabilidad es limitada en tanto no permitan que su
nombre integre la razón social o no asuman la administración de la
sociedad.
Las sociedades civiles, en sus dos formas, deben contar con una razón
social, de conformidad con el artículo 296 de la Ley. En la sociedad civil
ordinaria, los socios responden más allá del capital aportado, de acuerdo a
las reglas especiales de esta forma societaria. En la sociedad civil de
responsabilidad limitada todos los socios tienen ese tipo de responsabilidad,
por lo cual es discutible que la Ley las obligue a contar con una razón social.
Sin embargo, se optó por hacerlo en vista de que ambas formas societarias
tienen la obligación de hacer figurar los nombres de uno o más socios en la
razón social. En todo caso, los terceros no pueden resultar engañados pues
la segunda de las sociedades civiles debe expresar claramente en la razón
social que es una "sociedad civil de responsabilidad limitada".
Quedan la sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad

limitada. La Ley las dota expresamente de denominación social y de la
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facultad de usar además un nombre abreviado, en los artículos 50 y 284,

respectivamente. Son las dos típicas sociedades de responsabilidad
limitada.
En nuestra opinión hace bien la nueva Ley en clarificar los conceptos de

denominación y de razón social, reglamentándolos luego en cada una de las
formas societarias. Termina de esta manera con la incoherencia de los
artículos 263 y 273 de la Ley anterior que, al ocuparse de las sociedades en
comandita y de las sociedades civiles, confundió ambos conceptos.
2.- La protección del nombre.
El artículo 9 establece una primera norma de protección: ninguna sociedad

puede adoptar una denominación, completa o abreviada, o una razón social
igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando
demuestre que tiene título legítimo para ello.
Nótese que la norma contiene dos innovaciones importantes con respecto a

la Ley anterior. Por un lado, establece que la prohibición alcanza a cualquier
nombre igual o semejante, con lo cual aumenta considerablemente el
espectro de la protección, que en el artículo 71 de la Ley derogada se
limitaba al nombre "igual". Por otra parte, amplía la protección a todos los
casos de denominación social, razón social o nombre abreviado, sin
excepción alguna. Y, finalmente, mantiene el concepto de preexistencia de
la Ley anterior, que se define por la inscripción en el Registro.
Con respecto a esta primera norma de protección, la Ley prohibe que el

Registro inscriba cualquier denominación, completa o abreviada, o cualquier
razón social igual a la de otra sociedad preexistente. Nótese que aquí se
excluye el concepto de "semejanza". Luego, en ese único caso, es el
Registro quien tiene el deber de no inscribir, o sea que el nombre de la
sociedad preexistente queda inscrito y el interesado en la nueva inscripción
es el que tiene que iniciar el reclamo correspondiente, de acuerdo a las
normas del Registro y a los principios de defensa de la propiedad
intelectual.
La segunda norma de protección consiste en que no se puede adoptar

denominaciones que contengan nombres de organismos o instituciones
públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial
o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre
estar legitimado para ello.
Sobre los supuestos que hemos mencionado en el párrafo anterior, más el

caso de semejanza (y no de igualdad con el nombre de una sociedad
preexistente), el artículo bajo comentario otorga una protección diferente al
del primer caso: los afectados tienen el derecho a demandar la modificación
de la denominación o razón social infractora, por la vía del proceso
sumarísimo, ante el juez del domicilio de la sociedad infractora. Por el texto
del artículo, es evidente que esta segunda protección se aplica al supuesto
de "semejanza" del primer caso.
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Vemos que en estos casos la protección de la ley es más cautelosa: no hay

prohibición para que el Registro inscriba y los que se consideren afectados
deben iniciar un proceso para lograr la modificación del nombre de la
sociedad presuntamente infractora.
3.- El nombre del socio fallecido o separado.
La norma bajo comentario termina ocupándose del caso de un socio

fallecido o separado, cuyo nombre figura en la razón social de una sociedad.
Dicho nombre puede continuar en la razón social siempre que el socio
separado o los sucesores del fallecido, en su caso, consientan en ello. Si
esto ocurre, la razón social debe indicar que se trata de un socio fallecido o
separado.
La segunda parte del último párrafo, además, ratifica una norma típica de
las sociedades con socios de responsabilidad ilimitada: los que permiten que
su nombre figure en una razón social, aún no perteneciendo a la sociedad,
asumen plena responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad
penal que pudiese existir.
La inclusión de esta norma en un artículo de la parte general de la ley es,

sin duda, para ratificar su aplicación a todas las sociedades que cuenten con
socios de responsabilidad ilimitada, cualquiera que sea el tipo societario.
*******
Artículo 10.- Reserva de preferencia registral
"Cualquiera que participe en la constitución de una sociedad, o la

sociedad cuando modifique su pacto social o estatuto para cambiar
su denominación, completa o abreviada, o su razón social, tiene
derecho a protegerlos con reserva de preferencia registral por un
plazo de treinta días, vencido el cual ésta caduca de pleno derecho.
No se puede adoptar una razón social o una denominación,

completa o abreviada, igual o semejante a aquella que esté gozando
del derecho de reserva de preferencia registral".
CONCORDANCIAS
LEY 26364.
D.S. 2-96-JUS.
Temas: 1.- Antecedentes. 2.- La norma de la nueva Ley.
1.- Antecedentes.
La reserva de preferencia registral no es una innovación de la LGS. Fue
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creada por la Ley 26364, en el año 1994, cuando ésta modificó el artículo 4
de la LGS anterior, añadiéndole dos párrafos adicionales. En el primero se
establecía que cualquier persona que participe en la constitución de una
sociedad o en cualquier modificación de estatutos que entrañe el cambio de
la denominación o razón social de la compañía, tiene derecho a una reserva
de preferencia registral con respecto a la denominación o razón social
elegida, por un plazo de 30 días hábiles, vencido el cual la reserva caduca
de pleno derecho. En el segundo párrafo se determinaba que nadie podía
adoptar una denominación o razón social igual al nombre que se encontrase
gozando del derecho de preferencia registral.
Posteriormente, el Decreto Supremo 002-96-JUS, del 10 de Junio de 1996,

expidió las normas reglamentarias de la Ley 26364, creando el Indice
Nacional de Reserva de Preferencia Registral, integrado al Indice Nacional
del Registro de Personas Jurídicas. Estableció que estaban legitimados para
presentar la solicitud de reserva cualquier socio interviniente, el abogado o
el notario a cargo del proceso y cualquier otra persona con interés directo.
Señaló los requisitos de la solicitud, el proceso de otorgamiento de la
reserva, las causales para su denegatoria y los casos de caducidad.
La Ley 26364 y su reglamento tuvieron gran acierto y aceptación. Era

necesario otorgarle seguridad jurídica y protección al nombre de una
sociedad durante los procesos de constitución social o de modificación de la
denominación o razón social de las empresas. Ello fue un logro de estos
dispositivos.
2.- La norma de la nueva Ley.
El artículo 10 de la nueva Ley mantiene el derecho a la reserva de

preferencia registral, haciéndolo extensivo al nombre abreviado. Los
términos son los mismos de la Ley 26364, dentro del espíritu de la Comisión
Reformadora de no variar todo aquello que es positivo en la legislación
societaria.
*******
Artículo 11.- Objeto social.
"La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u

operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto
social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos
relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus
fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o
en el estatuto.
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la

ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas".
CONCORDANCIAS
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LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS art. 11.

LEY DE SOCIEDADES: art. 200.
Temas: 1.- Importancia del objeto social. 2.- Determinación del

objeto social. 3.- Los actos "ultra vires". 4.- Actividades que no
puede realizar una sociedad.
1.- Importancia del objeto social.
La determinación precisa del objeto social es uno de los requerimientos más

importantes para una sociedad. El fin social es la razón misma por la que la
sociedad se constituye. Es debido a ese objeto social (y no a otro) que los
socios deciden participar en la sociedad, aportar capitales y asumir el riesgo
del negocio. Si a cualquier persona le ofrecen una inversión de riesgo, la
primera pregunta que hará será para conocer cual es el negocio que se
pretende realizar. De acuerdo a ello, tomará su decisión de concurrir o no a
la formación de la sociedad.
Muchas otras decisiones de importancia dependen también del objeto social.

El monto del capital inicial, el nivel de endeudamiento de la sociedad, el
nombramiento de los primeros administradores, fuera de otras importantes
disyuntivas, tienen vinculación directa con el objeto social e influyen en la
decisión de los socios. En otras palabras, la sociedad debe salir al mercado
para realizar una actividad determinada y de esa actividad dependen los
factores anteriormente referidos.
Es por ello que el cambio del objeto social origina consecuencias muy
graves para la sociedad. Cada socio decidió con entusiasmo participar en
una determinada actividad y no tiene necesariamente el mismo entusiasmo
con respecto a otro giro de negocios. De allí que el cambio de objeto social
sea una de las pocas causales que facultan al socio, por su sola decisión
individual, a separarse de la sociedad. Así lo establecía el artículo 210 de la
Ley anterior y lo ratifica el artículo 200 de la nueva Ley.
Debido a ello también una de las causales más graves de responsabilidad de

los administradores de una sociedad es tomar acuerdos que vulneren el
estatuto o que signifiquen abuso de facultades. La realización de actos no
comprendidos en el objeto social tiene esas dos características.
2.- Determinación del objeto social.
Por todo ello, el artículo bajo comentario establece que la sociedad

circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya
descripción detallada constituye su objeto social, entendiéndose incluidos en
éste los actos relacionados que coadyuven a la realización de sus fines,
aunque no estén expresamente indicados en el estatuto.
Este enunciado, al parecer simple, contiene varios conceptos que es

necesario analizar:
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a) La sociedad "circunscribe" sus actividades. Aquí encontramos el marco

general del mandato legal: las actividades quedan circunscritas a la
realización de los negocios y operaciones detallados en el objeto social.
No más allá. Si esto último ocurre, los administradores entran en el
campo de los actos "ultra vires", ajenos al objeto social, lo que significa
vulnerar el estatuto y exceder sus facultades.
b) Sin embargo, nuestra ley ha querido también dar una mayor amplitud
a la determinación del objeto social, ya desde la Ley anterior. En
efecto, el artículo 11 de la Ley española de 1951, que fue el modelo de
nuestra LGS anterior, establecía que el estatuto debía contemplar,
simplemente, el "objeto social". Nuestra Ley de 1966 añadió,
apartándose de su modelo, que debían señalarse "clara y precisamente
los negocios y operaciones que lo constituyen". A primera vista
parecería que nuestra ley quiso ser más estricta al decir "señalándose
clara y precisamente". Pero un análisis más detenido nos hace ver que
luego hace un distingo entre "negocios y operaciones" del objeto social.
Ahora bien, "negocios" son los rubros generales del fin social, mientras
que "operaciones" son aquellos actos que la doctrina considera
complementarios o extensivos al objeto. Esto amplía indudablemente
el objeto social, pues forman parte de él no solo las actividades
fundamentales de la sociedad sino también las operaciones que se
autoricen a los administradores.
Por ejemplo, cuando el estatuto autoriza a los administradores

-además de los negocios principales del fin social- a realizar
operaciones financieras, industriales, inmobiliarias o de cualquier otra
clase, esas operaciones quedan también comprendidas en el objeto
social. Por eso la fórmula del inciso 4. del artículo 5 de la LGS anterior
es, en realidad, de una amplitud mucho mayor de lo que parece
inicialmente.
Nuestra nueva Ley mantiene esa amplitud en el artículo que estamos

comentando. Obliga a los administradores a circunscribirse al objeto
social, pero éste último comprende todos los negocios y operaciones
lícitos que se autoricen o describan en forma detallada.
c) Se desprende también del enunciado bajo análisis que el objeto social

puede tener todas las variantes que deseen los socios. El objeto social
no es obligatoriamente único. Puede ser múltiple, desde que la ley
alude a "negocios y operaciones". Tiene solo una cortapisa: debe
tratarse de actividades lícitas.
d) El artículo 11 amplía aún más que la ley anterior la facultad

discrecional de los órganos de la sociedad al establecer que se incluyen
en el objeto social, aunque no los contemple expresamente el
estatuto, los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la
realización de sus fines. Como puede apreciarse, la nueva Ley amplía
considerablemente el objeto social al incluir todo acto relacionado que
contribuya al fin social. Exige solamente que sea un acto "relacionado",
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concepto que es bastante lato. Y al establecer que no es necesario que

figuren en el estatuto, la definición se inclina fuertemente hacia el buen
criterio de los administradores.
e) Finalmente, no debemos olvidar que la ley exige que la descripción del

objeto social sea debidamente detallada. Pueden ser muchos los
negocios u operaciones de la sociedad, pero deben responder a una
"descripción detallada". Somos de opinión, en tal virtud, que el
Registro no debe admitir objetos sociales genéricos, tales como "toda
clase de operaciones que permitan las leyes del Perú". O bien un
objeto social que enumere algún negocio concreto seguido de "y todas
las demás actividades lícitas en el territorio nacional".
No debe olvidarse que la precisión, aunque no sea estricta, del objeto

social, es una garantía fundamental para los socios, que puedan
ejercitar su derecho de separación ante cualquier cambio del fin social.
Si la descripción del mismo no es clara, se vuelve confusa la
determinación de lo que significa o no un cambio de objeto.
Podemos concluir que la fórmula de la nueva ley es acorde a la tradición del

derecho latino, que no considera al objeto social como un límite preciso e
inexorable para cualquier operación de la sociedad que no se encuentre
indubitablemente dentro de sus enunciados. Confía más en la recta
intención de los administradores y con ello se aparta, correctamente en
nuestra opinión, de la rígida corriente anglosajona en esta materia. Sin
perjuicio de exigir claridad y precisión en los enunciados.
3.- Los actos "ultra vires".
Para definir la teoría de los actos "ultra vires" debemos remitirnos al

derecho anglosajón y principalmente a la interpretación de la jurisprudencia
inglesa. La teoría no sólo se detiene a considerar actos "ultra vires" a todos
aquellos que exceden el objeto social, sino además sostiene el principio
según el cual todos ellos adolecen de nulidad absoluta. En otras palabras,
considera nulos, para todos sus efectos legales, los actos de una sociedad
que exceden el objeto social o no sean cercanamente derivados del mismo.
Como resultado, la sociedad no responde por ninguno de los efectos del
acto nulo y los accionistas no tendrían facultad para convalidar o ratificar a
posteriori dichas operaciones ni sus consecuencias.
Hemos sido siempre de la opinión que esta teoría no es aplicable en el

ámbito de las sociedades peruanas, donde los efectos de una operación
ajena al objeto social no son los mismos que hace suyos la jurisprudencia
inglesa. En primer lugar, porque en nuestro sistema legal ha sido siempre la
junta de socios (y no los terceros) la encargada de interpretar si los
administradores se excedieron o no en su representación, de acuerdo al
artículo 173 de la anterior LGS y el artículo 181 de la nueva Ley. En
segundo lugar, porque en el derecho latino la decisión sobre si un acto es o
no, verdaderamente, un cambio de objeto, no debe ser consecuencia de un
análisis rígido sino como dice Vivante, citado por Miguel A. Sasot:
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"Es una interpretación del contrato social que debe hacerse

teniendo en cuenta el conjunto de sus cláusulas y de la primitiva
intención de los contratantes" (39).
En suma, en lo relativo a la determinación misma de si un acto excede o no

el objeto social, la doctrina considera que debe interpretarse el estatuto
social en forma amplia y no rígida. Veamos ahora otra cita de Miguel Sasot:
"Quienes ven en la sociedad anónima una realidad jurídica, nacida

de la condición naturalmente asociativa del ser humano, a la que el
Estado solo reconoce y no crea, consideran que el enunciado de las
actividades que la misma puede realizar, según relación contenida
en sus estatutos, es puramente enunciativa, pero no limitativa; de
donde se afirma que la sociedad puede realizar todas aquellas
operaciones o actos que, pese a no estar expresamente enumerados
en los estatutos, deben considerarse como complementarios o
extensivos de los enunciados de estos últimos, o como señala
Rodríguez-Rodríguez, como medio para la consecución del objeto
perseguido, en la medida que ello no implique un cambio de
finalidad" (40).
Ahora bien, si para determinar si un acto es o no ajeno al objeto nuestro

sistema legal es mucho más elástico, cuando se trata de los efectos del
acto "ultra vires" nuestra Ley se aparta radicalmente del sistema
anglosajón. Es inadmisible que la nulidad de un acto "ultra vires" realizado
por una sociedad afecte a un tercero de buena fe que contrató con
representantes debidamente facultados por la sociedad. Esto lo establecía
indirectamente la LGS anterior, en su artículo 19. La nueva Ley es mucho
más categórica en el artículo 12, que será materia de nuestro siguiente
comentario.
4.- Actividades que no puede realizar una sociedad.
El artículo 11, bajo comentario, concluye señalando que la sociedad no

puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con
carácter exclusivo a otras entidades o personas.
Se trata de un principio general que la Ley ha deseado recalcar. Sin

embargo, procede comentar que, en un mundo que busca la eficiencia a
través del mercado y la competencia, estas exclusividades se vuelven cada
día menos frecuentes.
*******
Artículo 12.- Alcances de la representación.
"La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado

y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes
celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya
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conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios

u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.
Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a

la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado
como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud
de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos
que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-
contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que pudiese corresponderles.
La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto

social".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 145, 147, 148, 160 y 16.
LEY DE TÍTULOS VALORES: art. 6.
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: art. 57, 58, 62, 63 y 64.
CÓDIGO PENAL: art. 27, 198, 199 y 242.
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL art. 25, inc. d).
*******
Artículo 13.- Actos que no obligan a la sociedad.
"Quienes no están autorizados para ejercer la representación de la

sociedad no la obligan con sus actos, aunque los celebren en
nombre de ella.
La responsabilidad civil o penal por tales actos recae

exclusivamente sobre sus autores".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 161, 162, 1969 y 1983.
CÓDIGO PENAL: art. 27, 196, 198 y 211.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Personas que obligan a la

sociedad. 3.- Los terceros ante los actos "ultra vires". 4.- La
doctrina de los actos propios. 5.- La solución de la nueva Ley. 6.-
Los efectos internos del acto "ultra vires".
Los artículos 12 y 13 de la nueva LGS deben ser comentados en conjunto.

Se refieren a los principales temas que derivan del objeto social: la actitud
que deben observar los terceros al contratar con la sociedad, su situación
frente a los actos "ultra vires" y la forma como se dilucidan, en el interior de
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la sociedad, las responsabilidades correspondientes a los actos que exceden

el objeto social.
Los artículos bajo comentario introducen importantes innovaciones con

respecto a la LGS derogada, muy especialmente en lo relativo a la
protección de los terceros de buena fe. Ambos contienen reglas claras y
simples que dan una solución satisfactoria a los tres problemas
mencionados en el párrafo anterior.
2.- Personas que obligan a la sociedad.
El artículo 13 establece que los que no están autorizados para ejercer la

representación de la sociedad no la obligan con sus actos, aunque los
celebren en nombre de ella. Además, sobre ellos recae la responsabilidad
que corresponde por tales actos, sea civil o penal. Es una norma muy
similar al artículo 19 de la Ley anterior.
El mandato es muy claro: quienes no están debidamente autorizados no

obligan a la sociedad. Pero de ello se desprende que quienes sí lo están
obligan a la sociedad. En otras palabras, el tercero que contrata con una
sociedad tiene una sola obligación: verificar que las personas que
contrataron con ellos tienen poderes suficientes de la sociedad y que esos
poderes fueron otorgados por órganos sociales que estaban autorizados por
el estatuto o por la ley para dar tales poderes. Allí termina la obligación del
tercero. Verificados los poderes, si éstos son conformes, el tercero sabe,
terminantemente, que la sociedad queda obligada.
3.- Los terceros ante los actos "ultra vires".
Partiendo del principio que los representantes autorizados obligan a la

sociedad, ¿qué ocurriría si, de acuerdo a la jurisprudencia inglesa, se
declara nulo en nuestro país un contrato de una sociedad celebrado por sus
apoderados, perfectamente facultados para ello, siendo la causal de nulidad
el que los representantes, o los órganos sociales que tomaron el acuerdo,
excedieron el objeto social?. ¿El tercero de buena fe queda desamparado?
(Ver también, con respecto a este tema, nuestro comentario al artículo 11
de la Ley).
Esta singular tesis, que fue esgrimida con frecuencia durante la vigencia de
la Ley anterior -felizmente sin éxito-, ocasionaría un efecto devastador en
las operaciones económicas con toda clase de sociedades. Cualquier tercero
que contratase con una sociedad se vería obligado no sólo a una seria
revisión de los poderes de los representantes sino también a un exhaustivo
estudio de todas las escrituras y del objeto de la sociedad, con el fin de
determinar que el acto se encontrase, en forma indubitable, dentro del
enunciado del fin social. ¡Cuantas polémicas se suscitarían, cuantos
contratos quedarían paralizados largo tiempo y cuantas modificaciones de
estatutos serían imperiosamente exigidas por los abogados del tercero para
poder llevar adelante la contratación!
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¿Y todo eso para qué fin?. Simplemente para evitar que la sociedad que
suscribió el contrato, a través de representantes plenamente autorizados,
alegue posteriormente, ella misma o algún socio, que el contrato que
celebró es nulo y que no es exigible por el tercero contratante debido a que
la propia sociedad o uno de sus órganos de gobierno violó o excedió el
objeto social. ¿Semejante comportamiento no nos hace recordar el principio
jurídico de "actuar contra los actos propios" (venire contra factum
proprium)?
4.- La doctrina de los actos propios.
El principio por el cual no se puede actuar contra los propios actos ("venire
contra factum proprium"), según la doctrina jurídica moderna ha alcanzado
la categoría de un principio general de derecho.
Es cierto que no encontramos al respecto un criterio uniforme. Tanto la

doctrina como la jurisprudencia lo denominan como "doctrina", o" principio
general de derecho", o "teoría" o "constante de la jurisprudencia". Sin
embargo, la tendencia moderna es, en nuestra opinión, muy clara: o se le
considera un principio general de derecho o se le reconoce, como mínimo,
como un principio subsumido en las normas básicas de la buena fe, o sea
dentro de un principio general de derecho.
La doctrina de los actos propios puede definirse como un principio según el

cual el actuar en forma contradictoria con los propios actos es inadmisible
dentro de las reglas de la buena fe. Así, son inadmisibles los actos de
ejercicio de un derecho claramente incompatibles con la conducta anterior
de la misma persona. En otros términos, se considera que va contra sus
propios actos quien ejerce un derecho en forma objetivamente incompatible
con su conducta previa.
Este principio general de no contradicción de los propios actos puede ser

invocado de acuerdo a lo que dispone el artículo VIII del Título Preliminar
del Código Civil Peruano. Además, está plasmado positivamente dentro de
diversas normas de nuestro ordenamiento legal, lo que permite sostener
que es uno de los principios generales que "inspiran al derecho peruano".
Por ejemplo, el principio informa de distinta manera los artículos 213, 226,
229 y 325 de nuestro Código Civil. También está contenido, por ejemplo, en
el artículo 140 de la nueva LGS y en el artículo 144 de la anterior, que no
permiten impugnar el acuerdo de junta general por parte de aquellos que
no hubiesen hecho constar su discrepancia.
Luis Diez Picazo Ponce de León, en su tratado sobre la "Doctrina de los

Propios Actos", concluye:
"Hemos llegado a la conclusión de que la regla que normalmente se

expresa diciendo que nadie puede venir en contra de sus propios
actos, ha de interpretarse en el sentido de que toda pretensión,
formulada dentro de una situación litigiosa por una persona que
anteriormente ha realizado una conducta incompatible con esa
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pretensión, debe ser desestimada. Hemos llegado también a la

conclusión de que, desde un punto de vista de derecho sustantivo,
la inadmisibilidad de venir en contra de los actos propios constituye
técnicamente un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de
una facultad, derivado del principio de la buena fe y
particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico
jurídico, un comportamiento coherente" (41).
¿No es precisamente eso lo que ocurre si la sociedad contratante (o sus

socios) vulneran a un tercero de buena fe sobre la base de un acto "ultra
vires" cometido por la propia sociedad o por sus órganos de gobierno?. ¿No
podría ésto, además, convertirse en subterfugio preestablecido para
después declarar nulo un contrato que terminó siendo poco atractivo?.
Veamos, al respecto, una opinión de Enneccerus:
"A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su

anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente
según la ley, según las buenas costumbres o según la buena fe,
justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando
el ejercicio posterior choca contra la ley, las buenas costumbres o la
buena fe" (42).
5.- La solución de la nueva Ley.
Por los argumentos antes expuestos, entre muchos otros, la LGS ha querido
solucionar el problema y proteger al tercero de buena fe. Lo hace con una
norma clara y terminante. El primer párrafo del artículo 12 establece que la
sociedad queda obligada hacia cualquier co-contratante y frente a los
terceros de buena fe "por los actos de sus representantes celebrados dentro
de los límites de las facultades que les haya conferido, aunque tales actos
comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos
dentro de su objeto social".
Esto se complementa con el tercer párrafo del mismo artículo, que

determina que la buena fe del tercero no se perjudica por el hecho de la
publicidad registral. En otras palabras, la Ley asume decididamente la
protección plena del tercero de buena fe y elimina, de plano, la posibilidad
de oponer en su contra la nulidad de un acto "ultra vires".
6.- Los efectos internos del acto "ultra vires".
Nadie duda de la ilicitud de un acto contrario al estatuto o que excede el

objeto social. Al no ser oponible la nulidad al tercero de buena fe, la Ley
considera que la responsabilidad por el acto "ultra vires" se dilucida al
interior de la sociedad.
El segundo párrafo del artículo 12 establece que los socios o

administradores responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios
que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos en virtud de
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los cuales se autorizaron actos que extralimitan el objeto social y que

obligan a la sociedad frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese existir.
Es la solución correcta, que se ejecuta al interior de la sociedad, desde que

fue dentro de ella donde se cometió la infracción. Nótese que la ley pone
énfasis en que responden "frente a la sociedad". Se trata, entonces, de una
causal de "pretensión social de responsabilidad" (y no de pretensión
individual), de conformidad con el artículo 181 de la LGS.
*******
Artículo 14.- Nombramientos, poderes e inscripciones
"El nombramiento de administradores, de liquidadores o de

cualquier representante de la sociedad así como el otorgamiento de
poderes por ésta surten efecto desde su aceptación expresa o desde
que las referidas personas desempeñan la función o ejercen tales
poderes.
Estos actos o cualquier revocación, renuncia, modificación o

sustitución de las personas mencionadas en el párrafo anterior o de
sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y
documento de identidad del designado o del representante, según el
caso.
Las inscripciones se realizan en el Registro del lugar del domicilio de

la sociedad por el mérito de copia certificada de la parte pertinente
del acta donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el
órgano social competente. No se requiere inscripción adicional para
el ejercicio del cargo o de la representación en cualquier otro lugar.
El gerente general o los administradores de la sociedad, según sea

el caso, gozan de las facultades generales y especiales de
representación procesal señaladas en el Código de la materia, por el
solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del
estatuto."
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 151, 152, 153, 154, 155 y 1806.
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: art. 74 a 79.
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL art. 25 inc. d, e y f.
LEY 26539.
Temas: 1.- Aceptación de nombramientos y poderes. 2.-

Inscripciones y su eficacia. 3.- Facultades procesales derivadas del
nombramiento.
1.- Aceptación de nombramientos y poderes.
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La norma recoge, con nuevas e importantes precisiones, algunas de las

reglas de la antigua LGS, sobre el nombramiento de los administradores y el
apoderamiento de otros representantes de la sociedad.
En el artículo bajo análisis se precisa que el apoderamiento de los

representantes resulta eficaz desde que éstos manifiestan su aceptación al
poder conferido; esta última podrá ser expresa o tácita. En el artículo 18 de
la Ley derogada sólo se hacía referencia a la aceptación por el
representante, como condición de eficacia del apoderamiento. En la nueva
norma se aclara expresamente, con arreglo a la doctrina de interpretación
del acto jurídico, que el ejercicio por el designado de las facultades con las
cuales es investido tiene el efecto de una aceptación tácita del poder. A
partir de ese momento, el representante se vincula y queda unido a la
sociedad para el ejercicio de las facultades conferidas.
Es importante señalar que la aceptación, en forma expresa o tácita, guarda

concordancia con lo establecido por el artículo 141 del Código Civil, que
considera que hay aceptación tácita cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de la actitud o del comportamiento del aceptante.
2.- Inscripciones y su eficacia.
El artículo 14 de la nueva Ley mantiene la norma que impone a la sociedad

la obligación de inscribir en el Registro tanto el apoderamiento como su
revocación, renuncia, modificación o sustitución. Esta inscripción debe
realizarse en el Registro del lugar de domicilio de la sociedad.
Consideramos que la obligación de inscribir no supone un requisito de

eficacia del apoderamiento ni de su aceptación. En efecto, el tercer párrafo
del artículo 16 de la Ley permite que cualquier persona pueda ampararse en
los actos y acuerdos adoptados por la sociedad, que deben inscribirse, aun
cuando tal inscripción no se haya producido.
Se ha conservado también la disposición por la cual la inscripción de

nombramientos y poderes de representantes de la sociedad se efectúa por
el mérito de la copia certificada de la parte pertinente del acta donde conste
el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente. Se
conserva así la eliminación del requisito de la escritura pública, que fue un
acierto de la LGS anterior.
Cabe destacar que, en nuestra opinión, tal como aparece del comentario a
los artículos 12 y 13, la sola inscripción de los poderes otorgados por una
sociedad no exime al tercero de su deber de verificar si los poderes fueron
otorgados o delegados por el órgano social competente para tales efectos.
Debe tenerse presente que el artículo 12 de la Ley sólo tutela la validez y
obligatoriedad de los negocios contraídos por los representantes de la
sociedad dentro de los límites de sus facultades, sin que se requiera el
análisis, por el tercero, de los negocios u operaciones que constituyen el
objeto social. Sin embargo, los terceros deben verificar si el órgano social
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respectivo era competente para otorgar o delegar poderes a los

representantes de la sociedad.
De otro lado, la norma establece acertadamente que para ejercer los

poderes otorgados por la sociedad no se requiere inscripción adicional de los
mismos en un Registro distinto al del lugar del domicilio de la sociedad.
Ahora bien, como quiera que la inscripción en el Registro no es un requisito
de eficacia del apoderamiento ni de su ejercicio, la norma debe ser
entendida solamente en el sentido que bastará que la sociedad inscriba el
nombramiento o poder en el Registro del lugar de domicilio de la sociedad
para que resulten publicados y oponibles frente a terceros.
3.- Facultades procesales derivadas del nombramiento.
Por último, el artículo 14 ha recogido la acertada disposición contenida en la

Ley 26539, conforme a la cual los gerentes y administradores de la sociedad
gozan, por el solo efecto de su nombramiento, de las facultades procesales,
especiales y generales, contenidas en el Código Procesal Civil. La norma
permite, sin embargo, que esas facultades puedan ser adecuadas o
restringidas por el estatuto de la sociedad. Por ejemplo, el Código Procesal
Civil permite que el allanamiento, la transacción o el desistimiento puedan
ser ejercidos de manera conjunta por más de un apoderado judicial de la
sociedad. Estas limitaciones deben incluirse en el estatuto de la sociedad,
para su validez.
*******
Artículo 15.- Derecho a solicitar inscripciones.
"Cualquier socio o tercero con legítimo interés puede demandar

judicialmente, por el proceso sumarísimo, el otorgamiento de la
escritura pública o solicitar la inscripción de aquellos acuerdos que
requieran estas formalidades y cuya inscripción no hubiese sido
solicitada al Registro dentro de los plazos señalados en el artículo
siguiente.
Toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a

que el Registro inscriba su renuncia mediante solicitud con firma
notarialmente legalizada, acompañada de copia de la carta de
renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la
sociedad."
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL, T.P.: art. VI.
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: art. 546 inc. 8.
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: art. 25.
Temas: 1.- Derecho de los socios y terceros. 2.- Derecho a inscribir

renuncias.
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1.- Derecho de los socios y terceros.
La norma del artículo 15 regula la acción que tienen los socios y los terceros
con legítimo interés para demandar el otorgamiento de la escritura pública o
la inscripción de los actos que no hubiesen sido presentados al Registro
dentro de los plazos previstos en el artículo 16 de la Ley. Se ha previsto que
la acción se plantee en la vía procedimental del proceso sumarísimo.
El derecho incluye tanto el otorgamiento de escrituras públicas, por un lado,

cuanto el cumplimiento del requisito de inscripción, por otra parte, en los
casos en que esas formalidades fuesen necesarias.
Resulta interesante señalar que la acción prevista en este artículo no queda

sometida al eventual convenio arbitral que, según el artículo 48 de la Ley,
puede ser incluido en el estatuto. Ello en razón de la naturaleza especial de
la pretensión demandada, la cual se origina en el incumplimiento por la
sociedad de obligaciones legalmente establecidas, como la prevista en el
artículo 14 de la Ley, sin que exista, en estricto, una controversia.
2.- Derecho a inscribir renuncias.
De otro lado, la Ley ha creado un mecanismo sencillo y expeditivo por el

cual una persona cuyo nombramiento ha sido inscrito por la sociedad puede
solicitar y obtener la inscripción de su renuncia en el Registro. De esta
forma queda resuelto el problema ocasionado por la negligencia -o eventual
dolo- de la administración de la sociedad que no cumple con inscribir la
renuncia de sus funcionarios, pese a que ésta le ha sido comunicada. Esta
disposición es un acierto y una innovación de la LGS.
Ahora bien, siendo la renuncia un acto unilateral que no requiere, en

principio, de formalidad alguna para que surta efectos frente a la sociedad,
el mecanismo previsto en el segundo párrafo del artículo bajo comentario
permite al renunciante salvar la situación en que podría verse involucrado
frente a terceros, quienes, al amparo del principio de la publicidad registral,
podrían pretender atribuirle responsabilidad por actos ocurridos después de
producida su renuncia, sin que ésta hubiese sido inscrita en el Registro. Aun
cuando esa renuncia no inscrita resulta eficaz y válida, el mecanismo creado
en el artículo bajo comentario permite al renunciante y a los terceros
determinar la verdadera composición de la administración de la sociedad y
de sus representantes, así como las responsabilidades derivadas de los
actos por ellos realizados.
Por tratarse de un derecho que puede ser ejercido directamente por el

interesado ante el Registro, mediante la simple tramitación administrativa
de su solicitud, consideramos que tampoco es de aplicación a este supuesto
un convenio arbitral contenido en el estatuto.
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Artículo 16.- Plazos para solicitar las inscripciones
"El pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro para

su inscripción en un plazo de treinta días contados a partir de la
fecha de otorgamiento de la escritura pública.
La inscripción de los demás actos o acuerdos de la sociedad, sea que

requieran o no el otorgamiento de escritura pública, debe solicitarse
al Registro en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha
de realización del acto o de aprobación del acta en la que conste el
acuerdo respectivo.
Toda persona puede ampararse en los actos y acuerdos a que se

refiere este artículo para todo lo que le favorezca, aun cuando no se
haya producido su inscripción."
CONCORDANCIAS
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: art. 25 y 35.
DECRETO LEY 26002.
Temas: 1.- Plazos y vencimientos. 2.- Actos modificatorios. 3.-

Efectos especiales para los actos y acuerdos no inscritos.
1.- Plazos y vencimientos.
El artículo bajo comentario, al igual que la anterior LGS, señala un plazo de

treinta días dentro del cual deben ser presentados para su inscripción el
pacto social y el estatuto. Vencido dicho plazo -contado desde la fecha del
otorgamiento de la escritura pública de constitución- cualquier socio o
tercero con legítimo interés puede solicitar su inscripción, al amparo del
artículo 15 que hemos comentado. Similar regla se aplica para todos los
demás actos y acuerdos de la sociedad, sea que requieran del otorgamiento
de escritura pública o no, salvo en lo referente al plazo, como veremos más
adelante.
Consideramos que la procedencia de la acción judicial de la que nos informa

el artículo 15 antes comentado no sólo resulta aplicable a los acuerdos que
requieren de escritura pública y posterior inscripción en el Registro. En
efecto, somos de opinión que dicha pretensión es procedente aun para
solicitar la inscripción de acuerdos que no requieren de escritura pública
pero que son inscribibles. De lo contrario no habría razón para establecer un
plazo para solicitar su inscripción. De otro lado, no tendrían por qué quedar
desprotegidos los intereses de los socios o terceros que tengan interés en la
inscripción de tales acuerdos.
2.- Actos modificatorios.
Se ha eliminado la referencia a los actos modificatorios del "contrato social"

contenida en la LGS anterior. Dicha supresión encuentra sentido si tenemos
en cuenta que la nueva Ley no utiliza este término y distingue claramente
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los conceptos de pacto social y estatuto. Por tanto, se encuentran bajo los
alcances del artículo 16 todo acto o acuerdo que modifique el pacto social o
el estatuto y aquellos que no lo hacen pero que requieren de inscripción.
Con esta distinción se ha zanjado la discusión doctrinaria acerca de la

naturaleza jurídica del estatuto, pues alguna parte de la doctrina considera
al estatuto como una parte o apéndice del contrato o pacto social y otra,
por el contrario, le otorga la calidad de acto con contenido propio. La Ley se
ha inclinado por la primera posición, en el artículo 5, comentado
anteriormente.
Consideramos que esta norma es sólo de aplicación para los actos y

acuerdos inscribibles, aun cuando la norma no lo precisa, toda vez que sería
impropio imponer un plazo de inscripción para aquellos actos o acuerdos
que la ley considera como optativa o innecesaria su inscripción.
Nótese que para los demás actos o acuerdos de la sociedad distintos al

pacto social y al estatuto, el plazo de treinta días comienza a computarse
desde su celebración o de la aprobación del acta donde conste el acuerdo
respectivo, según corresponda, y no desde la fecha del otorgamiento de la
escritura pública de aquellos que requieren de dicha formalidad. Similar
disposición contenía la anterior LGS.
3.- Efectos especiales para los actos y acuerdos no inscritos.
El tercer párrafo del artículo bajo comentario establece que cualquier

persona puede ampararse en los actos y acuerdos de la sociedad no
inscritos, para todo lo que le favorezcan. Mediante esta disposición, que es
un acierto introducido por la nueva LGS, cualquier socio o tercero puede
reclamar que resulten oponibles a la sociedad y con plenos efectos todos los
actos o acuerdos celebrados válidamente por la misma que modifiquen su
régimen interno y que aún no hayan sido inscritos en el registro por
negligencia de los otorgantes o administradores, siempre que le favorezcan.
Esta norma reviste suma importancia si tenemos en cuenta que la finalidad

de la publicidad es la de dar certidumbre a las relaciones con la sociedad.
Por ello es que se inscriben los actos que repercuten en temas de
responsabilidad social. Ejemplos de los mismos son el aumento de capital,
-pues el capital es el objeto de responsabilidad frente a los acreedores, bien
exclusivamente o bien en concurrencia con el patrimonio de los socios-, los
apoderamientos -pues el representado responde por los actos del
representante-, etc. Mientras dichos acuerdos no aparezcan inscritos no
puede determinarse con certeza la responsabilidad de la sociedad. Sin
embargo, a través de esta norma cualquier tercero puede solicitar que sean
oponibles y aplicables a su relación con la sociedad, aun cuando no hayan
sido inscritos, tanto al momento de generarse el vínculo -contractual o
extracontractual- como al momento de presentarse un conflicto de intereses
entre las partes, derivado de cualquiera de dichas relaciones.
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Artículo 17.- Ejercicio de poderes no inscritos
"Cuando un acto inscribible se celebra mediante representación

basta para su inscripción que se deje constancia o se inserte el
poder en virtud del cual se actúa."
CONCORDANCIAS
LEY 26539.
Temas: 1.- Antecedentes. 2.- Solución de la nueva Ley.
1.- Antecedentes.
El ejercicio de poderes no inscritos, para la realización de actos inscribibles

de la sociedad, no fue regulado en forma clara por la LGS anterior. Esta, al
igual que la nueva Ley, señalaba que los apoderados y los poderes debían
inscribirse en el Registro. Por otra parte, ambas Leyes no consideraron a la
inscripción como un requisito indispensable de la representación (ver, al
respecto, nuestro comentario al artículo 14).
¿Qué hacer ante esta dualidad? Si, por ejemplo, la Junta de Accionistas de
una sociedad anónima aprobaba la compra de un inmueble y daba poder a
una persona para suscribir la escritura de adquisición del bien, ¿era
necesaria la inscripción previa de este poder o era suficiente insertar en la
escritura de compra el acta de la Junta, que contenía el acuerdo y el poder?
La interpretación de las normas de la Ley anterior, en nuestra opinión,
debía conducir a aceptar lo segundo, pues al insertarse el acuerdo de la
Junta en la escritura pública de compra se producía automáticamente la
necesaria inscripción de la transferencia de propiedad y del poder, en forma
simultánea.
La práctica registral se fue inclinando por lo contrario, llegando a exigir la

inscripción previa del poder y provocando, con ello, una innecesaria
duplicidad y un considerable retraso en muchas operaciones.
2.- Solución de la nueva Ley.
El artículo bajo análisis soluciona acertadamente el problema. La sociedad

puede celebrar actos inscribibles mediante apoderados que no tengan
poderes previamente inscritos al momento de celebrar el acto. Bastará que
se inserte el poder respectivo para su presentación e inscripción en el
registro. En cambio, si hubiese poder previamente inscrito, basta dejar
constancia del mismo, no siendo necesaria su inserción.
Esta disposición guarda plena concordancia con el primer párrafo del

artículo 14 de la nueva LGS, que establece que el otorgamiento del poder
surte plenos efectos desde su aceptación expresa o desde que el apoderado
lo ejerce. Esto último es precisamente lo que ocurre en los casos materia de
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este comentario.
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Artículo 18.- Responsabilidad por la no inscripción.
"Los otorgantes o administradores, según sea el caso, responden

solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen como
consecuencia de la mora en que incurran en el otorgamiento de las
escrituras públicas u otros instrumentos requeridos o en las
gestiones necesarias para la inscripción oportuna de los actos y
acuerdos mencionados en el artículo 16".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 1183 y ss., 1321 y 1333, inc. 1.
LEY DE SOCIEDADES: art. 16 y 66.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Las causales de

responsabilidad.
El presente artículo recoge las disposiciones del numeral 5. del artículo 9 de

la anterior LGS. De su lectura podemos concluir que el mismo nos informa
acerca de tres supuestos distintos de responsabilidad: (i) El derivado para
los otorgantes por la demora en el otorgamiento de la escritura pública u
otros instrumentos requeridos; (ii) El retraso en la presentación de los actos
o acuerdos referidos en el artículo 16 dentro de los plazos mencionados en
el mismo artículo; y (iii) La morosidad en las gestiones necesarias para
inscribir los actos o acuerdos mencionados.
Debe tenerse en mente que la responsabilidad de los administradores y

otorgantes es solidaria y opera en favor de cualquier persona natural o
jurídica que se haya visto perjudicada por la demora o retraso en el
otorgamiento o inscripción de un acto o acuerdo de la sociedad. Como
quiera que la norma no distingue quienes son los legitimados para accionar,
debe entenderse que tanto los acreedores de la sociedad, como sus
accionistas e inclusive la propia sociedad, pueden iniciar acciones contra los
administradores u otorgantes.
2.- Las causales de responsabilidad.
El primer supuesto de responsabilidad está referido a la mora en el

otorgamiento de escrituras públicas u otros instrumentos. Si bien la LGS no
señala expresamente plazos dentro de los cuales deben otorgarse las
escrituras públicas -salvo el caso que mencionaremos en el siguiente
párrafo- una correcta interpretación del artículo 16, concordado con el que
es objeto del presente comentario, nos lleva a afirmar que el plazo dentro
del cual los administradores u otorgantes deben cumplir con su obligación
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coincide con el plazo de treinta días, exigido por el artículo 16, para la
presentación de la solicitud de inscripción de los actos o acuerdos de la
sociedad.
Por otro lado, es de aplicación al primer supuesto de responsabilidad el

plazo de treinta días del artículo 66 de la Ley, en el caso de la constitución
de la sociedad anónima por oferta a terceros. Transcurrido el plazo y no
habiéndose otorgado la escritura pública, los fundadores son responsables
solidarios por los daños y perjuicios que su demora ocasione.
En cuanto al segundo supuesto, el hecho determinante de la

responsabilidad es el transcurso del plazo de treinta días mencionado en el
artículo 16.
El tercer supuesto establece que los otorgantes o administradores, según el

caso, no se liberan de su responsabilidad con la simple presentación del
acto o acuerdo al Registro, dentro del plazo de treinta días aludido.
En efecto, la norma hace mención a los actos necesarios para la inscripción

oportuna de los acuerdos mencionados en el artículo 16 de la Ley. Por
tanto, los otorgantes o administradores son responsables, aun habiendo
presentado los referidos instrumentos dentro del plazo de ley, si al final no
pudieron ser inscritos oportunamente en el registro, por defecto en el
cumplimiento de requisitos o mora en las gestiones necesarias.
Aun cuando la norma no lo precisa, debe entenderse que la demora en

realizar las gestiones necesarias para la inscripción, debe obedecer a causas
imputables a los otorgantes o administradores. Por lo expuesto, ellos deben
velar porque la escritura pública de constitución y los demás actos y
acuerdos de la sociedad sean debidamente inscritos, encontrándose
obligados a realizar oportunamente los actos necesarios para subsanar
cualquier obstáculo derivado de la clasificación del registrador o de la
negligencia del registro.
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Artículo 19.- Duración de la sociedad.
"La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o

indeterminado.
Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo
determinado la sociedad se disuelve de pleno derecho."
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 19, 267, 281, 342 y 407 inc. 1.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Reglas particulares en

algunos tipos societarios. 3.- Prórroga del plazo de duración de la
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sociedad. 4.- Reactivación de la sociedad disuelta.
Al constituirse una sociedad es necesario que los fundadores establezcan en

el estatuto que ella tendrá una duración determinada o indeterminada. En
otras palabras, los fundadores deben decidir si las actividades que la
sociedad desarrollará en el marco de su objeto social se encontrarán o no
circunscritas a un periodo de tiempo determinado.
El artículo bajo comentario nos presenta las dos posibilidades genéricas,

establecidas por la LGS en relación a la duración de las sociedades. La
primera es la fijación de un plazo indeterminado, entendido éste como la
ausencia de un periodo de tiempo preciso y máximo para el desarrollo del
objeto social. La segunda posibilidad es la de un plazo determinado, vencido
el cual la sociedad se disuelve de pleno derecho. Producido este supuesto,
los órganos sociales pertinentes deben tomar las disposiciones relativas a la
liquidación de la misma.
Ahora bien, podemos diferenciar dos formas genéricas de establecer la

duración determinada de una sociedad. La de un período determinado -un
año, por ejemplo- o un periodo determinable, como puede ser la
explotación de las reservas existentes en un determinado yacimiento
minero o la culminación de una obra arquitectónica. La LGS, al no
diferenciar el concepto de plazo determinado, permite que ambas
posibilidades -periodos de tiempo determinados o determinables- sean
empleadas.
La experiencia indica que la gran mayoría de las sociedades hoy en día se

constituyen por plazo indeterminado. Antes de que las sociedades se
conviertan en instrumentos indispensables para la producción de los bienes
y servicios que se comercian en una sociedad -característica indudable de
toda sociedad moderna- era más común la concepción de la sociedad como
una agrupación de capital y trabajo para empresas de contornos limitados y
temporales. En este contexto es que muchas legislaciones obligaban a
limitar temporalmente la duración de las sociedades.
Hoy en día las sociedades son instrumentos de gran importancia en las

relaciones económicas, adquiriendo especial preponderancia las sociedades
de capitales, en las que el elemento personal queda relegado. Son,
asimismo, instrumentos muy dinámicos, que pueden adaptar su estructura
societaria a los cambios que el paso del tiempo imponga a sus actividades,
a un costo mucho menor que el que significaría liquidar una sociedad y
constituir otra. Por otra parte, no existe obstáculo para que una sociedad
cese las actividades propias de su objeto social y proceda a liquidarse
cuando así lo estimen conveniente la mayoría de los socios.
En cualquier caso, la LGS permite que las partes, en uso de sus facultades
autónomas, decidan la duración de la sociedad que más se adecúe a sus
intereses.
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2.- Reglas particulares en algunos tipos societarios.
El artículo 267 de la LGS establece que las sociedades colectivas tienen un

plazo fijo de duración, cuya prórroga está sujeta al consentimiento unánime
de los socios. Entonces, no es de aplicación para ellas la opción contenida
en el artículo bajo comentario.
Asimismo, el artículo 281 de la LGS establece que las sociedades en

comandita simples se rigen por las disposiciones de la sociedad colectiva, en
todo cuanto éstas no se opongan a las reglas especiales de las primeras.
Teniendo en cuenta que no existen normas expresas sobre la duración de
las sociedades en comandita simples, es de aplicación para ellas lo
dispuesto en el artículo 267, o sea la fijación de un plazo determinado.
3.- Prórroga del plazo de duración de la sociedad.
Es importante señalar que nada impide, de conformidad con el último

párrafo del artículo 19 de la LGS, que los socios prorroguen el plazo de
duración de la sociedad (o lo conviertan en indeterminado, si es que no se
trata de sociedades colectivas o en comandita simples), antes de que
expire. Dicha prórroga debe acordarse con las formalidades de toda
modificación estatutaria.
De vencerse el plazo de duración de una sociedad sin que medie prórroga

del mismo, ésta se disuelve de pleno derecho, de conformidad con el
artículo bajo comentario y el inciso 1. del artículo 407 de la LGS. Ello
significa que entrará en un proceso de liquidación obligatorio, sin necesidad
de un acuerdo previo de disolución.
4.- Reactivación de la sociedad disuelta.
Consideramos, finalmente, que la disolución de pleno derecho que dispone

la Ley, en su artículo 407, no puede ser materia de decisión en contrario de
la junta general de socios o accionistas. En otros términos, la junta no
podría tomar un acuerdo de reactivar la sociedad y levantar la ejecución del
proceso de liquidación.
Hay, para ello, dos fundamentos legales. El primero es el mandato

imperativo del inciso 1. del artículo 407, que contempla, como única
excepción, la aprobación e inscripción previa de la prórroga en el Registro.
Si la junta tomase el acuerdo de "reactivar" la sociedad, estaría levantando
el mandato de disolución sin el cumplimiento del único requisito que señala
la Ley para que la sociedad no se disuelva. El segundo es la disposición del
artículo 342 de la Ley, que permite la transformación, fusión o escisión de
las sociedades en liquidación, pero negando esa posibilidad a aquellas cuya
liquidación es consecuencia del vencimiento del plazo de duración.
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Artículo 20.- Domicilio.
"El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto,

donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde
instala su administración.
En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que
aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se puede
considerar cualquiera de ellos.
La sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio
peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el
extranjero y fije su domicilio fuera del país".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 34, 35, 39, 40 y 41.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Domicilio y sede social.

3.- Domicilio estatutario y domicilio coactivo.
El establecimiento de un domicilio origina que se genere una vinculación de

relevancia jurídica entre una persona y un lugar determinado. Dicho lugar
determina, entre otros efectos, la jurisdicción aplicable a la persona, las
dependencias en las que tendrá que cumplir con obligaciones de índole
fiscal o administrativa y el hecho de que una notificación produzca efectos
jurídicos.
El estatuto debe establecer cual es el domicilio de la sociedad. En principio,

el artículo bajo comentario determina que el domicilio señalado debe
coincidir, al menos, con uno de los siguientes lugares: aquel donde
desarrolla alguna de sus actividades principales o en el que instala su
administración. Por actividades principales debemos entender las
comprendidas en el objeto social que se realizan con frecuencia y
regularidad, como la producción de bienes o el mantenimiento de
establecimientos abiertos al público para la venta de bienes o prestación de
servicios. La instalación de la administración corresponde al lugar desde el
cual se dirige a la sociedad, que puede coincidir con aquel en donde
desarrolla alguna de sus actividades principales.
2.- Domicilio y sede social.
Consideramos conveniente hacer una distinción entre el concepto de

domicilio y el de sede social. Si bien en el derecho común el acto de
establecer un domicilio debe necesariamente contemplar la fijación de un
lugar específico y determinado al detalle, el mandato de la LGS puede
satisfacerse con el señalamiento de una circunscripción territorial
determinada. La sede social es entonces el lugar preciso en el que la
sociedad puede realizar alguna de sus actividades o fijar su administración,
mientras que el domicilio es la circunscripción territorial en cuyo registro
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público se inscribe la sociedad.
No es por ello extraño que las sociedades que se constituyen en nuestro

país determinen simplemente en sus estatutos que su domicilio se
encuentra en una ciudad o provincia específica. Si bien nada impide que una
sociedad opte por señalar en su estatuto el lugar preciso en el que establece
su sede social, ello no es usual, pues una variación de la sede determinaría
la necesidad de modificar el estatuto, mientras que indicar el domicilio en
una forma más genérica permite realizar variaciones en la sede sin estar
obligado a ello.
3.- Domicilio estatutario y domicilio coactivo.
Es indispensable que la sociedad cuente con un único domicilio, el cual se

inscribe en el registro. Una sociedad no puede tener más de un domicilio.
Ello no es obstáculo para que establezca las sucursales y otras
dependencias que considere necesarias. La unicidad del domicilio social
tampoco impide que, para efectos fiscales, administrativos o de relaciones
con terceros, señale como domicilio la sede o sedes sociales que le sean
convenientes.
La doctrina denomina domicilio estatutario al mencionado en los estatutos

de la sociedad, mientras que califica como domicilio coactivo a los lugares
donde por mandato de la ley se le puede considerar domiciliada.
La LGS dispone que el domicilio registrado (o lo que es lo mismo, el que

aparece en los estatutos), coincide con el lugar donde se desarrolla alguna
de las actividades principales de la sociedad o donde se instala su
administración.
De no existir esta coincidencia, dispuesta por la Ley, los terceros pueden

considerar como domicilio de la sociedad (domicilio coactivo) tanto el lugar
donde se instala su administración como aquel donde desarrolla alguna de
sus actividades. Esta regla coincide en líneas generales con el artículo 35
del Código Civil, que establece que: "A la persona que vive alternativamente
o tiene ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada
en cualquiera de ellos".
De esta forma se busca evitar el establecimiento de domicilios ficticios, es

decir aquellos que no representan realmente el lugar donde la sociedad
desarrolla su objeto social.
Finalmente, el artículo bajo comentario reproduce la Ley anterior, obligando

a que las sociedades constituidas en el Perú establezcan domicilio en el
territorio nacional, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el
extranjero y fije su domicilio fuera del país. Se procura de esta forma que
las sociedades constituidas en el Perú tengan necesariamente un domicilio
fijado en el territorio nacional, si es que las actividades propias de su objeto
social se desarrollan nuestro país.
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Artículo 21.- Sucursales y otras dependencias
"Salvo estipulación expresa en contrario del pacto social o del

estatuto, la sociedad constituida en el Perú, cualquiera fuese el
lugar de su domicilio, puede establecer sucursales u oficinas en
otros lugares del país o en el extranjero.
La sociedad constituida y con domicilio en el extranjero que
desarrolle habitualmente actividades en el Perú puede establecer
sucursal u oficinas en el país y fijar domicilio en territorio peruano
para los actos que practique en el país. De no hacerlo, se le presume
domiciliada en Lima".
CONCORDANCIAS
DECRETO LEGISLATIVO 757: art. 12 y 38.
Temas: 1.- Sucursales y oficinas. 2.- Domicilio de sociedades

constituidas en el extranjero que practiquen actos en el país.
1.- Sucursales y oficinas.
La buena marcha de las actividades que constituyen el objeto de una

sociedad puede requerir que ésta descentralice sus operaciones. La
expansión de sus negocios en lugares distintos al del domicilio social, sea
dentro o fuera del país, se puede ver dificultada si la sociedad no crea
establecimientos permanentes, además de su domicilio y sede social
principal. Por ello, el artículo bajo comentario permite que las sociedades
constituidas en el Perú o el extranjero establezcan sucursales u oficinas en
cualquier lugar del país.
Un primer acercamiento a la definición de sucursales y oficinas consiste en

que ambas son establecimientos permanentes; es decir, lugares donde ha
establecido un centro de operaciones. No puede, entonces, considerarse
oficina -y mucho menos sucursal- el domicilio de un agente encargado de
promover negocios para la sociedad en un determinado territorio. En este
caso tal persona no es representante legal de la sociedad ni tiene una
vinculación de dependencia con la misma. Su labor se limita a procurar que
la sociedad contrate con terceros en un determinado territorio, realizando
gestiones diversas, relacionadas sobre todo con brindar información sobre
los bienes o servicios que ella ofrece.
Se puede definir a la sucursal como un establecimiento permanente,

ubicado fuera del domicilio de la sociedad, que no tiene patrimonio ni
personería jurídica distintos a los de la sociedad que la creó. Los actos y
contratos que se celebren a través de la sucursal obligan a la sociedad y,
dado que la sucursal no es una persona jurídica distinta, la sociedad
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principal responde por las obligaciones que se contraen a través de la

sucursal.
La sucursal se encuentra subordinada a las decisiones que toman los

órganos de gobierno de la sociedad, pero normalmente goza de cierta
independencia administrativa en el desarrollo de las actividades para las
cuales fue establecida. La sucursal se inscribe en el registro del lugar en
donde opera y debe tener representantes específicamente designados.
Las oficinas son establecimientos permanentes secundarios. A diferencia de

las sucursales, se organizan tanto en el lugar del domicilio social como fuera
de él. Las oficinas no requieren ser inscritas en el registro, ni necesitan que
se les designe representantes. Todo ello determina que una oficina no tiene
la autonomía de gestión de una sucursal.
Es esta autonomía de la sucursal la que determina que se opte por crearla

cuando el volumen de los negocios y actividades que realiza la sociedad
fuera de su domicilio es mayor. Por el contrario, cuando existe un volumen
reducido de negocios o una cercanía que permita que la sede central tome
las decisiones sobre las actividades del establecimiento, es suficiente crear
una oficina.
El establecimiento de sucursales ha sido tratado en la sección tercera del

título cuarto de la LGS, en forma mucho más extensa y sistemática que en
la Ley anterior. Volveremos al comentario de estos temas al tratar esa
sección de la Ley.
2.- Domicilio de sociedades constituidas en el extranjero que

practiquen actos en el país.
Las sociedades constituidas en el extranjero pueden establecer sucursales y

oficinas en el Perú. Es importante señalar que la fijación de un
establecimiento permanente en el Perú, en la forma de sucursal u oficina,
no es un requisito para que la ley peruana reconozca la personería jurídica
de estas sociedades. En efecto, el segundo párrafo del artículo 2073 del
Código Civil señala que:
"Las personas jurídicas de derecho privado constituidas en el

extranjero son reconocidas de pleno derecho en el Perú, y se
reputan hábiles para ejercer en el territorio del país, eventual o
aisladamente, todas las acciones y derechos que les correspondan".
El establecimiento de una sucursal u oficina en el Perú por parte de una

sociedad constituida en el extranjero implica necesariamente la fijación de
un domicilio en el País. En el caso de una sucursal, el domicilio debe ser
señalado expresamente y la sucursal se inscribe en el registro de esa
circunscripción. Si se establece una oficina, el domicilio se señala cuando la
sociedad detenta un establecimiento permanente para sus actividades.
El artículo bajo comentario trata el supuesto de la sociedad constituida en el
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extranjero que, realizando actividades en el Perú, no ha fijado un domicilio

al no haber establecido formalmente una sucursal u oficina en territorio
nacional. En este caso, de no preverse una solución legal se crearía una
situación de incertidumbre, ya que no existiría certeza en relación al
domicilio en el Perú de las sociedades que se encuentren en este supuesto.
Por ello la LGS ha establecido, como domicilio coactivo presunto, para ese
caso, la ciudad de Lima.
*******
Artículo 22.- Los aportes.
"Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya

comprometido a aportar al capital. Contra el socio moroso la
sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el
proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo.
El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado,

salvo que se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la
sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio
aportante.
El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento

de otorgarse la escritura pública."
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 1134, 1219 inc. 1, 1333 y 1336.
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: art. 546 y ss, 693 y ss.
Temas: 1.- Concepto de aportes. 2.- Aporte de servicios. 3.- Aporte

de derechos. 4.- Aporte de un bloque patrimonial. 5.- Mora o
incumplimiento en los aportes. 6.- Referencia a los aportes no
dinerarios.
1.- Concepto de aportes.
Los aportes constituyen los bienes, derechos o servicios, susceptibles de ser

valorados económicamente, que los socios se comprometen a transferir o
prestar en favor de la sociedad, para la realización del fin común objeto de
la misma, generándose para los socios una obligación de dar o hacer, según
el caso, que debe cumplirse con la entrega del bien, la transferencia del
derecho o la prestación del servicio, en la forma que se haya establecido en
el pacto social o en el acuerdo correspondiente.
Los aportes generan un crédito en favor de los socios, que es pagado con la
entrega de acciones o participaciones, las mismas que confieren a los socios
todos los derechos inherentes a su condición de tales, en proporción a su
participación en el capital social.
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2.- Aporte de servicios.
Cabe destacar que no todas las formas societarias admiten el aporte de

servicios. En el caso de la sociedad anónima, de acuerdo al artículo 51 de la
LGS, los aportes a que se refiere el artículo bajo comentario son únicamente
aquellos que generan la obligación en los socios de dar dinero o cualquier
otro bien o derecho que sea susceptible de ser valorado en dinero y que,
habiéndose transferido a la sociedad como consecuencia del aporte, pueda
mejorar su posición económica y financiera. En tal sentido, no podría
aportarse a una sociedad anónima, por ejemplo, el servicio que uno de los
socios se comprometa a brindar para la realización del objeto social. Este
compromiso, regulado en el artículo 75 de la LGS, es considerado como una
prestación accesoria, distinta de los aportes, que no puede computarse para
pagar el capital social.
3.- Aporte de derechos.
Obsérvese que la norma establece la posibilidad de aportar derechos sobre

bienes cuya propiedad no se transfiere a la sociedad. Lo importante es que
tales derechos sean valorables económicamente, que no exista
impedimento legal para su aporte y que puedan ser objeto de disposición
por parte del aportante. Por ejemplo, puede aportarse a una sociedad una
concesión minera, un proyecto arquitectónico, o el usufructo de un bien.
4.- Aporte de un bloque patrimonial.
Asimismo, la LGS ha considerado la posibilidad de aportar un conjunto de

bienes que se transfiere a la sociedad como un solo bloque patrimonial,
unidad económica o fondo empresarial (ver nuestro comentario al artículo
28 sobre saneamiento de los aportes). Debe tenerse presente que si dicho
aporte está conformado por un conjunto de activos y pasivos, el valor que
se le asigne debe corresponder al menos al patrimonio neto resultante de
tales activos y pasivos. Lo mismo debe ocurrir, en principio, en el caso de
aporte de bienes que se encuentren gravados. En efecto, el valor asignado
al bien que se aporta estando gravado debe considerar el monto de la
afectación, sin perjuicio que, conociéndose tal situación por la sociedad, el
aportante levante el gravamen dentro del plazo que la ley concede para que
el Directorio -en el caso de sociedades anónimas- o el órgano que
corresponda, revise el valor de los aportes.
Sobre los bienes que pueden ser materia de aporte a una sociedad, el autor
español Manuel de la Cámara señala:
"... lo que verdaderamente importa es que la sociedad cuente con

recursos suficientes y apropiados para el cumplimiento del objeto
social, lo que, en definitiva, también repercutirá en garantía para los
acreedores, porque en la medida en que la sociedad cuente con los
medios suficientes para desarrollar su actividad es más probable
que pueda hacer frente normalmente a sus obligaciones. En
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consecuencia, se considera susceptible de aportación todo activo

económicamente apto para el cumplimiento del fin social" (43).
5.- Mora o incumplimiento en los aportes.
Al igual que en la Ley anterior, en los casos en que el socio demore o

incumpla su obligación de hacer efectivo el aporte, según las condiciones y
dentro de los plazos que se hubiese previsto en el pacto social o en el
acuerdo correspondiente, la sociedad, sin perjuicio de exigir la reparación
por los daños y perjuicios que pudiera haber causado la mora o el
incumplimiento, debe optar entre exigir al socio el cumplimiento de su
obligación o excluirlo de la sociedad.
Cuando la sociedad opte por la primera alternativa, consideramos que debe

entenderse que el compromiso del aporte, contenido en el pacto social y
reflejado en el estatuto o en el acuerdo de aumento de capital, según el
caso, constituyen título con mérito para el proceso ejecutivo a que alude la
Ley.
6.- Referencia a los aportes no dinerarios.
El artículo bajo comentario concluye con un párrafo que establece que el

aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento de
otorgarse la escritura pública. Además de no especificar a cual escritura se
alude, la disposición está fuera de contexto. El artículo 22 trata
principalmente del concepto de los aportes, la naturaleza de los mismos y
las sanciones a la mora y al incumplimiento. La norma del último párrafo
entra al tema del momento de entrega de los aportes, que es materia de
varios artículos posteriores, que lo tratan con todo detalle para los casos
concretos de dinero, bienes muebles, bienes inmuebles, títulos valores y
documentos de crédito. En otras palabras, no es necesaria la existencia, en
el artículo 22, de un párrafo que se refiera en forma genérica a una
presunción sobre el momento de entrega de bienes no dinerarios, tema
tratado con precisión en otros artículos de la Ley.
Pero lo más grave es que el párrafo establece una disposición inconveniente

y contradictoria con los artículos 25 y 26 de la propia LGS. Veamos:
a) La presunción sí es procedente en el caso de bienes inmuebles. Así lo

establece el primer párrafo del artículo 25 de la nueva LGS y el artículo
10 (inciso 3.) de la anterior. Ello se debe a que en el caso de inmuebles
la transferencia de propiedad queda perfeccionada en la escritura pública
de aporte y no hay inconveniente en que las partes acuerden otra fecha
de entrega. Si no hay acuerdo, rige la presunción.
b) Muy distinto es el caso de los bienes muebles y así lo contemplan el

segundo párrafo del artículo 25 de la nueva Ley y el artículo 10 (inciso
4.) de la anterior. En bienes muebles no hay aporte sin tradición, por lo
que la ley obliga a que la entrega debe realizarse al momento del
otorgamiento de la escritura pública de constitución de la sociedad o del
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aumento de capital. Aquí no hay ni debe haber presunción, sino una

obligación ineludible.
c) Lo mismo ocurre en el caso de títulos valores o documentos de crédito

de terceros, para los que no rige una presunción sino la obligación
contemplada con todo detalle en el segundo párrafo del artículo 26 de la
nueva LGS.
d) Finalmente, la presunción no cautela en absoluto los intereses de la

sociedad, que es el objetivo primordial de la ley. Con la única excepción,
antes indicada, del caso de los bienes inmuebles, la presunción, en caso
de bienes muebles, títulos o documentos de crédito, es inconveniente
para la sociedad y para la solidez del aporte. A la sociedad no le
conviene que se presuma el aporte, sino que éste sea efectivamente
entregado. La presunción, entonces, termina favoreciendo únicamente
a los fundadores o administradores negligentes, que no cumplan con su
obligación de verificar la entrega de los aportes no dinerarios a la
sociedad, al momento de la escritura pública respectiva. Justamente,
para evitar que eso ocurra, existen las normas terminantes del segundo
párrafo de los artículos 25 y 26 de la Ley.
En conclusión, ha sido francamente inconveniente que, en el proceso de

revisión de la Ley, se haya añadido el tercer párrafo del artículo 22,
definitivamente inútil y que no fue puesto allí por la Comisión Reformadora.
******
Artículo 23.- Aportes dinerarios.
"Los aportes en dinero se desembolsan en la oportunidad y

condiciones estipuladas en el pacto social. El aporte que figura
pagado al constituirse la sociedad o al aumentarse el capital debe
estar depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa
bancaria o financiera del sistema financiero nacional al momento de
otorgarse la escritura pública correspondiente."
CONCORDANCIAS
LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art. 12.
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: art. 29 inc. a).
*******
Artículo 24.- Gastos Necesarios.
"Otorgada la escritura pública de constitución y aun cuando no

hubiese culminado el proceso de inscripción de la sociedad en el
Registro, el dinero depositado según el artículo anterior puede ser
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utilizado por los administradores, bajo su responsabilidad personal,

para atender gastos necesarios de la sociedad."
Temas: 1.- Oportunidad del pago. 2.- Momento de entrega de los

aportes dinerarios. 3.- Atención de gastos necesarios de la sociedad.
1.- Oportunidad del pago.
El artículo 23 señala un principio general: el pago de los aportes dinerarios

se realiza en la oportunidad y condiciones estipuladas por los socios. Sin
embargo, el principio sólo rige plenamente para las sociedades colectivas y
las sociedades en comandita simples. En las restantes cinco formas
societarias la LGS impone condiciones:
- La sociedad anónima, al momento de constituirse y en casos de

aumentos de capital, debe tener todas sus acciones suscritas en un
100% y pagadas en un mínimo del 25% de cada acción (artículo 52).
Esto rige para todas las modalidades de la sociedad anónima y también
para las sociedades en comandita por acciones (artículo 282). Los socios
sólo pueden decidir las condiciones del pago del restante 75%.
- La sociedad comercial de responsabilidad limitada se rige por una norma

idéntica, con respecto al pago de sus participaciones (artículo 285).
- Las sociedades civiles deben tener su capital íntegramente pagado al

momento de la celebración del pacto social.
2.- Momento de entrega de los aportes dinerarios.
Al igual que el inciso 5. del artículo 10 de la Ley anterior, el artículo 23 que

comentamos establece que la entrega de los aportes dinerarios que figuran
como pagados debe realizarse antes de la escritura pública de constitución
de la sociedad o del aumento de capital respectivo. Es requisito de dichas
escrituras que se acredite el previo depósito de las sumas correspondientes
en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional.
3.- Atención de gastos necesarios de la sociedad.
La nueva Ley, en el artículo 24, amplía la facultad de los administradores

para la utilización de los fondos sociales, bajo responsabilidad y siempre y
cuando se hubiese otorgado la escritura pública de constitución, antes de
culminado el proceso de inscripción en el Registro. La urgencia de las
operaciones sociales así lo exige, sobre todo en sociedades de magnitud
cuyas necesidades imperiosas no pueden ser solventadas por los
fundadores.
Esta facultad estaba limitada en la Ley anterior a sólo los gastos de la

escritura pública de constitución (artículo 90) y únicamente en el caso de
constitución de una sociedad anónima por suscripción pública.
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*******
Artículo 25.- Entrega de aportes no dinerarios.
"La entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se reputa

efectuada al otorgarse la escritura pública en la que conste el
aporte.
La entrega de bienes muebles aportados a la sociedad debe quedar

completada a más tardar al otorgarse la escritura pública de
constitución o de aumento de capital, según sea el caso".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 23, 25, 26, 29 y 30.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Entrega de bienes

inmuebles. 3.- Entrega de bienes muebles.
En la nueva LGS, al igual que en la anterior, la entrega de los aportes en

general y la de los no dinerarios en particular se rige por un mandato
terminante: no hay transferencia del riesgo a la sociedad, sobre la cosa
aportada, mientras ella no sea efectivamente entregada. Volveremos a
analizar este principio con mayor profundidad en nuestro comentario al
artículo 29 de la nueva Ley.
De lo anteriormente expuesto se desprende que en los aportes no interesa

en absoluto el momento de la transferencia de la propiedad, para los
efectos de la transferencia del riesgo. Lo primero no influye en lo segundo.
Si no hay entrega no hay transferencia de riesgo. No rige aquí el principio
civil de que la cosa se pierde para su dueño ("res perit domino").
Es desde esta perspectiva que se tiene que analizar los artículos de la nueva
Ley que se refieren a la entrega de los aportes (23, 25 y 26) y a la
transferencia del riesgo (29 y 30). Son un todo orgánico, que sólo ha sido
vulnerado, aunque creemos que sin mayor significación, por la
inconveniente adición del tercer párrafo del artículo 22, a la que nos hemos
referido al comentar ese dispositivo.
Teniendo en cuenta, entonces, que no hay transferencia de riesgo sin

entrega, la Ley establece cuidadosamente los requisitos para la entrega de
los aportes. En el artículo 23, el dinero. En los artículos 25 y 26 los bienes
inmuebles, los bienes muebles, los títulos valores y los documentos de
crédito.
Esto no es nuevo. La LGS derogada optó por los mismos principios en sus
artículos 10, 11 y 13. En ello fue mucho más clara y explícita que su
modelo, la Ley de Sociedades Anónimas española de 1951.
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Veamos ahora lo que establece el artículo bajo comentario para la entrega a

la sociedad de los aportes de bienes inmuebles y de bienes muebles.
2.- Entrega de bienes inmuebles.
En su primer párrafo, el artículo 25 establece que la entrega del inmueble

aportado se reputa efectuada al otorgarse la escritura pública en la que
conste el aporte. Es una presunción "juris tantum", que admite pacto y
prueba en contrario.
En consecuencia, si en la escritura de aporte nada se dice, funciona la

presunción. Y si en ella se establece otra fecha de entrega, que no sea la de
la escritura, también el pacto es válido. Obsérvese que en este caso, la
transferencia de la propiedad ha operado plenamente al otorgarse la
escritura de aporte, pero la entrega puede no haberse realizado, a pesar de
la presunción.
¿Qué ocurre si la entrega efectiva no se ha realizado al momento de la

escritura de aporte? ¿Qué ocurre si en ella las partes acuerdan una fecha de
entrega posterior?. Todo ello es válido, pero ¿el riesgo ha sido transferido a
la sociedad, al haberse transferido la propiedad sin verificarse la entrega?
En nuestra opinión, la negativa es categórica. En ello la ley societaria se

aparta de las reglas del derecho común. No se ha transferido el riesgo. Si el
inmueble se pierde antes de la entrega el riesgo no lo asume la sociedad
sino el aportante, a pesar de no ser ya propietario. Lo contrario sería
desconocer frontalmente el mandato imperativo del artículo 29 de la LGS.
Joaquín Garrigues, al comentar el artículo 31 de la Ley española de 1951,

cuyas normas eran menos precisas y terminantes que las nuestras, llega a
las siguientes conclusiones sobre el aporte de inmuebles:
"1º. Que el simple pacto de aportación entre aportantes y

fundadores o promotores no basta para transmitir el riesgo a la
sociedad. 2º. Que para que ésta asuma el riesgo es necesario que el
aportante haya puesto los bienes objeto de la aportación a
disposición de la sociedad. 3º. Que esta conclusión vale también
para el caso de que la aportación sea de bienes inmuebles. Aunque
en este caso la cosa se entienda entregada con el otorgamiento de
la escritura pública, esta tradición simbólica o per chartam no
desvirtúa la regla del paso del riesgo sólo mediante la puesta a
disposición" (44).
3.- Entrega de bienes muebles.
Aquí la regla es terminante. La entrega de bienes muebles aportados debe

quedar completada a más tardar al otorgarse la escritura pública de
constitución de la sociedad o de aumento de capital, según sea el caso.
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El mandato es imperativo: hay un momento de entrega muy preciso y si no

se cumple no hay aporte ni transferencia del riesgo. Aquí no hay presunción
ni es aplicable la del tercer párrafo del artículo 22. Pero la ley dice "a más
tardar", con lo cual admite cualquier entrega anterior.
*******
Artículo 26.- Aportes no dinerarios. Derechos de crédito.
"Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como

aporte títulos valores o documentos de crédito a su cargo, el aporte
no se considera efectuado hasta que el respectivo título o
documento sea íntegramente pagado.
Si el pacto social contempla que el aporte esté representado por

títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado
principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido
con la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el
endoso de los respectivos títulos valores o documentos y sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley".
CONCORDANCIAS
LEY DE TÍTULOS VALORES art. 10, 33, 38 y 39.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Títulos o documentos a

cargo del socio. 3.-Títulos o documentos a cargo de terceros.
El artículo 26 bajo comentario conserva la tónica general que hemos

comentado al tratar el artículo 25 y también con el mandato del artículo 29:
sin entrega no hay aporte efectivo ni transferencia del riesgo sobre el bien
aportado.
La norma contempla los aportes de títulos valores o de documentos de

crédito. Pero aquí la nueva LGS se aparta de la anterior y otorga un
tratamiento diferente a los títulos y documentos que son a cargo del mismo
socio aportante al de aquellos en que el obligado principal no es el socio
aportante. En ello difiere de los incisos 6. y 7. del artículo 10 de la Ley
anterior.
2.- Títulos o documentos a cargo del socio.
Si el pacto social admite que un socio aporte títulos valores o documentos

de crédito a cargo del propio socio aportante, el aporte no se considera
efectuado hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente
pagado. Este precepto, igual al de la Ley anterior, guarda perfecta
coherencia con la exigencia de entrega del aporte a la sociedad para que se
considere cumplido.
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Tratándose de títulos o documentos en los que el aportante es el obligado al

pago, no puede considerarse pagado el capital mientras no ingrese a la
sociedad el importe efectivo producto del pago del título o del documento.
En otras palabras, mientras ello no ocurra esa parte del capital no está
pagada ni puede considerarse como tal para ningún efecto legal.
Si en una sociedad anónima se acuerda, por ejemplo, que uno o más socios
entreguen títulos o documentos a su cargo por la parte no pagada del
capital, ello es perfectamente válido. Pero esa parte se considera suscrita y
no pagada hasta que la sociedad cobre el importe del documento. No
puede, en cambio, aceptarse como pago del 25% obligatorio de cada acción
suscrita la entrega de títulos valores o documentos de crédito a cargo del
propio socio aportante.
3.- Títulos o documentos a cargo de terceros.
Por otra parte, si en los títulos o documentos aportados el obligado principal

no es el mismo socio aportante, el aporte se entiende cumplido (y esa
porción del capital se considera pagada), desde que se produce la
transferencia o el endoso de los títulos o documentos a favor de la sociedad.
En realidad, se trata aquí del aporte de un crédito, del cual el socio

aportante es titular y el obligado al pago es un tercero. El socio aporta el
crédito a la sociedad, con su aceptación. La entrega se produce con la
transferencia o el endoso de los títulos o documentos. Se trata de un
derecho de crédito aportado, que es perfectamente valorizable en dinero y,
por lo tanto, se cumple con los requisitos de la Ley para que esa parte del
capital se considere pagada desde el momento mismo de la transferencia o
endoso de los títulos o documentos.
Queda, sin embargo, la obligación del socio aportante de responder

solidariamente ante la sociedad, conjuntamente con el tercero obligado al
pago, si el título o documento no es pagado a su vencimiento.
*******
Artículo 27.- Valuación de aportes no dinerarios.
"En la escritura pública donde conste el aporte de bienes o de

derechos de crédito, debe insertarse un informe de valorización en
el que se describen los bienes o derechos objeto del aporte, los
criterios empleados para su valuación y su respectivo valor".
Temas: 1.- Importancia de la valuación de aportes no dinerarios. 2.-

Informe de valorización. 3.- Elaboración del informe de valorización.
1.- Importancia de la valuación de aportes no dinerarios.
La suma de los aportes integra el activo social y sirve para pagar el pasivo y
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el capital. La cuenta capital y su inamovilidad en el pasivo tienen por objeto

garantizar las obligaciones de la sociedad frente a terceros; particularmente
en las sociedades en que la responsabilidad de los socios está limitada a un
monto no mayor a la pérdida del capital.
Como es lógico, el aportante pretende obtener el mayor beneficio del bien o

del derecho que transfiere a la sociedad. Por tal razón, la valorización de los
aportes no dinerarios, que muchas veces está sujeta a factores subjetivos,
debe practicarse de tal manera que refleje el valor más cercano posible al
valor real del bien o derecho, al momento del aporte.
2.- Informe de valorización.
La Ley anterior señalaba que el contrato social debía expresar el aporte de

cada socio en dinero, en otros bienes o en servicios o industria,
determinándose el valor atribuido a las aportaciones no dinerarias y el
criterio adoptado para su avalúo.
Como se observa, durante la vigencia de la referida norma resultó suficiente

que los socios fundadores o aportantes se limitaran a indicar cual era el
criterio que habían utilizado para determinar la valuación de sus aportes, así
como el valor que se les asignaba y con el cual pasaban a integrar el activo
social. Como es evidente, bajo esta regulación el valor del aporte podía
quedar librado al arbitrio del aportante, con el consiguiente riesgo en
perjuicio de la sociedad, de los demás socios y de terceros.
La innovación introducida por la nueva ley obliga que, además de señalarse

en la escritura pública los aportes, el valor de éstos y el criterio utilizado
para su valuación, se inserte un informe que contenga el detalle de dicha
operación. Este informe sirve para dar mayor certeza respecto del valor
atribuido a los aportes no dinerarios, lo cual redunda en beneficio de la
propia sociedad y otorga seguridad a los demás accionistas y a terceros.
3.- Elaboración del informe de valorización.
El aludido informe debe ser preparado por quien resulte en aptitud para
hacerlo según la naturaleza del aporte, sin que necesariamente se requiera
la colaboración de un perito oficial. Así, por ejemplo, sería suficiente el
informe preparado por un banco sobre el valor que debe atribuirse a títulos
valores que se aportan a una sociedad o el informe preparado por el propio
aportante indicando que el valor asignado a las acciones que son materia
del aporte se ha determinado conforme a la cotización en la Bolsa en la
fecha en que el aporte se hace efectivo. Tratándose del valor de bienes
muebles e inmuebles, es conveniente presentar la tasación de un ingeniero
o corredor especializado.
Como quiera que el valor asignado al aporte debe guardar correspondencia

con el valor del bien que se aporta, es importante que la fecha de la
valuación contenida en el informe coincida o sea lo más próxima posible a la
fecha en que el aporte se entrega a la sociedad.
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*******
Artículo 28.- Saneamiento de los aportes.
"El aportante asume ante la sociedad la obligación de saneamiento

del bien aportado.
Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la

sociedad como un solo bloque patrimonial, unidad económica o
fondo empresarial, el aportante está obligado al saneamiento del
conjunto y de cada uno de los bienes que lo integran.
Si el aporte consiste en la cesión de un derecho, la responsabilidad

del aportante se limita al valor atribuido al derecho cedido pero está
obligado a garantizar su existencia, exigibilidad y la solvencia del
deudor en la oportunidad en que se realizó el aporte".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 1206 y ss., 1484 y ss.
Temas: 1.- Obligación de saneamiento del bien aportado. 2.-

Saneamiento de los bienes integrantes de bloques patrimoniales. 3.-
Responsabilidad del aportante en la cesión de derechos.
1.- Obligación de saneamiento del bien aportado.
La Ley anterior establecía que el aportante estaba obligado al saneamiento

por evicción y a responder por los vicios ocultos del bien aportado.
De acuerdo con el artículo 1485 de nuestro Código Civil, el saneamiento

consiste en la obligación del transferente de responder frente al adquirente
por la evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que
no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue
adquirido o que disminuyan su valor.
Como se puede apreciar, el artículo bajo comentario no ha limitado la

obligación de saneamiento únicamente a los dos supuestos previstos en la
Ley anterior, cuyo texto excluía el saneamiento por hechos propios. Por el
contrario, la nueva ley comprende cualquier obligación de saneamiento que
pudiera generarse como consecuencia de la transferencia en propiedad de
bienes de cualquier naturaleza aportados a la sociedad.
Cabe destacar que, sin perjuicio de la indemnización que se encuentre

obligado a pagar el aportante a la sociedad, el menor valor atribuido a los
bienes, los vicios ocultos, la imposibilidad de perfeccionar la transferencia,
etc., deben ser evaluados por el órgano social que corresponda a fin de
determinar si se requiere la reducción del capital social. Nótese que la
responsabilidad del aportante por la cesión de derechos que no impliquen
transferencia de propiedad del bien se regula de manera especial en el
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tercer párrafo de este artículo.
2.- Saneamiento de los bienes integrantes de bloques patrimoniales.
En estos casos, sin perjuicio del saneamiento individual que corresponda

por cada uno de los bienes aportados en conjunto, el aportante queda
obligado a satisfacer el saneamiento de la totalidad de los bienes que
conforman el bloque patrimonial, de tal manera que, si el derecho de
propiedad sobre alguno de los bienes no pudiera perfeccionarse o éste
resultase inútil por culpa del aportante para los fines previstos por la
sociedad, este último debe responder frente a la sociedad por todo el
conjunto comprometido, perdiendo el derecho a recibir la totalidad de las
acciones que correspondan al bloque patrimonial aportado, en tanto no
repare el defecto o la diferencia que impide que el aporte del bloque
patrimonial se perfeccione.
3.- Responsabilidad del aportante en la cesión de derechos.
En los casos de cesión de derechos, la obligación de saneamiento del

aportante se limita únicamente al valor atribuido al derecho cedido al
momento del aporte. No obstante, teniendo en cuenta que con motivo de la
revisión del valor atribuido podría suceder que el mismo disminuya, el
aportante queda obligado a responder por la diferencia entre el valor
asignado inicialmente y aquel que resulte de la revisión.
Asimismo, el aportante permanece obligado frente a la sociedad por la

exigibilidad del derecho cedido, por la existencia del mismo y por la
solvencia del deudor, en la oportunidad del aporte.
*******
Artículo 29.- Riesgo de los bienes aportados.
"El riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo de la sociedad

desde que se verifica su entrega.
El riesgo del bien aportado en uso o usufructo recae sobre el socio

que realiza el aporte, perdiendo la sociedad el derecho a exigir la
sustitución del bien".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 999 y ss., 1023 y ss. y 1138.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Riesgo sobre bienes

aportados en propiedad. 3.- Riesgo sobre bienes aportados en uso o
usufructo.
El artículo 29 guarda perfecta concordancia con el artículo 25 de la Ley. Tal
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como expusimos en nuestro comentario a este último artículo, la LGS

anterior, en sus artículos 10, 11 y 13, se apartó radicalmente de su modelo
(la Ley española de 1951) y estableció un sano principio que, durante 31
años de vigencia, ha dado seguridad y solidez a los aportes, en resguardo
del patrimonio de las sociedades.
El principio es sencillo: no hay transferencia del riesgo sin entrega efectiva.

El primer párrafo del artículo 29 no puede ser más claro y terminante: el
riesgo es de cargo de la sociedad desde la entrega respectiva. No desde el
día pactado para la entrega. No desde el día en que se presume la entrega.
Es, única y exclusivamente, desde el día en que se haya producido la
entrega. Desde nuestra Ley anterior, la legislación societaria peruana se
apartó del principio civil que establece que la cosa se pierde para su dueño
("res perit domino"). Al legislador societario no le importa saber para quien
se pierde el bien si no se produce la entrega. Puede ser propietario o no. Lo
cierto es que si no ha habido entrega la sociedad no sufre en nada con ello.
El riesgo es de otro.
Esta es una norma elemental y un mandato imperativo de la Ley, que

protege a la sociedad, a los socios y a los terceros. La nueva Ley,
acertadamente, la ratifica.
2.- Riesgo sobre bienes aportados en propiedad.
Aquí rige plenamente la norma. La sociedad sólo asume el riesgo desde la

entrega efectiva. En el caso de dinero, bienes muebles, títulos valores y
documentos de crédito, la Ley establece con todo detalle la forma en que
debe realizarse la entrega. Aquí son innecesarias e inaplicables las
presunciones. O se cumple con estos requisitos o no hay entrega, ni
tampoco transferencia de riesgo. Sobre el caso de bienes inmuebles, ver
nuestro comentario al artículo 25 de la Ley.
3.- Riesgo sobre bienes aportados en uso o usufructo.
El artículo 29 establece, en su segundo párrafo, que el riesgo del bien

aportado en uso o usufructo recae sobre el socio que realiza el aporte. Aquí
sí, a diferencia del primer párrafo del mismo artículo 29, la LGS adhiere en
forma expresa al principio civil: la cosa se pierde para su dueño. Sin
embargo, es evidente que si la pérdida ocurre por culpa del usufructuario, o
sea la sociedad, se genera la obligación de indemnizar al propietario, desde
que los artículos 1012 al 1014 del Código Civil lo liberan solamente de
responsabilidad en caso de disfrute ordinario. Las mismas normas del
usufructo rigen para el derecho de uso.
El artículo bajo comentario determina finalmente que en el caso de pérdida

del bien dado en uso o usufructo, la sociedad no tiene derecho a exigir la
sustitución del bien. Al respecto, es conveniente tener en cuenta las
disposiciones de los artículos 1023 al 1025 del Código Civil.
*******
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Artículo 30.- Pérdida del aporte antes de su entrega
"La pérdida del aporte ocurrida antes de su entrega a la sociedad

produce los siguientes efectos:
1. Si se trata de un bien cierto o individualizado, la obligación del

socio aportante se resuelve y la sociedad queda liberada de la
contraprestación. El socio aportante queda obligado a indemnizar
a la sociedad en el caso que la pérdida del bien le fuese
imputable;
2. Si se trata de un bien incierto, el aportante no queda liberado de

su obligación; y,
3. Si se trata de un bien a ser aportado en uso o usufructo, el

aportante puede optar por sustituirlo con otro que preste a la
sociedad el mismo beneficio. La sociedad queda obligada a
aceptar el bien sustituto salvo que el bien perdido fuese el objeto
que se había propuesto explotar. En este último caso, el socio
aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad si la pérdida
del bien le fuese imputable".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Riesgo sobre el bien cierto aportado, antes de su

entrega. 2.- Riesgo sobre el bien incierto aportado, antes de su
entrega. 3.- Riesgo del aporte de cesión de uso o usufructo, antes
de su entrega.
1.- Riesgo sobre el bien cierto aportado, antes de su entrega.
En tanto no se haya efectuado la entrega a la sociedad de un bien cierto o

individualizado, el riesgo por la pérdida de dicho bien que se produzca entre
el momento de suscripción del pacto social o del acuerdo de aumento de
capital y su entrega perjudica al aportante, quien ve resuelta su obligación
por imposibilidad sobreviniente y, por consiguiente, pierde su derecho a
adquirir las acciones que hubiese suscrito y que la sociedad debía emitir a
su favor.
Si la pérdida del bien cierto se produjera por culpa del aportante, no

obstante que la sociedad queda eximida de emitir acciones en favor de éste,
subsiste su obligación de indemnizar a la sociedad.
2.- Riesgo sobre el bien incierto aportado, antes de su entrega.
La pérdida de los bienes inciertos no libera al aportante de su obligación

frente a la sociedad. Por consiguiente, éste debe cumplir con entregar un
bien equivalente en cantidad y en especie, que corresponda al valor
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atribuido al aporte comprometido. Al no resolverse la obligación, como

sucede en el caso de bienes ciertos, resultan aplicables las disposiciones
sobre mora en la entrega del aporte.
3.- Riesgo del aporte de cesión de uso o usufructo, antes de su

entrega.
Si se pierde el bien que va a ser aportado en uso o usufructo, la sociedad

no puede exigir la sustitución del bien perdido y más bien queda obligada a
aceptar el bien sustituto que entregue el aportante. No obstante, nótese
que la sustitución del derecho perdido es una facultad del aportante, por lo
que si éste decidiera no sustituirlo, su obligación simplemente se extinguiría
sin que la sociedad tenga acción contra él. Ahora bien, el único caso en que
la sociedad no está obligada a aceptar la sustitución es si el bien perdido
fuese el objeto mismo que se había propuesto explotar.
El aportante sólo está obligado a indemnizar a la sociedad si tuviera

responsabilidad por la pérdida del bien pero, en cualquier caso, corresponde
a la sociedad equilibrar el capital o reducirlo por el monto del aporte
perdido.
*******
Artículo 31.- El patrimonio social.
“El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad,

sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en
aquellas formas societarias que así lo contemplan”
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 95, 96 inc. 1, 200, 216 incs. 2 y 4, 218, 230 inc.
1, 305, 407 inc. 4 y 419.
*******
Artículo 32.- Responsabilidad del nuevo socio.
"Quien adquiere una acción o participación en una sociedad

existente responde, de acuerdo a la forma societaria respectiva, por
todas las obligaciones sociales contraídas por la sociedad con
anterioridad.
Ningún pacto en contrario tiene efectos frente a terceros".
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- El Patrimonio Social. 3.-

El Patrimonio Neto o Patrimonio Líquido. 4.- El Capital Social. 5.- La
responsabilidad de los nuevos socios.
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Los artículos 31 y 32 de la Ley tratan tres temas: el del patrimonio social,

que responde por las obligaciones de la sociedad; el de la responsabilidad
personal de los socios, en su caso; y el de la responsabilidad que
corresponde a estos últimos según la forma societaria de la entidad a la que
puedan ingresar como nuevos socios.
El primer tema, relativo al patrimonio social, es el que requiere de una

especial precisión de conceptos. Los términos de "patrimonio", "patrimonio
neto", "patrimonio líquido", "patrimonio activo", "cuentas patrimoniales",
"capital", "capital social", "aportes al capital" y otros, se han venido
utilizando unas veces en sus acepciones del lenguaje común, otras en
alusión a sus conceptos jurídicos y otras en forma equívoca, creando una
confusión que cada día es mayor. Por ello, haremos el análisis de los
conceptos de patrimonio social y de capital social, con el objeto de precisar
sus alcances jurídicos en las sociedades. También intentaremos determinar
las diferencias conceptuales entre ambos términos.
Finalmente, las disposiciones de la Ley sobre la responsabilidad personal de

los socios, cuando la hay, y de la que corresponde al tipo societario para un
nuevo socio que ingresa, no difieren de la LGS derogada.
2.- El patrimonio social.
En el lenguaje común la palabra patrimonio se utiliza generalmente de dos

maneras, según lo recoge, en diferentes acepciones, el Diccionario de la
Lengua Española. La primera es "un conjunto de bienes" ("un patrimonio"),
sean de una persona, de un grupo de personas o de una herencia ("el
patrimonio que heredaron"). La segunda, un poco más avanzada,
comprende no solamente al conjunto de bienes activos sino también a las
deudas que pueden acompañarlos.
En cambio, en el campo jurídico no tenemos duda sobre lo que significa el

patrimonio de una sociedad o "patrimonio social". Es el conjunto de todos
los activos y pasivos de la sociedad, que varían constantemente durante la
vida social. Empecemos con la definición de Isaac Halperin:
"En sentido estrictamente jurídico, patrimonio es el conjunto del

haber y debe sociales, es decir, del activo y pasivo sociales (bienes
y deudas), tal como ocurre con el patrimonio de las personas
físicas" (45).
Planiol y Ripert:
"El patrimonio es el conjunto de los derechos y de las cargas de una

persona, apreciables en dinero, considerado como formando una
universalidad de derecho. El patrimonio constituye una unidad
abstracta, distinta de los bienes y de las cargas que lo componen,
los que pueden cambiar, disminuir, desaparecer completamente,
pero no el patrimonio, que existe por si mismo durante la vida de la
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persona" (46).
Mazeaud:
"El conjunto de los derechos y obligaciones de una persona se

integra en su patrimonio. El patrimonio es lo que contiene esos
derechos y obligaciones. El continente, que es el patrimonio, aisla
en cierto modo, del mundo exterior, los derechos que contiene, los
reune en un todo" (47).
Bernardo Windscheid:
"Las obligaciones de una persona constituyen, junto con sus

derechos patrimoniales, una unidad jurídicamente relevante: esta
unidad también se llama patrimonio" (48).
Rodrigo Uría:
"El concepto técnico de un patrimonio se refiere al conjunto de

derechos y obligaciones de valor pecuniario pertenecientes a la
persona jurídica social" (49).
La corriente doctrinaria que considera que el concepto de patrimonio

comprende todos los derechos y obligaciones de una sociedad (bienes y
cargas, activos y pasivos), sigue siendo mayoritaria en el campo del
derecho societario. Sin embargo, no han faltado autores, como Borda y
Nipperdey, que han sostenido que el patrimonio es el conjunto de los
bienes, sin considerar las deudas o cargas, confundiendo de esta manera el
concepto de patrimonio con el de "patrimonio activo". Otros, como
Garrigues y Rubio, llegan a considerar al patrimonio como el monto efectivo
de todos los bienes y deudas a una fecha determinada, confundiéndolo así
con "patrimonio neto o líquido". Estas confusiones se han llegado a plasmar,
muchas veces, en leyes y códigos.
El artículo 31 de la Ley, bajo comentario, no pretende definir el concepto de

patrimonio. Se limita a reproducir la fórmula del artículo 14 de la LGS
anterior, expresando que el patrimonio de la sociedad responde por sus
obligaciones, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en
aquellas formas societarias que no son de responsabilidad limitada. La
fórmula es ambigua pues su única significación literal es que los activos
responden por los pasivos, lo cual es de perogrullo, o que el patrimonio neto
o líquido responde por las obligaciones, lo que también lo es.
Sin embargo, la nueva LGS, independientemente del texto del artículo 31,
se refiere con toda claridad a lo que es un patrimonio neto, perfectamente
diferenciado de lo que es patrimonio, en los artículos 95, inciso 1., 96,
inciso 1., 200, quinto párrafo, 216, incisos 2. y 4., 218, 230, inciso 1., 305,
407, inciso 4. y 419.
Cabe destacar igualmente que en la novísima Ley de Sociedades Anónimas
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Española, del año 1989, encontramos un claro concepto de patrimonio,

como conjunto integral de todos los activos y pasivos de una sociedad, en el
artículo 233, que contiene la definición misma de una operación de fusión.
3.- El patrimonio neto o patrimonio líquido.
Se entiende por patrimonio neto, o patrimonio líquido (neto y líquido tienen

acepciones iguales en el Diccionario de la Lengua Española), la diferencia
efectiva entre el valor de los activos y el de los pasivos a una fecha
determinada. En otras palabras, si del valor total de los activos deducimos,
en un día cualquiera, el monto de los pasivos frente a terceros, la
diferencia es el valor neto del patrimonio de la sociedad en esa fecha
concreta, o sea el patrimonio neto. Si, por acaso, el valor de los pasivos
frente a terceros supera al de los activos, nos encontramos ante un
patrimonio negativo.
El patrimonio líquido se expresa en el balance de la sociedad a través de las

cuentas de capital, beneficios, reservas, primas y en general todo aquello
que la sociedad adeuda a sus socios en condición de tales.
Evidentemente, estas cuentas no se deducen de los activos para establecer
el patrimonio neto. Cuando nos encontramos ante un patrimonio negativo,
ello se debe a que las pérdidas de la sociedad han consumido, con exceso,
las sumas del capital y reservas de la empresa.
Como puede apreciarse, hay una importante diferencia conceptual entre el

patrimonio y el patrimonio líquido. El conjunto de derechos y obligaciones
de toda persona natural o jurídica, en el ámbito del derecho, se ha llamado
siempre patrimonio. Llamar también patrimonio (a secas) al neto de activos
y pasivos sólo puede conducir a una confusión improcedente e innecesaria.
También es improcedente el empleo del término "cuentas patrimoniales"

para referirse a las cuentas del patrimonio neto. Si el patrimonio está
integrado por todos los activos y pasivos de la sociedad, todas las cuentas
del balance son cuentas patrimoniales (y no solamente las del patrimonio
líquido). Por lo tanto, es correcto emplear, en el caso que nos ocupa, la
denominación de "cuentas de patrimonio neto" y no la incorrectamente
generalizada de "cuentas patrimoniales".
4.- El capital social.
También aquí es necesario establecer importantes diferencias conceptuales.

En el lenguaje coloquial, el término "capital" o "un capital" significa una
suma de dinero, un caudal, un bien patrimonial, un monto que se invierte o
aporta. Inclusive, en la propia terminología común de las sociedades se dice
que la "sociedad recibió capital de sus socios", haciendo alusión a una o
más sumas de dinero, un bien o un conjunto de bienes. En otras palabras,
es un concepto de bienes patrimoniales, de activos que recibe la sociedad.
Sin embargo, en términos jurídicos "capital social" significa algo totalmente

diferente. No es un concepto que exprese activos. Es, por el contrario, una
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cifra del pasivo de la sociedad que indica, simplemente, una deuda de la

sociedad frente a sus socios. Efectivamente, desde el punto de vista
societario el capital debe ser devuelto, algún día, por la sociedad a sus
socios. Mientras tanto, se los debe. Es una obligación diferida. Es un pasivo
que sólo desaparecerá del balance el día que sea pagado, sea por la vía de
reducciones de capital o de la liquidación de la sociedad.
Si tres socios constituyen una sociedad anónima, por ejemplo, y aportan un

millón de soles en pago de acciones por ese mismo valor nominal total, en
el balance inicial de la sociedad figurará, en el activo, en la cuenta de caja
o bancos, un millón de soles; y, en el pasivo, encontraremos la cuenta
capital, también por un millón de soles. Significa ello que los socios
aportaron esa suma a la sociedad (o al activo de la sociedad) y, a cambio,
son titulares de acciones, que la sociedad algún día les reembolsará, por la
cifra nominal de un millón de soles.
Por otra parte, el capital social, que figura en el pasivo, representa una
garantía para los acreedores. ¿Cómo un pasivo puede ser garantía para los
terceros?. Simplemente por el singular mecanismo legal del pago de los
pasivos de una sociedad. En efecto, ella tiene un conjunto de activos con un
determinado valor económico. Esos activos respaldan, con absoluta
prioridad, el pago de los pasivos que la empresa pueda tener en favor de
terceros. En otras palabras, la sociedad no puede pagar su deuda por el
capital a los socios mientras no haya terminado de pagar, previamente,
todas las deudas que tenga frente a terceros. Si algo sobra, recién podrá
devolver capital a los socios. La única excepción a este principio es cuando
se reintegra capital a los socios por la vía de una reducción del capital
social. Pero allí estamos hablando de un procedimiento legal con todas las
garantías de publicidad, durante el cual los acreedores pueden oponerse al
proceso de reducción de capital si consideran que ello pone en peligro sus
créditos.
Sobre el concepto jurídico de capital social no hay discrepancias en la

doctrina. Veamos la opinión de Jesús Rubio:
"El patrimonio significa el conjunto de los bienes de la sociedad ... El

capital constituye, en cambio, una cifra matemática. No representa
bienes o cosas, sino un dato de valor inmutable, y por ello sólo
puede modificarse formalmente, jurídicamente. Su volumen no tiene
nada que ver con las oscilaciones prósperas o adversas del negocio.
El patrimonio crece o disminuye y el capital sigue invariable.
Viceversa, las modificaciones que pueden introducirse en el capital
son independientes del éxito de la empresa: unas veces se aumenta
el capital porque la situación del negocio es próspera; otras, en
cambio, porque es adversa" (50).
Rodrigo Uría:
"En sentido estricto, al hablar de capital social se alude

exclusivamente a esa cifra escriturada, suma de los valores
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nominales de las acciones que en cada momento tenga emitidas la

sociedad... En el momento fundacional de las sociedades es
frecuente que coincidan la cifra-capital y el importe o montante del
patrimonio social (integrado entonces por los fondos que los socios
ponen o se obligan a poner en la sociedad); pero esa coincidencia
inicial desaparece cuando la sociedad comienza su actividad
económica ..." (51).
Joaquín Garrigues:
"El capital social es, por el contrario, solamente una cifra

permanente de la contabilidad, que no necesita responder a un
equivalente patrimonial efectivo ... La determinación del capital
social en la escritura significa la declaración de que los socios han
aportado o han ofrecido aportar a la sociedad al menos un conjunto
de bienes (patrimonio) equivalente a esa cifra ..." (52).
En resumen, el concepto jurídico de capital social es el de una suma o cifra

que los socios entregaron en pago de sus acciones y que la sociedad les
debe. Por ello, en nuestra opinión no es correcta la expresión "aportes al
capital social", aunque lo sea en lenguaje común o se haya convertido en
usual. Los socios no aportan "al capital". Aportan (o sea, transfieren bienes
o derechos) a la sociedad o en favor de la sociedad; si se quiere, aportan al
activo de la sociedad o en favor del activo de la sociedad. Pero no al capital
ni en favor del capital.
5.- La responsabilidad de los nuevos socios.
El artículo 32, bajo comentario, establece que quien adquiere una acción o
participación en una sociedad existente responde, de acuerdo a la forma de
la sociedad de la que se vuelve socio, por todas las obligaciones contraidas
por ella con anterioridad. La norma añade que ningún pacto en contrario
tiene efectos frente a terceros.
La disposición es clara y nos exime de mayor comentario. Reproduce la que

fue materia del artículo 21 de la LGS anterior.
*******
Artículo 33.- Nulidad del pacto social.
"Una vez inscrita la escritura pública de constitución, la nulidad del

pacto social sólo puede ser declarada:
1. Por incapacidad o por ausencia de consentimiento válido de un

número de socios fundadores que determine que la sociedad no
cuente con la pluralidad de socios requerida por la ley;
2. Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que

interesan al orden público o a las buenas costumbres; sin
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perjuicio de lo dispuesto en el artículo 410;
3. Por contener estipulaciones contrarias a normas legales

imperativas u omitir consignar aquellas que la ley exige; y,
4. Por omisión de la forma obligatoria prescrita".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: TP art. V, 140, 219, 220 y 223.
Temas: 1.- Alcances generales sobre el concepto de nulidad del

pacto social. 2.- Las causales de nulidad. A. Afectación a la
pluralidad de socios. B. Objeto ilícito. C. Estipulaciones contrarias a
las leyes. D. Omisión de la forma obligatoria prescrita.
1.- Alcances generales sobre el concepto de nulidad del pacto social.
La LGS se ocupa de la denominada nulidad del pacto social en los artículos

33 al 37, en forma más extensa que la Ley anterior, que sólo se refirió al
tema en su artículo 22.
Antes de desarrollar el tema, es necesario hacer algunas precisiones

conceptuales que guiarán nuestro análisis. El pacto social implica
necesariamente un número de personas que declaran su voluntad expresa
de constituir una sociedad. Dicha declaración debe contener, por mandato
de la Ley, reglas sobre diferentes aspectos: el tipo de sociedad que se
constituirá, el nombre, el capital social, etc.
La declaración de voluntad necesaria para dar nacimiento a un pacto social

válido se debe ajustar, en principio, a los requisitos generales para
cualquier acto jurídico. A primera vista, todo llevaría a sostener que los
efectos de algún vicio en el acto constitutivo de la sociedad que afecte de
nulidad al pacto social podría regularse por las normas generales del Código
Civil.
Sin embargo, el artículo 33 bajo comentario se refiere a un supuesto en el

que existen aspectos particularmente complejos que impiden resolver el
problema de la nulidad del pacto social a través de las normas generales del
acto jurídico. Concretamente, la norma contempla el supuesto de la
inscripción en el Registro de una sociedad cuyo pacto social es nulo.
En efecto, la obligación del registrador al recibir el título mediante el cual se

pretende inscribir una sociedad en el Registro es revisar exhaustivamente
que el pacto social se ajuste a lo dispuesto en normas imperativas, no sólo
societarias. Si el Registrador no advierte una causal de nulidad en el pacto
social e inscribe la sociedad, ésta adquirirá personería jurídica, de
conformidad con el artículo 6 de la LGS.
Las reglas contenidas en los artículos 33 al 37 de la LGS regulan diferentes
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aspectos de la nulidad del pacto social de las sociedades inscritas. Esto

encuentra su justificación en los diferentes intereses que se encuentran en
juego cuando se presenta la posibilidad de afectar, debido a la existencia de
nulidades en el acto constitutivo, la vigencia de una persona jurídica que ha
actuado ya en el mercado. No nos encontramos ante un acto jurídico
bilateral (un negocio de intercambio, como podría ser un contrato de
compraventa), cuya nulidad afecta directa y solamente a las partes
involucradas, sin ir más allá. Es preciso tener presente que nos
encontramos ante la posibilidad de afectar la existencia misma de una
persona jurídica y, con ello, no sólo crear inestabilidad sobre un agente del
mercado, sino también sobre la multitud de relaciones jurídicas y
operaciones que este agente haya realizado desde su inscripción.
Existen diferentes reflexiones doctrinarias en relación a la distinción entre la

nulidad del pacto social de una sociedad inscrita y otros supuestos genéricos
de nulidad que se solucionan por las normas comunes sobre nulidad. Al
respecto Joaquín Garrigues señala:
"Porque si, desde el punto de vista lógico-jurídico, la doctrina de los

vicios del consentimiento puede extenderse también al contrato de
sociedad, desde el punto de vista de los intereses en juego resulta
difícil admitir que el socio de una sociedad anónima, que fue
inducido por error o con dolo a la aportación de un inmueble a
cambio de acciones, puede por este solo hecho al amparo de los
preceptos del Código Civil, anular el contrato y decretar la muerte
de una sociedad que quizá cuente con centenares o miles de
participantes, y que probablemente habrá empezado a actuar en el
tráfico, ligándose en una compleja cadena de contratos" (53).
Si bien el texto citado responde a una concepción contractual de la

sociedad, actualmente en retroceso en la doctrina societaria, es gráfico al
momento de establecer los problemas prácticos que encontraría la
aplicación plena de las disposiciones sobre nulidad del acto jurídico en el
ámbito societario. Esta constatación simple, nacida del sentido común, ha
sido materia de otras reflexiones, como la de Emilio Lázaro Sánchez:
"...es una nulidad sui generis que cuenta como presupuesto previo
la inscripción de la sociedad y cuya declaración judicial (...) no
afectará por sí sola a la validez de las obligaciones o de los créditos
de la sociedad frente a terceros, determinando la entrada en
liquidación de la sociedad declarada nula, como si de una causa más
de liquidación se tratase. De allí que no pueda menos que dudarse
que el término nulidad sea empleado por el legislador en su sentido
técnico" (54).
El análisis de los incisos 1 al 4 del artículo bajo comentario, así como de los
artículos referidos a la nulidad del pacto social mostrarán, en efecto, cuan
alejados se encuentran los principios aplicables a la nulidad del pacto social
de una sociedad inscrita de los conceptos genéricos sobre nulidad, previstos
en el título IX del Libro Segundo del Código Civil.
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2.- Las causales de nulidad.
A. Afectación a la pluralidad de socios.- La ausencia de capacidad o de

consentimiento válido de un número tal de socios fundadores que
determine que la sociedad no cuente con la pluralidad de socios
establecida por ley da lugar a la declaración de nulidad del pacto social.
Consecuentemente, la existencia en el pacto social de manifestaciones
de voluntad de personas incapaces o cuyo consentimiento no sea válido
no permite, por si sola, solicitar la nulidad del pacto social de la sociedad
inscrita, en la medida en que no afecte la pluralidad de socios exigida
por ley.
Puede notarse como la LGS pone énfasis, ante todo, en permitir, en lo

posible, la subsistencia legal de la sociedad. No procede la declaración
de nulidad del pacto social de la sociedad inscrita si es que ésta cuenta
con un número de socios capaces que manifestaron válidamente su
voluntad al momento del pacto social, suficiente para cumplir con la
pluralidad de socios exigida por la Ley. El centro de atención de la ley no
es el acto jurídico mismo, sino lograr que la persona jurídica originada
por la inscripción en el Registro pueda operar con regularidad.
B. Objeto ilícito.- Si el objeto de la sociedad está constituido por alguna

actividad contraria a las normas de orden público o a las buenas
costumbres, se puede declarar la nulidad del pacto social. Esta norma
guarda estricta concordancia con el artículo V del Título Preliminar del
Código Civil, que señala: "Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes
que interesan al orden público o a las buenas costumbres".
Si bien esta causal de nulidad del pacto social no requiere de mayores

precisiones, resulta importante analizar la concordancia del inciso 2 del
artículo 33 con el artículo 410 de la LGS. En efecto, las normas
establecidas en el inciso 2 del artículo 33 son aplicables
independientemente de la posibilidad de disolver una sociedad de
acuerdo al artículo 410 de la LGS, que establece que una sociedad pueda
ser disuelta por una decisión judicial recaída en un proceso iniciado a
solicitud del Poder Ejecutivo contra las sociedades "...cuyos fines o
actividades sean contrarios a las que interesan al orden público o a las
buenas costumbres..."
Existen diferencias importantes entre ambas posibilidades de disolución:
a) En el caso del inciso 2 del artículo 33 el proceso que determinaría la

nulidad del pacto social se tramita como proceso abreviado y sólo
puede ser iniciado por personas con legítimo interés. Para empezar el
proceso se establece un plazo de caducidad de dos años, contado a
partir de la fecha de inscripción de la sociedad en el registro.
b) En el caso del artículo 410 de la LGS, el sujeto legitimado para

solicitar la disolución es el Poder Ejecutivo y el proceso se tramita en
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ambas instancias ante la Corte Suprema. Si bien las diferencias

anotadas hasta aquí son procesales, creemos que la posibilidad de
solicitar la disolución de una sociedad en virtud del artículo 410 son
más amplias que las del inciso 2 del artículo 33, pues comprenden a
las sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes
que interesan al orden público y las buenas costumbres.
Consecuentemente, esta posibilidad no se limita a lo consignado en el
objeto social, sino que también puede basarse en una constatación
de las actividades que realmente desarrolla la sociedad en cuestión
(al margen de lo que su pacto social indique).
c) En resumen, consideramos que el artículo 410 subsiste al margen del

inciso 2 del artículo 33, pues los supuestos de aplicación de ambos
difieren. La posibilidad de iniciar un proceso al amparo del artículo
410 de la LGS se encuentra limitada por el plazo de caducidad
general impuesto por el artículo 49 de la Ley. En tal virtud, si bien no
es aplicable el plazo previsto en el artículo 35, la posibilidad de iniciar
un proceso al amparo del artículo 410 se encuentra sujeta a su propio
plazo de caducidad de dos años, contado desde la fecha de producida
la causal respectiva.
C. Estipulaciones contrarias a las leyes.- La nulidad del pacto social

también puede ser declarada si existen estipulaciones contrarias a
normas legales imperativas o se omite consignar disposiciones exigidas
por ley. Estos dos supuestos no son más que dos caras de la misma
moneda. En efecto, dejar de consignar en el pacto social estipulaciones
que la ley exige imperativamente es también una forma de violentar
normas imperativas.
Así, por ejemplo, podrá ser declarado nulo tanto el pacto social de una
Sociedad Colectiva que disponga que su duración es indeterminada
(contraviniendo la norma que le exige una duración determinada) como
el pacto social de una sociedad anónima que omita hacer referencia a la
duración de la sociedad (lo cual debe ser contemplado en el estatuto).
D. Omisión de la forma obligatoria prescrita.- Al respecto, es preciso

indicar que el inciso bajo comentario se refiere al hecho de que una
sociedad no adopte una forma societaria prevista por la Ley. Es decir, se
regula la nulidad del pacto social cuando se contraviene lo dispuesto en
el artículo 2 de la LGS, que obliga a toda sociedad a adoptar alguna de
las formas contempladas en la Ley.
No nos encontramos entonces ante la nulidad del pacto social por

omisión de la formalidad exigida al acto constitutivo por el artículo 5 de
la LGS: el otorgamiento de una escritura pública. Ello resulta evidente si
tomamos en cuenta que las causales de nulidad contenidas en el artículo
bajo comentario van orientadas a facultar al juez a declarar la nulidad
cuando la persona jurídica constituida con un pacto social nulo e inscrita
en el Registro adolece de un defecto que haga que su operatividad no se
ajuste a Ley (falta de pluralidad de socios, contravención a normas
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imperativas, objeto ilícito).
Esta interpretación se confirma con la primera frase del artículo bajo

comentario, en la que se menciona la inscripción de la escritura pública
de constitución. El inciso 4 del artículo 33 no puede entonces referirse a
un caso en el que se haya omitido otorgar una escritura pública.
*******
Artículo 34.- Improcedencia de la nulidad.
No obstante lo indicado en el artículo anterior, la nulidad del pacto

social no puede ser declarada:
1. Cuando la causa de ella ha sido eliminada por efecto de una

modificación del pacto social o del estatuto realizada con las
formalidades exigidas por la ley, o,
2. Cuando las estipulaciones omitidas pueden ser suplidas por

normas legales vigentes y aquéllas no han sido condición
esencial para la celebración del pacto social o del estatuto, de
modo que éstos pueden subsistir sin ellas.
*******
Artículo 35.- Pretensión de nulidad del pacto social. Caducidad.
"La demanda de nulidad del pacto social, se tramita por el proceso

abreviado, se dirige contra la sociedad y sólo puede ser iniciada por
personas con legítimo interés. La acción de nulidad caduca a los dos
años de inscrita la escritura pública de constitución en el Registro".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: TP art. VI, 2003 y ss.
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: TP art. IV, 486 inc. 9 y ss.
Temas: 1.- Subsanación de la causal de nulidad. 2.- Aplicación de

normas supletorias vigentes. 3.- Disposiciones procesales y
caducidad.
1.- Subsanación de la causal de nulidad.
Al comentar el artículo anterior recalcamos la orientación de la nueva Ley,

que procura mantener, en la medida de lo posible, la existencia de la
sociedad, a pesar de haberse producido una causal de nulidad en el pacto
social. El artículo 34, en sus dos incisos, profundiza la concepción anotada,
limitando aún más las posibilidades de declarar la nulidad del pacto social.
En efecto, en primer lugar se permite que la sociedad tome los acuerdos
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necesarios para eliminar la causal de nulidad que afecta al pacto social,

suprimiendo de esta forma las disposiciones contrarias a Ley o
estableciendo aquellas disposiciones imperativas que fueron omitidas.
Cabe preguntar si la subsanación se puede efectuar luego de haberse

planteado una demanda solicitando la nulidad del pacto social. Creemos que
no existe inconveniente para ello, dado que la sociedad puede tomar los
acuerdos lícitos que considere convenientes, mientras no se haya
extinguido. Ello guarda coherencia con las normas sobre nulidad del pacto
social que, como hemos anotado, están orientadas a mantener la existencia
de la sociedad. Al respecto Joaquín Garrigues señala:
"Para enervar la acción de nulidad bastará el simple hecho de

haberse convocado la junta. Es más, también puede enervarse la
acción de nulidad si la junta se convoca después de planteada la
demanda, a condición de que no haya precedido un requerimiento
del socio solicitando la convocatoria de la junta para subsanar la
nulidad, habiendo sido desatendido tal requerimiento. En definitiva
la acción de nulidad sólo debe prosperar cuando la sociedad se
niega rotundamente a poner los medios para subsanar el motivo de
nulidad" (55).
2.- Aplicación de normas supletorias vigentes.
Cuando el pacto social omite estipulaciones obligatorias, ello no constituirá

causal de nulidad siempre que existan normas legales que permitan suplir la
omisión y que las disposiciones omitidas no hayan sido condición esencial
para la celebración del mismo.
Por ejemplo, si un pacto social omite mencionar disposiciones relativas al

régimen para la disolución y liquidación de la sociedad (contenido
obligatorio del estatuto, según el inciso 11 del artículo 55) existen normas
que pueden suplir los vacíos generados por la falta de acuerdo en este
punto. Ello siempre que el juez considere que la omisión en el pacto social
no se refiere a una materia que fue planteada como condición esencial para
la celebración del mismo.
3.- Disposiciones procesales y caducidad.
Finalmente, el artículo 35 contiene disposiciones de índole procesal sobre la

demanda de nulidad del pacto social:
a) Establece la vía procedimental del proceso abreviado para solicitar la

declaración de nulidad del pacto social.
b) Establece que el sujeto pasivo de la demanda será la sociedad, mientras

que el sujeto activo legitimado para iniciarla será cualquier persona que
tenga legítimo interés. Entre las personas con legítimo interés para
iniciar la demanda se puede contar a los socios y acreedores de la
sociedad.
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c) La posibilidad de solicitar la nulidad del pacto social caduca a los dos

años de inscrita la escritura pública de constitución en el registro. Esta
disposición concuerda con el plazo de caducidad contemplado en el
artículo 49 de la LGS.
*******
Artículo 36.- Efectos de la sentencia de nulidad.
"La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social ordena
su inscripción en el Registro y disuelve de pleno derecho la
sociedad. La junta general, dentro de los diez días siguientes de la
inscripción de la sentencia, designa al liquidador o a los
liquidadores. Si omite hacerlo, lo hace el juez en ejecución de
sentencia, y a solicitud de cualquier interesado. La sociedad
mantiene su personalidad jurídica sólo para los fines de la
liquidación.
Cuando las necesidades de la liquidación de la sociedad declarada

nula así lo exijan, quedan sin efecto todos los plazos para los
aportes y los socios estarán obligados a cumplirlos, de inmediato".
*******
Artículo 37.- Terceros de buena fe.
"La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social o del
estatuto no surte efectos frente a los terceros de buena fe".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 905 a 908 y 2014.
Temas: 1.- Disolución de pleno derecho. 2.- Vencimiento de los

plazos para la entrega de los aportes. 3.- Los terceros frente a la
sentencia de nulidad.
1.- Disolución de pleno derecho.
El principal efecto de la declaración de nulidad del pacto social es la

disolución de pleno derecho. Si los socios no fueron lo suficientemente
diligentes como para subsanar la causal de nulidad y existe sentencia firme
que declara la nulidad del pacto social, la sociedad debe dejar de existir.
Ahora bien, la disolución de pleno derecho la obliga a entrar a un
procedimiento ordenado de liquidación.
El artículo 36 otorga a la sociedad la primera opción para nombrar a las

personas encargadas de la liquidación. Sin embargo, de no pronunciarse la
sociedad dentro de los diez días de inscrita la sentencia, el juez procede a
nombrarlos. Ello se debe a que es muy probable que una sociedad que no
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ha sido capaz de subsanar a tiempo las causales de nulidad del pacto social
sea una cuya junta de socios no opera. La liquidación del haber social se
podría ver entonces entorpecida por la inacción de la junta, si la LGS no
estableciera mecanismos supletorios para el nombramiento de los
liquidadores. Por ello, cualquier interesado puede solicitar al juez que, una
vez transcurrido el plazo señalado, nombre a los liquidadores.
El mismo artículo señala que la sociedad mantiene su personería jurídica

sólo para los fines de la liquidación. Con ello se imposibilita que la junta
pueda revertir la liquidación de la sociedad mediante un acuerdo. Ello sí es
posible cuando la disolución fue acordada por la misma sociedad, es decir
sin mediar una disolución de pleno derecho. En el caso concreto, la nulidad
del pacto social declarada por sentencia firme determina indefectiblemente
que la sociedad cesará de existir, aunque la personalidad jurídica se
mantenga mientras no se haya terminado de liquidar el haber social.
2.- Vencimiento de los plazos para la entrega de los aportes.
El artículo 36, en su segunda parte, contempla un supuesto muy concreto:

una sociedad en liquidación por nulidad de su pacto social en la que existe
un dividendo pasivo. En estos casos, si la cancelación de las deudas de la
sociedad requiere de mayor liquidez se pueden dar por vencidos los plazos
para efectuar los aportes que pagan el dividendo pasivo. De esa forma
aumentará la liquidez del haber social, para el pronto pago de las deudas.
La negligencia de los socios que permitieron que la sociedad sea disuelta

por nulidad del pacto social ocasiona que éstos no puedan oponer los plazos
para el pago de los aportes que adeudan, si la liquidación de las deudas
sociales así lo requiere.
3.- Los terceros frente a la sentencia de nulidad.
El artículo 37 otorga seguridad jurídica a las personas que contratan con

una sociedad sobre la base de la fe del registro. En efecto, la inscripción de
una sociedad en el registro le otorga personería jurídica, lo que la hace una
entidad distinta de los socios que la forman. A pesar de que se declare la
nulidad posterior del pacto social, las personas que contrataron o se
relacionaron con ella en alguna forma, tienen la seguridad de que los
vínculos jurídicos establecidos se mantendrán vigentes y no serán
eliminados por dicha nulidad.
Nos encontramos nuevamente ante una norma que busca dar seguridad
jurídica al tráfico mercantil, ante la existencia de una sociedad cuyo pacto
social es nulo. Sin embargo, a diferencia de las normas que hemos
comentado anteriormente, el artículo 37 enfoca el problema no para
cautelar a la sociedad, sino al tercero que contrata o establece alguna
relación jurídica con ella.
Esta seguridad no alcanza a los que no detenten buena fe, es decir a los
que sabían que el pacto social en cuestión adolecía de nulidad. Se consagra
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así el principio de la fe registral y se deja de lado una de las características

clásicas de la nulidad: la retroactividad.
Al respecto, Rodrigo Uría señala:
“La declaración judicial de nulidad de una sociedad anónima no

producirá efecto retroactivo y no afectará, por tanto, a la validez de
los actos y contratos celebrados con anterioridad a la iniciación del
procedimiento” (56).
*******
Artículo 38.- Nulidad de acuerdos societarios.
"Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las

formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las
estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los
intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o
varios socios.
Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el

pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si
previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con
sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias.
La nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36, salvo

en cuanto al plazo establecido en el artículo 35 cuando esta ley
señale expresamente un plazo más corto de caducidad".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: TP art. V y 219.
Temas: 1.- Nulidad de acuerdos societarios. 2.- Causales de nulidad.

3.- Normas generales para la nulidad.
1.- Nulidad de acuerdos societarios.
El proceso de formación y manifestación de la voluntad de las partes es de

vital importancia para el derecho, debido a que ello origina que las personas
se interrelacionen jurídicamente.
El proceso de formación y manifestación de la voluntad de las sociedades

reviste ciertas particularidades distintas al de las personas naturales, debido
a sus obvias diferencias y a los intereses en juego. En efecto, las sociedades
forman su voluntad a través de distintos órganos, mediante procedimientos
establecidos por la ley y el estatuto. Los intereses involucrados son a veces
contradictorios, pues los de la sociedad pueden entrar en conflicto con los
de sus socios.
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La nulidad de los acuerdos sociales, entendida como la que afecta a las

manifestaciones de voluntad de la sociedad, debe tomar en cuenta las
particularidades de los procesos de este tipo de personas jurídicas y los
múltiples intereses en juego, que también involucran a los de terceros,
debido al cúmulo de relaciones jurídicas de carácter patrimonial que una
sociedad establece en el mercado.
El artículo bajo comentario trata sobre la nulidad de los acuerdos societarios

y su impugnación. Es preciso tener en cuenta que la regulación del tema es
de suma importancia y debe buscar el difícil equilibrio y ponderación entre
una serie de factores complejos, como son la certidumbre y estabilidad que
el tráfico mercantil exige a los acuerdos societarios y el interés de la
sociedad, los socios, el Estado y los terceros.
2.- Causales de nulidad.
El artículo 38 establece distintas causales de nulidad para los acuerdos

societarios:
A. Acuerdos adoptados con omisión de las formalidades de

publicidad prescritas.- Esta causal se refiere a la omisión de
formalidades de publicidad en la convocatoria del órgano que tomó el
acuerdo. En este caso el acuerdo adoptado por un órgano colegiado, sin
vicios de nulidad en su contenido, puede ser declarado nulo si no se
realizó la convocatoria en la forma prevista en la ley o en el pacto social.
La publicidad de las reuniones de los órganos sociales resulta

indispensable para dar oportunidad a todos sus integrantes de conocer
con antelación la materia a tratar y de asistir a la sesión.
B. Acuerdos contrarios a las leyes que interesan al orden público o a

las buenas costumbres.- Esta norma concuerda con el artículo V del
Título Preliminar del Código Civil, que establece la nulidad de los actos
jurídicos contrarios al orden público y las buenas costumbres. Es
entonces una causal de nulidad general para la actividad privada.
C. Acuerdos contrarios a las estipulaciones del pacto social.- El pacto

social y el estatuto establecen las normas que las partes, en ejercicio de
su autonomía privada, han decidido para regular sus relaciones dentro
de la sociedad. Si bien estas reglas no pueden ir contra disposiciones
legales imperativas, el derecho societario deja un amplio margen a las
personas para normar los distintos aspectos de la vida social.
Consecuentemente, los acuerdos que violenten el pacto social o el

estatuto son nulos. Esta causal de nulidad debe ser complementada con
lo señalado en el segundo párrafo del artículo 38 bajo comentario: los
acuerdos en conflicto con el pacto social son nulos, así sean adoptados
con las mayorías requeridas por ley, o incluso por unanimidad. El
funcionamiento de una sociedad debe adecuarse en todo momento a las
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disposiciones de su estatuto, pues ello es lo que otorga seguridad a

socios y terceros. Nada impide que la sociedad modifique previamente
su pacto social, si sigue los procedimientos y formalidades previstos para
ello, pero no puede adoptar un acuerdo contrario a una disposición
estatutaria si antes no la ha modificado. Tal modificación puede darse
con anterioridad, o también en la misma junta en la que se desea
adoptar el acuerdo que se encontraba en conflicto con el pacto social.
D. Acuerdos que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio

directo o indirecto de uno o varios socios.- La sociedad, como ente
autónomo, tiene un interés distinto al de los socios, lo cual no implica
que los intereses de ambos no puedan coincidir, pero sí determina que la
apreciación objetiva del interés de la sociedad no puede establecerse
tomando como referencia el interés individual de uno o alguno de sus
socios.
Esta distinción es la que permite identificar casos en los que hay un

abuso de las mayorías sobre las minorías, dado que las primeras pueden
emplear su capacidad decisoria para tomar acuerdos que no contemplen
como objetivo el desarrollo del objeto social o el fortalecimiento del
patrimonio de la sociedad, sino que estén orientados a beneficiarlos, en
detrimento de la sociedad y de las espectativas de los demás socios.
Tal sería el caso de una sociedad que disponga de sus activos en favor
de un grupo de socios a precios notoriamente inferiores a los del
mercado. Dicho acuerdo iría en detrimento de la sociedad y en beneficio
de ese grupo de socios. No se requiere que el beneficio que reciba el
socio o los socios que adoptaron el acuerdo sea necesariamente directo.
Puede ser también indirecto (por ejemplo, la transferencia de activos
sociales, a precios muy bajos, en favor de parientes de los socios que
tomaron el acuerdo).
Sin embargo, es preciso recalcar que la impugnación de acuerdos

societarios no puede convertirse en un mecanismo empleado por las
minorías para tratar de imponer cortapisas o dilaciones al legítimo
derecho de ejercicio del poder por parte de las mayorías. Leamos, al
respecto, a Rodrigo Uría:
"...la minoría, o si se quiere el accionista aislado, también debe

ser constreñido a no salir de sus propios límites, porque si
perjudicial sería dejar a la sociedad anónima sometida al poder
omnímodo de quienes representen en la junta la mayoría del
capital, peligroso sería igualmente el ejercicio caprichoso,
abusivo y temerario de las acciones de impugnación por una
minoría irresponsable" (57).
3.- Normas generales para la nulidad.
El último párrafo del artículo bajo comentario establece normas generales

sobre la impugnación de acuerdos societarios, haciendo aplicables a ella los
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artículos relativos al tratamiento de la nulidad del pacto social de la

sociedad inscrita (artículos 34, 35 y 36 de la LGS).
Esta remisión debe ser tomada como una referencia genérica y ser aplicada
tomando en cuenta las diferencias que existen entre la nulidad del pacto
social y la nulidad de acuerdos societarios. Por ejemplo, la disolución de la
sociedad, contemplada en el artículo 36, como efecto de la sentencia que
declara la nulidad del pacto social resulta, obviamente, inaplicable para el
caso de la sentencia que declare la nulidad de un determinado acuerdo
societario. Ver, al respecto, nuestros comentarios a dichos artículos.
*******
Artículo 39.- Beneficios y pérdidas
"La distribución de beneficios a los socios se realiza en proporción a

sus aportes al capital. Sin embargo, el pacto social o el estatuto
pueden fijar otras proporciones o formas distintas de distribución
de los beneficios.
Todos los socios deben asumir la proporción de las pérdidas de la

sociedad que se fije en el pacto social o el estatuto. Sólo puede
exceptuarse de esta obligación a los socios que aportan únicamente
servicios. A falta de pacto expreso, las pérdidas son asumidas en la
misma proporción que los beneficios.
Está prohibido que el pacto social excluya a determinados socios de

las utilidades o los exonere de toda responsabilidad por las
pérdidas, salvo en este último caso, por lo indicado en el párrafo
anterior".
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Regla para la distribución

de los beneficios. 3.- Forma como se asumen las pérdidas. 4.-
Exclusiones no permitidas.
El artículo bajo comentario establece las normas generales, aplicables a

todas las sociedades, para la distribución de las utilidades a los socios y la
asunción de las pérdidas por parte de los mismos.
La regla fundamental en las sociedades, relativa a los beneficios y las

pérdidas sociales, es la de la proporcionalidad entre los socios. Dicha regla
consiste en que, tanto en el caso de utilidades como de pérdidas, ellas se
distribuyen o se asumen en proporción al aporte de cada socio. Sin
embargo, la Ley permite toda clase de pactos que establezcan formas o
proporciones diferentes, mientras no se llegue al extremo de la exclusión.
Las disposiciones del artículo 39, que estamos comentando, son similares a
las del artículo 7 de la LGS anterior.
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2.- Regla para la distribución de los beneficios.
La primera norma del artículo 39 establece que la distribución de los

beneficios a los socios se lleva a cabo en la proporción a sus aportes. Es la
disposición matriz, que termina rigiendo para utilidades y pérdidas en todos
los casos en que no exista un pacto diferente y expreso entre los socios.
La Ley determina a continuación que existe plena libertad de contratación

entre los socios sobre este tema, al permitir que en el pacto social o en el
estatuto se puedan establecer otras proporciones y formas diferentes para
regular en cada sociedad la distribución de los beneficios.
El convenio respectivo se incorpora en el estatuto o en el pacto social, de

conformidad con cada tipo societario. En la sociedad anónima debe ser a
través de clases distintas de acciones, con diferente contenido de derechos.
En las otras formas de sociedad, de acuerdo a la estructura especial de cada
una y de su pacto social.
3.- Forma como se asumen las pérdidas.
A continuación la ley se ocupa de la asunción de pérdidas por parte de los

socios. La regla específica es que deben asumir las pérdidas en las
proporciones que se determinen en el pacto social o en el estatuto de la
sociedad. Si no existe pacto expreso al respecto, las pérdidas se asumen en
las mismas proporciones que los beneficios.
¿Qué ocurre si no existe pacto expreso con respecto a la distribución de los

beneficios?. Es evidente que en ese caso, ante la ausencia de los dos
supuestos mencionados en el párrafo anterior, la forma de asumir las
pérdidas vuelve al principio general de la proporcionalidad con respecto a
los aportes de cada uno de los socios, a la que nos hemos referido
anteriormente.
4.- Exclusiones no permitidas.
Al igual que la LGS anterior, la nueva Ley prohibe que el pacto social
excluya totalmente a uno o más socios de la distribución de las utilidades o
los exonere de toda responsabilidad por las pérdidas. Esta norma responde
al principio societario según el cual no es propio participar en un negocio
jurídico llamado sociedad sin que el socio no pueda percibir una parte de los
beneficios o que no asuma riesgo de ninguna especie por las operaciones
que realice la persona jurídica de la que es socio.
La exclusión total de la responsabilidad por pérdidas, en favor de un socio,

tiene una excepción que la Ley señala: se puede exceptuar de esta
obligacion al socio o socios que aporten solamente servicios, en aquellos
tipos societarios en que es permitida esta clase de aporte.
*******
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Artículo 40.- Reparto de utilidades.
"La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los

estados financieros preparados al cierre de un período determinado
o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el
directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto
de las utilidades que se obtengan.
Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades

hasta que el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad
correspondiente.
Tanto la sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier

distribución de utilidades hecha en contravención con este artículo,
contra los socios que las hayan recibido, o exigir su reembolso a los
administradores que las hubiesen pagado. Estos últimos son
solidariamente responsables.
Sin embargo, los socios que hubiesen actuado de buena fe estarán

obligados sólo a compensar las utilidades recibidas con las que les
correspondan en los ejercicios siguientes, o con la cuota de
liquidación que pueda tocarles".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 1219 inc. 1, 1267 y ss.
LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art. 72 y 73.
Temas: 1.- Cuando se puede distribuir utilidades. 2.- Distribución si

existen pérdidas acumuladas. 3.- Sanciones por infracción de las
reglas del artículo 40.
1.- Cuando se puede distribuir utilidades.
Las normas del artículo bajo comentario son muy similares a las del artículo
20 de la LGS anterior. Empieza estableciendo dos principios fundamentales
en el tema de la distribución de utilidades de las sociedades. El primero: no
puede distribuirse beneficios si no existe previamente un balance de la
sociedad que efectivamente arroje esas utilidades que se desea repartir (el
balance puede ser el anual u otro parcial que ordene especialmente el
directorio). El segundo: las sumas que se repartan no pueden exceder del
monto de las utilidades que se hayan logrado (obviamente, de acuerdo a los
resultados del balance, anual o parcial).
Antes de entrar al análisis de esos dos principios societarios fundamentales,

es necesario señalar los graves errores formales que existen en la redacción
del primer párrafo del artículo 40. El artículo 20 de la Ley anterior tenía una
redacción clara y aplicable a todas las sociedades: "La distribución de
utilidades sólo puede hacerse después del balance que
efectivamente las arroje". La Comisión Reformadora propuso un texto
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similar a ése, más preciso y jurídicamente inobjetable. Lamentablemente,

en alguna de las etapas de revisión final de la Ley se cambió el texto por:
"La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los
estados financieros preparados al cierre de un período determinado
o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el
directorio".
El nuevo párrafo adolece de varios defectos. El primero: en un artículo de la

parte general de la Ley, aplicable a todas las sociedades, no se puede
hablar de directorio, pues hay sociedades que no lo tienen. El segundo: la
última frase ("o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde
el directorio") no está redactada correctamente en idioma castellano y
adolece de error de sintaxis. El tercero: en una sociedad no hay razón
alguna para exigirle al directorio "circunstancias especiales" para la
preparación de un balance parcial en la fecha que ese órgano social tenga a
bien ordenar, cuando lo desee (o los administradores, en las sociedades que
no tiene directorio). El cuarto: en la doctrina jurídica societaria, los balances
parciales no se llaman "fecha de corte"; la utilidad se constata en un
balance y no en una fecha de corte, cualquiera que sea el significado, en
lenguaje común, que quiera dársele a esa expresion. Finalmente, en el
capítulo correspondiente de la Ley analizaremos el significado castellano de
la impropia expresión de "estados financieros".
A todos estos errores hay que añadir una grave ambigüedad al señalar que
las utilidades sólo se distribuyen en mérito de los estados financieros
que las arrojen. La Comisión Reformadora se refirió a las utilidades que
arroje el balance pues, técnicamente, la cuenta de ganancias y pérdidas
puede arrojar utilidades, pero ellas pueden ser no repartibles cuando en el
balance existen pérdidas acumuladas. Sólo el resultado positivo de la
operación matemática entre lo que arroje la cuenta ganancias y pérdidas y
los resultados acumulados del balance es susceptible de distribución.
Pasando por alto los graves defectos de la norma, los principios que
establece son básicos en la vida de las sociedades. Podemos traducirlos
como "no se puede distribuir utilidades cuando no las hay" y "si hay
utilidades, no se puede distribuir mayor cantidad que las que arroja el
balance". Parecen principios obvios, pero son indispensables para el
funcionamiento legal de la sociedad.
¿Qué significa que una sociedad reparta beneficios entre sus socios cuando
su balance no arroja utilidades?. La respuesta es simple: está devolviendo
capital. Ahora bien, tal como hemos analizado en nuestro comentario al
artículo 31 de la Ley, el mecanismo jurídico de la mayoría de las sociedades
no permite devolver capital a los socios sin que antes se haya pagado a
todos los terceros y acreedores sociales. Por ejemplo, en la sociedad
anónima la única forma de hacerlo es mediante un proceso legal de
reducción de capital, que implica publicaciones, conocimiento y derecho de
oposición de los acreedores. Estas reglas son extensivas a la sociedad
comercial de responsabilidad limitada, a la sociedad en comandita por
acciones y a las sociedades civiles. Aún en aquellas formas societarias en
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que es teóricamente posible devolver capital a los socios (la sociedad

colectiva y la en comandita simple), ello se hace bajo ese título y no con el
disfraz de un reparto de utilidades inexistentes.
Podemos concluir que el reparto de beneficios cuando la sociedad no tiene

utilidades, o cuando el reparto es por suma superior a estas últimas,
significa una reducción de capital disfrazada, que no cumple con los
requisitos de la Ley. De allí la procedencia de las prohibiciones contenidas
en la norma que comentamos.
2.- Distribución si existen pérdidas acumuladas.
El segundo párrafo del artículo 40 contiene una tercera prohibición: no se

puede distribuir beneficios si la sociedad tiene pérdidas acumuladas. El
fundamento de este impedimento es el mismo que para los dos casos
señalados en el punto anterior.
El caso que aquí se contempla es el de una sociedad que tiene pérdidas

acumuladas y que, en un período posterior, obtiene utilidades. Es evidente
que, en este caso, la sociedad está obligada a compensar primero sus
pérdidas acumuladas, con cargo a las utilidades obtenidas (o si previamente
los socios compensan directamente las pérdidas a la sociedad, por ejemplo
con nuevos aportes, para después poder distribuir las utilidades). Sólo
podrá, después, distribuir el saldo de utilidades sobrante, si lo hay.
En el caso que nos ocupa hay un último supuesto en que la Ley permite el
reparto de las utilidades: si los socios compensan íntegramente las pérdidas
acumuladas con una reducción de capital previa, que las elimine y que haga
que los socios las asuman. Culminado ese proceso, la sociedad queda libre
para repartir las utilidades.
3.- Sanciones por infracción de las reglas del artículo 40.
La norma bajo comentario termina estableciendo las sanciones por

infracción de las disposiciones que hemos comentado. Tanto la sociedad
como sus acreedores pueden repetir por cualquier distribución de utilidades
hecha indebidamente contra los socios receptores o los administradores que
dispusieron el pago, siendo estos últimos solidariamente responsables.
Sin embargo, los socios receptores de buena fe sólo están obligados a

devolver con el importe de futuros repartos de utilidades o con cargo a su
cuota de liquidación de la sociedad, si la hubiere. De lo que se infiere que la
carga principal de la responsabilidad recae sobre los directores o
administradores de la sociedad.
*******
Artículo 41.- Contratos preparatorios en sociedades.
"Los contratos preparatorios que celebren las sociedades reguladas
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por esta ley o los que tengan por objeto las acciones,
participaciones o cualquier otro título emitidos por ellas son válidos
cualquiera sea su plazo, salvo cuando esta ley señale un plazo
determinado".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 1414 y ss.
Temas: 1.- Contratos preparatorios. 2.- Objetivo de la norma.
1.- Contratos preparatorios.
El artículo 41 de la LGS es una norma novedosa en el derecho societario

peruano. Establece que cualquier contrato preparatorio que celebren las
sociedades reguladas por la ley, o los que tengan por objeto acciones,
participaciones o cualquier otro título que ellas emitan, son válidos
cualquiera que sea su plazo, salvo que la propia LGS señale un plazo
determinado.
El contenido del artículo que comentamos tiene dos claras vertientes: por
un lado, todo contrato preparatorio que esté relacionado con cualquier
sociedad tiene plena validez y no está sujeto a ningún plazo legal, salvo que
lo establezca la propia LGS, rigiendo plenamente el plazo que se señale en
el propio contrato preparatorio, cualquiera que sea. Por otro lado, estas
disposiciones alcanzan, en la misma forma, a cualquier contrato que verse
sobre acciones, participaciones o cualquier clase de título que pueda ser
emitido por sociedades reguladas por la LGS.
2.- Objetivo de la norma.
Nótese la amplitud con que el artículo 41 preserva la seguridad jurídica de

los contratos preparatorios celebrados por sociedades o que versen sobre
acciones, participaciones o títulos que puedan ser emitidos por sociedades.
La norma se refiere en forma ilimitada a cualquier contrato con cualquiera
de esos contenidos, liberándolos de todo plazo que puedan establecer otras
leyes o códigos del Perú, que no sean la propia LGS.
Por ejemplo, existen operaciones que en el Código Civil tienen plazos muy
cortos, que traban la contratación de las sociedades. El caso típico es el
plazo de seis meses para las opciones, contenido en el artículo 1423 del
citado código. Los convenios societarios requieren con frecuencia de plazos
mucho más extensos, que ahora se vuelven factibles gracias a la disposición
que comentamos: para ellos no hay otro plazo que el que se determine en
los propios pactos o convenios.
*******
Artículo 42.- Correspondencia de la sociedad.
"En la correspondencia de la sociedad se indicará, cuando menos, su
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denominación, completa o abreviada, o su razón social y los datos

relativos a su inscripción en el Registro".
Temas: 1.- Requisitos de la correspondencia. 2.- Otras formas de

correspondencia.
1.- Requisitos de la correspondencia.
Con ligeras modificaciones, se ha mantenido el precepto contenido en el

artículo 23 de la LGS anterior.
La correspondencia de una sociedad es el vehículo a través del cual ésta

toma parte en el tráfico comercial, negociando y comunicando sus
decisiones a otros agentes mercantiles. El buen orden en el comercio
requiere que las sociedades se identifiquen y se presenten frente a terceros
con la información necesaria para que éstos puedan determinar si quienes
utilizan la firma de la sociedad tienen, en realidad, la condición de
representantes o funcionarios autorizados para negociar.
Para ello, en la correspondencia social debe constar la información mínima

de la denominación social y los datos relativos a la partida registral en que
se encuentra inscrita la sociedad. Con esa información y acudiendo al
registro, los terceros tienen la posibilidad de conocer la existencia de la
sociedad, las atribuciones de sus representantes, el monto de su capital
social y, en general, cualesquiera otra información que resulte de interés.
2.- Otras formas de correspondencia.
De otro lado, consideramos que esta norma se aplica incluso en los casos en
los cuales la correspondencia social se canaliza a través de medios
informáticos, como viene sucediendo cada vez con mayor frecuencia.
Correspondencia no solamente es el conjunto de cartas que se expiden, sino
también el trato que tienen entre sí los que negocian. La correspondencia
social, pues, quedará contenida en los medios que la sociedad considere
idóneos para negociar o comunicarse con terceros, debiendo también en
estos casos aplicarse el requisito bajo comentario.
La obligación de identificar la correspondencia de la sociedad, debe ser

concordada con las disposiciones, todavía vigentes, del Código de Comercio,
que imponen a todo comerciante la obligación de archivar y conservar la
documentación y correspondencia relativa a sus negociaciones. Ellas son los
artículos 41, 42 y 49 del citado Código.
Cabe señalar que, complementando estas disposiciones, también se ha

regulado la utilización de medios mecánicos que permiten el
almacenamiento de la documentación de una sociedad en microformas.
*******
Artículo 43.- Publicaciones. Incumplimiento.
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"Las publicaciones a que se refiere esta ley serán hechas en el

periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la
inserción de los avisos judiciales.
Las sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao

harán las publicaciones cuando menos en el Diario Oficial El
Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima o del
Callao, según sea el caso.
La falta de la publicación, dentro del plazo exigido por la ley, de los

avisos sobre determinados acuerdos societarios en protección de los
derechos de los socios o de terceros, prorroga los plazos que la ley
confiere a éstos para el ejercicio de sus derechos, hasta que se
cumpla con realizar la publicación".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Lugar de las publicaciones. 2.- Protección de socios y

terceros.
1.- Lugar de las publicaciones.
El artículo bajo comentario ha perfeccionado la disposición equivalente del

artículo 24 de la antigua LGS.
Se conserva la norma conforme a la cual las publicaciones que deban

realizarse por mandato de la Ley se efectúan en el periódico del lugar del
domicilio de la sociedad en el que se insertan los avisos judiciales. Debe
recordarse que, conforme al artículo 20 de la Ley, la sociedad puede
considerarse domiciliada no solo en el lugar previsto en el estatuto, sino
también en el sitio en el que desarrolla sus actividades o donde ha instalado
su administración.
En segundo lugar, la Ley dispone que las sociedades domiciliadas en las

provincias de Lima y Callao deben realizar sus publicaciones, cuando
menos, en el Diario Oficial El Peruano y en otro de los diarios de mayor
circulación de Lima o del Callao, según sea el caso, precisándose de esa
forma que la publicación se realiza en la provincia en la que la sociedad ha
radicado su domicilio.
2.- Protección de socios y terceros.
Novedosa y de gran importancia práctica es la norma prevista en el tercer

párrafo del referido artículo. Tratándose de publicaciones que la Ley dispone
en tutela de los derechos de los socios o de terceros, los plazos para el
ejercicio de tales derechos quedan prorrogados hasta que se realice la
publicación. Naturalmente, la norma se refiere a los derechos que sólo
pueden ser ejercidos a partir de la publicación del acto o acuerdo social que
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afecta tales derechos. En estos casos, los plazos de caducidad empiezan a

contarse únicamente desde que se verifique el cumplimiento de la
publicación del caso.
Debemos señalar, sin embargo, que la prórroga del plazo no se produce

siempre automáticamente. En tal sentido, por ejemplo, la impugnación de
acuerdos por parte de los accionistas de una sociedad anónima debe ser
iniciada dentro de los plazos de caducidad previstos en el artículo 142,
incluso si el acuerdo adoptado podía ser publicado o si se incurrió en vicio
en la publicidad de la convocatoria. En estos casos, el derecho del accionista
debe ser ejercido dentro del plazo de caducidad previsto en la ley, sin que
proceda prórroga alguna.
No obstante, tratándose de derechos que sólo pueden ser ejercidos por los
socios - o por los terceros- desde que se publica el acto o acuerdo social
que afecta sus derechos, los plazos respectivos se computan a partir de que
se verifique esa publicación. En estos casos sí se produce la prórroga
automática del plazo para el ejercicio de la acción o derecho que
corresponda. Ello sucederá, por ejemplo, tratándose del derecho de
separación del socio en casos de fusión o escisión, tal como está previsto en
los artículos 359 y 383 de la Ley.
*******
Artículo 44.- Publicaciones.
"Dentro de los quince primeros días de cada mes la

Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publicará en el
Diario Oficial El Peruano una relación de las sociedades cuya
constitución, disolución o extinción haya sido inscrita durante el
mes anterior, con indicación de su denominación o razón social y los
datos de su inscripción.
En la misma oportunidad la Superintendencia Nacional de los

Registros Públicos publicará, en el referido Diario Oficial, una
relación de las modificaciones de estatuto o pacto social inscritas
durante el mes anterior, con indicación de la denominación o razón
social, una sumilla de la modificación y los datos de inscripción de la
misma.
Para efecto de lo dispuesto en los párrafos anteriores, dentro de los

diez primeros días útiles de cada mes las oficinas registrales, bajo
responsabilidad de su titular, remitirán a la Superintendencia
Nacional de los Registros Públicos la información correspondiente".
******
Artículo 45.- Plazos.
"Salvo expresa disposición en contrario, los plazos contenidos en
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esta ley se computan con arreglo al Código Civil".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 178 al 184.
Temas: 1.- Publicaciones adicionales que dispone la Ley. 2.-

Cómputo de los plazos.
1.- Publicaciones adicionales que dispone la Ley.
El artículo bajo comentario es una innovación de la Ley. Se ha establecido la

obligación de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos de
publicar, dentro de los quince primeros días de cada mes y en el Diario
Oficial El Peruano, la relación de las sociedades cuya constitución, disolución
o inscripción hubiese quedado inscrita en el mes anterior. Además, en la
misma oportunidad, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos
debe publicar una relación de las modificaciones estatutarias inscritas en el
mismo período, con una sumilla que contenga el alcance de cada
modificación y de los datos de su inscripción.
De esta manera, se pondrá a disposición de la ciudadanía la información

actualizada sobre los aspectos más relevantes de las sociedades
constituidas en el país. Una de las ventajas de la norma es que esa
información estará disponible en lugares alejados del lugar de inscripción de
la sociedad, por lo que podrá ser de conocimiento de personas que no
tienen la posibilidad de informarse en sus localidades. Con ello se amplía
considerablemente el acceso a la información, dándose un eficaz respaldo al
principio de la publicidad que es consustancial a nuestro sistema registral.
Debemos resaltar, sin embargo, que la norma bajo comentario no supone

una modificación o relajamiento del principio de publicidad registral
contenido en el artículo 2012 del Código Civil, que establece, sin admitir
prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de
las inscripciones de los Registros Públicos. De forma tal que el
incumplimiento o el defecto en la información que resulte publicada por la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos no afecta el principio
esencial de publicidad del Registro ni la obligación de los interesados de
concurrir a las respectivas oficinas registrales para obtener la información
precisa relativa a las sociedades inscritas.
El artículo 44 permitirá que los ciudadanos tengan una primera información,

actualizada, del estado de una sociedad constituida e inscrita en cualquier
localidad del país. La información definitiva y cierta, no obstante, debe ser
tomada por el interesado en la oficina registral respectiva.
2.- Cómputo de los plazos.
La precisión contenida en el artículo 45, bajo comentario, resulta

importante, pues de esta forma queda sin base cualquier discusión que
podría presentarse respecto de si los plazos previstos en la Ley deben ser
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computados en días hábiles o calendarios. La solución adoptada es

coherente, además, con los plazos de caducidad previstos por la Ley.
En tal sentido, son de aplicación las normas del artículo 183 del Código
Civil. Con arreglo a ellas el plazo señalado en días, que son la mayoría de
los previstos en la Ley, debe computarse por días naturales. Sin embargo, si
el último día resulta inhábil, el plazo vence el primer día hábil siguiente.
Asimismo, resulta importante señalar que el día inicial está excluido del
plazo, mientras que el día del vencimiento está incluido en él.
De otro lado, los plazos en meses se cumplen en el mes del vencimiento y

en el día de éste correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de
vencimiento del plazo faltase ese día -por ejemplo, tratándose de un plazo
de dos meses que empezó a computarse el 30 de Diciembre, el vencimiento
del plazo debería producirse el 30 de Febrero del año siguiente-, el plazo se
cumple el último día de dicho mes, esto es, en el ejemplo propuesto, el 28 ó
29 de Febrero.
La misma regla expresada en el párrafo precedente es de aplicación al plazo

señalado en años.
*******
Artículo 46.- Copias certificadas.
"Las copias certificadas a que se refiere esta ley pueden ser

expedidas mediante fotocopias autenticadas por notario o por el
administrador o gerente de la sociedad, según el caso, con las
responsabilidades de Ley.
Las copias certificadas para los actos que requieran inscripción

deberán ser certificadas por notario".
Temas: 1.- Expedición de copias certificadas. 2.- Certificación

notarial obligatoria.
1.- Expedición de copias certificadas.
La Ley establece un sistema más expeditivo, aplicable a todas las

sociedades, para la expedición de copias certificadas. El pedido que se
suscita con más frecuencia en el ámbito societario es el de copias
certificadas de actas y de la matrícula de acciones.
La primera disposición se refiere a la posibilidad de que las copias

certificadas se expidan a través de fotocopias autenticadas. Esto agiliza
sustancialmente el proceso, al no haber necesidad de copiar el documento,
sino simplemente de fotocopiarlo. Evita también los frecuentes errores en
las copias certificadas.
En lo relativo a la persona facultada para autenticar toda clase de copias, se
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autoriza, además de un notario, al administrador o gerente de la sociedad.

Esta facultad existía en el artículo 142 de la Ley anterior, pero referida
solamente a las actas de la sociedad anónima. Ahora se convierte en norma
general, para todas las sociedades y para cualquier clase de copias
certificadas.
2.- Certificación notarial obligatoria.
En el proceso de revisión de la Ley en el Congreso Nacional se consideró

que, en el caso concreto de los actos inscribibles, era necesario conservar el
requisito de la fe notarial para las copias certificadas o insertos.
De allí el segundo párrafo del artículo que comentamos, que exige la

autenticación notarial para las copias certificadas, cuando se trate de actos
que requieran de inscripción.
*******
Artículo 47.- Emisión de títulos y documentos.
"Para la emisión de los títulos y documentos a que se refiere esta

ley, se puede utilizar, en lugar de firmas autógrafas, medios
mecánicos o electrónicos de seguridad".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Uso de medios modernos. 2.- Concordancia con otros

casos contemplados por la Ley.
1.- Uso de medios modernos.
La norma bajo comentario contiene una disposición que permite sustituir las
firmas autógrafas por medios mecánicos o electrónicos de seguridad que
hagan más expeditiva la emisión de los títulos o documentos de la sociedad.
Así, por ejemplo, los certificados representativos de acciones pueden ser
emitidos con la firma impresa de los directores de una sociedad.
Adicionalmente, podría suprimirse la firma, siempre que se cuente con
algún mecanismo que garantice la autenticidad y validez del título o
documento, tales como son los sellos de agua, holográficos, etc.
Debe entenderse que la norma es de aplicación únicamente a los títulos y

documentos emitidos por la sociedad, tales como los certificados de
acciones, los bonos y otros destinados a la circulación. En otros documentos
que la sociedad utiliza y que deben ser firmados, no es posible la sustitución
de la autógrafa por los mencionados medios mecánicos; por ejemplo, en el
caso de las actas de directorio o de junta de accionistas, del otorgamiento
de poderes y otros casos de naturaleza análoga, los cuales deben ser
necesariamente autografiados por los intervinientes.
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2.- Concordancia con otros casos contemplados por la Ley.
Nótese que esta disposición guarda relación con otras innovaciones

introducidas por la ley que permiten mayor agilidad para el funcionamiento
de las sociedades. Tal es el caso de las sesiones no presenciales del
directorio en las sociedades anónimas y de las juntas de accionistas en las
sociedades anónimas cerradas, requiriéndose que las mismas se desarrollen
a través de medios escritos, electrónicos o de otra naturaleza, que permitan
la comunicación y la autenticidad de los acuerdos. Lo mismo ocurre con la
convocatoria a las juntas de accionistas en el caso de la sociedad anónima
cerrada, la misma que puede realizarse no sólo mediante esquelas con
cargo de recepción, sino también a través de facsímil, correo electrónico u
otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción.
*******
Artículo 48.- Arbitraje. Conciliación.
"No procede interponer las acciones judiciales contempladas en

esta ley o en las de aplicación supletoria a ésta cuando exista
convenio arbitral obligatorio contenido en el pacto social o en el
estatuto que someta a esta jurisdicción resolver las discrepancias
que se susciten.
Esta norma es de aplicación, a la sociedad, a los socios o

administradores aun cuando al momento de suscitarse la
controversia hubiesen dejado de serlo y a los terceros que al
contratar con la sociedad se sometan a la cláusula arbitral.
El estatuto también puede contemplar el uso de mecanismos de

conciliación extrajudicial con arreglo a la ley de la materia".
CONCORDANCIAS
CONSTITUCIÓN: art. 139 inc. 1.
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: art. 446 y 448.
LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: Séptima Disposición Final y
Complementaria.
LEY DEL MERCADO DE VALORES: art. 340.
LEY DE ARBITRAJE 26572.
LEY DE CONCILIACION 26782.
Temas: 1.- Arbitraje. 2.- Formalidad del convenio arbitral. 3.-

Asuntos no arbitrables. 4.- Conciliación extrajudicial.
1.- Arbitraje.
La Constitución Política de 1993 establece dos excepciones a la facultad

exclusiva del Estado de administrar justicia a través del Poder Judicial: el
fuero militar y la jurisdicción arbitral.
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El artículo 12 de la Ley General de Arbitraje No. 26572 señala que

"constituyen convenio arbitral válido las estipulaciones contenidas en los
estatutos o normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles,
asociaciones civiles y demás personas jurídicas, que establecen arbitraje
obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros,
socios o asociados; las que surjan entre éstos respecto de sus derechos; las
relativas al cumplimiento de los estatutos o validez de acuerdos, y para las
demás que versen sobre materia relacionada con las correspondientes
actividades, fin u objeto social".
En tal sentido, la norma bajo comentario destaca que el sometimiento a la

jurisdicción arbitral implica, como se sabe, una sustracción a la jurisdicción
común y que, por lo tanto, los socios o personas vinculadas a la sociedad
que hubiesen aceptado un convenio arbitral no pueden acudir al Poder
Judicial para solucionar los conflictos sometidos a tal convenio. Resulta
procedente, en este caso, la excepción de convenio arbitral prevista en el
artículo 446 del Código Procesal Civil, la cual se acredita con la copia del
estatuto en el cual consta la estipulación arbitral, pues ese es el adecuado
medio probatorio para la excepción, de acuerdo al artículo 448 del mismo
Código.
2.- Formalidad del convenio arbitral.
De acuerdo con la Ley General de Arbitraje, el convenio arbitral debe ser

celebrado por escrito, bajo sanción de nulidad. Dicho convenio puede estar
contenido en el pacto social, en el estatuto de la sociedad, o celebrarse en
documento distinto que debe ser comunicado a la sociedad para que sea
reconocido por ésta, teniéndose presente que, conforme a lo previsto por el
artículo 8 de la Ley, si hubiese contradicción entre el convenio y el estatuto
o el pacto social, prevalecen estos últimos.
El pacto social, el estatuto o el convenio pueden establecer el procedimiento

arbitral o remitir su regulación a cualquiera de las instituciones
especializadas existentes.
Cuando un nuevo socio se incorpora a una sociedad se somete a las

estipulaciones del estatuto y, en consecuencia, queda automáticamente
adherido al convenio arbitral. Por lo tanto, las discrepancias o conflictos que
se generen como consecuencia de la relación que éste mantenga con la
sociedad y los demás socios, así como los actos que realice estando sujeto a
las estipulaciones del estatuto y al convenio arbitral, se resuelven mediante
arbitraje aún cuando el socio hubiese dejado de serlo.
3.- Asuntos no arbitrables.
Cabe destacar que, aún cuando en el pacto social o en el estatuto se

hubiese incorporado un convenio arbitral, las circunstancias y la finalidad
que motivan algunos de los procedimientos reservados al Poder Judicial
hace inviable el sometimiento a un arbitraje.
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Tal es el caso, por ejemplo, de la convocatoria judicial a junta de accionistas

a pedido del titular de una sola acción con derecho a voto o de la expedición
de una copia certificada del acta de la junta de accionistas de una sociedad
anónima, entre otros.
4.- Conciliación extrajudicial.
Aunque no es necesario que exista estipulación expresa en el estatuto para

que las controversias que se generen sean sometidas a conciliación
extrajudicial, es posible establecer esta alternativa de solución de conflictos
en el estatuto.
Al respecto, la Ley de Conciliación No. 26872 regula la posibilidad de

someter a conciliación la solución de conflictos. Dicha norma ha establecido
que la conciliación extrajudicial tiene carácter obligatorio como requisito de
procedibilidad previo al inicio de un proceso judicial sobre materias
determinadas o determinables que versen sobre derechos de las partes. Sin
embargo, el artículo 7 del Decreto Supremo 001-98-JUS, reglamentario de
la referida ley, ha dispuesto que la conciliación es facultativa cuando las
partes han convenido que cualquier discrepancia deba ser solucionada en la
vía arbitral. En consecuencia, de haberse incluido el convenio arbitral en el
pacto social, las partes pueden iniciar inmediatamente el arbitraje, sin
conciliación previa.
*******
Artículo 49.- Caducidad.
"Las pretensiones del socio o de cualquier tercero contra la

sociedad, o viceversa, por actos u omisiones relacionados con
derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se haya
establecido expresamente un plazo, caducan a los dos años a partir
de la fecha correspondiente al acto que motiva la pretensión".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 2003 a 2007.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Prescripción y caducidad.
El artículo 49 de la LGS establece un plazo general de caducidad de dos

años para todas aquellas pretensiones que pudieran tener terceros contra la
sociedad y viceversa, basadas en derechos otorgados por la Ley, siempre
que la misma no establezca un plazo distinto. Esta norma es sin duda una
de las innovaciones más importantes introducidas por la LGS, que no
encuentra antecedentes en la Ley anterior.
En efecto, la Ley derogada establecía distintos plazos relacionados con

procesos que se podían iniciar para amparar derechos establecidos por ella,
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pero no tenía una norma general que tratara la materia. Asimismo, en

muchos casos no se tenía certeza si el plazo para iniciar un proceso era de
prescripción o de caducidad, generando de esta forma inseguridad sobre el
tema; en otros casos se guardaba silencio sobre el plazo, lo que remitía con
cierta duda a normas generales de derecho común, elaboradas sobre un
substrato conceptual distinto al de una Ley de Sociedades.
Por ejemplo, el artículo 144 de la Ley anterior establecía un plazo de 60 días

para impugnar determinados acuerdos societarios, sin determinar si se
trataba de un plazo de caducidad o prescripción. Asimismo, el artículo 221
contemplaba la posibilidad, para los acreedores de una sociedad cuyo
capital se reducía, de oponerse a tal acuerdo mientras sus créditos no
fuesen pagados o garantizados. En este último caso se determinaba la vía
procesal, sin ningún plazo.
La nueva LGS trata de una forma más adecuada el tema, ya que establece
una regla general en cuanto a los plazos para iniciar acciones: la caducidad
a los dos años. Es importante notar que se deja abierta la posibilidad de que
la Ley establezca plazos distintos, como de hecho lo hace, para algunas
situaciones que requieren plazos más largos o más reducidos. Sin embargo,
se ha contemplado una regla general aplicable a todas las sociedades y a
los procesos vinculados con derechos otorgados por la LGS, salvo
disposición en contrario. Esta norma tiene dos efectos importantes: elimina
la incertidumbre que podía existir en cuanto a la extensión de determinados
plazos y elimina también la incertidumbre sobre la naturaleza del plazo.
Enrique Normand, Presidente de la Comisión Reformadora, dijo en el

Congreso Nacional:
"Todos los plazos de la ley se han convertido en plazos de

caducidad. Se han eliminado los plazos de prescripción. El derecho
societario es un derecho rápido, dinámico, es un derecho que debe
ser claro y muy bien delimitado. En consecuencia, no se condice con
la prescripción, que tiene elementos como la suspensión, la
interrupción y la necesidad de ser invocada. Contrapuesta a ella, la
caducidad mata el derecho y la situación queda determinada de
manera clara y definitiva".
Dos son los aspectos de esta cita que nos parece pertinente destacar. El
primero se relaciona con el plazo genérico fijado. Se ha tomado en cuenta
que las sociedades establecen un cúmulo de complejas relaciones y se
convierten así en ejes sobre los que giran una serie de intereses distintos:
los de los socios, de los diversos acreedores, de los terceros y el interés
general que exige otorgar dinamismo a un agente activo del mercado. Por
ello se ha considerado que dos años es un plazo adecuado para la defensa
de los intereses de la sociedad, de socios y de terceros diligentes, sin que
llegue a ser demasiado extenso como para generar incertidumbre jurídica.
Estas son consideraciones fundamentales, a los que el derecho societario
debe otorgar la primera prioridad.
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El segundo, que nos interesa destacar, es la diferencia conceptual entre

prescripción y caducidad.
2.- Prescripción y caducidad.
Prescripción y caducidad son conceptos similares, pero doctrinaria y

legislativamente diferenciados. La prescripción, o más precisamente la
prescripción extintiva, según el artículo 1989 del Código Civil, extingue la
acción, pero no el derecho. Por su lado, la caducidad extingue tanto la
acción como el derecho.
Conceptualmente podemos señalar, entonces, que ambas instituciones

otorgan consecuencias jurídicas al paso del tiempo sin que se reclame o se
ejercite un derecho, pero que las consecuencias de la prescripción se
circunscriben a la imposibilidad de solicitar judicialmente el amparo de una
pretensión, mientras que la caducidad produce la extinción del derecho y
con ella, indudablemente, toda posibilidad de pretender la tutela
jurisdiccional del derecho fenecido. Consecuentemente, ambas pueden ser
deducidas como excepciones en un proceso judicial.
Hasta aquí, las diferencias conceptuales han establecido poco en el terreno

práctico: quien paga habiendo caducado la deuda hace un mal pago,
mientras que quien paga habiendo prescrito la deuda hace un pago válido
para el derecho, pero que no le puede ser exigido judicialmente. Ahora bien,
a estas diferencias de índole conceptual hay que agregar una serie de
consecuencias importantes, previstas en nuestro ordenamiento legal:
a) La prescripción no puede ser invocada por el juez como fundamento de

su fallo si no ha sido alegada por aquella parte en cuyo favor se produjo,
mientras que la caducidad no requiere ser alegada por la parte que en
cuyo favor operó, pudiendo el juez declararla de oficio.
b) La prescripción puede ser interrumpida (lo que determina un nuevo

cómputo del plazo) o suspendida (lo que determina que el plazo no
transcurra mientras perdure una determinada situación, pero que una
vez terminada ésta se reanuda el cómputo del mismo). La caducidad
sólo se suspende mientras sea imposible reclamar un derecho ante
tribunales peruanos. Por otra parte, no existe la posibilidad de
interrumpir los plazos de caducidad.
Consecuentemente, el establecimiento de plazos de caducidad en la LGS

otorga mayor seguridad jurídica a los diferentes intereses involucrados,
porque se evita la incertidumbre de la existencia de causales de interrupción
de los plazos o de suspensión de los mismos (salvo la imposibilidad de
reclamar ante tribunales peruanos, que suspende la caducidad). Estaremos
entonces ante un situación más definida y segura que la que otorga un
plazo de prescripción.
Creemos que al establecer plazos de caducidad se brinda mayor seguridad

jurídica, sopesando de una manera adecuada los distintos intereses que
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giran en torno a una sociedad. Así lo dicen Luis Diez Picazo y Antonio
Gullón:
"En definitiva, podemos decir que la diferencia entre la figura de la

caducidad y de la prescripción se explica desde el punto de vista del
interés jurídico protegido. La prescripción protege un interés
estrictamente individual, que es el interés del sujeto pasivo de los
derechos o de las acciones, consistente en poder oponerse a un
ejercicio tardío, cuando razonablemente no podía ya esperarse o
cuando los medios de defensa han desaparecido o son de difícil
actualización. Por ello la prescripción ha de ser siempre alegada por
el sujeto que trata de defenderse con ella, puede ser interrumpida y
puede ser renunciada. La caducidad protege un interés general, que
es el interés comunitario en la pronta certidumbre de una situación
jurídica, que se encuentra pendiente de una posible o eventual
modificación" (58).
***********
NOTAS
(5) Cabanellas. “Derecho Societario”. Tomo I. Heliasta. Buenos Aires,

1993. Página 15.
(6) Ripert. “Derecho Comercial”. Tomo II. Editora Argentina. Buenos
Aires, 1954. Páginas 36-40.
(7) Messineo. "Derecho Civil y Comercial". Tomo V. Ediciones Jurídicas
Europa-América. Buenos Aires, 1971. Páginas 305-307.
(8) Verón. "Sociedades comerciales". Tomo I. Astrea. Buenos Aires,
1982. Página 4.
(9) Ripert. Op. cit. Páginas 17-19.
(10) Mantilla Molina. "Derecho Comercial". Porrúa. México, 1964. Página
175.
(11) Messineo. Op. cit. Tomo IV. Página 437.
(12) Garrigues-Uría. "Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas".
Tomo I. Tercera edición. Imprenta Aguirre. Madrid, 1976. Página
111.
(13) Halperin. "Curso de Derecho Comercial". Volumen I. Tercera
edición. Depalma. Buenos Aires, 1978. Página 303.
(14) Cabanellas. Op. cit. Páginas. 80-82.
(15) Halperin. Op. cit. Página 288.
(16) Ripert. Op. cit. Página 8.
(17) Brunetti. "Tratado del Derecho de las Sociedades". Tomo I. Uteha.
Buenos Aires, 1960. Páginas 16-17.
(18) Troplon. "Du contrat de société". No. 4. Bruselas, 1843. Página 36.
(19) El Código de Comercio peruano, de 1902, que fijaba un mínimo de
2.
(20) Exposición de Motivos de la Comisión autora del Proyecto de Ley de
Sociedades Mercantiles. Lima, agosto 1965.
(21) Garrigues-Uría. Op. cit. Página 230.
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(22) Alusión a la ley francesa, que Ripert comenta.

(27) Pérez de Ayala. "Las ficciones en Derecho Tributario". Editorial de
Derecho Financiero. Madrid, 1970. Páginas 15-16.
(28) Puig Ferriol. "Fundamento de Derecho Civil". Tomo I. Barcelona.
Página 641.
(30) De Cossío. "Instituciones de Derecho Civil". Tomo I. Página 127.
(32) Cabanellas. Op. cit. Tomo III. Página 34.
(33) MacLean. "Las personas jurídicas en el Derecho Internacional
Privado argentino y peruano". Boletín del Instituto de Derecho
Comparado de México. Año XV. Nº 44. Universidad Autónoma de
México. Mayo-agosto 1962. Página 326.
(34) MacLean. "Las personas jurídicas en el Derecho Internacional
Privado". Librería e Imprenta Minerva. Lima, 1963. Página 110.
(35) Marchand. "Instituciones de Derecho Internacional". Tomo I. Lima,
1965. Página 2.
(36) Oda. "El individuo en el Derecho Internacional". Publicación en el
compendio de Max Sorensen. "Manual de Derecho Internacional
Público". Fondo de Cultura Económica. México, 1981. Página 460.
(37) De Solá Cañizares. "Tratado de Derecho Comercial comparado".
Tomo III. Montaner y Simón. Barcelona, 1963. Páginas 42-43.
(38) De Ángel Llagues. "La doctrina del levantamiento del velo de la
persona jurídica". Segunda edición. Civitas. Madrid. Página 20.
(39) Dobson. "El abuso de la personalidad jurídica". Depalma. Buenos
Aires, 1985. Páginas 16-17.
(40) Cabanellas. Op. cit. Tomo III. Página 70.
(41) Halperin. Op. cit. Tomo II. Página 404.
(42) Uría y otros. "Comentario al régimen legal de las sociedades
mercantiles". Tomo V. Civitas. Madrid, 1992. Página 176.
(43) Sasot. "Sociedades anónimas". Tomo sobre constitución,
modificación y extinción. Depalma. Buenos Aires, 1982. Página 89.
(44) Sasot. Op. cit. Página 84.
(45) Díez-Picazo. "La doctrina de los propios actos". Página 193.
(46) Enneccerus, citado por René Ortiz Caballero. "La doctrina de los
actos propios en el Derecho Civil peruano". Revista de Derecho de
la Universidad Católica del Perú. Página 276.
(47) De la Cámara. "El capital social en la sociedad anónima, su
aumento y su disminución". Colegios Notariales de España. Página
50.
(49) Halperin. Op. cit. Tomo II. Página 231.
(50) Planiol. "Tratado práctico de Derecho Civil francés". Tomo III.
Número 15. París, 1926.
(51) Mazeaud. "Lecciones de Derecho Civil". Parte Primera. Volumen I.
Buenos Aires, 1959. Página 435.
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(52) Windscheid. "Diritto delle Pandette". Número 42. Torino, 1925.

Página 119.
(53) Uría: "Derecho Mercantil". Imprenta Aguirre. Madrid, 1976. Página
181.
(54) Rubio. "Curso de Derecho de Sociedades Anónimas". Tercera
edición. Editorial de Derecho Financiero. Madrid, 1974. Página 70.
(55) Uría. Op. cit. Página 181.
(58) Lázaro Sánchez. "La nulidad de las sociedades anónimas". Bosch.
1994. Página 307.
(61) Uría y otros. Op. cit. Página 305.
(62) Díez-Picazo y Gullón. "Sistema de Derecho Civil". Tomo I. Octava
edición. Madrid, 1994. Páginas 463-464.
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LIBRO SEGUNDO
SOCIEDAD ANÓNIMA
SECCIÓN PRIMERA
DISPOSICIONES GENERALES
TÍTULO ÚNICO
Artículo 50.- Denominación.
"La sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero

debe figurar necesariamente la indicación "sociedad anónima" o las
siglas "S.A.". Cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo
pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades
anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo".
CONCORDANCIAS
LEY DEL MERCADO DE VALORES: art. 167, 185, 204, 1223, 238, 259, 302,
327 inc. b), literal i.
D.S. 2-96-JUS.
*******
Artículo 51.- Capital y responsabilidad de los socios.
"En la sociedad anónima el capital está representado por acciones

nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no
responden personalmente de las deudas sociales. No se admite el
aporte de servicios en la sociedad anónima".
CONCORDANCIAS
CONSTITUCIÓN: arts. 2 incs. 13 y 14, 58 al 63 y 70.
*******
Artículo 52.- Suscripción y pago del capital.
"Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su

capital suscrito totalmente y cada acción suscrita pagada por lo
menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos de
capital que se acuerden”.
Temas: 1.- Introducción. 2.- Evolución de la sociedad anónima. 3.-

Caracteres esenciales de la sociedad anónima. 3.1.- Sociedad de
capitales. 3.2.- División del capital en títulos negociables. 3.3.-
Responsabilidad limitada. 3.4.- Mecanismo jurídico particular. 4.-
Modalidades de la sociedad anónima. 5.- La trilogía de la sociedad
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anónima. 6.- La denominación en la sociedad anónima. 7.- Las

acciones nominativas y la tendencia a la nominatividad obligatoria
en las legislaciones. 8.- Inadmisibilidad de realizar aportes de
servicios. 9.- Importancia del capital social. 9.1.- El principio de
integridad. 9.2.- El principio de desembolso mínimo.
1.- Introducción.
Los artículos 50 al 52 de la LGS nos introducen al tema de la sociedad

anónima, piedra angular de nuestra normativa societaria. Establecen
disposiciones de carácter general y deben ser comentados en conjunto,
previa una exposición sobre los temas introductorios a la sociedad anónima.
La sociedad anónima ha adquirido indiscutiblemente una marcada

preponderancia frente a las otras formas societarias. Se puede constatar
fácilmente que la gran mayoría de las sociedades que se constituyen en
nuestro país lo hacen bajo la forma de sociedad anónima. Este no es, sin
duda, un fenómeno actual ni exclusivamente local. La gran importancia de
este tipo de sociedad se había reflejado claramente en la antigua Ley de
Sociedades Mercantiles de 1966, que contempló un tratamiento normativo
extenso y más completo que el de cualquier otra forma societaria. Esta
preponderancia es un fenómeno mundial, de múltiples repercusiones, según
Georges Ripert:
"Esta aplastante superioridad de las sociedades anónimas es el

rasgo característico del mundo moderno. Es mediante esta
institución jurídica que quedó asegurado el régimen capitalista"
(59).
La constatación de la gran difusión de este tipo de sociedad en nuestro país

determinó que era necesario que la nueva LGS persistiese en un
tratamiento exhaustivo de la sociedad anónima, perfeccionando la
institución a la luz de la experiencia acumulada durante la vigencia de la
LGS anterior y de los aportes que brinda el derecho comparado.
Esta tendencia llevó también a cuestionar la conveniencia de mantener

todas las formas societarias que la anterior LGS contemplaba. Sin embargo,
esta posición fue descartada y se mantuvieron las distintas sociedades
reguladas en la antigua Ley, debido a que un tratamiento legislativo del
tema debía ofrecer diferentes posibilidades para el desarrollo de las
actividades económicas. La innegable difusión de la sociedad anónima como
forma societaria no debía llevar a cerrar otras opciones a las que se puede
recurrir si un determinado empresario, bajo circunstancias concretas, lo
considera conveniente.
Legislar en materia de derecho societario es crear distintos instrumentos

para que las personas puedan llevar a cabo actividades económicas con
seguridad y celeridad, favoreciendo así el tráfico económico. Es finalmente
la persona que realiza tales actividades la llamada a evaluar las
posibilidades que el ordenamiento legal le otorga y decidir la más
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conveniente para sus intereses.
De esta forma el proyecto de LGS preparado por la Comisión Reformadora

mantuvo las formas societarias contempladas por la antigua LGS, con
excepción de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, entendiendo
que los caracteres esenciales de esta última se encontraban comprendidos
en la regulación de la sociedad anónima cerrada. Como trataremos más
adelante, la Comisión Revisora del proyecto volvió a incluir después a la
sociedad comercial de responsabilidad limitada, como uno de los tipos
societarios contemplados en la Ley.
2.- Evolución de la sociedad anónima.
La importancia y difusión actual de la sociedad anónima proviene

directamente de los caracteres esenciales y particulares de esta forma
societaria. La sociedad anónima es una sociedad de capitales, con
responsabilidad limitada, en la que el capital social se encuentra
representado por títulos negociables y que posee un mecanismo jurídico
propio y dinámico, orientado a separar la propiedad de la administración de
la sociedad.
Los caracteres aludidos fueron desarrollándose a lo largo de siglos, para

agruparse en lo que hoy día entendemos como sociedad anónima. Indagar
sobre los orígenes de esta institución no nos permite encontrarla en un
estado puro, sino retroceder a evaluar el desarrollo histórico de instituciones
y procedimientos -bajo sistemas económicos ni siquiera comparables a los
vigentes hoy en día- que unidos al paso del tiempo y otras nuevas
instituciones cristalizaron en la estructura actual de la sociedad anónima.
Se cita como antecedentes relevantes para el desarrollo de la sociedad

anónima las instituciones creadas en el siglo XVII para la realización de
empresas riesgosas que requerían de la acumulación de grandes capitales.
Estas empresas se encontraban ligadas a las actividades comerciales y de
aventura, fomentadas por la apertura que experimentó el mundo europeo
en la época de los grandes descubrimientos.
Estas nuevas empresas exigieron una respuesta nueva que, según Rodrigo
Uría:
"...no podían ser acometidas por las compañías tradicionales

(colectiva y en comandita) de ámbito cuasi-familiar, de muy pocos
socios ligados por vínculos de confianza recíproca y de
responsabilidad ilimitada" (60).
De esta forma se crearon entidades que captaban recursos de distintas

fuentes y cuyo capital se encontraba representado en títulos transmisibles.
Este vocablo no era nuevo, según nos indica Georges Ripert:
"La idea de dividir el capital de una sociedad en sols o acciones es

antigua, pero con frecuencia los sols son únicamente una fracción
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aritmética que expresa la importancia del derecho del socio. Es

preciso que sean negociables para que representen una acción en el
sentido moderno de este vocablo" (61).
Lo nuevo es entonces la materialización de la participación en el capital

social en un título y la negociabilidad de éste.
En esta clase de empresas se comienzan a configurar algunos caracteres

esenciales de la sociedad anónima: la preponderancia del elemento capital
sobre el elemento personal, la división del capital en títulos negociables que
representaban partes alícuotas del mismo, la separación entre la propiedad
de la empresa y su administración y el surgimiento de rasgos que se
traducirían más adelante en la responsabilidad limitada.
Estas empresas, sin embargo, tenían signos particulares que no permiten

asimilarlas al concepto actual de sociedad anónima. El más importante es la
injerencia estatal en su formación y administración. Estas entidades eran
creadas sobre la base de privilegios y disposiciones de carácter particular
que los gobernantes concedían. En tal sentido se afirma que la sociedad por
acciones es una creación del derecho público o se califica a estas entidades
como semi-públicas, debido a que adquirían su personalidad jurídica en
virtud de una concesión del soberano, quien participaba muchas veces en la
empresa y le otorgaba una serie de privilegios y autorizaciones emanados
del poder.
Antonio Brunetti reconoce tres etapas en el desarrollo de estas entidades: el

sistema de privilegio, el sistema de concesión y la etapa de la
reglamentación positiva (62).
El sistema de privilegio es el que antes hemos descrito, mediante el cual la

creación de sociedades por acciones no es libre sino que se encuentra
sujeta a un mandato (o privilegio) de carácter particular, mediante el cual el
soberano concede a la entidad una personalidad jurídica y determinadas
facultades.
Luego, dicho sistema evolucionó hacia el de concesión, en el que se

mantenía la injerencia estatal pero sobre una base más amplia, desechando
la idea de un privilegio y reconociendo la aptitud de los individuos para
asociarse y formar este tipo de entidades, pero sujetos a la autorización del
estado.
Finalmente, se produce una tercera etapa, en la que se reglamenta

positivamente la asociación de individuos para crear sociedades por
acciones. La creación de tales sociedades se encuentra sujeta inicialmente a
una autorización estatal, pero luego sólo se condiciona al cumplimiento de
requisitos genéricos establecidos por normas positivas.
Referirnos en detalle a las tres etapas sería describir una serie de procesos
históricos subyacentes, sumamente complejos, cuyas manifestaciones se
dieron en distintos momentos y con particularidades propias en cada país,
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en la Europa de los siglos XVII al XIX. Nos referimos al triunfo del postulado
liberal sobre los sistemas económicos mercantilistas, el desarrollo del
capitalismo, la caída del Antiguo Régimen, la revolución industrial, la
codificación: en una palabra, al surgimiento del mundo moderno. Ello no es
el objetivo de esta obra.
Baste señalar que sólo a partir de la reglamentación positiva de la sociedad

por acciones, nacida en el auge codificador del siglo XIX, se constata el
desarrollo paulatino de las instituciones y procedimientos necesarios para
ordenar las relaciones entre accionistas, así como las que se producen entre
éstos y los administradores de la sociedad. Las primeras etapas del
desarrollo de las sociedades por acciones, en la que existía una gran
injerencia estatal, no aportaron mayormente en este campo.
3.- Caracteres esenciales de la sociedad anónima.
La sociedad anónima es una persona jurídica que recibe los aportes de sus
socios para la realización de actividades económicas.
Independientemente de esa definición genérica, contenida en el artículo 1

de la LGS, la sociedad anónima posee caracteres particulares muy
marcados, cuya confluencia determina que sea una entidad jurídica flexible
y la forma societaria más utilizada hoy en día. Algunos de estos caracteres
se encuentran descritos en el artículo 51 de la LGS.
Los principales rasgos distintivos de una sociedad anónima son los

siguientes: a) Sociedad de capitales; b) División del capital en títulos
negociables; c) Responsabilidad limitada; d) Mecanismo jurídico particular.
3.1.- Sociedad de capitales.
El capital de la sociedad anónima se forma gracias a los aportes de los

socios, que constituyen los primeros activos con los que inicia el desarrollo
de las actividades económicas para las cuales fue creada. En principio, el
affectio societatis no se basa en la identidad de los accionistas ni en los
vínculos o relaciones personales que puedan existir entre éstos. El elemento
personal pasa a un segundo plano: la sociedad cuenta con una
administración profesional para el desarrollo de su objeto social y los
accionistas pueden incluso no conocerse entre sí. En palabras de Joaquín
Garrigues, existe un carácter apersonal:
"Lo que interesa del socio no es su actividad personal, sino su

aportación patrimonial. Al socio se le valora por lo que tiene en la
sociedad y no por lo que es personalmente considerado" (63).
3.2.- División del capital en títulos negociables.
El capital social se encuentra dividido en títulos denominados acciones, que

representan una parte alícuota del capital y son, por naturaleza,
negociables. La titularidad de las acciones de la sociedad confiere una serie
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de derechos indesligables, relacionados con la toma de decisiones en la

sociedad (derechos políticos) y la participación en los rendimientos
económicos de la misma (derechos patrimoniales).
La posibilidad de transferir las acciones y con ella la participación en la

sociedad se condice con el carácter capitalista y no personalista de la
misma: las calidades personales del socio son irrelevantes, en la medida en
que aporte lo que ha prometido a la sociedad.
3.3.- Responsabilidad limitada.
Otro rasgo típico de la sociedad anónima es la responsabilidad limitada.

Debido a ella, los socios no responden personalmente por las deudas
sociales. La única garantía que tienen los acreedores de la sociedad son los
activos de la misma. En caso estos sean insuficientes para cubrir las deudas
que haya contraído, los socios no responden por ellas.
Esta característica de la sociedad anónima fue una de las razones por las
que en el siglo XIX se debatía el nivel de injerencia estatal que debía existir
en la formación de este tipo de sociedades. En relación a la regulación de
las sociedad anónima contenida en el Código de Comercio Francés de 1807,
Georges Ripert señala:
"Parecía imposible permitir la libre creación de sociedades

anónimas en las cuales ningún socio era comerciante ni
personalmente responsable. El Código de Comercio sometió estas
sociedades a la autorización gubernamental" (64).
Hoy en día, sin embargo, el principio de la responsabilidad limitada resulta

la regla indiscutible, pudiendo considerarse que las sociedades de
responsabilidad ilimitada son muy escasamente utilizadas.
3.4.- Mecanismo jurídico particular.
La sociedad anónima se encuentra dotada de un mecanismo jurídico

particular que permite que la propiedad y la gestión de la empresa se
encuentren desligados. Ello la caracteriza como una auténtica sociedad de
capitales, en la cual los accionistas no tienen necesariamente la gestión
directa. Este mecanismo jurídico particular se encuentra basado en tres
órganos: la Junta General de Accionistas, órgano supremo de la sociedad
conformado por todos los accionistas, así como el Directorio y la Gerencia,
órganos de administración que se dividen las labores de dirección y gestión
de la empresa.
La LGS distribuye diversas funciones sociales entre estos tres órganos,

regulando en forma exhaustiva la manera como se interrelacionan. Se
establece la supremacía de la Junta General de Accionistas y la forma como
ésta designa y remueve a los administradores, las funciones propias de
cada órgano, el nivel de diligencia que éstos deben tener en el manejo de
los asuntos sociales y los mecanismos de supervisión, entre otras
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disposiciones.
De esta forma la sociedad anónima está dotada de una estructura de

administración y gobierno versátil, que permite que los accionistas no
participen directamente de la gestión social y que ella pueda tener un
manejo profesional y eficiente.
4.- Modalidades de la sociedad anónima.
Los caracteres esenciales de la sociedad anónima, descritos en el punto

anterior, representan en abstracto los elementos básicos de esta institución.
Sin embargo, la gran ductilidad de esta forma societaria permitió, durante
la vigencia de la derogada LGS, que en la práctica y bajo el mismo tipo
societario se desarrollasen distintas modalidades. En efecto, por un lado
adoptaron esta forma sociedades netamente impersonales, de un capital
elevado y un gran número de socios, cuyas acciones son cotizadas en la
bolsa de valores y en las cuales los accionistas no participan de la
administración; y, por otro lado, sociedades de un marcado acento
personalista y un reducido número de socios directamente involucrados en
la administración.
Además, la versatilidad de la sociedad anónima permitió que esta forma

societaria fuese adoptada por empresas en las que no se presentaban
estrictamente los caracteres descritos en el acápite anterior: las sociedades
anónimas cerradas o familiares, en las que se nota un marcado elemento
personalista, que se manifiesta de diferentes formas: limitaciones estrictas
a la transferencia de acciones; participación de los socios en la
administración de la sociedad; participación mayoritaria en manos de una
sola o muy pocas personas, acompañadas por otros con una participación
ínfima, con la única finalidad de mantener la pluralidad de socios requerida
por ley.
En tal sentido, despúes de describir los caracteres esenciales de las

sociedades anónimas, Rodrigo Uría anota:
"La práctica conoce, no obstante, sociedades anónimas en las que

algunas de las notas expuestas están bastante debilitadas. Así,
especialmente, en las sociedades anónimas familiares, tipo social en
cierto modo anómalo en el que el intuitus personae suele primar
sobre el intuitus pecuniae" (65).
A partir de esta constatación la LGS ha contemplado tres modalidades para

la sociedad anónima, tema que tratamos a continuación.
5.- La trilogía de la sociedad anónima.
Basta analizar el índice de la nueva LGS para constatar que la sociedad

anónima es su piedra angular, como lo es también de cualquier código
societario en derecho comparado. Esta forma social se ha convertido en el
instrumento utilizado mayoritariamente por las distintas organizaciones
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empresariales, al reunir en su estructura tanto la responsabilidad limitada

de los socios como la libre y rápida negociabilidad de sus acciones y un
esquema societario que permite la separación de la propiedad,
administración y gerencia de la persona jurídica, a través de distintos
órganos sociales.
Con el transcurso del tiempo, la sociedad anónima se ha convertido en la

auténtica sociedad de capitales y en el vehículo preferido de los
empresarios. Paradójicamente, en Francia y en España la sociedad anónima
nace en el Siglo XVII como un medio para la expansión y desarrollo
económico del Estado (y de un Estado absolutista). Ya en el Siglo XIX la
empresa privada la adopta, para canalizar el desarrollo explosivo que el
capitalismo generaba. En nuestro país, durante el Siglo XX, tras el régimen
benigno y liberal del Código de Comercio de 1902, empiezan a surgir los
mismos temores de la Europa del Siglo XIX, ante el recelo del Estado que ve
en la sociedad anónima un poder económico creciente y una fuente de
conflictos por los excesos que podían cometerse contra accionistas
minoritarios y terceros.
Surgen así muchas legislaciones del presente siglo que se guían por un afán
excesivo de establecer reglas imperativas en las estructuras societarias y en
la vida social. Nuestra Ley No. 16123 no es ajena a esta corriente. Sin
embargo, a fines del siglo la globalización y la adopción de la economía de
mercado plantean exigencias de cambio a las que trata de responder
adecuadamente la nueva LGS.
En primer lugar, se introducen variantes de mucha trascendencia en la

sociedad anónima. Caen prohibiciones, renacen instituciones que habían
sido anatemizadas y se establecen innovaciones que visualizan a la sociedad
anónima no solo como un instrumento de actividad nacional sino también
como un ente capacitado para actuar en los medios financieros y en los
mercados de capitales del mundo de hoy.
En segundo lugar, se impone el criterio según el cual la estructura de la

sociedad anónima no puede ser estática e inamovible para toda clase de
empresas. Esto se traduce en dos clases de cambios sustanciales: los
primeros, relativos a la estructura misma de la sociedad, en la que se
introducen modificaciones profundas en sus acciones y otros títulos, en sus
operaciones y en el funcionamiento de los órganos sociales; los segundos,
que contemplan modalidades o regímenes diferentes, como distintas
opciones para la misma y única sociedad anónima.
Esto último no es una creación de la nueva ley. En otras legislaciones y en

nuestro propio país existen antecedentes de modalidades diferentes para la
estructura de la sociedad anónima. En el Perú, la "sociedad anónima de
accionariado difundido" fue normada por el Decreto Legislativo 672, en el
mes de Setiembre de 1991. Las "sociedades anónimas abiertas" fueron
reguladas por el Decreto Legislativo 755, de Noviembre del mismo año. En
ambos casos no se crearon formas diferentes de sociedad anónima, sino
simplemente disposiciones legales de excepción para aquellas sociedades
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anónimas que quedasen comprendidas en las condiciones previstas por la

ley.
La nueva LGS, con ese criterio, regula una forma única de sociedad
anónima. Pero permite que esa sociedad, dado el caso, pueda optar o quede
obligada a asumir otras modalidades, que son dos: la de Sociedad Anónima
Abierta (siglas S.A.A.) y la de Sociedad Anónima Cerrada (siglas S.A.C.). La
primera modalidad se aplica en ciertos casos en forma obligatoria y en otros
por decisión de los socios. La segunda siempre se adopta voluntariamente
por los accionistas.
Es necesario destacar que no se trata de tres formas societarias

diferentes. Si así fuese, el cambio de una a otra sería necesariamente un
acto de transformación de sociedad. La Ley no lo dispone así. Para adoptar
la modalidad de cerrada o de abierta la sociedad anónima realiza un simple
cambio del pacto social y del estatuto, sin necesidad de ningún proceso de
transformación. En estos casos la Ley señala un procedimiento muy sencillo,
que denomina "adaptación". Más aún, la misma sociedad anónima puede
cambiar de modalidades, cuantas veces lo desee, siempre que cumpla los
requisitos de la ley.
En resumen, en la nueva LGS la sociedad anónima es una sola. Puede

adoptar el régimen general de su forma societaria y puede también cambiar
a la modalidad de abierta, o a la de cerrada, cuantas veces lo desee. Puede
constituirse directamente en cualquiera de las tres y después cambiar. Es
libre de hacerlo cuando quiera, manteniendo siempre su misma
personalidad jurídica y su forma única de sociedad anónima.
6.- La denominación en la sociedad anónima.
Tal como se expone al comentar el artículo 9 de la LGS, el nombre elegido

para identificar a una sociedad puede ser denominación social, en el caso
de formas societarias en las que existe limitación de responsabilidad, o
razón social para el caso de sociedades con responsabilidad ilimitada.
La responsabilidad limitada es una característica esencial de la sociedad

anónima, por lo que a ésta corresponde una denominación social. En tal
sentido, el artículo 50 de la LGS establece que la denominación puede ser
elegida libremente al momento de la constitución de la sociedad. No es
necesario que se consigne en la denominación el nombre de alguno de los
socios.
La norma establece además que a la denominación escogida debe

agregarse la indicación "sociedad anónima" o las siglas "S.A.". Se busca
permitir a los terceros una fácil identificación de la forma societaria con la
cual están contratando y dar adecuada publicidad al tipo de responsabilidad
de la sociedad.
Por otra parte, existen ciertas actividades que, según disposiciones de

rango legal, sólo pueden ser ejercidas por sociedades anónimas. Por lo
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general se trata de actividades o campos en los que el Estado debe

mantener una cierta labor fiscalizadora. En tales casos, resulta innecesaria
la obligación referida en el acápite anterior, por lo que la Ley permite que
no se consigne esa mención, que se vuelve facultativa y no obligatoria.
En nuestro ordenamiento podemos citar algunos ejemplos: empresas del

sistema financiero y del sistema de seguros (artículo 12 de la Ley 26702),
Sociedades Agentes de Bolsa, Sociedades Administradoras de Fondos
Mutuos de Inversión en Valores, Instituciones de Compensación y
Liquidación de Valores (artículos 185, 259, 223 del Decreto Legislativo 861,
respectivamente).
7.- Las acciones nominativas y la tendencia a la nominatividad

obligatoria en las legislaciones.
El artículo 51 bajo comentario establece que las acciones de la sociedad

anónima deben ser nominativas. De esta forma se excluye la posibilidad de
emitir acciones al portador, continuando con la tendencia legislativa vigente
en nuestro país desde 1968 y que responde a postulados de política fiscal
peruana y no a las normas de derecho societario. Es por ello que la
Comisión Reformadora mantuvo el impedimento de emitir acciones al
portador.
Actualmente la mayoría de las legislaciones societarias prohiben o limitan la

emisión de acciones al portador. Esta corriente, es calificada por Jesús
Rubio como una "tendencia hacia la nominatividad obligatoria" (66).
La existencia de acciones al portador, transmisibles mediante la mera

tradición del título, tiene una consecuencia indiscutible: hace muy difícil
establecer con certeza quien es su propietario. Ello puede originar distintos
efectos, que pasamos a exponer someramente.
Desde el punto de vista del propietario de las acciones, es un motivo de

inseguridad, al presumirse al tenedor del título como legitimado para
ejercer los derechos inherentes a las acciones. Ello puede ocasionar que
tales derechos sean ejercidos por personas que no han adquirido los títulos
en forma legítima, sin que el verdadero propietario de las acciones pueda
reparar, dada la dificultad de la prueba, el menoscabo patrimonial que sufra
por ello.
Desde la perspectiva de la sociedad anónima, las acciones al portador

pueden generar complicaciones y riesgos en relación con distintos
mecanismos societarios. Como afirma Rubio:
"El título nominativo suprime los riesgos de pérdida o robo y

simplifica el ejercicio de los derechos de información, asistencia a
las Juntas, etc." (67).
En relación a terceros, la acción al portador hace difícil identificar al

verdadero inspirador de los actos sociales. Ello trae diferentes problemas
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porque, si bien la sociedad anónima posee una personería jurídica distinta

de la de sus accionistas, muchas veces es necesario detectar los intereses
que se encuentran detrás de la sociedad, en particular para determinar la
existencia de actos contrarios a derecho, actos fraudulentos, infracciones
administrativas y hasta la comisión de delitos.
Las acciones al portador facilitan el ocultamiento de bienes: la vinculación

entre un determinado deudor y una sociedad anónima acreedora puede ser
fundamental para el fallo en una acción revocatoria, o en la determinación
de la legitimidad de un crédito en una empresa sujeta a un procedimiento
concursal. Establecer dicha vinculación se hace difícil cuando las acciones
son al portador.
Además, la vinculación económica y la certeza sobre la propiedad de las

acciones de una sociedad puede ser necesaria para el establecimiento no
sólo de actos fraudulentos, sino de ilícitos administrativos, como
actuaciones concertadas de empresas en el mercado que resulten contrarias
a las normas sobre libre competencia.
Finalmente, es preciso señalar que el ocultamiento de bienes a través de

sociedades con acciones al portador puede propiciar la evasión tributaria al
facilitar la omisión en declaración de rentas y dificultar la fiscalización de los
signos exteriores de riqueza.
8.- Inadmisibilidad de realizar aportes de servicios.
El artículo 51 establece que no se admite el aporte de servicios a la

sociedad anónima. Esta es una norma especial que prima sobre la
disposición general establecida en el artículo 1 de la Ley, en la que se indica
que los aportes a una sociedad pueden darse en bienes o servicios.
Esta norma se basa en el carácter capitalista de la sociedad anónima, pues

el aporte en servicios se vincula a un fuerte elemento personalista. En
efecto, entendiendo el aporte en servicios como la obligación que un socio
asume frente a la sociedad de realizar determinadas prestaciones de hacer
o no hacer, resulta que la valorización de las mismas depende de
determinadas calidades o características personales del obligado. Por otra
parte, la doctrina sostiene que el aporte de servicios resta solidez al activo
inicial de la sociedad.
Sin embargo, nada obsta para que el accionista de una sociedad anónima se
comprometa a realizar prestaciones accesorias en favor de ésta. Estas
prestaciones accesorias no pueden darse en pago de acciones, tal como
indica el artículo 75 de la LGS, a cuyo comentario nos remitimos.
9.- Importancia del capital social.
Capital y sociedad son dos elementos inseparables. Las sociedades

reguladas por la LGS se forman con un capital que se paga mediante el
aporte de los socios, o sea el conjunto de bienes que conforma inicialmente
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el activo de la sociedad y determina las proporciones de participación de los

socios.
El capital social es un pasivo que representa una deuda de la sociedad

frente a los socios, originada por los aportes que éstos realizaron para el
desarrollo de las actividades económicas contempladas en el objeto social.
Esta cifra permanece invariable, salvo que se cumplan los procedimientos
jurídicos establecidos para aumentar esta cifra o disminuirla. Al respecto,
ver nuestro comentario al artículo 31 de la Ley.
La estructura de la sociedad anónima está orientada a facilitar la agrupación

de recursos para finalidades determinadas, prescindiendo de una estructura
social personalista. En tal sentido la LGS mantiene una serie de
disposiciones relativas al capital de las sociedades anónimas, dirigidas a
proteger a los terceros que contratan con ella, a las personas que invierten
a través de la suscripción de acciones y a garantizar la realidad del aporte.
El artículo 52 de la LGS pone énfasis en dos principios ordenadores del

capital: el principio de integridad y el principio del desembolso mínimo.
9.1.- El principio de integridad.
El artículo 52 establece que todas las acciones que conformen el capital

social deben estar íntegramente suscritas, al momento de constituir al
sociedad o acordar un aumento de capital.
Ahora bien, ¿cuál es el significado de suscribir una acción? Suscribir es el

acto por el cual una persona manifiesta la voluntad de ser el titular de la
acción, asumiendo los derechos y obligaciones que se deriven de tal
titularidad y, concretamente, la obligación de aportar a la sociedad el valor
convenido. En palabras de Joaquín Garrigues:
"Llamamos, finalmente, suscripción al acto por el cual una persona

declara su voluntad de ser socio de una sociedad anónima mediante
la adquisición de una o varias acciones. En realidad la declaración es
doble: la de ingreso del futuro accionista en la sociedad que se
funda y la de obligarse frente a ella a la aportación de una parte del
patrimonio social equivalente al importe nominal de las acciones
suscritas" (68).
Este principio se orienta a garantizar que las sociedades anónimas que se

constituyan tengan un aporte efectivo que configure el activo inicial para la
realización del objeto social. Si bien existe la posibilidad de que este monto
no se encuentre aún totalmente aportado, debe haber sido por lo menos
íntegramente suscrito, lo que significa que existe una persona obligada
frente a la sociedad a realizar el aporte. Admitir lo contrario generaría
sociedades cuyo capital sería en parte o totalmente ficticio e incierto, pues
se trataría de una cifra a la cual no sólo no corresponde un aporte realizado,
sino que no existe siquiera -y tal vez nunca llegue a existir- persona
obligada a tal aporte.
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Es preciso señalar que la creación de acciones en cartera, de conformidad

con el artículo 98 de la LGS, no contraviene el principio que comentamos,
pues dichas acciones no se emiten mientras no sean totalmente suscritas y
pagadas por lo menos en un 25%.
9.2.- El principio de desembolso mínimo.
Las acciones suscritas deben ser pagadas en por lo menos el 25% de su

valor nominal. De esta forma el aporte que no se realiza al momento de
suscribir las acciones no puede ser mayor al 75% del valor de cada una.
Debe existir un cierto aporte efectivo al momento de la suscripción,
conocido como desembolso mínimo. Rodrigo Uría señala:
"La exigencia legal está fundada en la conveniencia de que las

sociedades inicien su vida con un mínimo de fondos inmediatamente
disponibles" (69).
Es preciso notar que no basta con el aporte del 25% del valor total de las
acciones suscritas, sino que debe ser de al menos el 25% de cada una de
las acciones. Esta distinción, a primera vista sutil, tiene importantes
consecuencias. Todo suscriptor de acciones tiene que realizar un aporte: no
es posible que existan suscriptores que no realicen aporte inicial alguno,
aduciendo que otros suscriptores han desembolsado aportes que permiten
alcanzar el 25% o más de la cifra total. En otras palabras, cada socio debe
aportar inicialmente al menos el 25% del valor de cada una de las acciones
que suscribe.
*******
NOTAS
(59) Ripert. Op. cit. Tomo II. Página 226.

(62) Brunetti. Op. cit. Tomo II. Páginas 14-15.
(63) Garrigues. "Curso de Derecho Mercantil". Porrúa. México, 1979.
Página 417.
(66) Rubio. Op. cit. Página 144.
(68) Garrigues-Uría. Op. cit. Páginas 204-205.
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SECCIÓN SEGUNDA
CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD
TÍTULO I
CONSTITUCIÓN SIMULTÁNEA
Artículo 53.- Concepto
“La constitución simultánea de la sociedad anónima se realiza por

los fundadores, al momento de otorgarse la escritura pública que
contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben
íntegramente las acciones”.
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 54.- Contenido del pacto social
“El pacto social contiene obligatoriamente:
1. Los datos de identificación de los fundadores. Si es persona

natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del
cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica, su
denominación o razón social, el lugar de su constitución, su
domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que
acredita la representación;
2. La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de

constituir una sociedad anónima;
3. El monto del capital y las acciones en que se divide;
4. La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada

accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe
de valorización correspondiente en estos casos;
5. El nombramiento y los datos de identificación de los primeros

administradores; y,
6. El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad".
CONCORDANCIAS
******
Artículo 55.- Contenido del estatuto
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"El estatuto contiene obligatoriamente:
1. La denominación de la sociedad;
2. La descripción del objeto social;
3. El domicilio de la sociedad;
4. El plazo de duración de la sociedad, con indicación de la fecha

de inicio de sus actividades;
5. El monto del capital, el número de acciones en que está

dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto
pagado por cada acción suscrita;
6. Cuando corresponda, las clases de acciones en que está dividido

el capital, el número de acciones de cada clase, las
características, derechos especiales o preferencias que se
establezcan a su favor y el régimen de prestaciones accesorias
o de obligaciones adicionales;
7. El régimen de los órganos de la sociedad;
8. Los requisitos para acordar el aumento o disminución del

capital y para cualquier otra modificación del pacto social o del
estatuto;
9. La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación

de los accionistas la gestión social y el resultado de cada
ejercicio;
10. Las normas para la distribución de las utilidades; y,
11. El régimen para la disolución y liquidación de la sociedad.
Adicionalmente, el estatuto puede contener:
a. Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la

organización de la sociedad.
b. Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen

entre sí y para con la sociedad.
Los convenios a que se refiere el literal b. anterior que se celebren,

modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura
pública en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin
necesidad de modificar el estatuto".
CONCORDANCIAS
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LEY DE SOCIEDADES: art. 5, 9, 11, 19, 20, 50, 75 y 86.
Temas: 1.- Introducción. 2.- La constitución simultánea. 3.-

Diferencia entre pacto social y estatuto. 4.- Contenido del pacto
social. 5.- Contenido del estatuto.
1.- Introducción.
Las sociedades anónimas nacen como personas jurídicas de derecho

privado, como resultado de una serie de actos fundacionales, iniciados con
el pacto de creación de la sociedad y adoptado con los requisitos de forma y
contenido contemplados en la LGS; la suscripción íntegra de las acciones y
el desembolso de al menos el 25% del valor de cada una; y la inscripción
del acto fundacional en el Registro de Personas Jurídicas. Al respecto, dicen
Miguel A. Sasot y Miguel P. Sasot:
"Las personas jurídicas, al igual que las personas físicas, tienen un

momento en que nacen a la vida del derecho, previo un proceso de
gestación, proceso que en la sociedad anónima está determinado
por el conjunto de actos a realizarse para que el ente societario en
formación pueda ser reconocido legalmente como persona jurídica,
con capacidad para contraer obligaciones y ejercer derechos" (70).
La LGS establece requisitos, contenidos y formalidades que deben rodear al

acto constitutivo. De esta forma, se busca que los fundadores decidan todo
lo que sea necesario para que la nueva persona jurídica pueda realizar sus
operaciones contando con una estructura funcional, que otorgue además
suficientes garantías a los socios y a terceros.
Tal como mencionáramos al comentar el artículo 3 de la LGS, una sociedad

anónima puede ser constituida simultáneamente, en un solo acto, o en
forma sucesiva, mediante oferta a terceros.
2.- La constitución simultánea.
La constitución simultánea implica la decisión de los socios fundadores en

relación a la creación de la sociedad, el pacto social y el estatuto que la
regirán y la forma y proporciones en las que serán suscritas y pagadas las
acciones.
En este sentido, la constitución simultánea de una sociedad anónima

conlleva que los fundadores suscriban la escritura pública de constitución y
sean sus primeros accionistas. La identidad entre fundador y accionista
originario es ineludible en este tipo de proceso de fundación.
Es la forma de fundación más común, que requiere que las personas

directamente vinculadas al acto constitutivo cuenten con recursos
suficientes para los aportes a la sociedad. Una vez constituida la sociedad,
de requerir mayores recursos podrá recurrir a las diferentes formas de
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financiamiento que el mercado le ofrece. Por el contrario, si los fundadores

quieren agrupar capitales de un número indeterminado de terceros, desde
el momento mismo de la fundación de la sociedad, deben cumplir con el
procedimiento establecido para la constitución por oferta a terceros.
3.- Diferencia entre el pacto social y el estatuto.
Al comentar el artículo 5 de la LGS hemos expresado que esta norma

diferencia con claridad los conceptos de pacto social y estatuto. Esta era
una distinción no establecida por la derogada LGS.
En principio el pacto social es el acto jurídico en virtud del cual los socios
deciden la constitución de la sociedad y una serie de disposiciones generales
sobre la misma: monto del capital, acciones en las que se divide, forma de
suscribirlas y el texto del estatuto. Este último elemento es un cuerpo
reglamentario del funcionamiento de la sociedad y de aspectos generales de
la misma, cuyo contenido analizaremos más adelante. Lo que interesa en
este punto es recalcar la diferencia conceptual entre pacto social y
estatuto.
Al respecto, Joaquín Garrigues hace una distinción útil (refiriéndose al pacto

social como "escritura social"):
"El Código de Comercio no nos facilitaba ningún criterio para la

distinción entre escritura social y estatutos, aunque en el artículo
165 apareciesen como cosas distintas. En realidad lo son, aun
cuando los estatutos formen parte de la escritura. La escritura es el
acto generador de la sociedad, es el documento del negocio de
constitución. Los estatutos son su complemento y se refieren al
funcionamiento de la sociedad: son la norma constitucional de ésta
y que rigen su vida interna con preferencia sobre las disposiciones
de la ley que no tengan carácter coactivo" (71).
La confusión entre pacto social y estatuto, no aclarada por la anterior LGS,

originaba que se incluyeran en el segundo disposiciones que no
correspondían a su naturaleza. En tal sentido, no era extraño encontrar
como una disposición "final y transitoria" del estatuto el nombramiento de
los primeros administradores de la sociedad.
4.- Contenido del pacto social.
El artículo 54 de la LGS dispone que el pacto social debe contener la

identificación de los fundadores, especificando los datos que deben
consignarse en caso estos sean personas naturales o jurídicas. En este
último supuesto, debe acreditarse la representación de la persona natural
que actúa en nombre de la persona jurídica fundadora, adjuntando el
respectivo comprobante.
Como elemento esencial del pacto social, debe constar la manifestación

expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad
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anónima. Esta es una declaración fundamental para la validez del pacto

social.
En relación al capital social, es necesario consignar el monto del mismo y

las acciones en las que se divide. Además, se debe establecer la forma
como se paga el capital suscrito, el aporte al que cada accionista se
compromete y, cuando se trate de bienes no dinerarios, el informe de
valorización de los mismos.
De esta forma queda claramente establecido el compromiso patrimonial que

cada socio asume al constituir la sociedad: los bienes que debe entregar, el
valor de los mismos y la oportunidad de entrega. Se consignan así
precisiones fundamentales sobre el aporte inicial que da origen al capital de
la sociedad y que no requieren ser establecidas en el estatuto, que sólo
recoge la cifra del capital, el número de acciones en las que se divide y el
valor nominal de las mismas, así como el monto pagado por ellas.
Asimismo, el nombramiento de los primeros administradores y sus

correspondientes datos de identificación son parte del contenido obligatorio
del pacto social. Se requiere que, una vez otorgada la personería jurídica a
la sociedad mediante el acto de inscripción, ésta se encuentre lista para
iniciar sus operaciones.
Tal como indicáramos al comentar el artículo 5 de la LGS, la Ley anterior

mantenía en este punto una imprecisión que llevaba a considerar que no
era necesaria la designación de los primeros administradores para la
inscripción de la sociedad. Esta imprecisión ha sido aclarada.
Finalmente, es necesario consignar el estatuto de la sociedad.
5.- Contenido del estatuto.
El artículo 55 establece en forma detallada el contenido del estatuto de la

sociedad anónima:
A: La denominación de la sociedad.
A la sociedad anónima, como sociedad de responsabilidad limitada, le

corresponde una denominación. El estatuto debe indicar cuál es la que
identificará a la sociedad, y, de ser el caso, la denominación abreviada que
se elija, cumpliendo los requisitos de los artículos 9 y 50 de la Ley.
B: La descripción del objeto social.
El objeto social debe ser descrito en el estatuto, con claridad y precisión.

Para ello, deben tomarse en cuenta las reglas generales establecidas en el
artículo 11 de la LGS, a cuyo comentario nos remitimos.
C: El domicilio de la sociedad.
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El artículo 20 de la LGS exige que las sociedades fijen estatutariamente su

domicilio en el lugar donde desarrollan algunas de sus actividades o donde
se instala su administración.
Para cumplir con el requisito de señalar el domicilio estatutario de la

sociedad basta con señalar una circunscripción territorial determinada, sin
que sea necesario establecer los datos precisos de la sede social, conforme
hemos analizado al comentar el citado artículo 20.
D: El plazo de duración de la sociedad.
La regla general establecida por el artículo 19 de la LGS señala que las

sociedades pueden ser constituidas por un plazo determinado o
indeterminado.
Asimismo, es necesario establecer la fecha de inicio de las actividades de la

sociedad.
E: Capital social y acciones.
El estatuto de la sociedad anónima debe contener información precisa sobre

el monto del capital social y las acciones que lo representan. En relación a
estas últimas se debe indicar el número de acciones emitidas, el valor
nominal de las mismas y el monto pagado por cada una de las acciones
suscritas.
Igualmente, cuando una sociedad tenga distintas clases de acciones es

necesario que se indique en el estatuto el número de acciones que compone
cada clase, las características particulares de cada una y los derechos
especiales que confiere a sus titulares.
Si bien el artículo 51 de la LGS prohibe el aporte de servicios a la sociedad

anónima, el artículo 75 dispone que pueden establecerse prestaciones
accesorias de carácter obligatorio para algunos o todos los accionistas.
Estas prestaciones accesorias deben ser especificadas en el estatuto, así
como también las obligaciones adicionales contempladas en el artículo 86
de la Ley.
F: Régimen de los órganos de la sociedad.
Este punto es de suma importancia para configurar la estructura de la

sociedad anónima y la forma como se formará la voluntad social, para llevar
adelante las actividades económicas del objeto social. Se entiende por
órganos de la sociedad a la Junta General de Accionistas, el Directorio y la
Gerencia.
G: Modificaciones del estatuto o del pacto social.
El estatuto debe indicar los procedimientos y requisitos que deben seguirse

para las modificaciones estatutarias o del pacto social: quórums, mayorías,
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forma de tomar los acuerdos, etc. La ley hace expresa mención también a
los acuerdos de modificación del capital por ser éste un tipo de cambio
estatutario frecuente y con características particulares relacionadas con el
derecho de suscripción preferente de los accionistas (en el caso de
aumentos de capital) y con el interés de los accionistas y terceros
acreedores (en el caso de disminución de capital).
H: La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación

de los accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio.
La Junta Obligatoria Anual debe pronunciarse sobre la gestión social y los

resultados económicos del ejercicio anterior a aquel durante el cual se
celebra. El estatuto debe establecer la forma y oportunidad en la que se
debe producir este pronunciamiento, dentro de las normas imperativas que
establece la LGS.
I: Las normas para la distribución de las utilidades.
El estatuto debe indicar las normas vigentes para el reparto de utilidades.

De esta forma se puede establecer disposiciones de diversa índole, como
por ejemplo las relativas a la obligación de distribuir utilidades cuando éstas
se produzcan en determinada proporción, o la prohibición de distribuirlas
mientras no se completen las reservas estatutarias, si las hubiere.
J: El régimen para la disolución y liquidación.
El régimen de la disolución y liquidación de una sociedad debe estar

regulado por el estatuto, de conformidad con las disposiciones imperativas
de la Sección Cuarta del Libro Cuarto de la LGS.
K: Otros pactos lícitos y convenios societarios.
El estatuto puede contener los demás pactos lícitos que se estimen

convenientes para la organización de la sociedad y los convenios que
obliguen a los accionistas entre sí y con la sociedad.
Esta disposición debe ser concordada con el artículo 8 de la LGS, que

establece que los convenios entre socios o entre éstos y terceros le son
exigibles a la sociedad y son válidos frente a ella desde el momento en el
que le son comunicados.
El artículo 55 de la LGS establece finalmente que los convenios entre

accionistas celebrados, modificados o extinguidos luego de haberse
otorgado la escritura pública de constitución, se inscriben en el Registro sin
necesidad de seguir un procedimiento de modificación estatutaria. Se
consagra así la posibilidad de inscribir este tipo de convenios en el Registro,
lo que les otorga la necesaria publicidad y oponibilidad a terceros. Se
simplifica esta inscripción al aclarar que no es exigible en estos casos el
procedimiento de modificación estatutaria usual.
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TÍTULO II
CONSTITUCIÓN POR OFERTA A TERCEROS
Artículo 56.- Concepto.
"La sociedad puede constituirse por oferta a terceros, sobre la base

del programa suscrito por los fundadores.
Cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta

pública, le es aplicable la legislación especial que regula la materia
y, en consecuencia, no resultan aplicables las disposiciones de los
artículos 57 y 58".
CONCORDANCIAS
LEY DEL MERCADO DE VALORES: art. 4, 5, 49, 53, 64.
R. CONASEV 141-98-EF/94.10.
Temas: 1.- Concepto de constitución por oferta a terceros y etapas

del procedimiento. 2.- Constitución por oferta a terceros y oferta
pública.
1.- Concepto de constitución por oferta a terceros y etapas del

procedimiento.
Al tratar la constitución simultánea de la sociedad anónima indicamos que

ella presupone la decisión de los socios fundadores sobre la creación de la
sociedad, el pacto social, el estatuto, así como la forma y proporciones en
las que se suscriben y pagan las acciones. Estas decisiones cumplen con la
forma prescrita por la LGS cuando los fundadores otorgan la escritura
pública de constitución social.
En la constitución por oferta a terceros la fundación de la sociedad se

realiza mediante un proceso previo que tiene por objeto reunir a los
accionistas que suscriben y pagan las acciones. Ello se logra dirigiendo una
oferta a un número indeterminado de posibles suscriptores, de acuerdo a
las disposiciones de la Ley. Los encargados de llevar adelante el
procedimiento son los fundadores.
Estos personajes, en la constitución por oferta a terceros, pueden suscribir

acciones de la sociedad en formación o no. Su calidad de fundadores no
depende, como en la constitución simultánea, del hecho de suscribir
acciones y aportar activos a la sociedad.
Esta forma de fundación está orientada a facilitar la reunión de capitales

importantes para una determinada empresa, recurriendo a posibles
suscriptores. Además, con la finalidad de garantizar los derechos de estos
últimos, la regulación de la LGS rodea al procedimiento de una serie de
requisitos y formalidades.
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Al respecto, Georges Ripert señala:
"Desde el momento que es necesario reunir un gran número de

socios y capitales importantes, la fundación es necesariamente
sucesiva. Puede durar varias semanas e incluso meses. Durante
este tiempo deberá realizarse una serie de actos determinados por
ley y destinados a dar vida a la sociedad. Según la antigua
expresión, hay incorporación: la decisión de los fundadores toma
cuerpo" (72).
Este tipo de fundación es menos utilizado hoy en día, debido a la

modernización del sistema financiero y del mercado de capitales, los que
ofrecen a las empresas distintas formas de financiamiento que no requieren
de procedimientos tan complejos como el que necesariamente debe rodear
la constitución por oferta a terceros. Sin embargo, continúa siendo un buen
vehículo adicional para las sociedades que desean reunir capitales sin
acceder necesariamente al mercado bursátil, o a través de inversionistas
institucionales o de gran volumen.
En el procedimiento de constitución por oferta a terceros podemos

reconocer cuatro etapas, que analizaremos más adelante en detalle:
a. Programa de fundación.
b. Suscripción de acciones.
c. Asamblea de Suscriptores.
d. Otorgamiento de la escritura pública de constitución social.
2.- Constitución por oferta a terceros y oferta pública.
Es preciso tener en cuenta que la oferta dirigida a terceros para la

suscripción de acciones puede tener las mismas características que la Ley
del Mercado de Valores atribuye a las ofertas públicas. En ese caso, el
procedimiento debe regirse por las disposiciones de esta última, conforme al
artículo 56 que estamos comentando.
El artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores define la oferta pública de

valores mobiliarios como "...la invitación, adecuadamente difundida, que
una o más personas naturales dirigen al público en general, o a
determinados segmentos de éste, para realizar cualquier acto jurídico
referido a la colocación, adquisición o disposición de valores mobiliarios".
De encontrarse la constitución por oferta a terceros de una sociedad

anónima dentro de los alcances de la definición de oferta pública, son de
aplicación solamente las normas de la Ley del Mercado de Valores.
Consecuentemente, no rigen para dicho proceso los artículos 57 y 58 de la
LGS, referidos al contenido y la publicidad del programa de constitución,
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sino lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores respecto del prospecto

de emisión de valores y su publicidad.
Lo anteriormente expuesto ha quedado ratificado por el segundo párrafo del

artículo 2 de la Resolución de CONASEV N° 141, del 16 de Octubre de 1998,
que establece que en los casos de fundación de sociedades por oferta a
terceros rigen las denominaciones de la Ley del Mercado de Valores y no las
de la LGS.
*******
Artículo 57.- Programa de constitución.
"El programa de constitución contiene obligatoriamente:
1. Los datos de identificación de los fundadores, conforme al

inciso 1 del artículo 54;
2. El proyecto de pacto y estatuto sociales;
3. El plazo y las condiciones para la suscripción de las acciones, la

facultad de los fundadores para prorrogar el plazo, y, en su
caso, la empresa o empresas bancarias o financieras donde los
suscriptores deben depositar la suma de dinero que estén
obligados a entregar al suscribirlas y el término máximo de esta
prórroga;
4. La información de los aportes no dinerarios a que se refiere el

artículo 27;
5. La indicación del Registro en el que se efectúa el depósito del

programa;
6. Los criterios para reducir las suscripciones de acciones cuando

excedan el capital máximo previsto en el programa;
7. El plazo dentro del cual deberá otorgarse la escritura de

constitución;
8. La descripción e información sobre las actividades que

desarrollará la sociedad;
9. Los derechos especiales que se concedan a los fundadores,

accionistas o terceros; y,
10. Las demás informaciones que los fundadores estimen

convenientes para la organización de la sociedad y la colocación
de las acciones".
*******
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Artículo 58.- Publicidad del programa.
"El programa debe ser suscrito por todos los fundadores, cuyas
firmas se legalizarán notarialmente, debiendo depositarse en el
Registro, conjuntamente con cualquier otra información que a juicio
de los fundadores se requiera para la colocación de las acciones.
Sólo se podrá comunicar a terceros el programa una vez que se

encuentre depositado en el Registro."
CONCORDANCIAS
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: art. 39 y ss.
Temas: 1.- Contenido del programa. 2.- Publicidad del programa.
1.- Contenido del programa.
El programa es el documento en el cual constan las características de la

oferta de suscripción que realizan los fundadores. Esta oferta es de carácter
no recepticio, es decir, no está dirigida a un sujeto o sujetos determinados
sino a un universo indeterminado de personas. Al respecto, Rodrigo Uría
sostiene:
"Lanzado el programa, como declaración de voluntad (oferta) no

recepticia dirigida a un círculo de personas desconocidas, éstas
pueden adherirse a esa oferta suscribiendo las acciones. La
suscripción constituye un contrato sui generis (al que se refiere la
sentencia de 28 de mayo de 1945), en cierto modo preparatorio del
de sociedad (en el sentido de que sin suscribir las acciones no
puede haber sociedad), que impone a las partes obligaciones
recíprocas: al suscriptor la de acatar los acuerdos válidos de la junta
constituyente de la futura sociedad y la de realizar a ésta la
aportación prometida; y a los promotores las de llevar a cabo los
actos necesarios para la constitución de la sociedad y convocar en
su día a los suscriptores para la celebración de la junta
constituyente" (73).
La LGS, en el artículo 57, establece el contenido mínimo de información que

debe tener el programa, buscando garantizar que los posibles suscriptores
cuenten con los elementos necesarios para tomar decisiones sobre la
conveniencia de suscribir acciones de la sociedad en formación. En principio,
la información debe versar sobre los fundadores, la sociedad anónima en
proceso de formación y los actos relacionados con la suscripción de las
acciones:
A. Respecto de los fundadores:
Debe consignarse los datos generales de los fundadores y los derechos

especiales que éstos tendrían en la nueva sociedad, en su calidad de tales.
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B. Respecto de la sociedad en formación:
El programa debe contener el proyecto de pacto social y estatuto, el plazo

para otorgar la respectiva escritura pública de constitución, así como una
descripción e información sobre las actividades que desarrollará la sociedad
en formación. Igualmente, debe indicar cualquier derecho especial de los
accionistas o terceros.
C. Respecto de la suscripción de acciones:
El plazo y las condiciones para suscribirlas, la institución bancaria o

financiera donde se debe realizar el depósito del dinero correspondiente; la
facultad de los fundadores de prorrogar el plazo de suscripción y el término
máximo de esta prórroga; la información sobre cualquier aporte no
dinerario; los criterios para reducir las suscripciones de acciones cuando
éstas excedan el capital máximo previsto en el programa; y el Registro ante
el cual se ha depositado el programa suscrito por los fundadores.
2.- Publicidad del programa.
Los fundadores deben difundir el contenido del programa en una forma

amplia, para captar el mayor número posible de suscripciones, las que
darán a la sociedad anónima en formación la base patrimonial necesaria
para constituirse con un capital suficiente para las actividades que
conforman su objeto.
Con la finalidad de dar seguridad al texto auténtico del programa, el artículo

58 de la LGS establece que el programa debe ser suscrito por todos los
fundadores y las firmas legalizadas ante un notario público. Esta versión,
junto con la información que los fundadores consideren relevante para la
suscripción de los títulos, debe ser depositada en el Registro, antes de
cualquier difusión a terceros.
A partir del cumplimiento de esta formalidad, se puede difundir el programa

en la forma que consideren más conveniente los fundadores. La existencia
de un texto auténtico debidamente suscrito y depositado en el Registro
dificulta que circulen versiones imprecisas del mismo y permite que los
interesados puedan contrastar la versión difundida del programa con la
depositada en el Registro.
En relación a la publicidad del programa es preciso tener en cuenta que el

artículo 39 del actual Reglamento del Registro Mercantil (hoy Registro de
Personas Jurídicas), dispone que el registrador debe calificar el contenido
del programa para verificar su adecuación a la LGS y, de resultar tal
calificación favorable, ordenar su publicación en el diario oficial.
Cabe recordar que el artículo 5 de la Ley del Mercado de Valores establece

que constituye oferta privada cualquiera no comprendida en la definición del
artículo 4 al que nos hemos referido anteriormente. Además, siempre que
no se utilice medios masivos de difusión, se considera oferta privada la
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dirigida exclusivamente a inversionistas institucionales y la de valores

mobiliarios cuyo valor nominal o valor de colocación sea igual o superior a
doscientos cincuenta mil nuevos soles (S/. 250,000.00).
Para estos casos es de aplicación el procedimiento contemplado en los

artículos 57 y 58 de la Ley, materia del presente comentario.
*******
Artículo 59.- Suscripción y desembolso del capital.
"La suscripción de acciones no puede modificar las condiciones del

programa y se realiza en el plazo establecido en éste y debe constar
en un certificado extendido por duplicado con la firma del
representante de la empresa bancaria o financiera receptora de la
suscripción, en el que se exprese cuando menos:
1. La denominación de la sociedad;
2. La identificación y el domicilio del suscriptor;
3. El número de acciones que suscribe y la clase de ellas, en su

caso;
4. El monto pagado por el suscriptor conforme establezca el

programa de constitución; y,
5. La fecha y la firma del suscriptor o su representante.
Un ejemplar del certificado se entregará al suscriptor".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 22 al 30.
*******
Artículo 60.- Intereses de los aportes dinerarios.
"Los aportes en dinero depositados en las empresas bancarias o

financieras deben generar intereses a favor de la sociedad.
En caso de no constituirse la sociedad los intereses corresponden a

los suscriptores en forma proporcional al monto y a la fecha en que
cada uno realizó su aporte."
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 63 y 68 inc. 2.
Temas: 1.- Condiciones y plazo de la suscripción. 2.- Certificados de
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suscripción. 3.- Intereses por los aportes dinerarios.
1.- Condiciones y plazo de la suscripción.
Culminada la preparación y el depósito del programa de fundación de la

sociedad, puede iniciarse la difusión del mismo. A partir de ella los
interesados están en aptitud de suscribir las acciones de la sociedad en
formación.
Hemos indicado que el programa contiene una oferta de carácter no

recepticio (dirigida a un grupo indeterminado de personas). Cuando una
persona desee manifestar su aceptación a esta oferta, debe suscribir
acciones de la sociedad en la forma, condiciones y dentro del plazo previsto
en el programa. En otras palabras, debe producirse una aceptación pura y
simple, de acuerdo al artículo 59 bajo comentario.
Ello es explicable porque las posibilidades de que el procedimiento de

fundación culmine efectivamente con la constitución de la sociedad se vería
reducido si cada suscriptor pudiera abrir una etapa de negociación con los
fundadores, mediante una aceptación condicionada. Ello restaría celeridad y
eficiencia a un procedimiento que es complejo de por sí.
2.- Certificados de suscripción.
La LGS establece en el artículo 59 que debe emitirse un certificado para

acreditar la suscripción de las acciones ofrecidas. Dicho certificado debe ser
expedido por la institución bancaria o financiera encargada de recibir los
aportes dinerarios y contiene los siguientes datos: denominación de la
sociedad, identificación y domicilio del suscriptor, número y clase de
acciones suscritas, monto pagado por las acciones, fecha y firma del
suscriptor. Este certificado se extiende por duplicado, quedando una copia
en poder del suscriptor.
El documento constituye la constancia para que el suscriptor pueda

acreditar la suscripción de acciones y el monto pagado.
Las disposiciones aplicables a la constitución por oferta a terceros

establecen que las suscripciones pueden realizarse también mediante
aportes no dinerarios. Al no disponer sobre la forma y lugar para realizar
una suscripción mediante un aporte no dinerario, queda claro que el
programa, de contemplar este tipo de aportes, debe establecer en forma
detallada las reglas aplicables a los mismos, ajustándose a las disposiciones
generales de los artículos 22 al 30 de la Ley.
3.- Intereses por los aportes dinerarios.
El artículo 60 de la Ley establece que los aportes dinerarios que depositen

los suscriptores en las empresas bancarias o financieras, deben generar
intereses en favor de la sociedad.
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En caso la sociedad anónima en formación no llegue a constituirse, o

existan suscriptores que ejerzan el derecho de separación que les concede
el artículo 63, se debe reembolsar los aportes a los suscriptores, agregando
el monto de los intereses que éstos hayan generado a partir de la fecha en
la que fueron depositados.
Ello ratifica una de las reglas fundamentales del proceso de constitución por
oferta a terceros: en caso de que el proceso no culmine con la fundación de
la sociedad, los fundadores no pueden cubrir los gastos en que hayan
incurrido contra el dinero depositado por los suscriptores ni contra sus
intereses, con la única excepción del caso contemplado en el inciso 2. del
artículo 68.
*******
Artículo 61.- Convocatoria a asamblea de suscriptores.
"La asamblea de suscriptores se realiza en el lugar y fecha

señalados en el programa o, en su defecto, en los que señale la
convocatoria que hagan los fundadores. Los fundadores efectúan la
convocatoria con una anticipación no menor de quince días,
contados a partir de la fecha del aviso de convocatoria.
Los fundadores pueden hacer ulteriores convocatorias, a condición

de que la asamblea se celebre dentro de los dieciocho meses
contados a partir de la fecha del depósito del programa en el
Registro".
*******
Artículo 62.- Asamblea de suscriptores.
"Antes de la asamblea se formula la lista de suscriptores y de sus

representantes; se menciona expresamente el número de acciones
que a cada uno corresponde; su clase, de ser el caso, y su valor
nominal. Dicha lista estará a disposición de cualquier interesado con
una anticipación no menor de cuarentiocho horas a la celebración
de la asamblea.
Los poderes que presenten los suscriptores pueden registrarse

hasta tres días antes al de la celebración de la asamblea.
Al iniciarse la asamblea se formula la lista de los asistentes, con

indicación de sus nombres, domicilios y número y clase de acciones
suscritas. En caso de representantes, debe indicarse el nombre y
domicilio de éstos. La lista se acompañará al acta.
Para que la asamblea pueda instalarse válidamente es necesaria la

concurrencia de suscriptores que representen al menos la mayoría
absoluta de las acciones suscritas. El quórum se computa al inicio
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de la asamblea. Los fundadores designan al presidente y secretario

de la asamblea."
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 145 y ss.
*******
Artículo 63.- Mayoría y adopción de acuerdos por la asamblea.
"Cada acción suscrita de derecho a un voto.
La adopción de todo acuerdo requiere el voto favorable de la

mayoría absoluta de las acciones representadas. Se requiere del
voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas para
que la asamblea pueda modificar el contenido del programa de
fundación. Si existen aportes no dinerarios, los aportantes no
pueden votar cuando se trate de la aprobación de sus aportaciones
o del valor de las mismas.
Los fundadores no pueden votar en las cuestiones relacionadas con

los derechos especiales que les otorgue el estatuto ni cuando se
trate de los gastos de fundación.
Los suscriptores disidentes y los no asistentes que estén en

desacuerdo con la modificación del programa pueden hacer uso del
derecho de separación, dentro del plazo de diez días de celebrada la
asamblea. Dichos suscriptores recuperan los aportes que hubiesen
hecho, más los interesas que correspondan conforme a lo
establecido en el artículo 59, quedando sin efecto la suscripción de
acciones que hayan efectuado".
*******
Artículo 64.- Acta de la asamblea.
"Los acuerdos adoptados por la asamblea constan en un acta

certificada por notario que suscriben el Presidente y el Secretario.
Los suscriptores que así lo deseen pueden firmar el acta".
*******
Artículo 65.- Competencia de la asamblea de suscriptores.
"La asamblea delibera y decide sobre los siguientes asuntos:
1. Los actos y gastos realizados por los fundadores;
2. El valor asignado en el programa a las aportaciones no

dinerarias, si las hubiere;
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3. La designación de los integrantes del directorio de la sociedad y

del gerente; y,
4. La designación de la persona o las personas que deben otorgar

la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto de
la sociedad.
La asamblea podrá además deliberar y decidir sobre cualquiera otra

materia, teniendo en cuenta lo dispuesto en este artículo y en los
artículos anteriores".
Temas: 1.- Introducción. 2.- Convocatoria a la Asamblea de

Suscriptores. 3.- Competencia de la Asamblea de Suscriptores. 4.-
Desarrollo de la Asamblea de Suscriptores.
1.- Introducción.
Culminada la suscripción de las acciones de la sociedad en formación se

produce la tercera fase de la constitución por oferta a terceros: la Asamblea
de Suscriptores.
En la asamblea los suscriptores de acciones y los fundadores se reunen para

tomar las medidas necesarias para que culmine el proceso y se otorgue la
escritura pública de constitución. Esas medidas se votan mediante
mecanismos de una asamblea, cuando la sociedad en proceso de formación
no tiene todavía existencia jurídica. Esta reunión tiene las características de
una asamblea constituyente.
Nos encontramos entonces ante una etapa de formación de la sociedad en

la que los intereses de las distintas partes involucradas -fundadores y
suscriptores se regulan sobre la base de las decisiones de la asamblea. A
pesar de existir un proyecto de sociedad -o una sociedad en formación si se
prefiere- no podemos decir que en dicha asamblea se forme la voluntad de
la sociedad, no sólo inexistente al momento de la celebración de la misma,
sino también una cuya constitución aún no ha sido todavía decidida.
2.- Convocatoria a la asamblea de suscriptores.
La convocatoria a la Asamblea de Suscriptores, de conformidad con el

artículo 61, puede encontrarse especificada en el programa o ser efectuada
por los fundadores con una antelación no menor de 15 días, contados a
partir de la publicación del aviso respectivo.
En caso no se lleve a cabo la asamblea por cualquier motivo, pueden

realizarse nuevas convocatorias, siempre y cuando la asamblea se celebre
dentro de un plazo máximo de 18 meses, contado a partir del depósito del
programa en el registro. Esta disposición de la Ley, de carácter imperativo,
señala el lapso final que se puede emplear en las tres primeras etapas del
proceso.
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3.- Competencia de la asamblea de suscriptores.
La asamblea, en principio, debe deliberar y decidir sobre los gastos

realizados por los fundadores, el valor asignado en el programa a las
aportaciones no dinerarias, de ser el caso, el nombramiento de los
administradores de la sociedad y la designación de las personas que deben
otorgar la escritura pública de constitución de la sociedad. Todo ello de
acuerdo al artículo 65.
Ahora bien, la asamblea también puede proponer, deliberar y decidir

cambios en cualquier aspecto del programa. En tal sentido tiene la facultad
de discutir cualquier modificación al pacto social y el estatuto propuestos, el
plazo máximo para el otorgamiento de la escritura pública, los criterios para
reducir la suscripción de acciones cuando excedan el capital máximo y hasta
decidir que la sociedad anónima no sea constituida.
4.- Desarrollo de la asamblea de suscriptores.
El desarrollo de la asamblea de suscriptores se sujeta a las reglas que se

detallan a continuación, de acuerdo a los artículos 62, 63 y 64 de la Ley.
Como acto previo a la asamblea debe formularse una lista de suscriptores y

de sus representantes, de ser el caso, indicando el número y clase de
acciones suscritas por cada uno y el valor nominal de éstas. La información
debe ser recabada de las instituciones bancarias o financieras en las que se
realizaron las suscripciones. La lista se pone a disposición de los interesados
48 horas antes de la asamblea.
Los suscriptores pueden hacerse representar en la asamblea, siempre que

registren sus poderes con una anticipación no menor de tres días. Es
preciso señalar que el programa o la convocatoria deben indicar el lugar en
el que se registran los poderes, pues al no existir un "local social" no queda
claro donde debe cumplirse con esta formalidad, puesto que el lugar
designado para la asamblea no tiene necesariamente que ser un local
permanente utilizado por los fundadores.
Una vez iniciada la asamblea se formula una lista de los asistentes, sus
domicilios y acciones suscritas. En el caso de los representantes también
debe consignarse su nombre y domicilio en la lista, la que debe anexarse al
acta de la asamblea. El acta debe ser certificada por un notario y contar con
las firmas del presidente y el secretario (que son designados por los
fundadores) y también por los suscriptores que así lo deseen.
El quórum de asistencia se computa al inicio de la asamblea y está

compuesto por un número de suscriptores que representen al menos la
mayoría absoluta de las acciones suscritas.
Cada acción suscrita da derecho a un voto y los acuerdos requieren del voto
favorable de la mayoría absoluta de las acciones representadas en la
asamblea, salvo que se trate de la modificación del programa de fundación,
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caso en el cual se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de las

acciones suscritas.
No se permite que los suscriptores o fundadores ejerzan el derecho de voto

cuando se trate de temas en los que el interés de la sociedad en formación
puede estar en conflicto con el interés personal. Concretamente, los
fundadores no pueden votar cuando se discuten los gastos de fundación o
los derechos especiales reservados en su favor. Los suscriptores que hayan
aportado bienes no dinerarios no votan cuando se discute la valorización de
los mismos.
El artículo 63 de la LGS señala que los suscriptores que no hayan votado a

favor de la modificación del programa y los que no asistieron a la asamblea
en la que se acordó la modificación del mismo, pueden ejercer el derecho
de separación, dentro de los 10 días de celebrada la asamblea. Resulta
discutible que se pueda ejercer un derecho de separación de una sociedad
que aún no existe. En realidad, la naturaleza jurídica de la separación a la
que se alude en el artículo 63 se asemejaría más a una revocación de la
aceptación de la oferta de suscripción, a la que se encuentran facultados
por mandato de la Ley los suscriptores que reunan las características
señaladas, y sólo por el plazo de 10 días.
*******
Artículo 66.- Otorgamiento e inscripción de la escritura de

constitución.
“Dentro del plazo de treinta días de celebrada la asamblea, la

persona o las personas designadas para otorgar la escritura pública
de constitución deben hacerlo con sujeción a los acuerdos
adoptados por la asamblea, insertando la respectiva acta”.
*******
Artículo 67.- Disposición de los aportes.
"Los fundadores de la sociedad están sujetos a lo establecido en el

artículo 24 en lo relativo a los gastos necesarios para la inscripción
de la sociedad en el Registro".
Temas: 1.- Otorgamiento de la escritura pública de constitución. 2.-

Gastos necesarios para la inscripción de la sociedad.
1.- Otorgamiento de la escritura pública de constitución.
La etapa final del procedimiento de constitución por oferta a terceros es el

otorgamiento de la escritura pública y la inscripción de la sociedad. La
escritura pública de constitución es otorgada por la persona o personas
designadas por la asamblea de suscriptores. Dicho acto debe realizarse
sujetándose a los acuerdos que la asamblea haya tomado, como por
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ejemplo la modificación de alguno de los artículos del proyecto de estatuto,

el plazo para el otorgamiento de la escritura pública y otros. El plazo,
señalado por el artículo 66 de la Ley, es de 30 días.
El acta de la asamblea se inserta en la escritura pública. Esta disposición

concuerda con lo establecido en el artículo 42 del Reglamento del Registro
Mercantil (hoy Registro de Personas Jurídicas).
2.- Gastos necesarios para la inscripción de la sociedad.
En el lapso que transcurre entre la asamblea de suscriptores y la inscripción

de la sociedad, deben realizarse los gastos relacionados con el otorgamiento
de la escritura pública y su inscripción en el Registro. Ellos pueden ser
cubiertos con los recursos aportados por los suscriptores, bajo
responsabilidad de los fundadores, de conformidad con el artículo 67 de la
Ley. Para ello es suficiente que los fundadores ordenen el pago a la entidad
financiera receptora de los depósitos de los suscriptores.
*******
Artículo 68.- Extinción del proceso de constitución
"Se extingue el proceso de constitución:
1. Si no se logra el mínimo de suscripciones en el plazo previsto en

el programa;
2. Si la asamblea resuelve no llevar a cabo la constitución de la

sociedad, en cuyo caso debe reembolsarse los gastos a los
fundadores, con cargo a los fondos aportados; y,
3. Si la asamblea prevista en el programa no se realiza dentro del

plazo indicado".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 69.- Aviso de extinción.
"Dentro de los quince días de producida la causal de extinción, los

fundadores deben dar aviso a:
1. Los suscriptores, si fuera el caso;
2. La o las empresas bancarias o financieras que hubiesen recibido

depósitos, a fin de que éstos sean devueltos en la forma
establecida en el artículo 60, previa deducción de los gastos
reembolsables, según el inciso 2. del artículo anterior;
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3. Las personas con las que hubiesen contratado bajo la condición

de constituirse la sociedad;
4. El Registro donde se hubiese depositado el programa.
Los fundadores que incumplan esta obligación son solidariamente

responsables por los daños y perjuicios que ocasionen".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Causales de extinción del proceso de constitución por

oferta a terceros. 2.- Obligaciones de los fundadores.
1.- Causales de extinción del proceso de constitución por oferta a

terceros.
La LGS se refiere a la extinción del proceso de constitución por oferta a

terceros en los casos en los que no llega a decidirse la fundación de la
sociedad. Las causales del fracaso del procedimiento son las siguientes:
A. No lograr el mínimo de suscripciones requeridas para la constitución de

la sociedad. O sea que no se habrían suscrito suficientes acciones para
completar el capital mínimo proyectado.
Tal como señala el artículo 52 de la LGS, para que se constituya una

sociedad anónima el capital social debe estar suscrito en su totalidad y
pagado al menos en un 25% de cada acción suscrita. Por ello, el
programa puede establecer que los suscriptores abonen, al suscribir las
acciones, una cantidad que fluctúe entre el 25% y 100% de su valor
nominal o de colocación, así como también la forma y plazos en los que
se debe terminar de pagar las acciones suscritas.
Cabe recordar que, en el proyecto de pacto social que contiene el

programa, debe consignarse, de acuerdo al artículo 54 de la Ley, el
monto del capital que se desea reunir y las acciones en que se divide.
Dicho monto puede ser fijo o con un mínimo y un máximo. En los dos
primeros casos, si no se logra cubrir el capital resulta evidente que
debe extinguirse el proceso de fundación, desde que la oferta a
terceros tiene precisamente por objeto reunir ese capital, mínimo o
fijo, y ello no se ha logrado.
En el caso que nos ocupa, previsto en el inciso 1. del artículo 68 de la

Ley, se devuelve a los suscriptores el íntegro de las sumas depositadas
y sus intereses. Nada se les puede cobrar, desde que el proceso
fracasa por razones ajenas a ellos.
B. Si la asamblea decide no llevar a cabo la constitución. La asamblea es

soberana para decidir la extinción del procedimiento y la consiguiente
devolución de los montos depositados al suscribir las acciones, más sus
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intereses. Esta decisión debe tomarse con el voto favorable de la

mayoría absoluta de las acciones suscritas, al significar una
modificación del programa de fundación.
En este caso se devuelve a los suscriptores el dinero depositado en las

instituciones bancarias o financieras, pero debiendo cubrirse
previamente los gastos en los que incurrieron los fundadores durante
el procedimiento. La Ley no se pronuncia sobre si los suscriptores que
se han comprometido solamente a aportes no dinerarios deben o no
contribuir proporcionalmente al pago de los gastos en que incurrieron
los fundadores. Somos de opinión que no hay razón para que se les
excluya de esa obligación, que no es privativa de los suscriptores que
realizaron aportes en efectivo.
C. Si la asamblea no se realiza en el plazo previsto en el programa. Tal

plazo debe ajustarse al máximo de 18 meses establecido en el artículo
61.
En este supuesto cabe preguntarse si los gastos en los que incurrieron

los fundadores son reembolsables. En principio existen muchas razones
capaces de frustrar la realización de la asamblea de suscriptores: por
ejemplo, la inasistencia de los suscriptores en un número tal que
impida el quórum de instalación, o la negligencia de los fundadores en
realizar la convocatoria conforme a Ley. ¿Dependerá el reembolso de
los gastos realizados por los fundadores de la causa por la cual no se
realizó la asamblea? Creemos que no. El riesgo que asumen los
fundadores en la constitución de una sociedad por oferta a terceros es
precisamente ese: que la sociedad no se constituya, con lo cual deben
asumir personalmente los gastos. El caso contemplado en el inciso 2.,
en el que los gastos son reembolsados por los suscriptores, tiene un
carácter excepcional y así debe ser interpretado, sin extenderlo a otros
supuestos.
Además, la interpretación literal del artículo 68 nos lleva a la misma

conclusión: la Ley establece el reembolso de gastos solamente en el
caso del inciso 2. y guarda un silencio demostrativo con respecto a las
causales de los incisos 1. y 3.
2.- Obligaciones de los fundadores.
El artículo 69 obliga a los fundadores a notificar dentro de los 15 días a las

personas y entidades vinculadas al procedimiento, cuando se produce
alguna causal de extinción.
En primer lugar, se debe notificar a los suscriptores. La LGS indica que

dicha notificación debe ser realizada "si fuera el caso". Esta expresión tiene
una indudable vinculación con el supuesto de extinción contemplado en el
inciso 2 del artículo 68. Resulta evidente que si es la propia asamblea la que
decide la extinción del procedimiento no será necesario notificar a las
personas que asistieron a la misma. Sin embargo, cabe plantearse si existe
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la obligación de dar aviso a los suscriptores ausentes en la asamblea.

Creemos que no. El suscriptor tiene el derecho de no asistir a la asamblea si
lo considera conveniente a sus intereses, pero no es exigible el aviso de
algún acuerdo tomado en dicha asamblea a quien precisamente optó por no
estar presente en la misma.
Debe notificarse también a las empresas financieras o bancarias encargadas

de recibir el dinero de las suscripciones. En el supuesto contemplado en el
inciso 2 del artículo 68, deben devolver el dinero de las suscripciones
deduciendo el monto correspondiente a los gastos de los fundadores. De no
ser el caso, devuelven los depósitos íntegramente, incluyendo los intereses
devengados durante el periodo del depósito.
Igualmente, se debe dar aviso de la extinción a aquellas personas con las

que contrataron los fundadores bajo la condición de constituir la sociedad y
al Registro en el que se depositó el programa.
De acuerdo al artículo 69, los fundadores que incumplan la obligación de

realizar los avisos descritos responden solidariamente por los daños y
perjuicios que por ello ocasionen.
*******
TÍTULO III
FUNDADORES
Artículo 70.- Fundadores.
"En la constitución simultánea son fundadores aquellos que

otorguen la escritura pública de constitución y suscriban todas las
acciones. En la constitución por oferta a terceros son fundadores
quienes suscriben el programa de fundación. También son
fundadores las personas por cuya cuenta se hubiese actuado en la
forma indicada en este artículo".
Temas: 1.- Concepto legal de fundador. 2.- Fundadores en la

constitución simultánea. 3. Fundadores en la constitución por oferta
a terceros. 4.- Extensión del concepto de fundadores.
1.- Concepto legal de fundador.
En sentido amplio se considera fundadores a quienes participan directa o

indirectamente como gestores o promotores en la creación de una nueva
sociedad. Sin embargo, para las normas de la LGS que regulan a estos
personajes, la importancia de conocer quienes ostentan la condición legal
de tales radica en que solamente respecto de ellos se generan
responsabilidades por actos realizados antes de la constitución y por las
obligaciones vinculadas al acto constitutivo, al mismo tiempo que pueden
ser favorecidos con beneficios o ventajas que retribuyan el trabajo, los
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gastos y los riesgos asumidos durante el proceso.
De acuerdo al artículo bajo comentario, son fundadores las personas

naturales o jurídicas que convienen en crear una sociedad y que realizan
una serie de actos que comprenden desde el planeamiento del negocio, la
organización de la futura sociedad y la preparación de los estatutos que
regularán su funcionamiento, hasta la ejecución de las formalidades legales
requeridas para el nacimiento de la nueva empresa. Sea mediante el
otorgamiento de la escritura pública de constitución social y la suscripción
de la totalidad de las acciones o mediante la suscripción del programa de
fundación, según se trate de una constitución simultánea o de una
constitución por oferta a terceros, respectivamente.
Nótese que podría ocurrir que los gestores iniciales del negocio no sean
quienes finalmente realicen los actos constitutivos a que se refiere el
artículo comentado, en cuyo caso éstos no serán fundadores. No basta para
ello la iniciativa o el aporte de ideas o experiencia. Al referirse a la
participación de las personas que intervienen en la constitución simultánea,
Joaquín Garrigues señala:
"No es fundador la persona que se limita a planear un negocio, a

buscar unos capitalistas o industriales para inducirles a constituir la
sociedad, asesorándoles con sus conocimientos técnicos o
prestándoles cualquier otro servicio. Para la ley lo esencial es el
hecho de participar en el contrato social y asumir alguna acción.
Dicho en otros términos: el ser aportante del capital" (74).
Por su parte, en la misma línea de Garrigues, Rodrigo Uría precisa:
"...Fundador no es la persona que proyecta la creación de una

sociedad y realiza los actos preparatorios para su constitución. El
concepto legal del fundador es más concreto. Fundadores son las
personas que concurren por sí o por representantes al otorgamiento
de la escritura social asumiendo acciones de la sociedad. Son los
socios originarios con los que nace la sociedad" (75).
En tal sentido, únicamente son fundadores quienes, además de desempeñar

una función de promoción, cumplen con la ejecución de los actos que les
atribuyen la condición legal de tales, generándose, respecto de ellos,
derechos y obligaciones frente a la propia sociedad, frente a los demás
socios y frente a terceros.
Por lo tanto, las personas que no tengan expresamente la condición legal de

fundadores no pueden obligar a la sociedad y, en cualquier caso, son
personalmente responsables por el incumplimiento de obligaciones
generadas en los actos preconstitutivos. A esas personas tampoco puede
concedérseles beneficios reservados exclusivamente a los fundadores.
2.- Fundadores en la constitución simultánea.
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Según lo expuesto, en la constitución simultánea son fundadores las

personas que, además de haber intervenido en la ejecución de los actos
previos dirigidos a la constitución de una nueva sociedad, cumplen con la
condición de participar en el acto constitutivo al otorgar la escritura pública
de constitución social.
Adicionalmente, en este caso los fundadores deben suscribir la totalidad de

las acciones representativas del capital social inicial, comprometiendo sus
aportes a la sociedad y adquiriendo la condición de socios. Los socios
fundadores son también responsables por el pago de las acciones que
suscriban, cuando menos en un 25% de cada una de ellas.
Aunque la norma no señala un número mínimo de fundadores para la

constitución simultánea de sociedades anónimas, como sí lo establecía el
artículo 76 de la Ley derogada, de conformidad con el artículo 4 de la nueva
LGS se requiere cuando menos la existencia de dos socios fundadores.
Finalmente, cabe destacar que la función de los fundadores no se agota en

el acto del otorgamiento de la escritura pública de constitución. No obstante
que la norma se limita a regular ciertas responsabilidades de los
fundadores, el artículo 18 de la Ley establece que éstos deben realizar
todos los actos que sean necesarios para lograr el nacimiento de la persona
jurídica, mediante su inscripción en el Registro.
3.- Fundadores en la constitución por oferta a terceros.
Bajo esta forma de constitución, son fundadores quienes suscriben el

programa de fundación. Como hemos señalado al comentar el artículo 3 de
la Ley, relativo a las modalidades de constitución, no es indispensable que
los fundadores de sociedades constituidas por oferta a terceros suscriban
acciones y adquieran la condición de socios, aunque nada impide y es usual
que ello ocurra.
Al tratar el tema de la constitución por oferta a terceros (constitución "por

suscripción pública" en la Ley derogada), la doctrina y la legislación
comparada se refieren a los "promotores" para designar a quienes se
limitan a gestionar y promover el nacimiento de una nueva sociedad sin
llegar a suscribir acciones, lo cual los diferencia de aquellos a quienes esa
misma doctrina y legislación denomina "fundadores" y que sí suscriben
acciones.
La LGS no hace tal distinción y llama también fundadores a los promotores

de sociedades que se constituyen por oferta a terceros, quienes tienen la
posibilidad, mas no la obligación, de suscribir acciones y que, en cualquier
caso, son responsables por los actos vinculados a su actividad promotora,
desde que suscriben el programa de fundación.
Lo importante para la Ley es que los terceros que se interesen en el negocio

propuesto por los fundadores puedan conocer a las personas que responden
por la veracidad del programa cuyo proyecto conduce a la constitución de la
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sociedad.
Según la forma como se lleve a cabo el proceso de constitución por oferta a

terceros y dependiendo de los acuerdos que adopte la Asamblea de
Suscriptores, la función de los fundadores puede culminar antes de la
escritura pública de constitución si la Asamblea nombra a otras personas
con ese encargo, de conformidad con el artículo 65 de la Ley.
4.- Extensión del concepto de fundadores.
Puede ocurrir que las personas interesadas en constituir una nueva sociedad
lo hagan a través de terceros, con la intención de ocultar su participación en
la sociedad o con el objeto de eludir responsabilidades. Para evitar esto, la
LGS mantiene en el artículo comentado la disposición que extiende a los
verdaderos actuantes la condición de fundadores, de tal manera que a ellos
les alcance también las responsabilidades derivadas de los actos
constitutivos.
Al respecto Garrigues señala:
"... aunque el fundador sea siempre el otorgante de la escritura,

haya o no obrado por propia cuenta, la responsabilidad de la
fundación alcanzará en todo caso al verdadero interesado en ella, es
decir, a la persona por cuya cuenta obraba el fundador... El
testaferro, en cuanto es otorgante de la escritura pública, se
considera como fundador. Pero la responsabilidad de la fundación
no le alcanzará a él solo -que será casi siempre insolvente- sino
también al fundador oculto, por cuya cuenta obra el testaferro, es
decir, al verdadero interesado de la fundación" (76).
De acuerdo a ello, la circunstancia de haber actuado por cuenta del

verdadero interesado no exime al testaferro de las responsabilidades
propias del fundador, las cuales también debe asumir solidariamente con los
fundadores ocultos o verdaderos interesados.
En igual sentido, es obvio que si se constituye una sociedad con la ayuda de

un representante que suscribe las acciones y otorga la escritura de
constitución en nombre de su representado, ello no exime al verdadero
interesado de las responsabilidades y obligaciones derivadas de la condición
legal de fundador.
*******
Artículo 71.- Responsabilidad de los fundadores.
"En la etapa previa a la constitución los fundadores que actúan a

nombre de la sociedad o a nombre propio, pero en interés y por
cuenta de ésta, son solidariamente responsables frente a aquellos
con quienes hayan contratado.
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Los fundadores quedan liberados de dicha responsabilidad desde

que las obligaciones asumidas son ratificadas por la sociedad dentro
del plazo señalado en el artículo 7. A falta de pronunciamiento de la
sociedad dentro del citado plazo, se presume que los actos y
contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados.
Adicionalmente los fundadores son solidariamente responsables

frente a la sociedad, a los demás socios y a terceros:
1. Por la suscripción integral del capital y por el desembolso del

aporte mínimo exigido para la constitución;
2. Por la existencia de los aportes no dinerarios, conforme a su

naturaleza, características y valor de aportación consignados en
el informe de valorización correspondiente; y,
3. Por la veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al

público para la constitución de la sociedad".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Responsabilidad solidaria de los fundadores por los actos

previos a la constitución. 2.- Extinción de la responsabilidad de los
fundadores. 3.- Responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones.
1.-Responsabilidad solidaria de los fundadores por los actos previos

a la constitución.
La norma establece que los fundadores son solidariamente responsables

frente a terceros por los actos que hubiesen realizado o celebrado durante
el proceso preconstitutivo, el cual culmina con la inscripción de la sociedad
en el Registro. Como hemos visto, esta responsabilidad comprende también
a las personas por cuya cuenta se hubiese realizado el acto fundacional, es
decir, a los fundadores actuantes en forma visible y a los llamados
fundadores ocultos.
Al referirse a la solidaridad de la responsabilidad de los fundadores, Miguel

A. Sasot y Miguel P. Sasot señalan:
"En el caso de ser varios los fundadores o los promotores, como la

actividad va dirigida a un mismo fin y a un solo ente a crearse, la
responsabilidad no puede graduarse en función de los actos
realizados individualmente por cada uno de ellos, sino por el
conjunto de todos los actos practicados y consentidos
corporativamente, de donde resulta que fundadores y promotores
son solidariamente responsables por las obligaciones contraídas,
por los bienes recibidos y por los actos practicados para la
constitución de la sociedad" (77).
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En este punto, debe distinguirse entre los actos necesarios para concluir el
proceso de constitución y los contratos y otros actos que puedan haber
celebrado obligando a la futura sociedad. Ambos son de gran importancia.
Si los primeros no se realizan, la sociedad no llega a constituirse
legalmente, con el consecuente perjuicio para quienes hayan celebrado
contratos que obligarían a la sociedad. Por otro lado, aun cuando la
sociedad hubiese quedado constituida, los fundadores son responsables por
los contratos y demás actos celebrados, hasta que sean ratificados por la
sociedad y ésta asuma las obligaciones contraídas. Esta norma concuerda
con la del artículo 7 de la LGS.
Quienes se ven afectados por el incumplimiento de cualquiera de los actos

requeridos para formalizar la inscripción, pueden exigir su cumplimiento o la
indemnización que corresponda a cualquiera de los fundadores.
Igual responsabilidad puede ser exigida a los fundadores por los perjuicios
derivados de contratos que obligan a la sociedad y que hayan sido
celebrados a nombre de ésta antes de su inscripción en el Registro, si no
han sido ratificados conforme a los artículos 7 y 71 de la Ley.
En la constitución simultánea el otorgamiento de la escritura y la suscripción

de acciones no libera a los fundadores de la responsabilidad de realizar los
trámites que permitan la inscripción. En la constitución por oferta a
terceros, no basta la suscripción del programa de fundación, siendo
indispensable que los fundadores efectúen al menos las convocatorias
necesarias y participen en la Asamblea de Suscriptores.
Como se aprecia, además de la responsabilidad solidaria frente a terceros

por los contratos que se hubieren celebrado, los fundadores son
responsables por la ejecución de los actos que deben realizarse hasta la
inscripción de la sociedad, salvo en el caso de constitución por oferta a
terceros cuando la Asamblea decide otra cosa. A partir del momento en que
la sociedad cuenta con personalidad jurídica, ésta actúa a través de sus
órganos sociales y los fundadores cesan en sus funciones, sin perjuicio de
continuar vinculados a la sociedad como socios o como beneficiarios de la
retribución o ventajas que se les haya concedido por la labor desarrollada.
Como señalan Miguel A. Sasot y Miguel P. Sasot:
"La misión de los promotores y fundadores es la de llevar a feliz

término la constitución de la sociedad y, por lo tanto, a partir del
momento en que jurídicamente aquella queda creada, cesa su
responsabilidad por los nuevos actos practicados por quienes
asumen la conducción de la sociedad creada, o sea el órgano de
administración" (78).
Los actos posteriores a la constitución que realicen los fundadores sin

contar con poderes otorgados por la sociedad no obligan a ésta. Los
fundadores responden personalmente por tales actos, conforme lo establece
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el artículo 13 de la LGS.
2.- Extinción de la responsabilidad de los fundadores.
Los actos y contratos celebrados por los fundadores en nombre de la

sociedad deben ser ratificados por ésta dentro del plazo de tres meses,
contados desde la fecha de su inscripción en el Registro. A partir de ese
momento, los fundadores quedan liberados de responsabilidad y los
terceros que tuvieran algo que reclamar pueden dirigirse contra la sociedad.
A su vez, luego de la ratificación, la sociedad nada puede exigir a los
fundadores, ya que mediante este acto los contratos y actos celebrados por
los fundadores quedan convalidados.
Transcurrido el plazo antes indicado sin que se haya producido la

ratificación por la sociedad, se presume que los actos han sido ratificados,
evitándose así que, por desinterés o demora de los administradores, los
fundadores queden sujetos a obligaciones y responsabilidades que
corresponde asumir a la nueva sociedad. Este es el caso de ratificación
tácita que referimos al comentar el artículo 7 de la LGS.
Cabe recordar que, si bien en la constitución simultánea los fundadores

realizan actos y celebran contratos en nombre de la sociedad hasta que se
produce su inscripción en el Registro y que responden por las obligaciones
asumidas hasta ese momento en tanto no sean ratificados por la sociedad,
en el caso de la constitución por oferta a terceros los fundadores sólo son
responsables por los actos realizados hasta que dejan de participar en el
proceso constitutivo, lo que puede ocurrir antes del otorgamiento de la
escritura pública de fundación.
3.- Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones.
Sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los fundadores por los actos

realizados a nombre de la sociedad durante la etapa previa a la inscripción
en el Registro, la norma bajo comentario establece distintas obligaciones a
cargo de los fundadores, cuya inobservancia genera responsabilidad
solidaria entre éstos. Como es evidente, estas obligaciones no están sujetas
a ratificación y para cada supuesto se aplican reglas distintas.
El numeral 1 exige que los fundadores, además de suscribir la totalidad de

las acciones, cumplan con pagar al menos el 25% de cada una. Si alguno de
los fundadores no suscribiese sus acciones o no abonase la parte del aporte
mínimo que le corresponde, cualquier tercero con legítimo interés puede
exigir a cualquiera de los otros socios fundadores el pago del aporte a cargo
del socio fundador que ha incumplido.
El numeral 2 protege a la sociedad, a los demás socios y a terceros, por la

existencia y el valor asignado a los aportes no dinerarios, con el cual pasan
a integrar el activo social. La inexactitud del valor asignado al aporte y,
peor aún, la inexistencia del aporte comprometido, también generan la
responsabilidad solidaria de los fundadores.
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Finalmente, los fundadores responden por la veracidad de la información y

las comunicaciones hechas al público. Al igual que en los supuestos
anteriores, la responsabilidad tiene implicancias de carácter civil y penal.
Cabe reiterar que, no obstante que la norma que comentamos sólo ha

previsto responsabilidad solidaria de los fundadores en relación a las tres
obligaciones concretas antes referidas, la responsabilidad solidaria les
alcanza también respecto de los actos que necesariamente deben realizar a
fin de obtener la inscripción de la sociedad en el Registro, de conformidad
con el artículo 18 de la Ley.
*******
Artículo 72.- Beneficios de los fundadores
"Independientemente de su calidad de accionistas, los fundadores

pueden reservarse derechos especiales de diverso contenido
económico, los que deben constar en el estatuto. Cuando se trate de
participación en las utilidades o de cualquier derecho sobre éstas,
los beneficios no pueden exceder, en conjunto, de la décima parte
de la utilidad distribuible anual que aparezca de los estados
financieros de los primeros cinco años, en un período máximo de
diez años contados a partir del ejercicio siguiente a la constitución
de la sociedad".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 7, 13, 57 num. 9 y 63.
Temas: 1.- Justificación de beneficios especiales para los

fundadores. 2.- Límites a los beneficios de los fundadores. 3.- Clases
de beneficios.
1.- Justificación de beneficios especiales para los fundadores.
Para llevar adelante la constitución de una nueva sociedad los fundadores

aportan sus conocimientos, planes, ideas y experiencias, asumiendo los
riesgos y gastos que surgen por aventurarse en la organización de un nuevo
negocio que puede no llegar a constituirse.
Por tal motivo, la doctrina y las legislaciones reconocen que,

independientemente de los beneficios que a los fundadores corresponda por
su condición de accionistas, resulta plenamente justificable la posibilidad de
reservar para ellos algunos derechos o ventajas que les permitan
compensar económicamente el esfuerzo realizado y los riesgos asumidos.
En este sentido, Joaquín Garrigues afirma:
"No es posible desconocer la justicia de una retribución especial por

los servicios de los fundadores, quienes aportan a la sociedad
naciente el resultado de su experiencia en los negocios y gastan en
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los trabajos de fundación su tiempo y, a veces, también su dinero"

(79).
Por su parte, Roberto Mantilla Molina señala:
"Los fundadores de una S.A. realizan, antes de constituirla, trabajos

que van a ser aprovechados por la compañía que se crea, y que
pueden tener para ella un efectivo valor. Independientemente de
que los fundadores tengan el carácter de socios, y como tales
participen en las utilidades de la compañía, puede ser justo
concederles una remuneración por las labores desarrolladas para la
creación del ente social" (80).
Los beneficios que se reconocen a los fundadores deben constituir la

compensación por los actos y servicios que efectivamente han realizado y
prestado con el objeto de crear la sociedad. Precisamente por la dificultad
que puede presentarse para establecer con exactitud los gastos que están
vinculados a la constitución de la sociedad, la LGS ha eliminado la
disposición que establecía el reembolso de gastos a los fundadores en la
constitución simultánea, quienes ahora deberán tenerlos en cuenta al
momento de fijar sus beneficios especiales o pactar expresamente su
reembolso.
En los casos de constitución por oferta a terceros, la Asamblea de

Suscriptores es competente para deliberar y decidir sobre los actos y gastos
realizados por los fundadores, quienes, al participar en dicha Asamblea, no
pueden votar respecto de tales asuntos ni sobre los beneficios especiales
que se hubiese previsto a su favor, de acuerdo con el artículo 63 de la Ley.
La Ley derogada establecía que los beneficios especiales para los

fundadores sólo podían incorporarse en títulos nominativos que no fueran
acciones, denominados por la doctrina como "partes de fundador" o "partes
beneficiarias".
La nueva LGS ha suprimido la posibilidad de emitir los referidos

instrumentos y ha optado por un requisito más estricto: los beneficios
especiales deban estar contenidos en el estatuto, formalidad esencial para
que sean válidos y exigibles. De esta manera, en la medida que su
publicidad está garantizada, habrá mayor seguridad respecto de los
términos y condiciones de las ventajas que se otorguen en favor de los
fundadores. Tratándose de constitución por oferta a terceros, los beneficios
deben constar en el programa de fundación (Artículo 57, numeral 9), de
modo tal que los suscriptores puedan conocer de antemano el costo que
representan para la sociedad.
Nada impide que luego de constituida la sociedad se reconozcan beneficios

adicionales en favor de los fundadores, distintos de aquellos que les
corresponda por su calidad de socios. Sin embargo, estos beneficios quedan
sometidos a la voluntad de la Junta y no pueden ser impuestos por los
fundadores.
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2.- Límites a los beneficios de los fundadores.
La LGS anterior limitaba el beneficio para los fundadores a la posibilidad de

reservarse una participación, en conjunto, de la décima parte de las
utilidades netas resultantes del balance y por un período máximo de 5 años,
desde que la sociedad obtuviera beneficios netos.
La nueva LGS es mucho más amplia, al permitir que los fundadores pueden
reservarse derechos especiales de contenido económico. El concepto de
contenido económico es muy amplio, por lo que hay que descartar, sin
duda, los derechos especiales en favor de los fundadores que vulneren
derechos de los demás socios, aún cuando pueda entenderse que tienen
contenido patrimonial, salvo mediante aprobación expresa de éstos.
Adicionalmente, la LGS establece una limitación en cualquier caso en que el

beneficio consista en participación de utilidades o repercuta sobre las
utilidades de la sociedad. Allí el beneficio no puede exceder de la décima
parte de la utilidad distribuible anual, por un plazo máximo de cinco años,
durante un período máximo de diez años, para el conjunto de los
fundadores. Esto significa que los fundadores tienen derecho, como
máximo, al 10% de las utilidades distribuibles de los cinco primeros
ejercicios que arrojen superávit, dentro de los primeros diez años de la vida
social, contados a partir del año siguiente al de la fundación.
Como es obvio, el fundamento de esta limitación consiste en evitar el abuso

por parte de los fundadores al asignarse participaciones excesivas en las
utilidades. No obstante, conforme al texto de la norma, nada impide que se
establezcan otros beneficios económicos por cantidades o plazos mayores,
siempre que no sean con cargo a las utilidades.
3.- Clases de beneficios.
Según hemos señalado, la LGS permite conceder cualquier tipo de ventaja o

beneficio especial de carácter económico en favor de los fundadores. Así,
por ejemplo, será posible pactar un porcentaje sobre las utilidades futuras
de la sociedad dentro de los límites antes precisados, una retribución fija
como compensación, el derecho de celebrar contratos con la sociedad que al
mismo tiempo favorezcan al fundador e, inclusive, otorgarles en la escritura
pública de constitución títulos de opción para suscribir acciones, conforme al
Los beneficios o ventajas particulares de los fundadores no pueden vulnerar

derechos de los demás socios, lo que invalidaría el beneficio concedido. En
tal sentido, no es posible que el beneficio consista, por ejemplo, en la
permanencia indefinida en un cargo que debe ser elegido por votación o
cualquier forma de entrega de acciones liberadas de pago.
Señala Angel Velasco Alonso:
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"... las ventajas particulares no deben confundirse con los derechos

individuales de las acciones, es decir, que no se integran en la
situación o estado de socio, ya que representan meros derechos de
crédito atribuidos a su titular" (81).
Con mayor razón, los beneficios especiales deben estar limitados a ventajas
económicas específicas, sin mezclarse con los derechos que gozan los
accionistas en su condición de socios.
*******
Artículo 73.- Caducidad de la responsabilidad de los fundadores.
"La responsabilidad de los fundadores caduca a los dos años

contados a partir de la fecha de inscripción de la sociedad en el
Registro, de la denegatoria definitiva de ella o del aviso en que
comunican a los suscriptores la extinción del proceso de
constitución de la sociedad".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Caducidad. 2.- Supuestos para el cómputo del plazo.
1.- Caducidad.
Como se ha señalado, los fundadores son responsables tanto frente a

terceros como ante la sociedad por los contratos y actos que hubiesen
realizado por cuenta de ésta, hasta el momento de su inscripción en el
Registro o hasta que hubiese culminado su participación en el proceso de
constitución por oferta a terceros. Igual responsabilidad se genera cuando
la sociedad no llega a constituirse, respecto de los actos realizados con ese
propósito.
A diferencia de la Ley anterior y atendiendo a la concepción dinámica del

derecho societario moderno, a la que nos hemos referido al comentar el
artículo 49 de la LGS, también en relación con la responsabilidad de los
fundadores se ha establecido un plazo de caducidad en lugar de uno de
prescripción, de tal manera que transcurrido el término de dos años,
contado desde el momento en que se presenta cualquiera de los supuestos
previstos en el artículo bajo comentario, se extingue automáticamente la
acción contra los fundadores.
2.- Supuestos para el cómputo del plazo.
Los supuestos son: a) La fecha de inscripción de la sociedad en el Registro,

como fecha general para el inicio del plazo de caducidad. b) La fecha de la
denegatoria definitiva de la inscripción de la sociedad en el Registro, para
ese caso concreto. c) La fecha del aviso de extinción del proceso de
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constitución a que se refiere el artículo 69 de la Ley, en la fundación por

oferta a terceros.
*******
TÍTULO IV
APORTES Y ADQUISICIONES ONEROSAS
Artículo 74.- Objeto del Aporte.
"En la sociedad anónima sólo pueden ser objeto de aporte los

bienes o derechos susceptibles de valorización económica".
CONCORDANCIAS
DECRETO LEGISLATIVO 822, art. 1 y ss.
DECRETO LEGISLATIVO 823, art. 14 y ss.
*******
Artículo 75.- Prestaciones accesorias.
"El pacto social puede contener prestaciones accesorias con

carácter obligatorio para todos o algunos accionistas, distintas de
sus aportes, determinándose su contenido, duración, modalidad,
retribución y sanción por incumplimiento y pueden ser a favor de la
sociedad, de otros accionistas o de terceros. Estas prestaciones no
pueden integrar el capital.
Por acuerdo de la junta general pueden crearse también dichas

prestaciones accesorias, con el consentimiento del accionista o de
los accionistas que deben prestarlas.
Las modificaciones de las prestaciones accesorias y de los derechos

que éstas otorguen sólo podrán acordarse por unanimidad, o por
acuerdo de la junta general cuando el accionista o accionistas que
se obligaron a la prestación manifiesten su conformidad en forma
expresa".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 1148
Temas: 1.- Objeto del aporte. 2.- Prestaciones accesorias.
1.- Objeto del aporte.
Como hemos señalado al comentar el artículo 51, la esencia capitalista de

las sociedades anónimas excluye la posibilidad de aportar servicios a esta
forma societaria, aun cuando se trate de aquellos que tengan contenido
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patrimonial. En la medida en que son obligaciones de hacer y no de dar, los

servicios prestados a título personal no pueden transferirse a la sociedad
para integrar su patrimonio activo ni reflejarse en el capital social.
La norma bajo comentario ratifica este principio al establecer que sólo

pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos susceptibles de
valoración económica, los mismos que, por su naturaleza, son transferidos
en propiedad o admiten la disposición de alguno o varios de los atributos de
la propiedad por parte del aportante en favor de la sociedad. Luego de la
entrega, la sociedad es propietaria del bien o titular del derecho aportado,
que pasa a integrar su activo y que respalda sus obligaciones frente a
terceros, finalidad que no se alcanza con el simple compromiso de ejecutar
una prestación de hacer, cuyo incumplimiento no podría ser materia de
ejecución forzosa.
El hecho de que los bienes o derechos que se aportan a la sociedad sean

susceptibles de valoración económica debe entenderse no solamente en el
sentido de una equivalencia en dinero, sino que es necesario que los
aportes estén en el comercio y que sean realizables o convertibles en
dinero, de tal manera que, eventualmente, puedan ser vendidos o utilizados
para pagar las deudas sociales. Ver, al respecto, nuestro comentario al
artículo 228 de la LGS, sobre asignación de valores a los activos de la
sociedad.
2.- Prestaciones accesorias.
Aunque por su naturaleza la sociedad anónima no admite el aporte de

servicios personales que pasen a integrar su activo, muchas veces los fines
societarios requieren la prestación de esta clase de servicios por parte de
los socios. Para cubrir esta necesidad, el artículo 75 de la LGS regula las
prestaciones accesorias, distintas de los aportes, a las que pueden obligarse
los accionistas. Ello puede ser en favor de la sociedad, de otros accionistas
o de terceros.
La Ley anterior establecía que las prestaciones accesorias no podían

consistir en dinero, impedimento que la actual LGS ha eliminado. En tal
virtud, la nueva Ley no contiene ninguna limitación y, por el contrario,
admite que las prestaciones puedan pactarse respecto de obligaciones
dinerarias, bienes o servicios. Lo importante es que siendo las prestaciones
accesorias una obligación personal del accionista, se diferencian netamente
de las obligaciones adicionales en caso de aportes, previstas en el artículo
86 de la Ley, las que gravan a las acciones, cualquiera sea su titular. Como
ejemplo de prestaciones accesorias típicas, en el pacto social podría
acordarse que un accionista brinde un servicio de crédito a la sociedad,
efectuando un préstamo de dinero que resulte más favorable que un
financiamiento bancario. También podría ocurrir que un accionista se
comprometa a transferir a la sociedad los yacimientos mineros que
descubra con posterioridad a la suscripción del pacto social, estableciéndose
un derecho de opción en favor de la sociedad. Prestaciones accesorias de
neto contenido dinerario.
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Cabe destacar que las obligaciones que se generan entre el accionista y la

sociedad, o entre éste con terceros, están estrechamente ligadas al pacto
social. En tal sentido, en el ejemplo antes citado no es lo mismo el derecho
de opción que otorgue la sociedad en favor del accionista que se obliga a
cumplir una prestación accesoria, de aquella opción que celebre con un
tercero. En el primer caso, además de la obligación contractual, está
presente el compromiso personal del accionista en su condición de socio
frente a la sociedad.
Al igual que con las partes del fundador, se ha suprimido la posibilidad de

que las prestaciones accesorias se representen en títulos nominativos, los
mismos que eran transferibles, previo consentimiento del directorio, de
acuerdo con el artículo 101 de la Ley derogada. Con la nueva Ley, las
prestaciones accesorias deben estar contenidas en el pacto social o en el
acuerdo de la junta general, determinándose, además, su duración,
modalidad, retribución y sanción por incumplimiento. Aunque la norma no lo
dice expresamente, consideramos que sería posible regular prestaciones
accesorias mediante convenios entre accionistas conforme al artículo 8 de la
LGS, los mismos que una vez comunicados a la sociedad, tienen la misma
fuerza vinculante que el pacto social o un acuerdo de la junta general.
Nótese que si la prestación accesoria se establece mediante acuerdo de la

junta general o entre accionistas, es adecuado modificar el pacto social. De
esta manera las obligaciones a cargo del accionista, derivadas de la
prestación accesoria, se vinculan a su condición de socio, lo cual genera un
compromiso que lo identifica con los fines sociales y que diferencia a la
prestación accesoria regulada en el artículo bajo comentario de otras
obligaciones contraídas entre la sociedad y terceros.
Finalmente, el artículo 75 de la LGS establece que las prestaciones

accesorias sólo pueden modificarse por unanimidad o por acuerdo de la
junta general, con el expreso consentimiento del accionista obligado. En la
medida en que las prestaciones accesorias pueden generar derechos en
favor de los accionistas obligados, éstos deben prestar su consentimiento
para que pueda modificarse, salvo cuando haya unanimidad, en cuyo caso,
como es obvio, el accionista obligado ha aceptado la modificación.
*******
Artículo 76.- Revisión del valor de los aportes no dinerarios.
"Dentro del plazo de sesenta días contado desde la constitución de

la sociedad o del pago del aumento de capital, el directorio está
obligado a revisar la valorización de los aportes no dinerarios. Para
adoptar acuerdo se requiere mayoría de los directores.
Vencido el plazo anterior y dentro de los treinta días siguientes,

cualquier accionista podrá solicitar que se compruebe judicialmente,
por el proceso abreviado, la valorización mediante operación
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pericial y deberá constituir garantía suficiente para sufragar los

gastos del peritaje.
Hasta que la revisión se realice por el directorio y transcurra el

plazo para su comprobación no se emitirán las acciones que
correspondan a las aportaciones materia de la revisión.
Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en

veinte por ciento o más a la cifra en que se recibió el aporte, el socio
aportante deberá optar entre la anulación de las acciones
equivalentes a la diferencia, su separación del pacto social o el pago
en dinero de la diferencia.
En cualquiera de los dos primeros casos, la sociedad reduce su

capital en la proporción correspondiente si en el plazo de treinta
días las acciones no fueren suscritas nuevamente y pagadas en
dinero".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: art. 486 y ss.
*******
Artículo 77.- Adquisiciones onerosas.
"Las adquisiciones a título oneroso de bienes cuyo importe exceda

del diez por ciento del capital pagado, realizadas por la sociedad
dentro de los primeros seis meses desde su constitución, deben ser
previamente aprobadas por la junta general, con informe del
directorio.
Al convocarse a la junta debe ponerse a disposición de los

accionistas el informe del directorio.
No es de aplicación lo dispuesto en este artículo a las adquisiciones

de bienes cuyo tráfico es propio del objeto social ni las que se
realicen en rueda de bolsa".
Temas: 1.- Revisión del valor de los aportes no dinerarios por el

directorio. 2.- Revisión de la valorización a solicitud de los
accionistas. 3.- Emisión de las acciones correspondientes a aportes
no dinerarios. 4.- Consecuencias de la sobrevaluación de aportes no
dinerarios. 5.- Adquisiciones onerosas.
1.- Revisión del valor de los aportes no dinerarios por el directorio.
El tema de la revisión del valor asignado a los aportes no dinerarios reviste

singular importancia en las sociedades anónimas. La doctrina y el derecho
comparado sugieren diversos métodos de revisión. Al igual que la Ley
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anterior, la nueva LGS adopta el sistema de encomendar al directorio de la

sociedad y a los propios socios interesados que sean los promotores de la
revisión. Se desecha así otros mecanismos, tales como el empleo obligatorio
de peritos oficiales o de tasaciones encomendadas a entidades estatales,
que en la práctica han demostrado morosidad, incremento de costos e
ineficiencia.
Como hemos señalado al comentar el artículo 27, relativo a la valuación de

los aportes no dinerarios, quienes realizan este tipo de aportes pueden
tener interés en sobrevaluarlos con el objeto de obtener un mayor
beneficio. La asignación de valores en exceso genera perjuicio a la sociedad,
a los demás accionistas y a terceros.
Si el aporte tiene un valor real inferior al atribuido, el activo reflejará cifras

que no representan el verdadero monto entregado por los socios en pago de
sus acciones. Además de afectar a la sociedad, la sobrevaluación de los
aportes puede originar que el activo de la sociedad resulte insuficiente para
cubrir las acreencias de terceros. Por otro lado, resulta injusto que quien
aporta un bien sobrevaluado reciba el mismo tratamiento que aquel que
pagó sus acciones en dinero.
Para evitar estas situaciones, el artículo 76 bajo comentario regula un

mecanismo que permite comprobar si el valor atribuido a los aportes no
dinerarios corresponde a su valor real o de mercado al momento del aporte.
Esta garantía de revisión es independiente del informe contemplado en el
artículo 27 de la Ley.
La revisión del valor de los aportes no dinerarios debe realizarse por el

directorio, dentro del plazo de sesenta días contados desde la constitución
de la sociedad, es decir, desde la fecha del otorgamiento de la escritura
pública de fundación o desde el pago del aumento de capital, y no desde la
fecha de la inscripción de tales actos en el Registro. Nótese que la nueva
LGS ha incluido el supuesto de revisión del valor de aportes no dinerarios en
los casos de aumento de capital, que por deficiencia legislativa no estuvo
contemplado en el artículo 98 de la Ley anterior.
Según el artículo 27 de la LGS, en la escritura pública donde conste el

aporte no dinerario debe insertarse un informe de valorización. Este informe
permite tener un detalle más preciso sobre el valor atribuido a los aportes y
sirve de base para la revisión. Si fuese necesario, para establecer con
mayor exactitud el valor de los aportes el directorio debe contrastar el
referido informe con otras valorizaciones efectuadas por cuenta de la
sociedad. Lo que debe lograrse es que el valor atribuido al aporte sea el
más cercano posible a su valor de mercado al momento de haberse
realizado.
2.- Revisión de la valorización a solicitud de los accionistas.
La norma que estamos comentando establece que transcurrido el plazo de

sesenta días para la revisión del valor de los aportes por el directorio, los
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accionistas tendrán un plazo de treinta días adicionales para solicitar que se

compruebe judicialmente la valorización de los aportes no dinerarios. De
esta manera, los accionistas minoritarios quedan protegidos de la
arbitrariedad o negligencia con la que podría actuar el directorio que
pretenda favorecer a la mayoría, convalidando el valor de aportes
sobrevaluados.
Adviértase que, a diferencia de lo que establecía la Ley anterior, la nueva

LGS no restringe la posibilidad de la comprobación únicamente al resultado
de la revisión efectuada por el directorio. En consecuencia, si el directorio
no cumple con efectuar la revisión dentro del plazo previsto, la valorización
puede ser comprobada judicialmente a iniciativa de cualquier accionista.
El accionista que solicite la comprobación judicial debe constituir garantía

suficiente para cubrir los gastos del peritaje. Sin embargo, aunque la norma
no lo dice, consideramos que si la comprobación judicial debe realizarse por
omisión del directorio o por su falta de objetividad y transparencia en la
revisión de los aportes, los miembros de ese órgano social son responsables
por los daños y perjuicios que irroguen.
3.- Emisión de las acciones correspondientes a aportes no

dinerarios.
De acuerdo con los artículos 76 y 84 de la LGS, las acciones que

correspondan a aportes no dinerarios sólo pueden ser emitidas luego de
transcurridos los plazos para la revisión por el directorio y la comprobación
judicial, es decir, después de 90 días contados desde la fecha del
otorgamiento de la escritura pública de constitución o del pago del aporte
por aumento de capital.
Ello significa que la entrega de las acciones de los aportantes queda

condicionada al resultado de la revisión.
4.- Consecuencias de la sobrevaluación de aportes no dinerarios.
Si se comprueba en el proceso de revisión que el valor de los bienes o

derechos aportados es inferior en veinte por ciento o más a la cifra en la
que fueron recibidos por la sociedad, la Ley plantea tres opciones, a
elección del socio aportante: i) La anulación de las acciones equivalentes a
la diferencia; ii) Su separación del pacto social; o, iii) El pago en dinero de
la diferencia.
Con la tercera posibilidad se logra la equivalencia entre lo que el accionista

debía aportar y el valor real del aporte no dinerario, con lo cual el socio
tiene el derecho a recibir la totalidad de las acciones suscritas. En
cualquiera de los otros dos casos, el menor valor del aporte debe reflejarse
en la cuenta capital, con la consecuente variación o supresión del valor del
aporte consignado en el activo y la reducción correspondiente del capital. En
ambos casos se anulan las acciones por el importe del capital reducido. La
norma deja abierta la posibilidad de una nueva suscripción de las acciones
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que deban anularse en el plazo de 30 días, con la condición de que sean

pagadas en dinero. De esta manera se evita que mediante el ofrecimiento
de un nuevo aporte no dinerario, cuyo valor queda a su vez sujeto a nueva
revisión, se dilate la integración del aporte.
Aunque un margen del veinte por ciento puede parecer excesivo, ello se
explica en el hecho que las variaciones normales del mercado pueden
determinar que, cuando se realice la revisión, el valor del aporte no
dinerario sea distinto al atribuido en su momento por el aportante y la
sociedad. Así como por la dificultad inherente a establecer valores exactos a
los aportes no dinerarios, que exige contemplar un margen razonable para
las diferencias entre las opiniones de los peritos.
5.- Adquisiciones onerosas.
La finalidad del artículo 77 de la LGS es evitar que se eluda indirectamente

el mecanismo para la revisión de los aportes, regulado por el artículo 76. En
efecto, podría ocurrir que alguien aporte determinada suma de dinero que
posteriormente sea destinada a la adquisición de un bien, por encima de su
verdadero valor, que es vendido a la sociedad, directamente o a través de
terceros, por la misma persona que efectuó el aporte dinerario o por el
verdadero interesado en el aporte. De esta forma, el aportante recupera el
dinero aportado y la sociedad adquiere un bien cuyo valor real es inferior al
dinero entregado inicialmente, recibiendo el aportante acciones por el
monto del aporte sobrevaluado.
Por esta razón, para evitar los denominados "aportes encubiertos", las
adquisiciones onerosas, dentro de los seis primeros meses desde la fecha
de la fundación de la sociedad, que superen el diez por ciento del capital
pagado, deben estar sustentadas con un informe del directorio y ser
aprobadas por la junta de accionistas. Cabe destacar que aun cuando la
simulación del aporte de dinero haya sido realizada por accionistas que
controlan la junta, el accionista minoritario puede impugnar el acuerdo, de
conformidad con el artículo 139 de la LGS.
La excepción a la regla está en la adquisición de bienes propios del objeto

social y a las que se realicen en rueda de bolsa. En el primer caso, la
aplicación del artículo bajo comentario entorpecería el desarrollo normal de
las actividades de la sociedad. Por otro lado, la publicidad y los mecanismos
reguladores del mercado de valores garantizan suficientemente la veracidad
del precio de las adquisiciones en rueda de bolsa.
*******
Artículo 78.- Pago de los dividendos pasivos.
"El accionista debe cubrir la parte no pagada de sus acciones en la

forma y plazo previstos por el pacto social o en su defecto por el
acuerdo de la junta general. Si no lo hiciere, incurre en mora sin
necesidad de intimación".
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CONCORDANCIAS
*******
Artículo 79.- Efectos de la mora.
"El accionista moroso no puede ejercer el derecho de voto respecto

de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya cancelado en la
forma y plazo a que se refiere el artículo anterior.
Dichas acciones no son computables para formar el quórum de la

junta general ni para establecer la mayoría en las votaciones.
Tampoco tendrá derecho, respecto de dichas acciones, a ejercer el
derecho de suscripción preferente de nuevas acciones ni de adquirir
obligaciones convertibles en acciones.
Los dividendos que corresponden al accionista moroso por la parte

pagada de sus acciones así como los de sus acciones íntegramente
pagadas, se aplican obligatoriamente por la sociedad a amortizar los
dividendos pasivos, previo pago de los gastos e intereses
moratorios.
Cuando el dividendo se pague en especie o en acciones de propia

emisión, la sociedad venderá éstas por el proceso de remate en
ejecución forzada que establece el Código Procesal Civil y a aplicar
el producto de la venta a los fines que señala el párrafo anterior".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Pago de dividendos pasivos y mora automática. 2.-

Efectos de la mora.
1.- Pago de dividendos pasivos y mora automática.
De acuerdo con el artículo 52 de la LGS, para que se constituya la sociedad

o para que se perfeccione un aumento de capital, es necesario que las
acciones estén suscritas totalmente y que cada acción suscrita haya sido
pagada por lo menos en una cuarta parte. El saldo o dividendo pasivo debe
ser pagado en la forma y plazos que se convenga en el pacto social o que
establezca la junta general.
El artículo 78 bajo comentario determina que si el accionista incumple con

pagar el saldo del valor de cada acción suscrita, en la forma y plazos
establecidos, incurre en mora automática. Es decir, desde el instante en que
se produce el incumplimiento la sociedad puede recurrir a cualquiera de las
dos alternativas previstas en el artículo 80 para la cobranza de los
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dividendos pasivos, sin necesidad de requerimiento previo.
2.- Efectos de la mora.
De acuerdo con el artículo 84 de la Ley un accionista puede gozar de todos

los derechos que correspondan a las acciones suscritas, aun cuando no
hayan sido totalmente pagadas. Sin embargo, si el accionista incumple con
el pago de los dividendos pasivos, en la forma y tiempo acordados en el
pacto social o en el acuerdo de aumento de capital, algunos de sus derechos
respecto de tales acciones quedan suspendidos en tanto no complete el
pago del aporte comprometido, con el riesgo de que la sociedad adopte en
su contra cualquiera de los mecanismos para la cobranza de los dividendos
pasivos. Concretamente, el artículo 79 suspende el derecho de voto, el
derecho a formar quorum en las juntas de accionistas y los derechos de
suscripción preferente de acciones y de obligaciones convertibles.
Nótese que la mora en el pago de dividendos pasivos afecta únicamente el

ejercicio de los derechos relativos a las acciones no pagadas oportunamente
y no los derechos del accionista en su condición de tal. Así, por ejemplo, un
accionista titular de 1000 acciones que no ha cumplido con pagar el
dividendo pasivo respecto de 100 de ellas, puede asistir a la junta y ejercer
su derecho de voto respecto de las 900 restantes.
Los dos últimos párrafos del artículo 79, bajo comentario, establecen que
cualquier dividendo que corresponda al accionista moroso, inclusive los que
correspondan a las acciones que se encuentren íntegramente pagadas, se
aplican obligatoriamente a cubrir el dividendo pasivo. Igualmente, la
sociedad puede vender, por cuenta del socio moroso, los bienes y acciones
que se generan si el dividendo es pagado en especie o en acciones. De esta
manera, la norma impone una compensación legal que extingue las
obligaciones recíprocas entre la sociedad y el accionista.
*******
Artículo 80.- Cobranza de los dividendos pasivos.
"Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, cuando el

accionista se encuentre en mora la sociedad puede, según los casos
y atendiendo a la naturaleza del aporte no efectuado, demandar
judicialmente el cumplimiento de la obligación en el proceso
ejecutivo o proceder a la enajenación de las acciones del socio
moroso por cuenta y riesgo de éste. En ambos casos, la sociedad
cobra en su beneficio, los gastos, intereses moratorios y los daños y
perjuicios causados por la mora.
Cuando haya de procederse a la venta de acciones, la enajenación

se verifica por medio de sociedad agente de bolsa y lleva consigo la
sustitución del título originario por un duplicado.
Cuando la venta no pudiera efectuarse parcial o totalmente por falta
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de comprador, las acciones no vendidas son anuladas, con la

consiguiente reducción de capital y quedan en beneficio de la
sociedad las cantidades percibidas por ella a cuenta de estas
acciones, sin perjuicio del resarcimiento por los mayores daños
causados a la sociedad".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 81.- Responsabilidad por pago de dividendos pasivos.
"El cesionario de la acción no pagada íntegramente responde

solidariamente frente a la sociedad con todos los cedentes que lo
preceden por el pago de la parte no pagada. La responsabilidad de
cada cedente caduca a los tres años, contados desde la fecha de la
respectiva transferencia".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 1183, 1184, 1206 y ss. 2003 y ss.
Temas: 1.- Cobranza de los dividendos pasivos. 2.- Responsabilidad

solidaria por el pago de dividendos pasivos.
1.- Cobranza de los dividendos pasivos.
De conformidad con el artículo 80 de la Ley, la sociedad cuenta con dos

mecanismos adicionales a los del artículo 79, que puede ejercer
alternativamente para la cobranza de los dividendos pasivos. La elección
depende de la posibilidad que exista para exigir el pago efectivo, según la
naturaleza del aporte, y las circunstancias que se presenten en cada caso
concreto.
El primero de ellos consiste en exigir la entrega del saldo del aporte, por la
vía del proceso ejecutivo. Aunque la norma no establece expresamente cual
es el título que cuenta con mérito ejecutivo para promover la acción,
conforme al artículo 693 del Código Procesal Civil, entendemos que el
documento que contenga el pacto social o la copia certificada del acta de la
junta en la que se acordó el aumento de capital, deben ser admitidos por el
Juez para iniciar el proceso.
El segundo mecanismo no consiste propiamente en la cobranza del

dividendo pasivo sino en la enajenación de las acciones del socio moroso
con la finalidad de cubrir la expectativa del aporte comprometido. Según la
norma, la venta debe realizarse a través de una sociedad agente de bolsa.
En cualquiera de las dos alternativas referidas, la sociedad puede exigir al
socio moroso el pago de gastos, intereses moratorios y los daños y
perjuicios causados por la mora.
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En el caso de venta, si ella no puede llevarse a cabo por falta de comprador,

la sociedad puede anular las acciones respectivas, con la consiguiente
reducción del capital, y conservar para sí lo pagado a cuenta de las acciones
por el socio moroso, sin perjuicio del resarcimiento por los mayores daños
sufridos por la sociedad.
Durante el tiempo que tarde el proceso ejecutivo o la enajenación de las

acciones del socio moroso, los derechos respecto de las acciones que son
materia de la cobranza se mantendrán suspendidos, conforme al artículo
79.
2.- Responsabilidad solidaria por el pago de dividendos pasivos.
El artículo 81 establece una disposición muy clara y precisa, que nos releva
de mayor comentario. Cesionarios y cedentes de las acciones no pagadas
totalmente son solidariamente responsables por el pago del dividendo
pasivo.
Si el cesionario titular de las acciones no cumple con el pago del dividendo

pasivo, la sociedad puede iniciar los mecanismos de cobranza regulados en
el artículo 80 contra cualquiera de los cedentes o cesionarios y los derechos
respecto de tales acciones quedan suspendidos para el titular. La
responsabilidad de cada cedente caduca a los tres años, contados desde la
fecha de cada transferencia.
*******
NOTAS

(71) Garrigues. Op. cit. Página 422.
(79) Garrigues. Op. cit. Tomo I. Página 425.
(80) Mantilla Molina. Op. cit. Página 374.
(81) Velasco Alonso. "La Ley de Sociedades Anónimas". Editoriales de
Derecho Reunidas. 1976. Página 99.
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SECCIÓN TERCERA
ACCIONES
TÍTULO I
Artículo 82.- Definición de acción.
"Las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen

el mismo valor nominal y dan derecho a un voto, con la excepción
prevista en el artículo 164 y las demás contempladas en la presente
Ley".
CONCORDANCIAS
LEY DEL MERCADO DE VALORES art. 83 y ss.
LEY DE SOCIEDADES: art. 94, 95, 96, 100, 164.
Temas: 1.- El binomio acciones-sociedad anónima. 2.- Acepciones

conceptuales de la acción. 3.- La acción como parte alícuota del
capital social. 4.- La acción como fundamento de la condición de
socio. 5.- La acción como título y como bien mueble. 6.- Función
legitimadora del título de acciones. 7.- El valor nominal de la acción.
7.1.- Valor nominal y valor nominal mínimo. 7.2.- El valor real y el
valor de mercado. 7.3.- Igualdad del valor nominal de todas las
acciones. 7.4.- Acciones sin valor nominal. 7.5.- Las acciones "de
cuota". 8.- El voto singular de la acción y sus excepciones. 9.-
Política reformadora de la LGS con respecto a acciones.
1.- El binomio acciones-sociedad anónima.
La división en acciones del capital de las sociedades penetra en las

legislaciones europeas mucho antes que las regulaciones sobre las
sociedades anónimas. Dicho en otros términos, la existencia de las acciones
precede a la de aquella forma societaria a la cual se encuentran hoy en día
estrechamente vinculadas. En Francia, las acciones de sociedades
circulaban desde los siglos XVII y XVIII, época en la cual las sociedades por
acciones no tenían nombre concreto, tal como aparece en la Ordenanza de
1673. Recién en el siglo XIX el Código de Comercio Francés de 1807 reguló
el tipo societario de "sociedad anónima", como sociedad por acciones,
atribuyendo su "anonimato" a que no existían en ella socios de
responsabilidad ilimitada (colectivos) cuyo nombre figurase en la razón
social.
Igual evolución encontramos en Inglaterra, donde las Compañías Limitadas

por acciones son normadas en 1855 y luego incluídas en la codificación
societaria a partir de 1862. Similares disposiciones se producen en
Alemania, con motivo del Código de Comercio del año 1897, aunque el
concepto de acciones era utilizado desde mucho antes. En Holanda las
acciones se remontan al siglo XVI, aunque en formas aún incipientes, pero
no vinculadas necesariamente a la sociedad anónima. En diversos lugares
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se adoptó, en los inicios, una concepción según la cual la acción era

simplemente el derecho o el título de los socios para exigir a la sociedad su
parte de las utilidades.
Pero independientemente del momento histórico en que aparecen cada una

de las dos instituciones, lo cierto es que las acciones y la sociedad anónima
se fusionan en un tipo societario que, gracias a ello y a la responsabilidad
limitada, termina imponiéndose en el mundo moderno como el principal
vehículo para la realización de actividades económicas. Hoy no es posible
concebir acciones sin pensar en la sociedad anónima ni tampoco imaginar a
esta última sin acciones. Alberto Víctor Verón lo señala:
"Tanto en la evolución histórica como en el concepto de sociedad

anónima, la acción juega un rol trascendente y necesario en la
existencia de esta figura societaria, pues en la gran sociedad
anónima sus atributos principales consisten en la concentración de
grandes capitales de propiedad de un gran número de accionistas
que representan su tenencia de capital en títulos denominados
acciones; en la sociedad anónima cerrada o de familia sus escasos
accionistas son los titulares del capital, también representado por
acciones" (82).
Rodrigo Uría:
"La acción ha sido en todo tiempo el concepto central de la sociedad

anónima, hasta el punto de que en buen número de países este tipo
social se conoce con la denominación de sociedad por acciones. La
sociedad anónima nació con el capital dividido en acciones" .... "la
acción continúa representando invariablemente una determinada
parte del capital social, confiriendo a su titular la condición de socio
y sirviendo de módulo de los derechos correspondientes al
accionista" (83).
Fernando Mascheroni:
"La característica tipificante de la sociedad anónima es la división

del capital en acciones" (84).
2.- Acepciones conceptuales de la acción.
Desde su aparición en el ámbito jurídico la acción ha expresado diferentes

acepciones conceptuales, sobre las cuales hay prácticamente unanimidad en
la doctrina y en el derecho comparado. Son básicamente tres: la acción
como parte alícuota del capital social, representativa de una porción del
mismo; la acción como vehículo para adquirir la condición de socio y ser, en
consecuencia, titular de un conjunto especial de derechos y obligaciones; y,
finalmente, la acción como título.
No es de extrañar que el término acción exprese conceptos diferentes,

porque en realidad sus distintas acepciones son complementarias y tienen
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raíces comunes. En efecto, en los tres conceptos está siempre presente la

representación del capital social en porciones, el conjunto de derechos y
obligaciones (tanto políticos como patrimoniales) que derivan de la tenencia
de esas partes alícuotas y el vehículo necesario para ejercerlos.
Jesús Rubio resume claramente lo que hemos expuesto:
"Es ya tradicional en la mejor doctrina, desde Renaud, en 1875, y

Vivante, en 1894, considerar la acción desde un triple punto de
vista: a) como parte del capital; b) como fundamento de la
condición de socio; c) como título. Punto de vista metodológico que
resulta conveniente aceptar, tanto para continuar una acreditada
corriente doctrinal como porque, en efecto, toda legislación sobre
sociedad anónima, y concretamente nuestra Ley de 1951, al
mencionar la palabra acción y al disponer su disciplina jurídica,
enfoca ésta más directamente, según los casos, hacia uno u otro de
los tres aspectos mencionados" (85).
Por citar solamente a algunos tratadistas, tanto Messineo como Verón,

Mascheroni, Garrigues, Halperin, Rivarola, Uría y Gasperoni, entre otros,
coinciden en la triple acepción de lo que es una acción.
La acción como parte alícuota del capital social deriva de la naturaleza

misma de los aportes que le dan origen y la necesidad de cuantificarlos. El
accionista debe pagar sus acciones realizando aportes en favor de la
sociedad, o del activo de la sociedad. A cambio de ello se hace acreedor de
ésta, conjuntamente con los demás socios aportantes, lo que a su vez
origina que la sociedad les adeude, en conjunto, una suma o valor
expresado en la cuenta del pasivo llamada capital social. Pero es necesario
identificar la fracción o fracciones del capital que corresponden a cada socio
aportante, asignando a cada uno las partes alícuotas respectivas.
La acción como concesoria del status de socio y del conjunto de

derechos y obligaciones del accionista proviene de la esencia de la
relación jurídica entre la sociedad anónima y sus accionistas. No solamente
le confiere al socio su condición de tal sino que lo involucra en una esfera
integral de derechos y obligaciones recíprocos, tanto patrimoniales como
políticos y administrativos. Por ello Mario Rivarola define a la acción como
"la expresión jurídica de un conjunto de derechos y obligaciones de
quien la posee" (86).
La acción como título representativo de los derechos del accionista

responde a la necesidad de contar con un documento que sea a la vez
prueba y certificado de la condición de accionista y un título-testigo de sus
derechos. Si bien ello es mucho más importante en el caso de acciones al
portador, para las cuales el título mismo es insustituíble para demostrar la
condición de accionista, también en el caso de las acciones nominativas
cumple funciones muy similares.
3.- La acción como parte alícuota del capital social.
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El artículo 82 de la LGS, bajo comentario, define a las acciones en su

función de representar partes alícuotas del capital social, de conformidad
con la unánime opinión de la doctrina. De esta concepción de la acción se
desprenden varios efectos:
- Las acciones se encuentran inseparablemente vinculadas al pasivo

"capital social". En tal virtud, no son concebibles sino en la medida en
que responden a un aporte efectivo en favor de una sociedad que, como
la anónima, es fundamentalmente una sociedad de capitales. Por ello, el
derecho comparado tiende a exigir esa clase de aportes en este tipo
societario, eliminándose los aportes de servicios personales y
regulándose en forma especial las distintas formas de capital autorizado
o de acciones en cartera.
- El capital está dividido en fracciones ideales, que son las acciones.

Siendo la proporcionalidad la regla fundamental entre los socios de una
sociedad anónima (aunque se pueda, al respecto, pactar reglas
diferentes), las legislaciones propugnan unificar el valor nominal de
todas las acciones de la sociedad.
- La división del capital en fracciones y su adjudicación a los socios, de

acuerdo a sus respectivos aportes, permite la asignación correcta de los
derechos sobre el capital a cada socio y facilita las votaciones, los
repartos de utilidades y, en general, el ejercicio de los derechos de cada
socio.
- Siendo cada acción la porción mínima en que se divide el derecho al

capital social, las legislaciones societarias establecen que cada acción es
indivisible. Con ello se salvaguarda también la igualdad del valor nominal
de todas las acciones de la sociedad. Sobre este tema volveremos al
analizar el artículo 89 de la Ley.
4.-La acción como fundamento de la condición de socio.
Esta concepción de la acción, también admitida mayoritariamente por la

doctrina, está contemplada expresamente por los artículos 95 y 96 de la
Ley, que comentaremos más adelante. Con respecto a ello, cabe destacar lo
siguiente:
- La condición de socio representa en realidad un status de socio, o sea la

condición esencial previa de socio para el ejercicio de derechos y
obligaciones frente a la sociedad. Así lo define Nicolás Gasperoni:
"El status es una relación, una situación jurídica que constituye,

sintéticamente considerada, el presupuesto de un complejo de
derechos, de facultades, de obligaciones que se derivan de ella.
Así como el ciudadano (esto es, el individuo que está en relación
con un determinado ordenamiento jurídico estatal, y posee, por
tanto, un estado de ciudadanía), no es tal por tener
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determinados derechos y deberes, sino que tiene esos derechos y

deberes porque es ciudadano; así el socio no es tal en cuanto
puede alegar un complejo de derechos frente a la sociedad, sino
al contrario: disfruta de una serie de derechos frente a la
sociedad en cuanto que es socio. El status, concebido como
presupuesto de una serie de relaciones (derechos y
obligaciones), permite el considerar en sentido unitario los
derechos, las obligaciones y las facultades de carácter personal
que se derivan de una determinada situación jurídica: así, el
status socii se presenta como el punto de origen y de unificación
de las sucesivas relaciones que se producen entre el socio y el
ente jurídico sociedad" (87).
La condición o status de socio otorga así un sentido integral y unitario al

conjunto de derechos y obligaciones que de él derivan.
- En la doctrina existen numerosas clasificaciones de los derechos que la

acción confiere al socio. En nuestra opinión, son básicamente dos las
categorías de derechos: los de carácter económico, tales como el
dividendo, el derecho al remanente de la liquidación, la suscripción
preferente; y los de carácter político, entre los que se encuentran el
voto, la separación y los derechos de control.
- En lo relativo a las obligaciones del accionista, las principales son la

entrega de los bienes aportados, el pago de los dividendos pasivos, el
cumplimiento de las asumidas en convenios registrados ante la sociedad
y las obligaciones accesorias.
5.- La acción como título y como bien mueble.
La nueva LGS regula expresamente los certificados o títulos representativos

de las acciones, así como nuevas formas de representación de las mismas,
en el artículo 100, que estudiaremos más adelante. En doctrina es arduo el
debate sobre la naturaleza jurídica de los títulos de acciones.
Una importante corriente doctrinaria considera que la acción tiene la

naturaleza de un título de crédito, desde que hace al titular acreedor de la
parte correspondiente de la cuenta capital y de otros derechos pecuniarios.
Otros, como Nicolás Gasperoni (88) y Antonio Brunetti (89), admitiendo esa
calidad de título de crédito lo colocan, el primero, como un título de crédito
con otras características propias y, el segundo, como un título de crédito
"no constitutivo". Francesco Messineo lo califica como "título de crédito
causal" (90).
Son muchos los autores, entre los que podemos citar a Francesco Ferrara
hijo (91) a Joaquín Garrigues y a Rodrigo Uría (92), que niegan a la acción
la calidad de un título de crédito, sobre la base de anotar que la acción
carece de la literalidad característica de los títulos de crédito, desde que
los derechos del socio no fluyen del documento mismo, y también de la
autonomía indispensable en esa clase de documentos, ya que puede
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declararse su extinción independientemente de la circulación del título y, en

ese caso, quien lo compra no tiene ningún derecho válido.
Otros autores le otorgan a la acción, simplemente, la naturaleza de un

título-valor, en la categoría de los valores mobiliarios, basándose
principalmente en que se trata de un documento circulatorio, de carácter
eminentemente negociable y que incorpora derechos y obligaciones. Ello no
es aceptado por otros autores, entre ellos Jesús Rubio (93), quien niega al
título de acciones las condiciones de literalidad y autonomía propias de los
títulos-valores.
Finalmente, una teoría muy difundida, que suscribimos, considera que el

título de acciones es un título de participación social. Así lo expresa
Isaac Halperin:
"Que es un título de participación; esto es, no exclusivo ni

excluyente, ya que da derechos a ejercerse con otros, titulares de
derechos análogos en razón de la posesión de títulos similares de la
misma sociedad" (94).
Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría:
"Esa incorporación de los derechos al título, esa permanente

función dispositiva del documento-acción, ha llevado lógicamente a
la doctrina a incluirle en el sistema general de los títulos valores, si
bien las características especiales de la acción le confieren una
fisonomía y un puesto especial dentro de ese sistema. La más
acusada peculiaridad de la acción es la de ser un título valor que no
incorpora derechos de crédito, ..., ni derechos reales, ..., sino un
conjunto de derechos corporativos que integran el estado de socio.
Las acciones son sencillamente títulos de participación social" (95).
Jesús Rubio, al refutar las teorías de la acción como título de crédito o como
título valor, fundamenta detalladamente la tesis de la acción como
"documento de la participación social" (96).
Independientemente del debate doctrinario sobre la naturaleza jurídica del

título de acciones, nuestro Código Civil los califica como bienes muebles en
el inciso 8. del artículo 886. De esta manera los títulos de acciones son
bienes muebles o valores mobiliarios que no tienen un valor económico
intrínseco pero que, incuestionablemente, representan un valor derivado de
su relación con la sociedad emisora y del conjunto de derechos políticos y
económicos incorporados al título. Esto es lo que la doctrina califica como
"el principio de la incorporación". En otras palabras, los derechos
incorporados al título son los que otorgan el valor a la acción.
6.- Función legitimadora del título de acciones.
Un efecto fundamental del principio de la incorporación es que el título de

acciones cumple la tarea de legitimar al socio para el ejercicio de sus
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derechos de accionista. Esta función es analizada por Antonio Brunetti (97),

quien concluye que la legitimación otorga idoneidad en el ejercicio del
derecho. Sostiene igualmente que dicha legitimación llega al extremo de
poder ejercer un derecho con independencia de su titularidad, en el caso de
las acciones al portador.
Nótese, al respecto, que en las acciones al portador la legitimación se

acredita simplemente con la posesión del título. Mientras que en la acción
nominativa se debe exigir también la inscripción del titular en la matrícula
de acciones.
7.- El valor nominal de la acción.
El artículo 82 de la Ley, que estamos comentando, establece que todas las

acciones tienen el mismo valor nominal, de lo cual se desprenden dos
conclusiones: la primera es que las acciones de la sociedad anónima tienen
valor nominal; y la segunda es que todas las acciones de una misma
sociedad deben tener el mismo valor nominal. Ahora bien, el tema del valor
nominal de las acciones nos lleva a analizar diversos efectos vinculados al
mismo.
7.1. Valor nominal y valor nominal mínimo.
Si la acción representa una parte alícuota del capital y se entrega al

accionista a cambio de un aporte debidamente valorizado, la conclusión
evidente es que al socio se le debe entregar acciones cuyo valor nominal
total coincida con el monto acordado para la recepción de su aporte.
Repetido el proceso con respecto a todos los demás aportantes, resulta
también evidente que el valor nominal de cada acción es aquella cifra que,
multiplicada por todas las acciones que se emiten, coincida con el valor total
de los aportes y, por ende, con la cifra total del capital social.
La Ley deja a criterio de los fundadores establecer el valor nominal de las

acciones, no exigiendo cifra mínima ni máxima. Ello coincide con que
tampoco se establecen mínimos ni máximos para el capital de las
sociedades anónimas, rubro en el cual también existe amplia libertad. Sólo
por excepción y en leyes especiales se exige un capital mínimo para algunas
sociedades, como por ejemplo las empresas bancarias.
Lo que sí es claro es que, de acuerdo al texto legal, cada acción tiene un

valor nominal. Hay, en consecuencia, mandato imperativo de establecer un
valor para cada ación, en forma tal que la suma del de todas las acciones
coincida con el monto de la cifra capital, de la cual las acciones son parte
alícuota o proporcional.
7.2. El valor real y el valor de mercado.
El valor real de la acción es la diferencia entre el valor total de los activos

de la sociedad, de acuerdo a valores de mercado debidamente actualizados,
menos los pasivos frente a terceros de la sociedad. Tal diferencia, dividida
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entre el total de las acciones, es el valor real de cada acción. A este valor
algunos lo llaman valor patrimonial o valor contable, aunque la doctrina
difiere sobre distintos matices de cada una de esas denominaciones.
El valor nominal no guarda relación alguna con el valor real de la acción. El

primero es solamente el que fijan los fundadores para determinar el monto
a entregar en acciones en pago de los aportes. Tanto es el monto del
aporte, tantas acciones (a valor nominal) se entregan al aportante. Esto, en
la nueva LGS, tiene solamente una excepción: la colocación de acciones por
debajo del valor nominal, que comentaremos al tratar el artículo 85.
Existen algunas oportunidades, muy poco frecuentes, en que el valor

nominal coincide con el valor real. Una es el momento de la constitución de
la sociedad. Si ésta recibe, por ejemplo, aportes en dinero por cien mil
soles, emitiendo a cambio acciones por valor nominal de la misma cifra, la
coincidencia se produce por un corto lapso. Pero apenas la sociedad inicie
sus operaciones los dos valores no tardarán en diferir. Una operación
exitosa hará que los activos de la sociedad se incrementen y que los pasivos
frente a terceros disminuyan, generándose beneficios y aumentando
automáticamente el valor real de la acción. El proceso inverso significará
pérdidas para la sociedad, con la consiguiente disminución del valor real de
las acciones. Finalmente, puede producirse también la igualdad transitoria
de ambos valores durante la vida social, pero ello no pasará de ser una
efímera y poco común coincidencia.
Por otra parte, el valor de mercado de la acción depende de otros factores.

El valor real puede influir en ello, pero el elemento determinante del valor
de mercado (también llamado de cotización o de Bolsa, en su caso) es la
rentabilidad de la acción. En suma, el valor nominal, el valor real y el valor
de mercado difieren permanentemente entre sí y sólo coinciden en forma
excepcional.
Es cierto que en la determinación del valor de mercado y en sus oscilaciones

influyen también otros factores, tales como los valores intangibles de la
sociedad, su posición en el mercado, sus reservas y otros de carácter
circunstancial. Pero el elemento fundamental es, sin duda, el monto de los
dividendos que reparte a sus accionistas.
7.3. Igualdad del valor nominal de todas las acciones.
Siendo las acciones partes alícuotas del capital social, es usual en las
legislaciones societarias que se establezca la obligación, para cada sociedad,
de utilizar el mismo valor nominal. Ello no se debe solamente a una razón
de orden, o sea para evitar la confusión que originaría la utilización de
valores nominales diferentes. Existen también razones de fondo.
En primer lugar, el significado mismo de "parte alícuota", que es

"proporcional" o "la que mide exactamente a su todo, como 2
respecto de 4" (98). De ella se desprende el concepto de la igualdad entre
sí de las partes alícuotas. En segundo lugar, la igualdad del valor nominal
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de las acciones es la que hace factible la exacta "igualdad proporcional"

entre los accionistas, que es el fundamento mismo de la sociedad de
capitales. En otras palabras, el principio de "a más aportes más acciones y a
más acciones más derechos" no operaría si hubiese diferencia entre los
valores nominales de las distintas acciones. En tercer lugar, la desigualdad
del valor nominal lleva a formas indirectas de voto plural, tema que
trataremos más adelante.
Por todo ello, el artículo 82 de la nueva LGS exige que todas las acciones
tengan el mismo valor nominal. Pero esta norma tiene una importante
innovación: se refiere a todas las acciones de la sociedad, inclusive las de
distintas clases. Esto constituye una modificación esencial con respecto al
En efecto, muchas legislaciones permiten la diferencia de valores nominales

en clases distintas de acciones. El referido artículo 105 establecía que la
diferencia entre distintas clases de acciones podía consistir "en el valor
nominal, en el contenido de derechos o en ambas cosas a la vez", en
concordancia con el modelo de la Ley de Sociedades Anónimas española de
1951. En cambio, los artículos 82 y 88 de la nueva Ley se apartan
categóricamente de la corriente legislativa y doctrinaria que admite que
puede haber diferencia circunscrita a los valores nominales de distintas
clases de acciones. El artículo 88, ratificando la norma del artículo 82,
señala que la diferencia entre clases sólo puede consistir "en los derechos
que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o
en ambas cosas a la vez".
Dos han sido los argumentos que determinaron la adopción del cambio por
parte de la Comisión Reformadora. El primero: la aplicación práctica de la
LGS anterior demostró en muchos casos la confusión generada por el
establecimiento de diversos valores nominales en distintas clases de
acciones de la misma sociedad, que originó conflictos en torno al "dividendo
por acción" y a la desproporción en el voto, entre otros temas. El segundo:
la interpretación de que esta posibilidad genera una forma indirecta de voto
plural.
En suma, las disposiciones de la nueva Ley no admiten duda en cuanto a la

exigencia de la igualdad del valor nominal para todas las acciones de la
sociedad, sin excepción alguna.
7.4. Acciones sin valor nominal.
Las disposiciones del artículo 82, bajo comentario, descartan, en forma

indirecta pero indubitable, la posibilidad de emitir acciones sin valor
nominal.
La acción sin valor nominal es aquella que carece, tanto en el estatuto como
en el título, de un valor numérico o de un porcentaje concreto que permita
determinarlo. No es acción de cuota ni acción con valor nominal expresado
en dinero. Es una clase de acción difundida principalmente por el derecho
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norteamericano pero con muy escasa aceptación en las legislaciones

europeas.
Independientemente de sus ventajas, que han sido reconocidas por la

doctrina, su principal inconveniente consiste en que hacen imposible una
verdadera estabilidad de la cifra del capital social, que es la principal
garantía de los acreedores frente a cualquier sociedad y, especialmente, en
las sociedades de responsabilidad limitada. En efecto, si las acciones sin
valor nominal pueden aumentar o disminuir su valor en cualquier momento,
reflejando solamente una variante del saldo del patrimonio neto no
consignada en una cuenta numérica concreta e inamovible de "capital
social", es fácil concluir que la garantía fundamental de las sociedades
frente a terceros puede reducirse hasta el límite y en la oportunidad que
decidan los administradores.
Ello vulnera, en forma inconveniente, el principio básico de las estructuras

societarias, según el cual las disminuciones de capital sólo pueden realizarse
con la aceptación, expresa o tácita, de acreedores y terceros.
7.5. Las acciones "de cuota".
Las acciones de cuota son aquellas en las cuales el valor nominal no está
expresado en una cantidad monetaria pero sí en una cuota alícuota de la
cuenta capital, normalmente en forma decimal. Por ejemplo, un décimo o
un milésimo del capital social.
La doctrina coincide en que son acciones con auténtico valor nominal. Si

bien el valor no está expresado en forma numérica en el título, el valor
cuantitativo es fácilmente determinable aplicando la cuota decimal al monto
del capital social, que sí figura tanto en el título mismo como en el estatuto.
Difieren así de las acciones sin valor nominal. En estas últimas el valor sólo
puede obtenerse mediante el análisis minucioso de los valores de activos y
pasivos, no habiendo cifra de capital social que sirva de referencia. En las
acciones de cuota, si bien el valor numérico no figura expresamente, su
determinación es sencilla mediante una simple división aritmética con
relación a la cifra del capital que figura en el título. En otras palabras, el
valor nominal surge de los datos contenidos en el título.
Finalmente, las acciones de cuota permiten que no sea necesaria la emisión

de nuevas acciones en caso de aumento del capital social, al igual que en el
caso de los aumentos que se producen por el incremento del valor nominal
(numérico) de las acciones.
La definición del artículo 82 de la nueva Ley permite, en nuestra opinión, la

emisión de acciones de cuota, por tratarse de partes alícuotas del capital
social cuyo valor nominal es perfectamente determinable. Sin embargo,
conforme a la costumbre en nuestro medio, su utilización no se ha difundido
en absoluto.
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8.- El voto singular de la acción y sus excepciones.
El artículo 82 establece expresamente el principio de un voto para cada

acción, guardando así la proporcionalidad de los derechos políticos del
accionista en relación al volumen de sus aportes. De esta manera la Ley
elimina cualquier forma de voto plural, al igual que en el artículo 108 de la
LGS anterior.
Sin embargo, en este aspecto la nueva Ley va más lejos, al eliminar tanto el
voto plural directo como el indirecto. El primero consiste en otorgar a cada
acción más de un voto (un máximo de cinco votos, según la legislación
argentina). El segundo se produce cuando existen acciones de distintos
valores nominales, desde que la acción de menor valor, que representa un
aporte inferior, tiene un voto igual al de una de mayor valor nominal.
También se produce el voto plural indirecto cuando se privilegian o
disminuyen los derechos políticos de la acción, a través del voto, en
cualquier forma que vulnere la proporcionalidad natural de un voto
igualitario por cada acción. Por ejemplo, alcanzando voto múltiple apenas se
llega a un porcentaje del capital o requiriendo cierto número de acciones
para contar con un voto.
Un sector de la doctrina pretende establecer una identidad entre las

acciones de voto plural y las acciones privilegiadas. Nosotros no
compartimos esa posición, salvo en el caso de que el privilegio provenga,
exclusivamente, de cualquier forma de pluralidad del voto de algunas
acciones con respecto a las demás, sea directa o indirectamente. Así, el
privilegio en los derechos de una clase de acciones frente a otra, que no se
ejercita a través del voto plural sino al interior de cada clase de acciones, no
constituye, en nuestra opinión, un caso de pluralidad de votos.
Al desestimar cualquier forma de voto plural nuestra Ley se coloca en la

corriente de las principales legislaciones europeas y latinoamericanas.
Finalmente, el artículo 82, bajo comentario, establece dos excepciones al

principio de un voto por acción. La primera en el caso del voto acumulativo
y múltiple para el cómputo de las votaciones en la elección del directorio de
la sociedad anónima, previsto en el artículo 164 de la Ley. Allí tenemos un
caso real de voto plural, pero que se otorga a todas las acciones por igual,
en forma tal de no quebrantar en absoluto la proporcionalidad del voto. La
segunda excepción se señala en forma genérica: "las demás
contempladas en la presente Ley". El ejemplo aquí son las acciones sin
derecho a voto, materia del artículo 94, en las cuales, evidentemente, no se
cumple el principio de un voto por acción.
9.- Política reformadora de la LGS con respecto a acciones.
Siendo las acciones la "característica tipificante" de la sociedad anónima, al

decir de Mascheroni, es difícil concebir un proceso de reforma de la
legislación societaria de un país sin la introducción de profundas
transformaciones en el capítulo que nos ocupa. Hace varias décadas, al
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comentar la Ley de Sociedades Anónimas de España de 1951, Joaquín

Garrigues y Rodrigo Uría hacían notar esta conclusión casi inevitable:
"Dentro de este movimiento general de reforma, el tema de las

acciones se caracteriza en su conjunto por un cierto espíritu
conservador. Mas no faltan tampoco ideas renovadoras. Acaso sea
en el aspecto de la acción que mira a los derechos del socio donde el
espíritu renovador resulta más perceptible. Las transformaciones
estructurales que desde hace algún tiempo se están operando en el
seno de la gran sociedad anónima han venido a modificar la posición
jurídica del accionista tanto en su órbita patrimonial como en su
vertiente más estrictamente administrativa". ... "Es difícil vaticinar
hasta donde llegarán estas nuevas tendencias, pero no es posible
desconocer su valor como líneas de una evolución con la que habrá
que contar en la eventual reforma de nuestra ley vigente de
sociedades anónimas" (99).
Acertado pronóstico, por lo menos en lo que se refiere a la nueva LGS del

Perú. Son muchos y muy importantes los cambios introducidos en el tema
de las acciones. Fuera de los anteriormente destacados, la Ley incorpora las
instituciones de las acciones sin derecho a voto, las acciones en cartera, las
opciones para suscripción futura de acciones, el pago de acciones por
debajo del valor nominal, los certificados de suscripción preferente de
nuevas acciones, el régimen para la conversión de obligaciones en acciones,
la posibilidad de prohibir temporalmente la venta o el gravamen de las
acciones y el establecimiento de obligaciones adicionales al pago de
acciones, sean éstas pecuniarias o no. A ello deben añadirse regulaciones
más avanzadas y precisas sobre creación y emisión de acciones,
transferencia de acciones no inscritas y de certificados de depósito en
procesos de constitución o aumento de capital por oferta a terceros,
conversión automática de acciones de una clase a otra, representación de
acciones de un solo accionista, transferencias por endoso de certificados,
limitaciones a las transferencias de acciones, adquisición por parte de la
sociedad de sus propias acciones y los casos de adquisición indirecta.
Estamos entonces ante una nueva Ley societaria que establece una
importante y útil transformación del régimen legal de las acciones, a cuyo
universo y variedad hemos ingresado con el análisis del artículo 82 de la
Ley.
*******
Artículo 83.- Creación de acciones
"Las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por

acuerdo de la junta general.
Es nula la creación de acciones que concedan el derecho a recibir un

rendimiento sin que existan utilidades distribuibles.
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Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un

rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable o no, siempre
sujeto a la existencia de utilidades distribuibles".
Temas: 1.- El acto de creación de las acciones. 2.- Impedimento

para otorgar derechos a los rendimientos. 3.- Casos de asignación
de rendimientos a las acciones.
1.- El acto de creación de las acciones.
La culminación del proceso de suscripción y pago, por parte de los socios en

favor de la sociedad, de las acciones que oportunamente suscribieron, da
lugar a lo que la doctrina denomina el capital integrado, o sea aquel
capital con respecto al cual ha sido cumplida y totalmente ejecutada la
obligación de desembolso de aportes asumida por los accionistas.
Este proceso ha dado origen a los conceptos tradicionales de capital

autorizado, capital suscrito y capital pagado. El primero como cifra
máxima de emisión decidida por los fundadores o por la junta general en
caso de aumento de capital. El segundo como aquella porción del capital
frente a la cual uno o más socios han tomado una obligación en firme de
pago. Y el tercero como capital desembolsado, liberado o integrado.
El correlato de estas etapas del proceso, en lo relativo a las acciones, no es

igualmente claro. Existe abundante normatividad legal, nacional y
extranjera, sobre acciones suscritas y sobre acciones pagadas o liberadas.
Igual ocurre en la doctrina. Sin embargo, son menos frecuentes las
menciones sobre acciones "autorizadas", en el sentido de acciones en el
estado anterior al de suscripción y pago.
¿Significa ello que no existen? ¿Debemos concluir que el momento del

nacimiento de la acción es el mismo en que se produce, al menos, la
suscripción?. Evidentemente no, aún cuando la LGS anterior no aportaba
reglas precisas para clarificar el problema. Sin embargo, dicha Ley
contemplaba, perfectamente diferenciadas, las etapas de "creación" y de
"emisión" de las acciones.
En efecto, el artículo 102 de la Ley anterior establecía que era nula "la
creación de acciones que no respondan a una efectiva aportación" y
que no podían "emitirse" acciones que no hubiesen sido suscritas. Lo
primero es ambiguo y puede interpretarse en dos sentidos: o bien que las
acciones solo podían crearse a cambio de un aporte efectivo, con lo cual su
creación coincidiría con el momento de suscripción, o bien que se podían
crear acciones pero con la condición de quedar posteriormente suscritas. Lo
segundo, en cambio, nos parece mucho más claro: si las acciones, apenas
suscritas, ya podían emitirse, significaba que existían desde antes, desde
que la propia Ley diferenciaba la creación de la emisión. Así, de prosperar
esa interpretación, que tiene los más sólidos fundamentos, nuestra LGS
anterior habría hecho coincidir la creación de las acciones con el momento
en que el capital quedaba autorizado (por el acto constitutivo o por la junta
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general en los casos de aumento de capital) y la emisión de las acciones al

momento de la suscripción. También en el artículo 108 la Ley anterior
alude, en dos oportunidades, a la creación de acciones.
Nótese, además, que la LGS anterior diferenciaba claramente la creación de

la emisión de acciones debido a que, de acuerdo a sus disposiciones, había
un caso en que la junta general de accionistas podía crear un capital
autorizado y no suscrito ni pagado, de conformidad con el artículo 219.
Considerar, entonces, que varias menciones de la Ley al acto de creación
de acciones, en contraposición a las numerosas menciones sobre emisión,
son un simple error o confusión de la ley, constituye una interpretación
sumamente discutible.
Es necesario destacar que en la doctrina también encontramos el concepto

de acciones autorizadas y no suscritas ni pagadas, principalmente en los
países que admiten el capital autorizado y no suscrito ni pagado. Ello ocurre
en Inglaterra, donde el capital autorizado es la parte de capital
representada por acciones que la sociedad está autorizada a emitir,
quedando allí perfectamente diferenciado el momento de creación de las
acciones, no como título sino como derecho, del momento de su emisión al
ser suscritas (100).
En general, los sistemas legales que admiten formas de capital autorizado

distinguen entre el momento de creación (o autorización) del capital y de
las acciones, del momento de su emisión. Ello es igualmente claro en el
caso de las acciones sin valor nominal.
Ante este panorama, la Comisión Reformadora, después de amplio debate,

decidió que era necesario mantener la diferenciación entre la creación de las
acciones y su emisión, normando con claridad ambos momentos. Esto era,
además, muy necesario, desde que la nueva LGS admite hasta tres casos
diferentes de capital autorizado y no suscrito ni pagado (o sea de acciones
creadas y no emitidas): el primero son las acciones en cartera, previstas en
el artículo 98; los otros dos, marcadamente diferentes, son los casos
contemplados en el artículo 206.
En resumen, los artículos 83 (bajo comentario) y 84 diferencian el momento

de creación de las acciones del momento de su emisión. No hay en ello
innovación alguna, desde que ambos conceptos fueron establecidos en la
Ley anterior. El mérito consiste solamente en haberlos definido en forma
clara e indubitable.
El primer párrafo del artículo 83 establece que las acciones se crean en el

pacto social y, posteriormente, por acuerdo de la junta general. Esto es
evidente, desde que el inciso 3 del artículo 54 establece, como contenido
obligatorio del pacto social, "el monto del capital y las acciones en que se
divide". Hay, pues, una clara autorización, tanto de capital como de
acciones, independiente de la suscripción y del pago. Lo mismo ocurre en
los acuerdos posteriores de aumento de capital por parte de la junta
general.
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Cabe aclarar que dicha creación de las acciones autorizadas y no suscritas

es condicionada, por su propia naturaleza. El capital autorizado está
representado por acciones autorizadas, las cuales no expresan, todavía, la
triple acepción conceptual de una acción. Ciertamente son partes alícuotas
del capital autorizado, cuyo valor nominal se conoce. Pero aún no expresan
plenamente su concesión al suscriptor del status de socio ni responden al
concepto de acción como título representativo. Ello queda condicionado a la
suscripción.
En cambio, es interesante destacar que en el caso de acciones sin valor

nominal no hay condicionamiento alguno. Desde el momento mismo de su
creación son partes alícuotas y otorgan todos los derechos de socio, en
forma independiente al momento de emisión del título. Pero recordemos
que nuestra Ley no contempla la existencia de acciones sin valor nominal.
2.- Impedimento para otorgar derechos a los rendimientos.
El segundo párrafo del artículo 83 establece que es nula la creación de

acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan
utilidades distribuibles. En otros términos, en la sociedad anónima cualquier
derecho a percibir utilidades está condicionado a la existencia de las
mismas, para evitar devoluciones indebidas de capital a los socios.
Este principio general, aplicable a todas las sociedades, lo hemos

comentado extensamente al analizar el artículo 40 de la Ley.
3.- Casos de asignación de rendimientos a las acciones.
En concordancia con el mismo principio expuesto en el punto anterior, el

último párrafo del artículo 83 permite que se conceda a determinadas
acciones el derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable o
no, pero siempre condicionado a la existencia de utilidades distribuibles.
Es evidente que estos derechos pueden concederse por igual a todas las
acciones de una sociedad. Sin embargo, lo usual es otorgarlos a una
determinada clase de acciones, por ejemplo para incentivar un aumento de
capital, una conversión de obligaciones en acciones o el ingreso de nuevos
accionistas que interesan a la sociedad, entre otros casos. Ello está
permitido por el artículo 88 de la Ley.
En cuanto al monto del incentivo, existe amplia libertad para asignar estos
rendimientos, con un tope máximo, con un límite mínimo o con un
rendimiento fijo. Puede también ser o no acumulable, para el caso en que
las utilidades de uno o más años no alcancen a cubrir el rendimiento
establecido.
Aunque la Ley no lo menciona, es obvio que cualquier sociedad puede fijar

toda clase de condiciones de preferencia para una o más clases de acciones,
en lo relativo a la percepción del rendimiento. Puede pactarse, por ejemplo,
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una preferencia (absoluta o parcial) en el cobro de estas utilidades, con

respecto a las demás acciones; también que, independientemente del
monto otorgado, estas acciones concurran, con las demás, en la percepción
del saldo de las utilidades que se distribuyan, o que ello no ocurra. En
resumen, cualquier estipulación que se desee, siempre sujeta a la existencia
de utilidades distribuibles.
*******
Artículo 84.- Emisión de acciones.
"Las acciones sólo se emiten una vez que han sido suscritas y
pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor
nominal, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente.
En la emisión de acciones en el caso de aportes en especie se estará

a lo dispuesto en el artículo 76.
Los derechos que corresponden a las acciones emitidas son

independientes de si ellas se encuentran representadas por
certificados provisionales o definitivos, anotaciones en cuenta o en
cualquier otra forma permitida por la Ley".
*******
Artículo 85.- Del importe a pagarse por las acciones.
"El importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura

pública de constitución o por la junta general que acuerde el
aumento de capital.
La suma que se obtenga en la colocación de acciones sobre su valor

nominal es una prima de capital.
Los términos y condiciones del pago de la prima y la aplicación de la

misma están sujetos a lo que establezca la ley, la escritura pública
de constitución o el acuerdo de la junta general.
Si el valor de colocación de la acción es inferior a su valor nominal,

la diferencia se refleja como pérdida de colocación.
Las acciones colocadas por monto inferior a su valor nominal se

consideran para todo efecto íntegramente pagadas a su valor
nominal cuando se cancela su valor de colocación".
Temas: 1.- Momento de emisión de las acciones. 2.- Derechos

independientes a la representación de acciones. 3.- Condiciones del
pago de las acciones. 4.- Acciones con prima y sus condiciones. 5.- -
Acciones colocadas por debajo del valor nominal.
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1.- Momento de emisión de las acciones.
El artículo 84 establece, con toda claridad, el momento en que se emiten las

acciones de la sociedad anónima, con un mandato terminante: sólo pueden
emitirse una vez que hayan quedado íntegramente suscritas y pagadas en
por lo menos un 25% del valor nominal de cada acción suscrita. Ese es el
momento de la emisión, con la única excepción de las acciones
correspondientes a los aportes no dinerarios.
Es evidente que la norma rige tanto para la constitución de la sociedad

anónima como para la emisión posterior de acciones con motivo de
aumentos de capital. En otras palabras, los títulos no pueden ser puestos en
circulación sin el requisito previo de la suscripción y pago, este último al
menos parcial.
En lo relativo a la emisión de las acciones correspondientes a los aportes no

dinerarios, el segundo párrafo del artículo 84 nos remite a lo dispuesto en el
artículo 76, el cual impide la emisión de dichas acciones sin que antes no
hayan vencido los plazos para el procedimiento de revisión de la
valorización de tales aportes, contemplado en el mismo artículo. Sobre ese
proceso, ver nuestro comentario al citado artículo 76.
2.- Derechos independientes a la representación de acciones.
El último párrafo del artículo 84 establece que los derechos

correspondientes a las acciones emitidas son independientes de si ellas se
encuentran representadas por certificados provisionales, por certificados
definitivos, por anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma permitida
por la Ley.
La intención de esta norma consiste en aclarar que los derechos de la acción

no pueden ser vulnerados o desconocidos, cualquiera que sea su forma de
representación. Ello no impide que sean plenamente exigibles los casos
especiales en que la propia Ley exige una transcripción concreta en el título
o certificado. Pero, aún en ese caso, se debe tener presente que el sistema
de representación de las acciones ha sufrido un cambio sustancial en la
nueva LGS, al permitirse anotaciones en cuenta y otras formas electrónicas
o de seguridad que puedan surgir en el futuro y que la ley apruebe, en las
cuales pudiese no ser posible materialmente el cumplimiento de tales
requisitos. Al respecto, nos remitimos a nuestro comentario al artículo 92 de
la Ley.
3.- Condiciones del pago de las acciones.
El primer párrafo del artículo 85 determina que el importe a pagarse por las
acciones se establece en la escritura pública de constitución de la sociedad
o en el acuerdo de la junta general que decide un aumento de capital.
Esta norma no se refiere al porcentaje de la acción que debe pagarse al

momento de la suscripción, ni tampoco a los plazos y condiciones de pago
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de los dividendos pasivos, si los hubiere. Ello es materia del artículo 78, que
hemos comentado anteriormente. El tema de esta disposición es uno sólo:
¿en cuanto se va a colocar la acción? Y para la respuesta caben solamente
tres posibilidades: a valor nominal, por encima del valor nominal o por
debajo del mismo. Esto último es una importante innovación de la nueva
LGS.
Una decisión tan importante sólo puede ser tomada por los socios, sea en el
acto de fundación o por acuerdo de la junta general.
4.- Acciones con prima y sus condiciones.
Las acciones pueden ser colocadas por encima de su valor nominal y a esa
diferencia, favorable a la sociedad, se le denomina prima de capital. El
artículo 85 establece adicionalmente que son la ley, la escritura de
constitución o la junta general de accionistas los llamados a establecer los
términos y condiciones del pago de la prima y la aplicación de la misma.
La prima de capital es una forma de beneficio para la sociedad, pues al ser

pagadas las acciones con prima ingresan a su activo aportes por un valor
mayor (valor nominal más las primas) que el incremento de su pasivo en la
cuenta capital social (valor nominal solamente). Se produce, en
consecuencia, un aumento automático del patrimonio neto de la sociedad.
Ello es favorable para la sociedad pero implica un desembolso para los

accionistas que es superior al valor nominal de la acción que adquieren. Por
ello, estos últimos no aceptarán normalmente el pago de la prima si el valor
real del patrimonio neto no es mayor al valor nominal de la cuenta capital.
En otras palabras, si el valor real de las acciones de la sociedad no es
superior al nominal, con anterioridad a la determinación de la prima.
Esto no es una regla absoluta. Existen casos en que los suscriptores de las
acciones pueden aceptar el pago de la prima por consideraciones distintas a
los incrementos constatados en el patrimonio neto social: por ejemplo, la
existencia de valores intangibles, proyecciones alentadoras con respecto a
la rentabilidad futura de la sociedad, compensación directa de pérdidas
acumuladas, reservas ocultas y otros casos. Pero generalmente la prima se
acepta en el caso de sociedades que ostentan un patrimonio neto que se
valoriza por encima del valor nominal de las acciones representativas del
capital social. La prima refleja esa diferencia, que deben pagar los
suscriptores de las nuevas acciones.
La doctrina reconoce que las primas de capital sirven para mantener la

proporcionalidad, entre los antiguos y los nuevos tenedores de acciones,
con respecto al patrimonio neto de la sociedad. Si los nuevos suscriptores
ingresan a la sociedad sin pagar la prima, el valor real de las acciones
antiguas disminuye. Si la prima fuese excesiva, ocurriría el fenómeno
inverso. De allí la importancia de establecer adecuadamente la cuantía de la
prima, en forma tal de no perjudicar a las acciones existentes y no
desalentar a los nuevos suscriptores de acciones con prima.
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En lo que respecta a la naturaleza jurídica del beneficio que la sociedad

obtiene con la prima, la doctrina difiere. Unos la consideran simplemente
utilidad. Otros sostienen que debe incrementar las reservas legales (con lo
cual llegan indirectamente a la misma conclusión, pues las reservas están
compuestas, necesariamente, con beneficios o superávits). Otros, como
Alberto Víctor Verón, las consideran una "reserva patrimonial", pues no
se origina en utilidades generadas por la empresa sino en aportes
suplementarios de los socios sin contrapartida en el pasivo capital social
(101).
En suma, las primas no aumentan el capital social ni se integran a la cuenta

capital del pasivo social. Tampoco generan acciones por su importe, con lo
cual no incrementan la participación del accionista en la sociedad. Pero, por
otra parte, elevan automáticamente el patrimonio neto de la social, en favor
de la sociedad y de todos los accionistas, incluyendo a los propios
aportantes de las primas, desde que se contabilizan en el pasivo, en una
cuenta del patrimonio neto que se denomina generalmente "primas
suplementarias de capital".
Son, en tal virtud una aportación suplementaria que incrementa el

patrimonio neto. Como tal, son un superávit o beneficio que no tiene el
carácter de utilidad operativa sino de ganancia extraordinaria. Y como
utilidad las trata el artículo 233 de la nueva LGS, sobre el que volveremos
oportunamente, al permitir su distribución como dividendo, su capitalización
o su integración a la reserva legal, en las condiciones que dicha norma
señala.
5.- Acciones colocadas por debajo del valor nominal.
La nueva LGS restablece la posibilidad de colocar acciones en el mercado a

cambio de un aporte por un valor inferior al nominal, lo que había sido
expresamente prohibido por el artículo 103 de la Ley anterior.
Se ocupan de este tema los dos últimos párrafos del artículo 85 de la Ley, al
establecer que si el valor de colocación es inferior al valor nominal, la
diferencia se refleja como una pérdida de colocación. A continuación, la Ley
ratifica el concepto al destacar que dichas acciones se consideran
íntegramente pagadas a valor nominal, para todos los efectos, apenas sea
cancelado el valor de colocación.
Mucho se ha escrito en doctrina a favor de la prohibición de colocar acciones

bajo la par. El objetivo es, a primera vista, encomiable: se trata de proteger
la solidez y efectividad de los aportes de capital a la sociedad anónima
(sociedad de capitales) e impedir que se exponga ante terceros un capital
social que ha sufrido una merma inicial. Muchas legislaciones contienen aún
esta prohibición.
Sin embargo, las realidades de la economía del mundo moderno son

cambiantes. Las principales emisiones de acciones por oferta pública, en los
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mercados de valores nacionales y extranjeros, tienen un costo de colocación

que normalmente se deduce del importe mismo de las acciones ofertadas.
Si la emisión es colocada con prima, el costo puede deducirse de ésta. Pero
si ella no alcanza o si la colocación y el costo sólo llegan hasta el valor
nominal, la sociedad se ve obligada a recibir una suma inferior a la par. No
debemos olvidar que esos costos son precisamente lo que hacen factibles
dichas colocaciones.
Hay otros casos igualmente evidentes. Si el valor real del patrimonio neto
de una sociedad es inferior al valor nominal de las acciones, resulta con
frecuencia imposible una colocación a valor nominal. Si, por otra parte, la
sociedad está urgida de nuevos capitales la diferencia bajo la par constituye
un incentivo incuestionable para los inversionistas.
Otros sostienen, con sólidos fundamentos, que la prohibición tiene el efecto

siguiente:
"Produce una contradicción económica implícita, que consiste en

que cuando la sociedad está más necesitada de fondos, es decir,
cuando su actividad económica desarrollada no está en su apogeo,
el valor real de sus acciones decae, y por consiguiente no
encontrará suscriptores para el aumento de capital por su valor
nominal, si se pueden adquirir acciones por debajo de su valor
nominal en el mercado" (102).
En otros términos, ¿cómo será posible colocar un aumento de capital a valor

nominal a un inversionista que puede conseguir acciones en el mercado
(bursátil o no), de esa misma sociedad, por un precio inferior al valor
nominal?. Así es como chocan, muchas veces, las buenas intenciones con
las realidades económicas.
Finalmente, cuando se trata de gastos de colocación, ¿no produce el mismo

resultado en el patrimonio de la sociedad que ésta pague con sus propios
fondos los gastos de colocación y reciba los aportes a valor nominal, o que
se deduzcan dichos gastos directamente del importe de la colocación?.
Ha hecho bien la nueva Ley, en nuestra opinión, al permitir nuevamente la

colocación de acciones a cambio de aportes inferiores al valor nominal de
las mismas.
*******
Artículo 86.- Obligaciones adicionales al pago de la acción.
"En el pacto social o en el acuerdo de aumento de capital puede

establecerse que los suscriptores de una parte o de todas las
acciones asuman determinadas obligaciones a favor de otros
accionistas, de la sociedad o de terceros, adicionales a la de pagar
su valor, sea nominal o de colocación. Estas obligaciones adicionales
podrán ser dinerarias o no y deberán recaer sobre todas las
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acciones de la sociedad o sobre todas las acciones de un

determinada clase.
Las obligaciones adicionales deben constar en los certificados,

anotaciones en cuenta o cualquier otra forma de representación de
tales acciones".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Obligaciones adicionales. 2.- Características de las

obligaciones adicionales. 3.- Anotación en los títulos.
1.- Obligaciones adicionales.
El artículo 86 de la LGS establece una importante innovación al régimen de

la estructura de la sociedad anónima y de las acciones. Permite que en el
pacto social o por acuerdo de aumento de capital los suscriptores de
acciones puedan asumir determinadas obligaciones en favor de otros
accionistas, de la sociedad o de terceros, adicionales a la de efectuar sus
aportes. En otras palabras, se comprometen a cumplir las obligaciones
adicionales además de pagar el valor nominal o el valor de colocación de
sus acciones, sea con prima o por debajo de la par.
Esta norma forma parte del nuevo sistema estructural de la sociedad

anónima y concuerda plenamente con los artículos 8 y 75 de la ley, que
hemos comentado anteriormente. La plena validez y exigibilidad a la
sociedad de los pactos entre socios y entre estos y terceros, materia del
artículo 8, y las prestaciones accesorias contempladas en el artículo 75, son
instituciones que se ven complementadas con las obligaciones adicionales
que pueden asumir los suscriptores de acciones de la sociedad anónima.
De esta manera se conforma un sistema de validez y exigibilidad a la

sociedad de toda clase de pactos entre socios, aún aquellos que los obligan
a título personal, como las prestaciones accesorias, y los que recaen sobre
las acciones que suscriben, con el nombre de obligaciones adicionales.
2.- Características de las obligaciones adicionales.
Esta nueva institución creada por la LGS tiene los siguientes características
esenciales:
- Deben constar en el pacto social o en el acuerdo de la junta general

que decide un aumento de capital.
- Se establecen a favor de la sociedad, de otros accionistas o de

terceros, bajo los mismos principios generales de los pactos a que se
refiere el artículo 8 de la Ley, a cuyo comentario nos remitimos.
- Son adicionales e independientes del pago de las acciones suscritas,
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sea que éstas hayan sido pagadas a valor nominal, con prima, o por
debajo de la par.
- Pueden ser dinerarias o no, al igual que las prestaciones accesorias

normadas por el artículo 75 de la Ley, que hemos comentado
anteriormente.
- Se diferencian de las prestaciones accesorias debido a que éstas

últimas constituyen obligaciones de carácter personal de los socios,
mientras que las obligaciones adicionales gravan directamente a las
acciones que suscribe el accionista. En efecto, el artículo bajo
comentario establece que las obligaciones adicionales recaen sobre
todas las acciones de la sociedad, o sobre todas las acciones de una
determinada clase. Igualmente, el texto expreso del artículo 88 señala
que todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos
y tendrán a su cargo las mismas obligaciones.
3.- Anotación en los títulos.
El carácter esencial de las obligaciones adicionales, como hemos expresado

en el punto anterior, es el de recaer o gravar a las acciones y no a la
persona del suscriptor. Si éste transfiere los títulos, el que los adquiere
asume la carga de las obligaciones adicionales.
Por ello, el último acápite del artículo que comentamos determina que las
obligaciones adicionales deben constar en los certificados de acciones,
anotaciones en cuenta o cualquier otra forma de representación de las
acciones afectadas.
Esto no ocurre, como es evidente, en las prestaciones accesorias, desde que

son obligaciones personales que no recaen, ni gravan, ni afectan a las
acciones.
*******
Artículo 87.- Emisión de certificados de acciones.
"Es nula la emisión de certificados de acciones y la enajenación de

éstas antes de la inscripción registral de la sociedad o del aumento
de capital correspondiente. Por excepción, siempre que se haya
cumplido con lo dispuesto en el primer y en el segundo párrafos del
artículo 84 y el estatuto lo permita, puede emitirse certificados
provisionales de acciones con la expresa indicación de que se
encuentra pendiente la inscripción de la sociedad y que en caso de
transferencia, el cesionario responde solidariamente con todos los
cedentes que lo preceden por las obligaciones que pudiera tener, en
su calidad de accionista y conforme a ley, el titular original de los
certificados frente a la sociedad, otros accionistas o terceros.
En los casos de constitución o aumento de capital por oferta a
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terceros, los certificados a que se refiere el artículo 59 podrán

transferirse libremente sujetos a las reglas que regulan la cesión de
derechos."
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 1183, 1206 y ss.
Temas: 1.- Nulidad de la emisión de certificados. 2.- Emisión de

certificados provisionales. 3.- Transferencia de los depósitos del
1.- Nulidad de la emisión de certificados.
El artículo materia de este comentario comienza subsanando una omisión

del artículo 102 de la LGS anterior, al establecer que es nula la emisión de
certificados de acciones y la enajenación de éstas antes de la inscripción
registral de la sociedad o del aumento de capital correspondiente.
Consideramos un acierto de la nueva ley no haber limitado la sanción

anterior a los casos de fundación de la sociedad, como lo hizo la Ley
derogada, y haberla extendido también a los casos de emisión de acciones
por aumento de capital.
La doctrina coincide en señalar que es fundamental el derecho del accionista

a reclamar la emisión y entrega del título o certificado de acciones. Sin
embargo, no hay duda que, en los casos de constitución de la sociedad
anónima, el nacimiento mismo de la persona jurídica no ha operado
mientras no se cumpla con la inscripción en el Registro, por lo que mal
puede aceptarse que se emitan o enajenen títulos de acciones
representativos del capital de una sociedad que aún no tiene existencia
jurídica. Significaría poner en circulación acciones que no han llegado
todavía a la etapa de su creación legal y que pueden quedar cuestionadas
en cualquier caso de observación de la inscripción de la sociedad en el
Registro.
Análogas consideraciones son aplicables al caso de un aumento de capital

aún no inscrito en el Registro. La modificación misma del pacto social y del
estatuto, que contiene todo aumento de capital, no ha cumplido todavía con
el requisito esencial para que quede sancionada, de conformidad con el
artículo 5 de la Ley. ¿Cual sería, por otra parte, la situación de los
certificados en caso de ser observado el aumento de capital por el Registro,
de ser impugnada previamente su inscripción en la vía judicial, o inclusive si
la propia junta general decide revocar el acuerdo de aumento de capital
antes de su inscripción? En otras palabras, consideramos que no es
admisible, tampoco en este caso, la circulación de los títulos antes de la
inscripción del aumento de capital en el Registro.
Por ello es aplaudible que se haya extendido la sanción de nulidad en la

forma descrita, dejando como solución para el accionista la entrega de
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certificados provisionales.
2.- Emisión de certificados provisionales.
El artículo que comentamos permite excepcionalmente la emisión de

certificados provisionales, llamados también en derecho comparado
"resguardos provisionales", sobre cuya naturaleza jurídica, igual a la de los
certificados definitivos, coincide mayoritariamente la doctrina. Veamos a
Alberto Víctor Veron:
"Los certificados provisionales participan de la misma naturaleza

que las acciones, pues legitiman a su tenedor para el ejercicio de los
derechos accionarios y son negociables como títulos definitivos; son
títulos que representan o equivalen a las acciones no emitidas"
(103).
En suma, el certificado provisional cumple la función del definitivo, pero

expresando, por su carácter mismo de provisional, que la acción no ha
cumplido todavía con los requisitos legales necesarios para que se proceda
a la emisión definitiva del título.
Angel Velasco Alonso (104) y Garrigues-Uría (105) expresan conceptos

similares:
"El carácter provisional de los resguardos no les priva, en el sentir

general de la doctrina, de la condición de títulos valores semejantes
a las acciones, que legitiman, como éstas, a su tenedor para el
ejercicio de los derechos integrantes de la condición de socio".
En algunas legislaciones, como la argentina, los certificados provisionales no

pueden emitirse mientras la acción no se encuentre totalmente pagada.
El artículo bajo comentario establece para dichos certificados los requisitos

siguientes:
- Que se haya cumplido con la obligación de suscripción íntegra de las

acciones respectivas y con el pago de por lo menos un 25% del valor
nominal de cada una.
- En el caso de acciones correspondientes a aportes no dinerarios, que

haya concluido el proceso de revisión de la valorización, previsto en el
- Que lo permita el estatuto de la sociedad.
- Los certificados provisionales deben indicar expresamente que la

inscripción en el Registro se encuentra pendiente y que, en caso de
transferencia, el cesionario responde con todos los cedentes que lo
preceden, en forma solidaria, por las obligaciones que pudiera tener, en
su calidad de accionista y conforme a ley, el titular original de los
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certificados, frente a la sociedad, otros accionistas o terceros.
3.- Transferencia de los depósitos del artículo 59 de la Ley.
El último párrafo del artículo 87, bajo comentario, se ocupa de los

certificados correspondientes a los depósitos que realizan los suscriptores
de acciones en los casos de fundación de sociedades anónimas por el
método de oferta a terceros, comprendiendo también en la norma a los
certificados de esos mismos depósitos cuando se generen en procesos de
aumento de capital por oferta a terceros, de conformidad con el artículo 212
de la propia Ley.
Al respecto, determina que tales certificados pueden transferirse

libremente, de conformidad con las reglas aplicables a la cesión de
derechos.
*******
Artículo 88.- Clases de acciones.
"Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede

consistir en los derechos que corresponden a sus titulares, en las
obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez. Todas las
acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a
su cargo las mismas obligaciones.
La creación de clases de acciones puede darse en el pacto social o

por acuerdo de la junta general.
La eliminación de cualquier clase de acciones y la modificación de

los derechos u obligaciones de las acciones de cualquier clase se
acuerda con los requisitos exigidos para la modificación del
estatuto, sin perjuicio de requerirse la aprobación previa por junta
especial de los titulares de acciones de la clase que se elimine o
cuyos derechos u obligaciones se modifiquen.
Cuando la eliminación de la clase de acciones o la modificación de

los términos y condiciones con las que fueron creadas implique la
modificación o eliminación de las obligaciones que sus titulares
pudieran haber asumido frente a la sociedad, a los otros accionistas
o a terceros, se requerirá de la aprobación de quienes se vean
afectados con la eliminación de la clase de acciones o con la
variación de las obligaciones a su cargo.
El estatuto puede establecer supuestos para la conversión de

acciones de una clase en acciones de otra, sin que se requiera de
acuerdo de la junta general, ni de juntas especiales ni de la
modificación del estatuto. Solo será necesaria la modificación del
estatuto si como consecuencia de ello desaparece una clase de
acciones".
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Temas: 1.- Creación de clases de acciones. 2.- Eliminación de clases

o modificación de sus derechos. 3.- Conversión o desaparición de
una clase de acciones.
1.- Creación de clases de acciones.
Entre las distintas clasificaciones de acciones que contempla la doctrina, a

las que nos referimos en otros comentarios, el artículo 88 de la Ley se
refiere a las clases de acciones que la sociedad anónima puede emitir,
cuando ellas se diferencian por los distintos derechos o las diferentes
obligaciones de sus titulares.
El artículo 105 de la LGS anterior establecía que las diferencias podían

consistir en el valor nominal o en el contenido de derechos de las distintas
clases, o en ambas cosas a la vez. La nueva Ley, con acierto, ha establecido
dos diferencias sustanciales. La primera, que hemos analizado en el
comentario al artículo 82, consiste en que todas las acciones de la sociedad
deben tener el mismo valor nominal, inclusive las de distintas clases. La
segunda responde a la importante innovación introducida por el artículo 86,
que también hemos comentado, sobre las obligaciones adicionales que
recaen sobre las acciones. Por ello, en la nueva ley las diferencias pueden
consistir "en los derechos que corresponden a sus titulares, en las
obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez".
Como requisitos para su creación, la Ley señala que todas las acciones de
una misma clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las
mismas obligaciones, en concordancia con el artículo 86. Y que la creación
de clases distintas de acciones debe realizarse en el pacto social o por
acuerdo de la junta general de accionistas.
Es correcto también que la nueva Ley emplee solamente la denominación de

"clases" de acciones y no la de "clases o series" de la Ley anterior, de
acuerdo a lo que sostiene mayoritariamente la doctrina. El concepto de
"clase" entraña diferencia de calidad o contenido, mientras que "serie" se
entiende normalmente como una referencia a distintas emisiones que solo
difieren en el tiempo, en la numeración, o en otras características formales.
2.- Eliminación de clases o modificación de sus derechos.
La nueva Ley, para la eliminación de clases de acciones o modificaciones en

sus derechos o en sus obligaciones, establece requisitos más precisos que la
Ley anterior:
- La eliminación de cualquier clase o la modificación de sus derechos o

de sus obligaciones requiere el cumplimiento de los mismos requisitos
que debe observar la sociedad para cualquier modificación del estatuto.
- Además, en los casos referidos en el acápite anterior se debe contar

con la aprobación previa, mediante junta especial, de los titulares de
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acciones de la clase que se elimine o cuyos derechos u obligaciones se

modifiquen.
- Cuando dichos actos impliquen la modificación o eliminación de las

obligaciones que sus titulares asumieron en favor de la sociedad, otros
accionistas o terceros, se requiere adicionalmente la aprobación de
quienes se vean afectados con la eliminación o variación de las
obligaciones.
La claridad y coherencia de estas disposiciones nos eximen de mayor

comentario.
3.- Conversión o desaparición de una clase de acciones.
El último acápite del artículo bajo comentario se refiere a la conversión de

acciones de una clase a otra y a la desaparición de una o más clases de
acciones, con reglas que tienden a facilitar su ejecución:
- En el estatuto se pueden establecer supuestos para la conversión

automática de acciones de una clase a otra. Es evidente que estos
supuestos deben fijarse en el momento de creación de las clases, pues
en caso de hacerse posteriormente, modificando las reglas de las
distintas clases, se tendría que contar con la anuencia de las clases
afectadas, en juntas especiales.
- Dados los supuestos, la conversión puede llevarse a cabo sin necesidad

de acuerdo de la junta general, ni de juntas especiales ni de modificar el
estatuto.
- Si las conversiones originan la desaparición de una serie de acciones, la

modificación del estatuto es obligatoria.
*******
Artículo 89.- Indivisibilidad de la acción.
"Las acciones son indivisibles. Los copropietarios de acciones deben

designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos de
socio y responden solidariamente frente a la sociedad de cuantas
obligaciones deriven de la calidad de accionistas. La designación se
efectuará mediante carta con firma legalizada notarialmente,
suscrita por copropietarios que representen más del cincuenta por
ciento de los derechos y acciones sobre las acciones en
copropiedad."
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 969 y ss. y 1183.
Temas: 1.- Indivisibilidad de la acción. 2.- La copropiedad sobre la

acción.
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1.- Indivisibilidad de la acción.
La indivisibilidad de la acción es un principio hoy en día aceptado por la

doctrina y por la gran mayoría de las legislaciones societarias. Consiste en
reconocer que una acción es no solamente una parte alícuota del capital
social sino además la porción o fracción alícuota mínima en que puede ser
dividido el mismo. En otras palabras, ninguna fracción menor puede otorgar
a una persona la condición de socio.
Como lo sostiene Fischer:
"La condición de socio, que aparece representada exteriormente

como una parte alícuota del fondo-capital, parte alícuota que es la
que determina la extensión o volumen de los deberes y derechos del
socio, abarca toda una serie de relaciones jurídicas que forman un
todo inseparable. De este complejo de derechos y deberes no
pueden desmembrarse y cederse por separado, ni aún con el
consentimiento de la sociedad, determinados derechos ni parte de
los mismos" (106).
Imaginemos la extraordinaria confusión que podría generarse si cada

propietario de una acción, por acto propio o mortis causa, pudiese dar lugar
a una copropiedad sobre la misma, en cada una de las cuales surgiría un
grupo de varias personas que tendrían, cada una de ellas, la condición de
socio. Ello vulneraría también, indirectamente, el principio de la igualdad del
valor nominal de todas las acciones y originaría formas diferentes de voto
plural en la misma sociedad.
Por todo ello, el artículo bajo comentario, al igual que el artículo 104 de la
LGS derogada, sanciona en forma terminante el principio de la
indivisibilidad de la acción.
2.- La copropiedad sobre la acción.
La sanción del principio de la indivisibilidad no obsta para que la Ley

reconozca la copropiedad sobre una o más acciones de la sociedad.
Igualmente, establece reglas prácticas más adecuadas que la Ley anterior
para su representación y responsabilidad, que son:
- Los copropietarios de acciones deben designar a una sola persona para

el ejercicio de los derechos de socio. Es evidente que ello incluye a todas
y cada una de las acciones en cada situación de copropiedad.
- Todos ellos responden solidariamente frente a la sociedad de cuantas

obligaciones deriven de la condición de accionistas.
- Como regla novedosa y con el fin de evitar la unanimidad obligatoria o

una alta mayoría, se establece que la designación del representante se
efectúa mediante carta con firma legalizada notarialmente, suscrita por
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copropietarios que representen más del 50% de los derechos y acciones

sobre las acciones en copropiedad.
*******
Artículo 90.- Representación de la acción.
"Todas las acciones pertenecientes a un accionista deben ser

representadas por una sola persona, salvo disposición distinta del
estatuto o cuando se trata de acciones que pertenecen
individualmente a diversas personas pero aparecen registradas en
la sociedad a nombre de un custodio o depositario.
Si se hubiera otorgado prenda o usufructo sobre las acciones y se

hubiera cedido el derecho de voto respecto de parte de las mismas,
tales acciones podrán ser representadas por quien corresponda de
acuerdo al título constitutivo de la prenda o usufructo.
Cuando las acciones pertenecientes a un mismo accionista son

representada por más de una persona porque así lo permite el
estatuto, los derechos a que se refieren los artículos 140 y 200 sólo
se pueden ejercer cuando todos los representantes del accionista
reunen las condiciones previstas en dichas disposiciones".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 147, 999 y ss., 1055, 1084, 1085 y 1087.
LEY DE SOCIEDADES: art. 89, 90, 140 y 200.
Temas: 1.- Representación del accionista por apoderados conjuntos.

2.- Representación de las acciones gravadas. 3.- Representación
procesal.
1.- Representación del accionista por apoderados conjuntos.
Es una innovación legislativa de indudable importancia la que contiene el

artículo materia de este comentario.
En efecto, la representación del accionista es un tema esencial y constituye

una disposición vinculada a la del artículo 89. Después de haberse señalado
que los copropietarios de acciones deben designar a una sola persona para
el ejercicio de los derechos de socio, la ley aborda una situación que se
presenta diariamente durante la vida de la sociedad: la intervención del
representante del accionista.
Adviértase que la norma general sobre representación prevista en el artículo

147 del Código Civil dispone que, cuando son varios los representantes, se
presume que lo son indistintamente, salvo que expresamente se haya
establecido que lo serán conjunta o sucesivamente. La norma del artículo
90 no prohibe la representación plural, sino que restringe la eficacia de la
representación conjunta a aquellos casos en que expresamente hubiese sido
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admitida en el estatuto.
En consecuencia, la regla es que el accionista debe designar a una sola

persona para representar todas sus acciones en cada caso. También puede
nombrar a una pluralidad de representantes para actuar frente a la
sociedad, pero en ese caso los apoderados deben actuar indistintamente,
sucesivamente o para oportunidades o actos distintos. Unicamente el
estatuto puede facultar al accionista a designar apoderados conjuntos frente
a la sociedad.
También resulta legítima la intervención de apoderados conjuntos cuando

existan distintas acciones registradas por la sociedad a nombre de un solo
custodio o depositario, pero que correspondan a accionistas distintos.
Pongamos el caso que varios accionistas acuerdan gravar sus acciones con
prenda a favor de tercero, pactándose que el depositario de las acciones
será una sola persona, quien ve registrado su nombramiento ante la
sociedad como consecuencia de haberse comunicado la constitución de la
prenda y anotado el acto en la matrícula de acciones. En esta circunstancia,
cada uno de los accionistas tiene la libertad de designar a quien lo
represente ante la sociedad, pues la singularidad de los intereses de cada
uno no puede desaparecer por el hecho de haberse constituido prenda
sobre las acciones con un custodio o depositario común.
En este orden de ideas, hay que tener presente que el custodio o

depositario de las acciones debe cumplir con su encargo en la forma
prevista en el acto que lo designa y le atribuye esa condición. No puede
ejercer atribuciones que no le corresponden, como el ejercicio de los
derechos políticos que otorga la acción a su titular. Este último, salvo pacto
expreso en contrario, conserva el ejercicio de sus derechos y puede
designar a quien lo represente.
De especial interés resulta el supuesto en el cual diversos derechos de

diferentes accionistas hubiesen sido cedidos a un tercero, lo que podría
suceder como consecuencia de la constitución de prenda o usufructo sobre
acciones, con desplazamiento de tales derechos a favor del usufructuario o
del acreedor prendario. En el caso que dicho tercero también fuese
beneficiario de esos derechos con respecto a acciones de propiedad de otros
accionistas de la misma sociedad, cabría la duda sobre si ese tercero debe
representar él mismo todas las acciones o designar a distintas personas
para ello. Opinamos que el tercero debe representar él mismo la integridad
de esas acciones, al haberse convertido en titular único de los derechos
políticos sobre todas las acciones dadas en prenda o usufructo a su favor,
en aplicación del mismo principio que contiene la norma del primer párrafo
del artículo 90.
La misma duda puede surgir respecto de la persona casada que es titular de

dos tipos de acciones emitidas por una misma sociedad: bienes propios y
bienes comunes de la sociedad conyugal. ¿Acaso la norma impone a esa
persona que tenga un sólo representante, tanto de sus acciones propias
como de las comunes?. Adviértase que la misma situación podría
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presentarse cuando una persona es, al mismo tiempo, copropietaria y única

propietaria de acciones emitidas por la misma sociedad.
En nuestra opinión, en los dos supuestos del párrafo anterior, el accionista

puede tener representantes distintos respecto de las acciones en las que
mantiene una situación de cotitularidad, de aquella en la que resulta único
titular de las acciones.
2.- Representación de las acciones gravadas.
Cuando se constituye derecho o gravamen sobre las acciones, el ejercicio

del derecho de voto puede ser transmitido al beneficiario. En este caso, las
acciones pueden estar representadas por quien corresponda, de acuerdo al
título constitutivo de la prenda o usufructo.
Debe tenerse presente que la norma dispone que el accionista y el

beneficiario del derecho de usufructo o de prenda deben definir en el título
constitutivo cual de ellos ejercerá el derecho de voto frente a la sociedad.
Nótese que la redacción no es la más adecuada, pues se refiere a "la
representación de las acciones", cuando lo que se está regulando es, más
bien, la representación del beneficiario del derecho de voto. Ello no debe
llevarnos al error de considerar que la designación del "representante de las
acciones" debe estar expresamente atribuida a una persona determinada en
el acto constitutivo y que, en defecto de ello, el accionista conserva el
ejercicio del voto. Evidentemente, si en el título constitutivo no se nombra a
nadie pero se establece que el derecho de voto ha sido transferido al
usufructuario o al acreedor prendario, entonces este último podrá conferir la
representación a la persona que considere conveniente.
3.- Representación procesal.
Dispone finalmente el artículo 90 que, en el caso de que el estatuto permita

que el accionista esté representado por más de una persona, los derechos
de impugnar los acuerdos sociales y de separarse de la sociedad solo
pueden ser ejercidos cuando todos los representantes reúnan las
condiciones previstas para el ejercicio de tales derechos en las normas
respectivas.
Al respecto, las disposiciones sobre los derechos de impugnación y de

separación están contenidas en los artículos 140 y 200 de la ley. Aun
cuando el artículo 90 señala en su texto que los representantes del
accionista deben reunir, todos ellos, las condiciones previstas en ambos
artículos, se está refiriendo evidentemente a que tales representantes
pueden ejercer los derechos de impugnación y de separación cuando se
reunan, en los hechos y no propiamente en los representantes, las
condiciones o supuestos que facultan el ejercicio de tales derechos.
En efecto, los derechos de impugnación y de separación proceden en

determinadas circunstancias, expresamente consideradas en las normas
citadas. Son esas condiciones las que deben presentarse para que proceda
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ejercer tales derechos.
Aun cuando en el estatuto puede estar prevista la posibilidad de que el

accionista resulte representado por apoderados que deben actuar
conjuntamente, hay que tener presente que el artículo 68 del Código
Procesal Civil dispone que esa modalidad de representación plural sólo
procede tratándose de actos procesales específicos, a saber, el
allanamiento, la transacción o el desistimiento.
En consecuencia, surge la duda de si el artículo bajo comentario permite o

no que el ejercicio de las acciones derivadas de los artículos 140 y 200 de la
Ley pueda ser planteado por apoderados conjuntos. Consideramos que,
tratándose de una norma especial, resulta válida la acción de los
representantes conjuntos cuando concurran, de un lado, la disposición
estatutaria que permita esa modalidad de representación y, de otro lado,
que se trate de las acciones derivadas de los artículos 140 y 200 de la
nueva LGS.
*******
Artículo 91.- Propiedad de la acción.
"La sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca

como tal en la matrícula de acciones.
Cuando se litigue la propiedad de acciones se admitirá el ejercicio

de los derechos de accionista por quien aparezca registrado en la
sociedad como propietario de ellas, salvo mandato judicial en
contrario".
CONCORDANCIAS
LEY DE TÍTULOS VALORES art. 29 y ss.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Las normas de la Ley.
Tal como se ha comentado al analizar el artículo 82, la acción tiene un triple

concepto complementario: parte alícuota del capital social, conjunto de
derechos y obligaciones conferidos a su titular y certificado o instrumento
que los representa.
Pues bien, la persona que ha adquirido válidamente la condición jurídica de

socio se denomina accionista. Respecto de esa alícuota del capital social, el
accionista resulta titular; lo mismo se puede decir de los derechos y
atribuciones que detenta.
Aun cuando el accionista puede resultar acreedor de obligaciones a cargo de

la sociedad, como sucede por ejemplo con el crédito por dividendos
distribuibles de la sociedad, lo cierto es que la naturaleza jurídica del
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accionista otorga título a derechos que no originan, en su expresión

concreta, una relación de naturaleza similar a la obligación.
Sin embargo, el artículo 91 de la LGS - siguiendo una tradición jurídica

profundamente enraizada no solo en el medio legal sino también entre los
agentes del mundo económico y empresarial - hace mención a que la
sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en
la matrícula de acciones.
Evidentemente, cuando la ley menciona al propietario de la acción no se

está refiriendo a acción en el sentido de certificado o documento pues,
ciertamente, esa es la acepción más débil y menos importante del concepto
de acción. Si bien resulta fácil demostrar la titularidad cuando existe un
instrumento o certificado, también ocurre en la práctica que muchas veces
la acción no está instrumentalizada en certificado alguno. No por ello ha
desaparecido la propiedad sobre la acción.
En consecuencia, sin perjuicio de la triple acepción del concepto de acción,

nuestro sistema legal ha reunido las tres características bajo la forma
jurídica del bien mueble, de conformidad con el artículo 886 del Código
Civil. En consecuencia, cuando la norma hace referencia a la propiedad de la
acción, la expresión propiedad se hace extensiva no solo a la acción como
certificado sino como conjunto complejo de derechos. En esa medida,
cuando la Ley General de Sociedades utiliza las expresiones "propietario" o
"propiedad" de la acción, se refiere al concepto amplio de titularidad y no a
la propiedad limitada al certificado.
2.- Las normas de la Ley.
Efectuadas las precisiones en cuanto a la propiedad de las acciones,

debemos añadir que la norma contenida en el primer párrafo del artículo 91
regula el tema en forma más precisa que el artículo 107 de la Ley anterior.
En la norma vigente se establece que la sociedad considera propietario a

quien esté registrado con esa condición en la matrícula de acciones. Bajo
esta disposición la sociedad presume que es el titular legítimo de la acción
aquella persona cuyo derecho ha sido debidamente anotado en el libro de la
sociedad. La norma no establece oponibilidad alguna para quien tenga su
titularidad registrada, pues los libros de la sociedad - entre ellos la
matrícula de acciones no son registros públicos. En consecuencia, sólo
establece una presunción que lleva aparejado el deber de la sociedad de
actuar en consecuencia con ella. El titular de la acción queda así legitimado
para ejercer todos los derechos - y le serán exigibles todas las obligaciones
- que según los estatutos y la ley corresponden a los accionistas.
Ahora bien, el hecho de haberse anotado la titularidad de una persona en la

matrícula de acciones no resuelve los problemas que sobre la legitimidad y
validez de ese título podría enfrentar el accionista frente a cualquier tercero.
Las controversias y litigios que de ello deriven deben ser ventilados y
resueltos jurisdiccionalmente, siendo esto último de exclusivo interés de los
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accionistas y no de la sociedad.
Tema del mayor interés resulta el efecto que frente a terceros puede
originar la anotación de la titularidad sobre la acción a favor de una persona
determinada, en la matrícula de acciones. En nuestra opinión, los terceros
están amparados por la presunción de titularidad que es materia de
comentario, pues - pese a que la norma tiene un destinatario muy claro: la
sociedad -, se busca que la propiedad sea publicada en forma similar a la
que brindan los registros públicos. La norma tiene por finalidad resolver los
problemas que podrían suscitarse entre la sociedad, el accionista y terceros
contendores del derecho de éste último, pues otorga certeza respecto de
cuando un tercero actuó con buena fe. Ahora bien, la publicidad puede ser
solicitada por terceros con legítimo interés en el contenido de la matrícula
de acciones y no por cualquier tercero que reclame información sobre dicho
libro.
En el segundo párrafo del artículo bajo comentario se ha recogido la norma

del artículo 107 de la LGS anterior. Ella establece que la sociedad seguirá
considerando como propietario a quien tenga su titularidad anotada en la
matrícula de acciones, incluso si se inicia un litigio o controversia relativa a
la propiedad de las acciones.
La excepción está constituida por el mandato judicial - vía medida cautelar

innovativa, por ejemplo - que disponga algo diferente.
*******
Artículo 92.- Matrícula de acciones.
"En la matrícula de acciones se anota la creación de acciones

cuando corresponda de acuerdo a lo establecido en el artículo 83.
Igualmente se anota en dicha matrícula la emisión de acciones,
según lo establecido en el artículo 84, sea que estén representadas
por certificados provisionales o definitivos.
En la matrícula se anotan también las transferencias, los canjes y

desdoblamientos de acciones, la constitución de derechos y
gravámenes sobre las mismas, las limitaciones a la transferencia de
las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con
terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el
ejercicio de los derechos inherentes a ellas.
La matrícula de acciones se llevará en un libro especialmente

abierto a dicho efecto o en hojas sueltas, debidamente legalizados,
o mediante anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que
permita la ley. Se podrá usar simultáneamente dos o más de los
sistemas antes descritos; en caso de discrepancia prevalecerá lo
anotado en el libro o en las hojas sueltas, según corresponda. (*)
El régimen de la representación de valores mediante anotaciones en
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cuenta se rige por la legislación del mercado de valores".
CONCORDANCIAS
LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art. 56 y ss.
*******
Artículo 93.- Comunicación a la sociedad.
"Los actos a que se refiere el segundo párrafo del artículo anterior,

deben comunicarse por escrito a la sociedad para su anotación en la
matrícula de acciones.
Cuando las acciones estén representadas por certificados, su

transmisión se podrá acreditar con la entrega a la sociedad del
certificado endosado a nombre del adquirente o por cualquier otro
medio escrito. La sociedad sólo aceptará el endoso efectuado por
quien aparezca en su matrícula como propietario de la acción o por
su representante. Si hubiera dos o más endosos la sociedad puede
exigir que a las sucesivas transferencias se le acrediten por otros
medios" (**).
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Creación de acciones y constitución de derechos sobre

acciones. 2.- Formalidad de la matrícula de acciones. 3.-
Comunicación a la sociedad. 4.- Anotación de la transferencia de
acciones.
1.- Creación de acciones y constitución de derechos sobre acciones.
La "matrícula" de acciones ha reemplazado en la LGS a la antigua

denominación de Registro y Transferencias de Acciones, que tenía bajo la
Ley anterior aquel libro en el cual se anotan todos los actos y hechos
relevantes sobre la acción, desde su emisión hasta su anulación, pasando
por los actos que afectan su contenido y existencia.
En primer lugar, la norma señala que se anota la creación de las acciones

únicamente cuando ella cumpla con lo prescrito en el artículo 83, a cuyo
comentario nos remitimos. Baste decir que la creación de las acciones
puede hacerse constar en un asiento distinto del de emisión, en la medida
en que se trata de actos separados en el tiempo.
En segundo lugar, la emisión de acciones también debe anotarse en la

matrícula, pero solo cuando se cumplen los supuestos del artículo 84, a
cuyo comentario nos remitimos. Otra precisión importante es que toda
emisión debe ser anotada, sea de certificados provisionales o definitivos.
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Por otra parte, el segundo párrafo del artículo 92 señala que los actos que
afectan el contenido y existencia de la acción deben ser anotados en la
matrícula. Al respecto, cabe plantear si los actos señalados en el artículo 92
son los únicos que pueden ser anotados en la matrícula. Creemos que la
norma, en este punto, es enunciativa y no limitativa, pues la matrícula tiene
por finalidad acreditar frente a la sociedad y a terceros el contenido
completo de las acciones y de sus derechos y obligaciones.
2.- Formalidad de la matrícula de acciones.
La norma contiene disposiciones relativas a la forma como debe llevarse la

matrícula de acciones por la sociedad. A tal efecto, la sociedad puede
utilizar un libro especial u hojas sueltas, ambos debidamente legalizados
ante notario, o anotaciones en cuenta, previo cumplimiento de las
formalidades legales aplicables, o en cualquier otra forma que resulte
permitida por ley.
Tratándose de anotaciones en cuenta el régimen a seguir queda sujeto a las

disposiciones que contiene sobre la materia la Ley del Mercado de Valores.
Aun cuando el análisis de ese régimen excede el objetivo del presente
comentario, debemos señalar que las anotaciones en cuenta reemplazan a
la matrícula de acciones, porque dicho método sustituye la emisión de
certificados por un sistema de anotaciones en un registro especial a cargo
de una sociedad liquidadora de valores mobiliarios. En consecuencia, si la
sociedad decide que las acciones que emita estén representadas por
anotaciones en cuenta, no existirán certificados de acciones, con lo que
desaparece una de las funciones de la matrícula.
Sin embargo, aun cuando la norma no obliga a que la sociedad tenga

distintos sistemas de manera paralela, sí permite la utilización de ellos en
forma simultánea.
Para resolver los problemas que podrían derivar de la coexistencia de la

matrícula con el sistema de anotaciones en cuenta, la norma ha previsto
que en caso de discrepancia en la información anotada en cada uno
prevalecerá lo que se expresa en el libro o en las hojas sueltas llevados por
la sociedad. En tal sentido, la presunción a que se refiere el artículo 91 y los
efectos que ésta genera frente a terceros son de aplicación de acuerdo a la
información anotada por la sociedad.
3.- Comunicación a la sociedad.
Norma complementaria a la comentada es aquella contenida en el artículo

93. Allí se establece que los actos que se anotan en la matrícula de acciones
deben ser comunicados a la sociedad por escrito.
La norma no ha definido a quien corresponde comunicar la ocurrencia de los

actos para su anotación. Consideramos que esa comunicación debe ser
realizada por quien resulte interesado con los efectos de la anotación. Es
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por ello que la comunicación no es una obligación, sino más bien una carga
que puede ser cumplida por cualquier persona con interés en generar la
publicidad derivada de la anotación en la matrícula. Volveremos sobre este
tema al comentar el artículo 107. La comunicación a la sociedad debe
realizarse por escrito.
Es también evidente que la sociedad tiene el derecho de objetar las

comunicaciones que, en su concepto, no acrediten debidamente la
transferencia.
4.- Anotación de la transferencia de acciones.
La norma ha previsto que la transferencia de acciones representadas por

certificados puede acreditarse además con la entrega del certificado
endosado a favor del adquirente o por cualquier otro medio escrito.
Es de gran importancia esta disposición, pero no debe llevar a confusión en

su aplicación. No se ha establecido que la transferencia de acciones requiera
de la entrega del certificado debidamente endosado, como si se tratase de
un título valor, sino que se sanciona un mecanismo adicional o medio de
prueba de que la transferencia se ha producido, para su anotación por la
sociedad en la matrícula. Además, la norma deja abierta la posibilidad de
que la transferencia pueda ser acreditada por cualquier otro medio escrito,
distinto de la entrega del certificado endosado.
En cuanto a la entrega del certificado endosado, la norma prevé que la

sociedad sólo podrá admitir como válido - y, en consecuencia, como medio
de prueba suficiente - el endoso efectuado por quien aparezca en la
matrícula como propietario de la acción o su representante. Al no exigirse
que la firma del endosante deba estar certificada por autoridad notarial, la
sociedad tendrá el deber de verificación de la firma a efectos de comprobar,
razonablemente, que corresponde al propietario. En caso de duda, la
sociedad puede exigir que se acredite la transferencia con otro medio
escrito.
Cuando existan dos o más endosos en el certificado, la sociedad se

encuentra facultada para exigir que las sucesivas transferencias le sean
acreditadas por otros medios. Ello tiene por finalidad evitar irregularidades
o abusos del medio de prueba consistente en la entrega del certificado
endosado, al mismo tiempo que resuelve el problema de las transferencias
que no hubiesen sido debidamente anotadas en la matrícula de acciones.
*******
Artículo 94.- Creación de acciones sin derecho a voto.
"Puede crearse una o más clases de acciones sin derecho a voto.
Las acciones sin derecho a voto no se computan para determinar el

quórum de las juntas generales".
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Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Disposiciones de la ley.
De singular importancia resulta la incorporación a la legislación societaria

del tratamiento normativo de las acciones sin derecho a voto, aún cuando el
sistema fue introducido en el ordenamiento legal peruano con anterioridad a
la nueva LGS, por la Ley 26356.
La norma permite la creación de acciones cuyo titular queda privado del

derecho a voto, a cambio de ventajas patrimoniales que son propias y
connaturales a esta modalidad de acciones.
La doctrina se inclina a sostener que estas acciones se originan en el

fenómeno del ausentismo de los accionistas a las juntas generales
convocadas por la sociedad, lo que causa graves problemas para el
funcionamiento de la misma, según lo expone Leopoldo Porfirio Carpio
(107). El ausentismo, por otra parte, resulta de la concepción que tienen
algunos accionistas de su condición de meros inversionistas, lo que
convierte a sus acciones en instrumentos esencialmente rentistas. Bajo esta
perspectiva, el accionista que no quiere ni necesita los derechos políticos
obtiene una ventaja patrimonial a cambio de perder el derecho de voto.
Sin embargo, la solución consistente en permitir la emisión de acciones sin

derecho a voto genera otras situaciones eventualmente no deseadas, tales
como la concentración de la administración en grupos de accionistas con
participación mayoritaria (y en ciertos casos minoritaria). La disociación
entre la propiedad de las acciones y el control de la sociedad tiene, de esa
manera, un precio.
2.- Disposiciones de la Ley.
La Ley, sin embargo, ha considerado necesaria la existencia de una

alternativa a la vida societaria que puede, debidamente encauzada, traer
más beneficios que los eventuales inconvenientes mencionados. Todo ello
se encuentra normado en los artículos 96 y 97 de la Ley, que
comentaremos más adelante.
La norma del artículo 94 efectúa precisiones importantes, aun cuando de

lógica necesidad. Las acciones sin derecho a voto pueden ser creadas
mediante una o más clases de acciones, distintas de las acciones comunes.
En cualquier caso, al estar privadas de voto, estas acciones no se computan
para formar el quórum de la junta general de accionistas, lo que no enerva,
como veremos, el derecho de su titular de ejercer otros derechos políticos.
Finalmente, la nueva LGS ha eliminado la opción de la recuperación en

ciertos casos del voto para estas acciones, que establecía la Ley 26356.
*******
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Artículo 95.- Acciones con derecho a voto.
"La acción con derecho a voto confiere a su titular la calidad de

accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos:
1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto

resultante de la liquidación;
2. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, según

corresponda;
3. Fiscalizar en la forma establecida en la ley y el estatuto la

gestión de los negocios sociales;
4. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en esta

ley, para:
a) La suscripción de acciones en caso de aumento del capital

social y en los demás casos de colocación de acciones; y
b) La suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o

con derecho a ser convertidos en acciones; y
5. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el

estatuto".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Introducción. 2.- Derechos patrimoniales. 3.- Derechos

políticos. 4.- Derecho de separación.
1.- Introducción.
El artículo bajo comentario recoge los derechos fundamentales e

inderogables que confiere la acción común a su titular. Decimos
inderogables pues ni el pacto social ni el estatuto pueden suprimirlos,
tratándose de derechos mínimos que debe conferir la acción a su titular.
Para enfatizar que la norma es imperativa, el texto del artículo establece
que la acción con derecho a voto tiene "... cuando menos, los siguientes
derechos ...". Tratándose de una regla imperativa, su modificación por el
estatuto no es posible, bajo sanción de nulidad.
La norma detalla las atribuciones que derivan para el accionista en razón de

su titularidad sobre la acción. Estas atribuciones han sido denominadas por
la doctrina como los derechos patrimoniales y los derechos políticos o
administrativos del accionista. Nos referimos a ellos a continuación.
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2.- Derechos patrimoniales.
Quien constituye la sociedad o quien adquiere la calidad de accionista en un

momento posterior, persiguen la explotación de una actividad económica
determinada. Esta motivación es inherente tanto para quien suscribe y paga
acciones con derecho a voto como para el que hace lo propio con acciones
que carecen del mencionado derecho. Como lo afirma Joaquín Garrigues:
"Quien ingresa a una sociedad se propone, ante todo, tener una

colocación productiva para su capital" (108).
En tal sentido, el inciso 1. asegura la participación del accionista en el

reparto de las utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la
liquidación. De no hacerlo, la finalidad elemental y característica del
accionista no podría conseguirse. De allí que es improcedente que el
estatuto la suprima. Recuérdese, sin embargo, que si bien el accionista
tiene derecho a participar en el reparto de utilidades, el estatuto puede fijar
que el mismo pueda no guardar la exacta proporción con su participación en
el capital social. Al respecto, nos remitimos al comentario del artículo 39 de
la Ley.
En el mismo ámbito de derechos, el inciso 4. otorga a su titular el de

suscripción preferente en casos de aumentos de capital y el de suscripción
preferente de obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser
convertidos en acciones. La ley asegura este derecho pues, en palabras de
Jesús Rubio:
"Cada acción equivale a una cuota tanto en el patrimonio como en la

gestión de la sociedad que el accionista tiene interés en conservar
invariable. La ley protege en caso de aumento de capital dicho
interés. Si no pudiera concurrir, mediante la opción a la parte
proporcional de patrimonio y de gestión que le corresponde en el
aumento de capital, vería "diluirse", en uno y otro aspecto, su
posición de socio" (109).
Como se aprecia, los incisos 1. y 4. permiten al accionista procurarse los

beneficios económicos obtenidos por el desarrollo de las actividades que
constituyen el objeto social y tutelar esa posibilidad. Cabe destacar que el
derecho de tutela contenido en el inciso 4. tiene, también, la característica
de asegurar la posición del accionista en la sociedad, con lo cual se
protegen igualmente sus derechos políticos.
3.- Derechos políticos.
Ellos son denominados también como derechos administrativos. En la

medida en que el accionista persigue un rendimiento efectivo de su capital,
necesita los mecanismos que le aseguren que la actividad social está
efectivamente encaminada a obtener beneficios económicos adecuados. En
otras palabras, el objetivo del accionista podría ser obstaculizado o
impedido si no tiene injerencia alguna en la gestión social. De nada serviría
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asegurar los derechos patrimoniales si el accionista no puede controlar la

adopción de las decisiones orientadas a una eficiente conducción de los
negocios sociales y a la cautela de sus intereses de socio.
Por ello, los incisos 2. y 3. establecen que el titular de la acción tiene, al

menos, los derechos a la intervención y voto en las juntas generales o
especiales (para el caso en que la sociedad haya emitido diferentes clases
de acciones) y a la fiscalización de los negocios sociales, en la forma
establecida en la ley o en el estatuto.
Téngase presente que si bien la conducción de la sociedad recae en sus

órganos de administración - directorio y gerencia -, los accionistas reunidos
en junta están facultados para plantear los lineamientos generales que
deben observar dichos órganos para conseguir las metas propuestas.
Adicionalmente, el derecho a voto del accionista se refleja en la elección de
quienes conforman el directorio.
En suma, toda decisión de trascendencia puede ser tomada por los

accionistas, en la medida en que tengan la capacidad de intervenir y votar
en la junta general, que es donde se forma la voluntad social.
De otro lado, con la finalidad de verificar la buena marcha de la gestión

social, los accionistas pueden solicitar la información que consideren
necesaria al directorio, antes de la celebración de las juntas generales.
Asimismo, en el ejercicio del derecho de fiscalización, los accionistas pueden
impugnar los acuerdos de la junta general que contravengan la ley, el
estatuto, el pacto social o lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno o
varios accionistas, los intereses de la sociedad, de acuerdo al artículo 139
de la Ley.
4.- Derecho de separación.
En lo relativo al derecho de separación, previsto en el inciso 5., se trata de

una atribución especial del accionista que no encuadra en forma precisa en
ninguna de las dos clases de derechos antes mencionados. Ver, al respecto,
nuestro comentario al artículo 200 de la LGS.
El derecho de separación está previsto para casos extremos en que la

mayoría decide determinados asuntos que pueden significar situaciones
insoportables para un accionista minoritario, por lo que la ley o el estatuto
le conceden el derecho a retirarse de la sociedad y la redención de sus
acciones. Los casos que dan lugar al derecho de separación están
contemplados en el artículo 200 de la Ley y en otros dispositivos dispersos,
los cuales comentaremos oportunamente.
*******
Artículo 96.- Acciones sin derecho a voto.
"La acción sin derecho a voto confiere a su titular la calidad de
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accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos:
1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto

resultante de la liquidación con la preferencia que se indica en el
artículo 97;
2. Ser informado cuando menos semestralmente de las actividades

y gestión de la sociedad;
3. Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos;
4. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el

estatuto; y,
5. En caso de aumento de capital:
a) Suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su

participación en el capital, en el caso de que la junta general
acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación
de acciones con derecho a voto.
b) A suscribir acciones con derecho a voto de manera

proporcional y en el número necesario para mantener su
participación en el capital, en el caso que la junta acuerde que
el aumento incluye la creación de acciones sin derecho a voto,
pero en un número insuficiente para que los titulares de estas
acciones conserven su participación en el capital.
c) A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su

participación en el capital en los casos de aumento de capital
en los que el acuerdo de la junta general no se limite a la
creación de acciones con derecho a voto o en los casos en que
se acuerde aumentar el capital únicamente mediante la
creación de acciones sin derecho a voto.
d) A suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con

derecho a ser convertidos en acciones, aplicándose las reglas
de los literales anteriores según corresponda a la respectiva
emisión de las obligaciones o títulos convertibles."
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 97.- Preferencia de las acciones sin derecho a voto.
"Las acciones sin derecho a voto dan a sus titulares el derecho a

percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto.
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Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al

reparto del dividendo preferencial a que se refiere el párrafo
anterior.
En caso de liquidación de la sociedad, las acciones sin derecho a

voto confieren a su titular el derecho a obtener el reembolso del
valor nominal de sus acciones, descontando los correspondientes
dividendos pasivos, antes de que se pague el valor nominal de las
demás acciones".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Introducción. 2.- Derechos patrimoniales. 3.- Derechos

políticos. 4.- Derecho de separación.
1.- Introducción.
Las acciones sin derecho a voto confieren a su titular derechos especiales

que justifican la pérdida del derecho político más importante del accionista:
el de votar sobre las cuestiones que interesan a la gestión social. Por esta
razón, las acciones sin derecho a voto otorgan derechos patrimoniales
preferenciales o privilegiados respecto de los titulares de las acciones
comunes.
La ley establece, en primer lugar, que el titular de estas acciones debe ser
considerado como accionista y no como un tenedor de títulos con derechos
patrimoniales incorporados. Ello explica que estos accionistas puedan
ejercer determinados derechos políticos que sólo corresponden a los
accionistas de una sociedad. En segundo lugar, la ley señala derechos
mínimos, patrimoniales y políticos, que sustentan la naturaleza especial de
las acciones sin derecho a voto.
2.- Derechos patrimoniales.
En el inciso 1. del artículo 96 se señala que el accionista tiene derecho a

participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto que resulte
de la liquidación, con la preferencia a que se refiere el artículo 97. Tanto el
derecho a las utilidades como el de participar en el saldo de la liquidación
son comunes a cualquier accionista. En consecuencia, su singularidad está
dada por la preferencia que tiene el titular de las acciones sin derecho a
voto respecto de esos derechos.
De esta manera, la norma contenida en el artículo 97 también completa un

derecho mínimo del accionista, por lo que constituye regla imperativa e
inderogable por el estatuto social. En efecto, adviértase que el primer
párrafo del artículo 97 establece que las acciones sin derecho a voto dan a
sus titulares el derecho a percibir el dividendo preferencial que señale el
estatuto. Esta norma no permite que pueda establecerse en el estatuto que
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las acciones sin derecho a voto no tendrán esa facultad. Ello, sencillamente,
desnaturalizaría a la acción sin derecho a voto, convirtiéndola en un mero
instrumento de renta, sin contrapartida razonable por la pérdida de sus
derechos políticos. En consecuencia, la norma del artículo 97 permite que la
sociedad regule la fórmula del dividendo preferencial del accionista, mas no
la posibilidad de desnudar a estas acciones de esa característica esencial.
En tal sentido, de no haberse establecido un mecanismo para la percepción

preferencial de los dividendos por parte de estos accionistas, debe
entenderse que la preferencia se aplica como una prelación en el pago de
tales dividendos; de esta manera, la sociedad debe pagar primero los
dividendos a los accionistas sin derecho a voto, con prioridad sobre
cualquier otro socio.
Adicionalmente, la norma dispone que si la sociedad arroja utilidades, ellas

deben ser necesariamente distribuidas en atención a la preferencia de los
accionistas sin derecho a voto. Esta obligación no puede entenderse como
derogatoria de otras disposiciones de la Ley que imponen a la sociedad la
obligación de destinar las utilidades a fines específicos antes de la
distribución, como es el caso de cubrir pérdidas o las reservas legales. La
norma tutela el derecho de los accionistas sin derecho a voto en
circunstancias normales en que se trate de utilidades distribuibles, las
cuales no pueden ser destinadas, por ejemplo, a constituir reservas
voluntarias, pues no teniendo estos accionistas la posibilidad de oponerse a
ese acuerdo en la junta general, su derecho preferencial devendría en
ilusorio.
Por otra parte, los accionistas sin derecho a voto tienen derecho a
participar, preferencialmente, en el reparto del saldo del patrimonio neto
cuando la sociedad se liquide. En esta circunstancia, los accionistas pueden
obtener el reembolso del valor nominal de sus acciones antes que se pague
el valor nominal de las restantes acciones. En consecuencia, esta es una
norma de excepción al procedimiento de distribución del haber social a que
se refiere el artículo 420 de la Ley. Sin embargo, se mantiene la lógica
preferencia de la sociedad para el cobro del dividendo pasivo, el cual se
descuenta del valor nominal que corresponde al accionista.
En cuanto al derecho que surge en los casos de aumento de capital, la Ley

ha resuelto los diferentes problemas que pueden derivar de la modalidad de
incremento de capital que decida la junta. Tales supuestos han sido
contemplados en los literales a) al d) del inciso 5. del artículo 96:
I Cuando la junta decide que el aumento de capital se hará únicamente

mediante la creación de acciones con derecho a voto, los accionistas
sin derecho a voto pueden suscribir dichas acciones como cualquier
accionista común. En este caso pueden suscribir tantas acciones
comunes como las que correspondan a su participación en el total del
capital social, a prorrata.
De esta manera, el derecho de suscripción preferente permite a los
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accionistas sin derecho a voto mantener su proporción en el total del

capital social y percibir dividendos normales y dividendos
preferenciales, al haberse convertido también en accionistas comunes.
II En el caso que la junta decida que el aumento del capital se haga

mediante acciones con derecho a voto y también con acciones sin
derecho a voto, los accionistas sin derecho a voto pueden suscribir
primero las de su clase y luego acciones con derecho a voto, todo ello
en el número necesario para mantener su participación en el total del
capital.
Evidentemente, este derecho surge únicamente cuando el número de

las acciones sin derecho a voto que se creen resulte insuficiente para
que los titulares de estas acciones conserven su proporción.
La norma tiene por finalidad impedir que, por la vía del control de la
junta por los accionistas comunes, estos puedan reducir la proporción
de acciones sin derecho a voto mediante la creación de una cantidad
limitada de estas acciones, frente a un número mayor de acciones con
derecho a voto.
III Cuando la junta general acuerde que el aumento de capital no está

limitado a la creación de acciones con derecho a voto o en los casos en
que se decide incrementar el capital únicamente mediante acciones sin
derecho a voto, los accionistas sin voto pueden suscribir las acciones
sin derecho a voto a prorrata de su participación en el capital social.
En estos casos, la participación del accionista sin derecho a voto no

está amenazada por el voto de los accionistas comunes, razón por la
cual su potestad de suscribir acciones sin voto, a prorrata, es suficiente
para proteger su derecho.
IV En los casos en que la sociedad emita obligaciones u otros títulos

convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones, son de
aplicación las reglas enunciadas precedentemente, conforme
correspondan, a la respectiva emisión de obligaciones o títulos
convertibles.
De esa manera:
a) Si las obligaciones o títulos convertibles dan lugar únicamente a la

creación de acciones con derecho a voto, los accionistas sin voto
pueden suscribir tales obligaciones o títulos a prorrata de su
participación en el capital. Igual regla se aplica si las obligaciones o
títulos dan lugar a la creación de acciones sin derecho a voto.
b) Si las obligaciones o títulos convertibles dan lugar a la creación de

acciones comunes y acciones sin derecho a voto, pero estas últimas
en número insuficiente para que los accionistas sin voto conserven
su participación en el capital, ellos pueden suscribir tales
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obligaciones o títulos convertibles en acciones con derecho a voto

de manera proporcional y en el número suficiente para mantener su
proporción en el capital.
3.- Derechos políticos.
El titular de acciones sin derecho a voto tiene derechos políticos mínimos,

los que no pueden ser desconocidos por el estatuto. Tales derechos están
contenidos en los numerales 2 y 3 del artículo 96.
En el numeral 2 se regula el derecho de información de los accionistas sin

derecho a voto, quienes deben ser informados por la sociedad, cuando
menos semestralmente, respecto de las actividades y la gestión social. Aun
cuando el fenómeno del ausentismo pueda ser una de las causas para la
creación de este tipo de acciones, no se puede desconocer el derecho de
todo accionista a estar informado de aquello que resulte relevante para que
su inversión sea rentable.
El numeral 3 establece el derecho de los accionistas de impugnar, judicial o

mediante proceso de arbitraje, los acuerdos de la junta o del directorio que
puedan afectar sus derechos. Con tal propósito, la norma otorga
legitimación activa a los titulares de estas acciones, quienes pueden
plantear sus pretensiones con arreglo a las normas generales del proceso,
en cuanto les resulten aplicables.
4.- Derecho de separación.
Por último, en el numeral 4 la ley establece para el accionista sin derecho a

voto un derecho equivalente al que tiene el accionista común en cuanto a la
separación de la sociedad, cuando ello resulte procedente.
Las causales de separación son las mismas de los accionistas comunes,

contempladas en el artículo 200 y otras normas expresas de la Ley.
*******
Artículo 98.- Acciones en cartera.
"En el pacto social o por acuerdo de aumento de capital, la sociedad

puede crear acciones, con o sin derecho a voto, las que se
mantienen en cartera. Las acciones en cartera, en tanto no sean
emitidas, no pueden llevarse a la cuenta capital del balance. Solo
son emitidas por la sociedad cuando sean suscritas y pagadas en
por lo menos un veinticinco por ciento del valor nominal de cada
una. La escritura pública de constitución o el acuerdo de aumento
de capital establecen también los plazos y condiciones de su
emisión.
Los derechos inherentes a las acciones en cartera sólo se generan

cuando se emiten. Cuando se hubiera encargado la colocación de
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estas acciones a un tercero, se requerirá, además, que éste

comunique su emisión a la sociedad.
Las acciones en cartera creadas conforme al presente artículo no

podrán representar más del veinte por ciento del número total de
las acciones emitidas".
CONCORDANCIAS
R. CONASEV 141-98-EF/94.10.
*******
Artículo 99.- Suscripción de acciones en cartera.
"Salvo en el caso previsto en el artículo 259 los accionistas gozan

del derecho preferente para suscribir las acciones en cartera.
Cuando acuerde su emisión la sociedad entrega a los accionistas
que corresponda certificados de suscripción preferente.
El ejercicio del derecho de suscripción preferente, en este caso, se

realiza dentro de un plazo máximo de cinco días útiles contados a
partir de la fecha en que la sociedad anuncie la colocación de
acciones en cartera".
CONCORDANCIAS
R. CONASEV 141-98-EF/94.10.
Temas: 1.- Las acciones en cartera. 2.- Requisitos señalados por la

Ley. 3.- Derecho de suscripción preferente.
1.- Las acciones en cartera.
En el proceso de integración del capital social la doctrina distingue entre

capital autorizado, capital suscrito y capital pagado, en la forma que hemos
comentado extensamente al referirnos al artículo 83 de la Ley.
La creación de un capital autorizado, representado por acciones que han

sido creadas pero que no se encuentran suscritas ni pagadas, ha sido
arduamente combatida por la doctrina. Su eliminación ha terminado
imponiéndose en la mayoría de las legislaciones societarias. Con razón se
arguye que el capital autorizado no responde a ningún aporte efectivo y ni
siquiera a un compromiso de aporte, y que, en consecuencia, el que figure
en la cifra del capital del balance resulta engañoso frente a terceros e
inclusive, en algunos casos, frente a los propios accionistas. En efecto, es
indiscutible que recién a partir de la suscripción puede considerarse
seriamente que una persona ha asumido la obligación de aportar bienes a la
sociedad. Antes de ello, nada respalda al capital autorizado. Si, además, la
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suscripción se encuentra acompañada de un pago, parcial o total, se añade

firmeza a esa porción del capital.
Sin embargo, en el vértigo del comercio y de la economía moderna, no son

pocas las sociedades que requieren mecanismos que les permitan una
rápida colocación de acciones, sin tener que cumplir con los requisitos,
muchas veces sumamente morosos, de una junta general que previamente
acuerde un aumento de capital. Por ello, las legislaciones han ideado
soluciones intermedias que consisten en permitir que se establezcan formas
de capital autorizado y aún no suscrito ni pagado, como por ejemplo el caso
contemplado en el artículo 219 de la LGS anterior.
Frente a esas formas de capital autorizado las legislaciones establecen

requisitos para su creación que eliminan los efectos nocivos que hemos
mencionado anteriormente: se prohibe que la cifra del capital autorizado
pueda ser consignada en la cuenta capital del pasivo del balance mientras
no se produzca la suscripción y el pago, al menos parcial; se prohibe
igualmente la emisión de las acciones, sujeta al mismo requisito; y se limita
su monto y los plazos para su emisión. Con ello, queda eliminada la
posibilidad de engaño a través de una cifra de capital sin respaldo.
La nueva LGS contempla hasta tres casos de capital autorizado y no suscrito

ni pagado. Dos de ellos se encuentran en el artículo 206, sobre el cual
volveremos más adelante. El tercero son las acciones en cartera, que fueron
contempladas por el Decreto Legislativo 861, Ley del Mercado de Valores, y
luego incorporadas a nuestro derecho societario por la nueva LGS, que son
materia del presente comentario.
2.- Requisitos señalados por la Ley.
Las acciones en cartera son acciones creadas o autorizadas, pero aún no

suscritas ni pagadas. Están en cartera y pueden ser colocadas en cualquier
momento, a criterio de los directores o administradores de la sociedad, con
los requisitos que establece el artículo 98 de la Ley:
- Son creadas en el pacto social o mediante un acuerdo de aumento de

capital adoptado por la junta general de accionistas.
- Pueden ser acciones con derecho a voto o sin él.
- En tanto no sean emitidas, el importe del capital que representan no

puede ser consignado en el pasivo del balance.
- La emisión solo puede producirse cuando las acciones quedan

íntegramente suscritas y pagadas al menos en un 25% de cada acción.
- En la escritura pública de fundación o en el acuerdo de aumento de

capital respectivo se establecen los plazos y condiciones para su
emisión.
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- Antes de la emisión, la acción en cartera no genera ningún derecho. Si la

colocación de estas acciones es encargada a un tercero, los derechos de
la acción sólo empiezan a generarse desde el momento en que el tercero
comunique la emisión a la sociedad.
- El total de acciones en cartera que se creen no puede exceder el 20%

del número total de las acciones emitidas por la sociedad.
Cabe destacar aquí que el artículo 84 del Decreto Legislativo 861, Ley del
Mercado de Valores, establecía que las acciones en cartera no podían
crearse por un monto superior al 10% del capital social. Este porcentaje ha
sido elevado al 20% por el artículo 98 de la LGS, que estamos comentando,
lo que significa una modificación expresa del artículo 84 del Decreto
Legislativo 861, respaldada por la tercera Disposición Final de la Ley.
Por ello, es correcta la disposición del tercer párrafo del artículo 2 de la

Resolución de CONASEV 141-98-EF/94.10., de fecha 16 de Octubre de
1998, que ratifica que el límite máximo vigente es el del artículo 98 de la
LGS y no el del artículo 84 de la Ley del Mercado de Valores, para la
creación de acciones en cartera.
3.- Derecho de suscripción preferente.
El artículo 99 de la Ley cautela los derechos de suscripción preferente de los

demás accionistas, en el caso de creación de acciones en cartera. Al
respecto, el primer párrafo de la norma contiene dos postulados
fundamentales: en primer lugar, se establece expresamente que los
accionistas gozan del derecho de suscripción preferente para suscribir las
acciones en cartera; en segundo lugar, cuando se acuerde su emisión la
sociedad debe entregar a los accionistas que corresponda los respectivos
certificados de suscripción preferente. La única excepción consiste en el
caso contemplado en el artículo 259, que permite aumentos de capital, sólo
en sociedades anónimas abiertas y bajo ciertos requisitos, sin derecho de
suscripción preferente.
Nótese que la ley menciona que los certificados de suscripción deben ser
entregados "a los accionistas que corresponda". En efecto, la regla no es la
misma si, por ejemplo, existen en la sociedad accionistas con y sin derecho
a voto y se emiten acciones de una u otra clase, o de ambas, de acuerdo al
artículo 96 de la Ley. O, en otro ejemplo, si existen al respecto pactos entre
accionistas registrados ante la sociedad que contengan estipulaciones
concretas sobre el ejercicio del derecho de suscripción preferente.
Finalmente, el segundo párrafo del artículo 99 establece que el ejercicio del

derecho de suscripción preferente debe realizarse dentro de un plazo
máximo de cinco días útiles, contados a partir de la fecha en que la
sociedad anuncie la colocación de las acciones en cartera.
Aquí también el artículo 99 de la Ley, con respecto al plazo referido en el

párrafo anterior, ha modificado el que señalaba el Capítulo V del Título IV
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del Decreto Legislativo 861, Ley del Mercado de Valores. Esto ha sido
correctamente ratificado, igualmente, por el tercer párrafo del artículo 2 de
la Resolución CONASEV 141-98-EF/94.10., del 16 de Octubre de 1998.
*******
Artículo 100.- Certificados y otras formas de representación de las

acciones.
"Las acciones emitidas, cualquier que sea su clase, se representan

por certificados, por anotaciones en cuenta o en cualquier otra
forma que permita la ley.
Los certificados de acciones, ya sean provisionales o definitivos,

deben contener, cuando menos, la siguiente información:
1. La denominación de la sociedad, su domicilio, duración, la fecha

de la escritura pública de constitución, el notario ante el cual se
otorgó y los datos de inscripción de la sociedad en el Registro;
2. El monto del capital y el valor nominal de cada acción;
3. Las acciones que representa el certificado, la clase a la que

pertenece y los derechos y obligaciones inherentes a la acción;
4. El monto desembolsado o la indicación de estar totalmente

pagada;
5. Los gravámenes o cargas que se puedan haber establecido sobre

la acción;
6. Cualquier limitación a su trasmisibilidad; y,
7. La fecha de emisión y número de certificado.
El certificado es firmado por dos directores, salvo que el estatuto

disponga otra cosa".
CONCORDANCIAS
LEY DE TÍTULOS VALORES: art. 4 y 7.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Funciones y contenido del

certificado.
Como hemos expresado al comentar el artículo 82 de la Ley, existe una

triple acepción del concepto "acción". En uno de sus significados, tal vez el
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más utilizado en el lenguaje común, la palabra acción se refiere al título o

certificado que representa y documenta los derechos que el accionista
adquiere como titular de una alícuota del capital social.
En efecto, el certificado de acciones es el instrumento que acredita la

situación jurídica del accionista, es decir, del titular de la acción. Tiene, de
acuerdo a la doctrina, una función legitimadora para el accionista. Sin
embargo, no es el único mecanismo o instrumento representativo de la
acción, pues en la práctica societaria contemporánea ha devenido frecuente
la utilización de métodos tales como las anotaciones en cuenta para
registrar la emisión de las acciones.
2.- Funciones y contenido del certificado.
El certificado acredita la legítima titularidad sobre la acción, pero no es el

único medio de probar el derecho y la condición de accionista. El certificado
es un vehículo para representar a la acción. Es decir, es el instrumento que
traslada el concepto abstracto y jurídico al mundo real. De allí la
importancia de un instrumento representativo, pues con ello se acerca el
concepto a la realidad; y en un mundo en que la realidad es primordial,
como sucede en el ámbito societario, la utilidad del certificado de acciones
resulta incuestionable.
Adicionalmente, el certificado de acciones también es de utilidad para

acreditar la transferencia de la acción, en la medida que su endoso y
entrega prueba que el titular ha trasladado esa titularidad al adquirente. El
certificado es, pues, medio de prueba de la titularidad, aunque no el
principal. En efecto, la tenencia del certificado de acciones no es el acto que
acredita la condición de accionista frente a la sociedad, pues ésta reputa
como propietario o titular a quien aparece como tal en la matrícula de
acciones. No obstante, la tenencia del certificado es una forma eficiente de
probar la transmisión y conseguir la anotación en la matrícula de acciones.
Nótese que la representación de la acción por medio de un título no es

indispensable. En algunas legislaciones, como por ejemplo la argentina,
existen las "acciones escriturales", que no requieren de ninguna forma de
certificado representativo pues quedan materializadas en la propia escritura
pública de emisión y anotadas en el libro de la sociedad. Al decir de Alberto
Víctor Verón, la desmaterialización de las acciones es una tendencia en
expansión en el derecho comparado (110). Por su parte, en la doctrina
italiana, Antonio Brunetti sostiene que:
"La calidad de socio queda probada por la inscripción en el libro de

socios y los vínculos reales sobre las acciones se constituyen
mediante anotaciones en el mismo libro" (111).
Finalmente, el artículo 100, materia de este comentario, contempla cual es

la información mínima que debe contener el certificado de acciones, de
forma tal que se convierta en un instrumento de utilidad para que su
tenedor y titular ejerza sus derechos y pueda contar con una información
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elemental sobre los datos básicos acerca de la sociedad y de su capital.
A la información general y obligatoria que debe constar en el certificado,

materia del artículo 100, deben añadirse otras inserciones, cuando así lo
establecen expresamente otras disposiciones de la Ley, como por ejemplo la
de los artículos 86 y 101.
*******
Artículo 101.- Limitaciones y prohibiciones aplicables a las acciones.

"Las limitaciones a la transferencia, al gravamen o a la afectación
de acciones no pueden significar la prohibición absoluta de
transferir, gravar o afectar.
Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son de

observancia obligatoria para la sociedad cuando estén
contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en
convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que
hayan sido notificados a la sociedad. Las limitaciones se anotarán
en la matrícula de acciones y en el respectivo certificado.
Cuando así lo establezca el pacto social o el estatuto o lo convenga

el titular de las acciones correspondientes, es válida la prohibición
temporal de transferir, gravar o de otra manera afectar acciones.
Igualmente es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o

afectar acciones, adoptada mediante acuerdo de la junta general, en
cuyo caso sólo alcanza a las acciones de quienes han votado a favor
del acuerdo, debiendo en el mismo acto separarse dichas acciones
en una o más clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la
ley o del estatuto para la modificación del estatuto.
La prohibición debe ser por plazo determinado o determinable y no

podrá exceder de diez años prorrogables antes del vencimiento por
períodos no mayores. Los términos y condiciones de la prohibición
temporal deben ser anotados en la matrícula de acciones y en los
certificados, anotaciones en cuenta o en el documento que
evidencie la titularidad de la respectiva acción."
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Introducción. 2.- Limitaciones y prohibiciones. 2.1.-

Cláusulas de consentimiento. 2.2.- Cláusulas de preferencia. 2.3.-
Limitaciones en caso de fallecimiento. 3.- Forma legal de las
limitaciones. 4.- Las prohibiciones válidas.
1.- Introducción.
El accionista, como titular de la acción, tiene amplia facultad para
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transferirla libremente, sujeto a las restricciones que la ley establezca,

como sucede en el caso del artículo 102 que comentaremos a continuación.
La LGS ha establecido un ámbito de libertad contractual mayor, respecto de

la disposición de acciones, que el existente bajo la legislación civil.
En efecto, el artículo 101, reconociendo plenamente la autonomía privada y

su potestad reguladora de los intereses particulares, permite que se pacten
o incorporen en el pacto social o en el estatuto las disposiciones que regulen
esa facultad de disposición, sea bajo la modalidad de limitaciones como de
prohibiciones temporales.
Ahora bien, las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones son materia

muy discutida en doctrina, pues se ha considerado que las disposiciones
limitativas desnaturalizan la vocación a la circulación y al tráfico, que es
inherente a las acciones.
Sin embargo, no existe mayor discusión en cuanto a la admisión del pacto

de tanteo o preferencia inserto en el estatuto, cuya naturaleza limitativa a
la transmisibilidad resulta evidente. El estudio de las distintas clases de
limitaciones nos permitirá la cabal comprensión del problema.
2.- Limitaciones y prohibiciones.
Cuando el estatuto social impone formalidades para la transferencia de la

acción o para su afectación por cualquier tipo de derecho, no se limita la
facultad de disposición del titular, sino que se le impone una forma o
procedimiento para la realización de un determinado acto. No se trata,
pues, de una verdadera limitación sino de una forma obligatoria para la
operación que interesa al accionista.
Las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones son aquellas

disposiciones, estatutarias o convencionales, que condicionan la facultad
misma de disposición que el accionista tiene en virtud a su titularidad. La
limitación restringe, recorta o regula el ejercicio de esa atribución. Cuando
la facultad no puede ser ejercida por el accionista, estamos frente a
verdaderas prohibiciones, rechazadas por un gran sector de la doctrina,
pero admitidas, con restricciones, por nuestra Ley.
Las limitaciones se traducen en dos tipos de disposiciones estatutarias o

convencionales: las cláusulas de consentimiento y las cláusulas de
preferencia. A ellas nos referimos a continuación.
2.1. Cláusulas de consentimiento.
En las llamadas cláusulas de consentimiento la validez del acto traslativo de

la acción depende de la aprobación del mismo por un órgano social
designado para este efecto. Se trata de las estipulaciones que exigen la
intervención aprobatoria y previa del directorio o la junta general, por
ejemplo, para que proceda la transferencia de la acción.
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La aplicación abusiva de esta cláusula puede originar, en la práctica, una

prohibición encubierta a la transmisión de la acción, sin otro límite que la
voluntad del órgano de aprobación. Por esta razón, la validez de este tipo
de cláusulas ha sido discutida por la doctrina, teniendo en cuenta que puede
originar situaciones que no podrían ser combatidas por el accionista, en la
medida que cualquier decisión subjetiva -o intencionalmente perjudicial
para el accionista - podría ser sostenida y justificada por la amplitud de la
cláusula o por la "objetividad" de su aplicación. Puede afirmarse que estas
cláusulas no serán válidas en la medida en que hagan desaparecer la
libertad de contratar, con lo que puede ser impugnada la decisión del
órgano social.
Sin embargo, en su aplicación normal y no abusiva, las cláusulas de

consentimiento son plenamente válidas, desde que limitan la transferencia
de las acciones sin ser una prohibición de venta.
2.2. Cláusulas de preferencia.
De otro lado, en las denominadas cláusulas de preferencia, el accionista que

quiere transferir sus acciones debe comunicar esa decisión al órgano social
designado, con la finalidad de que señale al adquirente definitivo de las
acciones o ponga la intención del accionista transferente en conocimiento de
los demás accionistas, para que ellos decidan su intervención en la
transferencia, substituyéndose al interesado original en la compra. De esta
manera, no se vulnera la libertad de contratar del accionista, sino que se
regula su libertad en los aspectos configurativo y de contenido, pues el
accionista vendedor decide si quiere contratar, pero no decide con quien
(libertad de configuración) o, en algunos casos, la forma de fijar el precio de
la venta (libertad de contenido). No se cercena su posibilidad de decidir si
contrata, sino que se restringe la posibilidad de decidir con quien o por
cuanto contratará. La cláusula establece que, ante la intención del
accionista de transferir sus acciones, otras personas resultan beneficiarias
de un derecho de tanteo o preferencia para la adquisición de las mismas.
La aceptación de este tipo de cláusulas es casi unánime en doctrina,

siempre que resulten operativas y completas en razón de los tres elementos
necesarios para que proceda el tanteo o preferencia: (i) sistema para la
determinación del precio; (ii) designación de los beneficiarios del derecho;
y (iii) plazo para el ejercicio del derecho.
De la presencia de estos tres requisitos depende la exigibilidad y

ejecutabilidad de la cláusula de preferencia. Sin embargo, la determinación
del precio resulta el mecanismo esencial para la operatividad de la cláusula.
De esta manera, en la disposición estatutaria o convencional se pueden
establecer los mecanismos para la determinación del precio, de forma tal
que el convenido entre el accionista vendedor y el interesado en la
adquisición no vincule a la sociedad. A tal efecto, la determinación del
precio por un tercero o los mecanismos de valorización de las acciones
pactados en el estatuto son exigibles respecto del accionista vendedor.
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Nada impide que los métodos que se acuerden puedan ser cuestionados por
el accionista vendedor, cuando su aplicación determine un perjuicio
evidente contra su patrimonio.
En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho y la designación de los

beneficiarios, ambos extremos se establecen en la disposición respectiva del
estatuto o del convenio. Un plazo demasiado amplio puede causar perjuicio
al accionista vendedor de manera innecesaria, lo que podría legitimar una
acción legal para reducirlo. En cuanto a los beneficiarios, lo usual es que se
establezca a favor de los demás accionistas, o de algunos de ellos, pero la
estipulación también puede considerar a terceros ajenos a la sociedad o
incluso a ella misma.
2.3. Limitaciones en caso de fallecimiento.
Por último, es de gran interés determinar el efecto de las limitaciones al

caso de la transferencia patrimonial que deriva del fallecimiento del
accionista. En primer lugar, debemos anotar que las limitaciones a la
transferencia de las acciones son de aplicación tanto a los actos a título
oneroso como a título gratuito, siempre que así se establezcan en la
disposición estatutaria o convencional respectiva. En consecuencia, se
aplicarán no solamente a la compraventa sino a otros actos traslativos tales
como la permuta, la donación, la dación en pago y otros. Ahora bien, la
transmisión hereditaria es acto mortis causa a título universal, con arreglo a
las disposiciones voluntarias del testamento, si lo hay, o de la ley ante la
ausencia de testamento. Tratándose de acciones cuya transferencia está
limitada, el pacto respectivo será exigible, dependiendo de su naturaleza.
Es evidente que no son exigibles las cláusulas de consentimiento, puesto

que al impedirse la transferencia en virtud del pacto, los sucesores verían
desaparecer su derecho a las acciones del causante, pese a la intangibilidad
de la legítima y a las demás normas que regulan la transmisión hereditaria.
En cambio, sí son exigibles las cláusulas de preferencia, de forma tal que los
sucesores reciben las acciones con la limitación respectiva. Los herederos
hacen efectivo su derecho sobre la suma dineraria pagada por los terceros
beneficiarios de la preferencia, o sobre la titularidad de la propia acción. De
esta manera, los sucesores adquieren una titularidad sujeta a las mismas
restricciones que eran aplicables a su causante-accionista.
3.- Forma legal de las limitaciones.
Las limitaciones a la transmisibilidad son válidas siempre que estén

contenidas en el pacto social, en el estatuto o en convenios de accionistas.
Respecto de estos últimos, los convenios pueden ser suscritos entre
accionistas o entre accionistas y terceros, quedando su eficacia sujeta a la
comunicación a la sociedad, de acuerdo al artículo 8 de la Ley. La sociedad
debe anotar estas limitaciones en la matrícula de acciones y en el
certificado. Ahora bien, entendemos que la comunicación a la sociedad
otorga eficacia a la limitación incluso si no se efectúa la anotación en la
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matrícula y en el certificado, pues siendo actos que escapan a la decisión

del interesado su incumplimiento no puede afectar sus derechos.
4.- Las prohibiciones válidas.
Una importante innovación que introduce el artículo 101 consiste en que la

limitación a la transmisibilidad de las acciones puede incluir la prohibición
temporal, siempre que ello hubiese sido dispuesto por el estatuto, el pacto
social o por el propio titular de la acción afectada. Igual posibilidad existe
respecto de la prohibición temporal de gravar o afectar de otra manera las
acciones. Esta prohibición temporal ha sido expresamente regulada por la
norma. No puede exceder de diez años, prorrogables antes del vencimiento
por períodos no mayores. Cabe preguntarse si son válidos los pactos de
renovación automática del plazo de prohibición. Consideramos que no lo
son, cuando el pacto de renovación automática excluya la posibilidad de
apartamiento o denuncia del mismo.
También se ha previsto que los términos y condiciones de la prohibición

temporal quedan anotados en la matrícula de acciones, en los certificados
respectivos o en el mecanismo que acredite la titularidad de la acción. En
esto se sigue la regla general de que las afectaciones a las acciones deben
ser públicas, empleando los instrumentos previstos en la ley para advertir a
terceros respecto de la situación legal de las acciones y de los derechos que
de ellas derivan.
De gran importancia resulta la posibilidad de que los accionistas decidan, a

través de la junta general, imponer una prohibición temporal a la
transferencia, gravamen o afectación de sus acciones. En este caso, como
resulta evidente, la prohibición alcanza únicamente a quienes hubieran
votado a favor. Como consecuencia de este acuerdo, las acciones afectadas
deben ser separadas en una o más clases, sin que resulte necesario cumplir
con los requisitos especiales del estatuto o de la Ley para la respectiva
modificación del estatuto.
*******
Artículo 102.- Transmisión de acciones afectas a obligaciones

adicionales.
"Salvo que el pacto social, el estatuto o el convenio con terceros

establezcan lo contrario, la transmisión de acciones cuya titularidad
lleve aparejada el cumplimiento de obligaciones para con la
sociedad, otros accionistas o terceros, deberá contar, según
corresponda, con la aceptación de la sociedad, de los accionistas o
terceros a favor de quienes se haya pactado la obligación. Tal
aceptación no será necesaria cuando el obligado garantice
solidariamente su cumplimiento, si la naturaleza de la obligación lo
permite."
CONCORDANCIAS
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Temas: 1.- Introducción. 2.- Disposiciones de la Ley.
1.- Introducción.
El titular de acciones afectas a obligaciones adicionales se compromete, con

arreglo al artículo 86 de la Ley y a lo establecido en el pacto social, al
cumplimiento de prestaciones, dinerarias o de otra índole, a favor de la
sociedad, de otros accionistas o de terceros. El accionista asume, de esta
manera, la condición de deudor de tales obligaciones adicionales frente a
determinados acreedores.
Evidentemente, la transferencia de estas acciones origina una sustitución de

la persona deudora de las obligaciones, a la manera de una asunción de
deuda, desde que las obligaciones adicionales recaen y afectan a las
acciones. Adviértase que no se trata de una novación de la obligación, pues
ella no se extingue sino que es transmitida a una tercera persona que
asume la condición de deudora.
Ahora bien, la cesión de deudas no está regulada en nuestra legislación

civil, aun cuando la doctrina y la legislación extranjeras sí la admiten
plenamente. La transferencia de acciones sujetas a obligaciones adicionales
supondrá una cesión de deuda respecto de la cual resulta unánime la
necesidad de contar con la aceptación del acreedor cedido, pues al
modificarse la identidad del deudor también varía su situación patrimonial y
su idoneidad para el cumplimiento de la prestación.
2.- Disposiciones de la Ley.
Por tal razón, la aceptación del acreedor deviene requisito indispensable

para admitir esta cesión, de acuerdo al artículo 102 bajo comentario,
permitiendo la transmisibilidad de derechos esencialmente transferibles y
asegurando que por esta vía no se afecten los derechos de terceros.
La Ley ha previsto además que, cuando la naturaleza de la obligación

adicional lo permita, no se requerirá de la aceptación del acreedor siempre
que el deudor y accionista originario se obligue solidariamente con el
adquirente de la acción y de la obligación en el pago de esta última.
Evidentemente, al acordarse la solidaridad respecto de la deuda, la
situación del acreedor no podrá verse perjudicada, aun si el adquirente de
la acción tiene una situación patrimonial desventajosa, sino, en todo caso,
mejorada.
Consideramos que la solidaridad a que se refiere el artículo bajo comentario

debe quedar anotada en la matrícula de acciones, pues sólo de esa forma
existe certeza respecto del pacto de solidaridad y la aceptación por el
acreedor puede ser reemplazada por el registro de ese pacto ante la
sociedad, que, de otra forma, podría quedar oculto.
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Artículo 103.- Opción para suscribir acciones.
"Cuando lo establezca la escritura pública de constitución o lo

acuerde la junta general con el voto favorable de accionistas que
representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a
voto, la sociedad puede otorgar a terceros o a ciertos accionistas la
opción de suscribir nuevas acciones en determinados plazos,
términos y condiciones. El plazo de la opción no excede de dos años.
Salvo que los términos de la opción así lo establezcan, su

otorgamiento no impide que durante su vigencia la sociedad
acuerde aumentos de capital, la creación de acciones en cartera o la
emisión de obligaciones convertibles en acciones."
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Concepto de opciones. 2.- Condiciones para su

existencia. 3.- Actos de la sociedad durante su vigencia.
1.- Concepto de opciones.
Las opciones para suscribir acciones de una sociedad anónima son un

instrumento de naturaleza jurídica similar, aunque no igual, a los
certificados de suscripción preferente. Las opciones otorgan el derecho a
suscribir acciones de una sociedad, en los términos, plazos y condiciones
que se establezcan en el documento respectivo, beneficiando a cualquier
tercero o a uno o más accionistas determinados de la sociedad. En otras
palabras, el tercero o el accionista titular de una opción pueden suscribir y
pagar las acciones que allí se establezca, dentro del plazo de la opción,
dependiendo ello enteramente de su voluntad y no de la sociedad, siempre
y cuando se hubiesen cumplido las condiciones especiales de la opción, si
las hubiere.
La opción es un instrumento que proviene de la praxis anglosajona y que se

utiliza y negocia normalmente en los principales mercados de valores del
mundo. Ha hecho bien la nueva LGS al incluirlo en la normatividad
societaria peruana, con el objeto de brindar un método cada día más
necesario en la contratación internacional de las empresas constituidas en el
Perú. La opción deviene indispensable en muchos de aquellos casos en que
un accionista o un tercero asumen obligaciones o prestaciones de suma
importancia para la sociedad, con la condición de poder convertirse en
accionistas dentro de un plazo determinado o si se dan condiciones
específicas contempladas en la opción.
La opción se asemeja en varios aspectos al certificado de suscripción

preferente: ambos dan derecho a suscribir acciones de la sociedad emisora,
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ambos contienen derechos transferibles, ambos tienen valor económico

determinable, ambos están sujetos a condiciones y plazos y ambos pueden
originar un cambio en la proporción accionaria existente entre los
accionistas de la sociedad, desde que pueden dar lugar al ingreso de
terceros o al incremento de la proporción de uno o más socios.
Sin embargo, las diferencias saltan a la vista: los certificados de suscripción

se entregan, en estricta proporcionalidad, a todos los accionistas, mientras
que las opciones favorecen a uno o más terceros o accionistas determinados
de la sociedad; los plazos de uno y otro son diferentes; el certificado es por
naturaleza transferible, mientras que en la opción se puede pactar su
transferibilidad o la ausencia de ella; las condiciones de la opción pueden
ser ilimitadas, mientras que en el certificado la posibilidad de suscribir y
pagar sólo puede estar condicionada a monto, forma y plazo; los requisitos
y formas legales para su creación son diferentes; finalmente, en nuestra
Ley el título del certificado de suscripción preferente está detalladamente
regulado en cuanto a su forma instrumental, lo que no sucede con la
opción.
En la nueva Ley las opciones están reguladas por el artículo 103, que
guarda estrecha concordancia con la política de apertura de las sociedades
peruanas a toda clase de convenios válidos y exigibles a la sociedad,
contenidos en los artículos 8, 75 y 86, que hemos comentado
anteriormente.
2.- Condiciones para su existencia.
El artículo 103 de la Ley señala que las opciones pueden ser otorgadas
como sigue:
- Son establecidas en la escritura pública de fundación o por acuerdo

posterior de la junta general de accionistas.
- Si responden a un acuerdo de la junta, éste solo puede ser adoptado con

el voto favorable del 100% de las acciones suscritas con derecho a voto,
disposición cuya coherencia es evidente desde que las opciones entrañan
una renuncia al derecho de suscripción preferente.
- Se pueden otorgar a terceros o a ciertos accionistas.
- Cada opción tiene sus propios plazos, términos y condiciones, siendo el

plazo máximo de dos años. Al respecto, ver nuestro comentario al
3.- Actos de la sociedad durante su vigencia.
El último párrafo del artículo 103 establece una disposición que da libertad a
la sociedad para realizar otros actos durante la vigencia de las opciones.
Recuérdese que de conformidad con el artículo 204 de la Ley la sociedad no
puede aumentar capital mientras no hayan sido suscritas y pagadas todas
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las acciones materia de emisiones anteriores. Y las opciones, si son

ejercitadas, dan lugar a un aumento de capital.
El dispositivo señala que, salvo que los términos de la opción así lo

establezcan, durante su vigencia la sociedad puede acordar aumentos de
capital, creación de acciones en cartera o emisiones de obligaciones
convertibles en acciones.
*******
Artículo 104.- Adquisición por la sociedad de sus propias acciones.
"La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo al

capital únicamente para amortizarlas, previo acuerdo de reducción
del capital adoptado conforme a ley.
Cuando la adquisición de las acciones se realice por monto mayor al

valor nominal, la diferencia sólo podrá ser pagada con cargo a
beneficios y reservas libres de la sociedad.
La sociedad puede adquirir sus propias acciones para amortizarlas

sin reducir el capital y sin reembolso del valor nominal al accionista,
entregándole a cambio títulos de participación que otorgan derecho
de percibir, por el plazo que se establezca, un porcentaje de las
utilidades distribuibles de la sociedad. Estos títulos son nominativos
y transferibles.
La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo a

beneficios y reservas libres en los casos siguientes:
1. Para amortizarlas sin reducir el capital, en cuyo caso se

requiere acuerdo previo de junta general para incrementar
proporcionalmente el valor nominal de las demás acciones a fin
de que el capital social quede dividido entre ellas en alícuotas
de igual valor;
2. Para amortizarlas sin reducir el capital conforme se indica en el

inciso anterior pero entregando a cambio títulos de
participación que otorgan el derecho de recibir por tiempo
determinado un porcentaje de las utilidades distribuibles de la
sociedad;
3. Sin necesidad de amortizarlas, cuando la adquisición se haga

para evitar un daño grave, en cuyo caso deberán venderse en
un plazo no mayor de dos años; y,
4. Sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de la junta

general para mantenerlas en cartera por un período máximo de
dos años y en un monto no mayor al diez por ciento del capital
suscrito.
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La sociedad puede adquirir sus propias acciones a título gratuito en

cuyo caso podrá o no amortizarlas.
Las acciones que adquiera la sociedad a título oneroso deben estar

totalmente pagadas, salvo que la adquisición sea para evitar un
daño grave.
La adquisición se hará a prorrata entre los accionistas salvo que:
a) se adquieran para evitar un daño grave;

b) se adquieran a título gratuito;
c) la adquisición se haga en rueda de bolsa;
d) se acuerde por unanimidad en junta general otra forma de
adquisición; y
e) se trate de los casos previstos en los artículos 238 y 239.
Mientras las acciones a que se refiere este artículo se encuentren en

poder de la sociedad, quedan en suspenso los derechos
correspondientes a las mismas. Dichas acciones no tendrán efectos
para el cómputo de quórums y mayorías y su valor debe ser
reflejado en una cuenta especial del balance".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Adquisición por reducción

del capital. 3.- Adquisición a mayor valor que el nominal. 4.-
Concepto de beneficios y reservas libres. 5.- Adquisición a cambio
de títulos de participación. 6.- Otras adquisiciones con beneficios y
reservas libres. 6.1.- Amortización sin reducción de capital. 6.2.-
Con entrega de títulos de participación en las utilidades. 6.3.- Para
evitar un daño grave. 6.4.- Para mantenerlas en cartera. 7.-
Adquisiciones a título gratuito. 8.- Adquisiciones a título oneroso.
9.- Adquisiciones a prorrata y excepciones. 10.- Derechos en
suspenso de las acciones adquiridas.
La adquisición por parte de la sociedad de sus propias acciones ha sido

materia de prohibiciones y restricciones en el derecho comparado, a partir
de las últimas décadas del siglo pasado. Desde que quedó claro el concepto
básico de la estructura de la sociedad anónima, según el cual el capital sirve
de garantía frente a los acreedores y terceros en general, por lo que no
pueden realizarse devoluciones de capital a los accionistas antes del pago
de los pasivos frente a terceros, resultó evidente que la adquisición de
acciones de propia emisión por parte de la sociedad era una forma indirecta
de violar ese principio. O, si se quiere, una forma de reducir veladamente el
capital sin cumplir con los requisitos legales de un proceso abierto de
reducción de capital, que incluye la publicación del acuerdo, antes de su
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ejecución, y el derecho de oposición de los acreedores sociales.
No olvidemos que, de los principios básicos que sustentan cualquier proceso

de reducción del capital social, el primero y más importante es la protección
de los acreedores de la sociedad. La doctrina coincide sobre ello y según
Alberto Víctor Verón:
"El primero, protección de los acreedores de la sociedad, que se

expone más adelante, importa otorgar a los acreedores un plazo
para oponerse a la operación de reducción del capital, pues la
medida encuentra suficiente justificativo en que ellos se ven
afectados por la disminución de la capacidad económica de la
empresa y, por ende, de la garantía que les significa dicho capital"
(112).
La adquisición por parte de la sociedad de sus propias acciones plantea

también otros peligros, tales como especular peligrosamente en el mercado,
provocando variaciones en el precio (y ello con información privilegiada
sobre las acciones propias). A algunas de estas situaciones se refiere
Georges Ripert:
"La idea de la propiedad de los títulos se ha llevado al extremo de

admitir que las sociedades pueden constituirse en propietarias de
sus propias acciones, conservándolas en cartera sin anularlas y a
veces revendiéndolas. Las sociedades ven en este sistema la
ventaja de una inversión beneficiosa y se dedican también a
especulaciones con frecuencia peligrosas, sosteniendo las
cotizaciones mediante compras o haciéndolas bajar por ventas." ...
"Sería mejor que se prohibiera a los administradores una operación
de este género; prohibición establecida en algunas legislaciones
extranjeras" (113).
A pesar de estos peligros, la doctrina y el derecho comparado han

rechazado el que se llegue al extremo de una prohibición, desde que estas
operaciones son muchas veces indispensables para la sociedad. En las
legislaciones modernas se permite la adquisición por parte de la sociedad de
sus propias acciones, pero estableciendo una reglamentación que evite las
consecuencias nocivas del sistema.
"Las legislaciones posteriores a la Aktienrechtsnovelle alemana de

1870, siguiendo el ejemplo de ésta, han venido restringiendo en
mayor o menor medida la adquisición de las propias acciones por
parte de las sociedades anónimas. En el plano dogmático, el que la
sociedad pudiese ser socio de sí misma se consideraba una
aberración intolerable. Sin embargo, el primitivo rigor del
principio,....., fue atenuándose paulatinamente por influencia de la
doctrina, la cual ante las exigencias de la práctica estimó necesario
admitir excepciones a ese postulado...... Por eso parece conveniente
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que la ley española haya regulado la adquisición de las propias

acciones con criterio más liberal y flexible" (114).
En esa corriente legislativa se situó nuestra LGS anterior, pues en su

artículo 117 reglamentó distintas situaciones en que era permisible la
adquisición de acciones de la propia emisora. Esa misma reglamentación,
pero más precisa y completa, la encontramos en el artículo 104 de la nueva
Ley, que estamos comentando.
2.- Adquisición por reducción del capital.
El primer caso permitido por el artículo 104 es la adquisición de acciones de

propia emisión con el único propósito de amortizarlas, por la vía de un
procedimiento previo de reducción del capital. La amortización entraña la
anulación y la extinción de la acción.
La verdad es que este caso sólo figura en la Ley para efectos didácticos. No
es propiamente un caso de compra de acciones propias sino una forma de
llevar a cabo una reducción de capital, cumpliendo previamente con el
conjunto de garantías propias de ese proceso.
En suma, si se cumplen los requisitos de la reducción de capital, en forma

previa, no puede haber daño ni peligro alguno para acreedores o terceros.
El proceso se lleva a cabo de una manera simplísima: la sociedad cumple la
forma legal para la reducción de capital y luego compra las acciones, las
amortiza y otorga la escritura pública respectiva.
3.- Adquisición a valor mayor que el nominal.
En su segundo párrafo, el artículo 104 establece un sano principio de

carácter general, aplicable tanto al caso anterior como a cualquier otro que
pudiera derivarse de los demás contemplados en la Ley: si la adquisición de
acciones se realiza a un precio mayor al valor nominal, esa diferencia sólo
puede pagada con cargo a beneficios o reservas libres de la sociedad. De
esta manera, el mayor valor pagado no afecta a los acreedores ni a los
terceros, puesto que es asumido por los socios, con cargo a su acreencia
frente a la sociedad por concepto de beneficios y reservas libres.
El procedimiento también es sencillo: el exceso pagado sobre el valor

nominal se carga contra beneficios o reservas libres de la sociedad,
disminuyendo ese pasivo frente a sus socios. Son éstos últimos, en
consecuencia, los que asumen indirectamente el desembolso del mayor
valor, lo que a su vez queda compensado por el mayor valor real de las
acciones que les pertenecen y que no fueron materia de la adquisición.
4.- Concepto de beneficios y reservas libres.
Es conveniente establecer aquí lo que nuestra Ley entiende por beneficios

y por reservas libres, desde que la mayoría de los casos contemplados por
el artículo 104 se refieren a esos conceptos.
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Por beneficios se entiende las utilidades acumuladas o no distribuídas por la

sociedad. Las utilidades se reflejan en cuentas del pasivo, pues constituyen
una deuda de la sociedad frente a sus accionistas, pero en cualquier
momento la empresa puede utilizar una parte de su activo (generalmente
dinero) para pagar ese pasivo a sus socios.
Las reservas están constituídas siempre por utilidades e incrementan el

patrimonio neto de la sociedad al que tienen pleno derecho los accionistas.
Son, en consecuencia, cuentas muy similares, aunque no iguales, a las
utilidades. Sobre este tema volveremos al comentar la Sección Sexta de la
Ley.
Sin embargo, el artículo 104 no se refiere a reservas en general sino a

reservas libres. Esto debe interpretarse restrictivamente, o sea incluyendo
sólo reservas sobre las que la sociedad tiene libre y absoluta disposición, o
sea aquellas sobre las que la junta general puede decidir en cualquier
momento su distribución, aunque para ello sea necesario cambiar el destino
para el que la junta oportunamente las creó. Ello excluye de plano a las
reservas legales, a las reservas técnicas y a cualquier otra cuenta del
patrimonio neto que contenga beneficios o reservas que por mandato de la
Ley no puedan ser distribuídas. También excluye a las reservas estatutarias,
salvo que la junta, en forma previa, modifique al respecto el estatuto, de
conformidad con el artículo 38 de la Ley.
5.- Adquisición a cambio de títulos de participación.
El tercer párrafo del artículo 104 establece un caso singular y novedoso: la

sociedad puede adquirir sus propias acciones, con el objeto de amortizarlas,
pero sin ningún reembolso a los accionistas del valor nominal. En otras
palabras, se extinguen las acciones materia de la operación y sin pago
alguno. A cambio les entrega títulos de participación en las utilidades
distribuíbles de la sociedad, por el plazo que se establezca. Los títulos son
nominativos y transferibles. Recuérdese que el plazo no tiene limitación
alguna, a tenor del artículo 41 de la Ley.
El accionista, de ésta manera, deja de serlo. Reemplaza todos sus derechos

políticos y patrimoniales a cambio de un título, nominativo y transferible, de
participación en las utilidades futuras.
La sociedad obtiene en principio una ganancia inmediata, desde que parte

de su pasivo desaparece (por disminución del número de acciones, sin
reembolso), sin pago alguno. Pero la real ganancia es para los demás
accionistas, como veremos más adelante. A cambio, el accionista que opta
por este sistema percibirá utilidades a las que los demás accionistas
renuncian y que se deducirán de sus dividendos en el futuro, mientras estén
vigentes los títulos.
Es evidente que el beneficio es de los demás accionistas y consiste en que,

después de ésta operación, la cuenta capital no ha variado pero está
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representada por menos acciones que antes. Nótese que la Ley se refiere a
que las acciones son amortizadas, sin reducción de capital. En tal virtud,
consideramos que la sociedad debe incrementar proporcionalmente el valor
nominal de las demás acciones, que no han sido amortizadas, a fin de que
el capital social quede dividido entre ellas en alícuotas de igual valor. Es un
caso similar al del inciso 1. del mismo artículo 104, que comentaremos acto
seguido, pero que el texto legal no ha contemplado expresamente,
cometiendo un evidente error de redacción.
No existe otra solución para este caso que la señalada en el párrafo

anterior, desde que aquí no se produce una reducción de capital (ni puede
producirse sin proceso abierto). En consecuencia, si la cifra del capital
permanece invariable, el valor nominal de las acciones remanentes ha
subido en forma automática. En otros términos, la operación ha favorecido
a los demás accionistas que quedaron en la sociedad, pues aumenta el valor
de sus acciones, a cambio de las menores utilidades que percibirán en el
futuro y que serán cobradas por los poseedores de los títulos emitidos a
cambio de las acciones amortizadas.
6.- Otras adquisiciones con beneficios y reservas libres.
A continuación el artículo 104 señala cuatro casos en que la sociedad puede

adquirir sus propias acciones. En todos ellos es obligatorio que la
adquisición se haga con cargo a beneficios o reservas libres.
6.1. Amortización sin reducción de capital.
Se adquieren las acciones para amortizarlas, pero sin reducción de capital,

lo que significa que el valor de compra sale del activo de la sociedad
disminuyendo las utilidades o reservas libres del patrimonio neto, sin
variación alguna en el monto de la cuenta capital y con extinción de las
acciones adquiridas.
Por ello, con toda lógica, el inciso 1. del artículo 104 exige que para este
caso es necesario un acuerdo previo de la junta general, que decida
incrementar proporcionalmente el valor nominal de las demás acciones de
la sociedad, a fin de que la cifra del capital (que no ha variado a pesar de
haber menos acciones), quede dividida entre ellas en alícuotas de igual
valor.
6.2. Con entrega de títulos de participación en las utilidades.
Aquí, de acuerdo al inciso 2., se amortizan las acciones, sin reducción de

capital, igual que en el caso anterior. El valor nominal se paga con cargo a
los beneficios y reservas libres, también en la misma forma del caso
anterior. Pero, además, se entregan al accionista vendedor títulos de
participación en las utilidades distribuibles, vigentes por el tiempo que se
determine.
Decimos que la entrega de los títulos es adicional al pago del valor
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nominal, aunque el texto de la Ley es poco claro, por una razón obvia: si no
fuese así, éste caso sería idéntico al mencionado en el punto 5 de este
comentario. Por otra parte, la premisa de los cuatro casos que estamos
comentando es la de adquisición de las acciones con cargo a beneficios y
reservas libres.
Desde que en este caso tampoco hay reducción de capital, es obvio que
también aquí será necesario incrementar el valor nominal de las demás
acciones, como en el caso anterior.
6.3. Para evitar un daño grave.
El inciso 3. determina que en este caso las acciones se compran con cargo a
beneficios y reservas libres, pero no se amortizan. Luego, no hay reducción
de capital, pero la sociedad conserva en su activo (y en cartera) las
acciones compradas. Resulta evidente que mientras ello ocurra, los
beneficios y reservas libres afectados no pueden ser materia de distribución,
salvo que se paguen a los accionistas con la entrega de las propias acciones
adquiridas para evitar el daño grave.
Se establece la obligación de venderlas en un plazo no mayor de dos años.

Una vez vendidas, todo vuelve a la situación original. Si entre la compra y la
venta se produce una utilidad, ella incrementa los beneficios de la sociedad.
Si fuese pérdida, ella se carga contra los beneficios y reservas libres
afectados.
6.4. Para mantenerlas en cartera.
Este caso es idéntico al anterior en toda su operatividad. El inciso 4. señala

solamente dos variantes: no es necesaria la causal de evitar un daño grave
y la compra no puede exceder al 10% del capital suscrito.
7.- Adquisiciones a título gratuito.
A continuación, el artículo 104 faculta a la sociedad a adquirir sus propias

acciones a título gratuito, pudiendo o no amortizarlas.
En este caso no se produce ningún pago por el valor nominal y no se

entrega nada al accionista que transfiere en favor de la sociedad. Si la
sociedad amortiza las acciones, es evidente que debe incrementar
proporcionalmente el valor nominal de las demás acciones.
Si decide no amortizarlas y las vende, el producto será una utilidad para la

sociedad. Si las mantiene en cartera, todo queda en suspenso. Si las
distribuye entre los socios, se regresa a la posición original.
8.- Adquisiciones a título oneroso.
El artículo 104 señala que, en todos los casos anteriores, cuando las
adquisiciones sean a título oneroso, deben versar obligatoriamente sobre
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acciones íntegramente pagadas. La Ley desea, con ello, evitar que a través
del método de adquisición de acciones propias la sociedad favorezca a uno o
más accionistas, liberándolos del pago de dividendos pasivos.
La única excepción a éste principio es cuando la adquisición se hace para

evitar un daño grave.
9.- Adquisiciones a prorrata y excepciones.
No es concebible que la adquisición por parte de la sociedad de sus propias

acciones se haga favoreciendo a uno o más accionistas de la sociedad. Por
ello, al igual que el artículo 117 de la Ley anterior, la norma bajo
comentario establece la obligación de adquirirlas a prorrata entre todos los
accionistas.
Sin embargo, se establecen cinco excepciones lógicas: cuando se adquieran

para evitar un daño grave, o a título gratuito, o en rueda de bolsa, o cuando
la junta general acuerde por unanimidad cosa distinta o en los casos de
obligatoriedad de compra de los artículos 238 y 239 de la Ley. Estos últimos
se presentan solamente en la sociedad anónima cerrada.
10.- Derechos en suspenso de las acciones adquiridas.
El último párrafo del artículo 104 es de suma importancia. El que la

sociedad anónima pueda adquirir sus propias acciones tiene un supuesto
básico, de acuerdo a la opinión general de la doctrina, que recoge la norma
que estamos comentando: mientras las acciones adquiridas por la sociedad
se encuentren en su poder, quedan en suspenso todos sus derechos.
Además, no pueden ser computadas para quórums ni mayorías. Carecen de
voto en las juntas generales y de todos sus demás derechos políticos. No
producen dividendos ni ejercitan otros derechos económicos. No pueden
ejercer derechos de preferencia. Finalmente, la Ley señala que deben
figurar en una cuenta especial del balance, con el evidente propósito que
accionistas y terceros sepan que es dueña de sus propias acciones.
¿Qué pasaría si las acciones en poder de la sociedad pudiesen votar en las

juntas generales de la propia empresa? La respuesta es sencilla: dichas
acciones, adquiridas con recursos del haber social, o sea indirectamente de
todos los socios, votarían en las juntas a favor del grupo dominante de la
sociedad, con mayoría en el directorio.
Por ello, la doctrina rechaza terminantemente esta inaceptable posibilidad.

Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría lo resumen claramente:
"En consecuencia, mientras permanezcan las acciones en la propia

sociedad emisora dejarán de representar un valor actuante: ni
producirán beneficios, ni conferirán a nadie el ejercicio del derecho
de opción preferente para suscribir acciones nuevas, ni podrán
computarse a afectos del quorum en las juntas generales, ni votarán
en éstas, etcétera. Solamente la salida de manos de la sociedad
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hace recobrar a los títulos su valor de documentos que facultan para

el ejercicio de los derechos de socio" (115).
La disposición de nuestra Ley es terminante. No admite dudas. Sin

embargo, no faltan métodos indirectos para tratar de evadirla. Por ello
existe el artículo 105 de la nueva Ley, que comentamos acto seguido.
*******
Artículo 105.- Control indirecto de acciones.
"Las acciones de propiedad de una sociedad que es controlada por

la sociedad emisora de tales acciones no dan a su titular derecho de
voto ni se computan para formar quórum. Se entiende por sociedad
controlada aquella en la que, directa o indirectamente, la propiedad
de más del cincuenta por ciento de acciones con derecho a voto o el
derecho a elegir a la mayoría de los miembros del directorio
corresponda a la sociedad emisora de las acciones".
Temas: 1.- El fraude en la utilización de las acciones propias. 2.-

Normas de la Ley para evitar el fraude indirecto.
1.- El fraude en la utilización de las acciones propias.
En el punto 10. de nuestro comentario anterior, con referencia al artículo

104, manifestamos que existen métodos indirectos para lograr que, con los
recursos de la propia sociedad, se adquieran acciones emitidas por ella y
que, violando las disposiciones legales sobre suspensión de sus derechos,
dichas acciones terminen asistiendo a las juntas generales y votando por los
directores y accionistas que conforman el grupo dominante en la sociedad.
El sistema que muchas veces se ha utilizado es creando filiales o

subsidiarias de la propia sociedad emisora, u otras sociedades con
testaferros, a las cuales la sociedad provee de recursos a través de
préstamos o aportes de capital. Posteriormente, dichas filiales o subsidiarias
adquieren acciones en el mercado de la propia sociedad emisora y las hacen
concurrir a las juntas generales de accionistas de ésta última, votando a
favor de los directores o accionistas del grupo dominante.
¿Cual es la naturaleza de ésta actitud por parte del grupo dominante? La

doctrina es también categórica: se trata de un delito.
Así concuerdan Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría (116), citando a Alfredo

De Gregorio:
"En el caso de que la sociedad pretenda ejercitar los derechos

correspondientes a las acciones propias que posea haciendo
trasmisiones ficticias de los títulos a testaferros u hombres de paja,
estaremos ante un supuesto de fraude a la ley, del que serán
responsables los administradores" (117).
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Nótese que al hablar de los administradores se está refiriendo a lo que en

nuestra ley son los directores de la sociedad anónima. Y que la referencia a
hombres de paja bien puede aplicarse a sociedades de paja.
2.- Normas de la Ley para evitar el fraude indirecto.
Para evitar éstas maniobras, la nueva LGS ha introducido las disposiciones

del artículo 105, que no existían en la Ley anterior, con relación a la
utilización de sociedades filiales, subsidiarias o controladas por la emisora
de las acciones.
Así, se establece que las acciones de propiedad de una sociedad que es

controlada por la sociedad emisora de tales acciones no dan a su titular
derecho de voto ni se computan para formar quorum. De esta manera, se
produce la suspensión de los derechos de las acciones mientras están en
poder de las subsidiarias controladas por la propia emisora.
Es necesario establecer el concepto de filial, subsidiaria o sociedad

controlada, siendo éste último el que emplea la Ley. Al respecto, existen
múltiples teorías y soluciones, tanto en la doctrina como en el derecho
nacional y extranjero.
Para el caso, ello es irrelevante, desde que la propia Ley señala lo que
entiende por sociedad controlada: aquella en la que la sociedad emisora
tenga, directa o indirectamente, cualquiera de las dos características
siguientes: la propiedad de más del 50% de las acciones con derecho a voto
o el derecho a elegir a la mayoría de los miembros del directorio.
Adviértase algo de suma importancia: la Ley dice directa o

indirectamente. Ello significa que la disposición del artículo 105 no
solamente alcanza a filiales, subsidiarias o sociedades controladas
directamente por la emisora, sino también a todas las filiales, subsidiarias o
sociedades controladas por las primeras. Y así sucesivamente.
*******
Arttículo 106.- Préstamos con garantía de las propias acciones.
"En ningún caso la sociedad puede otorgar préstamos o prestar

garantías, con la garantía de sus propias acciones ni para la
adquisición de éstas bajo responsabilidad del directorio."
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 133, 139 y 177 a 180.
Temas: 1.- Introducción. 2.- Fundamentos de la prohibición. 3.-

Alcances de la prohibición.
1.- Introducción.
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El artículo 106 de la Ley contiene una prohibición que, en algunos aspectos,

se encuentra vinculada a las normas de los artículos 104 y 105. El
dispositivo impide que la sociedad anónima realice operaciones de garantías
o préstamos, con garantía de sus propias acciones.
El artículo 118 de la Ley anterior contenía ya dicha prohibición. Nuestro

legislador de 1966 la consideró importante, a pesar de no encontrarse
expresamente establecida en la ley española de 1951, que fue su modelo,
aunque admitida en forma casi unánime por los principales comentaristas
de esta última. El mencionado artículo 118 prohibió taxativamente a la
sociedad el otorgamiento de préstamos o anticipos con garantía de sus
propias acciones.
La disposición prohibitiva de la nueva Ley tiene un texto más amplio, al

establecer que la sociedad no puede realizar: a) Ningún préstamo, con la
garantía de sus propias acciones. b) El otorgamiento de cualquier garantía
por parte de la sociedad, respaldada por una garantía de sus propias
acciones; y c) Cualquier préstamo o garantía por parte de la sociedad que
tenga por objeto respaldar una compra de acciones emitidas por ella, con o
sin garantía de estas últimas.
A continuación debemos analizar los fundamentos doctrinarios de estas

prohibiciones y los alcances de las mismas en el nuevo texto de la LGS.
2.- Fundamentos de la prohibición.
La doctrina es mayoritaria al opinar en favor de la prohibición legal materia

de este comentario. Los fundamentos principales que se esgrimen son:
a) La estructura de la sociedad anónima en nuestro ordenamiento legal

reposa substancialmente en la fijeza y permanencia de la cifra del
capital social, que es la verdadera garantía societaria para los
acreedores y terceros frente a las sociedades de responsabilidad
limitada. Realizar una operación de préstamo o de garantía, con la
garantía de sus propias acciones, representa para la sociedad
anónima una forma indirecta de facilitar recursos líquidos al
accionista o sea, en otras palabras, una forma de reducción de capital
encubierta (al igual que ciertas adquisiciones de acciones de propia
emisión, que según el artículo 104 de la Ley se hacen solamente con
cargo a utilidades y reservas libres y no con cargo al capital). Si el
deudor incumple o si la garantía otorgada por la sociedad es
ejecutada, la compañía se encuentra como acreedora del accionista,
con un crédito cuya garantía son las acciones de propia emisión de la
sociedad. O sea, una situación similar a la de una devolución, parcial
o total, del capital a ese socio, sin el cumplimiento de los requisitos
legales indispensables para una disminución de capital.
Fernando Sánchez Calero:
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"Si la sociedad acepta en prenda o por cualquier otra forma de

garantía sus propias acciones o las de su sociedad dominante, si la
garantía se ejecuta se estaría ante una situación idéntica a la
adquisición de las propias acciones" (118).
"Las legislaciones mercantiles han venido prohibiendo

tradicionalmente que la sociedad pueda prestar con la garantía de
sus propias acciones, como norma de tutela de la sociedad y de los
acreedores sociales dirigida, por un lado, a evitar que aquella pueda
devolver larvadamente a los accionistas el capital aportado
encubriendo la operación bajo la forma de una garantía más
aparente que real, porque la acción queda vacía cuando sea
devuelto su capital siquiera sea en forma de préstamo; y por otro,
impedir que la garantía de las acciones propias pudiera convertirse
en un procedimiento indirecto de adquirir esas acciones burlando
las prescripciones legales que regulan la adquisición de las propias
acciones" (119).
b) Las operaciones de préstamos, garantías o adelantos, con garantía de

las propias acciones, pueden utilizarse para encubrir suscripciones y
pagos ficticios de acciones, al momento de la constitución o el
aumento de capital de una sociedad. En efecto, se pueden realizar
préstamos o adelantos a un accionista (o garantizar una operación de
crédito de éste), con el fin de que suscriba y pague acciones de la
sociedad, que luego se ponen en garantía a favor de esta última.
Alfredo de Gregorio:
"Pero la doctrina .... extiende la prohibición a todas aquellas

relaciones en las cuales las acciones tengan una función de garantía
a favor de los créditos de la sociedad. Se quiere, en efecto, evitar
que, en el momento de la realización de la garantía, la sociedad
venga a encontrarse .... con las propias acciones eventualmente
privadas de valor, o, en general, con las propias acciones que, según
el mismo artículo 144, la sociedad habría podido adquirir sólo con
las utilidades. En realidad, la prohibición .... se justifica si se piensa
que, sin una norma rígida, serían inevitables los abusos: por
ejemplo, las concesiones de crédito a los accionistas para facilitar la
colocación de nuevas acciones, las liberaciones, sólo aparentes, de
las acciones, etc." (120).
Antonio Brunetti:
"La sociedad no puede efectuar anticipos sobre sus acciones ni

préstamos a terceros para adquirirlas. Este precepto .... está
encaminado a impedir .... que con el anticipo se cubra una
verdadera compra de las acciones. Trata, además, de impedir que la
sociedad se confíe en un título cuyo valor podría reducirse a nada..."
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(121).
c) El establecimiento de garantías en favor de la sociedad sobre las

acciones de propia emisión puede dar lugar a una fácil forma de
abuso por parte de los administradores, consistente en utilizar los
fondos o el crédito de la sociedad para otorgar préstamos a
accionistas necesitados de liquidez (o para que la sociedad garantice
préstamos de terceros a esos accionistas), a cambio no solamente de
lograr el préstamo, sino también para conseguir que el accionista
ceda sus derechos de voto a favor de los socios que controlan el
directorio de la sociedad. De esta manera se llega indirectamente a
una situación que es precisamente la del fraude que pretenden evitar
el último acápite del artículo 104 y el artículo 105 de la LGS: o sea
que mediante la utilización de los fondos y del crédito de la sociedad
(que son de todos), se logre aumentar el caudal de votos
comprometidos a favor de solamente un grupo dominante.
Este sistema se vuelve más efectivo, precisamente, si las acciones de

propia emisión no tienen una buena cotización en el mercado, lo que
hace difícil (o imposible) para los accionistas lograr créditos
normales, con terceros, dando en garantía sus acciones. Sí los
conseguirían, en cambio, directa o indirectamente, de la propia
sociedad, estando los administradores interesados en obtener a
cambio sus derechos de voto. De ésta manera, la sociedad lograría lo
que no le permiten los artículos 104 y 105 de la Ley y, lo que es aún
peor, a cambio de una garantía endeble para el préstamo o garantía
prestados en favor del accionista.
Adviértase que este peligro no solamente existe en aquellas

legislaciones, como la italiana, en las que en caso de prenda de
acciones el derecho de voto corresponde al acreedor prendario, salvo
pacto en contrario, sino también en las que establecen que tal
derecho lo conserva el accionista, salvo estipulación en contrario. En
ambos casos, los administradores juegan con la ventaja de obtener el
derecho de voto a cambio del préstamo o de la garantía que
generosamente otorgan. Su posición privilegiada frente al accionista
necesitado hace factible esta maniobra.
d) Al peligro señalado en el acápite anterior debe sumarse otro, también

consignado por la doctrina: la utilización de los recursos sociales
cuando los administradores están interesados en incrementar
derechos de voto a su favor rompe el principio de imparcialidad que
debe guiar a los administradores en sus relaciones con todos los
accionistas de la sociedad. Al fin de cuentas, el interés del grupo
dominante acaba privilegiando a los socios más necesitados, que
normalmente son los menos solventes.
Nótese que estas situaciones son verdaderamente peligrosas,

precisamente, en aquellas sociedades de situación económica más
endeble. Si las acciones del socio son valiosas, a éste le es fácil
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obtener créditos ante cualquier entidad financiera o ante terceras

personas, sin necesidad de ceder sus derechos políticos ni recurrir a
préstamos o a las garantías de la propia sociedad emisora. Ello no
ocurre en el caso inverso, o sea cuando la garantía de sus propias
acciones es más peligrosa para la sociedad.
e) Finalmente, opinamos que la prohibición contenida en el artículo 106

tiene un efecto benéfico adicional: los administradores, al otorgar
préstamos o garantías en favor de los propios accionistas, que son
personas de estrecha vinculación con la sociedad (y de los cuales
depende el nombramiento mismo de los administradores), tienen la
obligación de ser especialmente cuidadosos. Ello se infiere claramente
de los artículos 133, 139 y 177 al 180 de la Ley. Por ello, si se los
otorgan (como a cualquier tercero), no deben evadir su
responsabilidad tras el escudo de una pobre garantía de acciones de
propia emisión. Deben dejar que el accionista, si no tiene otras
garantías, obtenga créditos o fianzas ante terceros (si lo logra), con
la garantía de esas acciones. Y no involucrar en la operación a la
propia sociedad emisora.
Estos son los argumentos principales que la doctrina acepta como

fundamento de la norma contenida en el artículo 106, con los que
concordamos. Sin embargo, un sector menos numeroso de autores
considera que la prohibición es excesiva y pone en tela de juicio algunos de
los argumentos anteriormente expuestos. Discrepamos con esa posición que
defienden, por ejemplo, José Carlos Vásquez Cueto (122) y Luis Antonio
Velasco San Pedro (123).
En todo caso, la nueva LGS ha optado por el mantenimiento de la

prohibición, atendiendo a que este problema merece principalmente una
solución más práctica que teórica.
3.- Alcances de la prohibición.
Es necesario analizar los alcances literales de la norma del artículo 106. La

sociedad anónima está prohibida de otorgar "préstamos" o "garantías".
Debemos advertir que se emplean aquí términos sumamente amplios: en el
caso del "préstamo" consideramos que la Ley no se refiere solamente al
mutuo, sino también a cualquier otra forma de préstamo (anticipo, crédito,
préstamo a la gruesa, préstamo de uso, préstamo de consumo), que origine
que el accionista pueda quedar adeudando en cualquier forma una
contraprestación de carácter económico, financiero o corporativo a la
sociedad, garantizada con acciones de propia emisión; mientras que por
"garantía" se entiende cualquier forma o acto jurídico por los cuales la
sociedad, al garantizar al accionista y al ser ejecutada por el incumplimiento
de éste, quede a la postre como acreedora del socio, con garantía de sus
propias acciones.
También con respecto al significado del texto de la norma, debemos analizar

lo relativo a que la sociedad no puede recibir sus propias acciones en
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"garantía". Es evidente que la Ley no se refiere solamente a la prenda, que

es la forma más común de garantía sobre las acciones, sino a cualquier tipo
de garantía que se establezca en favor de la sociedad con el respaldo de las
acciones de propia emisión.
Finalmente, siempre dentro del ámbito de la interpretación literal del

artículo 106, el legislador ha querido enfatizar que la sociedad, además, no
puede realizar ningún préstamo ni otorgar ninguna garantía para cualquier
operación que signifique que el prestatario o beneficiario emplee los
recursos correspondientes para la adquisición de acciones de la propia
sociedad. Aún cuando el texto de la disposición legal no es lo
suficientemente claro, consideramos que la diferencia de este caso con los
anteriores consiste en que, para facilitar la compra de sus propias acciones,
la sociedad no puede realizar ningún préstamo ni otorgar ninguna garantía,
aún cuando ello sea con o sin garantía de acciones de propia emisión. Ello,
evidentemente, para eliminar cualquier duda sobre la improcedencia de la
maniobra, usual en el pasado, por la cual la sociedad pueda destinar
recursos o convertirse en garante para lograr la suscripción y pago de sus
propias acciones.
Concluído el análisis literal, es preciso señalar que la doctrina contempla

otros casos que se refieren al alcance real de la prohibición. Por ejemplo, si
es aplicable a todos los créditos, aún aquellos surgidos en diferente tiempo
o con motivo de otros actos. Coincidimos con Alfredo de Gregorio:
"Por otra parte, no nos parece justificada la tendencia de la doctrina

a aplicar la prohibición a la constitución en garantía de las acciones
por cualquier crédito, de cualquier manera y en cualquier tiempo
que haya surgido, de la sociedad; si ésta tiene un viejo crédito
contra el accionista, por ejemplo, derivado de una acción por
resarcimiento de daños, por la venta de viejo material, etc., ¿por
qué se le habría de prohibir tutelarse contra el riesgo de no
exigibilidad de aquel viejo crédito con la garantía de las acciones,
especialmente cuando no tenga modo de obtener mejores
garantías?" (124).
En el mismo sentido, pero con mayor precisión, se pronuncia Luis Antonio

Velasco San Pedro:
"Resulta dudoso, en cambio, establecer si caerán dentro de la

prohibición aquellas situaciones en las que la sociedad tiene
previamente un crédito contra uno de sus accionistas, y
posteriormente, para mejor garantizar el mismo, se constituye una
prenda sobre acciones propias. En estos casos puede ser
interesante admitir esta posibilidad; piénsese, por ejemplo, en una
próxima insolvencia del deudor y en que ésta sea la única manera
de garantizar a la sociedad que cobrará algo. Ahora bien, la
dificultad de establecer en la práctica la realidad de esta
circunstancia, aconseja el mantenimiento de una postura en
principio negativa, sin perjuicio de que una prueba suficiente de la
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falta de causalidad entre el crédito y la garantía pudiera reconducir

posteriormente a la permisión del supuesto" (125).
Caso interesante es también aquel de la sociedad que ha adquirido

legalmente sus propias acciones sin amortizarlas (por ejemplo, a título
gratuito o en los casos de los acápites 3. y 4. del artículo 104); ¿puede
darlas en garantía de algún crédito u obligación de la sociedad? En nuestra
opinión, esta operación es lícita, desde que no está comprendida en ninguno
de los supuestos del artículo 106.
Para concluir, consideramos que están incluídas en la prohibición todas las

operaciones que, en forma indirecta, tengan los mismos efectos que desean
ser evitados por la norma legal. Por ejemplo, recibir en garantía acciones de
una sociedad "holding" cuyo principal activo sean acciones de la propia
sociedad emisora, como contrapartida a préstamos o garantías de esta
última. O cualquier otra forma de prenda o garantía sobre acciones de
sociedades que, directa o indirectamente, detentan el control de acciones
de la sociedad emisora, como sus activos principales, por préstamos o
garantías de ésta. En estos casos las reglas para determinar el control
indirecto serían, sin duda, las establecidas por el artículo 105 de la Ley.
*******
TÍTULO II
DERECHOS Y GRAVÁMENES SOBRE ACCIONES
Artículo 107.- Usufructo de acciones.
"En el usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, corresponden

al propietario los derechos de accionista y al usufructuario el
derecho a los dividendos en dinero o en especie acordados por la
sociedad durante el plazo del usufructo.
Puede pactarse que también correspondan al usufructuario los

dividendos pagados en acciones de propia emisión que toquen al
propietario durante el plazo del usufructo".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 923, 999 y ss.
LEY DE SOCIEDADES: art. 90, 93, 95, 96, 100, 101, 110 y 420.
Temas: 1.- Naturaleza jurídica del usufructo de acciones. 2.- La LGS

anterior. 3.- Constitución del usufructo. 4.- Contenido del usufructo.
4.1.- Derecho a los dividendos. 4.2.- Otros derechos. 4.3.- Asistencia
y voto en las juntas generales. 4.4.- Derecho de información. 4.5.-
Impugnación de acuerdos societarios. 4.6.- Derecho al patrimonio
resultante de la liquidación. 4.7.- Caso de acciones amortizadas por
la sociedad. 4.8.- Derecho de suscripción preferente.
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1.- Naturaleza jurídica del usufructo de acciones.
Es ardua la discusión doctrinaria en torno a la naturaleza del usufructo de

acciones. En esa polémica se llega inclusive a la reflexión sobre la
posibilidad de existencia de los "derechos sobre derechos" y sobre la
naturaleza de los derechos reales y de crédito. Sin desdeñar la importancia
de la solución teórica, debe repararse que el usufructo de acciones es un
instrumento de la contratación privada que permite obtener una gran
variedad de objetivos, por lo que su estudio y comprensión tienen una
indudable utilidad práctica.
Como se ha visto, la acción tiene una triple acepción que hace referencia a:
(i) parte alícuota del capital social; (ii) conjunto de derechos atribuidos al
accionista; y (iii) título que representa tanto a la alícuota del capital como a
los derechos del accionista.
Esa triple acepción conceptual origina el problema de determinar cual es el

objeto del usufructo de acciones, teniendo en cuenta la definición del
derecho real de usufructo contenida en el artículo 999 del Código Civil, que
establece que el usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar
temporalmente de un bien ajeno; frente a tal definición, cualquier intento
de adecuarla al triple concepto de la acción origina cuestiones que no
pueden ser resueltas fácilmente.
Debe tenerse en cuenta que el usufructo, como todo derecho real, adquiere
significado en tanto es el poder jurídico que el titular detenta respecto de un
bien determinado; en el caso especial del usufructo, ese poder se expresa
en la facultad de aprovechamiento de un bien.
La discusión sobre la naturaleza de los derechos reales y su diferencia con

los derechos de crédito se mantiene vigente. La tesis expresada en el
párrafo anterior, o sea la del derecho real como poder jurídico con respecto
a un bien, es una posición bastante conocida pero sólo una de las tantas
que tratan de explicar un problema muy antiguo e interesante. Para
nosotros es bien fundada la tesis, al respecto, de Lina Bigliazzi (126), pero
no es nuestro propósito ni el de esta obra sumarnos al debate o exponer
otras teorías muy bien desarrolladas por diversos tratadistas.
Ahora bien, según nuestra norma civil es incuestionable que el objeto del
derecho real de usufructo debe ser un bien. En tal sentido, para encuadrar
el usufructo de acciones dentro del derecho real legislado tendría que
afirmarse que su objeto serán las acciones, en tanto tienen la condición de
bienes.
Al respecto, retomando la triple acepción conceptual de la acción, resulta

impensable admitir que el usufructo recae sobre la parte alícuota del capital
social, pues las acciones representan la cuota ideal de un patrimonio neto
que es la contrapartida en el pasivo de un conjunto de bienes que no son de
propiedad del accionista, constituyente del usufructo, sino de la propia
sociedad. De allí que el usufructo no podría versar sobre la alícuota del
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capital. Ello no sería jurídicamente posible o devendría en un acto ineficaz,

por la carencia de facultad de disposición del accionista sobre el bien
materia del acto.
En tal sentido, el usufructo de acciones tendría que constituirse sobre: (i)

los derechos propios del accionista; o (ii) sobre el título o instrumento que
acredita la condición de accionista. Al respecto, cabe señalar lo expresado
por Jacinto Gil Rodríguez:
"Si el usufructo recae sobre la acción-documento, objeto del

usufructo, es una cosa material, con lo que nos encontramos en el
supuesto normal de derecho real que, ateniéndonos a la regulación
del Código Civil, sería oponible frente a todos, incluida la sociedad
anónima. Si el usufructo, en cambio, se constituye en base a la
posición de socio (acción-derecho), objeto del usufructo lo será el
mismo que el de esa posición o derecho, con su misma naturaleza
jurídica -derecho de participación-y su contenido debe modelarse
mediante aplicación de la normativa del usufructo de cosas [...]"
(127).
En consecuencia, o bien el usufructo de acciones recae sobre los derechos

inherentes al accionista y termina siendo un derecho real distinto del
regulado en la ley civil, o bien recae sobre un título o instrumento que sí es
un bien, pero cuyo valor material intrínseco es prácticamente inexistente.
Esta dualidad, aparentemente irreconciliable, entre el usufructo de derechos

y la definición legal de usufructo de nuestro Código Civil, no es insalvable.
Aun cuando es cierto que el usufructo típico, el de nuestro Código Civil, sólo
regula el derecho real sobre bienes, la actual LGS, tanto como la derogada,
permiten y regulan la constitución del derecho real de usufructo sobre un
derecho patrimonial complejo denominado acción.
En efecto, el objeto del derecho real de usufructo de acciones es uno

especial y complejo. La triple acepción de la acción, cuyos tres conceptos
son complementarios y, sobre todo, inseparables, explica, por sí sola, la
necesidad de superar la literalidad de la norma civil y buscar la solución en
la esencia del problema.
Este tema ha sido abordado por la doctrina societaria desde las distintas
perspectivas anotadas por Jacinto Gil Rodríguez, algunas veces admitiendo
el usufructo de acciones como uno cuyo objeto es el derecho del accionista,
otras afirmando que el objeto es un título valor cuyo aprovechamiento
involucra, necesariamente, el ejercicio de los derechos del accionista.
Inclusive, la doctrina ha planteado posiciones mixtas. Sin embargo,
discrepamos con Joaquín Garrigues en cuanto el ilustre jurista admite la
existencia de un doble objeto:
"[...] este usufructo de acciones se aparta del usufructo típico de

créditos o de derechos personales para ser al propio tiempo el
usufructo sobre un derecho (el derecho de socio) y el usufructo
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sobre una cosa mueble (el título) [...] " (128).
Consideramos que el objeto del derecho real es uno sólo: la acción, que
otorga un conjunto de derechos que se documentan en un instrumento o
título. El usufructo de acciones será la potestad de aprovechamiento de los
derechos del accionista que están incorporados en el título de la acción, mas
no el aprovechamiento del título. En esto, coincidimos con Jacinto Gil
Rodríguez, quien señala:
"Pero no diremos [...] que el usufructo recae sobre el documento y

la forma de disfrutarlo es el ejercicio de los derechos a él
incorporados; antes al contrario, debemos pensar que el título
constituye el instrumento necesario, pero sólo instrumento y a
veces no suficiente, para el ejercicio del usufructo que tiene por
objeto el derecho incorporado [...]" (129).
De esta manera, el usufructo de acciones se concibe sobre los derechos del

accionista que derivan de la alícuota del capital representada en el título
respectivo. Tanto la alícuota como el título son de vital importancia para
delimitar el objeto del usufructo, pero no son sino la medida y el
instrumento de aquel.
El usufructo de acciones tiene, por consiguiente, una naturaleza especial, no

por ello distinta, en esencia, a la del usufructo típico de nuestro
ordenamiento civil. La ausencia de un conjunto de normas en la LGS sobre
el usufructo de acciones va a permitir que sea la autonomía privada la que
regule los intereses de las partes involucradas en su constitución y vigencia.
La nueva LGS ha reconocido plenamente ese espacio de autonomía, sin
dejar de normar los aspectos mínimos que interesan a la sociedad.
2.- La LGS anterior.
El artículo 110 de la Ley anterior contemplaba normas similares a las de los

artículos 107 y 108 de la nueva LGS.
Sin embargo, debemos señalar una nota distintiva del artículo 110 anterior
frente a la nueva norma del artículo 107. En el artículo 110 se señalaba que
la calidad de socio residía en el propietario. Ello resultaba siendo una
innecesaria declaración de principios porque en el usufructo de acciones,
como sucede en cualquier tipo de usufructo, el nudo propietario mantiene el
dominio sobre el objeto del mismo. En consecuencia, las acciones no son
transferidas en propiedad al usufructuario, quien adquiere únicamente un
derecho de aprovechamiento de las mismas.
Esa referencia inicial ha sido eliminada en la norma vigente. Sin embargo,

en el contexto original del artículo 110 esa disposición pudo resultar
importante para destacar que el usufructo de acciones era un verdadero
usufructo, pese a lo restrictivo de la ley civil en relación al objeto de ese
derecho real. Así, la norma precisaba que, como consecuencia del
usufructo, la condición de socio no se desplazaba. Se producía entonces una
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verdadera desmembración de los atributos de la acción, propia del usufructo

y acorde con la definición civil, manteniéndose la propiedad en manos del
accionista.
En relación a esa frase del artículo 110, muy similar a la parte inicial del
primer inciso del artículo 67 de la Ley de Sociedades Anónimas de España
del año 1989, los comentaristas españoles han señalado que tiene por
finalidad reafirmar el principio de que el usufructo de acciones no puede
"desnaturalizar" la titularidad de la acción y de sus derechos derivados, que
sólo pueden corresponder al nudo propietario-accionista. Resulta
interesante destacar que la ley española no permite el pacto en contrario,
hecho que ha sido enfatizado por Rodrigo Uría:
"El objetivo de la proposición final del artículo 67.1.I es,

precisamente, evitar menoscabos o entorpecimientos en la vida y
funcionamiento de la sociedad, permitiéndole desconocer, como
inoponibles a ella, las disposiciones que el título constitutivo del
usufructo pueda contener [...]" (130).
En consecuencia, el objetivo del artículo 67 de la ley española difiere en

mucho del antiguo artículo 110 y de la actual LGS peruana. La ley española
sólo permite que la disposición en contrario resulte incorporada en el
estatuto. Por el contrario, la norma peruana deja a las partes en libertad de
acción para decidir con toda amplitud sobre los derechos del usufructuario.
Frente a la norma limitativa de la autonomía privada contenida en la ley
española, la peruana es permisiva y acorde con los principios modernos del
derecho societario.
Como el contenido del usufructo de acciones es todavía materia de

discusión doctrinaria, la nueva LGS ha eliminado las definiciones y regula
los aspectos en que se puede involucrar o afectar los intereses de la
sociedad. A ello se ha referido Jacinto Gil Rodríguez:
"[...] entre nudo-propietario, usufructuario y sociedad va a trabarse

un complejo de relaciones de naturaleza diversa. En la normal
relación que une al socio (nudo-propietario) con la sociedad se va a
interferir el usufructuario en nombre de su derecho de goce; y por
otra parte, en la relación que liga al usufructuario con el nudo-
propietario para el disfrute de las acciones va a tener mucho que
ver la sociedad anónima, porque será esta en definitiva, quien
facilite o dificulte al usufructuario el ejercicio de su derecho" (131).
3.- Constitución del usufructo.
El artículo 107, bajo comentario, no ha regulado las formalidades del acto

constitutivo del usufructo, por lo que debemos remitirnos a las normas
civiles. Con arreglo al artículo 1000 del Código Civil, el usufructo de
acciones se constituye:
(a) Por ley, cuando expresamente ella lo determina. Es el caso, por
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ejemplo, del menor que adquiere acciones en una sociedad anónima

vía legado o donación. Allí el usufructo corresponde, por mandato del
inciso 8. del artículo 423 del Código Civil, a los padres del menor.
(b) Por contrato o acto jurídico unilateral. No existe formalidad establecida

por la ley para la celebración del acto o contrato constitutivo, por lo
que es de aplicación el artículo 143 del Código Civil, pudiendo las
partes utilizar la forma que consideren conveniente.
(c) Por testamento, debiendo en este caso respetarse las formalidades

previstas para los testamentos.
En cualquier caso, el artículo 93 de la LGS dispone que la constitución de

derechos y gravámenes sobre las acciones debe ser comunicada para que la
sociedad proceda a anotarlos en la matrícula de acciones.
Al respecto, consideramos que la comunicación puede ser realizada por

cualquiera de las partes interesadas en el usufructo y no solamente por el
nudo propietario. En efecto, la norma está destinada a tutelar los intereses
y la actuación de las partes y de la sociedad y no solamente los de una de
las partes. Luego, cualquiera con interés en que la sociedad tome
conocimiento del usufructo puede comunicar ese hecho. Para ello, debe
acreditar la existencia del usufructo y, de ser el caso, del acto constitutivo.
Tratándose de usufructo legal, en el caso que expusimos más arriba, los

padres del menor accionista tendrían que acreditar la constitución del
derecho y también la adquisición de la propiedad de las acciones por el
menor de edad. Para ello, basta que comuniquen la transferencia de la
propiedad y acrediten la minoría de edad del nuevo accionista.
Cuando el acto constitutivo es un contrato o acto unilateral, cualquier parte

interesada debe comunicar el usufructo y acreditarlo con el documento
respectivo.
En cuanto al usufructo constituido por testamento, la comunicación debe ir

acompañada por el instrumento respectivo y por el documento que acredite
que ha devenido eficaz por fallecimiento del constituyente. Tratándose de
testamento por escritura pública, debe acompañarse el testimonio, con la
constancia de haberse inscrito en el Registro de Testamentos. Si es ológrafo
o cerrado, con la copia certificada del documento así como del asiento de
inscripción en el mismo Registro.
La norma societaria no ha señalado sanción alguna para el caso de omisión

en la comunicación a la sociedad. La razón es evidente. La sociedad y sus
administradores sólo resultan responsables si, pese a tener conocimiento
del usufructo a favor de un tercero, actúan en perjuicio de éste por
negligencia o dolo. Ninguna responsabilidad puede derivar para la sociedad
o sus administradores mientras ellos desconozcan la existencia del
usufructo. La consecuencia es importante: la comunicación es asunto que
interesa únicamente a las partes.
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Diferente es el caso de la falta de anotación del usufructo en la matrícula de

acciones con posterioridad a la comunicación por la parte interesada. En
este caso, la obligación de informar ha sido cumplida por lo que sus
beneficios resultan plenamente exigibles por el titular del usufructo y por el
accionista constituyente. La omisión en la anotación origina responsabilidad
para la sociedad y el gerente, pues éste último es particularmente
responsable por la existencia y regularidad de los libros de la sociedad.
En lo relativo a sus efectos, si el usufructo no es comunicado y anotado en

la matrícula, éste tiene plenos efectos entre las partes y es exigible y
ejecutable. El incumplimiento de los términos y condiciones en que fue
acordado -cuando su origen es consensual-determina responsabilidad para
la parte que incumple y da origen a las acciones legales previstas para
exigir el cumplimiento, la resolución o la indemnización respectivos.
En cambio, si se comunicó y se anotó el usufructo, éste tiene plenos efectos

entre las partes, frente a la sociedad y frente a terceros. A ese respecto nos
referimos en el siguiente punto.
Adicionalmente, debe tenerse presente que el derecho debe ser anotado en

el certificado de acciones, como lo dispone el artículo 100 de la LGS.
4.- Contenido del usufructo.
La norma bajo comentario define el contenido legal del usufructo de

acciones, que es el siguiente:
(i) El usufructuario tiene el derecho a percibir los dividendos, en dinero o

en especie, acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo.
También puede pactarse que el usufructuario tiene derecho a percibir
los dividendos pagados en acciones de propia emisión que
correspondan al propietario durante el mismo plazo.
(ii) Al nudo propietario le corresponden los derechos de accionista.
Nuestra LGS, a diferencia de la Ley de Sociedades Anónimas española, es

taxativa en relación a los derechos que pueden ser atribuidos al
usufructuario en el acto constitutivo del usufructo. Pero siempre dejando a
la voluntad de las partes la determinación final de los mismos, que pueden
ser mayores o menores a los mencionados por la Ley.
En cuanto a los derechos mismos que pueden incorporarse al usufructo,

consideramos conveniente analizarlos en detalle.
4.1. Derecho a los dividendos.
Resulta típico del usufructo que el usufructuario tenga derecho a hacer

suyos los frutos del bien. En el caso de las acciones, los frutos civiles sobre
los cuales tiene derecho el usufructuario son los dividendos acordados por
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la sociedad durante el plazo del usufructo.
El artículo 107 determina que los dividendos sobre los que el usufructuario
tiene derecho son, únicamente, aquéllos acordados por la sociedad
durante el plazo del usufructo. En tal virtud, corresponden al usufructuario
las utilidades no distribuidas de ejercicios anteriores, durante los cuales el
usufructo no existía, si el pago del dividendo se acordó durante la vigencia
del derecho. Así mismo, tratándose de dividendos acordados durante la
vigencia del usufructo pero que son pagados después de su extinción, su
percepción corresponde exclusivamente al usufructuario.
Por consiguiente, el momento del acuerdo de reparto de los dividendos es

determinante con respecto al derecho a percibirlos, el cual corresponde al
usufructuario si a la fecha de ese acuerdo estaba vigente el usufructo. El
pago por la sociedad del dividendo al accionista, por omisión en la
comunicación, libera a la sociedad. Sin embargo, si paga al accionista y no
al usufructuario después de comunicada la existencia del usufructo, no
queda liberada, pero tiene acción para recuperar lo indebidamente pagado
al accionista.
Como contrapartida de lo expuesto en los párrafos anteriores, son del nudo

propietario los dividendos cuya distribución se acuerde después de vencido
el plazo del usufructo, aún cuando correspondan a utilidades generadas en
ejercicios en los que el usufructo estaba vigente.
Podemos apreciar que la Ley prescinde enteramente de considerar el

momento en que las utilidades se generan y condiciona la asignación de
los dividendos al momento en que son acordados. Ello se debe a los
conflictos que puede originar la gran dificultad que existe para determinar el
momento exacto en que un beneficio se genera en una sociedad, mientras
que la fecha del acuerdo es objetiva e indubitable. Esa fue también la
intención del artículo 110 de la LGS anterior, aunque con un texto algo
oscuro que originó controversias en su interpretación.
Todo ello, ciertamente, son disposiciones del nuevo artículo 107, bajo
comentario, que están sujetas a cualquier clase de pactos en contrario.
El segundo acápite del artículo 107 establece que las partes pueden acordar
que las acciones liberadas, cuya entrega se acuerde en favor de los
accionistas, también pueden ser asignadas al usufructuario como fruto civil
de su derecho. En caso de inexistencia del pacto, las acciones corresponden
al nudo propietario.
Resulta muy interesante destacar que la nueva LGS ha señalado que el

usufructo de acciones otorga al usufructuario el derecho a percibir los
dividendos que acuerde la sociedad, en lugar de la fórmula referida a las
ganancias sociales utilizada por otras legislaciones. En consecuencia, la
duda sobre si los beneficios del usufructo están limitados a los dividendos
provenientes de utilidades de operación o incluyen también las ganancias de
capital o cualquier clase de acciones liberadas, ha sido resuelta por nuestra
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Ley.
Adviértase que el concepto de ganancias sociales puede servir, por otra

parte, para que se considere como fruto civil a cualquier beneficio derivado
para el accionista en virtud de su titularidad sobre la acción. Por esta razón,
el usufructo en esos términos amplios puede originar discusión en torno a la
aplicación del concepto y a la procedencia de los frutos en cada caso.
Nuestra LGS, en su artículo 95, dispone que el accionista tiene derecho a

participar en las utilidades, una de cuyas manifestaciones es la distribución
de dividendos. Sin embargo, las utilidades pueden ser destinadas por la
junta a otros fines, tales como reservas voluntarias. Ahora bien, el derecho
económico del accionista que puede ser objeto de usufructo no es el
derecho a las utilidades sino a percibir el dividendo, razón por la cual, a
falta de pacto expreso, se mantendría la discusión en torno a los otros
beneficios de la sociedad que pueden corresponder al accionista o al nudo
propietario, dependiendo de la posición que se adopte. Por ello, es
adecuada la clara disposición de la nueva Ley, que solo faculta al
usufructuario a exigir los dividendos que distribuya la sociedad. Siempre
salvo pacto en contrario.
Finalmente, en el tema de utilidades resta dilucidar un caso frecuente e

importante. Si no hay pacto expreso en contrario, los dividendos pagados
por la sociedad en acciones liberadas de propia emisión corresponden al
propietario. Sobre eso no hay duda. Sin embargo, cabe preguntarse si esas
acciones quedan o no afectas al usufructo, conjuntamente con las aciones
que las originaron, durante el saldo del plazo del usufructo.
La respuesta no es sencilla. Si bien las acciones liberadas corresponden al

propietario, el usufructuario tiene un sólido argumento si sostiene que si
esas acciones no integran el usufructo su derecho se vería indebidamente
disminuído. Ello es patente en los casos de capitalización de ganancias o
excedentes provenientes de revaluaciones por ajustes monetarios, en los
cuales las nuevas acciones liberadas solamente compensan el valor
monetario perdido por las acciones originales. Por su parte, el propietario
puede retrucar que se trata de nuevas acciones sobre las cuales no se pactó
el derecho de usufructo.
También surge el problema en los casos en que las nuevas acciones

provengan de capitalización de efectivas ganancias de capital de la
sociedad. Frente a iguales argumentos del propietario, el usufructuario no
carece de fundamentos al sostener que las nuevas acciones no son sino la
materialización de reservas sociales a las que tenían pleno e inseparable
derecho las acciones originales. Luego, las nuevas acciones, aun
correspondiendo al propietario, deben integrar la materia del usufructo por
el resto del plazo del mismo.
Similares argumentos se pueden esgrimir en los casos de nuevas acciones

provenientes de capitalización de utilidades de operación, de reservas o de
ganancias sociales durante el plazo del usufructo.
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La complejidad de estas situaciones y los argumentos consistentes que

pueden entrar en juego para una y otra parte, hacen recomendable que se
contemplen expresamente en el documento constitutivo del usufructo. Esa
es la única forma de evitar conflictos de interpretación, de difícil solución.
4.2. Otros derechos.
El artículo 107 prescribe que los derechos de accionista permanecen en el

nudo propietario. El dispositivo se refiere, evidentemente, a los derechos de
accionista distintos del de percibir dividendos, cuya atribución al
usufructuario caracteriza la constitución del usufructo sobre acciones.
A continuación analizaremos separadamente las situaciones más

importantes que deben contemplarse necesariamente en todo contrato de
usufructo de acciones.
4.3. Asistencia y voto en las juntas generales.
Tratándose de un derecho fundamental del accionista, su ejercicio

corresponde en principio al nudo propietario.
Sin embargo, tanto el artículo 90 como el 107 de la LGS permiten que se

pueda ceder el derecho de voto respecto de las acciones objeto de
usufructo. En este caso, la representación la ejerce la persona prevista en el
título constitutivo del usufructo.
Cabe recordar, igualmente, que el artículo 101 de la Ley permite que se

limite o que se prohiba temporalmente la transferencia, el gravamen y la
afectación de las acciones, siempre que con ello no se encubra una
prohibición de transferencia, gravamen o afectación.
4.4. Derecho de información.
Este es un derecho que corresponde a quien tiene el derecho de asistir y

votar en las juntas generales. En tal virtud, si nada se dice al respecto en el
acto constitutivo, pero se determina que el derecho de asistencia y voto
corresponde al usufructuario, entonces también puede ejercer el derecho de
información.
Sin embargo, consideramos válido que tanto el nudo propietario como el

usufructuario sean co-titulares del derecho de información, siempre que así
resulte del acto constitutivo, porque dicha co-titularidad no perjudica a la
sociedad ni al accionista.
4.5. Impugnación de acuerdos societarios.
De conformidad con el artículo 140 de la LGS, tienen legitimidad activa para

impugnar acuerdos sociales los accionistas discrepantes, los ausentes y
quienes hubiesen sido ilegítimamente privados de emitir voto.
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Cuando el usufructuario ejerce el derecho de asistir y votar en las juntas

generales, puede también impugnar los acuerdos respectivos en el lugar del
accionista que le ha cedido esos derechos.
4.6. Derecho al patrimonio resultante de la liquidación.
Los artículos 95, 96 y 420 de la nueva LGS determinan que es uno de los
derechos fundamentales del accionista recibir la parte que le corresponde
en el patrimonio resultante de un proceso de disolución y liquidación de la
sociedad. Sin embargo, el propio artículo 420 señala que la distribución del
haber social se practica con arreglo a la ley, el estatuto y los convenios
existentes entre accionistas.
Si bien a primera vista parecería que ese derecho, salvo pacto expreso en
contrario, pertenece sin cortapisas al nudo propietario de la acción, la
complejidad del usufructo de acciones plantea argumentos y problemas
propios de esta institución, de muy difícil solución si no se contemplan
expresamente en el acto constitutivo del usufructo.
Veamos el caso de una sociedad cuya liquidación se produce estando

vigente el plazo del usufructo. Cabe analizar si cuando el propietario cobra
su parte en la cuota de liquidación se extingue el usufructo o si continua
sobre el capital recibido de la sociedad. Ambas partes tienen sólidos
argumentos para sustentar diferentes posiciones.
En efecto, el propietario puede sostener que el usufructo versaba sobre

acciones que han quedado extinguidas debido a la liquidación, por lo que
mal puede continuar el derecho del usufructuario sobre un bien diferente
del que fue materia del acto constitutivo. Por su parte, el usufructuario
puede decir que las acciones se han extinguido por la decisión de un tercero
(la sociedad), en una junta general en la que él puede no haber participado
o en la que el nudo propietario pudo ejercitar un voto determinante. No
habiendo norma expresa en la ley societaria y aplicando las disposiciones
del Código Civil, que son particulares del usufructo, el usufructuario puede
alegar que el caso es muy similar al del cuasiusufructo previsto en el
artículo 1020 y, aún más, al caso del artículo 1023 del referido Código.
Aunque la posición de la doctrina es discrepante, Joaquín Garrigues y

Rodrigo Uría se pronuncian claramente en favor de esta última tesis, al
comentar la ley de sociedades anónimas española de 1951 (132). En el
mismo sentido opina Jesús Rubio (133).
Analicemos ahora el posible derecho del usufructuario a cobrar para sí el

monto mismo del patrimonio resultante de una liquidación ocurrida durante
el período del usufructo. Aquí hay dos posibilidades: que la cuota de
liquidación sea igual o menor al valor nominal de las acciones que se
extinguen, o que su monto sea mayor. En el primero, no hay duda que ella
corresponde al nudo propietario. En cuanto al segundo, existen nuevamente
argumentos para sustentar ambas posiciones.
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En favor del usufructuario se puede sostener que el pago del exceso por
parte de la sociedad representa un acto económicamente igual a un acuerdo
y reparto de dividendos, que habría ocurrido durante el plazo del usufructo,
por lo que le corresponde íntegramente, cualquiera que sea la clase de
ganancias o utilidades que lo conforman. Por su parte, el nudo propietario
puede manifestar, con toda lógica, que la cuota de liquidación es una sola,
de acuerdo con la doctrina jurídica societaria, por lo que allí no se puede
distinguir una parte como reembolso de capital y otra como distribución de
utilidades. También opera el argumento de no tratarse específicamente de
dividendos, pues la cuota de liquidación no tiene esa característica formal,
que es la que la ley exige para determinar las utilidades que corresponden
al usufructuario.
En los dos casos que hemos expuesto en este análisis nos inclinamos
preferentemente por los argumentos que favorecen al usufructuario. Sin
embargo, debemos admitir que nos encontramos en ambos ante posiciones
discrepantes que tienen fundadas razones para ser sostenidas, cuando no
existen previsiones claras en el acto constitutivo del usufructo, que son las
únicas, nuevamente, que pueden evitar un conflicto de interpretación.
4.7. Caso de acciones amortizadas por la sociedad.
Durante el período del usufructo puede presentarse también el caso de

acciones afectas al mismo que resulten amortizadas por la sociedad y
obtengan así el reembolso, total o parcial, del capital respectivo. Ello ocurre
en las operaciones de reducción de capital o de separación del socio o de
adquisición por parte de la sociedad de sus propias acciones con cargo a
beneficios o reservas libres.
Aquí se producen las mismas interrogantes y argumentos que hemos

analizado en el acápite 4.6 anterior. Por un lado, si el capital devuelto al
accionista queda o no afecto al usufructo durante el resto del plazo del
mismo. Por otra parte, si corresponde al propietario o al usufructuario
recibir la ganancia que pueda producirse cuando se amortizan las acciones
por encima del valor nominal.
El debate, en estos casos, es idéntico al que hemos expuesto para el

derecho al patrimonio resultante de la disolución y liquidación de la
sociedad. También la solución.
4.8. Derecho de suscripción preferente.
El derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital de la

sociedad es también una de las prerrogativas fundamentales de todo
accionista, conforme lo señalan los artículos 95, 96 y 207 de la nueva LGS.
Este último establece, sin embargo, que el derecho es transferible en la
forma establecida por la Ley.
Al igual que en los casos anteriores, encontramos aquí otro tema que debe
ser previsto expresamente en el acto constitutivo del usufructo de acciones.
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Artículo 108.- Usufructo de acciones no pagadas totalmente.
"En el usufructo de acciones no pagadas totalmente el propietario

es el obligado al pago de los dividendos pasivos, salvo pacto en
contrario.
Si el propietario no hubiere cumplido con su obligación dentro del

plazo fijado para realizar el pago, el usufructuario podrá hacerlo
dentro de los cinco días siguientes sin perjuicio de repetir contra el
propietario".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 923, 999 y ss. 1260, inc. 2.
Temas: 1.- El usufructo de acciones con dividendos pasivos

pendientes. 2.- La prioridad societaria sobre los dividendos de la
acción.
1.- El usufructo de acciones con dividendos pasivos pendientes.
El artículo 108 de la nueva Ley trata, separadamente del 107, el caso del
usufructo sobre acciones con respecto a las cuales se adeudan dividendos
pasivos. Este caso estaba contemplado en el segundo párrafo del artículo
110 de la LGS anterior. La nueva norma difiere diametralmente, tanto en su
texto como en su contenido, de la disposición anterior.
El artículo bajo comentario establece solamente dos normas básicas. La

primera: el nudo propietario es el obligado al pago de los dividendos
pasivos pendientes, salvo pacto en contrario. La segunda: cuando el
propietario es el obligado al pago e incumple con su obligación, dentro del
plazo respectivo, el usufructuario puede hacerlo dentro de los cinco días
siguientes, sin perjuicio de repetir contra el propietario.
El segundo párrafo del artículo 110 de la Ley derogada disponía que,

tratándose del usufructo de acciones no pagadas totalmente, el
usufructuario resultaba obligado al pago de los dividendos pasivos para
"conservar su derecho". Adicionalmente, señalaba que si el usufructuario no
cumplía con la obligación la sociedad debía admitir el pago hecho por el
propietario. En otras palabras, el usufructuario resultaba siendo el
verdadero obligado al pago del dividendo pasivo, desplazándose de esta
forma una obligación propia del accionista a un tercero.
En la nueva Ley la obligación de pago es exigible al accionista, lo cual es

correcto. Se permite, eso sí, el pacto por el cual sea el usufructuario quien
se obligue al pago. La regulación de la materia ha quedado, de esa manera,
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en manos de la autonomía privada, en el entendido que las partes llegarán

a un acuerdo satisfactorio, sin que resulten afectados los intereses de la
sociedad. Sin embargo, como veremos, no necesariamente el pacto privado
es siempre suficiente para tutelar el interés societario.
2.- La prioridad societaria sobre los dividendos de la acción.
La falta de pago del dividendo pasivo acarrea graves consecuencias para el

accionista. En caso de mora ve suspendidos los derechos de sus acciones,
mientras que la sociedad compensa obligatoriamente su crédito contra los
dividendos que puedan distribuirse en favor del moroso. Todo ello de
acuerdo al artículo 79 de la Ley.
Surge la cuestión de si la compensación también puede producirse respecto

de los dividendos que tengan que ser pagados al usufructuario. Adviértase
que la norma del artículo 79 se refiere a que la sociedad debe aplicar los
dividendos que correspondan "al accionista moroso", mientras que en el
caso del usufructo esos dividendos no corresponden al accionista moroso
sino al usufructuario.
Resulta interesante analizar si la norma del artículo 79 puede ser entendida

o no como un supuesto de compensación obligatoria. En ausencia de esa
disposición, la sociedad podría oponer válidamente la compensación con
arreglo a las normas del Código Civil, siempre que el dividendo pasivo y el
dividendo distribuible consistieran en sumas dinerarias. Pero el texto del
artículo 79 puede interpretarse como un mandato imperativo a la sociedad
para compensar sus deudas solamente contra las del accionista moroso.
Dentro de esa perspectiva podría resultar dudoso que la sociedad pueda

compensar el crédito de un tercero contra la obligación del accionista
moroso. En cambio, si en el acto constitutivo el usufructuario se hubiese
obligado al pago del dividendo pasivo, resultaría indiscutible la validez de la
compensación por parte de la sociedad. En tal caso sería una compensación
voluntaria y no obligatoria.
Sin embargo, consideramos que la norma del artículo 79 no debe ser

entendida únicamente como un mecanismo de compensación obligatoria,
sino también como un derecho de preferencia y un privilegio legal de la
sociedad para el cobro del dividendo pasivo contra cualquier dividendo que
deba pagar al accionista moroso. En tal virtud, la preferencia de la sociedad
para hacerse pago con el dividendo distribuible también se hace extensiva
al tercero que por cualquier título adquiera el derecho a percibir los
dividendos correspondientes al accionista moroso, entendiéndose que la
norma es aplicable a todos los dividendos que puedan corresponder al
accionista y no solamente a los que efectivamente le toquen en un
momento determinado.
*******
Artículo 109.- Prenda de acciones.
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"En la prenda de acciones los derechos de accionista corresponden

al propietario.
El acreedor prendario está obligado a facilitar el ejercicio de sus

derechos al accionista. Son de cargo de éste los gastos
correspondientes.
Si el propietario incumple la obligación de pagar los dividendos

pasivos, el acreedor prendario puede cumplir esta obligación,
repitiendo contra el propietario, o proceder a la realización de la
prenda, reconociéndose la preferencia que para el cobro de los
dividendos pasivos tiene la sociedad.
Lo establecido en este artículo admite pacto en contrario."
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 923, 1055 y ss., 1087, 1220, 1222 y 1260, inc. 2.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Constitución de la prenda

de acciones. 3.- Contenido de la prenda.
El artículo 111 de la LGS derogada regulaba la garantía prendaria sobre

acciones en forma muy similar al actual artículo 109 de la Ley. La nueva
redacción ha mejorado los términos, eliminando referencias innecesarias e
introduciendo alguna innovación.
En primer lugar, se ha mejorado la redacción en la parte que delimita el

contenido de la prenda de acciones. Recuérdese que la norma derogada
disponía que en la prenda de acciones "el ejercicio del derecho de
accionista" correspondía a éste, salvo pacto en contrario. El nuevo texto se
refiere correctamente a que son los derechos y no su ejercicio lo que
corresponde al propietario de la acción. El ejercicio de tales derechos debe
ser definido mediante acuerdo en el acto constitutivo de la prenda, pues el
último párrafo del artículo 109 encomienda a la voluntad de las partes todo
el contenido del contrato.
En segundo lugar, se mantiene la obligación del acreedor prendario de

facilitar el ejercicio de sus derechos al accionista. Sin embargo, se ha
suprimido la referencia a que esa obligación debe ser cumplida presentando
los títulos a la sociedad, cuando ello sea necesario, por dos razones.
Primero, porque la LGS admite la existencia de otras formas de representar
las acciones, distintas de los títulos tradicionales. Segundo, porque la
obligación del acreedor prendario respecto del accionista no está limitada
simplemente a acreditar la existencia o la tenencia de los certificados.
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En tercer lugar, se mantiene la facultad del acreedor prendario de pagar los

dividendos pasivos cuando ello no sea cumplido por el propietario, o de
proceder a realizar la prenda. La novedad consiste en establecer que en
caso de ejecución de la prenda la sociedad tiene preferencia sobre el
producto para hacerse cobro del dividendo pasivo. La naturaleza de esa
potestad de la sociedad es, tal como señalamos en nuestro comentario al
artículo 108, el de una verdadera preferencia legal que se puede hacer valer
contra los dividendos devengados o contra el valor de realización de las
acciones.
El último acápite del artículo 109 permite el pacto en contrario para "lo
establecido en este artículo". Es inconveniente y origina confusión el haber
colocado esta norma al final del artículo y con ese texto.
En efecto, el pacto en contrario procede, sin duda, en lo relativo al ejercicio

de los derechos de accionista, a pactar de otra forma el pago de los
dividendos pasivos, a la forma de realización de la prenda e inclusive a los
gastos para facilitar el ejercicio de los derechos del accionista. Pero
ciertamente no procede con respecto a la obligación del acreedor prendario
de colaborar con el accionista para que éste pueda ejercer sus derechos, ni
mucho menos en lo tocante a la preferencia legal de la sociedad para el
cobro del dividendo pasivo en caso de realización de la prenda.
2.- Constitución de la prenda de acciones.
Nada dice la LGS sobre la constitución de la prenda sobre acciones. En

consecuencia, son de aplicación las normas comentadas a propósito del
usufructo de acciones, esto es los artículos 92, 93 y 100 de la Ley,
conforme a los cuales la constitución del gravamen debe ser comunicada a
la sociedad, anotada en la matrícula de acciones y en el certificado, en su
caso.
Ninguno de estos actos es requisito constitutivo de la prenda, pues ello no

fluye del texto de la norma ni de la naturaleza jurídica de la prenda sobre
acciones.
3.- Contenido de la prenda.
Tal como se expresa en la norma bajo comentario, los derechos de

accionista corresponden al propietario de la acción prendada. En
consecuencia, resultan de aplicación los comentarios realizados a propósito
del contenido del usufructo de acciones, tanto respecto de los derechos
patrimoniales como de los políticos.
Debemos recordar finalmente que en caso de ejecución de acciones

emitidas por una sociedad anónima cerrada, es de aplicación el artículo 239
de la Ley, pudiendo la sociedad subrogarse al adjudicatario de las acciones
por el mismo precio pagado por ellas.
*******
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Artículo 110.- Medidas cautelares sobre acciones.
"En caso de acciones sujetas a medida cautelar, incluyendo el

embargo, el propietario conserva el ejercicio de los derechos de
accionista.
El depositario está obligado a facilitar al accionista el ejercicio de

sus derechos. Son de cargo de éste los gastos correspondientes.
La medida cautelar sobre acciones no apareja la retención de los
dividendos correspondientes, salvo orden judicial en contrario.
En la ejecución de acciones sujetas a medida cautelar se estará a lo

dispuesto en el artículo 239".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: art. 608 y ss. y 645.
Temas: 1.- Las medidas cautelares sobre las acciones. 2.- Otras
disposiciones legales. 3. Retención de dividendos. 4.- Ejecución de
acciones sujetas a medida cautelar.
1.- Las medidas cautelares sobre las acciones.
La norma contenida en el artículo 110 ha mejorado la redacción y la técnica

legislativa del artículo 112 de la anterior LGS.
La nueva Ley ha ampliado el supuesto de afectación a cualquier medida

cautelar autorizada, incluyendo al embargo. La norma señala que, en caso
de ejecución de medidas cautelares, el propietario de las acciones conserva
el ejercicio de sus derechos. Esta disposición tiene una excepción evidente:
el caso en el que los derechos de accionista resulten materia de
controversia judicial y se solicite una medida cautelar que suspenda uno o
algunos de ellos.
En cuanto a la expresa referencia al embargo, debe tenerse presente que

éste es una medida cautelar para una futura ejecución forzada que supone
la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, de
conformidad con el artículo 642 del Código Procesal Civil. En consecuencia,
cabe el embargo sobre las acciones emitidas por una sociedad.
Pero el embargo no determina siempre la desposesión de las acciones, pues

ello sólo se produce cuando se autoriza la ejecución de la medida
denominada secuestro. Resulta importante señalar que el secuestro sólo
procede bajo dos circunstancias: (i) cuando el litigio versa sobre el derecho
de propiedad o posesión de las acciones; y, (ii) cuando el secuestro esté
destinado a asegurar el pago ordenado por mandato judicial, en el marco de
un proceso de ejecución.
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En estos dos casos cabe solicitar y obtener un secuestro de acciones, lo que

supondrá la desposesión del accionista y la designación de un custodio por
parte del Juez.
2.- Otras disposiciones legales.
La medida cautelar debe ser puesta en conocimiento de la sociedad y

anotada en la matrícula de acciones, con arreglo a los artículos 92 y 93 de
la Ley. Asimismo, debe ser anotada en el certificado de acciones, de
acuerdo al artículo 100 de la Ley.
El custodio debe facilitar al accionista el ejercicio de sus derechos,

asumiendo éste los gastos correspondientes. Dos comentarios pueden
efectuarse a esta disposición. En primer lugar, que la existencia del custodio
sólo se explica en la ejecución de un secuestro y no en el mero embargo. En
consecuencia, la norma incluye a los supuestos de litigio sobre los derechos
del accionista, por lo que es conveniente en estos casos solicitar medidas
cautelares adicionales que suspendan el ejercicio de los derechos de tales
acciones, pues sin ello existe el riesgo de que la medida de secuestro
devenga inútil o insuficiente. En segundo lugar, consideramos excesiva la
obligación de asumir los gastos impuesta al accionista. Tratándose de
medidas cautelares, la norma general es que el proceso se tramita por
cuenta, costo y riesgo del solicitante. Las medidas cautelares son
provisionales y su justificación depende de lo que se resuelva en definitiva
durante el proceso.
3.- Retención de dividendos.
En cuanto a la disposición del artículo 110 que señala que la medida

cautelar sobre acciones no supone la retención de los dividendos
correspondientes, salvo orden judicial en contrario, ella aclara que el
embargo en forma de retención sólo procede cuando hubiese sido
expresamente autorizado por el Juez. No es consecuencia accesoria del
secuestro ni de otras formas de embargo o de medida cautelar. De esta
manera se ratifica la disposición de la Ley anterior, que puso coto a una
indebida práctica judicial de considerar que el embargo -o el secuestro- de
acciones tiene como consecuencia accesoria la retención de los dividendos.
Debe tenerse presente que no sólo no procede la "automática" retención de
tales dividendos, sino que ni siquiera ellos están jurídicamente afectados
por la medida cautelar, pues el artículo 645 del Código Procesal Civil señala
que el embargo recae sobre el bien y puede extenderse a sus accesorios,
frutos y productos siempre que ello haya sido solicitado y concedido.
4.- Ejecución de acciones sujetas a medida cautelar.
Por último, la norma contiene una innovación de importancia, relativa a la

ejecución de acciones sujetas a medida cautelar. Se dispone que en tal
supuesto rige la disposición sobre ejecución forzosa contenida en el artículo
239 de la Ley, la cual estaba prevista dentro de las reglas de la sociedad
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anónima cerrada.
De esta manera, se otorga a cualquier sociedad anónima el derecho de

preferencia para adquirir, en las mismas condiciones, las acciones
adjudicadas en proceso de ejecución y enajenación forzosa.
*******
NOTAS
(82) Verón. Op cit. Tomo III. Página 398.

(83) Uría y otros. Op. cit. Tomo IV. Volumen 1. Página 15.
(84) Mascheroni. "Sociedades anónimas". Editorial Universidad. Buenos
Aires, 1984. Página 59.
(86) Rivarola. "Derecho Comercial argentino". Tomo 2. Buenos Aires,
1938.
(87) Gasperoni. "Las acciones de las sociedades mercantiles". Madrid,
1950. Página 51.
(88) Gasperoni. Op. cit. Página 69.
(89) Brunetti. Op. cit. Tomo II. Página 110.
(90) Messineo. Op. cit. Página 395.
(91) Ferrara (h). "Empresarios y sociedades". Páginas 237-238.
(94) Halperin. "Manual de sociedades anónimas". Depalma. Buenos
(97) Brunetti. Op. cit. Páginas 111-112.
(98) Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. 21ª
edición. 1992.
(100) Charlesworth-Cain. "Company law". Octava edición. Londres,
1977. Página 210.
(101) Verón. Op. cit. Tomo III. Página 366.
(102) Arecha-García Cueva. "Sociedades comerciales". Página 298.
(104) Velasco Alonso. Op. cit. Página 132.
(106) Fisher. "Las sociedades anónimas". Página 196. Citado por
Verón. Op. cit. Tomo III. Página 492.
(107) Porfirio Carpio. "Las acciones sin voto en la sociedad anónima".
La Ley. Madrid, 1991. Página 255.
(108) Garrigues. "Manual de Derecho Comercial". Tomo I. Porrúa.
México, 1979. Página 519.
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(113) Ripert. Op. cit. Tomo II. Páginas 309-310.

(117) De Gregorio. "L'acquisto delle azioni". Página 394.
(118) Sánchez Calero. "Instituciones de Derecho Mercantil". Décimo
sexta edición. Editoriales de Derecho. Madrid, 1993. Página 222.
(120) De Gregorio. "De las sociedades". Colección de "Derecho
Comercial" de Bolaffio-Rocco-Vivante. Tomo 6. Volumen I. Ediar.
(122) Vásquez Cueto. "Régimen jurídico de la autocartera". Marcial
Pons. Madrid, 1995. Páginas 460-466.
(123) Velasco San Pedro. "La adquisición por la sociedad de sus
propias acciones". Lex Nova. Valladolid, 1985. Páginas 338-340.
(124) De Gregorio. “De las sociedades”. Op. cit. Página 459.
(125) Velasco San Pedro. Op. cit. Página 341.
(126) Breccia, Umberto; Bigliazzi, Lina y otros. "Derecho Civil". Tomo
I. Volumen 1. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1992.
Páginas 410 y ss.
(127) Gil Rodríguez. "El usufructo de acciones". Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1981. Página 58.
(128) Garrigues. “Curso …”. Op. cit. Página 455.
(129) Gil Rodríguez. Op. cit. Página 65.
(130) Uría y otros. Op. cit. Tomo IV. Volumen 3. Página 58.
(131) Gil Rodríguez. Op. cit. Página 69.
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SECCIÓN CUARTA
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD
TÍTULO PRIMERO
JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
Artículo 111.- Concepto.
"La junta general de accionistas es el órgano supremo de la

sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente
convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la
mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su
competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que
no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los
acuerdos adoptados por la junta general".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 6, 95, 96, 114, 115, 120 y 139.
Temas: 1.- Evolución histórica de la junta general. 2.- Naturaleza

jurídica de la junta general. 3.- Naturaleza jurídica de los acuerdos
de la junta general. 4.- La junta general como órgano supremo de la
sociedad. 5.- Otros caracteres esenciales de la junta general. 6.- La
aceptación del voto de la mayoría.
1.- Evolución histórica de la junta general.
Para encontrar los antecedentes históricos de la junta general de accionistas

es necesario remontarse a los orígenes de las primeras formas o embriones
societarios antecesores de la sociedad anónima. A partir de ellos, durante
los siglos XVII y XVIII, época en la que no existían todavía ni la
denominación ni los caracteres básicos de la sociedad anónima moderna, es
que empieza a tomar forma, poco a poco, la participación de los socios en
las decisiones de la sociedad.
No todos los autores coinciden en lo relativo a los antecedentes más

remotos del tipo societario hoy conocido como la sociedad anónima. Antonio
Brunetti, entre otros, estudia detenidamente las formas antiguas de las
organizaciones antecesoras, tratando, según él mismo, de no confundir
aquellas que presentan solamente algunas afinidades de estructura con las
que sí configuran un real precedente. Así analiza las societatis
publicanorum, de origen romano, en las que encuentra personalidad
jurídica, diferencia entre partícipes y socios y títulos de participación
transferibles; y las commenda, de la misma fuente, que contienen formas
de responsabilidad limitada y partes sociales. También las maone, de
origen veneciano, en las que cree detectar un "primer paso" hacia las
sociedades coloniales antecesoras de la anónima. Luego el famoso Banco
di San Giorgio de Génova y el Banco di Sant'Ambrogio, en los que
localiza el concepto de participación accionaria negociable, aunque
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destinada principalmente al disfrute de una renta. Finalmente, estudia los

casos de las Gewerkschaften, corporaciones mineras alemanas, y de las
asociaciones mineras francesas, en las que señala la existencia de
participaciones transferibles (134).
Otros autores rechazan categóricamente que esas formas embrionarias

sean consideradas como antecedentes reales de la sociedad por acciones.
Nos dice la Dra. Ngô Bà Thánh, a propósito de lo que denomina la "sociedad
anónima primitiva":
"Las primeras sociedades anónimas -las Compañías Coloniales-

habían aparecido en Holanda al comienzo del Siglo XVII
respondiendo a las exigencias del comercio ultramarino de aquella
época. Las antiguas empresas de armamento (Reederei), no servían
ya a las nuevas necesidades que planteaba la explotación colonial
de entonces. Estas Compañías Coloniales, empresas de grandes
riesgos y volumen, necesitaban una forma masiva de explotación
que ellas encontraron en la sociedad por acciones, la cual respondía
a una doble necesidad: por una parte, el deseo de disminuir los
riesgos por su repartición entre muchas personas, y de otra, la
división del capital en numerosas partes sociales" (135).
Isaac Halperin:
"Empero, sólo en el siglo XVII cabe señalar la aparición de una

sociedad con las características esenciales de una anónima: es la
Compañía Holandesa de las Indias Orientales, que todo lleva a creer
halla su origen inmediato en la sociedad o condominio naval" (136).
Gaudencio Esteban Velasco, basándose en el estudio de Karl Lehman (137):
"Sin entrar en la larga polémica que, sobre todo a fines del siglo
pasado y a principios de éste, dividió a los autores sobre el orígen
de la moderna sociedad anónima, hoy podemos dar por aceptado
que ésta tiene sus antecedentes en las compañías coloniales de los
siglos XVII y XVIII" (138).
Partiendo entonces de las primeras sociedades coloniales del Siglo XVII y

tomando como ejemplo las holandesas e inglesas, lo primero que se
constata es que en ellas no hubo al inicio el concepto de la participación en
las decisiones sociales por parte de los socios o aportantes del capital. En
ellas no se encuentra la institución de lo que hoy es insustituíble en las
sociedades por acciones, o sea lo que se denomina asamblea de socios o
junta general de accionistas. No olvidemos lo expresado en comentarios
anteriores: las primeras sociedades por acciones nacen por concesión del
estado o del soberano, gracias a la institución de "l'octroi", o sea que su
partida de nacimiento la constituye un beneficio otorgado por el príncipe, el
que es sustituído después por la inscripción en el registro.
Ello significa que no solamente las primeras sociedades por acciones
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aparecen como entidades estatales sino que, además, no encontramos en

ellas, en sus albores, la institución de la junta general de accionistas.
Leamos a Ngô Bà Thánh, que en este aspecto se basa en parte en Levy-
Bruhl, Garrigues y Charpentier:
"La naturaleza pública de la sociedad anónima de entonces justificó

también la importancia respectiva de los órganos internos de la
misma. Así, en la primera etapa de su vida la sociedad anónima no
conocía todavía la Junta General de accionistas como instrumento
de formación y de manifestación de la voluntad colectiva. Estaban
dirigidas por algunos administradores nombrados por el Rey y
dotados de poderes muy amplios"... "Solamente mucho más tarde
fueron organizadas las Asambleas de accionistas, que eran entonces
convocadas cada diez años. Además, las Juntas convocadas
mediante Ordenanzas Reales eran de pura forma, ya que los
accionistas se limitaron a aprobar las decisiones tomadas por el Rey
o sus representantes" (139).
Analizando las etapas posteriores a la aparición de las primeras sociedades

por acciones, que hemos mencionado anteriormente, podemos concluir que
la doctrina señala tres ciclos evolutivos de la participación de los socios en
la sociedad anónima: el primero, durante el cual el poder de los
administradores es casi omnímodo y la intervención de los socios
prácticamente inexistente; el segundo se caracteriza por un intento de
"democratización" de la sociedad por acciones, basado en la creación de las
asambleas de socios con poderes de nombramiento y fiscalización de la
labor de los administradores; y el tercero, que se plasmó en las
legislaciones del siglo XIX y continuó durante el siglo XX, en el que aparece
la junta general de accionistas con los caracteres esenciales por los que se
le conoce en las sociedades anónimas modernas.
En las legislaciones de siglo XX la junta general de accionistas se ha

mantenido, sin grandes variantes, conforme al modelo del siglo anterior. La
doctrina ha contribuído a precisar su naturaleza jurídica y sus elementos
esenciales, detectando también las principales características de su lenta
evolución. Así lo encontramos expuesto por la mayoría de los autores, como
Antonio Brunetti:
"No se puede decir que las legislaciones modernas hayan innovado

radicalmente este régimen. La asamblea fue concebida por los
legisladores del siglo XIX como instrumento de formación y
manifestación de la voluntad social y, por consiguiente, como
máximo órgano de actividad jurídica, pero la participación directa
en la vida económica de la empresa ha seguido siempre en manos
de los administradores que el órgano máximo sólo puede nombrar
y, eventualmente, revocar. Los dueños de la sociedad son
sustancialmente los administradores. En la gestión del patrimonio
los accionistas ejercen un control a posteriori que es el de la
aprobación del balance anual. No tienen ninguna facultad de
disposición sobre el patrimonio" (140).
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Georges Ripert:
"El derecho del accionista se reduce, pues, a un derecho de voto. No

tiene siquiera la garantía del pacto social, pues la asamblea puede
modificar los estatutos. A ello se agrega que, en la práctica, la
mayoría de los accionistas no asisten a las asambleas y los que
asisten aprueban ciegamente las resoluciones preparadas por el
consejo de administración" (141).
Jean Guyenot:
"Con esta salvedad, la asamblea constituida por una mayoría parece

tener poderes muy amplios. Mas una particularidad funcional
provoca su debilitamiento: la mayor parte de los accionistas no
asisten a las asambleas y los que lo hacen opinan aprobando
ciegamente las resoluciones preparadas por los órganos de
administración de la sociedad" (142).
En suma, encontramos que la doctrina constata una contradicción entre las

facultades aparentemente supremas de la junta general de accionistas y lo
que ocurre en la realidad, donde todo indica que son los administradores los
que detentan el verdadero poder. Ello se atribuye principalmente al dominio
de la junta por los grandes accionistas, al ausentismo de los pequeños y al
espíritu rentista y no participatorio de la gran mayoría de los inversionistas.
Cabe destacar, al respecto, que dicho fenómeno no aparece cuando se trata

de sociedades anónimas con pequeños grupos de accionistas (sea cual sea
su magnitud económica), en sociedades familiares, en sociedades con altos
porcentajes del accionariado en manos de grupos homogéneos o
dominantes, en grupos de empresas, en sociedades imbricadas y en
cualquier otra forma en la que hay una participación directa y personal de
los accionistas en el directorio o consejo de administración de la sociedad.
Allí no se produce la dicotomía entre junta de accionistas y directorio o
administradores, que la doctrina detecta en la forma que hemos expuesto.
Pero en las sociedades anónimas con accionariado difundido sí encontramos

a una junta o asamblea de accionistas dotada de amplias facultades de
control (a posteriori), de nombramiento y remoción de los directores o
administradores, pero con mínima injerencia en el manejo de la sociedad. A
ello contribuyen los factores señalados: ausentismo en las asambleas de
socios, vocación rentista de muchos accionistas y complejidad del manejo
social que hace indispensable la existencia de administradores dotados de
conocimientos empresariales y profesionales.
Sobre este tema, discrepamos con un sector de la doctrina que considera

este fenómeno como un elemento negativo de las sociedades anónimas
modernas. Creemos que, en la mayoría de los casos, se trata de un factor
positivo. La separación entre la propiedad de las acciones y el manejo de la
sociedad es una de las principales ventajas que han logrado las sociedades
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anónimas, en un universo económico cada día más técnico, global y

competitivo, que hace indispensable que los accionistas entreguen la
administración a personas capacitadas y eficientes; guardando para ellos,
eso sí, la facultad de fiscalizarlos, nombrarlos y removerlos. En otras
palabras, los accionistas pueden exigirles aquello que demuestra, más que
ninguna otra cosa, la buena labor de los administradores: resultados
razonables para su inversión.
En esta línea de pensamiento, otro sector de la doctrina destaca el

extraordinario aporte del buen administrador, o del "accionista-empresario",
o del "dirigente", o del "gran accionista", entendido este último no como el
que tiene muchas acciones sino como el que contribuye con sus dotes
personales al buen manejo de la sociedad. Leamos a Antonio Brunetti, quien
se basa en Rathenau, Malvagna, Arcángeli, Ascarelli, Ferri y Scialoja:
"Es natural, pues, que sobre esta masa inerte que no rinde ninguna
colaboración eficiente se coloque aquel grupo que Rathenau
denominaba de accionistas empresarios, que nosotros preferimos
llamar dirigentes (en ciertos casos el grupo se reduce a pocos) y
que estén confiadas a éste la iniciativa, la organización y la
realización del programa de la empresa. "...." El gran accionista es
el que tiene los hilos del movimiento social, quien dirige, directa o
indirectamente, todas sus actividades y de cuya mente nacen las
iniciativas más audaces y más decisivas; es, en suma, la mente
directiva que, aún poseyendo un pequeño número de acciones, ya
sea sobre todo por su competencia en los negocios, domina la total
marcha social y tiene en su mano los órganos más delicados y
vitales, como el consejo de administración, el colegio de los
censores de cuentas o, incluso, la misma asamblea general" (143).
Es necesario señalar, además, que las legislaciones del siglo XX han añadido
nuevas formas de fiscalización e intervención de la junta de accionistas en
el manejo de la sociedad: allí encontramos, entre otras, la facultad de
nombramiento de directores por las minorías, la realización de inspecciones
y auditorías, la impugnación de acuerdos y, en nuestra nueva LGS, el
universo de los contratos entre socios y entre estos y terceros que se
inscriben ante la sociedad y que son válidos, obligatorios y exigibles a ella.
Sobre estos temas volveremos en comentarios a otras secciones de la Ley.
2.- Naturaleza jurídica de la junta general.
Dos son los aspectos que se debaten en la doctrina sobre el tema

enunciado: el primero se refiere a la naturaleza jurídica de la propia junta
general de accionistas; el segundo trata de dilucidar la naturaleza jurídica
de las decisiones tomadas por ella.
Conforme a la definición del artículo 111 de la nueva LGS, bajo comentario,

la junta general de accionistas es un órgano de la sociedad. Ello significa
que hay una evidente distinción entre la voluntad que emana del órgano,
que es parte inseparable de la sociedad misma, y la voluntad individual del
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socio o de los socios. Como consecuencia de lo anterior, estamos ante un

órgano de formación de la voluntad social.
No siempre la doctrina ha estado de acuerdo con este planteamiento, por lo

que no podemos en absoluto afirmar, como lo hace Francisco J. Garo (144)
que ello sea aceptado por la "generalidad" de la doctrina; ni mucho menos
coincidir con Joaquín Rodríguez (145) cuando manifiesta que la doctrina lo
dice "en forma unánime".
Sin embargo, coincidimos con el concepto de la junta general de accionistas

como un órgano de la sociedad. Como lógica consecuencia de la
personalidad jurídica, la sociedad anónima se vale de personas naturales
para su representación, gerencia y administración. Estas personas no son
mandatarios de los socios sino de la sociedad, conforme hemos comentado
al referirnos al artículo 6 de la Ley.
De la misma manera, para expresar su voluntad la sociedad necesita un

sistema por el que ella se forme. Los accionistas o socios se reunen de
manera organizada y toman acuerdos que constituyen manifestaciones
auténticas del ente bajo cuya personalidad legal se les convoca. Así, las
mayorías, con las que un accionista vota en ciertos casos y no en otros,
terminan emitiendo la voluntad de la sociedad en cuyo nombre actúan, no
en forma individual sino integrando la asamblea.
Felipe de Solá Cañizares:
"Los órganos de la sociedad anónima son: la asamblea, la

administración, la dirección y el órgano de vigilancia. Pero digamos,
desde ahora, que no existe unanimidad ni en la doctrina ni en las
legislaciones a este respecto. Son muchos todavía los autores que
están influidos por las ideas de contrato y de mandato. La inercia de
las viejas ideas impide la evolución del derecho para ponerlo de
acuerdo con las nuevas realidades. La asamblea es el órgano de
deliberación de la sociedad, el órgano supremo que expresa la
voluntad colectiva de los que la forman. Algunos autores niegan que
la asamblea sea un órgano de la sociedad, y sostienen que es la
sociedad misma en su conjunto, pero la gran mayoría de la doctrina
moderna, siguiendo en éste aspecto la concepción de Gierke, califica
a la asamblea de órgano de la sociedad" (146).
"Con respecto a la naturaleza jurídica de la asamblea, propiamente

dicha, la tendencia más moderna y generalizada es considerarla
órgano de la sociedad. Se trata, entonces, de un órgano corporativo
en el que la voluntad social se forma por las voluntades individuales
de los accionistas sin que implique directamente relación
contractual alguna entre éstos, sino entre la sociedad y sus
accionistas" (147).
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Francesco Messineo:
"Como persona jurídica, la sociedad por acciones está dotada de

órganos, casi siempre colegiados. Tales órganos son: (i) la
asamblea general de los socios; (ii) los administradores; (iii) el
colegio de síndicos" (148).
Jesús Rubio:
"La junta general es, según se ha repetido, un órgano de la

sociedad. En el sentido de que las sociedades, personas jurídicas, no
pueden elaborar y expresar su voluntad sino a través de un
mecanismo legal, de una organización, que permite llamar órganos
a las personas físicas o grupos de personas físicas que, bien
individualmente, bien mayoritariamente, la formulan" (149).
En conclusión, la doctrina moderna sostiene mayoritariamente que la junta

general es el órgano de la sociedad donde se forma principalmente la
voluntad social, concepto con el que estamos plenamente de acuerdo.
3.- Naturaleza jurídica de los acuerdos de la junta general.
Resta exponer el segundo tema que anunciamos, o sea el de la naturaleza

jurídica de los acuerdos que adopta la junta general de accionistas. No
podemos señalar aquí un criterio en la doctrina que sea mayoritariamente
aceptado, pues los autores sostienen múltiples teorías y no pocas
discrepancias.
Isaac Halperin (150) y Joaquín Rodríguez (151) exponen con detalle las
distintas teorías que se han esbozado en la doctrina: (i) La tesis del
contrato, que es combatida por Halperin, Brunetti y otros, quienes no
encuentran allí los intereses contrapuestos ni los vínculos recíprocos propios
de un contrato; (ii) Las teorías del acto unilateral y del acto plurilateral,
que se basan principalmente en el número de las voluntades intervinientes,
o sea una sola si se considera que la fuente es la sociedad y varias si se
estima que son las de los participantes en la asamblea; a la segunda se
oponen Garrigues-Uría y Brunetti, quienes realizan una importante
distinción entre lo que es un acto colectivo y un negocio plurilateral; (iii)
Otros han esgrimido la teoría del acto simple, o del acto único, que se
aproximan a la tesis del acto unilateral; (iv) También hay tratadistas, a los
que en cierta forma adhiere Halperin, que han calificado a la junta general
como un negocio jurídico que se basa en el voto mayoritario que reúe las
voluntades de los socios intervinientes en la asamblea; (v) Kuntze, citado
tanto por Rodríguez como por Halperin, desarrolla la teoría del acto
complejo, o sea la unión de distintas voluntades que cooperan hacia un fin
común, a la que adhiere en parte Rodríguez.
Nosotros nos inclinamos decididamente por la posición, casi coincidente, de

Antonio Brunetti y de Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría, que explican la
naturaleza jurídica de las decisiones de la junta general como: (a) Un
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negocio jurídico, desde que todo acuerdo produce efectos jurídicos; (b)
Un acto colectivo, que es diferente a un contrato plurilateral y que se basa
en la multiplicidad de las voluntades de los socios que intervienen en la
asamblea; (c) Un negocio unilateral, desde que es una expresión de
voluntad de la sociedad y sólo de ella; (d) Un acto unitario, en la medida
en que es una síntesis que emana de un órgano colegiado que es, en
esencia, una organización unitaria.
Antonio Brunetti:
"Decíamos que el acuerdo de la asamblea es un acto colectivo que

contiene la declaración unitaria y unilateral de los accionistas;
unitaria, porque es la síntesis de la voluntad de todos, y unilateral,
porque no representa la composición de intereses contrapuestos,
como el contrato, sino la voluntad del ente, expresada en el voto de
unanimidad o de mayoría".. "En el negocio jurídico, como es sabido,
existe una manifestación de voluntad que trata de producir un
efecto jurídico y, más precisamente, una autorregulación de
intereses privados con la que se establece una relación de valor
normativo" .... "El acuerdo, por ello, no tiene nada que ver con el
negocio jurídico de la especie contrato. La doctrina más moderna
sobre la materia va todavía más allá y dice que se aparta también
de los negocios jurídicos del derecho común porque la disciplina de
la validez del negocio jurídico no es, precisamente, la misma de la
validez de la deliberación social" (152).
"Pero se discute el carácter de ese negocio jurídico. Para nosotros

es un negocio unilateral aunque se forme por la coincidencia de una
serie de voluntades individuales (las de los socios que votan a favor
del acuerdo) que se funden entre sí para formar la voluntad
colectiva, porque es declaración de voluntad de una sola parte (la
sociedad); porque es un acto colegiado en sentido lato, un acto que
aunque se cumpla por una pluralidad de personas, como éstas
actúan como componentes de un mismo órgano, es un acto unitario
en cuanto emana del colegio como organización también unitaria.
Los acuerdos son ciertamente actos colectivos, pero no negocios
plurilaterales. Acto colectivo y negocio plurilateral son cosas
distintas" (153).
4.- La junta general como órgano supremo de la sociedad.
Hemos visto que el artículo 111, que estamos comentando, establece no

solamente que la junta es un órgano de la sociedad, sino también su órgano
supremo.
La doctrina no coincide al señalar la clase de órgano a la que pertenece la

Junta General. Lo llaman "órgano supremo", entre otros, Solá Cañizares,
Ngô Bà Thánh, Ripert, Rodríguez, Vivante, Ascarelli y Martínez Val. Por la
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denominación de "órgano soberano" se inclinan Verón, Sánchez Calero,

Messineo, Garrigues-Uría y Guyenot, entre algunos más. En la doctrina
alemana y francesa, citada por Brunetti, se encuentran clasificaciones como
"órgano legislativo" o "poder omnímodo" (154).
Para escoger alguno de esos conceptos es necesario analizar previamente

su significado literal. Supremo significa "que no tiene superior en su
línea". Soberano es una acepción similar, pero claramente diferente pues
soberano es quien "posee o ejerce la autoridad suprema e
independiente". Omnímodo es aquello "que lo abraza y lo comprende
todo", mientras que omnipotente es aquel que "todo lo puede" (155).
Además, es indispensable determinar cuales son los límites reales que

existen a los poderes y facultades de las juntas generales de accionistas. Si
hablamos de poderes supremos, soberanos, omnímodos o de carácter
legislativo, debemos establecer cual es la verdadera extensión de las
facultades de la junta para decidir el concepto genérico al que
corresponden. Es evidente, además, que tales límites existen.
Existen, en primer lugar, los que derivan de la propia competencia de la

junta. El mismo artículo 111 señala que los accionistas reunidos en junta
general, debidamente convocada y con el quorum correspondiente, deciden
por la mayoría que establece la ley los asuntos propios de su
competencia. De ello surgen conclusiones inmediatas: la junta no es
competente para todo y ella está constreñida a resolver sólo los temas que
son de su competencia. Los artículos 114 y 115 de la LGS señalan esas
materias y son ellas las que establecen el marco de acción de la junta, la
que no tiene, por ejemplo, facultades de administración de la sociedad, que
están reservadas a los órganos expresamente señalados por la Ley
(directorio y gerencia).
Un segundo grupo de limitaciones se encuentra enunciado en los artículos

38 y 139 de la Ley. Son nulos los acuerdos que sean contrarios a las leyes
que interesan al orden público y a las buenas costumbres, a las
estipulaciones del pacto social o del estatuto, o los que lesionen los
intereses de la sociedad en beneficio, directo o indirecto, de uno o varios
socios. En estos casos se concede igualmente el derecho de impugnación a
los accionistas, así como también contra los acuerdos contrarios a normas
imperativas de la LGS.
Son también limitantes de las facultades de la junta, en tercer lugar, los

derechos individuales de accionistas y terceros, que no pueden ser
vulnerados por acuerdos tomados por ella, aún cuando fuesen unánimes.
Allí se cuentan los derechos contenidos en los artículos 95 y 96 de la Ley,
que son inderogables, y otros derechos que no están señalados allí pero que
son inherentes a la condición de accionista, tales como el derecho de
impugnación de acuerdos, el derecho a no ser separado de la sociedad, el
derecho a la responsabilidad limitada, el derecho a convocar a la junta y los
demás derechos concedidos a los accionistas minoritarios.
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Finalmente, son limitantes también los requisitos formales a los que la junta
debe someterse para celebrar sus reuniones y tomar acuerdos conforme a
ley: las distintas formas de convocatoria, las formalidades de publicidad, el
lugar de celebración, el quorum, las mayorías necesarias para adoptar
decisiones válidas y los requisitos de las actas.
Por todo ello, no creemos pertinente sostener que la junta es un órgano de

poderes "omnímodos" ni "omnipotentes", pues ni lo puede todo ni abraza o
comprende todo. Tampoco puede ser calificado como órgano "legislativo"
pues sus funciones no se limitan a una labor normativa dentro de la
sociedad. En la misma forma, no podemos afirmar que sea un órgano
"soberano", desde que si bien ejerce una autoridad suprema ella está
limitada a los asuntos de su competencia; y tampoco es, conforme a la
definición, de carácter independiente, teniendo en cuenta que sus
facultades dependen enteramente de la ley, del estatuto y siempre dentro
del marco de los derechos individuales de los socios.
Resta, entonces, el concepto escogido por nuestra Ley, que califica a la

junta como órgano "supremo". Es lo correcto. La junta es, dentro de la
sociedad, el órgano que no tiene superior en su línea. En la línea de
autoridad, la junta no tiene órgano que la supere, aún cuando sus
atribuciones y facultades tengan las limitaciones señaladas.
5.- Otros caracteres esenciales de la junta general.
Definida la junta general como el órgano supremo de la sociedad, la

doctrina coincide, en general, con sus principales caracteres esenciales:
- La junta general es el órgano más auténtico de expresión de la

voluntad social. Este es un concepto aceptado mayoritariamente por la
doctrina, desde que no existe en la sociedad órgano que supere a la junta
en esta función.
- La junta es un órgano de expresión inmediata de la voluntad social, pues

sus manifestaciones no se producen debido a delegaciones ni a través de
otros órganos sociales. En esta característica, planteada por Alfredo de
Gregorio (156), coinciden también Antonio Brunetti, Joaquín Garrigues y
Rodrigo Uría.
- Francesco Messineo (157) añade que la junta se identifica con la

sociedad toda entera, no siendo concebible la separación entre sociedad y
junta general.
- La junta general es un órgano colegiado y deliberante. En este aspecto

hay casi total coincidencia en la doctrina.
- La junta general no es un órgano permanente de la sociedad, en el

sentido de no tener una función estable y reunirse solamente aquellas veces
en que es expresamente convocado. En ello hay pleno acuerdo entre los
autores.
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- Finalmente, diversos autores, entre ellos Antonio Víctor Verón, Joaquín

Garrigues y Rodrigo Uría, coinciden en que la junta general es un órgano
necesario y de funciones indelegables. Aunque el último aspecto
señalado admite excepciones, estamos de acuerdo en forma general con
este planteamiento.
6.- La aceptación del voto de la mayoría.
El artículo 111 bajo comentario termina estableciendo que todos los

accionistas, inclusive los disidentes y los que no hubiesen participado en la
reunión, quedan sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general.
Este es un principio coincidente con el del artículo 120 de nuestra LGS
anterior y con las distintas legislaciones societarias.
Esta norma refleja en la práctica lo que es una disposición estructural e

indispensable en las sociedades anónimas: la decisión de la mayoría es la
ley y obliga a todos los demás accionistas, inclusive a los que votaron en
contra (disidentes, según la ley) y a los que no participaron (ni
personalmente ni por apoderado).
Se entiende, evidentemente, que se trata de acuerdos legalmente válidos y

que no están viciados de nulidad o que no han incurrido en causales de
impugnación. Queda también a salvo, cuando corresponde, el derecho de
separación de los accionistas en desacuerdo, en aquellos casos que la Ley
señala.
Artículo 112.- Lugar de la celebración de la Junta
"La junta general se celebra en el lugar del domicilio social, salvo

que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto".
CONCORDANCIAS
Artículo 113.- Convocatoria a la Junta
"El directorio o en su caso la administración de la sociedad convoca

a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo
acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social o lo
solicite un número de accionistas que represente cuando menos el
veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 95 inc. 2 y 120.
Temas: 1.- Lugar de celebración de la junta. 2.- La convocatoria a la

junta general. 3.- Personas facultadas para realizar la convocatoria.
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1.- Lugar de celebración de la junta.
El artículo 112 de la nueva LGS establece que la junta general se celebra en

el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad
de celebrarla en lugar distinto. Para los casos en que no hay disposición
estatutaria expresa sobre un lugar diferente, la nueva Ley contiene una
innovación muy importante con respecto al artículo 121 de la anterior LGS:
la junta se realiza en el lugar del domicilio y no en la sede social. Ello
significa que puede llevarse a cabo en cualquier local concreto de la
circunscripción territorial señalada en el estatuto como lugar del domicilio y
no en la sede social, que es el lugar fijo y específico en el que la sociedad
tiene un local.
Como puede apreciarse, encontramos aquí una diferencia sustancial con la

ley anterior; la nueva norma permite una mayor ductilidad para la
convocatoria en cualquier local del domicilio social y no necesariamente en
el local social. Esto es significativamente necesario en aquellos casos en que
la sociedad espera la asistencia de muchos accionistas y no tiene un local
aparente para ello. Sobre la diferencia entre domicilio social y sede social,
ver nuestro comentario al artículo 20 de la LGS.
Del artículo bajo comentario se infieren también las conclusiones siguientes:
- El lugar de celebración de la junta debe constar en la convocatoria y en

forma inequívoca, para que no pueda existir duda en ningún accionista en
cuanto a su identificación o ubicación.
- La Ley se refiere siempre a el lugar de celebración, con lo que no cabe la

menor duda, si pudiese haberla, que se trata de un solo lugar. Sería un
despropósito pensar en una junta que se realice, al mismo tiempo, en más
de un lugar. Tampoco procede un cambio de lugar en caso de aplazamiento
de la junta, de acuerdo al artículo 131. La única excepción a todo ello
pueden ser las juntas especiales previstas en el artículo 132 de la Ley.
- Cualquier variación del lugar de celebración sólo puede darse si está

prevista en el estatuto o en el caso de las juntas universales.
2.- La convocatoria a la junta general.
La necesidad de convocar a la junta general de accionistas deriva de uno de

los caracteres esenciales de ese órgano social, que hemos destacado al
comentar el artículo 111: la junta no es un órgano permanente de la
sociedad. Por ello, al no tener un funcionamiento estable, para que pueda
reunirse es necesario e indispensable que sea debidamente convocado.
Otro de los factores que determinan la convocatoria es la obligación de dar

debido cumplimiento a uno de los derechos fundamentales del accionista,
contenido en el inciso 2. del artículo 95 de la Ley: intervenir y votar en las
juntas. Si el mecanismo de la convocatoria no permite la posibilidad de que
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todos los accionistas, o sus representantes, puedan conocerla, se estaría

burlando ese derecho.
En resumen, la junta no puede reunirse por decisión espontánea y de nada

sirve que se cumpla con el quorum y con las mayorías necesarias para los
acuerdos si todos los accionistas no tuvieron oportunidad para concurrir a
ella. Los requisitos de publicidad de la convocatoria son materia de nuestro
comentario al artículo 116.
La única excepción al requisito de convocatoria son las juntas universales

previstas en el artículo 120.
3.- Personas facultadas para realizar la convocatoria.
El artículo 113, bajo comentario, señala taxativamente las personas

legitimadas para convocar a la junta general de accionistas:
- El directorio, cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto o el propio

directorio lo acuerde por considerarlo necesario al interés social.
- La gerencia, por las mismas causales, en las sociedades que no tengan

directorio y en los casos previstos por la Ley.
- Los mismos órganos sociales, en forma obligatoria, cuando lo soliciten

accionistas que representen al menos el 20% de las acciones suscritas con
derecho a voto, conforme al artículo 117 de la Ley.
- El juez, en los casos señalados por la Ley.
Artículo 114.- Junta Obligatoria Anual
"La junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez

al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del
ejercicio económico.
Tiene por objeto:
1. Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos

del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del
ejercicio anterior;
2. Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere;
3. Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su

retribución;
4. Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores

externos, cuando corresponda; y,
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5. Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme

al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria".
CONCORDANCIAS
Artículo 115.- Otras atribuciones de la Junta
"Compete, asimismo, a la junta general:
1. Remover a los miembros del directorio y designar a sus

reemplazantes;
2. Modificar el estatuto;
3. Aumentar o reducir el capital social;
4. Emitir obligaciones;
5. Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor

contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad;
6. Disponer investigaciones y auditorías especiales;
7. Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y

disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación; y,
8. Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su

intervención y en cualquier otro que requiera el interés social".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- La distinción tradicional entre la junta general ordinaria

y la junta general extraordinaria. 1.1.- Diferencias en el derecho
comparado. 1.2.- Diferencias en la interpretación doctrinaria. 1.3.-
El texto de nuestra Ley anterior. 2.- El abandono de la clasificación
tradicional por parte de la nueva LGS. 3.- Atribuciones de la junta
general.
1.- La distinción tradicional entre la junta general ordinaria y la

junta general extraordinaria.
La nueva LGS se aparta definitivamente de la distinción tradicional entre

junta general ordinaria y extraordinaria, que se encuentra consagrada en
la doctrina y en el derecho comparado, en forma casi unánime.
Consideramos que es una posición, aunque no original, ciertamente correcta
de la nueva Ley y novedosa en nuestro derecho societario. Contrariamente
a lo que pueda pensarse a primera vista, esta postura no ha sido dictada
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por un afán de innovar a cualquier precio. Por el contrario, se optó por dicha
alternativa ante las divergencias que siempre existieron para determinar
claramente el significado de los conceptos de junta ordinaria y de junta
extraordinaria. Las diferencias se presentan sin duda en el derecho
comparado, en la doctrina y en el texto de nuestra Ley societaria anterior.
1.1. Diferencias en el derecho comparado.
En el derecho comparado encontramos las más variadas formas de

distinción entre juntas ordinarias y extraordinarias. La corriente legislativa
francesa tiende a basar la diferencia en el objeto o en la competencia de
cada una de estas juntas generales. Según Felipe de Solá Cañizares, en la
ley francesa la ordinaria trata sobre cualquier asunto que no sea la
modificación de los estatutos, mientras que la extraordinaria solo se
convoca para dicha modificación. Sin embargo, el objeto no es la única
forma de diferenciarlas porque también entran en juego, en Francia, los
criterios de obligatoriedad y de periodicidad. En efecto, la junta
ordinaria debe reunirse obligatoriamente una vez al año. Finalmente, hay
casos en que la ley francesa distingue a determinadas juntas ordinarias
como "asambleas ordinarias reunidas en forma extraordinaria" (158).
En el sistema español no entran en juego los factores de objeto o de

competencia de las juntas, limitándose la diferenciación a los criterios de
periodicidad y de obligatoriedad.
En cambio, el sistema mexicano, según Joaquín Rodríguez, se asemeja al de

la corriente francesa, pues se diferencian por factores de competencia,
periodicidad y requisitos para su funcionamiento (159). Esta
apreciación es compartida por Roberto Mantilla Molina (160).
Por su parte, Antonio Brunetti, refiriéndose al sistema italiano, manifiesta

que la clasificación de las juntas en ordinarias y extraordinarias nada tiene
que ver con las materias a tratar sino con su periodicidad (161). Por el
contrario, en el sistema legal argentino entran en juego, simultáneamente,
los dos criterios antes referidos.
Finalmente, en una posición similar a la que ha adoptado la nueva LGS

peruana, la ley alemana de 1937, citada por Alberto Víctor Verón (162),
desconoció la distinción entre asambleas ordinarias y extraordinarias,
refiriéndose simplemente a la asamblea, sin clasificarla, y exigiendo
solamente que una de ellas se celebrara al menos una vez al año.
1.2. Diferencias en la interpretación doctrinaria.
Normalmente, los autores nos presentan los distintos sistemas de

diferenciación de las juntas ordinarias y extraordinarias que se encuentran
en las legislaciones de sus respectivos países, interpretando los criterios
diferentes que cada sistema legal emplea para ello. El problema es que ellos
no siempre coinciden en detectar los mismos criterios, aún cuando se
refieran a la misma ley. En otras palabras, algunas veces distintos
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comentaristas de una misma legislación no están de acuerdo sobre los

factores que esa ley emplea.
Así, comentando la ley societaria italiana sobre juntas ordinarias y

extraordinarias, Francesco Messineo (163) y Antonio Brunetti (164) llegan a
conclusiones diferentes: el primero sostiene que el criterio de diferenciación
entre ambas está en el cometido que a cada una se encomienda, mientras
que el segundo manifiesta que la distinción no está en las materias que
cada una debe tratar sino en la periodicidad u obligatoriedad de las juntas.
Por otra parte, tampoco hay plena coincidencia entre los comentaristas de
la ley de sociedades anónimas de España del año 1951. Mientras que
Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría (165) sostienen, a nuestro modo de ver
correctamente, que la diferencia se encuentra tanto en la periodicidad
como en sus caracteres de facultativas u obligatorias, por otro lado José
María Martínez Val (166) y Fernando Sánchez Calero (167) opinan
categóricamente que el criterio diferenciador es solamente la periodicidad.
Las diferencias no se detienen allí: al comentar sobre la junta general

ordinaria que es convocada y tiene lugar después de vencido el plazo legal
para su reunión, Garrigues y Uría consideran que, a pesar de realizarse
fuera de plazo, sigue conservando su denominación de ordinaria (168).
Angel Velasco Alonso (169), entre otros, tienen la misma opinión. Pero en
ello discrepan con la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, que
establece que en ese caso se encuentra ante una junta extraordinaria,
tesis jurisprudencial con la que concuerdan, contrariamente a Garrigues,
Uría y Velasco, otros comentaristas de la misma ley, entre los cuales están
Sánchez Calero (170) y Jesús Rubio (171).
A todo este confuso panorama se añaden opiniones, tales como la de J.

Girón Tena (172), que sostiene que la distinción entre junta general
ordinaria y junta general extraordinaria es legislativamente irrelevante.
Garrigues y Uría concuerdan con esta afirmación, que ellos mismos citan
(173).
1.3. El texto de nuestra Ley anterior.
Los artículos 122 y 123 de la anterior LGS trataban el tema de las juntas
generales ordinarias y extraordinarias. De su texto pueden inferirse, sobre
los criterios diferenciadores de ambas, las conclusiones siguientes:
- No existía diferencia alguna en cuanto a la competencia de las dos

juntas. El inciso 5. del artículo 122 facultaba a la ordinaria a tratar todos los
asuntos de su competencia, los que además señalara el estatuto y todos los
que correspondían a la junta extraordinaria, sin excepción alguna. Por su
parte, el artículo 123 permitía en su inciso 7. que la junta extraordinaria
tratase los temas previstos en la ley, en el estatuto y "cualquier otro que
requiera el interés social".
- Para la junta ordinaria el artículo 122 fijaba criterios de obligatoriedad y
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de periodicidad: esta junta debía reunirse necesariamente una vez al año,

dentro de los primeros tres meses de cada ejercicio económico, y en las
otras oportunidades que estableciera el estatuto. Es procedente recalcar
que cualquier junta ordinaria podía tratar todos los asuntos reservados a la
extraordinaria, por lo que, de acuerdo al inciso 7. del artículo 123, la
ordinaria podía ser convocada para "cualquier otro asunto que requiera el
interés social".
- El artículo 123 de la Ley anterior añadía un factor adicional de confusión al

establecer que la junta extraordinaria podía realizarse en cualquier tiempo,
"inclusive simultáneamente" con la ordinaria. De allí se generó, no sin
razón, la discutible práctica, cuando esto ocurría, de nombrar a esa junta
"ordinaria y extraordinaria", con lo cual no existían ya dos clases de juntas
sino tres. Esto era francamente incoherente en una ley que basaba la
diferencia entre las juntas no en los temas de su competencia sino en el
tiempo y periodicidad de sus reuniones.
En resumen, todo contribuía a una situación cada vez más ambigua y

confusa, con interrogantes que admitían perfectamente toda clase de
argumentos contrapuestos: ¿cual era la verdadera naturaleza de la
diferencia?; ¿la junta ordinaria, si se realizaba fuera de plazo, conservaba
su denominación o se convertía en una extraordinaria?; ¿podía existir una
junta que era al mismo tiempo ordinaria y extraordinaria?
2.- El abandono de la clasificación tradicional por parte de la nueva

LGS.
El panorama descrito en los puntos anteriores trajo como resultado la

búsqueda de una solución nueva en nuestro ámbito societario,
abandonando una clasificación que fue el origen de no pocos debates con
respecto a un tema que muchos consideran "legislativamente irrelevante",
por usar la expresión de Girón Tena que consignamos anteriormente. Se
optó por regular las juntas en una forma que se ha colocado en la misma
línea de la legislación alemana de 1937 y, hasta cierto punto, de la
legislación suiza. Podemos describirla como sigue:
- Siendo la junta general de accionistas un órgano unitario de la sociedad

anónima, está en su propia esencia el ser una sóla. De acuerdo a ese
principio, la LGS ha eliminado cualquier clasificación que pueda llevar a
confusión sobre la unidad de la junta.
- Los artículos 114 y 115 de la nueva LGS establecen una sóla diferencia,
basada exclusivamente en la existencia de una junta obligatoria anual, que
se reune cuando menos una vez al año, dentro de los tres meses siguientes
a la terminación del ejercicio económico.
- La junta obligatoria anual tiene por objeto tratar todos los temas que se
contemplen en el estatuto o que se consignen en la convocatoria, sin
excepción alguna. La Ley señala, adicionalmente y en forma taxativa, para
esta reunión de la junta, otros temas a tratar que se refieren a la revisión
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de la gestión social del año vencido.
- "Junta obligatoria anual" no es una denominación de la junta general. Es,

simplemente, una reunión obligatoria que ella debe realizar para ciertos
efectos. Aquí, el título del artículo 114 puede conducir a una confusión,
pero no olvidemos que la Primera Disposición Final de la propia Ley
establece que los títulos son meramente indicativos y no pueden ser
tomados en cuenta para la interpretación de la ley. Ahora bien, el texto del
artículo 114 no admite duda, al decir que "la junta general se reúne
obligatoriamente". En otras palabras, la junta es una sola y su nombre es
uno sólo: junta general de accionistas. El artículo 114 señala la obligación
de que esa junta se reúna obligatoriamente una vez al año y el artículo 115
señala otras materias de competencia de esa misma junta general, en
cualquiera de sus reuniones, sin descartar la obligatoria.
- Del propio texto comentado, resulta evidente que la sociedad puede

establecer la existencia de otras reuniones obligatorias para la junta. Ello
debe contemplarse en el estatuto, de conformidad con el inciso 7. del
- Cuando la junta general se reúe en otras oportunidades, que no sean la

señalada obligatoriamente por el artículo 114, su nombre no cambia y el
artículo 115 determina sus facultades, que son amplísimas y que pueden
ser incluídas también, todas ellas, en la reunión obligatoria.
3.- Atribuciones de la Junta General.
Los artículos 114 y 115, bajo comentario, establecen con toda claridad la
competencia de la junta general, órgano supremo de la sociedad anónima.
En estos artículos se preserva el rol tradicional de la junta en las sociedades
por acciones modernas, limitado principalmente a las atribuciones que le
concede la ley y el estatuto. Por su propia naturaleza la junta no es el
órgano encargado de la administración de la sociedad, tarea que recae en el
directorio y la gerencia.
Las atribuciones que señala la nueva Ley se exponen a continuación:
a) En la reunión obligatoria anual de la junta general, materia del artículo

114, ella debe pronunciarse, ante todo, sobre los asuntos que han sido
tradicionalmente de su exclusiva competencia: el análisis y pronunciamiento
sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio
anterior. El pronunciamiento de la junta se hace a través de una aprobación
o desaprobación de la gestión y de los resultados. Lo primero no descarga
en absoluto las responsabilidades de los directores y gerentes, de
conformidad con el artículo 225 de la Ley. Lo segundo entraña una censura
a la administración de la sociedad.
Al momento de pronunciarse sobre la gestión y sobre los resultados

económicos, la junta tiene a la vista la Memoria, el Balance, la cuenta de
ganancias y pérdidas y la propuesta de aplicación de las utilidades, si las
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hubiese, de acuerdo al artículo 221 de la ley. Con estos elementos, que

reflejan el universo de la gestión social y de los resultados económicos y
financieros de la sociedad, la junta general puede aprobar, observar o
desaprobar cualquier aspecto del manejo de la sociedad por los
administradores.
b) La segunda función de la junta en dicha reunión es pronunciarse sobre la

aplicación de las utilidades, si las hubiere, lo que es una tarea típica e
indelegable de las juntas generales.
c) Cuando ello proceda, la junta debe elegir al directorio y fijar su

retribución. Cabe recordar que la duración del directorio es de uno a tres
años, por lo que su designación no es anual en las sociedades que han
optado por períodos de dos o tres años. También debe designar a los
auditores externos de la sociedad, cuando ello corresponda. Esta última
atribución puede ser delegada en el directorio.
d) Aquí terminan las atribuciones regulares y obligatorias de la reunión

anual. Facultativamente, la ley permite también que en esta reunión se
trate cualquier otro asunto que sea de competencia de la junta general, ya
sea que estén o no previstos en el estatuto, sin excepción alguna, lo que
evidentemente incluye los temas establecidos por el artículo 115.
e) El artículo 115 señala las demás atribuciones que detenta la junta

general, que pueden ser materia también de la reunión obligatoria o de
cualquier otra asamblea. Por cualquier otra entendemos: (i) las que
contemple adicionalmente el estatuto como sesiones obligatorias; y (ii)
todas las otras oportunidades en las que se reúna la junta.
f) En primer lugar, el artículo 115 contempla una de las facultades que han
sido propias de la junta general desde sus albores, que es la que le otorga
el poder de remover en cualquier momento a los miembros del directorio y
nombrar a sus reemplazantes. Este es el límite natural al poder de los
administradores en las sociedades anónimas.
g) A continuación, el artículo 115 se refiere a los actos societarios de mayor

trascendencia e impacto en la vida social, que son los que requieren
quórum y mayorías calificados, temas sobre los que volveremos en otros
comentarios a artículos posteriores de la Ley. Se trata de la modificación del
estatuto, el aumento o la reducción del capital social, la emisión de
obligaciones, la aprobación de la enajenación de activos societarios de
importancia y las operaciones de transformación, fusión, escisión,
reorganización y disolución y liquidación de la sociedad.
h) Párrafo especial merece, por ser una novedad de la LGS, el requisito de

aprobación por parte de la junta de enajenaciones, en un sólo acto, de
activos de la sociedad cuyo valor contable exceda del 50% del capital de la
sociedad. Este caso, por su trascendencia económica, ha sido correctamente
considerado como uno de los que merecen ser sometidos a esa aprobación,
sujeta a quórum y mayorías calificados.
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Un acto de esta naturaleza puede tener mayor significación económica que

muchas operaciones incluídas en los demás supuestos mencionados en el
párrafo anterior.
Entendemos que se ha escogido la fórmula del "valor contable" por ser más
sencillo de establecer con prontitud. También creemos que por "activos"
puede entenderse todos aquellos que por su naturaleza sean "enajenables".
En lo relativo al concepto genérico de "capital de la sociedad", mencionado
por la norma, consideramos que se refiere al capital suscrito total,
representado por cualquier clase de acciones que según la LGS tengan la
condición de tales (no estando comprendidas, por ejemplo, las acciones del
trabajo, a las cuales la Ley no considera acciones, a tenor de la quinta
Disposición Final de la misma).
Adviértase que la Ley ha optado por medir la importancia de la enajenación

en un porcentaje ascendente al 50% del capital social. Esta fórmula no es la
más adecuada para sociedades que no requieren de capitales importantes
por la propia naturaleza de sus operaciones. Creemos que habría sido mejor
establecer un porcentaje del activo total de la sociedad y no referirlo al
capital social.
i) El inciso 6. del artículo 115 faculta expresamente a la junta a disponer

investigaciones y auditorías especiales, tema sobre el que volveremos al
tratar el artículo 226 de la ley. Esta no es una decisión sujeta por la Ley a
quórum y mayorías calificados.
j) Terminados los casos específicos, el inciso 8. faculta a la junta a resolver

todos los casos adicionales que la ley o el estatuto contemplen y cualquier
otro que se requiera por el interés social, sin limitaciones.
Artículo 116.- Requisitos de la convocatoria
"El aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de

las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con
una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su
celebración. En los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el
estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será
no menor de tres días.
El aviso de convocatoria especifica el lugar, día y hora de

celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar. Puede
constar asimismo en el aviso el lugar, día y hora en que, si así
procediera, se reunirá la junta general en segunda convocatoria.
Dicha segunda reunión debe celebrarse no menos de tres ni más de
diez días después de la primera.
La junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados

en el aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la
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Ley".
CONCORDANCIAS
Artículo 117.- Convocatoria a solicitud de accionistas
"Cuando uno o más accionistas que representen no menos del

veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto
soliciten notarialmente la celebración de la junta general, el
directorio debe publicar el aviso de convocatoria dentro de los
quince días siguientes a la recepción de la solicitud respectiva, la
que deberá indicar los asuntos que los solicitantes propongan
tratar.
La junta general debe ser convocada para celebrarse dentro de un

plazo de quince días de la fecha de la publicación de la convocatoria.
Cuando la solicitud a que se refiere el acápite anterior fuese

denegada o transcurriesen más de quince días de presentada sin
efectuarse la convocatoria, el o los accionistas, acreditando que
reunen el porcentaje exigido de acciones, podrán solicitar al juez de
la sede de la sociedad que ordene la convocatoria por el proceso no
contencioso.
Si el Juez ampara la solicitud, ordena la convocatoria, señala lugar,

día y hora de la reunión, su objeto, quien la presidirá y el notario
que dará fe de los acuerdos".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: art. 749. inc. 13.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- El aviso de convocatoria y

la segunda fecha. 3.- Asuntos no contemplados en la convocatoria.
4.- El derecho de los accionistas de solicitar la convocatoria de la
junta y el procedimiento a seguir.
Los artículos 116 y 117 de la LGS tratan sobre los requisitos de la

convocatoria a la junta general de accionistas, contemplando los casos de
convocatoria regular o común. En nuestro comentario al artículo 113
concluímos que siempre es el directorio quien está legitimado para convocar
a la junta general, ya sea por acuerdo del propio órgano social o a solicitud
de accionistas que representen al menos el 20% de las acciones suscritas
con derecho a voto. En las sociedades que se organicen sin directorio
(solamente sociedades anónimas cerradas), la convocatoria queda a cargo
del gerente general. Los casos de convocatoria excepcional son aquellos
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en los que, por no haberse cumplido con los requisitos legales o

estatutarios, se debe recurrir al juez para que se realice la convocatoria.
Uno de ellos es materia del artículo 117.
El artículo 116 se refiere al aviso de convocatoria y a los requisitos de

publicidad que deben rodearlo. Recuérdese que el mecanismo de la
convocatoria debe permitir la posibilidad de que todos los accionistas o sus
representantes puedan tomar conocimiento de ella. De otra forma no se
cumpliría con hacer viable el derecho fundamental de todo accionista,
consistente en intervenir y votar en las juntas generales de accionistas. No
olvidemos que cualquier omisión o defecto en las formalidades de publicidad
prescritas por la Ley entraña la nulidad de los acuerdos de la junta, a tenor
de lo dispuesto por el artículo 38 de la LGS.
El artículo 117 se refiere a la convocatoria que debe realizar

obligatoriamente el directorio a solicitud de accionistas que representen un
número mínimo de acciones de la sociedad con derecho a voto. Se señalan
los requisitos y el procedimiento para lograr la convocatoria, así como la
intervención del juez para realizarla si el directorio no cumple con esta
obligación.
2.- El aviso de convocatoria y la segunda fecha.
El artículo 116 señala con toda claridad los plazos y requisitos para el aviso
de convocatoria:
a) Si la junta convocada es para la reunión anual obligatoria o para

cualquier otra reunión que ordene el estatuto, el aviso debe ser publicado
con un mínimo de diez días de anticipación a la fecha señalada para la
reunión. Luego, para una junta convocada, por ejemplo, para un día 16, el
aviso debe publicarse a más tardar el día 6. Si se publicase el día 7 la
anticipación sería de solo nueve días. Nótese que norma adopta el sistema
de fijar la anticipación del aviso y no la forma de establecer cuantos días
después de la publicación se debe realizar la junta.
El cómputo de los días se realiza por días naturales, de conformidad con el

artículo 45 de la LGS, concordado con el artículo 183 del Código Civil. Al
respecto, ver nuestro comentario al artículo 45 de la Ley.
b) Para cualquier otra reunión de la junta la anticipación debe ser solamente

de tres días, salvo en los casos en que la ley o el estatuto determinen
plazos mayores.
c) En cuanto al contenido del aviso, este debe señalar el lugar de reunión de

la junta, de acuerdo a requisitos que hemos comentado con anterioridad, al
tratar el artículo 112 de la LGS.
d) Igualmente, el aviso debe especificar claramente el día y la hora de

celebración de la junta. Día significa una fecha concreta, perfectamente
identificable, siendo recomendable que aluda no solamente al día sino
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también al mes y al año. La hora debe ser precisa y única, sin señalar horas
alternativas ni utilizar otras fórmulas que puedan originar confusión.
e) Los asuntos a tratar también deben ser especificados en el aviso de

convocatoria. Se trata de lo que comunmente se conoce como la "agenda" u
"orden del día" de la reunión. La doctrina coincide en que no se puede exigir
una agenda sumamente específica, sobre todo teniendo en cuenta que el
accionista que lo desee puede ejercer el derecho de información a que alude
el artículo 130, que comentamos más adelante. Pero también consideramos
que no se puede caer en el extremo opuesto, o sea consignar materias de la
convocatoria que sean tan genéricas como "asuntos de interés de la
sociedad", o "otros temas que se planteen durante la sesión" o "asuntos
varios", lo que puede ser tachado de nulidad.
Leamos, al respecto, a Alfredo de Gregorio:
"El aviso debe contener la orden del día, esto es, la indicación de los
argumentos sobre los cuales la asamblea está llamada a deliberar.
Basta que esta indicación sea sintética, pero debe ser clara y precisa
de modo que los accionistas se puedan dar cuenta de la importancia
y de la naturaleza de las deliberaciones y puedan, por consiguiente,
a tiempo, si quieren, prepararse para la discusión" (174).
f) Puede igualmente aprovecharse el aviso de convocatoria para consignar

el lugar, día y hora en que, si así procediera, se debe reunir la junta general
en segunda convocatoria. Ello es para el caso en que no se obtenga el
quórum requerido por la ley o por el estatuto para la celebración de la junta
en primera convocatoria. De esta manera se evita tener que reiniciar todo el
procedimiento para la segunda convocatoria, a tenor de lo dispuesto por el
artículo 118 de la LGS, que comentamos más adelante.
g) De acuerdo al artículo 116, bajo comentario, si el aviso original de

convocatoria contempla la segunda reunión, esta última debe fijarse en una
fecha que sea no menor de tres días ni mayor de diez días después de la
primera. Esto significa que si la primera fecha de la convocatoria fue fijada
en un día 16, la segunda no puede ser antes del día 19 ni después del 26,
de acuerdo a los artículos 45 de la LGS y 183 del Código Civil. Este último
aclara que el plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento.
En resumen, el contenido de la convocatoria y sus requisitos de publicidad

son sumamente claros y no difieren mayormente de los que contemplaba
nuestra Ley anterior. Deben ser cumplidos en forma completa y prolija, sin
variantes ni informaciones oscuras que puedan inducir a errores al
accionista, pues en esos casos es de aplicación la causal de nulidad del
3.- Asuntos no contemplados en la convocatoria.
El último acápite del artículo 116 establece que la junta no puede tratar
asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo en los
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casos permitidos por la Ley.
Con ello sanciona uno de los principios fundamentales de las asambleas de

accionistas, reconocido por la doctrina, según el cual la junta es un órgano
que tiene que pronunciarse necesariamente sobre asuntos preestablecidos,
sobre los cuales los socios han sido previamente informados. No se concibe
que los accionistas puedan debatir y resolver un tema señalado de
improviso, poco antes o después de reunida la asamblea.
Recuérdese también que uno de los caracteres esenciales de la junta

general es no ser un órgano permanente de la sociedad. Ella se reune
esporádicamente y previa convocatoria. Es por ello que no se puede pedir a
sus integrantes estar perfectamente informados de todos los aspectos de la
marcha social, única forma en que estarían, todos, capacitados para
resolver asuntos que no han sido expresamente advertidos a través de la
convocatoria.
El artículo 116 establece que pueden resolverse asuntos que no figuran en

la convocatoria "en los casos permitidos por la Ley". La primera
conclusión es que se trate de casos en cualquier forma permitidos.
Podemos, en la nueva LGS, señalar los siguientes:
1) La autorización, expresa e indubitable, del artículo 181 de la Ley, cuando

se trata de promover ante la junta general una acción de responsabilidad
social contra uno o más directores de la sociedad. El acuerdo puede
tomarse aunque no haya sido materia de la convocatoria.
2) Un segundo caso, no expreso pero igualmente indubitable, es el del

artículo 205 de la Ley. Cuando por mandato de la ley debe modificarse la
cifra del capital, ésta y el valor nominal de las acciones quedan modificados
de pleno derecho apenas la junta aprueba el balance que refleje esa
modificación. La junta puede, además, decidir la emisión o la cancelación de
las acciones necesarias para que la modificación se realice por vía distinta al
cambio del valor nominal de las acciones. También puede inscribir el
acuerdo en el registro, sin otorgar para ello una escritura pública.
En el caso expuesto, que puede ocurrir, por ejemplo, en las oportunidades

en que se realiza la revalorización automática por inflación de las distintas
cuentas del balance, es obvio que basta que la convocatoria haya sido
redactada incluyendo solamente la aprobación del balance de la sociedad.
La modificación que de allí deriva se produce de pleno derecho y puede ser
aprobada en forma automática por la junta, sin necesidad de que ese tema
específico hubiese figurado en la convocatoria.
3) Ocurre también cuando ello es aprobado por unanimidad en juntas en las

cuales el quórum es del 100% de las acciones suscritas con derecho a voto.
Técnicamente, aunque es una situación similar, no se trata, precisamente,
de las "juntas universales" previstas en el artículo 120 de la LGS, que
comentamos más adelante. Las juntas universales presuponen que no ha
habido convocatoria ("la junta general se entiende convocada"; artículo
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120). Si no ha existido la convocatoria mal puede la junta universal tratar

asuntos "distintos a los señalados en el aviso", como señala el artículo
116. Sin embargo, la junta que fue convocada como cualquier otra y en la
que se encuentran representadas todas las acciones con derecho a voto
puede perfectamente: (i) pronunciarse sobre asuntos adicionales que no
estaban en la convocatoria, si así lo deciden por unanimidad y, con respecto
a esos nuevos temas, pasan a ser una junta universal; y (ii) también por
unanimidad pueden, por ejemplo, llevar adelante la junta a pesar de haber
constatado defectos sustanciales en la convocatoria que la vician de
nulidad, con lo cual se produce también una junta universal, desde que no
había convocatoria válida.
Hay otros casos en que la doctrina considera que existen razones legales,
aunque no expresas, para que la junta pueda tratar asuntos no consignados
en la convocatoria: por ejemplo, la remoción de los directores y el
nombramiento de sus reemplazantes, apenas la asamblea constata la
necesidad de hacerlo, sin esperar los plazos necesarios para una nueva
junta, durante los cuales la sociedad puede sufrir menoscabo.
La jurisprudencia española así lo ha admitido al interpretar la ley de

sociedades anónimas de España de 1951, cuyo artículo 75 establecía que la
separación de los administradores (directores) podía ser acordada en
cualquier momento por la junta general. Nótese que es un texto igual al
del artículo 154 de nuestra nueva LGS, por lo que éste último podría ser
interpretado en la misma forma. Esta excepción es plenamente admitida por
Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría, quienes citan la jurisprudencia del
Tribunal Supremo y concuerdan con ambas conclusiones: el acuerdo, sin
convocatoria expresa, puede comprender tanto la remoción como el
nombramiento de los reemplazantes (175).
Nosotros discrepamos con esta interpretación, en el contexto de la nueva

LGS. Creemos que para la remoción de los directores la Ley no permite
expresamente, ni es indubitable, que el acuerdo se pueda tomar sin
convocatoria previa. Cuando la Ley se refiere a que el acuerdo puede ser
"en cualquier momento", alude a que no es necesario esperar la finalización
del plazo del mandato de los directores removidos. La remoción y el
reemplazo son temas expresamente comprendidos en el artículo 115 de la
Ley, a los que se refiere claramente la obligación de la convocatoria. En el
caso del nombramiento de los reemplazantes el efecto es aún más grave,
ya que dicho nombramiento se realizaría quizás sin la presencia de
accionistas que, no advertidos del motivo de la sesión, podrían así perder su
representación en el directorio. No hallamos pues en la Ley ningún texto
que permita encontrar la autorización, ni siquiera indirecta, que exige el
último párrafo del artículo 116. Finalmente, es interesante destacar que si la
Ley hubiese querido autorizarlo, lo habría hecho en la misma forma
empleada por el artículo 181.
Coincidimos, entonces, con respecto a este tema, con la interpretación de

Alfredo de Gregorio, que rechaza este tipo de acuerdos sin convocatoria
previa, objetando, al igual que la jurisprudencia italiana, que cuestiones tan
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graves puedan ser resueltas con una apresurada y rencorosa deliberación,

sin que todos los accionistas hubiesen sido previamente advertidos del tema
de la reunión (176).
4.- El derecho de los accionistas de solicitar la convocatoria de la

junta y el procedimiento a seguir.
Al igual que en la Ley anterior, la nueva LGS consagra en el artículo 117 el

derecho de los accionistas a solicitar y obtener del directorio la convocatoria
de cualquier junta de accionistas que consideren necesaria. Como se ha
manifestado anteriormente, recae siempre en el directorio la función de
realizar la convocatoria, salvo el caso de las sociedades anónimas cerradas
sin directorio, en las que lo hace el gerente general.
Es universalmente admitido que este derecho debe ser ejercitado por un

cierto porcentaje mínimo de acciones con derecho a voto, para evitar el
abuso por parte de muy pequeños accionistas. Por otra parte, si el órgano
social no cumple con el pedido de los accionistas, la convocatoria es
realizada por el juez.
Veamos el procedimiento que establece la nueva Ley:
- La solicitud debe ser notarial y se presenta por uno o más accionistas que
representen, al menos, el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto.
Nada impide que el estatuto señale un porcentaje menor, pero no sería
válida la determinación de un mínimo superior, que atentaría contra un
derecho expresamente concedido a la minoría, por la vía de una norma
imperativa de la Ley.
- La solicitud debe indicar los asuntos que los accionistas solicitantes

desean tratar en la junta.
- El aviso de convocatoria debe ser publicado a más tardar dentro de los

quince días siguientes al de la recepción de la solicitud por la sociedad. El
incumplimiento de este requisito da derecho a la convocatoria judicial.
- La fecha para la cual la junta es convocada debe fijarse dentro de los

quince días siguientes al de la publicación del aviso de convocatoria. Este es
un plazo máximo que no puede ser extendido por los administradores.
- Si la solicitud de los accionistas es denegada o si pasan más de quince

días de presentada sin que se hubiese publicado la convocatoria, los
solicitantes pueden pedir al juez de la sede social que ordene la
convocatoria. El pedido se presenta con la constancia que acredita la
representación del porcentaje mínimo de acciones exigido por la Ley o el
estatuto.
- El procedimiento es no contencioso, lo que asegura la celeridad del

trámite judicial.
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- Si el juez ampara la solicitud procede a ordenar la convocatoria, para su

publicación. Debe establecer el lugar, el día y la hora de la reunión, los
asuntos a tratar, la persona encargada de presidir la junta y un notario que
tiene por función dar fé de los acuerdos que se adopten en la sesión. Nótese
que la actuación del juez no es automática, pues está implícito que puede
amparar o no la solicitud.
Adviértase que en ningún momento del procedimiento la Ley faculta a los

propios accionistas para que puedan realizar la convocatoria. Es principio
general en las sociedades anónimas que la convocatoria de la junta general
queda siempre en manos de los administradores, y, cuando hay que
prevenir omisiones o incumplimientos, la única alternativa es la
convocatoria judicial. En suma, la junta no puede autoconvocarse, pues ello
representaría un instrumento de peligrosa interferencia con la
administración de la sociedad. Convocar no es una de las atribuciones de la
junta general. La única excepción a este principio son las juntas universales.
Artículo 118.- Segunda convocatoria.
"Si la junta general debidamente convocada no se celebra en

primera convocatoria y no se hubiese previsto en el aviso la fecha
para una segunda convocatoria, ésta debe ser anunciada con los
mismos requisitos de publicidad que la primera, y con la indicación
que se trata de segunda convocatoria, dentro de los diez días
siguientes a la fecha de la junta no celebrada y, por lo menos, con
tres días de antelación a la fecha de la segunda reunión".
Artículo 119.- Convocatoria judicial.
"Si la junta obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el

estatuto no se convoca dentro del plazo y para sus fines, o en ellas
no se trata los asuntos que corresponde, será convocada, a pedido
del titular de una sola acción suscrita con derecho a voto, por el
juez del domicilio social, por el proceso no contencioso.
La convocatoria judicial debe reunir los requisitos previstos en el

artículo 116".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- La segunda convocatoria.

3.- La convocatoria judicial.
Los casos previstos en los artículos 118 y 119, bajo comentario, tienen por
objeto contemplar situaciones excepcionales y adicionales de segunda
convocatoria y de convocatoria judicial que son complementarias a las que,
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sobre esos mismos temas, se encuentran en los artículos 116 y 117,

materia de nuestro comentario anterior.
En efecto, el artículo 118 establece los requisitos para la segunda

convocatoria de una junta general de accionistas que no pudo realizarse y
para la cual el aviso de convocatoria original no previó expresamente la
posibilidad de celebración de la asamblea en segunda convocatoria, de
Por su parte, el artículo 119 norma casos de convocatoria judicial distintos a

los del artículo 117. Este último se refiere a la convocatoria judicial cuando
la administración de la sociedad deniega o no cumple con efectuar una
convocatoria solicitada por accionistas que representan al menos el 20% de
las acciones suscritas con derecho a voto. En cambio, el artículo 119
contempla casos en que la convocatoria judicial procede a pedido de
cualquier accionista que represente cuando menos una acción con derecho a
voto.
2.- La segunda convocatoria.
La Ley incorpora nuevamente el principio existente en la LGS anterior,

según el cual la segunda convocatoria se convierte en obligatoria cuando la
junta general no se llevó a cabo en primera convocatoria, sin que se
hubiese previsto oportunamente, en el aviso de ésta última, la posibilidad
de la segunda convocatoria.
Este principio tiene por objeto establecer requisitos, de carácter obligatorio,

que ayudan a la celebración efectiva de las juntas generales de accionistas.
En primer lugar, al dar una nueva oportunidad para que puedan presentarse
los accionistas que no asistieron a la primera convocatoria. En segundo
lugar, al disponer requisitos de quórum y de mayorías para las votaciones
que son menos exigentes que los que se aplican en la primera junta.
La norma del artículo 118, en lo relativo a la convocatoria misma, establece

requisitos más estrictos que los aplicables cuando la segunda junta se
convoca directamente en el aviso original de la primera convocatoria. En
efecto:
- La segunda convocatoria debe realizarse cuando no se celebró en primera

convocatoria y no se contempló en el aviso original la fecha para la
segunda. Es el caso típico de una junta que no se pudo llevar a cabo por
falta de quórum.
- En ese caso, la convocatoria debe cumplir con los mismos requisitos de

publicidad que la primera, comprendiendo entonces el lugar, el día, la hora,
los asuntos a tratar y, adicionalmente, la indicación expresa de que se trata
de una segunda convocatoria. Los requisitos de la publicación propiamente
dicha también son los mismos.
- En lo relativo a los plazos, el aviso de convocatoria debe aparecer a más
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tardar diez días después de la fecha de la junta que no se celebró. Este

aviso debe publicarse por lo menos tres días antes de la fecha fijada para la
junta en segunda convocatoria. Nótese que aquí la Ley incurre en la omisión
de fijar solamente el mínimo y no el máximo, que en el artículo 116 sí se
estableció en diez días.
3.- La convocatoria judicial.
Al igual que la Ley anterior, la nueva LGS establece la forma de convocar a

la junta general cuando por cualquier causa los administradores no han
cumplido con la convocatoria a la reunión obligatoria anual o a cualquier
otra sesión obligatoria que se establezca en el estatuto, o cuando la junta
se ha llevado a cabo sin tratar los asuntos que correspondan.
En el derecho comparado se ha expandido notoriamente el sistema que

nuestra ley emplea para ello. Cuidando el principio de no permitir la
autoconvocatoria de la junta, que sólo se autoriza en las juntas universales,
la Ley establece que esa convocatoria debe ser judicial. Se legitima a todos
los accionistas de la sociedad para solicitar la intervención del juez, aún
aquellos que son propietarios de una sola acción.
El artículo 119, bajo comentario, determina:
- La primera causal para la convocatoria judicial es si la reunión obligatoria

anual, o cualquier otra ordenada por el estatuto, no son convocadas por los
administradores dentro del plazo respectivo, o son convocadas sin incluir los
fines que les correspondan. Se entiende, lógicamente, que la convocatoria,
de realizarse, debe incluir todos los fines que están previstos para la
reunión respectiva.
- La segunda causal se produce cuando la junta se reunió, debidamente

convocada, pero no trató los asuntos que le correspondían. Consideramos
que aquí también procede la misma atingencia: todos los fines.
- Las personas legitimadas para pedir la convocatoria de la junta son todos

los accionistas de la sociedad que sean propietarios de acciones suscritas
con derecho a voto, aún aquellos que detenten una sola acción. Es obvio
que la redacción de la norma es defectuosa, al disponer que es "a pedido
del titular de una sola acción", lo que puede interpretarse literalmente como
que los que tienen más de una acción no pueden ejercer este derecho.
Dicho razonamiento conduce a un absurdo, pues es impensable que el
derecho que tiene el titular de una acción no puede ser ejercitado por el que
tiene dos o más, en aplicación del principio societario admitido por la
doctrina de "a más acciones más derechos". En tal virtud, ello no pasa de
ser un error evidente de redacción, resultando claro el espíritu de la norma
de legitimar a todos los accionistas con derecho a voto, cualquiera que sea
su tenencia de acciones.
- El juez señalado por la Ley es el del domicilio social y el procedimiento es

no contencioso.
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- La convocatoria judicial debe cumplir con todos los requisitos de

contenido, publicidad y plazos previstos en el artículo 116. En lo relativo a
los asuntos a tratar, se entiende que sólo pueden ser aquellos señalados
por la Ley o por el estatuto para la junta respectiva.
Artículo 120.- Junta Universal
"Sin perjuicio de lo prescrito por los artículos precedentes, la junta

general se entiende convocada y válidamente constituida para
tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos
correspondientes, siempre que se encuentren presentes accionistas
que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a
voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los
asuntos que en ella se proponga tratar".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- La junta universal de accionistas. 2.- Las normas de la

Ley. 3.- El lugar de la reunión.
1.- La junta universal de accionistas.
Se denomina junta universal de accionistas a la reunión que se celebra

con la asistencia o representación de accionistas titulares del 100% de las
acciones suscritas con derecho a voto, los cuales aprueban por unanimidad
la realización de la junta y los temas a tratar. Para estas juntas no es
exigible el requisito de la convocatoria y los temas son todos aquellos que
corresponden a la junta general, sin excepción alguna, siempre que su
inclusión en la agenda sea por unanimidad. Un sector de la doctrina las
denomina también asambleas totalitarias.
En la práctica, la celebración de una junta universal está restringida a

sociedades anónimas de pocos acccionistas. En las de accionariado
difundido, aunque teóricamente factibles y válidas, su realización es
prácticamente imposible en los hechos. Estas asambleas son la única
excepción al principio de que las juntas generales no pueden ni deben
autoconvocarse, desde que linda en lo absurdo la exigencia de una
convocatoria formal para una reunión de esas características. Las juntas
universales estaban contempladas también por el artículo 129 de la LGS
anterior.
Mucho se ha discutido en doctrina sobre la validez y la naturaleza jurídica

de las juntas universales. En lo relativo a su validez, Alfredo de Gregorio
manifiesta que se sostuvo en el pasado su ilegitimidad y, posteriormente,
diversos autores sujetaron su aceptación a diferentes requisitos: unos, a
que participaran en la junta no solamente todos los accionistas sino también
todos los directores y síndicos de la sociedad; otros, a la asistencia de todos
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los socios, pero siempre y cuando ellos hubiesen sido personalmente

advertidos con anterioridad sobre la reunión; y un tercer grupo a la
asistencia de todos los accionistas y a que hubiese unanimidad en las
deliberaciones. El mismo de Gregorio admite que si el valor que se quiere
preservar es la protección del accionista, la junta universal lo cautela
suficientemente pues todos los socios están informados de su existencia y
basta la oposición de uno para que la asamblea no se realice; aceptando
acto seguido que, desde ese punto de vista, entre una asamblea
debidamente convocada pero con asistencia de pocos accionistas y una de
tipo universal, es preferible la segunda. Pero termina pronunciándose en
contra de la validez de las juntas universales debido a que, en su opinión, el
valor que debe preservarse por encima de todo son las reglas de la
organización interna de la sociedad, que exigen la formalidad de la
convocatoria (177).
A esta posición, hoy superada por el derecho comparado, se suma el

debate, no menos interesante, sobre la naturaleza jurídica de las juntas
universales o totalitarias. Jesús Rubio cita a Goldschmidt y Wieland, que
sostuvieron, con otros autores, que la junta universal dejaba de ser un
órgano de la sociedad para ser en esencia la sociedad en su conjunto,
actuando por sí misma. A continuación Rubio se suma a la doctrina
moderna opinando que, aún en este caso, no es posible confundir la
voluntad de los accionistas con la voluntad social, expresada por su órgano
supremo, que es siempre la junta general de accionistas (178).
2.- Las normas de la Ley.
El artículo 120, que estamos comentando, ratifica la posición de nuestra ley

societaria en favor de la existencia de las juntas universales, sujetas a las
siguientes condiciones:
- Deben encontrarse presentes accionistas que representen la totalidad de

las acciones suscritas con derecho a voto y que acepten por unanimidad la
celebración de la junta y los asuntos a tratar.
- Cumplidos éstos requisitos, la junta se entiende convocada y válidamente

constituída para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos
correspondientes. Nótese que la ley elimina la exigencia de la convocatoria
y que no establece limitación alguna sobre el ámbito de competencia de la
junta universal, el que alcanza todas las atribuciones que la ley y el estatuto
de la sociedad conceden a la junta general.
- Aunque la Ley no lo dice expresamente, la unanimidad que exige se limita

a la celebración de la junta y al contenido de la agenda. En tal virtud, los
acuerdos se toman por las mayorías exigidas por la ley y el estatuto, pues
para ellos no se requiere unanimidad.
3.- El lugar de la reunión.
El artículo bajo comentario no establece disposición alguna sobre el lugar de
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reunión de la junta universal. Sin embargo, su texto es inequívoco en

cuanto a señalar, como únicos requisitos, la representación de la totalidad
de las acciones con voto y la unanimidad en cuanto a la realización de la
junta y a la agenda. De allí concluímos que, en nuestra opinión, puede
reunirse en cualquier lugar y no solamente en la forma que establece el
artículo 112.
La gran mayoría de los comentaristas españoles de la ley de sociedades

anónimas de 1951, cuyo texto era muy similar al de nuestra ley, coinciden
en esa interpretación. Entre ellos podemos citar a Angel Velasco Alonso
(179), José María Martínez Val (180) y Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría
(181). Por su parte, Jesús Rubio opina en contrario a esa posición (182).
Artículo 121.- Derecho de concurrencia a la junta general
"Pueden asistir a la junta general y ejercer sus derechos los

titulares de acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su
nombre en la matrícula de acciones, con una anticipación no menor
de dos días al de la celebración de la junta general.
Los directores y el gerente general que no sean accionistas pueden

asistir a la junta general con voz pero sin voto.
El estatuto, la propia junta general o el directorio pueden disponer

la asistencia, con voz pero sin voto, de funcionarios, profesionales y
técnicos al servicio de la sociedad o de otras personas que tengan
interés en la buena marcha de los asuntos sociales".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 95 inc. 2, 129, 132, 135 y 325.
Temas: 1.- Asistencia de accionistas. 2.- Asistencia de los directores

y del gerente general. 3.- Asistencia de funcionarios y de terceros.
1.- Asistencia de accionistas.
El artículo bajo comentario establece en forma genérica el derecho de los

titulares de acciones con derecho a voto a asistir a la junta general. Ello
confirma que la asistencia a las juntas es un derecho inherente a la calidad
de titular de acciones con derecho a voto, tal como se desprende del inciso
2 del artículo 95 de la nueva Ley.
El tratamiento que la LGS ha dado a las acciones sin derecho a voto señala
que sus titulares no gozan del derecho de asistir a las juntas generales. Este
sistema legislativo es consistente con la naturaleza misma de esos títulos,
que no otorgan el ejercicio de los derechos políticos del accionista.
Sin embargo, podría sostenerse que el derecho de información del que

gozan los titulares de acciones sin derecho a voto daría la facultad de asistir
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a las juntas generales con voz pero sin voto. Esta fue la posición adoptada
anteriormente (según el régimen de la Ley No. 26356), que, además de
conceder voz y voto a los titulares de acciones sin derecho de voto en las
juntas generales convocadas para decidir ciertos temas, permitía también
su asistencia a las juntas generales, con voz pero sin voto.
La nueva LGS garantiza el derecho de información de los titulares de

acciones sin derecho de voto, tal como contempla el inciso 2. del artículo
96, pero ha optado que el ejercicio de ese derecho se realice mediante
formas distintas a la asistencia a la junta general. Todo ello sin perjuicio de
las juntas especiales de accionistas sin derecho a voto, que se llevan a cabo
para autorizar medidas que afecten los derechos particulares de sus
titulares, tal como dispone el artículo 132.
Con respecto al accionista con derecho a voto, la LGS no limita en forma

alguna su asistencia a la junta. Como veremos al comentar el artículo
siguiente, el titular de acciones con derecho a voto puede optar por hacerse
representar en la junta general, pero ello en ningún caso es una obligación.
Nuestro ordenamiento societario no ha adoptado posiciones como las del
español, que permiten que el estatuto social obligue a los accionistas cuya
tenencia accionaria sea inferior a un determinado número de acciones a
actuar en las juntas generales por representación.
El único requisito para que un accionista tenga derecho a asistir a una junta
general es que figure inscrito como titular en la matrícula de acciones, con
una anticipación no menor de dos días al de la celebración de la junta. Esto
tiene un evidente sentido práctico, al permitir que se pueda establecer con
una anticipación razonable quienes son las personas que tienen derecho a
asistir. De no establecerse una "fecha de corte" se podría pretender
acreditar frente a la sociedad transferencias de acciones hasta el momento
mismo de la realización de la junta, lo que dificultaría el cómputo de las
personas con derecho a asistir a la misma. Leamos, al respecto, a Rodrigo
Uría:
"La exigencia de un tiempo mínimo de posesión de los títulos como

requisito indispensable para asistir a las juntas no es ninguna
novedad, pues la mayor parte de los estatutos de nuestras
sociedades había adoptado ya la misma medida de garantía,
dirigida, de una parte a permitir a los administradores disponer de
tiempo suficiente para examinar la verdadera condición de los
accionistas, y por otra, a evitar en la medida de lo posible las
transmisiones de acciones realizadas a última hora con el propósito
de dar acceso a la junta a personas desprovistas de verdadero
interés en la marcha de la empresa para crear así en la junta una
oposición interesada" (183).
2.- Asistencia de los directores y del gerente general.
El segundo párrafo del artículo 121 establece que pueden asistir a las juntas
los directores y el gerente general de la sociedad. Resulta evidente que la
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asistencia de los administradores, por su contacto rutinario con la gestión

de la sociedad, es de suma utilidad para que la junta pueda discutir e
informarse sobre los temas de la agenda. La experiencia que los directores
y el gerente general pueden brindar y sus apreciaciones sobre los temas
materia de la convocatoria son de significativa importancia.
Debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 129 de la LGS,

salvo disposición diversa del estatuto, el presidente del directorio ocupa el
cargo de presidente de la junta general, mientras que el gerente general
ocupa el de secretario.
El artículo bajo comentario establece que los directores y el gerente tienen

derecho a voz, pero no a voto. De esta forma pueden hacer las precisiones
que estimen convenientes y absolver las preguntas que se les formulen.
Resulta importante anotar, tal como señala el artículo 135 de la LGS, que
los directores y el gerente general tienen derecho a solicitar que se deje
constancia en acta de sus intervenciones.
Finalmente, es preciso tener en cuenta que el artículo 325 de la LGS

contempla en su tercer inciso la asistencia a la junta del Representante de
los Obligacionistas, con derecho a voz y sin derecho a voto.
3.- Asistencia de funcionarios y de terceros.
El artículo bajo comentario no desea restringir la intervención de terceros

no accionistas en las juntas generales, si se considera que ello redunda en
beneficio de la sociedad. Por ello, establece en forma amplia que el
estatuto, el directorio o la junta general pueden disponer la asistencia de
funcionarios, profesionales y técnicos al servicio de la sociedad o cualquier
otra persona que tenga interés en la marcha de los asuntos sociales. Esto
permite contar con información para adoptar un acuerdo con la opinión
técnica de personas que se hallen vinculadas a la sociedad por un contrato
de trabajo, prestación de servicios o hayan sido convocadas a la junta sin
tener ninguna relación jurídica con ella. Un caso usual es la presencia de
asesores, tales como abogados o economistas, para brindar informes sobre
temas en los que son expertos.
Cabe destacar que la asistencia de estas personas no se encuentra de

antemano autorizada por la Ley (como en el caso de los directores o el
gerente general) sino que requiere de una autorización previa. En caso
exista discrepancia entre la junta general y el directorio sobre la asistencia
de algún tercero, prima el criterio de la primera.
Artículo 122.- Representación en la Junta General
"Todo accionista con derecho a participar en las juntas generales

puede hacerse representar por otra persona. El estatuto puede
limitar esta facultad, reservando la representación a favor de otro
accionista, o de un director o gerente.
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La representación debe constar por escrito y con carácter especial

para cada junta general, salvo que se trate de poderes otorgados
por escritura pública.
Los poderes deben ser registrados ante la sociedad con una

anticipación no menor de veinticuatro horas a la hora fijada para la
celebración de la junta general.
La representación ante la junta general es revocable. La asistencia

personal del representado a la junta general producirá la revocación
del poder conferido tratándose del poder especial y dejará en
suspenso, para esa ocasión, el otorgado por escritura pública. Lo
dispuesto en este párrafo no será de aplicación en los casos de
poderes irrevocables, pactos expresos u otros casos permitidos por
la ley".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Facultad de representación. 2.- Formalidad y registro de

los poderes. 3.- Revocación de los poderes.
1.- Facultad de representación.
El artículo 122 de la LGS establece la facultad general de todo accionista de

hacerse representar por otra persona en la junta general.
Consecuentemente, el estatuto no puede eliminar la posibilidad de que los
accionistas concurran mediante representación.
Sin embargo, sí puede restringir el conjunto de personas sobre las cuales

ella podría recaer, regulando que la representación de un accionista sólo
pueda ser conferida en favor de otro accionista, un director o un gerente.
De esta forma se evita que tengan acceso a las deliberaciones del órgano
supremo de la sociedad personas ajenas a la administración o al
accionariado de la misma.
Es preciso recordar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 90

de la LGS, un accionista no puede hacerse representar por más de una
persona. Nos remitimos a nuestro comentario sobre ese dispositivo.
2.- Formalidad y registro de los poderes.
La formalidad del poder para ser representado en junta general depende de

la amplitud del mismo. Si el poder es otorgado para una junta determinada,
basta con que sea por escrito. En cambio, la representación general del
accionista en más de una junta debe ser otorgada por escritura pública.
Se dispone, además, que los poderes se registran ante la sociedad con una
anticipación no menor de 24 horas a la hora fijada para la celebración de la
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junta. Esto significa una precisión necesaria respecto de las normas

contempladas en la anterior LGS, que permitían que los poderes fuesen
registrados hasta el día anterior al de la realización de la junta. Teniendo en
cuenta que dicho plazo fue fijado con la finalidad de permitir que los
administradores pudiesen revisar la legitimidad de los poderes con una
anticipación razonable, consideramos adecuada la precisión realizada en la
nueva LGS. En efecto, el tenor literal del texto del artículo 131 de la antigua
LGS permitía que se notifique un poder a la sociedad en cualquier momento
del día anterior a aquel fijado para la realización de la junta, lo que podía
significar que los administradores tuviesen un tiempo efectivo para la
revisión bastante menor que el de las 24 horas materia de la nueva norma.
En determinados casos especiales de representación legal, consideramos

que el representante debe acreditar su título ante la sociedad dentro del
mismo plazo. Tal es el caso, por ejemplo, de los padres de accionistas
menores de edad o de representantes legales de accionistas incapaces.
Resulta evidente que allí no trata de presentar poderes sino de acreditar la
condición de representante legal del accionista.
3.- Revocación de los poderes.
El artículo bajo comentario establece como regla general la posibilidad de

revocar la representación conferida, en concordancia con lo señalado por el
artículo 149 del Código Civil. En aplicación del artículo 152 del Código Civil,
la revocación debe ser comunicada al representante y a la sociedad. Si la
revocación no es comunicada a la sociedad, no le será oponible y ella puede
considerar válida la intervención del apoderado, sin perjuicio de las
responsabilidades de éste último frente al poderdante.
La asistencia del poderdante a la junta para la cual confirió poderes importa

la revocación de los poderes especiales otorgados para dicha junta, o la
suspensión del poder otorgado por escritura pública respecto de la referida
asamblea. Esta situación no es aplicable para el caso de poderes
irrevocables o poderes que deriven de pactos entre accionistas u otras
circunstancias permitidas por la Ley.
Es importante destacar que en el caso de los pactos entre accionistas

registrados ante la sociedad que importen conferir poderes para más de una
junta, éstos deben ser elevados a escritura pública, observando así la
formalidad prescrita por el artículo 122.
Es interesante anotar que la aceptación de poderes irrevocables para asistir

a las juntas generales no es unánime en la doctrina. Al respecto, Miguel
Sasot Betes y Miguel P. Sasot opinan, luego de anotar la controversia
doctrinaria sobre el particular:
"Nos inclinamos por la improcedencia del mandato irrevocable, por

cuanto el accionista tiene, en todos los casos, un derecho prioritario
a asistir a las asambleas, sin que importe la extensión o modalidad
del poder otorgado, derecho prioritario que se deriva de su
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condición de socio y de participar en la formación de la voluntad

social" (184).
Nosotros creemos que el poder irrevocable es procedente, siempre que

cumpla con los requisitos del artículo 153 del Código Civil. No encontramos
razones en el ámbito societario que nos hagan pensar que este tipo de
poderes no deberían ser admitidos frente a la sociedad. Es el poderdante el
llamado a evaluar el tipo de representación que le conviene otorgar.
Artículo 123.- Lista de asistentes
"Antes de la instalación de la junta general, se formula la lista de

asistentes expresando el carácter o representación de cada uno y el
número de acciones propias o ajenas con que concurre,
agrupándolas por clases si las hubiere.
Al final de la lista se determina el número de acciones

representadas y su porcentaje respecto del total de las mismas con
indicación del porcentaje de cada una de sus clases, si las hubiere".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Contenido de la lista de asistentes. 2.- Importancia de la

lista de asistentes.
1.- Contenido de la lista de asistentes.
El artículo 123 establece la obligación de redactar una lista de asistentes,

con anterioridad a la instalación de la junta general. Ella debe contener la
siguiente información:
a) El carácter o representación de cada uno de los asistentes, es decir, la

calidad bajo la que concurre: accionista titular, representante, usufructuario
con derecho a ejercer el voto de las acciones dadas en usufructo o cualquier
otro.
b) Agrupar las acciones representadas según sus respectivas clases, de ser

el caso.
c) El número de acciones representadas y su porcentaje respecto del total

de acciones con derecho de voto emitidas por la sociedad, indicando el
porcentaje correspondiente a cada clase, si las hubiere.
2.- Importancia de la lista de asistentes.
Los datos consignados en la lista de asistentes son importantes para poder

establecer cuales socios estuvieron presentes o representados en la junta y
determinar si se contó con el quórum necesario para su instalación. Por ello,
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debe figurar en la lista de concurrentes la opción ejercida por algún

accionista de hacer uso del derecho de indicar que sus acciones se tomen
en cuenta sólo para el cómputo del quórum de asuntos que no requieran
mayoría calificada, tal como permite el artículo 124 de la LGS, que
comentaremos a continuación.
La lista resulta de una evidente utilidad práctica cuando se desea acreditar

la asistencia o la ausencia de algún accionista a la junta. Esto último puede
ser útil, por ejemplo, para determinar si dicho socio se encuentra legitimado
para impugnar un acuerdo adoptado por haber estado ausente o si, por el
contrario, al encontrarse presente debió hacer constar su oposición en el
acta para adquirir tal legitimidad.
Tal como señala el segundo párrafo del artículo 135 de la LGS, la lista de
asistentes puede formar parte del acta de la junta general de accionistas.
Artículo 124.- Normas generales sobre el quórum
"El quórum se computa y establece al inicio de la junta.

Comprobado el quórum el presidente la declara instalada.
En las juntas generales convocadas para tratar asuntos que,

conforme a ley o al estatuto, requieren concurrencias distintas,
cuando un accionista así lo señale expresamente y deje constancia
al momento de formularse la lista de asistentes, sus acciones no
serán computadas para establecer el quórum requerido para tratar
alguno o algunos de los asuntos a que se refiere el artículo 126.
Las acciones de los accionistas que ingresan a la junta después de

instalada, no se computan para establecer el quórum, pero respecto
de ellas se puede ejercer el derecho de voto".
CONCORDANCIAS
Artículo 125.- Quórum simple
"Salvo lo previsto en el artículo siguiente, la junta general queda

válidamente constituida en primera convocatoria cuando se
encuentre representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de
las acciones suscritas con derecho a voto.
En segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de

cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto.
En todo caso podrá llevarse a cabo la Junta, aun cuando las acciones
representadas en ella pertenezcan a un solo titular".
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Artículo 126.- Quórum calificado
"Para que la junta general adopte válidamente acuerdos

relacionados con los asuntos mencionados en los incisos 2, 3, 4, 5 y
7 del artículo 115, es necesaria en primera convocatoria, cuando
menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con
derecho a voto.
En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres

quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto".
Temas: 1.- Definición de quórum. 2.- Cómputo del quórum. 3.-

Posibilidad de optar por computar las acciones sólo para asuntos
que no requieran quórum calificado. 4.- Juntas con un solo
accionista. 5.- Quórum simple. 6.- Quórum calificado.
1.- Definición de quórum.
La junta general de accionistas es la instancia suprema dentro de la

estructura de la sociedad anónima. El proceso de formación de la voluntad
de la sociedad en las juntas es complejo y se encuentra regulado por una
serie de normas orientadas a garantizar que todos los accionistas puedan
participar en las discusiones y votaciones y que sus mecanismos y
requisitos procuren que las decisiones se adopten con una representatividad
mínima.
Sobre el quórum, afirman Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot:
"Es de la naturaleza de los cuerpos colegiados que sus

deliberaciones y acuerdos sólo puedan proyectarse con fuerza de
obligar, sobre todos sus integrantes, si al acto deliberativo asiste un
número de éstos que por su importancia permite definir la voluntad
del cuerpo". "Dentro de la terminología propia de la sociedad
anónima se reserva la palabra quórum para significar el número de
asistentes que deben concurrir a la asamblea para que ésta pueda
sesionar válidamente ..." (185).
La experiencia en materia de quórum desarrollada durante la vigencia de la

LGS anterior ha permitido que la nueva LGS contemple una serie de
precisiones sobre el tema, que mejoran su tratamiento legislativo.
2.- Cómputo del quórum.
El quórum se computa al inicio de la junta general. Comprobada la

representación de acciones suficientes para constituir el quórum exigible
para cada caso, el presidente de la junta la declara instalada.
Al establecer el momento específico en el que el quórum debe ser

computado (después de lo cual la junta queda válidamente instalada), se
aclara la duda surgida durante la vigencia de la antigua LGS, relativa a la
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posibilidad de continuar con el desarrollo de la junta si se retiran, luego de

iniciada la misma, accionistas en un número tal que afectan el quórum
inicialmente computado. La nueva LGS no deja lugar a dudas: computado el
quórum al inicio de la junta, dentro de los límites impuestos para cada caso,
se declara instalada la junta. El retiro posterior de un grupo de accionistas
no varía el quórum computado, aunque, lógicamente, puede afectar la
mayoría necesaria para adoptar los acuerdos cuya discusión se encuentra
pendiente. Respecto del mismo punto, en relación a la actual Ley de
Sociedades Anónimas española, se señala:
"El quórum legal sólo se requiere para el momento de la

constitución de la junta (...) que es el indicado, según nuestra
jurisprudencia, para hacer constar los defectos que puedan afectar
a dicha constitución (...). De ahí que las acciones de los socios que
acudan a la reunión al exclusivo efecto de denunciar esos defectos,
retirándose a continuación, no puedan ser computadas para efectos
del quórum (...). Supuesto distinto es el de las retiradas de socios
en momento ulterior de la reunión, que ni afectan la validez de ésta
ni la de los acuerdos que reunan la mitad más uno de los votos
concurrentes a la constitución de la junta" (186).
El quórum debe calcularse tomando en cuenta las acciones suscritas con

derecho a voto. Se excluyen del cómputo del quórum, por ejemplo, las
acciones en cartera con derecho a voto que no hayan sido emitidas, las
acciones sin derecho a voto, las acciones sobre las cuales no se ha
cancelado oportunamente el dividendo pasivo (artículo 79), las acciones
adquiridas por la misma sociedad (artículo 104) y las acciones de una
sociedad que es controlada por la sociedad emisora de tales acciones
(artículo 105).
Es importante notar que, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 133 de

la Ley anterior, no se computa el quórum sobre la base del capital pagado,
sino sobre las acciones suscritas con derecho a voto. Ello permite que las
acciones cuyo suscriptor adeude a la sociedad parte del aporte puedan ser
computadas para el quórum, siempre que el titular no se encuentre en mora
en el pago de dividendos pasivos. De esta forma puede ejercer sus
derechos políticos el accionista que está al día con el compromiso de pago
acordado con la sociedad.
Otro aspecto destacable es que el cómputo del quórum se hace

prescindiendo de cualquier elemento personalista. En otras palabras, no
importa cuantos accionistas asistan a la junta general sino la proporción de
sus acciones con derecho a voto. Esta situación es propia de la naturaleza
capitalista de la sociedad anónima. Sin embargo, el debate doctrinal no
siempre fue unánime al respecto, existiendo legislaciones que introducían
algún elemento personalista en el cálculo del quórum. Tenemos por ejemplo
la Ley de Sociedades Anónimas española de 1951, que en su artículo 51
establecía:
"La junta general ordinaria quedará válidamente constituida en
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primera convocatoria cuando concurran a ella la mayoría de los

socios, o cualquiera que sea el número de éstos, si los concurrentes
representan, por lo menos, la mitad del capital desembolsado".
Podemos apreciar allí la presencia de elementos capitalistas y personalistas

para computar el quórum. Según esta norma, en una sociedad anónima con
11 accionistas, en la que uno de ellos detente la titularidad del 95% de las
acciones y los demás, conjuntamente, la titularidad del 5% restante, se
podría constituir válidamente una junta con la asistencia de 6 accionistas
minoritarios cuya participación no alcance ni el 5% del total del capital de la
sociedad. Una conclusión tal no guarda coherencia alguna con el carácter
capitalista de la sociedad anónima.
3.- Posibilidad de optar por computar las acciones sólo para asuntos
que no requieran quórum calificado.
La LGS introduce en el artículo 124 una precisión novedosa. Tratándose de

juntas en las que se traten tanto temas que requieran de quórum calificado
como asuntos para los que baste el quórum simple, los accionistas tienen
derecho a solicitar que sus acciones no se tomen en cuenta para computar
el quórum respecto de alguno o de algunos de los asuntos para los cuales
se requiera el quórum calificado.
El precepto que comentamos parte de la premisa que todo accionista tiene

derecho a dejar de asistir a las juntas en las que se discutan temas sobre
los cuales no tiene interés o que, alternativamente, tiene interés en que la
situación respecto de ellos no se altere (por ejemplo, el aumento del capital
social).
Esta innovación protege a los socios minoritarios de una situación abusiva

que algunas veces impusieron las mayorías bajo la vigencia de la anterior
LGS, que consistía en convocar juntas con agendas complejas, que
contemplaban el tratamiento de temas de interés para todos los accionistas,
para cuya discusión y aprobación no se necesitaba ni quórum ni mayorías
calificadas (por ejemplo, el nombramiento de directores) y otros temas que
sí requerían quórum y mayorías calificadas para su discusión y aprobación
(por ejemplo aumentos de capital por nuevos aportes). Este tipo de
convocatoria, en una sociedad con dos accionistas (o grupos antagónicos de
accionistas) que detentaban, por ejemplo, el 55% y el 45% de las acciones,
generaba las siguientes alternativas para el accionista minoritario: asistir y
participar en la junta, lo que suponía dar quórum para que se adopte el
acuerdo de aumento de capital y se diluya su participación, si no contaba
con recursos para suscribir las acciones que le corresponderían; o no asistir
y dejar así de nombrar a los directores que le corresponderían, para que de
esta manera no hubiese el quórum necesario para el acuerdo de aumento
de capital. Ambas posibilidades le eran francamente perjudiciales.
La norma comentada permite que, en el ejemplo planteado, el grupo

minoritario asista a la junta para discutir los asuntos sobre los que sí tiene
interés, no prestándose para el cómputo del quórum calificado necesario
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para la adopción del acuerdo de aumento de capital.
4.- Juntas con un solo accionista.
Otro aspecto correctamente precisado en la LGS es el de la posibilidad de

llevar a cabo juntas en las que se encuentre representado un sólo
accionista. Este tema ha generado discusiones doctrinarias. Joaquín
Garrigues y Rodrigo Uría, al comentar la Ley de Sociedades Anónimas
española de 1951, señalan:
"El puro criterio capitalista para el cómputo del quórum de

presencia, llevado a sus últimas consecuencias, conduciría a admitir
la celebración de juntas con la concurrencia de un sólo accionista
titular de la mayoría o de la mitad del capital. Pero esa consecuencia
sería inadmisible, no sólo por ser conceptualmente incompatible con
la idea de junta o asamblea, que es por definición reunión de varias
personas, sino porque la ley habla en plural de 'concurrentes que
representen la mitad del capital desembolsado' y exige que la junta
tenga cuando menos un presidente y un secretario" (187).
Hoy en día la doctrina y el derecho comparado se inclinan por considerar

que son posibles las juntas generales en las que sólo se encuentre
representado un accionista, siempre, claro está, que sea titular de un
número de acciones que le permita contar con el quórum para instalar la
junta. Esta conclusión se apoya en el carácter capitalista de la sociedad
anónima. Sostener lo contrario sería permitir que, en las sociedades en las
que un accionista concentre casi la totalidad del capital, la junta no pueda
funcionar. De esta forma se otorgaría capacidad para obstruir la realización
de las juntas a quien tiene una participación ínfima en la sociedad.
5.- Quórum simple.
Al igual que en la LGS anterior, se establece que para tratar temas sobre los
que no se requiera una mayoría calificada, deben reunirse en primera
convocatoria accionistas que representen al menos el 50% de las acciones
suscritas con derecho a voto.
En segunda convocatoria, es suficiente cualquier número de accionistas

titulares de acciones con derecho de voto para formar el quórum. De esta
forma se permite que la Junta se reuna, delibere y tome acuerdos válidos
en segunda convocatoria, a pesar de encontrarse reunidos un número de
accionistas que puede ser significativamente reducido. Esta disposición tiene
por finalidad permitir que la junta de accionistas, como órgano deliberante,
no se vea obstruida por la posible inactividad o negligencia de un grupo de
accionistas, por más representativo que éste sea.
6.- Quórum calificado.
Para tomar acuerdos que requieran de un quórum de asistencia calificado se

requiere, en primera convocatoria, la representación de no menos de dos
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tercios de las acciones suscritas con derecho de voto. En segunda

convocatoria, la de al menos las tres quintas partes de las acciones
Las decisiones que requieren de este quórum son de extrema trascendencia

para la sociedad: cualquier modificación estatutaria, el aumento y la
disminución del capital, la emisión de obligaciones, el acuerdo de
enajenación de activos cuyo valor contable exceda el 50% del capital social,
la fusión, escisión, transformación, reorganización y disolución y liquidación
de la sociedad.
Artículo 127.- Adopción de acuerdos
"Los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría

absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas
en la Junta. Cuando se trata de los asuntos mencionados en el
artículo precedente, se requiere que el acuerdo se adopte por un
número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría
absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto.
El estatuto puede establecer quórum y mayorías superiores a los

señalados en este artículo y en los artículos 125 y 126, pero nunca
inferiores".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 79, 115 incs. 2, 3, 4, 5 y 7.
Artículo 128.- Acuerdos en cumplimiento de normas imperativas
"Cuando la adopción de acuerdos relacionados con los asuntos del

artículo 126, debe hacerse en cumplimiento de disposición legal
imperativa, no se requiere el quórum ni la mayoría calificada
mencionados en los artículos precedentes".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 76, 80, 104, 115 incs. 2, 3, 4, 5 y 7; 200, 205,
238 y 239.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Mayorías para la adopción

de acuerdos. 3.- Quórum y mayorías más altas o inferiores. 4.-
Acuerdos en cumplimiento de normas legales imperativas. 5.- -
Concepto de disposición legal imperativa.
Los artículos 127 y 128 de la nueva LGS contienen las normas necesarias
para la culminación del proceso de adopción de acuerdos en la junta
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general, complementando las reglas del quórum referidas en el comentario

anterior.
Así como el quórum tiene por objeto lograr una asistencia mínima para que
pueda llevarse a cabo una junta, las reglas de las mayorías necesarias para
la adopción de los acuerdos existen para establecer mínimos de votos
conformes para la aprobación de las decisiones de la asamblea, de acuerdo
a su importancia y trascendencia. Ello es la materia legislada en el artículo
127.
Por su parte, el artículo 128 contempla el caso de acuerdos que la junta

debe tomar en cumplimiento de mandatos imperativos de disposiciones
legales, para los que la LGS reclama quórum y mayorías calificadas.
Correctamente, la norma los libera de esos requisitos, por tratarse
simplemente del cumplimiento de disposiciones imperativas de la ley.
2.- Mayorías para la adopción de acuerdos.
El artículo 127 contiene dos disposiciones sobre las mayorías de voto

necesarias para la adopción de acuerdos válidos:
1) El primer mandato se refiere a todas las reuniones de la junta, en forma

general: para la adopción de acuerdos se requiere el voto favorable de la
mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto que se
encuentren representadas en la reunión.
2) Acto seguido establece la norma para los casos de mayorías calificadas

mencionadas en el artículo anterior, o sea los contemplados en los incisos 2,
3, 4, 5 y 7 del artículo 115: modificación del estatuto, aumento o reducción
del capital, emisión de obligaciones, enajenación de activos por montos
superiores al 50% del capital y los casos de transformación, fusión,
escisión, reorganización y disolución y liquidación de la sociedad; para ellos
debe ser, cuando menos, la mayoría absoluta del total de las acciones
Cabe recordar que en ambos casos no se computan para ningún efecto las
acciones que de acuerdo con la Ley deben excluirse, como por ejemplo las
acciones que se encuentran en mora en el pago de los dividendos pasivos,
de acuerdo al artículo 79.
Las normas referidas son similares a las de la antigua LGS, habiéndose

añadido los casos de escisión y de reorganización de sociedades, que no
estaban legislados anteriormente.
3.- Quórum y mayorías más altas o inferiores.
Concluye el artículo 127 con una disposición, también similar a la de la LGS

anterior, según la cual el estatuto de la sociedad puede establecer quórum y
mayorías más altas que las señaladas por los artículos 125, 126 y 127, pero
nunca inferiores.
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Esta disposición aclara debidamente la naturaleza de los derechos que

tratan de preservar esos artículos de la Ley: se trata de una protección a las
minorías, desde que los acuerdos más importantes de la sociedad no
pueden adoptarse si más del 40% de los accionistas se niegan a dar
quórum, o si el 50% de los mismos, tras haber completado el quórum,
deciden votar en contra.
Los límites y condiciones de quórum y mayorías son diferentes en las

sociedades anónimas abiertas, que comentaremos más adelante.
4.- Acuerdos en cumplimiento de normas legales imperativas.
El artículo 128, bajo comentario, establece que cuando la adopción de

acuerdos relacionados con el artículo 126 (o sea los mencionados en los
incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115, que requieren de quórum y mayorías
calificados), se originen en el cumplimiento de disposiciones legales
imperativas, no es necesario cumplir con los requisitos de quórum y de
mayoría calificados. En otras palabras, para esos casos es suficiente un
acuerdo de la junta sujeto a los requisitos generales de todas las
asambleas.
Esta situación puede producirse en diversos casos previstos en la propia

Ley. Como ejemplos:
a) Cuando se produzca la reducción obligatoria del capital social, de

conformidad con el artículo 76, si se demuestra que un aporte no dinerario
fue sobrevalorizado y el accionista retira su aporte o acepta el nuevo valor
del mismo.
b) De acuerdo al artículo 80, cuando no se pueden vender las acciones del

socio que ha incumplido el pago de los dividendos pasivos y ellas son
anuladas, con la respectiva reducción de capital.
c) En los casos de ejercicio del derecho de separación por parte del socio,
previstos en el artículo 200, cuando el reembolso se hace con cargo al
capital.
d) En ciertos casos previstos por el artículo 104 de la Ley, cuando la

sociedad adquiere sus propias acciones: (i) Si las adquiere y las amortiza
sin pago alguno al accionista, entregándole títulos de participación, debe
reajustar el valor nominal de las restantes acciones; (ii) Lo mismo debe
hacer si las adquiere con cargo a beneficios y las amortiza sin reducir el
capital; (iii) Si las adquiere a título gratuito y las amortiza.
e) Puede darse también, en la sociedad anónima cerrada, de acuerdo a los

artículos 238 y 239 de la Ley, cuando la sociedad adquiere sus propias
acciones y se produce alguno de los casos referidos en el acápite anterior.
f) En las modificaciones del capital de pleno derecho, previstas en el artículo
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205 de la Ley.
5.- Concepto de disposición legal imperativa.
En el ámbito societario, el artículo 6 de la antigua LGS establecía que "no se

puede pactar contra las normas legales imperativas", sin definir el
significado de "norma imperativa". Tampoco hubo interpretaciones al
respecto por parte de los contados comentaristas de lo que fue inicialmente
la Ley de Sociedades Mercantiles, luego llamada Ley General de Sociedades.
El texto de la Ley anterior, como puede apreciarse, no arroja muchas luces.

La única conclusión objetiva podría ser que la norma imperativa es la que
contiene un mandato contra el cual las partes no pueden pactar, pero ella
no resuelve en absoluto el problema de hallar el concepto mismo de norma
imperativa. Toda otra definición similar no hace más que ratificar el
concepto de la Ley anterior, sin profundizar en lo relativo a la interpretación
en cada caso concreto.
Uno de los criterios rectores de la nueva LGS es otorgar un campo de acción

mucho más amplio a la autonomía de la voluntad o autonomía privada, por
lo que no encontramos en ella una norma similar a la del artículo 6 de la
Ley anterior. Sin embargo, eso no significa que no contenga disposiciones
imperativas. Además, algunas de sus normas hacen mención expresa a
ellas, como es el caso del artículo 128 bajo comentario.
Son numerosas las disposiciones de la Ley de las que fluye en forma

indubitable una norma imperativa que, por su propio texto, no admite
vacilación en cuanto a la imposibilidad de pactar en contrario. Cuando la ley
nos dice que una mayoría puede ser acordada en porcentuales superiores a
determinado límite, pero nunca inferiores, no cabe la menor discusión en
cuanto a lo que está vedado a la autonomía privada. Pero muchos casos no
son igualmente claros, como no es posible tampoco encontrar la definición
exacta de lo que es "norma imperativa".
Para estudiar los principios rectores que permiten dilucidar este tema,
debemos recurrir al Código Civil y a la teoría general del derecho.
El Código Civil vigente en el Perú contiene una disposición en la que hace

referencia expresa a las normas imperativas de la ley. Se trata del artículo
1354, que establece que las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de
carácter imperativo. Esta disposición nos permite recurrir a los conceptos
tradicionales de autonomía privada (o autonomía de la voluntad, como
prefiere llamarla Manuel de la Puente y Lavalle), de orden público y de
norma imperativa.
Mario Alzamora Valdez hace un recuento de la evolución del concepto de

norma imperativa. El problema existe desde muy antiguo. Alzamora
recuerda la clasificación histórica de las leyes o normas, formulada por el
jurista romano Modestino y contenida en el Digesto. Las leyes mandan,
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prohiben, permiten y castigan y de allí que se dividan en normas

imperativas, prohibitivas, permisivas y punitorias. A continuación añade:
"Las normas imperativas prescriben una conducta. Las prohibitivas

reconocen un derecho a determinadas personas, lo niegan a otras o
fijan un impedimento general. Las permisivas "señalan una esfera
de libertad para la actividad de un sujeto". Las punitorias indican
las sanciones que corresponden a los infractores de una norma."
"Se ha discutido mucho sobre la existencia de las normas

permisivas propiamente dichas dada la esencia imperativa del
derecho. La norma permisiva, considerada en si misma, no tiene
razón de ser, porque el permiso por si mismo no requiere ser
expresamente declarado por el Derecho puesto que es lícito todo lo
que no está prohibido" (188).
Por su parte, Manuel de la Puente y Lavalle nos conduce a una clasificación

más moderna que, en nuestra opinión, contribuye sobremanera a aclarar la
esencia de la norma imperativa. Sostiene que las normas legales, desde el
punto de vista de su eficacia frente a la voluntad de los particulares, se
clasifican en imperativas y dispositivas. Las primeras se imponen a la
voluntad de las partes, descartándose la posibilidad de pacto en contrario.
Las segundas tienen carácter supletorio a la voluntad de las partes.
Siempre en opinión del mismo autor, el carácter imperativo de la norma

puede manifestarse: ordenando a los particulares una conducta
determinada (normas preceptivas) o impidiendo su actuación en un
sentido determinado (normas prohibitivas). Cita como ejemplo de las
primeras el artículo 1403 del Código Civil y de las segundas el numeral 312
del mismo cuerpo de leyes.
Concluye de la Puente su enjundioso análisis:
"No es fácil saber cuando una norma legal tiene carácter

imperativo, pues no existe una fórmula sacramental. Giorgi,
refiriéndose a las normas sobre formalidades, dice que son
imperativas: cuando acompañen a la disposición las palabras bajo
pena de nulidad u otras equivalentes o conminatorias; cuando la
proposición esté redactada con fórmula prohibitiva de lo contrario,
por ejemplo no podrán; y cuando la disposición contenga las
expresiones debe, deben, deberán, o cualesquiera otras expresiones
equivalentes para significar el precepto."
"Desde luego, el uso de la expresión debe no significa

necesariamente que la norma sea imperativa, cuando del propio
texto de ella resulta que no lo es. Verbigracia el artículo 1552 dice
que el bien debe ser entregado inmediatamente después de
celebrado el contrato, pero hace la salvedad de la demora resultante
de su naturaleza o de pacto distinto, con lo cual se priva a la norma
de carácter imperativo".
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"Surge la duda respecto a si las normas legales permisivas que, sin

ordenar ni prohibir, simplemente permiten algo, son imperativas. Se
dice que estas normas, al permitir a unos (los contratantes) está
ordenando a los demás (los terceros) que no obstaculicen el
permiso, por lo cual tal clase de normas tiene carácter imperativo.
No llego a compartir este punto de vista pues el tema que estamos
tratando es la obligatoriedad de la norma respecto al contenido del
contrato, siendo manifiesto que las normas permisivas no obligan a
los contratantes sino que, por el contrario, los facultan para hacer
algo. No debe olvidarse que los contratos son res inter alios acta. Es
por esto que algunos autores, como Hernández Gil, clasifican las
normas permisivas entre las dispositivas" (189).
Concordamos en que la imperatividad de la norma es, muchas veces,

evidente o fácil de identificar. Otras, en cambio, es sumamente discutible y
sujeta a debate sobre su correcta interpretación jurídica. Sin embargo, los
conceptos anteriormente enunciados constituyen valiosa ayuda para la labor
del intérprete en cada caso concreto.
Artículo 129.- Presidencia y Secretaria de la Junta
"Salvo disposición diversa del estatuto, la junta general es presidida

por el presidente del directorio. El gerente general de la sociedad
actúa como secretario. En ausencia o impedimento de éstos,
desempeñan tales funciones aquellos de los concurrentes que la
propia junta designe".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Importancia de los cargos de presidente y secretario. 2.-

Normas para su designación.
1.- Importancia de los cargos de presidente y secretario.
El presidente y el secretario de la junta general son dos personajes de cuya

existencia y designación se ocupa el artículo bajo comentario. Del texto de
la norma se infiere que toda asamblea debe tener un presidente y un
secretario, aún cuando resulta claro que no necesariamente debe tratarse
de accionistas o representantes de acciones. Ellos dos, cuando menos,
constituyen lo que puede llamarse "mesa directiva" de la junta. Decimos
cuando menos, porque nada impide que el estatuto establezca la
intervención obligatoria de otras personas, por ejemplo, para ayudar en los
debates o en el escrutinio, o el caso de un notario que certifique los
acuerdos.
La Ley no especifica con detalle las funciones del presidente y del

secretario. Es lo correcto, pues no todas las juntas tienen las mismas
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características, dimensiones o número de asistentes. En tal virtud, es en el

estatuto de cada sociedad donde se pueden establecer reglas más precisas,
en aquellas que lo necesiten.
Es evidente que, a pesar del silencio de la Ley, el presidente tiene

atribuciones fundamentales antes, durante y después de la asamblea:
vigilar el cumplimiento de las reglas de la representación, verificar la
corrección de la convocatoria, participar en la redacción adecuada de la lista
de asistentes, computar el quórum, dirigir los debates, participar en la
redacción y corrección del texto del acta y firmarla conforme lo establece el
Por su parte, el secretario tiene como funciones principales la redacción de

la lista de asistentes y la preparación y firma del acta, esto último también
de acuerdo al artículo 135.
Nada dice la Ley con respecto a las juntas que se realizan con la asistencia
de un sólo accionista, previstas en el artículo 125. Cabe preguntarse si allí
también se exige la actuación del presidente y del secretario. Somos de
opinión que nada impide que se cumpla el mandato legal cuando la ley o el
estatuto establecen que sean miembros del directorio los que desempeñan
dichos cargos, personas que pueden estar presentes en la reunión,
conjuntamente con el único accionista concurrente o representado. Lo
mismo ocurre cuando el accionista asistente desempeña uno de esos dos
cargos. Finalmente, si el estatuto establece que la junta los designe, nada
impide que el concurrente único nombre a miembros del directorio o a
terceros para ejercer los cargos en esa junta.
El ejercicio de las funciones de presidente y de secretario origina

responsabilidad directa para las personas que desempeñan tales cargos, si
no lo hacen con la debida corrección y veracidad. Refiriéndose al tema,
Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría opinan:
"Por todo ello, quizás sea conveniente fijar la responsabilidad del

presidente dentro de los límites del dolo, del abuso de facultades y
la negligencia grave, legitimando para el ejercicio de la
correspondiente acción tanto a la sociedad como a los accionistas
que se consideren afectados por su actuación dolosa o negligente
en el ejercicio del cargo" (190).
2.- Normas para su designación.
En nuestra opinión, el mandato del artículo 129 se limita a establecer que la

junta debe tener un presidente y un secretario.
En lo relativo a las personas que deben desempeñar dichos cargos, la Ley

deja entera libertad al estatuto para que lo regule en cualquier forma,
fijando solamente disposiciones para el caso de silencio del estatuto:
- La presidencia de la junta la ejerce el presidente del directorio. El gerente
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general es el encargado de la secretaría de la junta.
- En ausencia o impedimento de ellos, la propia junta designa a sus

reemplazantes.
Artículo 130.- Derecho de información de los accionistas
"Desde el día de la publicación de la convocatoria, los documentos,

mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta general
deben estar a disposición de los accionistas en las oficinas de la
sociedad o en el lugar de celebración de la junta general, durante el
horario de oficina de la sociedad.
Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general

o durante el curso de la misma los informes o aclaraciones que
estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la
convocatoria. El directorio está obligado a proporcionárselos, salvo
en los casos en que juzgue que la difusión de los datos solicitados
perjudique el interés social. Esta excepción no procede cuando la
solicitud sea formulada por accionistas presentes en la junta que
representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones
suscritas con derecho a voto".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Introducción. 2.- Documentos a disposición de los

accionistas. 3.- Informes o aclaraciones adicionales y su
denegatoria.
1.- Introducción.
En nuestro comentario al artículo 116 hemos destacado que la convocatoria

a la junta general tiene, como uno de sus objetivos principales, informar
adecuadamente a los accionistas sobre la agenda o temas a tratar en la
sesión. Para cumplir con esa función la convocatoria debe ser lo
suficientemente explícita. Sin embargo, por su propia naturaleza, el aviso
de convocatoria no puede ser tan extenso como para contener información
documentaria completa.
Ello se complementa, entonces, con el ejercicio del derecho de información

que tienen todos los accionistas y que se regula en el artículo bajo
comentario, mediante dos formas independientes: (i) documentos,
mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta, que la propia
sociedad debe poner a disposición de los accionistas en sus oficinas; y (ii)
Informes o aclaraciones adicionales que los accionistas pueden solicitar a la
sociedad, antes de la junta o durante la misma sesión.
2.- Documentos a disposición de los accionistas.
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El primer acápite del artículo 130 regula la forma en que la sociedad debe
poner a disposición de los accionistas los documentos relacionados con el
objeto de la junta:
a) Se trata de documentos, mociones y proyectos. Por documentos se

entiende cualquier clase de escritos explicatorios o aclaratorios de uno o
más puntos de la agenda, de cualquier naturaleza. Mociones son
normalmente los proyectos de acuerdos, resoluciones o declaraciones que el
directorio, la sociedad o uno o más accionistas propongan por escrito a la
junta. Por proyectos entendemos memorias descriptivas, planos,
explicaciones o iniciativas de cualquier naturaleza que se deseen explicar
con más profundidad a los accionistas y que pueden provenir también de la
sociedad, del directorio o de los propios accionistas.
En nuestra opinión, la existencia de dichos documentos no impide que los

asistentes a la junta puedan presentar, durante la misma reunión, otras
mociones o proyectos que ellos crean oportunos o mejores. Tampoco impide
que durante el debate se puedan presentar mociones rectificatorias o se
modifiquen, con los votos necesarios, los presentados con anterioridad.
b) Los documentos, mociones y proyectos deben encontrarse en las oficinas

de la sociedad, o en el lugar en que se va a celebrar la junta, en su caso, a
disposición de los accionistas que deseen estudiarlos. Consideramos que en
cualquier caso de duda, el lugar debe hacerse conocer en la convocatoria.
La Ley no establece obligación para la sociedad de proporcionar copias de

esos documentos a los accionistas que lo pidan. Evidentemente puede
hacerlo, pero también puede negarse o exigir al accionista el pago del costo
de las copias, salvo el caso señalado en el artículo 224 de la LGS, que se
refiere al balance, la memoria y la cuenta de ganancias y pérdidas.
c) Los documentos referidos deben estar allí desde el día de la publicación

de la convocatoria hasta el día mismo señalado para la junta general.
d) El artículo bajo comentario añade una innovación que nos parece

correcta: los documentos están a disposición "durante el horario de oficina
de la sociedad" (que en opinión nuestra también debe indicarse en la
convocatoria). Esto tiene por objeto evitar la maniobra que se empleó
muchas veces en el pasado, consistente en presentarse en las oficinas de la
sociedad, con un notario, en horas de almuerzo, tardías o de ausencia del
gerente y, al no encontrar los documentos, demandar la nulidad de la junta.
Con la nueva disposición todos los accionistas pueden conocer de antemano
las horas exactas en que se puede ejercer el derecho de información. Por su
parte, la sociedad está obligada a tener permanentemente a personas
encargadas de atender a los accionistas durante la integridad de ese
horario.
El derecho de información referido en los párrafos anteriores se repite, con

distintas características, para el caso de la junta obligatoria anual, en el
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artículo 224 de la ley, que oportunamente comentaremos.
3.- Informes o aclaraciones adicionales y su denegatoria.
En sus dos acápites finales, el artículo 130 amplía el derecho de información

de los accionistas facultándolos, independientemente de los documentos
referidos en el punto anterior, a solicitar los informes o aclaraciones que
ellos estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la
convocatoria. Este derecho se puede ejercer antes de la junta general o
durante la propia sesión.
También se establece que el directorio no puede negarse a proporcionar

dicha información adicional, salvo el caso que juzgue que la difusión de los
datos solicitados puede perjudicar el interés social.
La excepción anteriormente referida no procede cuando, en la propia junta,

la solicitud sea respaldada por el voto de al menos el 25% de las acciones
suscritas con derecho a voto. Nótese que la Ley determina expresamente
que esa votación debe realizarse en la sesión misma (y no antes) al
emplear la fórmula indubitable de "accionistas presentes en la junta". Es
obvio que si la solicitud - e inclusive la denegatoria - fueron formuladas
antes de la sesión, la Ley ordena que la votación definitiva sobre el asunto
se realice durante la misma junta, previo el debate aclaratorio,
indispensable ante un tema de tanta importancia.
Artículo 131.- Aplazamiento de la Junta
“A solicitud de accionistas que representen al menos el veinticinco

por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto la junta
general se aplazará por una sola vez, por no menos de tres ni más
de cinco días y sin necesidad de nueva convocatoria, para deliberar
y votar los asuntos sobre los que no se consideren suficientemente
informados.
Cualquiera que sea el número de reuniones en que eventualmente

se divida una junta, se la considera como una sola, y se levantará un
acta única.
En los casos contemplados en este artículo es de aplicación lo

dispuesto en el primer párrafo del artículo 124".
CONCORDANCIAS
Artículo 132.- Juntas Especiales
"Cuando existan diversas clases de acciones, los acuerdos de la

junta general que afecten los derechos particulares de cualquiera de
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ellas deben ser aprobados en sesión separada por la junta especial

de accionistas de la clase afectada.
La junta especial se regirá por las disposiciones de la junta general,

en tanto le sean aplicables, inclusive en cuanto al quórum y la
mayoría calificada cuando se trate de los casos previstos en el
artículo 126".
Temas: 1.- Aplazamiento de la junta general. 2.- Unicidad de la

junta y determinación del quórum. 3.- Juntas especiales de
accionistas.
1.- Aplazamiento de la junta general.
El artículo 131 de la Ley contempla el derecho al aplazamiento de la junta,

el que es complementario al derecho de información de los accionistas
previsto en los artículos 116, sobre convocatoria, y 130, sobre información
adicional, que hemos comentado anteriormente.
Este derecho constituye una sana excepción a los principios de unicidad,

continuidad e inmediatez que la doctrina reconoce para las sesiones de
los órganos sociales, tales como la junta general de accionistas y el
directorio. Lo normal es, en efecto, que el debate y resolución sobre los
temas materia de la convocatoria se realicen en un sólo acto y se concluyan
en el mismo día y lugar.
La excepción consiste, de acuerdo al artículo 131 de la nueva Ley, similar al

136 de la Ley anterior, en que si uno o más accionistas, que representen no
menos del 25% de las acciones suscritas con derecho a voto, solicitan el
aplazamiento de la junta por no considerarse suficientemente informados, la
prórroga se concede obligatoriamente. Ello es por una sola vez y la junta se
reanuda en una nueva fecha, sin necesidad de otra convocatoria. La
prórroga no puede ser por menos de tres días ni más de cinco y tiene por
objeto deliberar y votar, solamente, aquellos asuntos que fueron materia
del aplazamiento, sobre los cuales los solicitantes no se consideraban
suficientemente informados.
Aunque la Ley no lo establece expresamente, consideramos que si se

produce un aplazamiento el acta debe redactarse con las deliberaciones y
acuerdos tomados en la primera oportunidad y la constancia de la prórroga.
En la nueva reunión el acta se reabre.
2.- Unicidad de la junta y determinación del quórum.
El segundo acápite del artículo que comentamos confirma la naturaleza

excepcional de los aplazamientos de la junta general y ratifica el principio
de unicidad de la junta, al señalar que cualquiera que sea el número de
reuniones en que eventualmente se divida una junta, ella es considerada
como una sola y con acta única.
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Este dispositivo, además, nos hace ver que una junta puede tener más de
una prórroga. Es claro que en este caso no se trata del aplazamiento
obligatorio del artículo 131, que sólo puede darse una vez. Pero en casos en
que la junta llegue a tener una duración desmesurada, o habiendo otra
razón de peso, nada impide que los accionistas se pongan de acuerdo en
uno o más aplazamientos voluntarios.
Por último, es muy importante la norma contenida en la última parte del

artículo 131, según la cual es de aplicación el primer párrafo del artículo
124 a los casos previstos en el 131. El aplazamiento de la junta implica
suspender una reunión que había sido válidamente convocada y que
contaba con el quórum necesario. En tal virtud, transcurrido el lapso del
aplazamiento, la junta se reinicia con el mismo quórum que fue computado
en le sesión original, aún cuando medie la ausencia de cualquier accionista
allí considerado.
3.- Juntas especiales de accionistas.
El artículo 132 de la Ley es el complemento natural del artículo 88, en la

parte que establece que, cuando existen distintas clases de acciones, la
eliminación de una clase o la modificación de sus derechos u obligaciones
especiales requiere necesariamente la aprobación previa, en una junta
especial, de los titulares de las acciones de la clase que se elimine o
modifique.
Esta es una regla básica de la sociedad anónima moderna, similar a la de

los artículos 138 y 209 de la Ley anterior, de acuerdo a la cual es muy
sencilla la creación de clases distintas de acciones, pues basta para ello una
modificación del estatuto, pero no es igualmente fácil el acuerdo de
eliminación o modificación de una clase de acciones, donde se requiere una
doble (y a veces múltiple) aprobación: en efecto, en este último caso es
necesaria tanto la aprobación de la junta general de accionistas de la
sociedad como la de la junta o juntas especiales de los tenedores de la clase
o de las clases interesadas.
El artículo 132 obliga a que la junta especial se realice en sesión

separada, rigiéndose su convocatoria, funcionamiento y requisitos de
acuerdo a las disposiciones legales sobre junta general, en cuanto le sean
aplicables, en especial las normas sobre quórum y mayoría calificada, en los
casos del artículo 126.
Artículo 133.- Suspensión del derecho de voto
"El derecho de voto no puede ser ejercido por quien tenga, por
cuenta propia o de tercero, interés en conflicto con el de la
sociedad.
En este caso, las acciones respecto de las cuales no puede

ejercitarse el derecho de voto son computables para establecer el
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quórum de la junta general e incomputables para establecer las

mayorías en las votaciones.
El acuerdo adoptado sin observar lo dispuesto en el primer párrafo

de este artículo es impugnable a tenor del artículo 139 y los
accionistas que votaron no obstante dicha prohibición responden
solidariamente por los daños y perjuicios cuando no se hubiera
logrado la mayoría sin su voto".
Temas: 1.- Suspensión del derecho de voto. 2.- Concepto de interés

en conflicto. 3.- Interés en conflicto en el caso de grupos de
sociedades. 4.- Influencia en el cómputo del quórum y mayorías. 5.-
Responsabilidad del que incumple la prohibición.
1.- Suspensión del derecho de voto.
El artículo 133 de la Ley establece un principio que no siempre ha sido

común ni frecuente en el derecho comparado: el voto no puede ser ejercido
por quien tenga, por cuenta propia o de tercero, interés en conflicto con el
de la sociedad.
En nuestro país no es novedad, desde que el artículo 139 de la LGS anterior

contenía una disposición similar.
Nótese que la norma no distingue con respecto al accionista titular de la

acción o su representante. Por el contrario, la disposición es general,
aplicable a todo aquel que tenga que votar. En nuestro concepto, incluye a
ambos, lo que no ocurría claramente de acuerdo al texto de la Ley anterior,
que se refería únicamente al "socio", quedando el representante sujeto a
interpretación. Por ello, aún cuando el nuevo texto es más explícito, habría
sido más adecuado el de la ley argentina, que se refiere expresamente "al
accionista o su representante".
2.- Concepto de interés en conflicto.
El concepto fundamental de la norma es el de interés en conflicto. Si bien

existen al respecto muchas opiniones, no es fácil establecer una definición
precisa que permita interpretar los casos concretos que se presentan. Por
ello, muchas legislaciones guardan silencio, otras lo dejan a criterio de la
doctrina o de la jurisprudencia y otras, como la nuestra, establecen el
principio sin definirlo. Leamos, al respecto, a Francisco J. Garo,
comentarista de la ley argentina anterior a la Ley 19550, que es la actual
Ley de Sociedades Comerciales de ese país:
"Una cuestión que se relaciona directamente con el punto que

venimos tratando es la de decidir si un accionista que tiene
intereses propios en una determinada cuestión que también
interesa a la sociedad, o en otros términos, cuando entre ambos
haya intereses encontrados, puede votar en la asamblea en la que
ésta trate dicha cuestión. Nuestro Código nada prevé al respecto, al
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igual que el Código de Comercio Italiano, pero a diferencia de otras

leyes extranjeras. En cuanto a la doctrina, en verdad no puede
afirmarse que haya uniformidad de pareceres, sino lo contrario. Así,
los autores franceses, ante el silencio de la ley sobre el particular se
pronuncian por la no prohibición".
Más adelante, expresando su propia opinión, Garo señala:
"Empero, de legislarse, parece recomendable sancionar la

prohibición siempre y cuando haya intereses encontrados entre el
socio y la sociedad; esto es, cuando cualquier decisión de la
asamblea que favorezca los intereses del socio, perjudique al mismo
tiempo, o de rechazo, los de la sociedad; o también cuando el
accionista intencionalmente por medio del ejercicio de ese derecho,
trate de obtener para sí o terceros ventajas especiales ajenas a la
sociedad y perjudiciales para la misma y que la resolución sirva
para ese fin" (191).
Posteriormente, la nueva Ley argentina No. 19550 cambió de criterio y

estableció expresamente la prohibición al accionista o a su representante de
votar en asuntos en los que tuviesen interés contrario al de la sociedad.
Lo mismo ocurrió en el artículo 2373 del Código Civil italiano.
Alberto Víctor Verón, comentarista de la nueva Ley argentina, en opinión

que compartimos, trata de analizar el concepto de conflicto de intereses,
llegando a la conclusión que muchas veces es obvio el antagonismo entre el
interés de la sociedad y el del socio o su representante. Otras, en cambio, el
conflicto se encuentra "desdibujado y encubierto". Sin embargo, el interés
contrario se presenta, en su opinión, sólo si el accionista vota por su
interés en perjuicio del interés social y excluyendo los casos en que el
interés social sea diferente al de un grupo de empresas al que pertenece la
sociedad (192).
Nuestra Ley, en el artículo bajo comentario, utiliza la expresión de interés

en conflicto que, en nuestra opinión, es más clara y explícita que la de
interés contrario. Lo segundo tiene una connotación menos grave que lo
primero. Es necesario que haya verdadero conflicto entre las dos partes y
no simplemente una leve contraposición, como en los casos de ausencia de
perjuicio para la sociedad o de nombramiento de administradores o el hecho
de que el accionista vote por sí mismo para un cargo societario. Estos
últimos, evidentemente, no están comprendidos en la prohibición.
3.- Interés en conflicto en el caso de grupos de sociedades.
Es sumamente interesante el estudio del conflicto de intereses en el caso de

sociedades vinculadas o imbricadas. Estos conglomerados se denominan de
distintas maneras: Grupos de Empresas, Grupos Económicos, Grupos o
Uniones de Sociedades, Grupos o Agrupaciones Societarias, Conjuntos
Económicos.
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En estas agrupaciones ocurre con frecuencia que se tomen decisiones

tendientes a conseguir la realización de los fines superiores del conjunto,
aún en detrimento del interés de una de las sociedades del grupo. Es difícil
dilucidar si el accionista que vota en ese sentido, teniendo un interés
especial en el grupo más que en el específico de la sociedad en la que vota,
se encuentra o no en situación de conflicto de intereses.
La doctrina moderna opina mayoritariamente que no se produce en este

caso un conflicto de intereses:
Rodrigo Uría:
"El fenómeno de la concentración de capitales y de fuerzas

industriales, característico de la economía moderna, conduce unas
veces a la íntima y total fusión de las sociedades...; pero otras, la
concentración se manifiesta en simples uniones más o menos
fuertes de sociedades, conservando todas ellas, al menos
formalmente, la independencia jurídica, aunque pierdan en mayor o
menor grado la autonomía económica..."
"Los grupos de sociedades así constituídos forman auténticas

unidades económicas, e incluso es normal que la autonomía jurídica
de las sociedades así unidas sea más aparente que real"..... "Frente
a ésta situación, al buscar el camino de solución, no debemos
considerar obstáculo invencible el argumento de que las sociedades
filiales tienen personalidad jurídica y son sujetos de derecho
independientes, porque el jurista ni puede detenerse ante meras
barreras formalistas o esquemas puramente aparentes ni puede dar
por buena, sin más meditación, la existencia de una pluralidad de
personas jurídicas cuando la personalidad sólo esté basada en el
cumplimiento de meros requisitos de forma; habrá que llegar en
cada caso al fondo de las cosas para ver si el grupo, constituído por
sociedades en apariencia distintas, constituye o no una unidad bajo
el manto de la variedad" (193).
Isaac Halperin:
"La agrupación de sociedades se realiza a través de múltiples

formas y medios jurídicos...." "El grupo económico es un conjunto
de sociedades unidas por vínculos jurídicos muy diversos, y sus
integrantes están coordinados y a veces jerarquizados (esto es,
subordinados) a quienes tienen un poder dominante" (194).
David Baigún y Salvador Bergel:
"En una sociedad controlada, los órganos de administración

expresan de común la voluntad del grupo de control, cuyos
intereses pueden o no coincidir con los de la sociedad"... "Las
operaciones económicas que median entre las sociedades del grupo
no siempre tienen un sentido direccional, porque puede darse el
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caso, y muchas veces se da, de una compensación de ventajas hinc

et hinde recibidas. En tal situación, no cabría aislar artificialmente
las operaciones desventajosas, sino que se deberá tener en cuenta
el cuadro general, a pesar de que en concreto esta confrontación
pudiera resultar un tanto difícil" (195).
J. M. Verdier:
"No es posible aislar una operación determinada del complejo de

relaciones en las cuales se integra, debiéndose tener en cuenta que
cada una de las sociedades está interesada en sostener a la otra, de
la cual a su vez mañana recibirá un servicio semejante" (196).
Como puede apreciarse, las decisiones tomadas en el interior de un

conjunto de sociedades no pueden ser consideradas aisladamente para
analizar un caso de conflicto de intereses. La unidad total se oculta muchas
veces "bajo el manto de la variedad". En consecuencia, el voto del
accionista puede encontrarse perfectamente adecuado al interés primario
del grupo, aunque pueda parecer conflictivo con el interés de solamente una
o más de las sociedades del conjunto.
4.- Influencia en el cómputo del quórum y mayorías.
El artículo 133, bajo comentario, establece que, en el caso de suspensión

del voto por conflicto de intereses, las acciones correspondientes son
computables para la determinación del quórum de la junta general, pero no
pueden ser consideradas en el cómputo para la mayoría en las decisiones.
La disposición es lógica y práctica. Nada impide que estas acciones se

computen para el quórum, por dos motivos: (i) No tienen obstáculo legal
para encontrarse en la junta, desde que la prohibición alcanza solamente al
voto, circunscrito a aquel o aquellos asuntos materia del conflicto de
intereses, mientras que tienen plena libertad, inclusive de voto, con
respecto a los demás temas señalados en la convocatoria; y (ii) Por las
mismas razones, es de utilidad práctica que sean computadas para el
quórum, facilitando la reunión de la junta general.
Por otro lado, no se computan para la determinación de la mayoría en las

votaciones. Esto es evidente, desde que no pueden votar, disminuyéndose
entonces el universo de acciones sobre el que se calculan los porcentajes
respectivos. Eso sí, nos parece también obvio que ésta disposición sólo rige
para los temas concretos en que se presenta el conflicto y no para los
demás asuntos convocados.
5.- Responsabilidad del que incumple la prohibición.
Concluye el artículo 133 señalando que el acuerdo adoptado en

contravención con la prohibición de voto es impugnable a tenor del artículo
139 y los accionistas que votaron violando la norma responden
solidariamente por los daños y perjuicios que con ello originen, salvo que su
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voto no hubiese sido indispensable para lograr la mayoría necesaria para el

acuerdo.
La norma contiene dos sanciones: el acuerdo es impugnable y los

accionistas que votaron indebidamente asumen responsabilidad solidaria
por los daños y perjuicios respectivos. Pero la segunda sanción no es de
aplicación si el voto irregular emitido no era indispensable para obtener la
mayoría necesaria para el acuerdo. Esta excepción está contenida en
diversas legislaciones, entre ellas el artículo 248 de la Ley argentina y el
artículo 2373 del Código Civil italiano.
Nótese que el texto del último párrafo del artículo 133 se refiere únicamente
a la exención de la segunda sanción, mas no de la primera, o sea la
impugnación del acuerdo. Creemos que nuestra Ley peca aquí de excesivo
formalismo, pues no hay razón alguna para impugnar un acuerdo que, sin
contar el voto expedido irregularmente, alcanzaría igualmente la mayoría
necesaria. Además, la impugnación no tendría efectos en la práctica, desde
que la sociedad podría rápidamente subsanar la irregularidad, a tenor del
segundo párrafo del artículo 139 de la Ley.
Así lo considera el Código italiano, que no legitima la impugnación del

acuerdo cuando el voto irregular del o de los accionistas no fue decisivo
para la adopción de la resolución.
Artículo 134.- Actas Formalidades.
"La junta general y los acuerdos adoptados en ella constan en acta

que expresa un resumen de lo acontecido en la reunión. Las actas
pueden asentarse en un libro especialmente abierto a dicho efecto,
en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley.
Cuando consten en libros o documentos, ellos serán legalizados
conforme a ley".
Artículo 135.- Contenido, aprobación y validez de las actas.
"En el acta de cada junta debe constar el lugar, fecha y hora en que
se realizó; la indicación de si se celebra en primera, segunda o
tercera convocatoria; el nombre de los accionistas presentes o de
quienes los representen; el número y clase de acciones de las que
son titulares; el nombre de quienes actuaron como presidente y
secretario; la indicación de las fechas y los periódicos en que se
publicaron los avisos de la convocatoria; la forma y resultado de las
votaciones y los acuerdos adoptados.
Los requisitos anteriormente mencionados que figuren en la lista de

asistentes pueden ser obviados si ésta forma parte del acta.
Cualquier accionista concurrente o su representante y las personas
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con derecho a asistir a la junta general están facultados para

solicitar que quede constancia en el acta del sentido de sus
intervenciones y de los votos que hayan emitido.
El acta, incluido un resumen de las intervenciones referidas en el

párrafo anterior, será redactada por el secretario dentro de los cinco
días siguientes a la celebración de la junta general.
Cuando el acta es aprobada en la misma junta, ella debe contener

constancia de dicha aprobación y ser firmada, cuando menos, por el
presidente, el secretario y un accionista designado al efecto.
Cuando el acta no se aprueba en la misma junta, se designará a no

menos de dos accionistas para que, conjuntamente con el
presidente y el secretario, la revisen y aprueben. El acta debe
quedar aprobada y firmada dentro de los diez días siguientes a la
celebración de la junta y puesta a disposición de los accionistas
concurrentes o sus representantes, quienes podrán dejar constancia
de sus observaciones o desacuerdos mediante carta notarial.
Tratándose de juntas generales universales es obligatoria la

suscripción del acta por todos los accionistas concurrentes a ellas,
salvo que hayan firmado la lista de asistentes y en ella estuviesen
consignados el número de acciones del que son titulares y los
diversos asuntos objeto de la convocatoria. En este caso, basta que
sea firmada por el presidente, el secretario y un accionista
designado al efecto y la lista de asistentes se considera parte
integrante e inseparable del acta.
Cualquier accionista concurrente a la junta general tiene derecho a

firmar el acta.
El acta tiene fuerza legal desde su aprobación".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Actas y otros medios para formalizar acuerdos. 2.-

Requisitos formales que debe contener el acta y otros medios de
soporte alternativo. 3.- Elaboración y aprobación del acta. 4.- -
Validez del acta.
1.- Actas y otros medios para formalizar acuerdos.
Conforme a la LGS anterior el desarrollo de las juntas y las sesiones de los

órganos sociales, así como los acuerdos adoptados por éstos, debían
conservarse en "Libros de Actas". Desde el año 1980 la ley ha permitido que
con este propósito también se utilicen hojas sueltas numeradas
correlativamente y legalizadas por Notario, que luego deben ser
encuadernadas.
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Atendiendo a los avances de la modernidad, el artículo 134 de la nueva LGS

contempla la posibilidad de que las actas sean llevadas no sólo en libros o
en hojas sueltas sino en cualquier forma que permita la ley. De esta
manera, observando las reglas que se dicten en el futuro para asegurar que
las deliberaciones, las intervenciones y los acuerdos adoptados por los
órganos sociales se mantengan inalterables y a disposición de socios y
terceros con legítimo interés, será posible conservar una constancia de las
sesiones de los órganos sociales, inclusive a través de medios magnéticos y
electrónicos que eliminen la necesidad de un soporte material o
documentario.
Por tanto, cualquiera que sea la naturaleza del medio que se utilice, lo
importante es que exista prueba fehaciente de los acuerdos y que esté
sujeta a las formalidades legales. Sólo así habrá certeza y seguridad sobre
el sentido y la validez de los acuerdos.
2.- Requisitos formales que debe contener el acta y otros medios de

soporte alternativo.
El artículo 135 establece los requisitos formales que debe contener el acta.
Sin embargo, nótese que la omisión de cualquiera de esos requisitos no
está sancionada con nulidad, por lo que debe concluirse que los que dispone
el artículo bajo comentario y el acta misma no constituyen una formalidad
ad solemnitatem, para dotar de eficacia jurídica a los acuerdos adoptados
por la junta, sino simplemente un medio de prueba de su existencia.
En efecto, debe distinguirse entre los requisitos de convocatoria, quórum y

votaciones, cuya inobservancia determina la nulidad de los acuerdos, de
aquellos establecidos por el artículo 135 para que el acta cumpla la función
de ser un medio fehaciente de prueba. La omisión de estos últimos no
acarrea la invalidez de los acuerdos, pero puede ser objeto de observación
por parte de los accionistas, quienes tienen el derecho de exigir las
rectificaciones y precisiones
que estimen convenientes para asegurar que el acta sea un medio

adecuado de prueba y también para que refleje el cumplimiento de las
formalidades referidas para la adopción válida de los acuerdos, las cuales sí
resultan esenciales para la eficacia de éstos.
Debe tenerse presente que la lista de asistentes puede formar parte

integrante del acta, en cuyo caso no es necesario reiterar los requisitos
formales que se hubiesen cumplido antes de la instalación de la junta,
conforme al artículo 123.
Cabe destacar que tratándose de sociedades anónimas cerradas, en las que

conforme al artículo 245 de la LGS puede obviarse la publicación de avisos
de convocatoria, siempre que ésta se realice a través de cualquier medio de
comunicación que permita obtener constancia de recepción, debe indicarse
adicionalmente en el acta la forma como se efectuó la convocatoria.
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Asimismo, no obstante que en esta modalidad de sociedad anónima está

permitida la celebración de juntas no presenciales, es necesario que allí
también se elabore un acta que recoja las deliberaciones y los acuerdos
adoptados.
De otro lado, el artículo 135 bajo comentario reconoce el derecho de

cualquier accionista, su representante, o persona con derecho a asistir, de
dejar constancia del sentido de sus intervenciones y sus votos. Es
importante destacar que este derecho se convierte en un requisito
indispensable para que, conforme al artículo 140 de la LGS, exista
legitimación para la impugnación de acuerdos cuando se ha asistido a la
junta.
3.- Elaboración y aprobación del acta.
El artículo 135 concede un plazo máximo de 5 días, desde la celebración de

la junta, para que el secretario confeccione el acta. Es posible que el acta
sea aprobada en la misma junta, en cuyo caso debe ser firmada por el
presidente, el secretario y un accionista, sin perjuicio de que sea también
revisada y firmada por cualquier accionista que así lo solicite, en especial
por aquellos que deseen dejar constancia de su intervención y el sentido de
su voto.
Asimismo, puede ocurrir que el acta no sea aprobada en la misma junta, en

cuyo caso son aplicables el plazo máximo de 5 días para que sea redactada
por el secretario y de 10 días para que sea revisada y aprobada por el
presidente, el propio secretario, y dos accionistas designados al efecto.
Puede suceder que el acta no contenga los acuerdos adoptados por la junta
ni el sentido particular de las intervenciones de las cuales se desea dejar
expresa constancia o, peor aún, que lo que refleja no sea lo que en realidad
ocurrió en la junta. En cualquiera de estos casos, dado que el acta
constituye un medio de prueba del acuerdo y no propiamente el acuerdo,
entendido éste como el resultado de la manifestación de la voluntad de los
accionistas concurrentes a la junta, no cabría la impugnación judicial
prevista en el artículo 139. La norma señala que luego de aprobada y
firmada el acta, ésta debe ser puesta a disposición de los accionistas
concurrentes o de sus representantes, quienes podrán dejar constancia de
sus observaciones o desacuerdos mediante carta notarial.
Eventualmente, si cualquier inexactitud en el acta no es rectificada por el

secretario o la persona encargada, ellos responden civil y penalmente por
los daños y perjuicios que puedan generar. La inexactitud puede ser
acreditada con las cartas notariales que expresen las observaciones y
desacuerdos con el contenido del acta y mediante otras pruebas que
resulten pertinentes.
Conforme al artículo 120 de la LGS, la junta se entiende convocada y

válidamente constituida cuando se encuentren presentes accionistas que
representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y
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acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella

se proponga tratar. Esta es la junta universal, para la cual no es necesario
el requisito de convocatoria. Por tal razón, para asegurar que no se ha
vulnerado el derecho de ningún accionista, el artículo 135 exige que en los
casos de junta universal todos los accionistas deben suscribir el acta. Esta
disposición no es aplicable si todos firmaron la lista de asistentes y si en ella
se consignaron las acciones de cada uno y los asuntos materia de la
reunión. En ese caso es suficiente que la lista de asistentes se incorpore al
acta y que ésta sea firmada por el presidente, el secretario y un accionista
designado para ello.
4.- Validez del acta.
Según se ha señalado, los acuerdos de la junta son válidos en tanto se haya

cumplido con los requisitos de convocatoria, quórum y votación. El último
párrafo del artículo 135 establece que el acta tiene fuerza legal desde su
aprobación, lo cual quiere decir que como medio de prueba de los acuerdos
adoptados válidamente por la junta, el acta deviene legalmente eficaz una
vez observados los procedimientos establecidos en el referido artículo. Si
por alguna razón el acta no se aprobara en el plazo establecido o con la
participación de las personas indicadas por la norma o el estatuto, ello no
impide que la omisión sea subsanada con posterioridad.
Artículo 136.- Acta fuera del libro o de las hojas sueltas.
"Excepcionalmente, cuando por cualquier circunstancia no se pueda

asentar el acta en la forma establecida en el artículo 134, ella se
extenderá y firmará por todos los accionistas concurrentes en un
documento especial, el que se adherirá o transcribirá al libro o a las
hojas sueltas no bien éstos se encuentren disponibles, o en
cualquier otra forma que permita la ley. El documento especial
deberá ser entregado al gerente general quien será responsable de
cumplir con lo antes prescrito en el más breve plazo".
Artículo 137.- Copia certificada del acta.
"Cualquier accionista, aunque no hubiese asistido a la junta general,

tiene derecho de obtener, a su propio costo, copia certificada del
acta correspondiente o de la parte específica que señale. El gerente
general de la sociedad está obligado a extenderla, bajo su firma y
responsabilidad, en un plazo no mayor de cinco días contados a
partir de la fecha de recepción de la respectiva solicitud.
En caso de incumplimiento, el interesado puede recurrir al Juez del

domicilio por la vía del proceso no contencioso a fin que la sociedad
exhiba el acta respectiva y el secretario del Juzgado expida la copia
certificada correspondiente para su entrega al solicitante. Los
costos y costas del proceso son de cargo de la sociedad".
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CONCORDANCIAS
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: art. 749 inc. 12 y ss.
LEY DE SOCIEDADES: art.46.
Artículo 138.- Presencia de notario.
"Por acuerdo del directorio o a solicitud presentada no menos de

cuarentiocho horas antes de celebrarse la junta general, por
accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento de
las acciones suscritas con derecho a voto, la junta se llevará a cabo
en presencia de notario, quien certificará la autenticidad de los
acuerdos adoptados por la junta.
Corresponde al gerente general la designación del notario y en caso

de que la solicitud sea formulada por los accionistas éstos correrán
con los gastos respectivos".
Temas: 1.- Introducción. 2.- Actas en documento especial. 3.- Copia

certificada del acta y caso de su expedición por el juez. 4.-
Presencia de un notario. 5.- Funciones del notario.
1.- Introducción.
Los artículos 136, 137 y 138 de la nueva LGS contemplan tres casos
eminentemente prácticos y muy comunes en la vida de la sociedad. El
primero norma la posibilidad de extender el acta de la junta general en
documento especial, cuando debido a cualquier circunstancia no sea posible
hacerlo en las formas que permite la Ley. El segundo se refiere a las
disposiciones para la expedición de copias certificadas de las actas de la
junta. El tercero regula las juntas en las que debe intervenir
obligatoriamente un notario, por decisión del directorio o a pedido de los
accionistas de la sociedad.
Las dos primeras disposiciones bajo comentario se encontraban también en

la LGS anterior, la primera en el inciso 3 del artículo 140 y la segunda en el
artículo 142. En cuanto a la tercera, si bien existía para los casos de los
artículos 125 y 126 de la antigua Ley (las formas de convocatoria a solicitud
de accionistas), no se encontraba normada como iniciativa de la sociedad o
de sus accionistas para cualquier clase de junta, aunque ocurría con
frecuencia en la práctica y era común encontrarla como disposición
estatutaria.
En todo caso, debemos destacar que en los temas que nos ocupan la nueva
Ley regula con mucho mayor precisión y con disposiciones más adecuadas a
las tres instituciones.
2.- Actas en documento especial.
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El artículo 136 señala, como norma general, que este caso se autoriza
solamente en forma excepcional. No puede ser practicado en forma
permanente, usual o frecuente por la sociedad. Es solamente para resolver
emergencias.
Las actas, de conformidad con el artículo 134 que hemos comentado

anteriormente, sólo pueden extenderse en un libro de actas, en hojas
sueltas o en otras formas que son permitidas por la Ley, como por ejemplo
en los artículos 246 y 169, sobre sesiones no presenciales. Pues bien,
cuando por alguna circunstancia no fuese posible la utilización de ninguno
de los métodos legales, el acta puede extenderse en un documento
especial. Es obvio que la redacción en documento aparte no libera a la
sociedad y a los responsables de cumplir con los requisitos de los artículos
134 y 135.
Para el caso previsto en el artículo bajo comentario es requisito que el

documento sea firmado por todos los accionistas concurrentes a la reunión.
El documento así firmado debe adherirse o transcribirse al libro o a las
hojas sueltas, o cumplir con las formalidades de los otros sistemas que
puedan ser permitidos por la ley, apenas ello sea posible.
Finalmente, el documento especial debe ser entregado al gerente general,

quien tiene la responsabilidad de cumplir con los requisitos señalados en el
párrafo anterior. Esta es una responsabilidad concordante con la norma del
inciso 1. del artículo 190 de la Ley, que establece las responsabilidades del
gerente general en la sociedad anónima.
3.- Copia certificada del acta y caso de su expedición por el juez.
El artículo 137 comienza señalando el derecho de todo accionista, aún

aquellos que no hubiesen asistido a la sesión, de obtener copia certificada
del acta de la junta general o de la parte pertinente de la misma que él
indique. Nótese que se trata de un derecho que se extiende a la condición
misma de accionista y que, por ende, se ejerce con cualquier número de
acciones. La Ley tampoco hace distinción sobre la clase de acciones, por lo
que el derecho se extiende a todas las acciones que la Ley considera como
tales, inclusive las sin derecho a voto. La única obligación del accionista
interesado es presentar una solicitud y asumir el costo de las copias
certificadas.
El gerente general es la persona llamada por la Ley para expedir la copia,

certificándola con su firma y bajo su responsabilidad personal. También es
responsable de hacerlo en un plazo máximo de cinco días, contado a partir
del día de la recepción de la solicitud. Se entiende que la expedición de la
copia se hace de conformidad con el artículo 46 de la Ley.
Cualquier incumplimiento otorga al accionista el derecho a recurrir al juez

para la obtención de la copia. Se trata de un proceso no contencioso y ante
el juez del domicilio de la sociedad, lo que asegura su celeridad. El juez
debe ordenar la exhibición del acta ante la solicitud del accionista, el que
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debe probar su condición de tal y el incumplimiento de la sociedad. Una vez

exhibida el acta por la sociedad, el secretario del juzgado expide la copia
certificada y la entrega al solicitante.
La Ley señala, correctamente, que en caso de expedición por el juez las

costas y costos del proceso son de cargo de la sociedad. Ello se debe a que
es la responsable del incumplimiento.
4.- Presencia de un notario.
De conformidad con el artículo 138 de la nueva Ley, la iniciativa para que

en cualquier junta general se cuente con la presencia de un notario
corresponde al directorio de la sociedad o a accionistas que representen
cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a
voto.
Ello se materializa por un acuerdo del directorio o por una solicitud

presentada, por lo menos cuarenta y ocho horas antes de la celebración de
la junta, por accionistas que cumplan con ese requisito. Esto significa, en
nuestra opinión, que la hora de presentación de la solicitud debe ser a más
tardar cuarenta y ocho horas completas antes de la hora en que se haya
convocado a la junta.
Es el gerente general quien designa al notario que se convoca para la

reunión. Si la solicitud es formulada por los accionistas, son de cargo de
ellos los gastos respectivos.
5.- Funciones del notario.
Las funciones específicas del notario están señaladas por la Ley en forma
clara e indubitable: certificar la autenticidad de los acuerdos de la junta y
presenciar la reunión. No es su función redactar el acta, pues ello
corresponde al secretario de la junta. No es tampoco intervenir en los
debates ni certificarlos.
La presencia misma del notario en una junta general es un elemento que,

en la práctica, contribuye sobremanera a su formalidad y seriedad, dadas
las calidades legales del personaje y de su función de dar fe pública de los
actos en que interviene. En otras palabras, la presencia del notario se
convierte en un factor de suma importancia en las juntas conflictivas o de
posiciones e intereses sumamente encontrados o en las que se toman
acuerdos de gravedad o trascendencia. Por ello la Ley destaca que la junta
se celebra en presencia del notario.
No menos importante es su segunda y última función: certificar la

autenticidad de los acuerdos adoptados. En otros términos, certificar que
la expresión de la voluntad social ha sido correctamente recogida en el acta.
Artículo 139.- Acuerdos impugnables
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"Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta

general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al
estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto
de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los
acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o
en el Código Civil, también serán impugnables en los plazos y
formas que señala la ley.
No procede la impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado, o

sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al
estatuto.
El Juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el

archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad
acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo
prescrito en el párrafo precedente.
En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se

perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 221 y 222
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: art. 321.
LEY DE SOCIEDADES: art. 39, 98, 140, 143, y 150.
Temas: 1.- Introducción. 2.- Naturaleza de la impugnación. 3.- Los

procesos de impugnación. 4.- Revocación o sustitución de acuerdos.
5.- El tercero de buena fe.
1.- Introducción.
Al comentar el artículo 38 de la LGS indicamos que el proceso de formación

y manifestación de la voluntad de las sociedades reviste particularidades
ajenas al de las personas naturales, debido a las obvias diferencias entre
ambos y a los distintos intereses en juego en uno y otro caso.
En la sociedad anónima es la junta general de accionistas el órgano

supremo donde se forma la voluntad social, en relación a los aspectos más
relevantes de la vida societaria.
Las reglas generales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico para

velar que las manifestaciones de voluntad se ajusten al mismo -nulidad y
anulabilidad del acto jurídico- resultan por sí solas insuficientes para el caso
de las sociedades, debido a que la formación de la voluntad en estas
personas jurídicas se produce a través de un mecanismo complejo que
opera con reglas muy concretas, así como por los múltiples intereses en
juego cuando se discute la nulidad de acuerdos societarios: intereses de los
accionistas, de los terceros relacionados con la sociedad y el interés general
de brindar seguridad al tráfico mercantil.
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Es por ello que la LGS anterior contemplaba expresamente la posibilidad de

impugnar los acuerdos societarios nulos, estableciendo diferentes reglas y
mecanismos en relación con los procesos judiciales de impugnación. Ello no
significa en modo alguno que antes de la vigencia de la LGS de 1966 no era
posible impugnar acuerdos. Sin embargo, la falta de mecanismos y
precisiones generaba problemas prácticos. Al respecto, Oswaldo Hundskopf
Exebio afirma:
"El hecho de que dentro del Código de Comercio no se hubiere

contemplado el derecho de impugnación de acuerdos de las Juntas
Generales, no impidió que en la práctica, entre 1902 y 1966, se
demande judicialmente la impugnación a través del procedimiento
ordinario, pero por lo dilatado del trámite, el accionista se
desalentaba de iniciarlo, o tan sólo lograba ver los resultados
cuando la decisión judicial resultaba ineficaz, siendo por tanto un
derecho ilusorio" (197).
El artículo 38 de la LGS establece en forma genérica la nulidad de los

acuerdos societarios adoptados con la omisión de las formalidades de
publicidad prescritas, los que atentan contra las leyes que interesan al
orden público y a las buenas costumbres, los contrarios al pacto social o al
estatuto y los que lesionen el interés de la sociedad en beneficio directo o
indirecto de uno o varios socios.
Los artículos 139 al 151 de la nueva LGS desarrollan aspectos conceptuales

y procesales relacionados con la impugnación de los acuerdos adoptados en
las juntas de accionistas de las sociedades anónimas.
2.- Naturaleza de la impugnación.
En la doctrina no existe unanimidad sobre la naturaleza del derecho de

impugnación. Las distintas posiciones de este debate han sido sintetizadas
por Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez y José María Muñoz, en la forma
siguiente:
a) Una primera posición sostiene que la impugnación de los acuerdos de la

junta general se promueve por un accionista que "actúa como órgano de
defensa social para remediar la deficiente actuación de la junta
general". Esta posición se acerca a la que expresa que el accionista, al
impugnar el acuerdo, representa intereses más amplios que los
individuales.
b) También se dice que la facultad impugnadora tiene su fundamento en la

tutela amplia del ordenamiento jurídico, impidiendo que subsistan acuerdos
que violen lo dispuesto por éste.
c) Por último, también se dice que la naturaleza del derecho de

impugnación se relaciona con los derechos subjetivos del accionista como
tal, y que "en el fondo de toda impugnación se encuentra siempre un
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interés del socio que es constante propulsor de la acción

independientemente de que satisfaga al propio tiempo el interés de
los demás socios o el de la sociedad" (198).
Consideramos que el derecho de impugnación del accionista es un derecho

subjetivo, propio del accionista en su calidad de tal y no vinculado a la
protección de otros accionistas, la sociedad o terceros. Este derecho se
vincula con los derechos políticos del accionista: así como tiene derecho a
participar en la formación de la voluntad de la sociedad mediante la emisión
del voto, también tiene derecho a velar porque dichas decisiones se ajusten
a lo previsto en la Ley y el pacto social y no lesionen los intereses de la
sociedad en beneficio exclusivo de algunos socios.
Esta tesis explica que los titulares de acciones sin derecho a voto sólo
pueden impugnar acuerdos cuando éstos afecten los derechos especiales de
esa clase de acciones, de acuerdo al artículo 140. Ello porque es
precisamente con respecto a dichos acuerdos que la acción sin derecho a
voto puede pronunciarse en la respectiva junta especial.
Todo ello sin perjuicio del derecho de los terceros para solicitar la nulidad de
un acuerdo societario que afecte sus intereses, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 150 de la nueva LGS.
3.- Los procesos de impugnación.
La LGS contempla tres procesos de impugnación de acuerdos societarios: el

que se tramita como proceso abreviado, el que se lleva a cabo por la vía del
proceso sumarísimo y aquel que utiliza el proceso de conocimiento. El
primero puede ser ejercido en los casos previstos en el artículo 139 de la
LGS. El segundo corresponde a los defectos en la convocatoria y en el
quórum, contemplados en el artículo 143. El tercero es el de cualquier
persona que tenga legítimo interés, de conformidad con el artículo 150 de la
LGS.
El artículo 139 establece las causales para los procesos de impugnación

bajo el proceso abreviado:
a) Acuerdos cuyo contenido es contrario a la LGS. Por ejemplo, entre los

muchos que pueden citarse: el acuerdo de emitir acciones que no se
encuentren pagadas al menos en el 25% de su valor nominal (artículo 84),
o el acuerdo de crear acciones en cartera que representen más del 20% del
número total de acciones emitidas (artículo 98).
b) Acuerdos que se opongan al estatuto o al pacto social. Por ejemplo, entre

otros muy numerosos, el caso de un acuerdo de capitalizar la totalidad de
las utilidades de un ejercicio, sin tomar en cuenta que el estatuto dispone la
obligación de repartir un porcentaje determinado de éstas.
c) Acuerdos que lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno o varios

accionistas, los intereses de la sociedad. Este es el tipo de acuerdo a través
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del cual suele manifestarse el abuso del derecho de las mayorías sobre las
minorías. Son acuerdos que no lesionan o vulneran directamente ninguna
disposición legal o estatutaria, pero que entrañan un beneficio en favor de
uno o más accionistas, en detrimento de los intereses sociales. Como
ejemplo, un caso típico: transferir activos a determinados accionistas (o
empresas vinculadas a los mismos) a precios o condiciones menos
favorables que los del mercado.
d) Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley o

en el Código Civil, para lo cual debemos remitirnos a las contempladas en el
artículo 221 del citado Código y a cualquier otra que pueda ser establecida
por ley.
4.- Revocación o sustitución de acuerdos.
Como observaremos al comentar más adelante los artículos relativos a la

impugnación de acuerdos, existe un principio societario básico que los
informa: se busca dar celeridad y efectividad a las impugnaciones, con
miras a no perjudicar el normal desenvolvimiento de las actividades de la
sociedad, pero procurando dar elementos suficientes para que el derecho
pueda ser cabalmente ejercido.
Sobre esta base, no cabe que se siga sustanciando una impugnación cuando
el acuerdo en cuestión ha sido revocado o sustituido por otro igual,
adoptados sin trasgredir la ley, el pacto social o el estatuto. En tal sentido,
el juez debe dar por concluido el proceso en el cual se produzca esta
circunstancia. Al respecto, se indica también que ello constituye uno de los
supuestos de conclusión y archivamiento del proceso sin pronunciamiento
sobre el fondo, materia prevista en forma genérica por el artículo 321 del
Código Procesal Civil.
5.- El tercero de buena fe.
Finalmente, el artículo dispone que los derechos que haya adquirido un

tercero de buena fe no pueden verse afectados por la revocación o la
sustitución. De esta forma, el tercero de buena fe que contrató con quien
aparecía como apoderado de la sociedad no se verá afectado si la
impugnación iniciada para declarar la nulidad del acuerdo determina que la
sociedad lo revoque o lo sustituya.
Artículo 140.- Legitimación activa de la impugnación.
"La impugnación prevista en el primer párrafo del artículo anterior

puede ser interpuesta por los accionistas que en la junta general
hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, por los
accionistas ausentes y por los que hayan sido ilegítimamente
privados de emitir su voto.
En los casos de acciones sin derecho a voto, la impugnación sólo
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puede ser interpuesta respecto de acuerdos que afecten los

derechos especiales de los titulares de dichas acciones".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 88, 96 inc. 3 y 143.
Temas: 1.- Legitimación activa en los procesos contemplados en el

artículo 139. 2.- Legitimación activa de los titulares de acciones sin
derecho a voto.
1.- Legitimación activa en los procesos contemplados en el artículo

139.
La legitimidad para obrar es un concepto procesal que se vincula con la

posibilidad de que una persona pueda intervenir en un proceso, como
demandado o como demandante. En el primer caso se denomina legitimidad
pasiva, mientras que en el segundo se llama legitimidad activa.
El artículo bajo comentario limita la legitimidad activa en los procesos de

impugnación a los que hace referencia el artículo 139, que, como ya
adelantamos y trataremos más extensamente al comentar el artículo 143,
se tramita por la vía procedimental abreviada.
Las personas legitimadas para demandar la nulidad de acuerdos societarios

son aquellos accionistas presentes que hubiesen hecho constar en acta su
oposición al acuerdo y los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir
su voto. No basta con abstenerse de emitir un voto a la hora de decidir
sobre el acuerdo impugnado ni con votar en contra: la oposición debe
constar en acta.
Si el accionista es ilegítimamente privado de emitir su voto se encuentra

legitimado para impugnar el acuerdo. Contrario sensu, podemos interpretar
que, de no encontrarse ilegítimamente privado sino legítimamente privado
(por ejemplo por encontrarse atrasado en el pago del dividendo pasivo), el
accionista no está legitimado.
También se encuentran legitimados los accionistas ausentes al momento de

votarse el acuerdo impugnado. Dicha ausencia puede deberse tanto al
hecho de no haber asistido a la junta como al de haber abandonado la
misma antes de que se adopte el acuerdo.
2.- Legitimación activa de los titulares de acciones sin derecho a

voto.
Los titulares de acciones sin derecho a voto sólo pueden impugnar los
acuerdos que afecten los derechos especiales que les corresponden. Esta
disposición guarda relación con el inciso 3 del artículo 96, que dispone que
los titulares de acciones sin derecho de voto se encuentran facultados para
impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos.
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Siendo las acciones sin derecho a voto una clase especial de acciones,
resulta de aplicación el tercer párrafo del artículo 88, que dispone que la
modificación de los derechos u obligaciones de una clase determinada
requiere de la aprobación previa de la junta especial correspondiente y de la
adopción de un acuerdo en junta general con los mismos requisitos para
modificar el estatuto. Por ello, solo es válido el acuerdo de la junta general
si cuenta con la aprobación de la junta especial de titulares de acciones sin
derecho a voto y si se toma con los requisitos exigidos para la modificación
del estatuto.
Artículo 141.- Intervención coadyuvante de accionistas en el

proceso.
"Los accionistas que hubiesen votado a favor del acuerdo

impugnado pueden intervenir a su costa en el proceso a fin de
coadyuvar a la defensa de su validez".
CONCORDANCIAS
Artículo 142.- Caducidad de la impugnación.
"La impugnación a que se refiere el artículo 139 caduca a los dos

meses de la fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió
a la junta; a los tres meses si no concurrió; y tratándose de
acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción".
Temas: 1.- Intervención de terceros en el proceso de impugnación

del artículo 139. 2.- Caducidad de la impugnación de acuerdos del
artículo 139.
1.- Intervención de terceros en el proceso de impugnación del

artículo 139.
El artículo 141 de la LGS establece que los accionistas que hubiesen votado
en favor del acuerdo impugnado pueden intervenir en el proceso para
coadyuvar en la defensa de la validez del mismo. Esta facultad se encuentra
genéricamente recogida en el artículo 97 del Código Procesal Civil, que
establece en su primer párrafo:
"Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial,
a la que no deba extenderse los efectos de la sentencia que resuelva
las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser
afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede
intervenir en el proceso como coadyuvante de ella".
Aunque ello no es necesario, podemos apreciar que el caso del artículo 141
coincide con los requisitos del primer párrafo del artículo 97 del Código
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Procesal Civil: los accionistas tienen una relación jurídica sustancial con la
parte demandada en el proceso de impugnación (la sociedad) y los efectos
de la sentencia no se extenderían a ellos, pero pueden ser afectados
desfavorablemente si la sociedad es vencida en el proceso.
En aplicación del indicado artículo, el accionista coadyuvante de la sociedad

puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que
ayuda, asumiendo el costo de su intervención.
Es importante resaltar que existe un requisito de legitimación para dicha

intervención coadyuvante: el haber votado a favor del acuerdo cuya validez
se impugna.
2.- Caducidad de la impugnación de acuerdos del artículo 139.
El artículo 142 establece que la impugnación de acuerdos a la que se refiere

el artículo 139 caduca a los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo,
si el accionista concurrió a la junta, y a los tres meses si no concurrió.
Es necesario indicar que estos plazos se aplican a los acuerdos que no son
inscribibles, pues si se trata de los que son inscribibles el plazo de
caducidad es de un mes, a partir de la inscripción.
La brevedad de los plazos fijados por la LGS para la impugnación guarda

relación con la necesidad de brindar seguridad al tráfico mercantil,
permitiendo que los acuerdos societarios no puedan ser contestados por las
causales contempladas en el artículo 139 luego del transcurso de los plazos
señalados.
Asimismo, consideramos adecuada la distinción entre el plazo de caducidad

de los acuerdos inscribibles y los no inscribibles. La inscripción es una forma
segura de dar publicidad a un acuerdo, por lo que las impugnaciones que
recaigan sobre acuerdos inscribibles caducan después de transcurrido un
mes a partir de la inscripción.
Artículo 143.- Proceso de impugnación. Juez Competente
"La impugnación se tramita por el proceso abreviado. Las que se

sustenten en defectos de convocatoria o falta de quórum se
tramitan por el proceso sumarísimo.
Es competente para conocer la impugnación de los acuerdos

adoptados por la junta general el juez del domicilio de la sociedad".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: art. 5, 17, 486 y ss., 546 y ss.
Temas: 1.- Vía procedimental para los procesos de impugnación. 2.-
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Juez competente.
1.- Vía procedimental para los procesos de impugnación.
El artículo 143 aclara que la impugnación se tramita como proceso

abreviado. En este caso la LGS, aunque no explícitamente, se está
refiriendo sólo a los acuerdos impugnables descritos en el artículo 139.
Como se puede apreciar, el artículo 139 se refiere a la nulidad de los
acuerdos adoptados por la junta general cuyo contenido tiene determinadas
características. En tal virtud, no es aplicable, por ejemplo, a los casos del
artículo 150 ni a aquellos acuerdos que han sido adoptados en una junta
general que se constituyó sin cumplir con los requisitos de convocatoria y
quórum necesarios.
Sólo en segunda instancia, el artículo 143 hace mención a este último tipo
de proceso de impugnación, basado en dos puntos concretos: los defectos
de convocatoria y del quórum de la junta. Este se tramita como proceso
sumarísimo, debido a que las pretensiones no requieren de una etapa
probatoria larga y complicada: el juez sólo debe analizar la convocatoria a
la junta y el quórum de la misma.
2.- Juez competente.
El artículo bajo comentario establece que el juez competente para conocer

los procesos de impugnación es el juez del domicilio de la sociedad.
Ahora bien, para establecer el domicilio de una sociedad es importante

tener presente el artículo 20 de la LGS: el domicilio de la sociedad es el
lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades
principales o donde instala su administración; pero en caso de discordancia
entre el domicilio que aparece en el Registro y el efectivamente fijado se
puede considerar como tal a cualquiera de ellos. Ver, al respecto, nuestro
comentario al citado dispositivo de la Ley.
Las normas comentadas amplían el concepto del domicilio de una persona

jurídica, contenido en el artículo 17 del Código Procesal Civil:
"Si se demanda a una persona jurídica, es competente el juez del

domicilio en donde tiene su sede principal, salvo disposición legal
en contrario".
En caso de contar con sucursales, agencias, establecimientos o

representantes debidamente autorizados en otros lugares, puede ser
demandada, a elección del demandante, ante el juez del domicilio de la
sede principal o ante el juez de cualquiera de dichos domicilios en donde
haya ocurrido el hecho que motiva la demanda o donde sería ejecutable la
pretensión reclamada.
Artículo 144.- Condición del impugnante
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"El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la

junta general deberá mantener su condición de tal durante el
proceso, a cuyo efecto se hará la anotación respectiva en la
matrícula de acciones.
La transferencia voluntaria, parcial o total, de las acciones de

propiedad del accionista demandante extinguirá, respecto de él, el
proceso de impugnación".
Temas: 1.- Introducción. 2.- Registro de la impugnación en la

matrícula de acciones. 3.- Transferencia de acciones durante el
proceso de impugnación. 4.- Transferencia parcial de acciones.
1.- Introducción.
El artículo 144, que vamos a comentar, contiene disposiciones que se

ajustan a las particularidades propias del derecho societario. Aquí
encontramos uno de los casos en los que la norma procesal especial debe
contemplar dichas particularidades. La nueva LGS, en este artículo, toma
opciones legislativas muy concretas al resolver los problemas que plantea la
legitimidad para iniciar el proceso y para permanecer en él, por parte de los
accionistas impugnantes.
Debemos recordar que la impugnación de acuerdos societarios tiene hoy en

día regulaciones expresas y detalladas en la gran mayoría de las
legislaciones societarias. En nuestro país no es ninguna novedad, pues gran
parte de las normas recogidas por la nueva LGS rigieron durante más de 31
años, con general aceptación, en los artículos 143 al 152 de la LGS anterior.
Esta ley, a su vez, se inspiró en la Ley de Sociedades Anónimas española
del año 1951, que estableció un sistema similar, el cual ha sido incluido, con
mayor detalle aún, en la nueva Ley de Sociedades española de 1989, que
se ajusta, por su parte, a los diferentes ordenamientos actuales de la
Comunidad Europea.
La regulación societaria sobre impugnación de acuerdos es un fenómeno

que se produce durante el siglo XX, teniendo en cuenta que este tipo de
normas no existían en las leyes mercantiles y societarias surgidas durante
el auge codificador del siglo XIX.
Dicha falta de regulación no impidió que los socios o terceros que

consideraban lesionados sus derechos impugnasen los acuerdos contrarios a
ley, basándose en normas generales sobre nulidad del acto jurídico. Lo que
originó una regulación especial y más precisa sobre el tema fue la
comprobación de que las particularidades del derecho societario y el tráfico
mercantil demandan la existencia de reglas propias que contemplen dichas
situaciones. Esa es la única forma de lograr un equilibrio entre el legítimo
derecho de los accionistas y la necesidad de dar una adecuada protección a
la sociedad contra demandas maliciosas o manifiestamente infundadas.
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En efecto, referir la impugnación de acuerdos, exclusivamente, a normas

sobre nulidad del acto jurídico y a disposiciones procesales generales,
ocasionaba problemas prácticos debido a los mecanismos propios de
formación de la voluntad social y la necesidad de reglas de garantía para la
celeridad del proceso. Para ello nacen las disposiciones procesales
especiales para la impugnación de acuerdos, que diferencian las
impugnaciones para las cuales se encuentran legitimados sólo los
accionistas, con vías procesales rápidas, y las orientadas a la nulidad el
acto, a ser promovidas también por terceros; se establecen plazos de
caducidad reducidos; se obliga a acumular los procesos de impugnación de
un mismo acuerdo; se establecen multas para el demandante malicioso, en
favor de la sociedad; se dispone que la sentencia tiene efectos frente a la
sociedad y todos los accionistas, así no hayan participado en el proceso;
entre otras disposiciones particulares.
Las normas societarias especiales para la impugnación de acuerdos nacen,

pues, de la necesidad práctica de adecuar algunos aspectos procesales a las
características y al complejo juego de intereses involucrado. Las
disposiciones para la impugnación tienen como fundamento las
particularidades anotadas y como finalidad lograr que el proceso sea
efectivo y que se desaliente su uso abusivo. Ello no constituye en modo
alguno un cuestionamiento de la indudable importancia y autonomía del
derecho procesal. Es sólo una forma de tomar en cuenta aspectos
especiales de la impugnación de acuerdos de la sociedad, muy importantes,
que son reconocidos por la doctrina.
2.- Registro de la impugnación en la matrícula de acciones.
Al comentar el artículo 140 decíamos que la legitimidad para obrar es un

concepto procesal que reconoce la posibilidad de que una persona pueda
intervenir en un proceso, sea como parte demandada o como parte
demandante. Es preciso anotar que la legitimidad para obrar no sólo debe
darse al comienzo del proceso, sino también a lo largo del mismo, para que
se pueda emitir una sentencia válida.
El artículo 140 precisa los casos en los que existirá legitimidad activa para
obrar en la impugnación de acuerdos, exigiéndose que el demandante sea
un accionista y que reuna ciertas características: haber hecho constar en el
acta su oposición al acuerdo impugnado, haber estado ausente en el
momento en el que se tomó el acuerdo o haber sido ilegítimamente privado
de la posibilidad de votar.
El accionista que, estando legitimado para hacerlo, impugne un acuerdo,

debe mantener la condición de tal durante el proceso, pues ello es el
requisito que le otorga legitimidad para los procesos contemplados en los
artículos 139 y 143 de la LGS. Perdida esta condición, el proceso debe
concluir, salvo que exista una acumulación de pretensiones impugnatorias y
los demás accionistas impugnantes continúen con el proceso.
La LGS anterior exigía en su artículo 145 que el accionista impugnante
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deposite sus títulos en una institución de crédito, la que quedaba obligada a

mantenerlos hasta la conclusión del proceso. Era una forma de garantizar
que el impugnante mantuviese la condición de accionista, empleada por la
legislación societaria de otros países. El artículo 205 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles mexicana, por ejemplo, así lo establece.
Asimismo, al comentar Francesco Messineo las disposiciones sobre

sociedades contenidas en el Código Civil italiano señala:
"La anulación exige como presupuesto de procedibilidad, el depósito

en secretaría -por parte del socio oponente (...)- de una acción por
lo menos; esto, en prueba de la propia cualidad..." (199).
Ahora bien, con respecto al artículo 145 de nuestra anterior LGS, es

necesario recordar que ella permitía en su origen la existencia de acciones
al portador, transferibles mediante la simple tradición. Por ello, la única
forma de acreditar que una persona mantuviese la calidad de accionista a lo
largo del proceso era mediante el depósito aludido. No habiendo ahora
acciones al portador, consideramos acertada la regulación del artículo bajo
comentario, que dispone que se anote en la matrícula de acciones la
condición de impugnante del titular de las acciones. Ello es una forma
práctica de facilitar la verificación de la legitimidad para obrar del accionista
impugnante a lo largo del proceso, sin depósito de acciones.
3.- Transferencia de acciones durante el proceso de impugnación.
La doctrina se encuentra dividida en relación a los efectos que debe producir

la transferencia de acciones del impugnante durante el proceso. La opción
legislativa tomada por la nueva LGS es clara: la transferencia voluntaria de
las acciones del accionista impugnante extingue el proceso, salvo que se
haya producido una acumulación de pretensiones impugnatorias, supuesto
que puede darse con frecuencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 146
de la LGS. Esta norma sólo alcanza a las transferencias voluntarias de
acciones, es decir las realizadas en virtud de un acto jurídico negocial entre
partes. Las transferencias involuntarias, o sea las mortis causa o las
derivadas de ejecuciones forzosas, sí permiten que el nuevo propietario
continúe con el proceso.
Las transferencias de acciones durante el proceso tienen los efectos

descritos, así sean transferencias parciales o totales. Analizaremos con
detenimiento este aspecto en el acápite siguiente.
Como señalábamos, las posiciones doctrinarias en relación al tratamiento de

las transferencias de acciones durante el proceso varían. La discusión se
refiere al tema de la legitimidad para impugnar por los accionistas que
adquieren tal calidad después de realizada la junta en la que se adoptó el
acuerdo. La opción legislativa de nuestra LGS guarda coherencia con los
requisitos estrictos de legitimidad exigidos para iniciar el proceso de
impugnación de acuerdos, en los casos del artículo 139. En efecto, sólo
pueden impugnar aquellos accionistas que hayan hecho constar en acta su
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oposición al acuerdo, los accionistas ausentes y los que hayan sido

ilegítimamente privados de ejercer el derecho de voto. Resulta claro que, de
producirse una transferencia de acciones posterior a la adopción del
acuerdo, el adquirente no tiene legitimidad para iniciar o continuar un
proceso de impugnación, salvo el caso de excepción para las transferencias
involuntarias.
Al respecto, Antonio Brunetti afirma:
"Algunos estiman que también el que sea endosatario o cesionario

de la acción posteriormente al acuerdo, tiene la facultad de
accionar. Pero ello es un error porque el accionista ha de haber
estado ausente o ser disidente en el acuerdo de que se trata. Por
eso, si no era accionista en aquel momento le falta legitimación"
(200).
La legitimidad para iniciar un proceso de impugnación de acuerdos al

amparo del artículo 139 debe ser cabalmente interpretada, en su carácter
restrictivo. No tienen ese derecho quienes no cumplan con los requisitos de
legitimidad taxativamente impuestos por el artículo 140. Al respecto resulta
ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo español del 7 de febrero de
1959, citada por Ernesto Schop Santos, en la que se establece que la
interpretación de la expresión "accionista ausente" del artículo 69 de la Ley
de Sociedades Anónimas española de 1951, disposición similar al artículo
140 de la LGS, no puede hacerse extensiva a aquellos accionistas que no
tenían la calidad de tales en el momento en el que se adoptó el acuerdo:
"Que, el tema de la legitimación activa que regula el artículo 69 de

la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, se centra
exclusivamente, en el caso que examina la sentencia recurrida y el
recurso formalizado para impugnarla, en decidir si los demandantes,
hoy recurrentes, se hallan legalmente capacitados como
"accionistas ausentes" de la Junta General Extraordinaria celebrada
en 11 de enero de 1955 (...) legitimación activa que hay que referir
forzosamente a la interpretación que merezca y se dé a la frase
"accionistas ausentes", que no puede ser otra que la de que el
impugnante tuviera por sí mismo la calidad de accionista en el
momento de celebración de la junta..." (201).
Ahora bien, la opción legislativa de nuestra LGS guarda también coherencia

con la concepción del derecho de impugnación que describíamos al
comentar el artículo 139: es un derecho personal del accionista. No es uno
que se incorpore a las acciones ni es transmisible con ellas. Cada accionista
lo podrá ejercer discrecionalmente mientras tenga la calidad de tal, pero no
transfiere con las acciones la posibilidad de continuar un proceso instaurado
por él, ni la de iniciar un proceso respecto de acuerdos que fueron
adoptados antes de que el adquirente sea accionista. Las acciones son
bienes uniformes: no tiene sentido postular la existencia de acciones con
derecho a proseguir o plantear una impugnación y procesos propios del
accionista, como si se tratara de un derecho real que acompaña a ciertas
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acciones y a otras no. El nuevo adquirente, en su calidad de accionista,

puede impugnar cualquier acuerdo que se adopte a partir de su
incorporación a la sociedad, pero no continuar en el proceso iniciado por el
cedente.· La justificación doctrinal de esta posición no es nueva. Al
respecto, Alberto Víctor Verón afirma:
"...el derecho de impugnación de las decisiones de la asamblea,

(...), no es un derecho incorporado al título de crédito, sino, por el
contrario, un derecho que surge en el accionista de la lesión de uno
o más de sus derechos y compete al socio sin que tenga influencia el
número de acciones poseídas" (202).
Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría se pronuncian en el mismo sentido, al

comentar la Ley de Sociedades Anónimas española de 1951:
"También cabe preguntarse si pueden reputarse legitimados para el

ejercicio de la acción de impugnación los accionistas que hayan
entrado en la sociedad con posterioridad a la celebración de la
junta. El tema se ha discutido bastante y por lo general la doctrina
se ha inclinado en favor del posible ejercicio de la acción. Más, en
los términos en que está redactado el artículo 69 de nuestra ley no
debe reputarse legitimado a quien adquiera la condición de socio
con posterioridad al acuerdo. Fácilmente se desprende de ese
precepto legal que cada concreta acción de impugnación no es una
acción que corresponda a todo socio por el hecho de serlo y pueda
pasar de socio a socio con la transmisión del título. Por el contrario,
la acción se concede individualmente y personalmente al accionista
que reuna las condiciones que el precepto señala..." (203).
Por ello, y reconociendo la existencia de opiniones doctrinarias divergentes,

sumamente respetables, consideramos adecuadas y sistemáticas las
disposiciones del artículo 144 en la medida en que limitan el ejercicio de la
acción de impugnación del artículo 139, sin permitir que un proceso sea
continuado por la persona que adquiera las acciones del accionista que lo
inició.
La institución de la sucesión procesal prevista en el artículo 108 del Código

Procesal Civil no resulta aplicable, entonces, a los casos en los que se
produzca la transferencia voluntaria de acciones del impugnante durante el
proceso. Dicho artículo señala en su primer párrafo que:
"Por la sucesión procesal un sujeto ocupa el lugar de otro en un

proceso, al reemplazarlo como titular activo o pasivo del derecho
discutido. (...)".
Resulta claro que el accionista que adquiere las acciones no reemplaza al

accionista que promovió el proceso "en el derecho discutido". Al adquirir las
acciones no se adquiere un "derecho litigioso" por el hecho de que su
transferente se encuentre promoviendo un proceso de impugnación de
acuerdos. Caso totalmente distinto es el de la transferencia de acciones
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sobre las que existe un proceso de reivindicación. En este caso, qué duda
cabe, el adquirente se encuentra facultado para proseguir la defensa del
proceso reemplazando al transferente, operando la sucesión procesal,
porque se ha adquirido un derecho litigioso, o, en otras palabras, se ha
adquirido un derecho de propiedad que viene siendo cuestionado en sede
judicial.
4.- Transferencia parcial de acciones.
El artículo bajo comentario dispone no solamente que la transferencia total

de las acciones del impugnante determina la conclusión del proceso de
impugnación, sino también si dicha transferencia es parcial. Esta es una
opción legislativa orientada a garantizar que el impugnante mantenga su
interés completo en la sociedad durante todo el proceso de impugnación. Se
busca evitar que el accionista que pierde interés, transfiriendo una parte de
sus acciones, mantenga una participación accionaria menor o mínima para
poder continuar el proceso impugnatorio, ya sin otro interés que el de
perjudicar a la sociedad.
Esta disposición se enmarca, al igual que las normas orientadas a disuadir

impugnaciones maliciosas, en las que buscan impedir el ejercicio abusivo
del derecho de impugnación. Hemos señalado que la regulación de la
impugnación debe encontrar un difícil equilibrio entre el legítimo derecho de
los accionistas y la necesidad de defender a la sociedad de impugnaciones
maliciosas o carentes de un interés legítimo que puedan afectar seriamente
el desarrollo de sus actividades. La regulación de las transferencias
parciales de las acciones del impugnante se inclina decididamente por la
protección de la sociedad. Así quedó plasmada la opción del legislador en
este caso.
Con todo, creemos que no carece de fundamento, también, la posición

contraria. Si la tenencia de una sola acción legitima al titular para iniciar los
procesos de impugnación, la transferencia parcial de acciones podría no ser
causal de pérdida de la legitimidad para obrar. Pero la opción tomada por el
legislador fue la otra.
Artículo 145.- Suspensión del acuerdo.
"El Juez, a pedido de accionistas que representen más del veinte por
ciento del capital suscrito, podrá dictar medida cautelar de
suspensión del acuerdo impugnado.
El Juez debe disponer que los solicitantes presten contracautela

para resarcir los daños y perjuicios que pueda causar la
suspensión".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: art. 608, 610, 611, 612, 613 y 629.
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Artículo 146.- Acumulación de pretensiones de Impugnación.
"Todas las acciones que tengan por objeto la impugnación de un

mismo acuerdo se sustanciarán y decidirán en un mismo proceso.
No puede acumularse a la pretensión de impugnación iniciada por

las causales previstas en el artículo 139, la de indemnización por
daños y perjuicios o cualquier otra que deba tramitarse en el
proceso de conocimiento, ni se admitirá la reconvención que por
este concepto formule la sociedad, quedando sin embargo a salvo el
derecho de las partes a iniciar procesos separados".
CONCORDANCIAS
Artículo 147.- Medida Cautelar
"A solicitud de parte, el Juez puede dictar medida cautelar,

disponiendo la anotación de la demanda en el Registro.
La suspensión definitiva del acuerdo impugnado se inscribirá

cuando quede firme la resolución que así lo disponga.
A solicitud de la sociedad las anotaciones antes referidas se

cancelarán cuando la demanda en que se funden sea desestimada
por sentencia firme, o cuando el demandante se haya desistido,
conciliado, transado o cuando se haya producido el abandono del
proceso".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: art. 322 y ss., 334 y ss., 608 y ss.
Temas: 1.- Medidas cautelares en los procesos de impugnación de

acuerdos societarios. 2.- Suspensión del acuerdo impugnado. 3.-
Anotación de la demanda en el Registro. 4.- Acumulación de
pretensiones.
1.- Medidas cautelares en los procesos de impugnación de acuerdos

societarios.
Las medidas cautelares buscan garantizar la oportuna ejecución de la

pretensión materia del proceso. Están orientadas a asegurar el
cumplimiento de la decisión definitiva, pues el transcurso del tiempo en un
proceso antes de llegar a una resolución firme puede determinar que, en la
práctica, esta última no pueda hacerse efectiva.
El Código Procesal Civil ha introducido una regulación exhaustiva sobre el

proceso cautelar, ampliando significativamente los alcances que tenía bajo
la vigencia del derogado Código de Procedimientos Civiles y esclareciendo
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ciertas normas básicas, comunes a toda medida cautelar. El juez que la

conceda debe verificar la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la
demora y establecer una contracautela destinada a resarcir al afectado por
los eventuales daños y perjuicios que ésta le pueda causar.
Antes de pasar a desarrollar dos medidas cautelares concretas

contempladas en la LGS, es preciso anotar que nada impide que en un
proceso de impugnación de acuerdos societarios se solicite otro tipo de
medidas cautelares, de conformidad con lo dispuesto en el Código Procesal
Civil.
2.- Suspensión del acuerdo impugnado.
Esta medida cautelar puede ser catalogada como una medida temporal
sobre el fondo. A este tipo de medidas se refiere el artículo 674 del Código
Procesal Civil:
"Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide

o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada,
la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el
Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en
aspectos sustanciales de ésta".
Este tipo de medidas cautelares se caracterizan porque el juez concede

como medida la pretensión del demandante. Como vemos, tal sería el caso
de la suspensión del acuerdo societario impugnado. Lo que el demandante
busca es dejar sin efecto dicho acuerdo y la mencionada pretensión es
concedida temporalmente como medida cautelar. Interesa resaltar el
carácter excepcional que el artículo 674 del Código Procesal Civil le imprime
a las referidas medidas, ya que el artículo 145 participa del mismo principio.
La LGS impone un requisito de legitimidad para solicitar la suspensión de

los acuerdos societarios impugnados, que no se exige para iniciar el
procedimiento de impugnación: que sea solicitada por accionistas que
representen al menos el 20% del capital suscrito. Este requisito se condice
con la gravedad de la materia, pues al disponer cautelarmente la
suspensión del acuerdo impugnado se puede causar un grave perjuicio a la
sociedad, paralizando sus actividades o afectando sus operaciones.
Asimismo, el artículo 145 establece la obligatoriedad de la contracautela. Si

bien este es un requisito propio de toda medida cautelar, la inclusión de
este párrafo enfatiza la evaluación prudente que debe realizar el juez antes
de conceder la medida.
Si se dicta medida cautelar ordenando la suspensión de los efectos de

acuerdos inscritos, dicha suspensión debe ser inscrita en la partida registral
de la sociedad. Ello, como veremos, no debe llevarnos a confundir esta
medida cautelar con la anotación de la demanda.
3.- Anotación de la demanda en el Registro.
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La otra medida cautelar contemplada en la LGS, para los casos de

impugnación de acuerdos societarios, es la anotación de la demanda en el
Registro. La ejecución de esta medida no importa la suspensión del acuerdo
(y por ello no son necesarios requisitos adicionales de legitimidad para ser
solicitada), pero determina que el tercero que realice algún acto amparado
en el acuerdo no pueda alegar, al declararse nulo el mismo, que el acto por
él realizado es firme en virtud de la buena fe registral con la que actuó. Por
ejemplo, si una sociedad nombra a un gerente general, se inscribe el
nombramiento y posteriormente se impugna este acuerdo, la inscripción de
la demanda determina que el tercero que celebre un acto jurídico con la
sociedad, estando ésta representada por dicho gerente, no pueda alegar
que actuó de buena fe y que el acto realizado es firme a pesar de que se
haya declarado fundada la impugnación.
Es importante diferenciar esta medida cautelar de la suspensión de un

acuerdo inscrito. En ambos casos se inscribe la medida, pero la anotación
de la demanda no afecta la vigencia del acuerdo, limitándose a eliminar la
buena fe registral de cualquiera que celebre algún acto con la sociedad
amparado en el acuerdo impugnado. Por el contrario, la medida de
suspensión del acuerdo sí afecta su vigencia, al menos provisionalmente.
El artículo 147 de la LGS dispone además que la suspensión definitiva del

acuerdo se inscribe cuando queda firme la resolución que así lo determine,
lo que guarda concordancia con el mandato del último párrafo del artículo
148, que establece que la sentencia firme que declara la nulidad de un
acuerdo inscrito debe inscribirse en el Registro.
Finalmente, el artículo 147 establece que la sociedad puede solicitar la

cancelación de la anotación cuando la demanda en la que se funde sea
desestimada por sentencia firme, o cuando el demandante se haya
desistido, conciliado, transado, o cuando se haya producido el abandono del
proceso. Ello obedece al carácter instrumental y provisional de las medidas
cautelares: su función es garantizar la ejecutabilidad de un posible fallo
futuro. Al concluir el proceso, sea por desestimarse la pretensión o por
alguna forma de conclusión del proceso sin pronunciamiento sobre el fondo,
la medida cautelar pierde su razón de ser y debe ser levantada.
4.- Acumulación de pretensiones.
Las normas sobre impugnación de acuerdos buscan brindar celeridad a los

procesos, a fin de evitar daños a la sociedad por la incertidumbre
prolongada que de ellos puede derivar. El artículo 146 de la LGS establece
que todas las pretensiones de impugnación sobre un mismo acuerdo se
sustanciarán y decidirán en un mismo proceso. Se trata así de evitar que se
discuta la nulidad de un mismo acuerdo ante distintos jueces, con la
consiguiente falta de economía procesal y la posibilidad de fallos
contradictorios sobre iguales argumentaciones.
Ahora bien, es preciso hacer una distinción importante: la acumulación
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comentada en el párrafo anterior es la denominada acumulación subjetiva,

que se produce al existir más de una persona como parte demandante o
demandada. Existe un segundo tipo de acumulación, llamada objetiva, que
se relaciona con la discusión en un proceso de más de una pretensión. Ella
no sólo no favorece la celeridad buscada, sino que atenta contra ella. El
segundo párrafo del artículo 146 se refiere a la acumulación objetiva.
Al respecto, se establece que no puede acumularse la impugnación iniciada

por las causales previstas en el artículo 139 con la pretensión de
indemnización de daños y perjuicios o cualquier otra que deba tramitarse
por el proceso de conocimiento. Esto requiere aclaración. La impugnación
prevista en el artículo 139 se tramita bajo la vía procedimental abreviada, lo
que determina que en principio no sea acumulable ninguna pretensión que
se tramite por cualquier otra vía, incluyendo la de conocimiento, tal como
dispone el inciso 3 del artículo 85 del Código Procesal Civil. A fin de evitar
dilaciones, se prohíbe la posibilidad de acumular pretensiones
indemnizatorias a las pretensiones de nulidad de acuerdos societarios. Las
pretensiones indemnizatorias se tramitan en diferentes vías, dependiendo
de la cuantía solicitada. Sin embargo, la norma impide de plano que se
acumulen pretensiones indemnizatorias a las de nulidad de acuerdos
societarios, sea cual sea la vía procedimental que corresponda a las
primeras, incluyendo la abreviada.
Se agrega que no se admite la reconvención que la sociedad pueda plantear

solicitando indemnización por daños y perjuicios. Ello es coherente con lo
antes expuesto, porque la reconvención es una de las formas en las que se
produce la acumulación objetiva, tal como señala el inciso 2 del artículo 88
del Código Procesal Civil.
Finalmente, se establece que las pretensiones indemnizatorias pueden ser

tramitadas en procesos separados, lo que guarda relación con lo anotado: la
finalidad de la norma no es limitar el derecho que puedan tener los
accionistas o la sociedad para ser indemnizados. Sólo se busca establecer
reglas que garanticen la celeridad procesal cuando se discute la nulidad de
un acuerdo societario. Nada impide que en un proceso separado la sociedad
o los accionistas hagan valer su derecho a indemnización.
Artículo 148.- Ejecución de la sentencia.
"La sentencia que declare fundada la impugnación producirá efectos

frente a la sociedad y todos los accionistas, pero no afectará los
derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del
acuerdo impugnado.
La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscrito

debe inscribirse en el Registro".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: arts. 82, 127, 139, 143 y 150.
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Temas: 1.- Efectos de la sentencia que declara la nulidad de un

acuerdo. 2.- Inscripción de la sentencia.
1.- Efectos de la sentencia que declara la nulidad de un acuerdo.
La sentencia que declara la nulidad de un acuerdo determina que el mismo

no ha producido efectos jurídicos. La nulidad, en principio, es la declaración
de que el acto impugnado adolece de algún defecto sustancial en cuanto a
su contenido o formulación. La declaración de nulidad tiene efectos ex
tunc, es decir se retrotrae al momento en el que se produjo el acto. Ello es
así para la sociedad y sus accionistas.
Sin embargo, la Ley protege al tercero de buena fe que celebró algún acto
basado en el acuerdo posteriormente declarado nulo. De lo contrario se
atentaría contra la seguridad jurídica, pues el que contrata con la sociedad
no podría tener seguridad acerca de lo que aparece inscrito en el Registro.
Al comentar la actual Ley de Sociedades Anónimas española Uría, Menéndez
y Muñoz señalan:
"...busca la ley la tutela del tercero que haya adquirido derechos por
consecuencia de la ejecución de un acuerdo social, tutela que se
basa en el estado de confianza que despierta el acuerdo cuando no
revela externamente el vicio del que adolezca, o, si se quiere, en su
apariencia jurídica de acuerdo válido".
Agregando más adelante:
"Por eso se habla de derechos adquiridos de buena fe, como

requisito indispensable para que pueda hablarse de apariencia
jurídica. El tercero no será de buena fe cuando conozca la existencia
de la causa de la impugnabilidad del acuerdo y la existencia o no de
la buena fe será siempre una cuestión de hecho” (204).
2.- Inscripción de la sentencia.
Adicionalmente, la nulidad de un acuerdo societario debe ser inscrita en la

respectiva partida registral de la sociedad, una vez que su declaración sea
firme. Ello permite dar la adecuada publicidad a la nulidad del acuerdo. A
partir de ese momento ningún tercero puede argumentar que se basó en un
acto inscrito para celebrar cualquier otro, ni que desconocía la nulidad del
mismo.
Tal como tratamos al comentar los artículos 145 y 147, la inscripción de la

demanda de impugnación o la inscripción de la suspensión del acuerdo
también dejan sin fundamento cualquier argumento basado en la buena fe
del tercero.
Artículo 149.- Sanción para el demandante de mala fe.
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"Cuando la impugnación se hubiere promovido con mala fe o con

notoria falta de fundamento el juez impondrá al demandante, en
beneficio de la sociedad afectada por la impugnación, una penalidad
de acuerdo con la gravedad del asunto así como la indemnización
por daños y perjuicios que corresponda".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: art. 4, 110 y 112.
Temas: 1.- La sanción al litigante malicioso. 2.- Antecedentes y

sistematicidad del artículo 149 de la LGS. 3.- Indemnización por
daños y perjuicios ocasionados a la sociedad.
1.- La sanción al litigante malicioso.
Hemos visto que las normas sobre impugnación de acuerdos societarios

buscan un difícil contrapeso: dar celeridad a la resolución de las
pretensiones de nulidad de los acuerdos societarios, permitiendo al mismo
tiempo que los derechos de quienes tengan legítimo interés en impugnarlos
no se vean menoscabados. Todo accionista, por más reducida que sea su
participación en el capital de una sociedad, puede iniciar un proceso de
impugnación de acuerdos cuando considere que ellos son nulos. El ejercicio
de este derecho, inherente a la calidad de accionista, puede prestarse al
abuso, ocasionando serios perjuicios y contratiempos a la sociedad.
El artículo 149 de la LGS, que pasamos a comentar, recoge un mecanismo

de sanción para quien ejerce su derecho de manera temeraria o con mala
fe. Esta sanción tiene una finalidad disuasiva ante los excesos procesales a
los que está expuesta la sociedad, muchas veces intencionales, los que
pueden ocasionar problemas al normal desenvolvimiento de la vida
societaria. En concordancia con las normas del Código Procesal Civil y
recogiendo un aporte de la anterior LGS, se ha establecido una sanción para
aquel que solicite la declaración de nulidad de un acuerdo societario sin
motivos razonables o atendibles.
Como se aprecia, el supuesto es que la demanda de impugnación haya sido

promovida de mala fe o temerariamente, es decir, con notoria falta de
fundamento. No olvidemos que en la doctrina y en la práctica societaria
recogemos referencias a muchas actuaciones maliciosas de este tipo, por
parte de accionistas que abusan de su derecho para obtener beneficio, ante
la desesperación de la sociedad, amenazada por uno o varios largos
procesos. En tales casos, el Juez que conoció del proceso se encuentra
facultado para imponer una penalidad o sanción a cargo del demandante y a
favor de la sociedad demandada. La norma es concordante con las
facultades y obligaciones que tiene el Juez, bajo el Código Procesal Civil, de
imponer multas al actor temerario o malicioso.
La particularidad de la norma consiste en que la sanción o penalidad se fija

a favor del demandado, tal como ha sido desde la anterior Ley General de
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Sociedades de 1966, lo que resulta perfectamente coherente con la finalidad

de disuadir actuaciones procesales maliciosas.
Establecida la racionalidad del artículo bajo comentario, interesa analizar los

antecedentes del mismo y su concordancia con nuestro sistema procesal.
2.- Antecedentes y sistematicidad del artículo 149 de la LGS.
La norma del artículo 149 se inspira directamente en su antecedente

legislativo, el artículo 151 de la antigua LGS, y en las normas concordantes
del Código Procesal Civil.
El artículo 151 de la anterior Ley establecía:
"Cuando a criterio del juez el impugnante hubiese procedido con

mala fe, o accionado con notoria falta de fundamento, podrá
imponerle a beneficio de la sociedad, una sanción de carácter
pecuniario de acuerdo a la importancia del asunto, sin perjuicio del
pago de las costas y de la indemnización que pudiese
corresponder".
La norma del artículo 151 rigió en nuestro país, sin ser objeto de
controversia, durante más de 31 años. Cumplió a cabalidad su función
disuasiva. Tiene como antecedente directo el artículo 70 de la Ley de
Sociedades Anónimas española de 1951 que, atendiendo a la gravedad y
trascendencia propia de los procesos judiciales dirigidos a impugnar
acuerdos sociales, consideró también conveniente sancionar
pecuniariamente al litigante malicioso o arbitrario, al igual que otras
legislaciones. Refiriéndose a las demandas de impugnación de acuerdos
interpuestas bajo tales premisas, Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría opinan:
"La temeridad y la mala fe, el dolo procesal, así como los recursos
notoriamente faltos de fundamento o con manifiesto propósito
dilatorio (v. VELASCO ALONSO, La Ley de Sociedades Anónimas, cit.
pág. 335) se castigarán por los Tribunales, independientemente de
la imposición de costas, con una sanción pecuniaria "acomodada a
la importancia cuantitativa del pleito y a la gravedad del fraude"
(205).
En igual sentido, Angel Velasco Alonso señala la importancia y particularidad

de la sanción pecuniaria al litigante malicioso, teniendo en cuenta los
intereses societarios eventualmente afectados. Su opinión es compartida
por la doctrina (206).
De otro lado, las normas procesales vigentes en nuestro país han previsto
mecanismos similares de multa para el actor malicioso o temerario, las que
deben ser impuestas por el Juez que conoce y resuelve el proceso.
En efecto, el artículo 4 del Código Procesal Civil señala que cuando concluye
un proceso iniciado en forma irregular o arbitraria, el demandado puede
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iniciar un proceso de indemnización contra el actor malicioso, sin perjuicio

del pago de las costas, costos y multas en el proceso terminado.
Evidentemente, la pretensión indemnizatoria debe tramitarse en proceso
aparte, pero las multas, costos y costas de cargo del demandante malicioso
le son impuestas y cobradas en el mismo proceso fenecido.
Asimismo, el artículo 110 del Código Procesal Civil permite que, en caso se
pruebe la actuación procesal de mala fe o temeraria, el Juez podrá,
independientemente de las costas que correspondan, imponer a la parte
responsable una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de
Referencia Procesal. En el artículo 112 del mismo Código se definen los
supuestos que califican la actuación procesal como temeraria o de mala fe.
Como se aprecia, la sanción para la parte que actúe de mala fe en el

proceso está prevista y regulada en nuestras normas procesales. Toca a la
Ley societaria establecer diferencias en estas normas, adecuándolas a las
particularidades de su campo específico de aplicación.
3.- Indemnización por daños y perjuicios ocasionados a la sociedad.
La redacción del artículo bajo comentario ha suscitado dudas acerca del

ejercicio de la acción de indemnización por parte de la sociedad. Un apego
irreflexivo a la literalidad del texto podría llevarnos a concluir que es al fallar
en el mismo proceso de impugnación de acuerdos donde el Juez puede
imponer una indemnización en favor de la sociedad. Ello no es así.
El texto original del artículo 149 contenido en el Anteproyecto de Nueva Ley

General de Sociedades, preparado por la Comisión Reformadora, fue el
siguiente:
"Cuando la impugnación se hubiera promovido con mala fe o con

notoria falta de fundamento el juez podrá imponer al demandante,
en beneficio de la sociedad afectada por la impugnación, una
penalidad de acuerdo con la importancia del asunto, sin perjuicio
del pago de las costas y los costos y de la indemnización por daños
y perjuicios que pudiera corresponder".
El texto del artículo 149, como quedó redactado por la Comisión Revisora
del Congreso de la República, sufrió una innecesaria modificación que lleva
a una cierta confusión en cuanto a su real sentido.
En efecto, en el actual artículo 149 se expresa que el actor malicioso será

sancionado con "una penalidad de acuerdo a la gravedad del asunto así
como la indemnización de los daños y perjuicios que corresponda".
Evidentemente, la penalidad es impuesta y cobrada en el proceso iniciado
maliciosamente, mientras que la indemnización por los daños y perjuicios
sólo puede ser obtenida por la sociedad afectada en un proceso posterior y
distinto. Ese es el cabal sentido de la norma, conforme se desprende del
antecedente legislativo, del texto proyectado del artículo 149 contenido en
el anteproyecto de la LGS y de una interpretación sistemática del artículo
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146 de la Ley y de las normas procesales vigentes en el Perú.
En consecuencia, consideramos que debe interpretarse que la

indemnización por daños y perjuicios a que se refiere la parte final del
artículo 149 puede ser solicitada por la sociedad únicamente en un proceso
distinto que se inicie, con arreglo a lo establecido en el artículo 4 del Código
Procesal Civil, cuando concluya el iniciado maliciosamente, toda vez que en
éste no procede la acumulación de pretensiones indemnizatorias, de
acuerdo con el propio artículo 146 de la Ley.
Artículo 150.- Acción de nulidad, legitimación, proceso y caducidad.
"Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta

contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de
nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil.
Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer

acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo
anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento.
La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la

adopción del acuerdo respectivo".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 219 a 223.
Artículo 151.- Otras impugnaciones.
“El juez no admitirá a trámite, bajo responsabilidad, acción

destinada a impugnar o en cualquier otra forma discutir la validez
de los acuerdos de una junta general o de sus efectos, que no sean
las mencionadas en los artículos 139 a 150".
Temas: 1.- Los procesos de impugnación y la acción de nulidad. 2.-

Imposibilidad de recurrir a otra vía impugnatoria.
1.- Los procesos de impugnación y la acción de nulidad.
Al comentar el artículo 139 de la LGS indicamos que se contemplan tres

procesos para la declaración de nulidad de un acuerdo societario. El
primero, tramitado en la vía del proceso abreviado, se encuentra previsto
en el artículo 139 de la LGS, mientras que el segundo es mediante el
proceso sumarísimo y lo regula el artículo 143. El artículo 150 bajo
comentario se refiere al tercero.
Sobre los dos primeros procesos podemos decir que tienen una marcada
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orientación societaria. Se encuentran estructurados como medios de

resolución de un conflicto "intrasocietario", es decir, vinculado a la sociedad
y a sus accionistas, en los que ningún tercero tiene legítimo interés. Es por
ello que los legitimados para iniciarlos son los accionistas, los plazos de
caducidad son muy breves y las nulidades sobre las cuales pueden ser
iniciados tienen una directa relación con la sociedad, la legislación societaria
y los accionistas.
Analicemos las causales contempladas en los artículos 139 y 142: acuerdos

cuyo contenido es contrario a la Ley o que se oponga al estatuto o al pacto
social; acuerdos que lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno o
varios accionistas, los intereses de la sociedad; defectos en la convocatoria
y en el quórum para instalar la junta general. Como podemos apreciar, se
trata de supuestos en los que un acuerdo contraviene normas directamente
relacionadas con la sociedad.
Ahora bien, un acuerdo societario, al margen de los mecanismos que se

emplean para formar la voluntad de la sociedad, no deja de ser un negocio
jurídico, y como tal se encuentra sujeto a las normas generales sobre
nulidad y anulabilidad del mismo.
En relación a la nulidad, el artículo 150 contempla el tercer proceso al que

hacíamos referencia. Este se inicia para impugnar un acuerdo por cualquier
causal de nulidad. La legitimidad para interponer esta acción es mucho más
amplia que la prevista para las de los artículos 139 y 142: puede ser
promovida por cualquiera con legítimo interés. Asimismo, se sustancia a
través del proceso de conocimiento y la acción caduca un año después de
adoptado el acuerdo.
En relación a la anulabilidad de los acuerdos societarios, el artículo 139

establece que serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley.
El artículo 139, tal como fue redactado por la Comisión Reformadora, no
incluía los acuerdos anulables. Consideramos que la inclusión de las
causales de anulabilidad en el primer párrafo del artículo 139 es poco
sistemática y lleva a confusión.
En efecto, en relación a la forma como el artículo 139 se refiere a los

acuerdos anulables existen dos posibles interpretaciones. La primera
consiste en que estos acuerdos reciben el mismo tratamiento que los demás
mencionados en dicho artículo, y, consecuentemente, la impugnación se
sujeta a los mismos plazos y a los mismos requisitos procesales que las
otras allí señaladas. La segunda interpretación nos lleva a pensar que los
casos de anulabilidad reciben un tratamiento distinto al de las otras
causales previstas en el artículo 139.
Es preciso tener en cuenta que las causales de anulabilidad pueden ser

numerosas y tomar distintas formas. Además, el interés de cuestionar un
acuerdo anulable puede trascender al de los accionistas, que son los únicos
legitimados para impugnar un acuerdo por las causales del artículo 139, tal
como señala el artículo 140. Por ejemplo, si el acuerdo societario constituye
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una simulación que afecta el interés de terceros, que es un caso de

anulabilidad según el inciso 3 del artículo 221 del Código Civil, de acuerdo al
artículo 193 del Código Civil dicho tercero está legitimado para solicitar la
nulidad del acto, basado en la causal de anulabilidad. Luego, en este caso,
no hay coherencia lógica al limitar la legitimidad activa a los accionistas.
Hemos dicho que la inclusión de las causales de anulabilidad en el primer

párrafo del artículo 139 no tiene adecuada sistematicidad. Creemos que la
impugnación por anulabilidad debió incluirse en el artículo 150. Y
consideramos que, en base a la interpretación expuesta, está legitimada
para ello toda persona con legítimo interés.
2.- Imposibilidad de recurrir a otra vía impugnatoria.
El artículo 151 establece que el Juez no podrá admitir a trámite ninguna

otra forma de impugnación o discusión de la validez de los acuerdos
societarios o de sus efectos, que no sean las previstas en los artículos
relativos a la impugnación de acuerdos societarios.
Al comentar los artículos 139 al 150 de la Ley hemos enfatizado ciertos

principios básicos del derecho societario que se traducen en normas
procesales también especiales de esta disciplina que, por su propia
naturaleza, se apartan de los cauces generales del derecho procesal común.
Los hemos visto en el tema de la impugnación de acuerdos societarios en el
que se busca dar celeridad a los procesos y establecer normas para que los
accionistas no hagan un ejercicio abusivo del derecho de impugnación. La
incertidumbre derivada de un prolongado proceso judicial y el abuso del
derecho de impugnación pueden ser sumamente perjudiciales para la
sociedad, generando daños y dificultando su eficiente administración.
Las previsiones y mecanismos establecidos para evitar que los procesos de

impugnación entorpezcan el normal desenvolvimiento de la sociedad no
serían efectivos si se pudiese recurrir a otras vías o procesos para impugnar
o de cualquier manera discutir la vigencia de un acuerdo societario. En tal
sentido, el artículo 151 es claro: toda impugnación debe ajustarse a lo
previsto en la LGS. De lo contrario, no será admisible. Los procesos
contemplados en la LGS son los únicos a los que se puede recurrir para
impugnar acuerdos societarios.
TÍTULO SEGUNDO
ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
CAPÍTULO I
DISPOSICIÓN GENERAL
Artículo 152.- Administradores.
“La administración de la sociedad está a cargo del directorio y de
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uno o más gerentes, salvo por lo dispuesto en el artículo 247”.
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 153,185, 247.
Temas: 1.- Evolución histórica. 2.- La teoría del mandato. 3.- La

teoría del órgano.
1.- Evolución histórica.
La evolución y el avance del capitalismo se realizaron, entre otros factores,

a través de un proceso caracterizado por la disociación entre la propiedad
sobre los medios de producción y el ejercicio de algunas de las potestades
inherentes a esa propiedad. En palabras de Angel Cristóbal Montes:
“La propiedad ya no corresponde con el poder en la sociedad, ni

éste va ligado al oportuno riesgo empresarial. Se tiene el poder sin
ser propietario, o sin serlo en la medida adecuada, y se ejerce ese
poder sin sometimiento al riesgo” (207).
De esta forma, en la sociedad nos encontramos un reflejo de las potestades

jurídicas que cualquier propietario ejerce respecto de un bien o de un
patrimonio, pues la eficacia de la sociedad como instrumento económico y
empresarial exige dispersión del capital y una concentración del mando,
para permitir eficiencia y profesionalismo en la dirección e inversión de las
operaciones y de los recursos de la sociedad. Aparece así una forma de
poder que se ejerce sobre la propiedad ajena: la administración societaria
(208).
Coincidiendo con el mismo autor, podemos señalar que la administración

societaria es el conjunto de actos y decisiones sobre las operaciones y sobre
el patrimonio de la sociedad que están encaminados a conseguir la
realización del objeto social.
2.- La teoría del mandato.
En los inicios de la sociedad anónima, para los administradores resultaba

necesario un ropaje jurídico que justificara su actuación frente a terceros en
interés de un patrimonio ajeno, y que, al mismo tiempo, resultase garantía
suficiente para tales terceros de que toda operación comercial concretada
con el administrador vinculaba también a la sociedad que éste decía
representar. Como respuesta a esta cuestión surgió la teoría del mandato o
de la representación.
Después, la evolución del capitalismo y la necesidad de competir y

administrar eficientemente los medios de producción, originaron un
desplazamiento de la administración hacia personas que, sin ser
necesariamente los titulares del capital, tuviesen las condiciones
profesionales suficientes. De esta forma, la teoría del mandato dejó lugar a
la teoría del órgano.
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3.- La teoría del órgano.
Conforme a la teoría del órgano, la sociedad tiene una estructura interna

compleja, en la que las funciones de representación, gestión y actuación
empresarial deben ser reguladas por ley y atribuidas a distintos órganos, a
través de los cuales la sociedad se expresa. En tal sentido, los
administradores sociales, a diferencia de los representantes, no expresan su
propia voluntad sino que son formadores de la voluntad de la persona
jurídica, en opinión de Julio Otaegui (209).
La teoría del órgano social tiene detractores que sostienen que la

imputación jurídica a la sociedad de los actos realizados por los
administradores también podría conseguirse a través de los mecanismos de
la representación legal. Además, se ha señalado que la sociedad de
capitales no es la única comunidad de intereses organizada y, como tal,
capaz de expresarse a través de un órgano, citándose, entre otros
ejemplos, a la asamblea de obligacionistas y a la junta de acreedores.
En cualquier caso, la administración societaria se expresa en dos formas: de

un lado, por las relaciones que la sociedad debe entablar con otros agentes
económicos y, de otro lado, por la acción de los distintos órganos que la
conforman. En ambas facetas, la amplitud de los actos de administración
está necesariamente determinada por las atribuciones y potestades que el
estatuto y la ley otorguen a los administradores. Es por ello que se dice que
los administradores son órgano de representación y de gestión social y que
ambas son, en esencia, las funciones que deben realizar.
La gestión se manifiesta en las operaciones y actos que son decididos para

desarrollar el objeto social y realizar la actividad empresarial.
La función de representación supone la realización de actos y la ejecución

de políticas y programas para lograr el objeto social.
La nueva LGS recoge la teoría del órgano societario. En efecto, la

administración de la sociedad anónima responde a un diseño orgánico,
dotado de funciones y atribuciones. De allí que la norma del artículo 152
establece que la administración queda a cargo del directorio y de los
gerentes. Se exceptúa expresamente el caso del directorio facultativo de las
sociedades anónimas cerradas, en las que, a falta de directorio, el gerente
general detenta también esas funciones.
CAPÍTULO II
DIRECTORIO
Artículo 153.- Órgano colegiado y elección.
"El directorio es órgano colegiado elegido por la junta general.

Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un
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determinado número de directores, la elección de dichos directores

se hará en junta especial".
CONCORDANCIAS
CONSTITUCIÓN: art. 60, 1er párrafo.
CÓDIGO CIVIL: art. 969 y ss., 974 y ss., 983 y ss. 992 y ss.
Artículo 154.- Remoción.
"Los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien

sea por la junta general o por la junta especial que los eligió, aun
cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del
pacto social".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 14, 15, 54 inc. 5), 115 inc.1), 116, 152 y 187
segundo párrafo.
Temas: 1.- Naturaleza del directorio y su elección. 2.- Remoción de

los directores.
1.- Naturaleza del directorio y su elección.
Como habíamos adelantado en el comentario anterior, el artículo 153, al

definir al directorio, adhiere a la teoría del órgano: el directorio es el órgano
de gestión y representación de la sociedad anónima. También establece que
el directorio es un órgano colegiado. Ello quiere decir que debe estar
conformado por una pluralidad de miembros, en número no menor de tres,
y que las decisiones se adoptan por el directorio en calidad de órgano y no a
título personal por sus integrantes.
Tratándose de un directorio que se designa por distintas clases de acciones,

la elección debe realizarse en juntas especiales en las que votan
únicamente los accionistas de la clase cuyos directores son elegidos por
ella. Adviértase que la norma no exige que el número de directores que son
elegidos por cada clase sea proporcional al número de votos o al porcentaje
del capital que detente la clase respectiva. Ello es congruente con el artículo
88, que permite que el contenido de derechos de cada clase sea diferente,
con lo cual la cantidad de directores que puede elegir cada clase de acciones
no tiene que ser proporcional al número de acciones que cada una posea.
Ello no impide que, de conformidad con el artículo 164, que comentaremos

más adelante, en el caso de distintas clases de acciones con derecho a
elegir determinado número de directores, deben efectuarse votaciones
separadas por cada clase, en las que los accionistas eligen a los directores
que corresponda, pero aplicándose a cada votación el sistema de
participación de la minoría a que se refiere el mencionado artículo.
En consecuencia, la fijación de un número no proporcional de directores por
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cada clase de acciones y el sistema del voto acumulativo no son

mecanismos excluyentes sino que se aplican conjuntamente. De esta
manera se ha resuelto el problema que podría generarse si, admitida la
elección de directores por clases de acciones, no se hubiese regulado el
mecanismo de elección de tales directores.
2.- Remoción de los directores.
El artículo 154 de la Ley trata del tema de la remoción de los directores,

asunto que estaba contemplado en forma similar por el artículo 153 de la
LGS anterior.
Bajo el nombre de "principio de libre revocabilidad de los administradores",

la doctrina societaria reconoce la posibilidad de la junta general de
disponer, en cualquier momento, el apartamiento del director. La mención,
sin embargo, a la revocabilidad del director trae un inconfundible recuerdo a
la teoría del mandato, con arreglo a la cual el director puede ser apartado
del encargo a través de la revocación de sus facultades de representación.
Ahora bien, nosotros hemos señalado la insuficiencia de esta teoría para
explicar el fenómeno de la administración societaria, al comentar el artículo
152. Por ello, consideramos que la Ley se refiere con acierto a esta
circunstancia, al llamarla remoción del cargo.
Coincidimos con la mayoría de la doctrina en que se trata de un caso de

remoción ad nutum, que puede ser decidido sin expresión de causa por la
junta general. Evidentemente, la junta general sólo puede remover a los
directores por ella elegidos, mientras que solo la junta especial tiene la
facultad de hacer lo propio con los directores correspondientes a su
respectiva clase de acciones.
El ejercicio de la atribución ad nutum ha originado el interrogante de si el

director separado tiene acción indemnizatoria contra la sociedad cuando ha
sido removido sin que exista causa que justifique esa decisión. Tratándose
del ejercicio regular de una facultad, consideramos que el director removido
no tiene derecho a iniciar acciones indemnizatorias contra la sociedad, salvo
que su remoción hubiese sido acompañada de actos paralelos destinados a
perjudicar al director removido en su prestigio, reputación o imagen pública.
Es pertinente recordar que la remoción de directores por la junta de

accionistas requiere de convocatoria expresa, conforme hemos analizado en
En cuanto al procedimiento para la remoción de los directores, la doctrina

rechaza la posibilidad de mediatizar esa atribución con las denominadas
"cláusulas de refuerzo", por las que se señalan quórum o mayorías
especiales para adoptar la decisión. La remoción no requiere ser decidida
por acuerdo de mayorías calificadas. Sin embargo, nada impide en nuestra
Ley que el estatuto pueda establecerlas.
Por último, el acuerdo de remoción debe ser inscrito en el Registro de
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Personas Jurídicas, con arreglo a lo previsto en el artículo 14 de la ley. Para

ello, el ex-director puede solicitar la inscripción del acta en que se acordó su
remoción, siendo también de aplicación el procedimiento directo
contemplado en el segundo párrafo del artículo 15.
Artículo 155.- Número de Directores.
"El estatuto de la sociedad debe establecer un número fijo o un

número máximo y mínimo de directores.
Cuando el número sea variable, la junta general, antes de la

elección, debe resolver sobre el número de directores a elegirse
para el período correspondiente.
En ningún caso el número de directores es menor de tres".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 33, 34 y 164.
Artículo 156.- Directores suplentes o alternos.
"El estatuto puede establecer que se elijan directores suplentes

fijando el número de éstos o bien que se elija para cada director
titular uno o más alternos. Salvo que el estatuto disponga de
manera diferente, los suplentes o alternos sustituyen al director
titular que corresponda, de manera definitiva en caso de vacancia o
en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento.
A solicitud de los accionistas que elijan directores titulares por

minoría o por clases de acciones, los suplentes o alternos serán
elegidos en igual forma que los titulares".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 54 inc. 5), 88 y 157 segundo párrafo.
LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: arts. 80 y 86.
Temas: 1.- Integrantes del directorio. 2.- Directores suplentes o

alternos.
1.- Integrantes del directorio.
Con algunas modificaciones, el artículo 155 ha recogido el texto del artículo

154 de la LGS anterior.
Una diferencia consiste en que la actual norma establece, con carácter

obligatorio, que el estatuto debe contemplar los mecanismos de
determinación del número de directores, los que serán o bien un número
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fijo o bien la cantidad de miembros a nombrar entre un número máximo y

uno mínimo de integrantes.
En la Ley anterior se permitía que el estatuto guardase silencio respecto del

número de directores, en cuyo caso era la junta general la llamada a fijarlo,
de manera previa a la elección. Bajo la actual norma, el estatuto debe
contener el mecanismo de determinación del número de directores.
De no cumplirse con este mandato, son de aplicación los artículos 33 y 34

de la Ley, según los cuales el pacto social, nulo por haber omitido consignar
estipulaciones que la Ley impone, no sería declarado como tal en la medida
en que la causal sea subsanada.
Finalmente, la norma establece, como corresponde a un órgano colegiado,

que el número de directores no puede ser inferior a tres miembros. La
lógica resulta evidente. El directorio de un miembro no es un órgano
colegiado, mientras que un directorio de dos miembros tendría que adoptar
sus decisiones por unanimidad, lo que resulta poco recomendable para una
fluida administración de la sociedad y contrario a la práctica del
procedimiento de los órganos colegiados, que adoptan sus decisiones por
mayoría.
2. Directores suplentes o alternos.
El artículo 156 bajo comentario es una innovación de la LGS y recoge una

práctica societaria usual en nuestro medio, que no estaba reglamentada con
anterioridad. Si bien los directores suplentes se mencionaban en el artículo
161 de la Ley anterior, sus reglas eran insuficientes.
La nueva norma contempla la posibilidad de que la junta general elija

directores suplentes o alternos, siempre que ello sea previsto en el estatuto.
Así se regula la práctica adoptada por muchas sociedades en relación a la
ausencia o inhabilitación, temporal o definitiva, de directores elegidos por la
junta general. En cualquiera de estos supuestos, la ausencia o inhabilitación
conlleva la necesidad de completar el número estatutario de directores, en
forma tal que el órgano colegiado pueda ser reconstituido. Para resolver
estos problemas, la actual Ley permite la designación de directores alternos
o suplentes.
Pues bien, resulta evidente que la norma considera como directores

titulares a los designados como tales por la junta general. Las funciones de
los directores titulares son permanentes y duran todo el tiempo de vigencia
del nombramiento.
La Ley permite que el estatuto fije el mecanismo de recomposición que

considere conveniente, sea éste el de los directores suplentes o el de los
directores alternos. Nada impide, en nuestra opinión, que el estatuto
recurra simultáneamente a ambos métodos.
Los directores suplentes son elegidos en número fijo. Su carácter de
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suplentes les permite sustituir a cualquier director titular. Son designados

como suplentes respecto de la totalidad de los directores, por lo que
sustituyen a cualquier director, en caso de necesidad. Es evidente que el
estatuto debe contemplar el orden y el método de sustitución.
Tratándose de directores alternos, éstos deben ser elegidos, en número de

uno o más, para cada director titular. Su incorporación se produce
únicamente respecto del titular para quien ellos han sido elegidos como
alternos.
La norma señala igualmente que los directores suplentes o alternos

sustituyen al director titular que corresponda, de manera definitiva en caso
de vacancia o de manera transitoria en caso de ausencia o impedimento.
Esto significa, sin duda, que la Ley permite que tanto los suplentes como los
alternos pueden convertirse en definitivos en caso de vacancia, lo que, en
este caso, salvaría el vacío del segundo párrafo del artículo 157, que
comentamos más adelante. Todo ello, salvo disposición en contrario del
estatuto.
Por último, la Ley establece que, en caso de elección de directores por

minoría o por clases de acciones, los suplentes o alternos son elegidos en
igual forma que los titulares. Los mecanismos de elección por la minoría
serán materia de comentario aparte; no obstante, debemos indicar que
resulta lógico que los mismos procedimientos utilizados para la elección del
director titular resulten exigibles para los directores suplentes o alternos,
dado que en ambos casos lo que se trata de preservar es el derecho de
participación de la minoría en el nombramiento del directorio.
Artículo 157.- Vacancia.
"El cargo de director vaca por fallecimiento, renuncia, remoción o

por incurrir el director en alguna de las causales de impedimento
señaladas por la ley o el estatuto.
Si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno

o más directores, el mismo directorio podrá elegir a los
reemplazantes para completar su número por el período que aún
resta al directorio, salvo disposición diversa del estatuto".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 15 último párrafo, 54 inc. 5), 129, 154, 156,
158, 160, 161, 162, 163 y 168 segundo párrafo.
Artículo 158.- Vacancias múltiples.
"En caso de que se produzca vacancia de directores en número tal

que no pueda reunirse válidamente el directorio, los directores
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hábiles asumirán provisionalmente la administración y convocarán

de inmediato a las juntas de accionistas que corresponda para que
elijan nuevo directorio. De no hacerse esta convocatoria o de haber
vacado el cargo de todos los directores, corresponderá al gerente
general realizar de inmediato dicha convocatoria. Si las referidas
convocatorias no se produjesen dentro de los diez días siguientes,
cualquier accionista puede solicitar al juez que la ordene, por el
proceso sumarísimo".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: arts. 546 y ss.
LEY DE SOCIEDADES: arts. 111, 114 inc. 3), 115 inc. 1), 157, 158, 164 y
167.
Temas: 1.- Vacancias y reemplazos. 2.- El principio de la cooptación.

3.- Vacancias múltiples.
1.- Vacancias y reemplazos.
El artículo 157 regula la situación de vacancia o cesación en las funciones

del director titular. Ello puede obedecer a distintas causas, que comentamos
a continuación.
En primer lugar, la vacancia se produce por razón del fallecimiento del

director. La muerte pone fin a la persona, por lo que ello acaba con un
encargo de naturaleza personal.
En segundo lugar, la renuncia origina la vacancia del cargo. Se considera

que la posibilidad del director de apartarse del cargo mediante renuncia es
la contrapartida al derecho de la sociedad de removerlo en cualquier
momento. Sin embargo, ello origina la cuestión de si la renuncia debe ser
aceptada por la sociedad o puede ser rechazada por ésta. En nuestra Ley
societaria, a diferencia de la argentina o la española, no se ha previsto para
la eficacia de la renuncia que ésta deba ser aceptada por la sociedad. Por el
contrario, siendo la renuncia un acto unilateral, la única condición para su
plena eficacia es que sea comunicada e inscrita en el Registro de Personas
Jurídicas.
A esta conclusión también nos lleva el último párrafo del artículo 15 de la

Ley, en el que se señala que cualquier persona cuyo nombramiento está
inscrito puede solicitar al Registro la inscripción de su renuncia, bastando
para ello que acredite haber comunicado fehacientemente su dimisión a la
sociedad.
En tercer lugar, la remoción, cuyos alcances y efectos hemos explicado en

comentario precedente, también origina la vacancia del cargo de director.
En cuarto y último lugar, los impedimentos previstos en la Ley generan la

vacancia, con arreglo a los mecanismos señalados en el artículo 162, a cuyo
comentario nos remitimos.
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2.- El principio de la cooptación.
La Ley regula el supuesto en el cual no se hubiese establecido un

mecanismo de recomposición del directorio, por no haberse contemplado en
el estatuto. En tal caso, el directorio, como órgano colegiado, puede elegir
al reemplazante del director cesado en el cargo.
De esta manera se recoge el principio de cooptación, previsto también en el

artículo 161 de la anterior LGS, el cual permite la continuidad del órgano
colegiado. No existe en nuestra Ley el requisito, previsto por ejemplo en la
ley española, de elegir sustitutos únicamente entre los accionistas de la
sociedad; se ratifica de esta forma el principio del artículo 160, según el
cual no se requiere ser accionista para ser director. No obstante, la norma
referida permite que en el estatuto se establezca la obligatoriedad de que el
director sea, además, accionista, en cuyo caso ello deviene obligatorio.
El director es designado por la mayoría de los directores titulares y se

incorpora al directorio por todo el término restante para cumplir el período
del director titular. No obstante, la Ley permite que en el estatuto se
establezca cosa distinta. O sea, por ejemplo, que sea la junta general la
encargada de nombrar al sustituto; o que su designación sea por un período
menor (por ejemplo, que sea hasta la próxima reunión de la junta de
accionistas). Lo que no es procedente es su nombramiento por un período
mayor, de conformidad con el artículo 163.
El dispositivo que estamos comentando presenta un vacío en relación al

ejercicio de la cooptación para sustituir a directores elegidos por las
minorías, en base al sistema de voto acumulativo. Nótese que la sustitución
tiene, por lo general, un carácter definitivo por el resto del período del
director reemplazado, por lo que así podría desvirtuarse el sistema de
protección de los intereses de la minoría, desde que son los directores de la
mayoría (o la junta de accionistas, si así lo dispone el estatuto) los que
deciden el nombramiento del director reemplazante.
En nuestra opinión, si el estatuto no ha previsto un mecanismo especial

para la designación del director sustituto, el directorio no tiene ninguna
limitación en cuanto a su elección.
Problema sumamente difícil es el de establecer el quorum necesario para

completar el número de miembros del directorio. ¿Sigue vigente el mismo
quorum, computado sobre el total de los miembros del directorio, inclusive
las plazas vacantes, o se computa sobre el número de directores hábiles? La
Ley no es clara al respecto.
Autorizadas opiniones consideran que el directorio puede llenar las

vacancias, siempre y cuando ello se acuerde por la mayoría absoluta de los
miembros restantes en funciones, aún cuando no se cumpla estrictamente
con el quorum vigente para el caso en que el directorio estuviese completo.
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La solución es compleja, ante la multiplicidad de casos que pueden

presentarse. Por ejemplo, será definitivamente nula la cooptación en un
directorio de nueve miembros, en el que se producen cinco vacantes, si las
cuatro restantes lo hacen, considerando que representan en ese momento
el 100% de los miembros hábiles. En este caso no sólo no habría el quorum
mínimo del artículo 168, sino tampoco la mayoría mínima para adoptar
acuerdos, desde que los cuatro miembros restantes no alcanzan siquiera la
mitad del número total del directorio.
Pero, en otros casos, nos inclinamos a pensar que pueden existir

excepciones válidas. Veamos:
a) Un directorio de ocho miembros con un quorum mínimo estatutario de

siete. Se produce una vacancia. ¿No pueden decidir la cooptación seis
directores por unanimidad, aún cuando no se cumpla el quorum de siete?
Consideramos que aquí sí procede la excepción y la cooptación es válida.
Nótese que, en caso contrario, se estaría exigiendo un quorum de la
totalidad de los miembros hábiles restantes (siete), lo que es contrario al
espíritu del segundo párrafo del artículo 168 de la Ley.
b) Un directorio de nueve miembros con un quorum estatutario de siete. Se

produce una vacancia. ¿No pueden decidir la cooptación seis directores por
unanimidad, ante la no concurrencia de los otros dos? Consideramos que
aquí también es válida la excepción. Adviértase que la concurrencia de los
dos directores faltantes no habría cambiado en absoluto la resolución, que
es adoptada por la mayoría absoluta de los directores hábiles y más de la
mitad del total de los miembros del directorio (en realidad, dos tercios).
c) Un directorio de ocho miembros con un quorum legal o estatutario de

cinco. Se produce una vacancia. ¿No pueden decidir la cooptación cuatro
directores por unanimidad, ante la no concurrencia de los otros tres?
Opinamos, también, en forma afirmativa. La concurrencia de los tres
directores ausentes no habría variado en nada la resolución del directorio.
Nótese, además, algo muy importante: en los tres ejemplos anteriores el

directorio debe resolver la cuestión por sí mismo, desde que no está
obligado por la Ley a llevar el asunto a la junta general. No se da en
ninguno de los tres casos mencionados el supuesto de vacancias múltiples
del artículo 158, que contempla solamente el supuesto en que las vacancias
son en número tal que ya no es posible que se reuna el directorio. En los
tres ejemplos, la vacancia no ha tenido ese efecto, desde que quedan
directores suficientes para el quorum: siete para un quorum de siete en el
primer ejemplo, ocho para siete en el segundo y siete para cinco en el
tercero. El problema no se produce, entonces, por falta de miembros, sino
por el ausentismo de alguno o algunos. Ante la posibilidad de quedar
paralizado, consideramos que el válido que, en esos casos, el directorio
complete su número y pueda seguir operando. La junta general puede,
posteriormente, variar esas decisiones pero, mientras tanto, son
plenamente legales y eficaces.
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3.- Vacancias múltiples.
Las disposiciones del artículo 158 resuelven el problema de la vacancia

masiva de directores, o en número tal que no pueda reunirse válidamente el
directorio.
Evidentemente, si a consecuencia de la vacancia los directores restantes no

llegan a cubrir, ni con el número total de los que quedan hábiles, el quórum
requerido, no pueden adoptar decisiones ni ejercer la facultad de
cooptación.
Para salvar la situación y evitar la paralización de la sociedad por

inoperancia de su órgano de administración, la norma establece que los
directores hábiles asumen la administración provisional y deben convocar
de inmediato a la junta general, para la elección de un nuevo directorio.
La administración provisional de los directores resulta limitada a los actos

indispensables para las operaciones regulares de la empresa, no pudiendo
adoptar decisiones que impliquen actos extraordinarios o excepcionales,
cuyo acuerdo habría requerido la intervención del directorio.
Si la administración provisional no cumple con efectuar la convocatoria o

ello no fuese posible, por haber cesado todos los directores en sus cargos,
la obligación de convocar corresponde al gerente general.
Por último, de no producirse la convocatoria por los directores restantes o

por el gerente general, dentro de los diez días siguientes al momento en el
cual el directorio resulte afectado por la vacancia múltiple, cualquier
accionista puede solicitar al juez que ordene la convocatoria. La solicitud se
tramita por la vía del proceso sumarísimo.
Artículo 159.- Cargo personal y representación.
"El cargo de director, sea titular, suplente o alterno, es personal,

salvo que el estatuto autorice la representación".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 145, 1790 al 1813.
LEY DE SOCIEDADES: arts. 12, 13, 14, 54 inc. 5), 55 inc. 7) y 174.
Artículo 160.- Calidad de accionista y persona natural.
"No se requiere ser accionista para ser director, a menos que el

estatuto disponga lo contrario.
El cargo de director recae sólo en personas naturales".
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CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 95 y 153.
Temas: 1.- Cargo personal. 2.- La representación. 3.- Directores

accionistas. 4.- Personas jurídicas.
1.- Cargo personal.
Se ha aclarado la norma contenida en el artículo 155 de la antigua Ley,

disponiéndose que el cargo de director titular, suplente o alterno, es
personal, de forma tal que el director sólo puede otorgar poderes de
representación cuando ello estuviese permitido en el estatuto.
El cargo de director debe ser desempeñado personalmente por quien ha

sido elegido. En tal sentido, cuando la Ley se refiere al ejercicio del cargo,
está enfatizando el carácter personalísimo de la designación. No obstante lo
cual el director, sea titular, suplente o alterno, puede otorgar poder de
representación si el estatuto lo autoriza.
2.- La representación.
Cabe preguntarse si mediante poder un director puede facultar a su

representante para que actúe permanentemente. En nuestra opinión, la
actuación permanente del representante es contraria a la condición
personalísima del cargo de director, la cual no desaparece por la posibilidad
del apoderamiento prevista en el estatuto.
Téngase en cuenta que en los casos de cesación del titular, el director

suplente o alterno lo sustituye de manera definitiva. En los casos de
ausencia o impedimento, el suplente o alterno lo sustituye temporalmente.
Es decir, la sustitución es temporal sólo en los casos en que el director
titular puede reasumir sus funciones. De admitirse que el representante
puede sustituir al director en forma permanente, estaríamos violentando el
sentido de las normas y consiguiendo, por vía indirecta, aquello que está
vedado por la Ley, o sea que una persona sea director de manera
permanente sin tener la condición de director titular.
De otro lado, consideramos que el poder de representación debe ser

especial y expreso, pues resulta de interés para la sociedad que quien se
atribuye la condición de representante acredite que se encuentra
plenamente facultado para actuar. Evidentemente, no se requiere de
formalidad alguna para el otorgamiento del poder, bastando cualquier
medio escrito para acreditarlo.
3. Directores accionistas.
La perspectiva moderna de la administración societaria ha consagrado la

disociación entre la titularidad del capital invertido y el control sobre la
sociedad. En esa línea, la gestión y administración debe estar en manos de
quienes resulten profesionalmente capacitados para desarrollar esas
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funciones. Por eso, no es requisito ser accionista para ser director.
Sin embargo, la Ley permite que el estatuto contenga la disposición por la

cual la condición de accionista y de director tengan que ir necesariamente
ligadas. Se ha conservado así la norma contenida en el segundo párrafo del
4. Personas jurídicas.
Finalmente, el artículo bajo comentario ha zanjado la discusión en torno a la

aptitud de las personas jurídicas para ejercer el cargo de director. Quienes
sostienen la procedencia del desempeño de la persona jurídica arguyen que
esas personas tienen los mismos derechos que las personas físicas, salvo en
lo que resulte incompatible con su naturaleza.
Sin embargo, la oposición a admitir que las personas jurídicas puedan

acceder al cargo de director plantea argumentos no menos razonables,
sustentados en la necesidad de toda persona jurídica de actuar a través de
sus órganos y en las eventuales incompatibilidades que podrían derivar
entre la responsabilidad personal de director y la actuación indirecta de la
persona jurídica en el ejercicio del cargo, teniendo en cuenta que, en el
seno del órgano, no va a actuar la persona jurídica nombrada como director
sino siempre una persona natural designada necesariamente por la primera.
Asimismo, se argumenta que pueden existir conflictos de intereses entre la
sociedad administradora y la administrada.
En cualquier caso, la Ley ha prohibido el nombramiento de personas

jurídicas en el directorio de la sociedad, a fin de conservar el carácter
personal del cargo.
Artículo 161.- Impedimentos.
"No pueden ser directores:
1. Los incapaces;
2. Los quebrados;
3. Los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos

de ejercer el comercio;
4. Los Funcionarios y Servidores Públicos, que presten

servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran
directamente vinculadas al sector económico en el que la
sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que
representen la participación del Estado en dichas sociedades;
5. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad

de demandantes o estén sujetos a acción social de
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responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén

impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la
autoridad judicial o arbitral; y,
6. Los que sean directores, administradores, representantes

legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de
personas que tuvieran en forma permanente intereses
opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con
ella oposición permanente".
CONCORDANCIAS
CONSTITUCIÓN: arts. 92, 146, 156, 158, 161 y 201.
CÓDIGO CIVIL: arts. 42 al 46; LEY DE SOCIEDADES: arts. 12 y ss.; 137,
152, 153, 162, 177, 179, 180 y 195.
LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art. 81. LEY 26931.
Artículo 162.- Consecuencias del impedimento
"Los directores que estuvieren incursos en cualquiera de los

impedimentos señalados en el artículo anterior no pueden aceptar
el cargo y deben renunciar inmediatamente si sobreviniese el
impedimento. En caso contrario responden por los daños y
perjuicios que sufra la sociedad y serán removidos de inmediato por
la junta general, a solicitud de cualquier director o accionista. En
tanto se reuna la junta general, el directorio puede suspender al
director incurso en el impedimento".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 115 inc. 1), 153, 154, 157, 161 y 177.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Impedimentos. 3.-

Efectos de los impedimentos.
Dada la función trascendente que cumplen los directores en una sociedad

anónima, resulta indispensable que la ley contemple determinadas
prohibiciones o incompatibilidades para ser director.
Estas disposiciones, con algunas modificaciones introducidas por la nueva

LGS, también se encontraban en el artículo 156 de la Ley anterior.
Igualmente se repiten, con algunas diferencias, en la legislación comparada.
2.- Impedimentos.
En concordancia con las normas civiles, el artículo 161 bajo análisis regula
el tema de la capacidad personal para ejercer el cargo de director, indicando
que los incapaces no pueden ocuparlo. Para la correcta aplicación de la
norma, es necesario remitirse a las disposiciones del Código Civil sobre
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capacidad e incapacidad de ejercicio.
El inciso 2. del artículo contempla el supuesto de inhabilitación de los

quebrados. El impedimento tiene como fundamento el que una persona
natural declarada en quiebra no puede responder efectivamente frente a la
sociedad, sus accionistas y sus acreedores por las responsabilidades en la
administración de los negocios sociales en las que eventualmente incurra.
Por lo demás, la declaración de quiebra de una persona natural por dolo o
mala fe acarrea otras inhabilitaciones que pueden ser impuestas por el juez.
El supuesto contemplado en el inciso 3. es una prohibición absoluta. Quien

incurra en dicha causal no puede desempeñarse como director en sociedad
anónima alguna. Los impedidos para ejercer el comercio y la situación que
de ello deriva se encuentran regulados en diversas normas de nuestro
ordenamiento legal.
La causal prevista en el inciso 4. obedece al principio constitucional de

igualdad de condiciones, que debe existir entre las empresas en las cuales
el Estado tiene participación y las del sector privado que desarrollen la
misma actividad económica. Recordemos, sin embargo, que la redacción
original de este inciso fue modificada por la Ley 26931, publicada en El
Peruano el 11 de Marzo de 1998, poco tiempo después de la entrada en
vigencia de la LGS.
Debemos señalar que la nueva redacción del inciso 4. incurre en un error

conceptual del que no adolecía la versión original. En efecto, el inciso
vigente señala que los funcionarios públicos que laboren en entidades
públicas, cuyas funciones estuviesen directamente vinculadas al sector
económico en el que la sociedad desarrolla su actividad, no pueden ser
directores de la misma, "salvo que representen la participación del
Estado en dichas sociedades".
Al respecto, debemos precisar que los directores de la sociedad anónima no

"representan" a sus accionistas cuando ocupan el cargo. El hecho de haber
sido elegidos por éstos no determina que deban actuar conforme a sus
intereses; por el contrario, el director está obligado a tomar sus decisiones
de manera independiente y, en todo caso, puede afirmarse que desempeña
su cargo "representando" únicamente los intereses de la sociedad.
El inciso 5. de la norma bajo comentario establece que quienes hayan

demandado a la sociedad no pueden desempeñarse como directores, pues
ello implica una evidente contraposición de intereses que eventualmente
puede redundar en perjuicio de la sociedad. También contempla los casos
de juicios de responsabilidad iniciados por la sociedad y medidas cautelares,
que responden al mismo principio.
Por último, el inciso 6. aborda el tema de los intereses opuestos que pueden
surgir entre la sociedad y el director. La redacción de la norma nos permite
advertir que existen dos supuestos claramente diferenciables. Uno de ellos
está referido al supuesto de "sociedades competidoras" (podríamos llamarla
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incompatibilidad "por cuenta ajena"), mientras que el segundo es una

cláusula general para cualquier supuesto de incompatibilidad "por cuenta
propia".
El primero de los supuestos se configura cuando un director ejerce el mismo

cargo en dos sociedades que desarrollan actividades económicas
competitivas y de intereses opuestos en forma permanente. Además, la
norma amplía sus alcances a los administradores, representantes legales y
apoderados y a los socios de sociedades de personas de la misma índole.
El segundo supuesto es aplicable para cualquier otro tipo de conflicto de

intereses que pueda producirse entre la sociedad y el administrador, sin que
exista otra sociedad de por medio. La generalidad de la norma permite
abarcar en sus alcances a cualquier caso de conflicto de intereses, de
carácter personal, por parte del director con la sociedad. Cabe aquí
remitirnos a los amplios comentarios que exponemos sobre estos mismos
temas, al tratar los artículos 133, 177, 179 y 180 de la Ley.
3.- Efectos de los impedimentos.
El artículo 162 contiene una norma similar al artículo 157 de la LGS

anterior. Esta disposición tiene por objeto, en primer término, encausar la
conducta de la persona que se encuentra incursa en un impedimento
señalado por la ley, ordenando que no puede aceptar el cargo. La primera
parte de la norma regula entonces los impedimentos originarios, que se
presentan antes de que la persona natural asuma el cargo de director.
De otro lado, el artículo contempla los impedimentos sobrevinientes, es

decir, aquellos que se presentan luego de que una persona haya sido
nombrada. Aquí el director debe renunciar de inmediato.
Si al ser nombrado con el impedimento aceptó el cargo, o si no renuncia al

sobrevenir la causal, la Ley ordena su inmediata remoción, sin perjuicio del
pago de los daños y perjuicios que pueda haber causado.
En concordancia con lo señalado por los artículos 153 y 154 de la LGS, la

remoción del director corresponde a la junta de accionistas.
Finalmente, el artículo 162 permite al directorio suspender al director

incurso en el impedimento en tanto la junta de accionistas se reuna, a fin
de evitar perjuicios a la sociedad.
Artículo 163.- Duración del directorio
"El estatuto señala la duración del directorio por períodos

determinados, no mayores de tres años ni menores de uno. Si el
estatuto no señala plazo de duración se entiende que es por un año.
El directorio se renueva totalmente al término de su período,
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incluyendo a aquellos directores que fueron designados para

completar períodos. Los directores pueden ser reelegidos, salvo
disposición contraria del estatuto.
El período del directorio termina al resolver la junta general sobre

los estados financieros de su último ejercicio y elegir al nuevo
directorio, pero el directorio continúa en funciones, aunque hubiese
concluido su período, mientras no se produzca nueva elección".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 55, 154, 157 y 164.
Temas: 1.- Duración del directorio. 2.- Renovación, cooptación y

reelección. 3.- Continuación de funciones.
1.- Duración del directorio.
El artículo 163 que nos corresponde comentar, al igual que el 160 de la Ley
anterior, otorga a los accionistas la facultad de determinar la duración del
directorio en el estatuto. Sin embargo, dicha libertad no es irrestricta. Como
se aprecia, la ley impone un período mínimo de un año y máximo de tres,
con la finalidad de que el directorio pueda renovarse con cierta periodicidad,
en caso los resultados de su gestión no sean satisfactorios.
Si la Ley permitiese los nombramientos "vitalicios" o dejara en libertad al

estatuto para regular el plazo de duración, los accionistas que ingresan con
posterioridad a los nombramientos no tendrían la posibilidad de elegir a
otras personas para ocupar dichos cargos y estarían sometidos a la
voluntad de los que en su momento realizaron la elección. Se propugna,
pues, la renovación constante de los miembros del directorio.
Téngase presente, además, que el régimen de temporalidad del directorio

es una consecuencia lógica de su libre remoción, recogida por el artículo
154 de la LGS.
De otro lado, la norma bajo comentario prescribe que si el estatuto no

señala un plazo determinado para el directorio se entenderá que sus
miembros son elegidos por un año. Como quiera que el directorio se
encuentra obligado a exponer a la junta obligatoria anual los resultados
económicos del último ejercicio, esa oportunidad es la más idónea para que
los accionistas evalúen la labor del directorio. Así, el sistema permite los
cambios de directores y, a la vez, una participación más activa de la minoría
en las elecciones, de conformidad con el artículo 164.
2.- Renovación, cooptación y reelección.
Con acierto, el artículo 163 señala que es el directorio el que se renueva al

culminar su período y no los integrantes del mismo. Recuérdese que el
directorio es un órgano colegiado y las decisiones que adopta no responden
a la voluntad individual de sus integrantes, sino a la voluntad del órgano.
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La norma vigente establece que la remoción incluye a los directores que

fueron designados para completar períodos, refiriéndose a la elección por
cooptación de la que nos informa el artículo 157. Nótese que la norma de la
anterior LGS confundía en cierta forma el concepto de duración del
directorio con la duración del cargo de director elegido por cooptación. En
efecto, el primer párrafo del artículo 160 disponía:
"El estatuto señalará la duración del directorio por periodos

determinados, no mayores de tres años, salvo las designaciones
que se realicen para completar períodos ...".
Como se aprecia, se confundía el plazo de duración del órgano con el plazo

que permanecía un director por haberse producido una vacancia. El primer
párrafo del artículo bajo comentario, con acierto, no incluye esta deficiencia
y lo ratifica en su segundo párrafo, al establecer que la renovación del
directorio alcanza inclusive a los miembros que hayan sido nombrados por
cooptación.
Finalmente, el plazo máximo de duración del directorio se ve compensado

con la posibilidad de reelección. Esta es la norma general. Sólo el estatuto
puede regular la reelección en forma diferente o prohibirla.
3.- Continuación de funciones.
El último párrafo del artículo 163 tiene por objeto permitir la continuidad del
directorio en la administración cuando el período para el cual haya sido
elegido hubiese concluido. La norma busca que en todo momento la
sociedad tenga en funcionamiento a su órgano de administración de mayor
jerarquía y así continúen adoptándose las decisiones necesarias para la
consecución de los fines sociales. Se evita así que la sociedad pueda quedar
temporalmente acéfala, por el simple vencimiento de un período.
Artículo 164.- Elección por voto acumulativo.
"Las sociedades están obligadas a constituir su directorio con

representación de la minoría.
A ese efecto, cada acción da derecho a tantos votos como directores

deban elegirse y cada votante puede acumular sus votos a favor de
una sola persona o distribuirlos entre varias.
Serán proclamados directores quienes obtengan el mayor número

de votos, siguiendo el orden de éstos.
Si dos o más personas obtienen igual número de votos y no pueden

todas formar parte del directorio por no permitirlo el número de
directores fijado en el estatuto, se decide por sorteo cuál o cuáles
de ellas deben ser los directores.
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Cuando existan diversas clases de acciones con derecho a elegir un

número determinado de directores se efectúan votaciones
separadas en juntas especiales de los accionistas que representen a
cada una de esas clases de acciones pero cada votación se hará con
el sistema de participación de la minoría.
Salvo que los directores titulares hubiesen sido elegidos

conjuntamente con sus respectivos suplentes o alternos, en los
casos señalados en el párrafo final del artículo 157, se requiere el
mismo procedimiento antes indicado para la elección de éstos.
El estatuto puede establecer un sistema distinto de elección,

siempre que la representación de la minoría no resulte inferior.
No es aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando los

directores son elegidos por unanimidad".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 55, 88, 132, 153 al 157 y 217.
Temas: 1.- Participación de las minorías en el directorio. 2.- El

sistema del voto acumulativo. 3.- Elección por clases distintas de
acciones y la forma de completar las vacancias en este caso. 4.-
Regulación de sistemas diferentes por el estatuto. 5.- Elección por
unanimidad.
1.- Participación de las minorías en el directorio.
El artículo 164 reproduce, con ligeras variantes, lo establecido por el

Mucho se ha discutido en doctrina acerca de la naturaleza del sistema de

elección por voto acumulativo. Sergio Le Pera afirma que el origen de esta
institución se remonta al siglo pasado, en los Estados Unidos, más
precisamente en el Estado de Illinois. El autor afirma que, en principio, las
razones que impulsaron a otorgar incluso carácter constitucional a dicho
sistema de votación no obedecieron a la necesidad de dar a los accionistas
minoritarios una participación en el directorio que protegiera sus intereses.
El autor estima que "... la necesidad de asegurar una composición del
Directorio más o menos proporcional a la real composición
accionaria está íntimamente asociada a la estructura de la
corporation estadounidense, que atribuye al Directorio facultades
apenas impensables para el jurista de formación continental" (210).
En este orden de ideas, el Directorio de una corporation estadounidense,

según Le Pera:
"... confecciona y aprueba balances, decide los dividendos a

distribuir, y en ocasiones modifica la Carta Orgánica o Reglamento
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Social del que resultan sus propias facultades, es decir, tiene casi
facultades constituyentes".
En atención a ello, concluye señalando que:
"En la medida que en las regulaciones estadounidenses las

"reuniones generales de accionistas" tienen una función más
marginal, que en lo fundamental se limita a elegir directores, es
comprensible entonces que resulte vital asegurar una
representación más o menos proporcional de los grupos de
accionistas en el Directorio, que funciona así como un tipo de
Asamblea de delegados, o Asamblea de segundo grado. Y el
mecanismo que históricamente se articuló para estos fines es el del
voto acumulativo ..." (211).
Las opiniones en torno a la finalidad del sistema de voto acumulativo son

variadas. En efecto, señala Eduardo Polo que la inclusión de este sistema de
votación en la ley:
"... apuntaba al objetivo de conseguir una mayor representatividad

social de los consejos de administración de las sociedades
anónimas, de tal forma que pudieran acceder al órgano de
administración aquellos accionistas -o sus representantes-que
ostentaran participaciones relativamente importantes en el capital
de la sociedad" (212).
En nuestra opinión, lo que realmente persigue la norma bajo comentario es

que los accionistas, tanto mayoritarios como minoritarios, reunidos en
grupos de votantes, elijan a las personas que administren la empresa con
un mínimo nivel de consenso. Se busca, pues, que los intereses de todos los
grupos de accionistas sean considerados para conformar el órgano de
administración de la sociedad. Por ello es que la norma permite acumular
los votos a favor de una sola persona y abandona el régimen del
nombramiento de una lista completa votada por la mayoría.
Sin embargo, no podemos dejar de admitir que la ley tutela así el derecho
de la minoría a conformar el directorio de la sociedad. Creemos que la
finalidad de la norma apunta, entre otros objetivos, a proteger los intereses
de los accionistas minoritarios. No obstante, esa tutela no se extiende a
todo el órgano de administración, ni a un poder pleno de decisión, pues
como señala Eduardo Polo:
"La presencia en los consejos de administración de uno o dos

vocales representantes de los accionistas minoritarios no otorga a
éstos, en definitiva, ningún poder de decisión en la sociedad, ya
que, por definición, siempre estarán en minoría" (213).
2.- El sistema del voto acumulativo.
El artículo 164 bajo comentario reproduce el sistema de elección del
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directorio por voto acumulativo que fue instaurado en nuestro país por el
artículo 158 de la Ley anterior y que ha demostrado buenos resultados
prácticos y general aceptación. El sistema consiste en que cada acción
representada en la junta da derecho a tantos votos como directores deban
elegirse y cada votante puede acumular la totalidad de sus votos en favor
de una sola persona o distribuirlos entre varias. Quedan elegidos así los
directores que obtengan mayor número de votos. Si dos o más personas
obtienen igual cantidad de votos y no todos pueden formar parte del
directorio, se produce un sorteo entre ellos.
Como se puede apreciar, el sistema permite a las minorías unirse en grupos

y acumular sus votos en favor de una, dos o más personas, para alcanzar
así uno o más asientos en el directorio. Esto sería imposible con el método
antiguo de votación por lista completa, según el cual salen elegidos todos
los directores de la lista por la que vota la mayoría.
Para calcular el número de votos necesarios para asegurar la elección de un

director, basta una operación aritmética sencilla: multiplicar, en primer
lugar, el número de acciones representadas en la junta por la cantidad de
directores que deben elegirse; dividiendo ese número total entre la cantidad
de directores a designarse, tenemos la cifra de votos necesaria para elegir,
sin la menor duda, a un director.
Esta simple operación matemática nos permite concluir también en una

fórmula aproximada y simple para el sistema: si una persona o un grupo de
personas tiene, por ejemplo, el 10% de los votos de las acciones
representadas en una junta que va a elegir a un directorio de diez
miembros, nadie puede impedirles designar a un director; si tienen el 20%
de los votos serán dos; y así sucesivamente.
En resumen final, si bien las minorías no pueden alcanzar nunca la mayoría

en el Directorio, sí les es posible nombrar uno o más miembros de su
confianza, quienes realizan en el seno del directorio una labor de
información y fiscalización sumamente importante.
3.- Elección por clases distintas de acciones y la forma de completar

las vacancias en este caso.
El artículo bajo comentario contempla el caso de la existencia en una

sociedad de diversas clases de acciones con derecho a elegir, cada una de
ellas, un número determinado de directores. Recuérdese que la cantidad de
directores que puede elegir cada clase de acciones no debe ser
necesariamente proporcional al porcentaje del capital que detenta cada una.
Para el caso antes referido la Ley señala que se efectuarán votaciones

separadas en juntas especiales de accionistas para cada clase de acciones.
Y dentro de cada junta especial debe observarse el mismo procedimiento de
elección por voto acumulativo.
El sexto párrafo del artículo 164 establece también que si vaca el cargo de
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uno o más directores, que es el caso previsto en la última parte del artículo
157, y no se hubiese realizado la elección de directores suplentes o
alternos, conjuntamente con los titulares, las vacancias no son completadas
por el mismo directorio, sino por la clase o clases de acciones que eligieron
al titular o titulares cuyos cargos entraron en vacancia.
Esta es una excepción sumamente importante y perfectamente compatible

con el derecho de cooptación al que nos hemos referido al comentar
diversos artículos anteriores de la Ley.
4.- Regulación de sistemas diferentes por el estatuto.
El artículo 164 permite que el estatuto de la sociedad pueda establecer

sistemas de elección del directorio distintos al del voto acumulativo. Pero en
este caso señala un requisito indispensable: el sistema que se adopte no
puede originar que la representación de la minoría resulte inferior, lo que
ratifica que el propósito principal de la norma, según el legislador, es
precisamente garantizar la presencia de la minoría en el directorio.
5.- Elección por unanimidad.
Habiendo concurrencia total de voluntades, no es aplicable el artículo 164 ni

ninguno de los sistemas allí mencionados, cuando las designaciones del
directorio se realizan por unanimidad.
Artículo 165.- Presidencia.
"Salvo disposición contraria del estatuto, el directorio, en su

primera sesión, elige entre sus miembros a un presidente".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 55, 129, 153, 164, 167 y 169.
Artículo 166.- Retribución.
El cargo de director es retribuido. Si el estatuto no prevé el monto

de la retribución, corresponde determinarlo a la junta obligatoria
anual.
La participación de utilidades para el directorio sólo puede ser

detraída de las utilidades líquidas y, en su caso, después de la
detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio".
CONCORDANCIAS
CONSTITUCIÓN: art. 23 cuarto párrafo. LEY DE SOCIEDADES: arts. 40,
114, 221, 229 y 230.
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Artículo 167.- Convocatoria.
"El presidente, o quien haga sus veces, debe convocar al directorio

en los plazos u oportunidades que señale el estatuto y cada vez que
lo juzgue necesario para el interés social, o cuando lo solicite
cualquier director o el gerente general. Si el presidente no efectúa
la convocatoria dentro de los diez días siguientes o en la
oportunidad prevista en la solicitud, la convocatoria la hará
cualquiera de los directores.
La convocatoria se efectúa en la forma que señale el estatuto y, en

su defecto, mediante esquelas con cargo de recepción, y con una
anticipación no menor de tres días a la fecha señalada para la
reunión. La convocatoria debe expresar claramente el lugar, día y
hora de la reunión y los asuntos a tratar; empero, cualquier director
puede someter a la consideración del directorio los asuntos que crea
de interés para la sociedad.
Se puede prescindir de la convocatoria cuando se reúnen todos los

directores y acuerdan por unanimidad sesionar y los asuntos a
tratar".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 45, 129, 169, 246 y 286.
Temas: 1.- Presidente del directorio. 2.- Retribución del directorio.

3.- Participación en las utilidades. 4.- Convocatoria. 5.-Sesiones
universales.
1.- Presidente del directorio.
La disposición del artículo 165 de la LGS es novedosa. Su intención es la de

establecer que la sociedad anónima debe contar en todo momento con un
presidente del directorio.
Aún cuando la norma no contiene una relación detallada de las atribuciones

del presidente del directorio, concordamos con Miguel A. Sasot Betes y
Miguel P. Sasot, cuando señalan:
"En cuanto cuerpo colegiado, el directorio requiere que alguien

tenga la atribución, pero también la obligación, de convocarlo a
reunirse cada vez que las circunstancias lo exijan, o los estatutos lo
determinen, así como también quien oriente sus deliberaciones,
proclame sus decisiones y vele porque se deje constancia fidedigna
de los acuerdos tomados en cada reunión" (214).
En concordancia con ello, el artículo 167 señala que el presidente es la

persona responsable de realizar las convocatorias del directorio. Del mismo
modo, el artículo 129 establece que, salvo disposición contraria del
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estatuto, quien ocupe dicho cargo es el que preside las juntas generales de
accionistas.
De suma importancia resulta la función del presidente del directorio

atribuida por el artículo 169, el cual otorga voto dirimente a quien presida la
sesión. Como quiera que por lo general es él quien preside las reuniones del
directorio, en la práctica es la persona que cuenta con el voto dirimente.
2.- Retribución del directorio.
Con modificaciones de carácter sustancial, el artículo 166 recoge la norma

del 159 de la anterior LGS. La primera modificación consiste en que suprime
la posibilidad de que el estatuto prohíba la remuneración de los directores.
El cargo es obligatoriamente remunerado, criterio con el que concordamos.
Nótese que si bien en las sociedades familiares o con pocos accionistas con
frecuencia hay personas que son tanto accionistas como directores, no
ocurre lo mismo en las sociedades de grandes capitales, donde el accionista
muchas veces elige a profesionales capacitados para ocupar el cargo de
director.
En todo caso, no es lógico ni recomendable que un director trabaje sin una

retribución económica. Como afirman Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría,
comentado la ley española de 1951:
"La concepción francesa de los administradores como mandatarios

traía como consecuencia natural la gratuidad del cargo. Pero en la
realidad viva de las sociedades anónimas ningún administrador
desempeñaba sus funciones sin obtener, bajo una u otra forma, una
compensación económica" (215).
Atendiendo a la modificación de la norma vigente y dada la clara redacción

de la misma, consideramos que la retribución de los directores es
inderogable por el estatuto. No es necesario que el estatuto contemple la
retribución ni su monto, siendo la junta obligatoria anual la que decide en
ese caso.
La retribución de los directores puede consistir en un sueldo fijo, dietas por

asistencia o cualquier otra modalidad prevista por el estatuto o por la junta.
La norma, pues, tiende a enfatizar el carácter netamente profesional y

laboral del cargo de director. No se trata de una función gratuita o de favor.
El director se encuentra en la obligación de obtener los mayores beneficios
posibles para la sociedad. Asume, además, graves responsabilidades de
función. En este contexto, es claro que la retribución del director es
imprescindible.
3.- Participación en las utilidades.
Como se aprecia, la norma vigente, a diferencia del artículo 159 de la Ley

anterior, distingue claramente el concepto de retribución del de
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participación en las utilidades.
Del texto de la Ley anterior se desprende que la retribución del directorio

podía limitarse sólo a la participación en las utilidades. En este contexto, si
se establecía un sueldo fijo como retribución, por ejemplo, era posible que
el estatuto prohibiera la repartición de utilidades a los directores, so
pretexto de que la retribución ya había sido establecida. No quedaba claro si
se encontraba permitida la concurrencia de una retribución con el reparto
de utilidades.
La norma vigente, en cambio, permite expresamente que la sociedad brinde

a los directores la posibilidad de participar en las utilidades, sin perjuicio de
la retribución que se les asigne. No hay, sin embargo, una obligatoriedad
señalada por la Ley para la concurrencia de retribución más utilidades,
quedando ello a criterio del estatuto.
Finalmente, la Ley obliga a que la participación de los directores en las

utilidades se calcule sobre utilidades líquidas, o sea después de impuestos y
reserva legal. Esta interpretación deriva de la definición misma de la
reserva legal, contenida en el artículo 229 de la Ley, que oportunamente
comentaremos.
4.- Convocatoria.
Con algunas modificaciones, incluso una que ha sido recogida de la práctica

societaria, la norma del artículo 167 reproduce lo establecido por el artículo
165 de la anterior Ley.
El sistema para la convocatoria del directorio es distinto al que se emplea

para la junta general. Están legitimados para realizar la convocatoria las
personas siguientes:
a) El presidente del directorio, o quien haga sus veces, está obligado a

convocar en tres casos: en todas las oportunidades que estén señaladas por
el estatuto, cuando él lo considere conveniente para el interés social o
cuando lo solicite cualquier director o el gerente general.
b) En cualquiera de los casos anteriormente mencionados, si el presidente

no efectúa la convocatoria, ella podrá ser realizada por cualquier director.
Dado el carácter más dinámico y de menor número de miembros del

directorio, la Ley permite que la convocatoria se haga mediante esquelas
con cargo de recepción y con una anticipación no menor de tres días, salvo
que el estatuto señale otra forma de convocatoria.
Al igual que en el caso de la junta general, la convocatoria debe expresar

claramente el lugar, el día y la hora de la reunión y los asuntos a tratar.
Pero aquí la Ley permite que cualquier director puede someter a la
consideración del directorio los asuntos que crea de interés para la
sociedad, aún cuando no hayan sido señalados en la convocatoria. Esta
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disposición, que está absolutamente vedada en el caso de la junta general,

tiene justificación en el caso del directorio, por tratarse de un órgano de
gestión que está permanentemente informado de todo lo que ocurre en la
sociedad y, en tal virtud, no es indispensable que tenga la información
previa de todos los asuntos a tratar en una sesión.
5.- Sesiones universales.
La anterior LGS no contemplaba el supuesto previsto por el último párrafo

del artículo 167. Sin embargo, por aplicación analógica del artículo 129 de la
antigua Ley, fue posible celebrar sesiones de directorio sin necesidad de
convocatoria, siempre que se encontrasen reunidos la totalidad de sus
miembros.
Con la nueva Ley el directorio puede reunirse sin necesidad de convocatoria,

pero de conformidad con una norma legal expresa, la cual despeja cualquier
duda que se pudiese argumentar sobre la validez de la aplicación analógica
antes referida. Exige también la norma que los directores acuerden, por
unanimidad, la celebración de la sesión y los asuntos a tratar.
Artículo 168.- Quórum de asistencia
"El quórum del directorio es la mitad más uno de sus miembros. Si

el número de directores es impar, el quórum es el número entero
inmediato superior al de la mitad de aquél.
El estatuto puede señalar un quórum mayor en forma general o para

determinados asuntos, pero no es válida la disposición que exija la
concurrencia de todos los directores".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Quórum legal. 2.- Quórum estatutario.
1.- Quórum legal.
Como órgano colegiado, el directorio requiere que en sus reuniones se

encuentre presente un número mínimo de personas, a fin de que la
voluntad del órgano sea manifestada por la mayoría de sus integrantes. Se
trata, pues, de un requisito para la validez de la sesión.
En palabras de Eduardo Polo:
"La necesidad de garantizar la asistencia del mayor número posible

de consejeros y de reforzar así la representatividad del órgano
impidiendo que éste se reúna y adopte decisiones con un número
exiguo de sus miembros, ha llevado al artículo 139 de la Ley a
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introducir, como regla general en todos los ordenamientos

societarios, un requisito mínimo de asistencia a las reuniones que
deberá ser respetado por los estatutos sociales" (216).
Nótese que la norma se refiere a "la mitad más uno de sus miembros",
de lo que se infiere que si por alguna razón se produce la vacancia de uno o
más miembros, el quórum no puede computarse sobre el número de
directores hábiles o en ejercicio.
De otro lado, es muy importante determinar si es necesario que el quórum

se mantenga durante todo el desarrollo de la reunión o si es suficiente la
comprobación del quórum sólo al momento de iniciarse la sesión. La
mayoría de la doctrina no aborda este supuesto y la escasa existente es
contradictoria.
Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot señalan:
"El quórum debe mantenerse durante toda la sesión del directorio, o

lo que es igual, carecerían de efecto y validez legal, las decisiones
tomadas con un quórum inferior al mínimo legal, o mayor, previsto
en los estatutos" (217).
Por su parte, Eduardo Polo opina que no es necesario mantener el quórum

en cada votación:
"Podría dar lugar a comportamientos poco éticos por parte de

minorías descontentas que, con su abandono de la reunión,
invalidarían la adopción de sus acuerdos" (218).
En concordancia con el artículo 169 de la LGS, nosotros consideramos que

el quórum sólo se computa al inicio de la sesión. En efecto, como se
comentará posteriormente, el mencionado artículo establece que los
acuerdos del directorio requieren la mayoría absoluta de votos de los
directores participantes. Debe entenderse por participantes aquellos que
intervienen en la sesión. De lo anterior se desprende que si un director se
retira antes de la adopción de acuerdos, por motivos maliciosos o no, ello
no implica que haya dejado de participar en la reunión. En otras palabras, el
que se retire y no participe en la votación no significa que no estuvo
presente. Un ejemplo nos puede ayudar a entender la intención de las
normas comentadas.
Si el estatuto de una sociedad fija en seis el número de sus directores, el

quórum es de cuatro miembros. Si cuatro asisten a una sesión, los acuerdos
pueden adoptarse válidamente con tres votos. Por tanto, si un director se
retira durante la deliberación, el órgano puede adoptar acuerdos válidos.
No sucedería lo mismo, en cambio, si en la misma sesión se retiran dos

directores, pues sería imposible la adopción de acuerdos válidos en
aplicación del artículo 169.
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Por lo expuesto, el mantenimiento del quórum durante el transcurso de la

sesión no es necesario, siempre que el directorio pueda adoptar acuerdos
válidos en los términos del artículo 169.
2.- Quórum estatutario.
El segundo párrafo del artículo 168 deja en libertad al estatuto para regular
un quórum más elevado, para toda clase de acuerdos o para algunos en
particular.
De otro lado, prohíbe al estatuto exigir un quórum de la totalidad de los

miembros del directorio. Ello no guardaría concordancia con el carácter
dinámico del directorio, órgano que debe sesionar de manera más seguida y
en cada oportunidad que lo requiera el interés social.
Artículo 169.- Acuerdos. Sesiones no presenciales.
"Cada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos del directorio

se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores
participantes. El estatuto puede establecer mayorías más altas. Si el
estatuto no dispone de otra manera, en caso de empate decide
quien preside la sesión.
Las resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio, por

unanimidad de sus miembros, tienen la misma validez que si
hubieran sido adoptadas en sesión siempre que se confirmen por
escrito.
El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales,

a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que
permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo.
Cualquier director puede oponerse a que se utilice este
procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 165 al 168, 246 y 286.
Temas: 1.- Acuerdos del directorio. 2.- Mayorías. 3.- Voto dirimente.
4.- Sesiones no presenciales.
1.- Acuerdos del directorio.
El primer párrafo del artículo bajo comentario recoge, con ligeras

modificaciones, lo establecido por el artículo 167 de la anterior LGS.
Dado el carácter de órgano colegiado del directorio es necesario que, luego

de producida la deliberación, cada director manifieste su voluntad en
relación al tema, a efectos de que el órgano, como tal, pueda así expresar
su voluntad.
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La voluntad del directorio se manifiesta a través de los votos de sus

miembros, es decir, el acto mediante el cual cada director se pronuncia a
favor o en contra de la propuesta sometida a debate.
Nada impide, en nuestra opinión, que un director pueda abstenerse de votar

en uno o más asuntos concretos. Consideramos muy respetables las
opiniones de algún sector de la doctrina que señala que la abstención debe
interpretarse como un voto que acompaña a la mayoría. Sin embargo, no
participamos de esta posición. Cada director tiene perfecto derecho de
abstenerse a votar. Con ello, su voto no puede ser computado para que se
alcance la mayoría necesaria para tomar un acuerdo.
Por último, conviene destacar que, contrariamente a lo que ocurre en la

junta de accionistas, donde la votación se realiza teniendo en cuenta el
número de acciones en cada posición, la votación en el directorio se
produce por "cabeza", ya que todos los directores tienen las mismas
atribuciones y responsabilidades. Además, los directores no representan sus
intereses ni los de los accionistas, sino los de la sociedad.
2.- Mayorías.
La norma bajo comentario establece que los acuerdos del directorio deben
adoptarse por mayoría absoluta de los directores participantes. Como
adelantamos en nuestro comentario al artículo 168, no es necesario que los
acuerdos se adopten por la mayoría absoluta de los integrantes del órgano,
sino por la de los participantes, es decir, quienes hayan concurrido a la
sesión.
3.- Voto dirimente.
La norma señala que en caso de empate en las votaciones dirime quien

preside la sesión, salvo que el estatuto disponga otra cosa. Por lo general,
quien preside la sesión y quien tiene el voto dirimente es el presidente del
directorio
La práctica nos informa de algunos problemas que se han presentado en

relación al significado del término empate. Nosotros consideramos que
debe ser entendido en sentido amplio. En efecto, la facultad de dirimir no
sólo debe emplearse cuando aritméticamente exista un empate en la
votación (por ejemplo, en un directorio de cuatro miembros, dos votos a
favor y dos en contra), sino también para cualquier otro en el cual exista
discordia entre los miembros del directorio y no se pueda tomar un acuerdo
con la mayoría necesaria. Aquí se incluye, por ejemplo, el caso en que el
empate deriva de votos de abstención.
Debemos tener en cuenta que uno de los significados que para la palabra
empate señala el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas es
el siguiente: "en las resoluciones de tribunal colegiado, el empate se
denomina discordia". Por otro lado, el Diccionario de la Lengua Española
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señala que la palabra empatar también puede referirse al hecho de

"suspender y obstaculizar el término de una reunión".
Consideramos, pues, que el término empate referido en el artículo bajo

comentario debe entenderse como la imposibilidad de adoptar un acuerdo
válido por existir discordia entre los miembros del Directorio o como la
imposibilidad de arribar a una resolución. Entendemos por discordia la falta
de consenso entre los directores sobre determinado tema propuesto a
debate. Dada la variedad de acuerdos que pueden ser tomados por el
directorio de una sociedad, es posible que existan más de dos posiciones en
relación a un tema. En tales casos, el voto dirimente debe ser empleado por
el presidente a fin de lograr que el órgano colegiado adopte una de las
posiciones, a pesar de que aritméticamente no exista un empate.
4.- Sesiones no presenciales.
Las sesiones no presenciales, o sea aquellas en la cuales no están reunidos

físicamente los directores, no se encontraban reguladas en la anterior LGS.
La necesidad de ellas obedece a la rapidez con la que se adoptan ciertas

decisiones empresariales. Así, en muchas oportunidades puede resultar
engorroso exigir la reunión en persona de los miembros del directorio, a
efectos de que se adopte un determinado acuerdo.
De otro lado, el avance de las comunicaciones ocurrido en nuestro tiempo

hace posible la manifestación de voluntad, simultánea y veraz, de los
directores, en un determinado momento. Hoy en día son comunes las
sesiones de directorio por conferencia telefónica, que se desarrollan con
miembros que se encuentran en dos o más ciudades o países diferentes.
También es perfectamente factible obtener, vía facsímil, la anuencia de
todos los directores a los acuerdos que se adoptan, inclusive cuando no son
simultáneos. Además, el desarrollo futuro de las comunicaciones permitirá,
sin duda, que esto ocurra igualmente con otros métodos.
En suma, lo único que exige la Ley es que, a través de medios escritos,

electrónicos o de cualquier otra naturaleza, se lleve a cabo la comunicación
y se garantice la autenticidad de los acuerdos.
Finalmente, un requisito indispensable para la realización de las sesiones no

presenciales: que todos los directores estén de acuerdo en utilizar el
procedimiento. Basta que un director se oponga para que deba realizarse la
sesión en forma presencial.
Artículo 170.- Actas.
"Las deliberaciones y acuerdos del directorio deben ser

consignados, por cualquier medio, en actas que se recogerán en un
libro, en hojas sueltas o en otra forma que permita la ley y,
excepcionalmente, conforme al artículo 136º. Las actas deben
expresar, si hubiera habido sesión: la fecha, hora y lugar de
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celebración y el nombre de los concurrentes; de no haber habido

sesión: la forma y circunstancias en que se adoptaron el o los
acuerdos; y, en todo caso, los asuntos tratados, las resoluciones
adoptadas y el número de votos emitidos, así como las constancias
que quieran dejar los directores.
Si el estatuto no dispone de manera distinta, las actas serán

firmadas por quienes actuaron como presidente y secretario de la
sesión o por quienes fueron expresamente designados para tal
efecto. El acta tendrá validez legal y los acuerdos a que ella se
refiere se podrán llevar a efecto desde el momento en que fue
firmada, bajo responsabilidad de quienes la hubiesen suscrito. Las
actas deberán estar firmadas en un plazo máximo de diez días útiles
siguientes a la fecha de la sesión o del acuerdo, según corresponda.
Cualquier director puede firmar el acta si así lo desea y lo

manifiesta en la sesión.
El director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u

omisiones tiene el derecho de exigir que se consignen sus
observaciones como parte del acta y de firmar la adición
correspondiente.
El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o

acuerdo del directorio debe pedir que conste en el acta su oposición.
Si ella no se consigna en el acta, solicitará que se adicione al acta,
según lo antes indicado.
El plazo para pedir que se consignen las observaciones o que se

incluya la oposición vence a los veinte días útiles de realizada la
sesión".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art. 183 inc. 1).
LEY DE SOCIEDADES: arts. 45, 135, 136, 165, 169, 170, 177, 178, 183 y
184.
Temas: 1.- Actas y sesiones no presenciales. 2.- Validez de las

actas. 3.- Inexactitud de las actas y responsabilidad de los
directores por su contenido.
1.- Actas y sesiones no presenciales.
Las actas del directorio constituyen un medio de prueba de las

deliberaciones y acuerdos del órgano de administración de la sociedad.
Acorde con los tiempos modernos y existiendo la posibilidad de celebrar
sesiones no presenciales -novedad introducida por la nueva LGS a la que
nos hemos referido al comentar el artículo 169-, las actas del directorio
pueden ser llevadas no sólo en libros o en hojas sueltas certificadas
notarialmente, como ocurría durante la vigencia de la LGS derogada, sino
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también a través de cualquier otro medio que permita la ley. Así,

observando las formalidades que establezcan las normas que se dicten, será
posible emplear medios de cualquier naturaleza que permitan asegurar el
contenido y el sentido de las deliberaciones y acuerdos adoptados.
El artículo bajo comentario señala que en casos excepcionales debe

aplicarse lo dispuesto en el artículo 136 de la LGS, conforme al cual, cuando
por cualquier circunstancia no se pueda asentar el acta en el libro, en las
hojas sueltas o por otro medio que permita la ley, ella se extenderá y
firmará en un documento especial que luego se transcribirá o adherirá al
libro, hoja suelta u otro medio. Aunque tanto el artículo 136 como el 170
prescriben un carácter excepcional para este supuesto, cabe advertir que la
posibilidad de celebrar juntas no presenciales determina que cada vez con
más frecuencia se extiendan documentos especiales que, posteriormente,
son adheridos al medio que se utilice para conservar las actas. Asimismo,
debemos destacar que, no obstante que la norma se refiere expresamente a
la transcripción o adhesión en el acta de los documentos especiales, debe
entenderse que esto comprende también la posibilidad de incorporar los
documentos especiales en el medio magnético o electrónico que pueda ser
permitido.
Nótese que, previendo la realización de sesiones no presenciales, la norma

bajo comentario distingue los casos en los que el directorio se reune
personalmente de aquellos en los que ello no se hace. De acuerdo con lo
establecido en el artículo 169, en este último supuesto no se requiere que la
comunicación entre los directores sea simultánea, por lo que el acta sólo
debe expresar la forma y circunstancias en que se adoptaron los acuerdos,
sin necesidad de los requisitos de fecha, hora y lugar de celebración.
Puede ocurrir que, como consecuencia de sesiones no presenciales, existan

diversos documentos que contengan las opiniones y el sentido de las
votaciones de los directores. El artículo comentado dispone que las
deliberaciones y los acuerdos del directorio deben constar en actas, por
cualquier medio que permita la ley. Consecuentemente, aun en los casos de
sesiones no presenciales, será necesario contar con un documento o
cualquier otro medio que recoja y reúna las deliberaciones y acuerdos
adoptados. El estatuto puede establecer los mecanismos que permitan
garantizar la autenticidad de los acuerdos y el cumplimiento de las
formalidades específicas que imponga la ley. Por ejemplo, señalando que el
gerente general debe acompañar todos los documentos especiales a una
sola acta de resumen, firmada por él.
2.- Validez de las actas.
No obstante que el acta constituye únicamente un medio de prueba de los

acuerdos, el artículo bajo comentario establece que éstos sólo pueden
ejecutarse luego que el acta que los contenga haya sido firmada. Como se
observa, aun cuando la norma no sanciona con nulidad la omisión de la
expedición del acta ni cuestiona la validez del acuerdo en estos casos, éste
será eficaz sólo desde que se cumpla con el requisito de la firma del acta.
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De esta manera, a diferencia de los acuerdos adoptados por la junta

general, las decisiones del directorio quedan sujetas a la suscripción del
documento o medio de prueba que los acredite, condición suspensiva que
encuentra sustento en las responsabilidades de gestión y representación
que los directores asumen al desempeñar sus cargos, las que deben ser
claramente determinables y exigibles.
Por disposición del estatuto o por acuerdo del directorio se puede designar a
las personas que se encargarán de la suscripción del acta, quienes no
necesariamente deben ser miembros del directorio. A falta de estipulación
estatutaria o acuerdo, las actas deben ser firmadas por los que actuaron
como presidente y secretario en la sesión. Cuando se produzca un directorio
no presencial, el plazo máximo de diez días útiles para la firma del acta
debe ser contado desde la fecha en que las comunicaciones cursadas entre
los directores permitan determinar que se llegó a un acuerdo definitivo
respecto de los asuntos tratados.
3.- Inexactitud de las actas y responsabilidad de los directores por

su contenido.
Conforme al artículo 177 de la LGS, los directores son ilimitada y

solidariamente responsables frente a la sociedad, los accionistas y terceros,
por los daños y perjuicios que causen por los actos y acuerdos contrarios a
la ley, al estatuto, o los realizados con dolo, abuso de facultades o
negligencia grave.
Por tal motivo, se concede a los directores disidentes el derecho a que se

consigne en el acta sus observaciones a las inexactitudes u omisiones que
impidan conocer el verdadero alcance del acuerdo adoptado. Asimismo,
pueden firmar el acta y dejar constancia de su oposición a los acuerdos. De
esta manera, esos directores se liberan de responsabilidad.
El director disidente que presente observaciones o que se oponga al

acuerdo tiene un plazo máximo de 20 días hábiles para dejar constancia de
ello en el acta y, si esto no fuera posible, para hacerlo a través de la vía
notarial conforme a lo dispuesto por el artículo 178.
Artículo 171.- Ejercicio del cargo y reserva.
"Los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un

ordenado comerciante y de un representante leal.
Están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la

sociedad y de la información social a que tengan acceso, aun
después de cesar en sus funciones".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 12, 171 y ss.
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LEY DEL MERCADO DE VALORES: arts. 45, 92, 93 y 171
Temas: 1.- Desempeño diligente del cargo de director. 2.- Reserva

sobre la información social.
1.- Desempeño diligente del cargo de director.
El artículo bajo comentario establece el patrón de conducta que debe

observar todo director en el desempeño de su cargo. Aunque las premisas
de "ordenado comerciante" y "representante leal" no son definidas ni
desarrolladas por la norma, sí se encuentran plenamente aplicadas al
desempeño del cargo, o sea a las funciones de gestión y de representación
que, como miembros de un órgano administrador de la sociedad, los
directores deben cumplir diligentemente con la finalidad de llevar a cabo el
objeto social.
Debemos destacar que el desempeño del cargo con las cualidades de un

ordenado comerciante y de un representante leal, en la nueva LGS, es más
una norma jurídica de conducta que un parámetro para juzgar la
responsabilidad de los directores. En efecto, estas características han sido
eliminadas del artículo 177, a cuyo comentario nos remitimos, o sea de las
causales expresas de responsabilidad de los directores.
Sin embargo, la calificación persiste en el artículo 171, que obliga a los

directores a cumplir con esa conducta. La doctrina señala que la diligencia
de un ordenado comerciante y de un representante leal tiene como premisa
la aplicación de las cualidades que debe tener un buen hombre de negocios
para tratar de conservar y desarrollar el patrimonio de la sociedad. Pero
para ingresar al terreno de la responsabilidad de los directores se requiere
más que eso: dolo, abuso de facultades, negligencia grave o incumplimiento
de la ley, el estatuto o los acuerdos de la junta general. Estos temas se
tratan en nuestro comentario al artículo 177.
2.- Reserva sobre la información social.
El segundo acápite del precepto que comentamos establece que los

directores deben guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y
de la información social, aún después de haber cesado en sus funciones.
Evidentemente, esta disposición está orientada a evitar que los directores
puedan causar daños a la sociedad por la divulgación de información
privilegiada. En consecuencia, no se infringe la norma si se trata de
información que podía estar al alcance de terceros o que se haya hecho
pública con anterioridad.
Es evidente que si un director causa daños o perjuicios a la sociedad por el

incumplimiento de la reserva impuesta a su cargo, incurre en la
responsabilidad prevista en el artículo 177 de la Ley, por tratarse de un
caso evidente de negligencia grave.
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Artículo 172.- Gestión y representación.
"El directorio tiene las facultades de gestión y de representación

legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su
objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto
atribuyan a la junta general".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 11, 12, 111, 114, 115, 152, 153 y 174.
Artículo 173.- Información y funciones.
"Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de

todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. Este derecho debe
ser ejercido en el seno del directorio y de manera de no afectar la
gestión social.
Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen

los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas
que los directores restantes y su actuación no puede limitarse a
defender los intereses de quienes los eligieron".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 88, 153, 161, 164, 172, 175 y 185.
LEY 26931.
Artículo 174.- Delegación.
"El directorio puede nombrar a uno o más directores para resolver o

ejecutar determinados actos. La delegación puede hacerse para que
actúen individualmente o, si son dos o más, también para que
actúen como comité.
La delegación permanente de alguna facultad del directorio y la

designación de los directores que hayan de ejercerla, requiere del
voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del
directorio y de su inscripción en el Registro. Para la inscripción
basta copia certificada de la parte pertinente del acta.
En ningún caso podrá ser objeto de delegación la rendición de

cuentas y la presentación de estados financieros a la junta general,
ni las facultades que ésta conceda al directorio, salvo que ello sea
expresamente autorizado por la junta general".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 111, 114 inc. 4), 153, 159, 169, 170 y 206.
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Temas: 1.- Facultades del directorio. 2.- Información y funciones.

3.- Delegación y los comités ejecutivos.
1.- Facultades del directorio.
El artículo 172 señala que el directorio goza de las facultades de gestión y

de representación legal que sean necesarias para la administración de la
sociedad. Al respecto, es importante destacar que la norma no impone
obligaciones sino que concede facultades suficientes de administración, las
mismas que son ejercidas por el directorio en su conjunto, como órgano
colegiado, atendiendo a las disposiciones de la ley y el estatuto. Ningún
director, con excepción del caso de la delegación regulada en el artículo
174, puede atribuirse a sí mismo y ejercer individualmente, o en grupo de
directores, las facultades otorgadas al directorio.
Si bien las facultades del directorio deben ser lo suficientemente amplias

como para que pueda administrar la sociedad, la Ley lo excluye de la toma
de decisiones sobre asuntos reservados por la ley o el estatuto a la junta
general.
En tal sentido, las atribuciones de la junta general contempladas en los

artículos 114 y 115 son indelegables, salvo algunas excepciones de menor
importancia, de tal manera que todos los accionistas tienen asegurado su
derecho a deliberar y votar sobre los asuntos previstos en los preceptos
mencionados. La junta sólo puede delegar la decisión, ejecución o
formalización de determinados actos o acuerdos, observando las
disposiciones de la ley que así lo permiten.
Nótese que, de acuerdo con el artículo 172, el estatuto puede limitar las
facultades de administración del directorio. Por ejemplo, para la celebración
de contratos que involucren una inversión muy cuantiosa, se exige a veces
el acuerdo de la junta general.
2.- Información y funciones.
El artículo 173 establece el derecho que cada director tiene de ser

informado por el gerente general de todo lo relacionado con la marcha de la
sociedad. Los gerentes son los ejecutores de los acuerdos de la junta
general y del directorio, órganos que definen la política general de la
sociedad. En tal virtud, los gerentes están obligados a informar de sus actos
y de todo lo relacionado con el desarrollo del objeto social; y los directores
pueden exigir ser informados.
Como es evidente, el derecho de información debe ser ejercido en forma

mesurada, de tal manera que no interrumpa las funciones de los gerentes y
por ende la actividad de la sociedad. También se debe llevar a cabo en el
seno del directorio y no fuera de él.
Las reglas del voto acumulativo y las distintas clases de acciones permiten
que los grupos de accionistas puedan designar miembros en el directorio.
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Sin embargo, una vez elegido el directorio, todos sus miembros actúan
como integrantes de un órgano colegiado que representa a la sociedad y no
a los accionistas que los eligieron. Los directores deben ejercer sus
facultades conforme al artículo 172, o sea por los intereses de la sociedad y
no en favor de los intereses particulares de quienes los designaron. De allí
el evidente error de la Ley 26931, que hemos analizado al comentar el
artículo 161.
3.- Delegación y los comités ejecutivos.
El artículo 174, bajo comentario, establece que el directorio puede nombrar

a uno o más directores para que, individualmente o reunidos en comité,
resuelvan o ejecuten determinados actos. Nótese que la norma no permite
delegar la facultad de decidir sobre los asuntos que correspondan al
directorio sino, concretamente, a resolver o ejecutar determinados actos.
Esta delegación no exime de responsabilidad al directorio por las
consecuencias de los actos que algunos de los directores realicen en virtud
de la misma.
El artículo que estamos comentando es el que autoriza la formación de los

comités ejecutivos que, en la práctica, son utilizados por muchas empresas.
Tal como establece la norma, los comités ejecutivos reciben facultades y
atribuciones del directorio para actuar como tales y se limitan a resolver o
ejecutar determinados actos o decisiones. Lo usual es que informen al
directorio de las resoluciones y actos que realicen, pues es el directorio en
pleno quien asume responsabilidad sobre ellos.
Si la delegación se realiza con carácter permanente, debe contar con el voto

aprobatorio de las dos terceras partes de los miembros del directorio e
inscribirse en el Registro. La inscripción de la delegación tampoco exime a
los directores de responsabilidad ilimitada y solidaria, como integrantes del
órgano social.
Finalmente, la norma excluye como actos delegables la rendición de

cuentas, la presentación del balance y de la cuenta de ganancias y pérdidas
a la junta general y las facultades que la junta conceda al directorio, salvo
autorización expresa de la junta para ello.
Artículo 175.- Información fidedigna.
"El directorio debe proporcionar a los accionistas y al público las

informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley
determine respecto de la situación legal, económica y financiera de
la sociedad".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 71 inc. 3), 95, 114, 115, 171, 173, 177, 190
inc. 3), 225, 253 inc. 3 y 261.
CÓDIGO PENAL: arts. 198 y 199.
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Temas: 1.- Introducción. 2.- Información suficiente, fidedigna y

oportuna.
1.- Introducción.
Este artículo 175 responde a la importancia de garantizar el derecho de los

accionistas y de terceros a estar informados sobre la marcha de la sociedad,
por quienes son responsables directos de su administración. Sin embargo,
debe tenerse presente que este derecho no es irrestricto.
En efecto, si bien la ley puede ordenar la presentación o exhibición de

determinada información o documentación, como ocurre por ejemplo en el
caso de la información que la CONASEV puede exigir a las sociedades
anónimas abiertas, conforme al artículo 253 de la LGS, existe cierta
información cuya divulgación, inclusive entre los propios accionistas, puede
resultar perjudicial para los intereses de la sociedad, en cuyo caso el
directorio debe mantener la reserva necesaria.
Cabe destacar que la protección a la información reservada de la sociedad

ha sido contemplada expresamente en el artículo 261 de la LGS, que señala
que la sociedad anónima abierta debe proporcionar la información que
soliciten los accionistas fuera de junta, siempre que que no se trate de
hechos reservados o de asuntos cuya divulgación pueda ocasionar daño a la
sociedad. Si la norma cautela los derechos de una sociedad abierta,
constituida con aportes del público, con igual razón debe protegerse
también el derecho de las sociedades anónimas regulares y cerradas,
cuando las circunstancias lo ameriten.
2.- Información suficiente, fidedigna y oportuna.
En tal virtud, sin perjuicio del derecho de los accionistas y de terceros para
obtener información, el directorio debe evaluar en cada caso la necesidad y
conveniencia de la divulgación de información, cuidando los intereses
sociales. Pero la norma bajo comentario pone el acento en que la
información que se proporciona debe ser fidedigna, suficiente y oportuna.
De lo contrario, los directores son responsables por los daños y perjuicios
que ocasionen al proporcionar informes que carezcan de esos atributos, lo
que puede alcanzar inclusive al campo del delito, de acuerdo a los artículos
198 y 199 del Código Penal.
Debe advertirse que la responsabilidad de los directores por la divulgación a

los accionistas de información que pueda ser considerada reservada es
distinta de aquella prevista en el artículo 171 de la LGS. En este último
caso, la norma se refiere a supuestos en que los directores aprovechan la
información de la sociedad que han conocido y la divulgan sin que exista un
derecho o mandato legal que así lo exija, defraudando la confianza propia
del cargo.
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Artículo 176. Obligaciones por pérdidas.
"Si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio

o a un período menor se aprecia la pérdida de la mitad o más del
capital, o si debiera presumirse la pérdida, el directorio debe
convocar de inmediato a la junta general para informarla de la
situación.
Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los

pasivos, o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe
convocar de inmediato a la junta general para informar de la
situación; y dentro de los quince días siguientes a la fecha de
convocatoria a la junta, debe llamar a los acreedores y, solicitar, si
fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 31, 111, 114 inc. 4), 115 inc. 8), 153, 167,
177, 220, 221, 407 inc. 4) y Octava Disposición Transitoria.
Temas: 1.- La relación legal entre las pérdidas y el capital de una

sociedad anónima. 2.- Pérdida de más del 50% del capital. 3.-
Pérdida de los dos tercios del capital. 4.- Pérdida del 100% o más
del capital. 5.- Responsabilidad del directorio. 6.- Prórrogas legales
de los artículos 176, 220 y 407.
1.- La relación legal entre las pérdidas y el capital de una sociedad

anónima.
Materia sumamente importante en la vida de una sociedad anónima es el

monto máximo al que pueden llegar sus pérdidas acumuladas sin poner en
peligro la subsistencia misma de la sociedad. Al comentar el artículo 31 de
la Ley analizamos las razones por las cuales el capital representa una
garantía para los acreedores y terceros que contratan con la sociedad: el
capital es el pasivo que la sociedad sólo puede pagar después de haber
cumplido con solventar los pasivos frente a terceros. Sin embargo, si el
capital de la sociedad (o, más propiamente, el patrimonio neto) se
encuentra disminuido como consecuencia de pérdidas acumuladas, esa
garantía se va carcomiendo y desapareciendo poco a poco.
En suma, una sociedad que ha perdido una cantidad igual a su patrimonio

neto, incluyendo el monto del capital social, no tiene garantía alguna frente
a los acreedores y terceros. Sus activos apenas alcanzan, en teoría, para
pagar las deudas sociales y no devolver ni un centavo a sus accionistas. Por
otra parte, si el monto de la pérdida supera la cifra del capital, significa que
los activos que le restan no alcanzan ni siquiera para pagar las deudas
frente a terceros.
Cabe destacar que cuando nos referimos a las pérdidas acumuladas frente
al capital partimos del supuesto que esas pérdidas han agotado ya,
previamente, las utilidades y reservas que pueda haber tenido la sociedad.
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Es claro que mientras existen estas últimas todavía no podemos hablar de

una merma del capital. Por ello, damos por sentado que, para llegar a la
situación aflictiva a la que se refiere la Ley, la sociedad ha agotado
previamente las demás cuentas de su patrimonio neto.
Es evidente que la sociedad no puede esperar pasivamente que se llegue a

perder una cifra igual al capital, pues sería aguardar la caída al abismo
antes de tomas acciones efectivas. Por ello, la nueva Ley, al igual que la
anterior, obligan al directorio a tomar acciones muy drásticas, bajo
responsabilidad, apenas las pérdidas empiezan a llegar a significar una cifra
mayor al 50% del capital social. A continuación vamos a analizar los
distintos casos que contempla la Ley para que se guarde siempre una
determinada relación máxima entre las pérdidas acumuladas de la sociedad
y el monto de su capital.
2.- Pérdida de más del 50% del capital.
Esta primera causal está prevista en el artículo 220 de la nueva LGS y

también en el primer párrafo del artículo 176 que estamos comentando.
El artículo 220 señala que la reducción de capital de una sociedad anónima

tiene carácter obligatorio cuando las pérdidas acumuladas hayan disminuido
el capital en más del 50% y hubiese transcurrido un ejercicio completo sin
que la situación hubiese sido superada. Las acciones que la junta general
puede tomar en esos casos son las de reducir el capital social, aumentarlo,
acordar que los accionistas reintegren directamente las pérdidas a la
sociedad o cualquier otra solución en cuantía que compense el desmedro.
Más adelante, al comentar el artículo 220, analizaremos en detalle cada una
de las distintas soluciones.
Si bien la solución debe ser tomada por los accionistas, el artículo 176 bajo
comentario obliga al directorio, bajo responsabilidad, a tomar acción en este
caso concreto: si al formalizarse cualquier balance, anual o parcial, se
apreciara la pérdida de la mitad o más del capital, o si esa pérdida debiese
presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para
informarla de la situación.
Nótese que la obligación del directorio no es solamente tomar acción cuando

las pérdidas han llegado al 50% del capital social, ni mucho menos esperar
un año adicional. Por el contrario, la ley lo obliga a tomar acción desde el
momento mismo en que la pérdida debiera presumirse.
Claro que estamos en un caso en que todavía la situación no es angustiosa,

por lo que la acción que debe tomar el directorio es simplemente de llamar
a la junta e informarle la situación. Esta última puede aún esperar un año
más, si ello se asevera posible, antes de tomar acciones económicas
concretas.
3.- Pérdida de los dos tercios del capital.
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Si las pérdidas se siguen acumulando, la Ley considera de extrema

gravedad que lleguen a representar una cifra igual a los dos tercios del
monto del capital social. Respecto de esta segunda causal, el inciso 4. del
artículo 407 de la Ley establece que la sociedad se disuelve y liquida si se
acumulan pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a una cantidad inferior
a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas por los
accionistas o que el capital sea aumentado o reducido en cuantía suficiente
para restablecer una proporción adecuada entre pérdidas y capital.
El artículo 176, que estamos comentando, no se refiere a dicha causal. Ello

es debido a que el mandato del artículo 407 es suficientemente grave y
perentorio. En este caso es evidente, sin necesidad de disposición legal
expresa, que el directorio tiene que actuar de inmediato para que se
disuelva y liquide la sociedad, salvo que los accionistas tomen alguna de las
medidas correctivas previstas en el inciso 4. del artículo 407.
4.- Pérdida del 100% o más del capital.
Esta tercera causal está prevista solamente en el segundo párrafo del

artículo 176, bajo comentario. Si el activo de la sociedad no fuese suficiente
para pagar los pasivos (caso que ocurre solamente si se ha perdido una
suma mayor al 100% del capital), o si esa pérdida debiese presumirse, el
directorio debe convocar de inmediato a la junta general e informarle de la
situación. Y dentro de los quince días siguientes a la fecha de la
convocatoria, el directorio debe llamar a los acreedores y solicitar la
declaración de insolvencia de la sociedad.
Adviértase que aquí toda la responsabilidad pesa sobre los hombros del
directorio, haga lo que haga la junta general. En efecto, el directorio debe
actuar no solamente si el desastre ocurre, sino desde el momento mismo en
que ello debiera presumirse. Posteriormente, lo que el directorio debe
hacer es independiente de lo que decida o no la junta general. En efecto, el
directorio tiene que convocarla solamente para efectos de información.
Luego, dentro de un plazo que se cuenta desde la fecha de la convocatoria,
e independientemente de si la junta se reúne o no, el directorio debe
llamar a los acreedores y declarar la insolvencia de la sociedad.
5.- Responsabilidad del directorio.
Las causales que hemos analizado anteriormente nos colocan ante tres
supuestos de extrema gravedad en la vida de la sociedad. En tal virtud, si el
directorio no actúa con la mayor presteza se expone a asumir graves
responsabilidades, tanto civiles como eventualmente penales, por
negligencia grave.
En nuestro comentario al artículo 177 vamos a tratar extensamente el tema

de las responsabilidades del directorio. Allí veremos que el hecho que una
sociedad tenga pérdidas no es suficiente para que exista responsabilidad del
directorio. No es la pérdida, en suma, la que determina la responsabilidad
de los directores, pues existen sociedades bien administradas que, por
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distintas razones, tienen resultados negativos, sin responsabilidad alguna

de los administradores. La responsabilidad proviene solamente de daños
causados por dolo, abuso de facultades, negligencia grave e incumplimiento
de la ley, el estatuto o las disposiciones de la junta general. La inacción o la
negligencia del directorio en los casos de los artículos 176, 220 y 407 de la
Ley, son, sin duda alguna, fuente de grave responsabilidad para ellos.
6.- Prórrogas legales de los artículos 176, 220 y 407.
Lamentablemente, ha sido usual en nuestra legislación que el Estado

promulgue disposiciones prorrogando los plazos para la debida aplicación de
los artículos que hemos comentado anteriormente. La intención es buena,
pues consiste en otorgar plazos adicionales para que las sociedades en
situación de falencia puedan resarcirse.
A pesar de ello, consideramos que se trata de una política artificial y

sumamente peligrosa. Lo que se logra es poner en grave peligro los créditos
de los terceros que han contratado con la sociedad, mediante el simple
expediente de retardar la declaración de insolvencia de la empresa.
Artículo 177.- Responsabilidad.
"Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la

sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios
que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o
por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de

la junta general, salvo que ésta disponga algo distinto para
determinados casos particulares.
Los directores son asimismo solidariamente responsables con los

directores que los hayan precedido por las irregularidades que éstos
hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito
a la junta general".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 1183 y 55.
LEY DE SOCIEDADES: arts. 7, 8, 12, 18, 19, 40, 76, 77, 80, 84, 98, 100,
104, 105, 110, 116, 117, 162, 171, 175, 176, 178, 179, 180, 181, 182,
183, 184, 190, 206, 207, 208, 209, 214, 218, 220, 221, 225, 347, 372 y
407.
Artículo 178.- Exención de responsabilidad.
"No es responsable el director que habiendo participado en el
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acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de él, haya

manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o
cuando lo conoció, siempre que haya cuidado que tal
disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su
desacuerdo por carta notarial".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 15, 170 quinto y sexto párrafos y 177.
Temas: 1.- La responsabilidad del directorio. 2.- Naturaleza jurídica

de la responsabilidad. 3.- Caracteres de la responsabilidad. 3.1.-
Responsabilidad por culpa. 3.2.- Responsabilidad por daños y
perjuicios. 3.3.- Responsabilidad personal, solidaria e ilimitada.
3.4.- Responsabilidad civil y penal. 3.5.- Extensión y exención de la
responsabilidad. 4.- Las causales de responsabilidad de los
directores. 4.1.- Acuerdos o actos contrarios a la ley o al estatuto.
4.2.- Dolo y abuso de facultades. 4.3.- Negligencia grave. 4.4.-
Incumplimiento de acuerdos de la junta general. 5.-
Responsabilidad por los resultados adversos del negocio.
1.- La responsabilidad del directorio.
Uno de los temas societarios que ha evolucionado notablemente en el

devenir histórico de las sociedades por acciones ha sido, sin duda, el de la
responsabilidad de los administradores o directores. En diversos
comentarios anteriores hemos recordado el concepto original de la sociedad
por acciones, en los primeros siglos, consistente en un ente bajo el dominio
casi todopoderoso de los administradores, nombrados por el príncipe o por
el gobernante, quien era el único capaz de pedirles cuentas o
reemplazarlos. Posteriormente, las primeras asambleas de accionistas
limitaron su injerencia al nombramiento y remoción de los administradores
y a la fiscalización, bastante teórica, de su gestión. En estas etapas el
concepto de responsabilidad de los administradores era sumamente difuso,
legislado en forma insuficiente y muy vinculado al de la responsabilidad
contractual del mandatario o del apoderado.
En el siglo XX la tendencia de las legislaciones ha variado sustancialmente y

procura, cada vez con mayor precisión, señalarlos como los miembros del
órgano administrador que son los verdaderos responsables, conjuntamente
con los gerentes, pero en mayor medida, de las irregularidades que ocurren
en las sociedades y de los daños y perjuicios que se originan, tanto en el
campo civil como en el penal. Así como el directorio es el órgano que
expresa la voluntad social en las decisiones propias de la administración,
campo vedado a la junta general, así también los directores deben asumir la
responsabilidad derivada de su actuación dentro del órgano.
Por ello, la doctrina coincide en que la responsabilidad de los directores

debe ser legislada con el máximo rigor, desde que conforman un órgano
depositario de la confianza del conjunto de los socios, cuya única actuación
como tales en el ámbito social es en una junta que se reúne
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esporádicamente y que, por su propia naturaleza, no tiene mecanismos

ágiles para una fiscalización efectiva de los administradores.
Felipe de Solá Cañizares, refiriéndose al tema, hace notar que el derecho

comparado se inclina fuertemente a agravar la responsabilidad de los
administradores. En Alemania, en la ley de 1937, se establece inclusive la
presunción de culpa en contra de ellos y, en general, las legislaciones son
cada día más precisas al señalar los casos, las formas y las causales que
determinan la responsabilidad de los administradores, tanto en el campo
civil como en el criminal (219).
En nuestra opinión, se trata de encontrar un adecuado balance entre las dos

posiciones. Es necesario evitar el abuso de poder por parte de directores o
administradores, que puede agravarse si la ley no establece claramente
normas rigurosas sobre responsabilidad. Pero tampoco se puede propugnar
disposiciones que permitan una amplitud excesiva de exigencias de
responsabilidad que generen incertidumbre e injusticia al propiciar un
juzgamiento apresurado, reiterativo y a veces malicioso de la conducta de
los administradores, en su siempre difícil y muchas veces arriesgada labor
administrativa.
A ésta tendencia se ha unido, acertadamente, la legislación societaria

peruana, desde la Ley de 1966 y, ahora con mayor detalle y precisión, en la
nueva LGS. No se trata de propiciar el abuso en las demandas de
responsabilidad a los administradores, haciéndolas viables por causales de
poca importancia o intrascendentes, pero sí exigirles su responsabilidad
cuando originan daños y perjuicios por causales concretas de conducta
culpable.
2.- Naturaleza jurídica de la responsabilidad.
Inicialmente la responsabilidad de los administradores, siguiendo la teoría

clásica de la sociedad-contrato, se enfocó dentro de las reglas del mandato,
desde que los administradores eran considerados como mandatarios de los
socios. Esta concepción ha sido reemplazada en la doctrina moderna y en el
derecho comparado por la calificación de la responsabilidad de los
administradores como una derivada de su actuación al interior de un órgano
social encargado de la administración de la persona jurídica, que en tal
condición expresa la voluntad social en ese terreno, que le es propio.
De esta manera, la responsabilidad de los administradores ha abandonado

el ámbito contractual para colocarse dentro de lo que Antonio Brunetti
denomina como la responsabilidad legal o responsabilidad orgánica (220).
Al respecto, Joaquín Garrigues expresa un criterio que compartimos

plenamente:
"Carece de importancia práctica la cuestión acerca de la naturaleza

jurídica de la responsabilidad de los administradores, es decir si se
trata de una responsabilidad por culpa contractual o por culpa
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extracontractual. Los límites que la doctrina clásica había

establecido entre una y otra clase de culpa se han esfumado casi
por completo en la actualidad"... "De acuerdo con estas premisas
habrá que calificar la responsabilidad de los administradores de la
sociedad anónima como responsabilidad contractual, no porque
nazca de un contrato entre ellos y la sociedad, sino porque tiene su
base en una obligación preconstituída. En cambio, será
extracontractual la responsabilidad por los hechos ilícitos que
causen daño al patrimonio de los terceros. La irrelevancia de la
distinción entre la culpa contractual y la extracontractual se
comprueba en nuestro caso en lo que se refiere a la extensión del
daño indemnizable que se mide en ambos supuestos por el artículo
1107 del Código Civil; y, sobre todo, en lo que afecta a la carga de la
prueba que incumbe al demandante" (221).
Igual evolución han seguido las disposiciones de nuestras leyes societarias,

lo cual no causa asombro si tenemos en cuenta la influencia del derecho
español en nuestra Ley del año 1966. Hemos dejado de lado la distinción
tradicional entre responsabilidad contractual y extracontractual, para
limitarnos a aplicar las disposiciones sobre responsabilidad señaladas por la
ley (responsabilidad legal), que convierten en irrelevante tal diferencia.
Abandonando al mismo tiempo la teoría clásica de la responsabilidad
derivada del mandato por la que proviene de la actuación de los
administradores al interior del órgano social (responsabilidad orgánica).
3.- Caracteres de la responsabilidad.
Los artículos 177 al 184 de la nueva LGS se refieren al tema de la

responsabilidad de los directores. El análisis de estos dispositivos nos
permite establecer las principales características que nuestra ley adopta en
su normatividad:
3.1. Responsabilidad por culpa.
Nuestra ley establece un sistema que no está basado en la responsabilidad

objetiva de los directores. Por el contrario, en la misma tónica de la LGS
anterior, establece que la responsabilidad se origina en diversos supuestos
de culpa: la toma de acuerdos o la realización de actos contrarios a la ley o
al estatuto; los tomados o llevados a cabo con dolo, abuso de facultades o
negligencia grave; el incumplimiento de acuerdos de la junta general; la
celebración de actos o contratos violatorios del artículo 179; la violación de
las normas del artículo 180; los actos que lesionen los intereses de la
sociedad y aquellos que vulneren, en forma directa, a los accionistas y a los
terceros.
En el mismo sentido, encontramos una importante modificación de la nueva

Ley con respecto a la anterior: en la definición misma de la responsabilidad
del artículo 177 se ha suprimido la fórmula tradicional de la premisa de
responsabilidad de los directores como "desempeño del cargo con la
diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal". Esta
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premisa llevaba a debate sobre si la responsabilidad alcanzaba no

solamente a la negligencia grave sino también a la negligencia leve, que es
impropia de un "ordenado comerciante", tema sobre el que volveremos más
adelante. En todo caso, no cabe duda que la actual Ley es sumamente
precisa en el señalamiento de la responsabilidad subjetiva, o sea
condicionada a la existencia de una conducta culpable, aún cuando se
mantenga en el artículo 171, dentro de las obligaciones genéricas del
director, el actuar como ordenado comerciante y representante leal.
Sobre este tema, leamos a Ngô Bà Thánh, comentando la ley española de

1951, modelo de nuestra LGS de 1966:
Abandonando la referencia al contrato de mandato como módulo de

la responsabilidad de los administradores, del artículo 156 del
Código de Comercio, la nueva Ley ya no liga la responsabilidad del
administrador a la cualidad de mandatario sino a la del órgano
encargado de cumplir la Ley, los estatutos y los acuerdos legítimos
de la junta general. O sea, que en su nueva concepción, la
responsabilidad de los administradores deriva, no ya del contrato de
mandato, sino de una doble fuente extracontractual, por una parte
de las culpas en la gestión, y por otra de la inobservancia de las
normas legales y estatutarias" (222).
Esto nos conduce a que, dentro de las causales señaladas por la Ley y
analizando en forma integral las obligaciones que ella y el estatuto
establecen para los directores, éstos pueden incurrir en distintas clases de
culpa, dependiendo del tipo de obligación que sea transgredida por ellos o
por gerentes o funcionarios de la sociedad bajo su mando. Tal como señala
Francisco J. Garo, la culpa de los directores puede ser "in commitendo" (por
ejemplo cuando toman un acuerdo contrario a la ley), "in negligendo"
(casos de negligencia grave), "in vigilando" (al permitir que otros bajo su
mando causen daño a la sociedad o a terceros) o "in eligendo" (en el caso
de gerentes o funcionarios nombrados por ellos, aunque aquí se trata de
una responsabilidad sumamente atenuada) (223).
3.2. Responsabilidad por daños y perjuicios.
Es indubitable que el artículo 177, bajo comentario, condiciona el

nacimiento mismo de la responsabilidad de los administradores a la
existencia efectiva de daños o perjuicios. En el primer párrafo del artículo se
establece literalmente que ellos responden por los daños y perjuicios
que causen. Sólo a continuación de esa premisa se señalan las causales de
responsabilidad.
Queda así determinado el nexo causal que necesariamente debe existir

entre los actos y acuerdos de los administradores, que originan
responsabilidad, y la existencia de daños o perjuicios, para que se pueda
demandar la responsabilidad de éstos. Es así como nuestra Ley adopta una
posición intermedia entre una fijación extrema de la responsabilidad de los
administradores y una limitación a los casos de daño o perjuicio efectivo.
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Igualmente, nuestra Ley especifica, a diferencia del artículo 172 de la LGS

anterior, que la responsabilidad se extiende al resarcimiento tanto de daños
como de perjuicios. La ausencia de esta distinción originó no pocas
polémicas entre los comentaristas de la ley española de 1951.
3.3. Responsabilidad personal, solidaria e ilimitada.
El artículo 177 establece que los directores responden. En otras palabras,

no se trata de responsabilidad del directorio sino de los directores. Es,
entonces, una responsabilidad personal, imputable a uno o más directores
que, con sus actos o a través de acuerdos en el seno del directorio, incurren
en las causales contempladas por la ley. No se trata, pues, de una
responsabilidad colectiva, de todos los miembros del órgano social, sino sólo
de aquel o aquellos que resulten responsables.
El texto del artículo bajo comentario no deja lugar a dudas en cuanto a que
la responsabilidad de los directores tiene también el carácter de solidaria e
ilimitada.
3.4. Responsabilidad civil y penal.
Los artículos 177 al 184 regulan con todo detalle la responsabilidad civil de
los directores, las causales de esa responsabilidad y los procedimientos
correspondientes. También señalan a las personas legitimadas para
reclamarla, que son la propia sociedad, los accionistas y los terceros.
Ello no significa que se encuentren libres de responsabilidad penal, en su

caso. Así lo establece expresamente el artículo 183 de la Ley, que
3.5. Extensión y exención de la responsabilidad.
El último párrafo del artículo 177 señala la extensión de la responsabilidad

de los directores a aquellos que los sucedan en el cargo. En efecto,
cualquier director es responsable solidariamente con los directores que lo
hayan precedido, por las irregularidades cometidas por éstos, si las
hubiesen conocido y no las hubiesen denunciado por escrito a la junta
general de accionistas.
Por otra parte, cualquier director puede eximirse de responsabilidad en la

forma prevista por el artículo 178, que establece que no es responsable el
director que, habiendo participado en el acuerdo o tomado conocimiento de
él, haya manifestado su disconformidad al momento del acuerdo o cuando
lo conoció. Pero no basta estar en desacuerdo o inclusive votar en contra.
La Ley añade un requisito ineludible para la exención de la responsabilidad:
que la disconformidad se consigne en el acta, si participó en el acuerdo, o
que se comunique a la sociedad por carta notarial, si la resolución se
conoció después o se omitió la constancia en el acta.
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4.- Las causales de responsabilidad de los directores.
El artículo bajo comentario establece las siguientes causales para la

responsabilidad de los directores: (i) Acuerdos o actos contrarios a la ley o
al estatuto; (ii) Acuerdos o actos realizados con dolo, abuso de facultades o
negligencia grave; (iii) Incumplimiento de los acuerdos adoptados por la
junta general.
Es conveniente recordar que, rechazado por nuestra Ley el principio de la

responsabilidad objetiva, todos los acuerdos y actos que entrañan
responsabilidad de los directores se encuentran comprendidos en el
concepto de culpa y ninguno de ellos escapa a las causales referidas en el
párrafo anterior que, por su amplitud, engloban cualquier tema de
responsabilidad culposa.
Es indicado, por lo tanto, analizar detalladamente cada una de las causales

que establece la Ley.
4.1. Acuerdos o actos contrarios a la ley o al estatuto.
Los directores son personalmente responsables por los daños y perjuicios

que causen por no cumplir con las obligaciones que señalan la ley o el
estatuto, en los acuerdos que adopten o en los actos que realicen u omitan.
Estas responsabilidades, tomando en cuenta solamente el texto de la LGS,
son muy numerosas y tanto expresas como tácitas.
La nueva Ley señala responsabilidad en forma expresa, por ejemplo, en el

artículo 7, referido a actos realizados por la sociedad con anterioridad a su
inscripción; en el artículo 12, sobre actos ultra vires; en el artículo 18, sobre
incumplimientos en las inscripciones; en el artículo 24, sobre gastos para
culminar el proceso de constitución social; en el artículo 40, sobre reparto
indebido de utilidades; en el artículo 162, por ejercer el cargo teniendo
impedimentos; en el artículo 179, por contratos celebrados por ellos con la
sociedad; en el artículo 180, sobre conflicto de intereses; y en el artículo
218, con respecto a reducciones de capital.
Hemos citado solamente algunos ejemplos de responsabilidad

expresamente señalada por la LGS, independientemente de las que puedan
determinar otras disposiciones legales. Ellos pueden originar, en diferentes
modalidades, daños o perjuicios en contra de la sociedad, los accionistas o
terceros.
Más numerosos y no menos importantes son las responsabilidades que

pueden surgir en forma tácita, por incumplimiento de la ley o de las
disposiciones del estatuto. Por citar solamente algunos ejemplos, el artículo
8 de la Ley, sobre cautela y ejecución de contratos registrados ante la
sociedad; el artículo 19, por no convocar a la junta oportunamente para la
prórroga del plazo de duración de la sociedad; el artículo 76, en el proceso
de revisión de los valores de los aportes no dinerarios; el artículo 77, sobre
adquisiciones onerosas; el artículo 80, sobre cobro de dividendos pasivos; el
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artículo 84, sobre emisión de acciones; el artículo 98, sobre acciones en

cartera; el artículo 100, sobre emisión de certificados; los artículos 104 y
105, sobre adquisición y control indirecto de acciones propias; el artículo
110, sobre medidas cautelares; los artículos 116 y 117, sobre convocatoria
a la junta general; el artículo 171, sobre reserva; el artículo 175 sobre
información fidedigna; los artículos 176, 220 y 407, sobre relación de las
pérdidas acumuladas con el capital; el artículo 206, sobre aumentos de
capital delegados; los artículos 207 al 209, sobre derecho de preferencia de
los accionistas; el artículo 221, sobre balances, memoria e informaciones de
la gestión anual; y los artículos 347 y 372, sobre los proyectos de fusión y
de escisión de la sociedad. En todos estos casos, y muchos otros,
encontramos la posibilidad de que los actos y acuerdos de los directores,
por acción u omisión, generen daños en contra de la sociedad, los
accionistas o terceros.
4.2. Dolo y abuso de facultades.
Teniendo en cuenta que la responsabilidad imputable a los directores puede

ser tanto de tipo civil como penal, el concepto de dolo debe ser considerado
en su más amplia acepción, o sea la de cualquier acto, artificio, engaño,
astucia o maquinación que se emplee con malicia para causar un daño
previsto y querido por el autor. Incluye el dolo por acción y por omisión, el
dolo principal y el dolo incidente, el dolo directo y el dolo eventual, por citar
solamente algunas de sus clasificaciones. En resumen, cualquier acción u
omisión en los actos o acuerdos del directorio que entrañen dolo y causen
daños y perjuicios a la sociedad, a los accionistas o a los terceros.
El abuso de facultades que causa daño es también causal de

responsabilidad. Son también múltiples los posibles ejemplos de abuso del
directorio, los que algunas veces se confunden con las infracciones a la ley,
al estatuto o a los acuerdos de la junta general, cuando éstos otorgan
facultades al directorio y son ejercitadas con abuso. Los casos típicos de
abuso son la toma de acuerdos que exceden el objeto social, el uso de
recursos de la sociedad en beneficio propio, directo o indirecto, y la
utilización indebida del cargo en detrimento de la sociedad y en provecho de
los directores. En todo caso, el abuso de facultades es generalmente de fácil
determinación en los casos concretos.
4.3. Negligencia grave.
Al comentar el artículo 171 hemos señalado que la Ley establece que los
directores deben desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado
comerciante y de un representante leal. Decíamos también que esa
definición implica que el director debe actuar con las cualidades de un buen
hombre de negocios, para conservar y desarrollar el patrimonio de la
sociedad.
Sin embargo, al llegar al terreno de la responsabilidad de los directores por

negligencia, el artículo 177 no emplea esa fórmula. La nueva LGS elimina
allí la definición referida en el párrafo anterior y, con ello, acentúa que la
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responsabilidad de los directores se circunscribe a los casos de

"negligencia grave". Esto es mucho más que la simple infracción a la
"diligencia de un ordenado comerciante", pues negligencia grave implica, en
opinión de la doctrina, una falta de diligencia que llegue a los extremos del
descuido grave. En otras palabras, la Ley exime al director de
responsabilidad por negligencia leve o por simple negligencia, requiriendo
que se produzcan daños y perjuicios por negligencia grave.
Veamos la opinión de Joaquín Garrigues, comentando el artículo 79 de la ley

española de 1951, cuyo texto, coincidente con el nuestro en su esencia, no
era tan categórico como el artículo 177 de la nueva LGS, pues aún contenía
la fórmula del "ordenado comerciante":
"En este punto hay que observar que la ley no ha querido imputar
responsabilidad a los administradores en todo caso en que se
demuestre que éstos no prestaron la diligencia, que la ley les
impone, del comerciante ordenado y del representante leal"... "Y,
sin embargo, la mecánica del precepto legal tiene, a nuestro juicio,
un claro fundamento de equidad. Los redactores de la ley se
hicieron cargo de la dificultad de determinar cuándo una operación
dañosa se debe al simple error de apreciación no culpable y cuándo
este error es debido a una falta de atención o de vigilancia del
administrador. Por esta razón la ley ha querido conceder una
especie de franquicia a los administradores pasando por alto la
culpa leve para fijarse tan sólo en la culpa lata. Sería difícil que
alguien aceptase el cargo de administrador si tuviese que responder
de las faltas leves de diligencia. La ley ha querido, en una palabra,
poner freno a las interminables discusiones, desencadenadas a
veces con propósitos inconfesables, que pusieran en tela de juicio
todos los actos de gestión de los administradores" (224).
Por su parte, Jesús Rubio, coincidiendo con Garrigues, afirma:
"La falta de diligencia que provoca la responsabilidad debe ser

grave. El legislador pretende - siguiendo una tradición en esta
materia que se remonta a través del artículo 144 del Código de
Comercio vigente al 320 del de 1829 - evitar las perturbaciones que
el ejercicio expeditivo y dudosamente fundado de la acción de
responsabilidad pudiera producir sobre la gestión de la
compañía"..." De todas maneras la gravedad de la negligencia o de
la deslealtad habrá que medirla de acuerdo con la naturaleza
particular de cada empresa y las circunstancias de cada caso"
(225).
Es claro entonces, en nuestra opinión, que la negligencia, además de

producir daño, debe revestir gravedad. La actual redacción de nuestro
artículo 177 es indubitable. Y la gravedad debe ser apreciada en cada caso
concreto y en cada oportunidad, pues lo que a veces puede no ser tan grave
llega a serlo con respecto a otra empresa y en otras situaciones.
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4.4. Incumplimiento de acuerdos de la junta general.
El artículo 177, bajo comentario, establece que es responsabilidad del

directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que
ésta disponga algo distinto para determinados casos particulares.
Es importante, en nuestra opinión, que la Ley haya señalado expresamente

esta causal de responsabilidad. Es propio de la función de los directores la
ejecución y cumplimiento de los acuerdos del órgano jerárquicamente
superior, o sea la junta. Cualquier daño o perjuicio que se cause a la
sociedad, a los accionistas o a terceros por tal incumplimiento, origina
responsabilidad del directorio.
5.- Responsabilidad por los resultados adversos del negocio.
En el tema de la responsabilidad de los directores es de suma importancia

dilucidar si los resultados económicos adversos de un negocio, e inclusive su
falencia, son determinantes de responsabilidad para los directores. En otras
palabras, si las pérdidas sufridas por la sociedad son, por sí solas,
suficientes para que se les impute responsabilidad por el daño o menoscabo
sufrido, sobre la base de la causal de negligencia grave.
La doctrina, mayoritariamente, en opinión que compartimos, señala que la

negligencia no queda configurada por el resultado de la gestión de los
directores, sino por la conducta razonable del director al momento de
tomar una decisión. Ello es perfectamente justo y lógico: el éxito o el
fracaso no son los factores determinantes de responsabilidad. Admitir lo
contrario sería establecer que la obtención de utilidades, en una empresa en
la que el riesgo siempre está presente, es una obligación ineludible de los
directores, sujeta a sanción en caso de malos resultados.
José María Garreta Such sostiene:
"Una gestión y administración tan prudente que suponga inactividad

no es la propia de un administrador; no quiere decirse que se trate
de obligaciones de resultado pero sí que se precisa la realización de
una actividad diligente, poniendo los medios para la consecución del
objeto social y que cuando se actúa con la intención de conservar un
patrimonio sin asumir riesgo alguno (ubi lucrum ibi est periculum)
no se está administrando en la forma propia de un comerciante
mercantil." ....... "El administrador debe actuar como actúa un
ordenado empresario, es decir como una persona que no arriesga su
propio patrimonio en operaciones descabelladas, sino que mediante
un "adecuado cálculo de probabilidades actúa en busca de un
resultado previsto"; no es que deba actuar conservadoramente sin
incurrir en riesgo alguno, sino que no puede hacerlo con desprecio
del cálculo de probabilidades y del razonable riesgo." ...... "En
definitiva, el administrador no es necesariamente un socio de la
compañía, sino cualquier persona designada por la Junta General de
Accionistas a quien se le exige que administre la sociedad con la
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diligencia de un ordenado empresario; la exigencia no va mas allá;

tal vez se le reclame éxito en su gestión, pero jurídicamente el éxito
o el fracaso no es ningún módulo de conducta; tan sólo se le
demanda coordinar los factores de la producción en forma
ordenada; si tras ello se produce beneficio o pérdida no es relevante
para el derecho" (226).
"...la conducta de los empresarios muchas veces está subordinada a

factores que en ocasiones no obedecen a motivaciones lógicas sino
a elementos esporádicos y hasta aleatorios y especulativos que
fundan una medida comercial financiera de buenas perspectivas
aparentes pero de desastrosos resultados finales” (227).
Halperin, citando a Colombres y Gower:
"Además, y como pauta interpretativa, la referencia no es a un

comerciante sabio, sino a un hombre de negocios normal,
susceptible de cometer los errores propios e inevitables de una
correcta actuación empresarial...." (228).
En iguales conceptos abundan David Baigún y Salvador Bergel, Joaquín

Garrigues, Fernando Mascheroni, Georges Ripert, Joaquín Rodríguez y
Rodrigo Uría.
Artículo 179.- Contratos, créditos, préstamos o garantías.
"El director sólo puede celebrar con la sociedad contratos que

versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la
sociedad con terceros y siempre que se concerten en las
condiciones del mercado. La sociedad sólo puede conceder crédito o
préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor cuando se
trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con
terceros.
Los contratos, créditos, préstamos o garantías que no reúnan los

requisitos del párrafo anterior podrán ser celebrados u otorgados
con el acuerdo previo del directorio, tomado con el voto de al menos
dos tercios de sus miembros.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores es aplicable tratándose de

directores de empresas vinculadas y de los cónyuges,
descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la
sociedad y de los directores de empresas vinculadas.
Los directores son solidariamente responsables ante la sociedad y

los terceros acreedores por los contratos, créditos, préstamos o
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garantías celebrados u otorgados con infracción de lo establecido en

este artículo".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 236 y ss.
Temas: 1.- Introducción. 2.- Condiciones para la celebración de

contratos, créditos, préstamos o garantías con directores de la
sociedad. 3.- Extensión a empresas vinculadas y a los parientes. 4.-
Responsabilidad de los directores ante estos actos.
1.- Introducción.
El artículo 179 de la LGS contiene disposiciones especiales para un caso

extremadamente delicado en el actuar del directorio de la sociedad: la
aprobación de contratos, créditos o préstamos en favor de uno o más
directores y el otorgamiento de garantías en respaldo de ellos. El problema
se extiende no solamente a los directores mismos, sino también a sus
parientes cercanos, a los directores de empresas vinculadas a la sociedad y
a los parientes cercanos de estos últimos.
Encontramos tres posiciones frente al caso que nos ocupa. La primera

sostiene que la ley no debe contener normas especiales sobre la materia,
dejando la solución a criterio del directorio en cada caso concreto y a las
disposiciones generales sobre la responsabilidad de los directores. Esta
solución entraña el peligro de una ambigüedad que favorece una
proliferación de procesos y controversias sobre la actuación de los
administradores. La segunda se orienta a prohibir de plano éstas
operaciones, solución sencilla pero que no toma en cuenta debidamente los
intereses en juego y la justicia que debe primar en las relaciones entre los
directores y la sociedad. La tercera, que es la adoptada por la nueva LGS, al
igual que nuestra Ley anterior, considera que ni a la sociedad le conviene
eliminar la posibilidad de estos contratos, sobre todo cuando se trata de
directores serios y solventes, ni es justo para éstos estar sujetos a
prohibiciones que no en todos los casos son justificadas. Por ello, lo correcto
es normar los requisitos y condiciones especiales que deben cumplirse en
estos actos, bajo la estricta responsabilidad del directorio.
2.- Condiciones para la celebración de contratos, créditos,

préstamos o garantías con directores de la sociedad.
El artículo bajo comentario establece que los actos allí referidos deben
realizarse bajo las condiciones y requisitos siguientes:
a) Todo contrato que la sociedad celebre con un director debe

necesariamente versar sobre operaciones que normalmente ella realice.
b) Las condiciones de los contratos deben ser las que se concerten
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usualmente en el mercado.
c) La sociedad sólo puede conceder créditos o préstamos a los directores u

otorgar garantías a su favor cuando se trate de operaciones que
normalmente celebre con terceros. Si bien la norma no lo menciona
expresamente, es claro que esos préstamos, créditos o garantías deben
otorgarse en las mismas condiciones, o muy similares, a las que se pactan
con terceros.
d) Las operaciones que no se ajusten a lo expresado en los acápites

anteriores también pueden celebrarse, siempre que el acuerdo sea tomado
con el voto favorable de por lo menos dos tercios de los miembros del
directorio. Esta es una condición que debe manejarse con cautela, en
nuestra opinión, desde que el simple requisito de los dos tercios de los
votos no basta, por sí sólo, para liberar de objeciones a cualquier clase de
acuerdo, como por ejemplo uno que fuese visiblemente dañino para los
intereses de la sociedad, o claramente beneficioso para el director en
comparación con otras operaciones similares de la empresa.
3.- Extensión a empresas vinculadas y a los parientes.
El tercer párrafo del artículo 179 hace extensivas esas disposiciones a los
casos en que los actos no se celebren con el propio director de la sociedad
sino, indirectamente, con directores de empresas vinculadas y parientes
cercanos.
En efecto, la Ley establece que las normas que hemos reseñado

anteriormente son aplicables: (i) A los directores de la propia sociedad; (ii)
A los directores de empresas vinculadas a ella; (iii) A los cónyuges,
descendientes, ascendientes y parientes hasta el tercer grado de afinidad y
segundo de consanguinidad de los directores de la sociedad; (iv) A los
mismos parientes de los directores de empresas vinculadas a la sociedad.
4.- Responsabilidad de los directores ante estos actos.
El artículo 179 concluye señalando, en forma expresa, responsabilidad

solidaria de los directores, ante la sociedad y ante los terceros acreedores,
por los contratos, créditos, préstamos o garantías otorgados en
contravención con las normas de este dispositivo.
Este es uno de los casos de grave y expresa responsabilidad, por acuerdos

tomados en contra de las normas de la Ley, a los que nos hemos referido al
comentar el artículo 177.
Artículo 180.- Conflicto de intereses.
"Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el

interés social sino sus propios intereses o los de terceros
relacionados, ni usar en beneficio propio o de terceros relacionados
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las oportunidades comerciales o de negocios de que tuvieren

conocimiento en razón de su cargo. No pueden participar por cuenta
propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad,
sin el consentimiento expreso de ésta.
El director que en cualquier asunto tenga interés en contrario al de

la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar en la
deliberación y resolución concerniente a dicho asunto.
El director que contravenga las disposiciones de este artículo es

responsable de los daños y perjuicios que cause a la sociedad y
puede ser removido por el directorio o por la junta general a
propuesta de cualquier accionista o director".
CONCORDANCIAS
DECRETO LEGISLATIVO 823: arts. 116 al 127.
Temas: 1.- Conflicto de intereses e intereses en contrario. 2.-

Prohibiciones establecidas por la Ley. 3.- Responsabilidad de los
directores.
1.- Conflicto de intereses e intereses en contrario.
Al igual que en el caso del artículo 179, la Ley ha optado por contemplar
expresamente los casos de conflicto de intereses y de intereses en contrario
entre los directores y la sociedad, en el artículo 180.
Estos dos conceptos legales, el de conflicto de intereses y de intereses en

contrario, han sido objeto de amplio análisis en nuestro comentario al
artículo 133 de la LGS, al que nos remitimos.
2.- Prohibiciones establecidas por la Ley.
El artículo 180, bajo comentario, se refiere en primer lugar a dos casos

claros de conflicto de intereses:
a) Prohíbe que los directores puedan adoptar acuerdos que no cautelen el

interés social sino sus propios intereses o los de terceras personas
relacionadas a ellos. Nótese que la Ley emplea el término amplísimo de
"terceros relacionados", sin limitarlo a parientes. En tal virtud, la vinculación
no es necesariamente de parentesco y comprende cualquier tipo de relación
comercial, de amistad o de intereses que pueda considerarse como
motivación de un acuerdo que beneficie directa o indirectamente a los
directores o los incite a preferir otros intereses sobre los de la sociedad.
b) Los directores no pueden usar en beneficio propio o de terceros

relacionados las oportunidades comerciales o de negocios de las que tienen
conocimiento en razón de su cargo. Esto, además de constituir un caso
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grave de conflicto de intereses, viola el principio de confidencialidad

establecido por el artículo 171.
Adviértase que en el artículo 180 la Ley ha optado por definir expresamente

los casos de conflicto de intereses, a diferencia de lo que ocurre en el
artículo 133, donde no lo hace. Ahora bien, las definiciones del artículo bajo
comentario coinciden con lo que opina la doctrina sobre conflicto de
intereses, conforme hemos comentado al tratar el artículo 133. Sin
embargo, en nuestra opinión el conflicto de intereses no puede limitarse a
definiciones restrictivas, pues se trata de un concepto de extrema gravedad.
Luego, estas definiciones deben interpretarse en sentido amplio y
comprenden cualquier situación en la cual el director trate de lograr
beneficios para sí o para terceros relacionados, en detrimento del interés
social.
Por otra parte, el artículo 180 señala que el director que en cualquier asunto
tenga interés contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse
de participar en la deliberación y resolución concerniente a dicho asunto.
Es obvio que, para este caso, la Ley llega más lejos que en los dos
anteriores, pues utiliza el concepto de "interés en contrario" y no el de
conflicto de intereses. En nuestro comentario al artículo 133 hemos
destacado que el interés contrario tiene una connotación menos grave que
la del conflicto de intereses. En consecuencia, aún en casos más leves de
simple interés contrario, en cualquiera de sus formas, la Ley obliga al
director a comunicarlo a la sociedad y abstenerse de intervenir en las
deliberaciones y votaciones.
3.- Responsabilidad de los directores.
Concluye el artículo bajo comentario señalando, también en forma expresa,

que el director que contravenga las disposiciones de la norma es
responsable de los daños y perjuicios que cause a la sociedad. Además,
puede ser removido de su cargo por el propio directorio o por la junta
general, a pedido de cualquier accionista o director.
Puede apreciarse que la Ley es especialmente drástica en la aplicación de

sanciones al director que comete cualquiera de las infracciones materia del
artículo 180. No solamente en lo relativo a su responsabilidad por daños y
perjuicios sino también por la celeridad de la forma en que puede ser
removido.
Artículo 181.- Pretensión social de responsabilidad.
"La pretensión social de responsabilidad contra cualquier director

se promueve en virtud de acuerdo de la junta general, aun cuando
la sociedad esté en liquidación. El acuerdo puede ser adoptado
aunque no haya sido materia de la convocatoria.
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Los accionistas que representen por lo menos un tercio del capital

social pueden ejercer directamente la pretensión social de
responsabilidad contra los directores, siempre que se satisfaga los
requisitos siguientes:
1. Que la demanda comprenda las responsabilidades a favor de la

sociedad y no el interés particular de los demandantes;
2. Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución

tomada por la junta general sobre no haber lugar a proceder contra
los directores.
Cualquier accionista puede entablar directamente pretensión social

de responsabilidad contra los directores, si transcurridos tres meses
desde que la junta general resolvió la iniciación de la pretensión no
se hubiese interpuesto la demanda. Es aplicable a este caso lo
dispuesto en los apartados 1. y 2. de este artículo.
Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda entablada por

los accionistas son percibidos por la sociedad, y los accionistas
tienen derecho a que se les reembolse los gastos del proceso.
Los acreedores de la sociedad sólo pueden dirigirse contra los

directores cuando su pretensión tienda a reconstituir el patrimonio
neto, no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas y,
además, se trate de acto que amenace gravemente la garantía de
los créditos".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 31, 95, 116, 135, 161 inc. 5), 182,195, 413 y
ss.
Temas: 1.- Concepto de pretensión social de responsabilidad. 2.-

Personas legitimadas para ejercer la pretensión social. 2.1.- La
propia sociedad. 2.2.- Los accionistas, bajo determinados requisitos.
2.3.- Caso excepcional de ejercicio por cualquier accionista. 2.4.-
Los acreedores de la sociedad.
1.- Concepto de pretensión social de responsabilidad.
Nuevamente la Ley societaria debe encontrar un sano equilibrio entre la

demanda de las responsabilidades en que hayan incurrido los directores y la
forma de hacerlo resguardando a la vez el interés social y las personas de
sus directores o administradores. Este tema ha sido recurrente en nuestro
comentario a los procesos de nulidad, de impugnación de los acuerdos
societarios y de responsabilidad de los administradores. Ahora se presenta
otra vez al enfocar las vías adecuadas por las que la sociedad, los
accionistas y los terceros puedan exigir debidamente la responsabilidad de
los directores, evitando al mismo tiempo la proliferación de procesos que
sería sumamente dañina para la sociedad y los administradores.
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El tema no es nuevo y ha sido resuelto desde tiempo atrás, teniendo en

cuenta las circunstancias especiales de los entes societarios y del ejercicio
de los cargos por parte de sus administradores. Desde nuestra Ley de 1966,
en sus artículos 173 y 174, inspirados directamente en los artículos 80 y 81
de la ley española de 1951, se estableció en el derecho societario peruano
la clara diferencia entre la pretensión social de responsabilidad y la
pretensión individual de responsabilidad, llamadas antes acción social y
acción individual. Con precisiones más adecuadas, producto de la
experiencia en la aplicación práctica de los anteriores dispositivos, la nueva
LGS mantiene la diferencia terminante entre la pretensión social de
responsabilidad, materia del artículo 181 bajo comentario, y la pretensión
individual de responsabilidad, prevista en el artículo 182.
La pretensión social tiene como caracteres esenciales el que su ejercicio

corresponde, única y exclusivamente, a la sociedad y el que tiene por objeto
lograr el resarcimiento de los daños causados por los directores a la
sociedad. Aún en los casos en que, excepcionalmente, se permite el
ejercicio de la pretensión social a los accionistas o a los acreedores, éstos
no pueden hacer otra cosa que lograr resultados en favor de la sociedad y
no en beneficio de su interés personal.
De esta premisa fundamental concluímos que jamás pueden confundirse la

pretensión social con la pretensión individual, como muchas veces ocurrió
durante la vigencia de la Ley anterior, felizmente sin resultados positivos.
Joaquín Garrigues:
"Si la acción de responsabilidad requiere la existencia de un daño y

este daño afecta al patrimonio social, es lógico que la sociedad sea
el único titular de la acción de responsabilidad. Es cierto que en
definitiva todo daño al patrimonio social repercute sobre los socios.
Pero entre éstos y los administradores se interpone la figura
jurídica de la persona social como único titular posible de la acción.
Esta tesis era ya válida bajo la concepción contractualista del
Código de Comercio y sigue siendo válida dentro del sistema de la
ley de 1951. Ello quiere decir que sólo la junta general como órgano
de expresión de la voluntad corporativa puede decidir la iniciación
del pleito contra los administradores" (229).
Antonio Brunetti:
"La acción, por consiguiente, compete a la sociedad y no a la

mayoría de los accionistas y es justo que sea así si la
responsabilidad afecta al patrimonio social y la acción sólo tiende a
su reintegración" (230).
Fernando Sánchez Calero:
"Esta acción tiene como presupuesto el que el daño se haya causado
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a la sociedad y tiende, por tanto, a la defensa de los intereses

sociales" (231).
Allí está el meollo de la cuestión, mencionado por la casi unanimidad de los

autores: la pretensión social de responsabilidad tiene como único objeto la
reconstitución del patrimonio de la sociedad, dañado por los
administradores culpables. Luego, la sociedad es la única titular. Y cuando,
excepcionalmente, la ley permite que lo hagan un grupo importante de
accionistas o los acreedores, la acción tendrá también, como única finalidad,
obtener un resarcimiento en favor de la sociedad. En tal virtud, no puede
enmascararse con la pretensión social los intereses particulares de
accionistas o terceros en una acción contra los directores, ni aún bajo el
alegato del daño indirecto, pues para ello sólo puede emplearse la
pretensión individual de responsabilidad materia del artículo 182, que
comentamos más adelante, y de la cual también está excluída la pretensión
por daño indirecto.
2.- Personas legitimadas para ejercer la pretensión social.
Hemos visto que es propio de la pretensión social de responsabilidad contra

los directores el que sea ejercitada por la sociedad misma, para la
reconstitución de su patrimonio que ha sufrido menoscabo por la acción de
los administradores. La sociedad es, en consecuencia, el titular nato, por
decisión de la junta general.
Sin embargo la Ley legitima también, en ciertos casos y bajo requisitos

sumamente claros, a los accionistas y a los acreedores de la sociedad.
2.1. La propia sociedad.
El artículo 181 establece que la pretensión social de responsabilidad contra

cualquier director se promueve en virtud de un acuerdo de la junta general
de accionistas. Dada la gravedad de la decisión, no se desea que la junta
pierda el tiempo en ser nuevamente convocada, por lo que este acuerdo
puede ser tomado aún cuando no hubiese sido objeto señalado en la
convocatoria.
Por otra parte, el acuerdo puede ser tomado por la sociedad aún si se
encuentra en proceso de liquidación. Se trata de una norma adecuada pues,
aunque durante la liquidación no funciona ya el directorio, los daños pueden
haber sido causados antes del acuerdo de disolución. En ésta forma,
corresponde a la junta general y no a los liquidadores decidir si se inicia
proceso a los directores por daños al patrimonio social.
2.2. Los accionistas, bajo determinados requisitos.
La norma legitima también a los accionistas de la sociedad para que puedan

llevar adelante la pretensión social de responsabilidad. Esta disposición, de
carácter excepcional, tiene por objeto evitar que la mayoría pueda encubrir
con su voto a los directores culpables, cerrando así el camino a la
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reconstitución del patrimonio social dañado.
Sin embargo, en esta hipótesis la Ley establece requisitos y condiciones

muy concretos, para evitar que cualquier accionista pueda iniciar procesos
de éste tipo, en una política de acoso indebido a los directores:
a) Para ejercer directamente la pretensión social, debe tratarse de

accionistas que representen cuando menos un tercio del capital.
b) La demanda debe comprender, únicamente, las responsabilidades que

originan resarcimiento en favor de la sociedad y no las que sean de interés
particular de los accionistas.
c) Que los accionistas que ejerciten la acción no hayan aprobado ninguna

resolución de la junta general por la que se hubiese decidido no interponer
la pretensión social de responsabilidad contra los directores.
d) Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda sólo podrán ser

percibidos por la sociedad. Los demandantes tienen derecho únicamente al
resarcimiento de los gastos realizados para el proceso.
2.3. Caso excepcional de ejercicio por cualquier accionista.
El artículo 181, con toda lógica, legitima a cualquier accionista de la

sociedad para que pueda iniciar el proceso si, transcurridos tres meses
desde que la junta decidió interponerlo, no se hubiese cumplido todavía con
la iniciación del mismo.
Para este caso son aplicables las condiciones y requisitos señalados en los
incisos b), c) y d) del acápite 2.2. anterior.
2.4. Los acreedores de la sociedad.
Finalmente, el artículo 181, bajo comentario, legitima también a los

acreedores de la sociedad para iniciar la pretensión social de
responsabilidad, cuando consideren que el daño causado por los directores
afecta al patrimonio social y constituye un peligro para sus créditos.
Aquí también la Ley, tratándose de otro caso de excepción, establece

condiciones y requisitos precisos:
a) Que el proceso no hubiese sido iniciado por la sociedad ni por los

accionistas.
b) Que la pretensión tienda, únicamente, a reconstituir el patrimonio neto

de la sociedad.
c) Que los actos materia de la pretensión amenacen gravemente la garantía

de sus créditos.
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Aunque la Ley no lo establece expresamente, nos parece obvio que los

acreedores no pueden tampoco obtener nada para sí como resultado de
este proceso, salvo la recuperación de los gastos realizados para el mismo.
Artículo 182.- Pretensión individual de responsabilidad.
"No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a

salvo las pretensiones de indemnización que puedan corresponder a
los socios y a los terceros por actos de los directores que lesionen
directamente los intereses de aquellos. No se considera lesión
directa la que se refiere a daños causados a la sociedad, aunque ello
entrañe como consecuencia daño al accionista".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art 181
Temas: 1.- Pretensión individual de responsabilidad. 2.- El daño

directo como objeto de la pretensión. 3.- Exclusión del daño inferido
a la sociedad.
1.- Pretensión individual de responsabilidad.
Es evidente que los directores pueden también originar daños en perjuicio

directo de los accionistas de la sociedad o de cualquier tercero. No se trata
de confundir tales daños con los que se causan a la sociedad misma sino,
muy por el contrario, diferenciarlos claramente.
La precisión de una clara diferencia y total separación de la pretensión

individual frente a la pretensión social se expresa en el texto inicial del
artículo 182 que estamos comentando: "No obstante lo dispuesto en los
artículos precedentes...". No hay relación alguna entre ésta pretensión y
la del artículo 181.
A continuación, el artículo 182 precisa las personas legitimadas para obrar y

el objeto de la pretensión, al establecer que quedan a salvo las pretensiones
de indemnización que correspondan a los socios y a los terceros por actos
de cualquier director que lesionen directamente sus intereses.
2.- El daño directo como objeto de la pretensión.
La norma del artículo bajo comentario no admite duda en lo relativo a los

daños que son objeto de la misma: se trata de los que lesionen
directamente los intereses de los accionistas y terceros. Es importante, en
consecuencia, determinar lo que puede considerarse como daño directo.
Hay que excluir, en primer lugar, los daños que son imputables a la
sociedad misma, aún cuando se originen en acuerdos del directorio. En
efecto, no es daño directo de uno o más directores, en contra de accionistas
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o terceros, que el directorio decida, por ejemplo, no cumplir con una

obligación contraída por la sociedad frente a esas personas, cualquiera que
sea la razón o fundamento de esa decisión del directorio. Allí la responsable
es la sociedad frente a los perjudicados y no los directores a título personal.
Al ser tomada la resolución en el seno del directorio, ella es un acuerdo
social, por el que la empresa responde. Si la decisión del directorio fue
tomada con notoria falta de fundamento o violando la ley o configura
negligencia grave, la sociedad tomará cuentas por la responsabilidad que
corresponda a los directores, sin perjuicio de cumplir primero con la
obligación y la eventual indemnización frente a los afectados.
En segundo lugar, deben ser excluídos todos los daños que no sean
directos sobre el patrimonio de los socios o de cualquier tercero. La
doctrina es muy clara en cuanto al concepto de daño directo de los
directores, en perjuicio de accionistas o terceros. Leamos a José María
Garreta Such:
"La acción social es la ejercitada por la sociedad, y en su defecto por

determinados accionistas y acreedores, en defensa del patrimonio
social lesionado por la actuación de sus administradores (aunque
indirectamente puedan lesionar el patrimonio del accionista o del
acreedor....). La acción individual, por contrario, es la atribuída a
cualquier persona, sea o no accionista, o acreedor de la sociedad,
por actos de los administradores que lesionan el patrimonio
individual de aquellos, no el patrimonio social" (232).
Joaquín Garrigues:
"Hasta aquí hemos examinado los supuestos de la acción social de

responsabilidad, esto es, de la acción cuyo titular nato es la
sociedad, porque el daño se ha producido directamente en el
patrimonio social, aunque haya repercutido sobre el patrimonio
privado de los accionistas o de los acreedores."....."Pero la hipótesis
que ahora vamos a considerar es distinta: se trata de daños
causados por los administradores directamente en el patrimonio de
los socios o de los terceros."....."El perjudicado, sea socio, sea
tercero, reclama individualmente la reparación del daño que ha
sufrido directamente en sus propios intereses."...."La
responsabilidad frente a los accionistas se ve clara en todos
aquellos casos en que el administrador, por propia iniciativa,
vulnera algunos de los derechos individuales del accionista
(ejemplos: negándole el acceso a la junta general, impidiéndole el
ejercicio del voto, amortizándole sus acciones en forma no prevista
por los estatutos o la ley, negándole el derecho de preferencia en la
suscripción de nuevas acciones, rehusando el abono de dividendos
cuyo pago estuviese acordado, distrayendo los fondos del accionista
destinados a la liberación de sus acciones, etc.)" (233).
Antonio Brunetti:
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"Se ha de tratar en este caso de daños directos, ocasionados al

socio o al tercero, pero no de daños indirectos por menoscabo del
patrimonio social" (234).
3.- Exclusión del daño inferido a la sociedad.
De las citas doctrinarias anteriormente transcritas resulta evidente que los

autores, en forma casi unánime, descartan que la pretensión individual
contra los directores pueda ejercitarse por daños causados a la sociedad,
aún cuando se utilice el argumento de que tales daños repercuten en
perjuicio del socio o del tercero. Sin embargo, a pesar de ello, no faltaron
intentos en ese sentido, durante la vigencia de la LGS anterior, que no
tuvieron éxito.
Para evitar toda discusión, la nueva Ley señala, en la parte final del artículo
182, que no se considera lesión directa la que se refiere a daños causados a
la sociedad, aunque ello entrañe como consecuencia un daño al accionista.
Como esa consecuencia siempre se presenta, la admisión del argumento

llevaría al despropósito de que los directores estarían permanentemente
expuestos a toda clase de procesos judiciales, por parte de cualquier
accionista o tercero, que es lo que precisamente la ley societaria desea
evitar.
En resumen, todo daño que los directores infieran al patrimonio de la

sociedad, cualquiera sea su efecto, es materia, únicamente, de la
pretensión social de responsabilidad prevista en el artículo 181, previo
cumplimiento de las condiciones y requisitos que esa norma establece.
Artículo 183.- Responsabilidad penal.
"La demanda en la vía civil contra los directores no enerva la

responsabilidad penal que pueda corresponderles".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO PENAL: arts. 190, 196 al 199.
LEY DE SOCIEDADES: arts. 12, 177, 178, 181, y 184.
Artículo 184.- Caducidad de la responsabilidad.
"La responsabilidad civil de los directores caduca a los dos años de

la fecha de adopción del acuerdo o de la realización del acto que
originó el daño, sin perjuicio de la responsabilidad penal".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 2003 al 2007.
Temas: 1.- La regulación de la responsabilidad penal. 2.- La
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caducidad de la responsabilidad civil.
1.- La regulación de la responsabilidad penal.
Existen autores que sostienen que las leyes societarias deben contemplar
un conjunto de normas de carácter penal que tengan por objeto reprimir
convenientemente la proliferación de delitos económicos en el seno de las
sociedades. A este conjunto algunos lo denominan derecho penal societario.
Entendemos perfectamente que el desarrollo y expansión de las actividades

societarias hace indispensable que se contemplen normas especiales para
los delitos que puedan cometer los administradores de la sociedad. Pero eso
no quiere decir que ello corresponda al ámbito de una ley de sociedades. Se
trata de materia especializada, que debe ser normada por el Código Penal.
Siguiendo esa tónica, muy común en el derecho comparado y al igual que

nuestra Ley anterior, la nueva LGS se limita a establecer, en el artículo 183,
que la demanda en la vía civil contra los directores no enerva la
responsabilidad penal que pueda corresponderles.
La doctrina también acoge esta posición. Leamos a Fernando Mascheroni,

que es uno de los principales propulsores del derecho penal societario:
"Entendemos, por nuestra parte, que la existencia de un derecho

penal societario - aspiración expresada claramente por el autor - no
supone necesariamente la inclusión de normas punitivas en un
cuerpo legislativo societario, sino su tratamiento diferencial y su
autonomía sistemática, ya fuere dentro de una codificación penal, o
bien mediante ley específica" (235).
Nuestro Código Penal contempla los fraudes en la administración de

personas jurídicas en el Capítulo VI del Título V, artículos 198 y 199. Sin
perjuicio de la condena que puedan sufrir los directores que cometan otros
delitos contemplados por el Código, independientemente de esos dos
artículos.
2.- La caducidad de la responsabilidad civil.
Las normas de la nueva LGS, sobre responsabilidad civil de los directores,

concluyen con el artículo 184, que se limita a establecer un plazo de
caducidad especial. Señala que la responsabilidad civil caduca a los dos
años de la fecha de adopción del acuerdo o de la realización del acto que
originó el daño.
Al igual que el artículo 183, se excluye expresamente del plazo de

caducidad a las responsabilidades de carácter penal, que son materia de sus
propias normas.
CAPÍTULO III
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GERENCIA
Artículo 185.- Designación.
“La sociedad cuenta con uno o más gerentes designados por el

directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta
general.
Cuando se designe un solo gerente éste será el gerente general y

cuando se designe más de un gerente, debe indicarse en cuál o
cuáles de ellos recae el título de gerente general. A falta de tal
indicación se considera gerente general al designado en primer
lugar".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 38, 55 inc. 7).
Artículo 186.- Duración del cargo.
"La duración del cargo de gerente es por tiempo indefinido, salvo

disposición en contrario del estatuto o que la designación se haga
por un plazo determinado".
CONCORDANCIAS
Artículo 187.- Remoción.
"El gerente puede ser removido en cualquier momento por el

directorio o por la junta general, cualquiera que sea el órgano del
que haya emanado su nombramiento.
Es nula la disposición del estatuto o el acuerdo de la junta general o

del directorio que establezca la irrevocabilidad del cargo de gerente
o que imponga para su remoción una mayoría superior a la mayoría
absoluta".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Designación de gerentes. 2.- Gerente general. 3.-

Duración del cargo de gerente. 4.- Remoción del gerente.
1.- Designación de gerentes.
La administración de la sociedad anónima está confiada al directorio y a la
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gerencia. Mientras el primero se ocupa de delinear las políticas generales de

administración, la gerencia realiza los actos de ejecución y gestión cotidiana
de la sociedad. Así, mientras la labor del directorio se relaciona con la
adopción de las decisiones políticas y administrativas más importantes, el
trabajo de la gerencia se circunscribe a la ejecución de los actos que exige
la correcta conducción de los negocios.
Al respecto Miguel Sasot Betes y Miguel P. Sasot afirman:
"La cada día mayor complejidad de la conducción societaria, obliga

a separar las funciones de decisión de las de ejecución,
reservándose el directorio las primeras -definición de las grandes
políticas de la sociedad en producción, comercialización, relaciones
industriales, financieras, etc.-y confiando las segundas a
profesionales en las distintas actividades que diariamente deben
cumplirse para mantener el funcionamiento regular de la sociedad,
en relación con el objeto social y dentro de las políticas definidas
por el directorio (236).
La naturaleza de las decisiones y actos de administración que corresponden

al directorio determinan que éste funcione como un órgano colegiado,
mientras que la rapidez necesaria para la ejecución de los actos reservados
a la gerencia hace que sus miembros actúen individualmente, tomando cada
uno las decisiones que correspondan al ámbito ejecutivo que se les asignó.
El artículo 185 de la LGS establece que los gerentes son designados por el
directorio, salvo que el estatuto reserve esta facultad a la junta general. Si
el directorio es el órgano de mayor jerarquía encargado de la administración
de la sociedad, resulta coherente que también tenga la tarea de designar a
las personas que ocupen cargos gerenciales y ejecuten las políticas de
administración.
Ahora bien, la LGS establece que el estatuto puede reservar a la junta

general la facultad de nombrar a los gerentes. De esta forma se otorga
flexibilidad al precepto, resultando así adecuado para el manejo de
sociedades en las que los accionistas se encuentran directamente
involucrados en la administración. Allí, la junta es la llamada a elegir a los
gerentes.
Queda entonces claro que el directorio no tiene la facultad de nombrar a los

gerentes solamente cuando el estatuto reserve esa facultad a la junta
general. Con respecto a ello, es necesario analizar si la junta puede
nombrar a los gerentes cuando la facultad no le ha sido expresamente
reservada en el estatuto. Durante la vigencia de la LGS anterior fue una
práctica común, principalmente en sociedades anónimas de naturaleza
familiar, que el nombramiento de los gerentes lo decidiese la junta, a pesar
de no haberse reservado esta facultad en el estatuto. Consideramos que
ahora es una costumbre contraria a la ley, que no debe ser aceptada por el
Registro, desde que la nueva LGS exige, como condición, que la junta sólo
los nombre cuando ello lo dispone el estatuto. En tal virtud, si una junta
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general, en ese caso, desea nombrar a un gerente, debe proceder conforme

al artículo 38 de la Ley.
2.- Gerente general.
Los gerentes pueden ser designados en el número que se considere

conveniente para la correcta administración de los negocios sociales. Toda
sociedad anónima debe tener al menos un gerente, pero no existe limitación
en cuanto al número total de ellos. La LGS ni siquiera exige que el estatuto
consigne el número exacto de gerentes de la sociedad ni sus cargos. De
esta forma son usuales las disposiciones estatutarias que señalan, por
ejemplo, que la sociedad tiene un gerente general y los demás gerentes que
el directorio designe.
La LGS busca crear un marco flexible para que cada sociedad adapte su
estructura a sus necesidades. Sin embargo, en lo relativo a la gerencia,
requiere que al menos exista un gerente que detente ciertas facultades
indispensables para la administración, el que se denomina gerente general.
La norma está orientada a permitir que la gerencia tenga un ámbito mínimo
de acción compuesto por facultades legalmente establecidas, a ser ejercidas
por el o los gerentes generales, de conformidad con el artículo 188, que
Por ello, la Ley establece reglas supletorias a la voluntad social, para

determinar el cargo de gerente general cuando ello no se infiera del
nombramiento de los gerentes. La designación de un único gerente
presupone que el mismo detenta el cargo de gerente general. La
designación de más de un gerente, sin especificar cual es el gerente
general, determina que sea el primero de los designados.
Nada impide que se acuerde la designación de más de un gerente general,

si se considera que ello es conveniente para la administración de la
sociedad. Tampoco hay límite en cuanto al número máximo de los gerentes
generales.
3.- Duración del cargo de gerente.
La duración del cargo de gerente puede ser establecida por el estatuto o en

el acto del nombramiento. Si ello no se especifica, el gerente se entiende
designado por plazo indefinido.
Cabe preguntarnos lo que sucede si vence el término por el cual se designó

a un gerente sin que se produzca su reemplazo. Creemos que el
vencimiento del plazo produce de pleno derecho que el gerente cese en el
cargo, sin que resulte aplicable analógicamente la disposición del artículo
163, que establece que el directorio continúa en funciones mientras no se
produzca su reemplazo, a pesar de haberse vencido el término para el cual
se le eligió. Creemos que el carácter excepcional de la norma citada impide
su aplicación analógica, de conformidad con lo señalado en el artículo IV del
Título Preliminar del Código Civil.
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4.- Remoción del gerente.
La remoción de los gerentes puede ser acordada en cualquier momento por

el directorio o por la junta general. Esta disposición prescinde de cualquier
consideración relacionada con el órgano del cual emanó el nombramiento: si
el gerente fue nombrado por la junta general puede ser removido por el
directorio y viceversa. Se busca que los accionistas o el directorio puedan
decidir rápidamente el reemplazo de los gerentes, apenas consideren que la
persona designada no debe seguir ocupando el cargo.
En el mismo sentido, es nula la disposición que establezca la irrevocabilidad

del cargo de gerente o que imponga para su remoción una mayoría superior
a la mayoría absoluta. Como hemos señalado, la remoción de un gerente
puede ser acordada tanto por el directorio como por la junta general. Por
ello, es preciso establecer si la mayoría absoluta a la que hace referencia el
artículo 187 se limita a la mayoría absoluta de acciones con derecho a voto
o de directores presentes en la correspondiente junta o sesión; o si, por el
contrario, se refiere a la mayoría absoluta del total de las acciones con
derecho a voto emitidas o del total de los miembros del directorio.
Es preciso tener en cuenta que tanto para el caso de las decisiones que
corresponden a la junta general como para las del directorio, el estatuto
puede establecer mayorías calificadas (artículos 127 y 169 de la LGS). Debe
entonces determinarse si el artículo 187 establece la prohibición de
establecer mayorías calificadas para remover a un gerente (con lo cual
"mayoría absoluta" debe entenderse como mayoría absoluta de acciones
con derecho a voto representadas en la junta o de los directores presentes,
según sea el caso), o si permite establecer una mayoría calificada pero
limitada (caso en el cual "mayoría absoluta" debe ser entendida como
mayoría absoluta de acciones con derecho a voto emitidas o del número
total de miembros del directorio, según sea el caso).
Consideramos que el artículo 187 debe ser interpretado dentro del ámbito
de la regla general que permite establecer mayorías calificadas, con lo cual
pensamos que en materia de remoción de directores se puede acordar una
mayoría calificada, siempre que ésta no exceda en ningún caso de la
mayoría absoluta de acciones con derecho a voto emitidas o de la mayoría
absoluta del número de miembros del directorio.
Artículo 188.- Atribuciones del gerente.
"Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser

nombrado o por acto posterior.
Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta

general o del directorio, se presume que el gerente general goza de
las siguientes atribuciones:
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1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios

correspondientes al objeto social;
2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y

especiales previstas en el Código Procesal Civil;
3. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo
que éste acuerde sesionar de manera reservada;
4. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general,
salvo que ésta decida en contrario;
5. Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de

los libros y registros de la sociedad; y,
6. Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del

directorio".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: arts. 74 y 75.
LEY DE SOCIEDADES: arts. 11 y ss., 38, 46, 55, incs. 2), 7); 111, 121, 185
y 190, inc 1).
Temas: 1.- Asignación de atribuciones a los gerentes. 2.-

Atribuciones mínimas del gerente general.
1.- Asignación de atribuciones a los gerentes.
La sociedad puede nombrar a uno o más gerentes y determinar las

facultades con las que ejercerán sus cargos. Dichas facultades pueden ser
distintas entre los diferentes gerentes y su extensión se encuentra librada a
la decisión del órgano que las otorgue. En caso sea el directorio quien
designe a los gerentes no podrá otorgarles facultades que excedan las que
el propio directorio tiene, y en caso sea la junta general no podrá otorgar
facultades reservadas por el estatuto a la junta misma o al directorio.
Las atribuciones de cualquier gerente pueden consignarse en el estatuto o

ser establecidas en el acto mismo del nombramiento o en acto posterior. El
señalamiento de las facultades de determinados gerentes en el estatuto
puede resultar poco flexible, pues modificarlas requerirá un trámite previo
de modificación estatutaria, conforme al artículo 38 de la Ley. La adaptación
de la sociedad al mercado en el que se desenvuelve hace necesario variar la
estructura de la gerencia a lo largo del tiempo, ya sea reduciendo o
ampliando el número de gerentes o las funciones y ámbitos de actuación de
los mismos. Por ello, muchas veces se opta por no establecer en forma
rígida, en el estatuto, el número, ámbito de actuación y facultades de los
gerentes.
2.- Atribuciones mínimas del gerente general.
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Toda sociedad anónima debe tener al menos un gerente general, quien está
investido de facultades mínimas para la correcta administración de los
negocios sociales. El artículo 188 busca solamente ser una norma supletoria
de la voluntad privada. Nada obsta para que la junta general o el directorio,
según corresponda, otorguen al gerente general facultades más amplias o
limiten el ejercicio de algunas de las facultades establecidas en el artículo
bajo comentario. Estas facultades mínimas son las siguientes:
a) Celebración y ejecución de actos y contratos ordinarios dentro del objeto

social. Esta es una facultad indispensable para la marcha de cualquier
sociedad. El alcance de la disposición debe tomar en cuenta el objeto de la
sociedad, pues la calificación de los actos y contratos ordinarios de una
sociedad depende de su objeto.
b) Representación procesal de la sociedad. El gerente general se encuentra

investido de poderes suficientes para representar a la sociedad en los
procesos que ésta instaure o los que sean iniciados contra ella, con las
facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil.
c) Participación en las sesiones de directorio y juntas generales de

accionistas. El gerente general se desempeña como secretario en las juntas
generales de accionistas y en las sesiones de directorio, en las que participa
con voz y sin voto. Esta es una práctica razonable, ya que la participación
de una persona involucrada en la administración cotidiana de la sociedad es
sumamente útil en las reuniones de la junta y del directorio. Pueden darse
circunstancias en las que se considere conveniente que el gerente general
no participe en la junta o en la sesión de directorio, por lo que la norma
permite limitar, a criterio del órgano correspondiente, lo señalado en este
artículo. Ello siempre que el gerente general no sea a su vez accionista o
director, caso en el cual asiste a la junta o al directorio por derecho propio.
d) Emisión de constancias y certificaciones de libros y registros. El gerente

general se encuentra facultado para expedir cualquier constancia o
certificación respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad.
Esta facultad se relaciona con la obligación establecida en el inciso 1. del
artículo 190, según la cual el gerente general debe velar por la existencia,
regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad y de los libros y
registros que la ley ordena.
*******
Artículo 189.- Impedimentos y acciones de responsabilidad.
"Son aplicables al gerente, en cuanto hubiere lugar, las

disposiciones sobre impedimentos y acciones de responsabilidad de
los directores".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 161, 162, 177, 178, 181 y ss. y 225.
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"El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros,

por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de
sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave.
El gerente es particularmente responsable por:
1. La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de

contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los
demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante;
2. El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control

interno diseñada para proveer una seguridad razonable de que los
activos de la sociedad estén protegidos contra uso no autorizado y
que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con
autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente;
3. La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y

la junta general;
4. El ocultamiento de las irregularidades que observe en las

actividades de la sociedad;
5. La conservación de los fondos sociales a nombre de la sociedad;
6. El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del

objeto de la sociedad;
7. La veracidad de las constancias y certificaciones que expida

respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad;
8. Dar cumplimiento en la forma y oportunidades que señala la ley a

lo dispuesto en los artículos 130 y 224; y,
9. El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta

general y del directorio."
CONCORDANCIAS
225.
Artículo 191.- Responsabilidad solidaria en los directores.
"El gerente es responsable, solidariamente con los miembros del

directorio, cuando participe en actos que den lugar a
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responsabilidad de éstos o cuando, conociendo la existencia de esos

actos, no informe sobre ellos al directorio o a la junta general".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 111, 177, 178, 181 al 185 y 225.
Artículo 192.- Contratos, créditos, préstamos o garantías.
"Es aplicable a los gerentes y apoderados de la sociedad, en cuanto

corresponda, lo dispuesto en el artículo 179".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 169, 177 y ss.
Temas: 1.- Remisión a las normas sobre impedimentos y

responsabilidad de los directores. 2.- Alcance de la responsabilidad
del gerente. 3.- Responsabilidad solidaria con los directores. 4.-
Contratos con la sociedad y garantías.
1.- Remisión a las normas sobre impedimentos y responsabilidad de

los directores.
El artículo 189 establece que son aplicables a los gerentes, en cuanto

hubiere lugar, las disposiciones sobre impedimentos y acciones de
responsabilidad establecidos para los directores. A pesar de las diferentes
funciones y formas de operar señaladas por la ley al directorio y a la
gerencia, no podemos dejar de tomar en cuenta que ambos órganos se
ocupan de la administración de la sociedad. Las similitudes entre las
responsabilidades del directorio y la gerencia permiten que las disposiciones
sobre responsabilidad funcional e impedimentos sean las mismas, salvo
norma legal especial.
En cuanto a los impedimentos, debemos señalar que son de aplicación a los

gerentes los descritos en el artículo 161 de la LGS, mientras que la
referencia a "acciones sociales de responsabilidad" debe ser entendida a la
pretensión social de responsabilidad prevista en el artículo 181 y a la
pretensión individual de responsabilidad del artículo 182. Es a través de
esas reglas que deben sustanciarse los procesos de responsabilidad contra
los gerentes.
2.- Alcance de la responsabilidad del gerente.
La responsabilidad del gerente es similar a aquella en la que puede incurrir

un director. El gerente responde ante la sociedad, accionistas y terceros por
los daños y perjuicios que su gestión ocasione, siempre que medie
negligencia grave, dolo o abuso de facultades en el cumplimiento de sus
obligaciones. Se han eliminado las referencias a la solidaridad y a la
responsabilidad ilimitada de los directores, porque los gerentes no toman
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decisiones colegiadamente, sino individualmente. Ello no obsta para que se

pueda exigir resarcimiento de daños y perjuicios a más de un gerente,
cuando un mismo acto u omisión pueda ser atribuido a más de uno de ellos.
Ahora bien, conviene detenernos en la descripción de algunas de las

obligaciones especiales y propias de los gerentes, contenidas en el artículo
190 de la LGS, cuya omisión o incumplimiento generan responsabilidad en
el caso de daños a la sociedad, los accionistas o terceros:
a) El gerente es responsable por la existencia, regularidad y veracidad de

los sistemas de contabilidad y de los libros que la ley ordena llevar a la
sociedad. Esta obligación se hace extensiva a los demás libros y registros
que debe llevar un ordenado comerciante. Podemos notar que la LGS no ha
querido limitar la obligación del gerente respecto de los libros y registros a
aquellos taxativamente impuestos por la Ley, sino que se amplía la
obligación a otros que las circunstancias o el negocio concreto exijan dentro
de lo razonable. La medida para determinar si debió llevarse el libro o
registro es la de un ordenado comerciante.
b) El gerente debe controlar el uso adecuado de los activos de la sociedad,

la autorización de las operaciones efectuadas y el registro de las mismas.
c) El gerente responde por la veracidad de las informaciones que

proporcione al directorio y a la junta general y por el ocultamiento de las
irregularidades que observe en las actividades de la sociedad.
d) El gerente es responsable de la conservación de los fondos sociales a

nombre de la sociedad y por el empleo de los recursos sociales en negocios
distintos del objeto de la sociedad; obligaciones éstas que guardan relación
con la función general de velar por el uso adecuado de sus activos.
e) El gerente responde por la veracidad de las constancias y certificaciones

que expida respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad.
f) El gerente debe facilitar a los accionistas, antes de la junta general y en

la forma y oportunidades contempladas en los artículos 130 y 224 de la Ley,
los documentos, mociones, proyectos, informes, balances y demás
documentos previstos en dichos dispositivos.
g) En términos generales, el gerente se encuentra obligado al cumplimiento

de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio.
3.- Responsabilidad solidaria con los directores.
La posición de los gerentes y su vinculación con las operaciones cotidianas

de la sociedad hacen presumible que tengan conocimiento de cualquier
irregularidad en la administración de la sociedad, inclusive en los casos en
que no están directamente vinculados con el acto u omisión que genera la
irregularidad.
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Por ello, el artículo 191, bajo comentario, establece que los gerentes no sólo
son responsables, con los directores, cuando participan en los actos que dan
lugar a la responsabilidad de éstos, sino que extiende esa responsabilidad a
los casos en los que conozcan la existencia de tales actos y no los informen
a la junta o al directorio.
Esta disposición favorece el control entre órganos, al interior de la sociedad,

y obliga a los gerentes a denunciar cualquier acto que genere
responsabilidad, tenga o no relación con sus obligaciones directas.
4.- Contratos con la sociedad y garantías.
Las disposiciones contenidas en el artículo 179, para limitar y reglamentar

la celebración de contratos, créditos, préstamos y garantías en favor de los
directores, son también aplicables en toda su extensión a los gerentes.
De esta forma, las reglas del artículo 179, a cuyo comentario nos
remitimos, resultan plenamente aplicables tanto a los directores como a los
gerentes, ampliando así el marco de protección a los intereses de la
sociedad y de los accionistas.
Artículo 193. Designación de una persona jurídica.
"Cuando se designe gerente a una persona jurídica ésta debe

nombrar a una persona natural que la represente al efecto, la que
estará sujeta a las responsabilidades señaladas en este Capítulo, sin
perjuicio de las que correspondan a los directores y gerentes de la
entidad gerente y a ésta".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: 160 y 185.
Temas: 1.- El gerente persona jurídica. 2.- Responsabilidad en el

caso del gerente persona jurídica.
1.- El gerente persona jurídica.
La anterior LGS establecía que el cargo de gerente podía recaer en una

persona jurídica, posibilidad discutida por la doctrina. Al comentar el artículo
160 hicimos un breve recuento de esa polémica doctrinaria e indicamos que
en el caso de los directores se había optado por hacer primar el carácter
personal del cargo, proscribiendo la posibilidad de que una persona jurídica
se desempeñe como director de una sociedad anónima.
Ahora bien, en el caso de la gerencia el enfoque ha sido distinto. Se ha

preferido mantener una disposición muy similar a la del artículo 183 de la
antigua LGS, permitiendo a las personas jurídicas desempeñarse como
gerentes de una sociedad anónima. Las razones para ello son de índole
práctica. La vigencia del artículo 183 no generó problemas en la
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administración de las sociedades y otorgó una posibilidad más para

encontrar la estructura adecuada para cada sociedad. Indudablemente, es
inusual que el cargo de gerente sea desempeñado por una persona jurídica,
pero existen circunstancias en las que la especialidad y las calificaciones
necesarias para ocupar una gerencia hacen recomendable nombrarla.
Asimismo, consideramos que las objeciones a que una persona jurídica se

desempeñe como gerente de una sociedad se han basado por lo general en
teorías superadas sobre la naturaleza de las personas jurídicas y su
capacidad. La única objeción práctica atendible es que el desempeño de una
persona jurídica en un cargo gerencial puede servir para evadir, a través de
la personalidad jurídica del gerente, la responsabilidad propia del cargo.
Pero este aspecto se encuentra debidamente contemplado y resuelto por el
artículo bajo comentario.
2.- Responsabilidad en el caso del gerente persona jurídica.
El artículo 193 establece que la persona jurídica que sea nombrada como
gerente de una sociedad debe señalar a la persona natural que
desempeñará el cargo, en nombre de la sociedad gerente. Esta disposición
permite que los órganos de la sociedad puedan identificar a una persona
natural como representante de la persona jurídica designada. Además, se
establece que la persona natural nombrada está sujeta a todas las
responsabilidades propias del gerente persona natural, con lo que dicho
representante no puede evadir sus responsabilidades bajo el argumento de
que sólo actúa en representación de la persona jurídica.
Se establece además que los directores y gerentes de la entidad gerente

son responsables por el desempeño de ésta en su cargo, en la medida que
corresponda. Finalmente, también corresponde responsabilidad a la misma
persona jurídica que se desempeña como gerente. Resulta claro que el
único tipo de responsabilidad que puede corresponder directamente a la
entidad gerente es de índole civil, mientras que el representante de la
misma, sus gerentes y sus directores pueden incurrir tanto en
responsabilidad civil como penal.
Estas reglas severas sobre la responsabilidad de todas esas personas, hacen

que el optar por designar como gerente a una persona jurídica no pueda ser
una forma de evadir las responsabilidades del cargo. Por el contrario, al ser
solidariamente responsables tanto la persona natural designada como la
persona jurídica gerente y, además, los directores y gerentes de ésta, es
evidente que la garantía en favor de la sociedad se vuelve aún más sólida.
Artículo 194.- Nulidad de la absolución antelada de responsabilidad.
"Es nula toda norma estatutaria o acuerdo de junta general o del

directorio tendientes a absolver en forma antelada de
responsabilidad al gerente".
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CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: art.. 1328.
Artículo 195.- Efectos del acuerdo de responsabilidad.
"El acuerdo para iniciar pretensión de responsabilidad contra el

gerente, adoptado por la junta general o el directorio, importa la
automática remoción de éste, quien no podrá volver a ser nombrado
para el cargo ni para cualquier otra función en la sociedad sino en el
caso de declararse infundada la demanda o de desistirse la sociedad
de la pretensión entablada".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: arts. 340 al 345.
LEY DE SOCIEDADES: arts. 127, 161 inc. 5), 181 y 187.
Temas: 1.- Absolución antelada de responsabilidad. 2.- Remoción

del gerente al acordarse el inicio de una acción social de
responsabilidad.
1.- Absolución antelada de responsabilidad.
El artículo 194 establece que es nulo todo acuerdo del directorio, de la junta
general o disposición estatutaria que absuelva o limite anteladamente la
responsabilidad del gerente establecida en la LGS. Las disposiciones legales
que prohíben o restringen la limitación a la responsabilidad no son extrañas.
Podemos citar como ejemplo el artículo 1328 del Código Civil, que establece
la nulidad de toda estipulación que limite la responsabilidad por dolo o culpa
inexcusable del deudor de una prestación.
Ahora bien, es preciso tener en cuenta que el gerente de una sociedad no

sólo tiene una relación jurídica contractual con ésta, sino que es gerente de
una entidad sobre cuya correcta administración confluyen los intereses
legítimos de muchas personas, incluyendo accionistas, terceros acreedores
y el interés general sobre el correcto desempeño de los agentes del
mercado. Por ello, la legislación societaria se ocupa con profusión de las
obligaciones del gerente, el alcance de su responsabilidad y las
disposiciones de naturaleza procesal para su exigibilidad.
Sería muy fácil transgredir este marco normativo si el estatuto, la junta

general o el directorio, pudiesen absolver o limitar la responsabilidad del
gerente en el desempeño de sus funciones. Por ello existe la prohibición del
artículo 194, que protege los diferentes intereses relacionados con la
correcta administración de la sociedad, obligando a que se realice dentro de
un marco legal claro y eficaz.
Sería sumamente grave si se pudiese estipular la absolución antelada de

responsabilidad de los gerentes. Ello generaría un incentivo para el abuso
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impune de las mayorías sobre las minorías. Es necesario que los gerentes
tengan presente que responden plenamente por los actos que realicen en
ejercicio de sus funciones.
2.- Remoción del gerente al acordarse el inicio de una acción social

de responsabilidad.
La función de administración que realizan los gerentes es de suma

importancia para la correcta marcha de la sociedad. Si bien existen ciertas
decisiones que los gerentes no pueden tomar sin el concurso del directorio o
la junta general, las relativas a la administración cotidiana y aquellas
necesarias para llevar a cabo las políticas diseñadas por el directorio o la
junta general, son de cargo de los gerentes.
Esta importante labor determina que la designación de alguien para ocupar

un cargo gerencial se base en la confianza que despierta la persona elegida.
Por ello, cualquier hecho o circunstancia que contribuya a vulnerar esta
confianza puede dar motivo para que sea removido de su cargo. En este
orden de ideas, el artículo 195 establece que el solo acuerdo de iniciar una
acción de responsabilidad contra un gerente determina su automática
remoción del cargo.
El artículo mencionado no constituye una presunción de culpabilidad contra

el gerente, sino que busca resguardar los intereses de la sociedad y evitar
que un gerente cuestionado pueda permanecer en el cargo a pesar de que
se le siga un proceso. Esta situación podría producirse, por ejemplo, si un
grupo de accionistas que representa más de un tercio del capital social
considera que un gerente toma decisiones indebidas que favorecen a la
mayoría, e inicia la pretensión social de responsabilidad, pero sin tener
representación suficiente para remover al gerente de su cargo.
Se establece que el gerente contra el cual la sociedad inicie un proceso de

responsabilidad no puede ser restituido en su cargo ni asignado a otro,
hasta que el proceso en cuestión culmine con la declaración que indique que
la demanda es infundada, o cuando la sociedad se desista. Esta disposición
busca evitar que se eluda la remoción mediante un nuevo nombramiento en
el mismo cargo o en otro similar.
Finalmente, consideramos que cualquier forma de conclusión del proceso,

en la cual no se determine la responsabilidad alegada, permite que el
gerente pueda ser nombrado nuevamente. De esta forma no sólo cabría la
reposición cuando la demanda sea declarada infundada o la sociedad se
desista de su pretensión, sino también en otros casos como la declaración
de abandono del proceso o su conclusión mediante transacción.
Artículo 196.- Responsabilidad penal.
"Las pretensiones civiles contra el gerente no enervan la

responsabilidad penal que pueda corresponderle".
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CONCORDANCIAS
CÓDIGO PENAL: arts. 183, 190, 211 y 427.
"La responsabilidad civil del gerente caduca a los dos años del acto
realizado u omitido por éste, sin perjuicio de la responsabilidad
penal".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Responsabilidad penal de los gerentes. 2.- Caducidad de

la responsabilidad de los gerentes.
1.- Responsabilidad penal de los gerentes.
El artículo 196 de la LGS precisa que las demandas que puedan plantear la
sociedad, sus accionistas o terceros, contra los gerentes que incurran en
responsabilidad civil en el ejercicio de sus funciones, no limitan en modo
alguno la responsabilidad penal que pueda corresponderles.
Al igual que en el caso de los directores, previsto en el artículo 183, cuando

un mismo hecho u omisión haga surgir la obligación de indemnizar y, a su
vez, configure un tipo penal, el inicio de los procesos previstos en la LGS
para hacer efectiva la responsabilidad civil de los gerentes no limita en
modo alguno la exigibilidad de la responsabilidad penal.
Es la legislación penal la que desarrolla las normas orientadas a prevenir y

reprimir los delitos que puedan producirse en la administración de una
sociedad, conforme lo hemos comentado al referirnos al artículo 183.
2.- Caducidad de la responsabilidad de los gerentes.
El artículo 197, a su vez, establece un plazo de caducidad de dos años para

la responsabilidad civil de los gerentes, por actos u omisiones en el ejercicio
de sus funciones. Este plazo de caducidad es análogo al previsto para la
responsabilidad civil de los directores, en el artículo 184.
En concordancia con lo dispuesto por el artículo 196, se establece también

que el plazo de caducidad del artículo 197 es aplicable sólo a la
responsabilidad civil. Si un mismo acto, además de generar responsabilidad
civil, configura un tipo penal, la prescripción de la acción penal se regula por
las normas del Derecho Penal, no siendo aplicable el plazo de caducidad del
artículo 197.
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NOTAS
(134) Brunetti. Op. cit. Tomo II. Páginas 2 a 9.

(135) Ngô Bà Thánh. "La sociedad anónima familiar". Editorial
Hispano Europea. Barcelona. Página 12.
(136) Halperin. “Manual …”. Op. cit. Página 7.
(137) Lehman. "Die Geschichtliche Entwicklung des Aktienrechts bis
zum Code de Commerce". Berlín, 1895.
(138) Esteban V. "El poder de decisión en las sociedades anónimas".
Civitas. 1982. Página 44.
(139) Ngô Bà Thánh. Op. cit. Página 13.
(142) Guyenot. "Curso de Derecho Comercial". Tomo I. Ediciones
Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1975. Página 618.
(144) Garo. "Sociedades anónimas". Tomo II. Ediar. Buenos Aires,
1954. Página 9.
(145) Rodríguez. "Tratado de sociedades mercantiles". Tomo II.
Porrúa. México, 1977. Página 1.
(146) Solá Cañizares. Op. cit. Tomo III. Página 385.
(148) Messineo. Op. cit. Tomo V. Página 430.
(150) Halperin. Op. cit. Páginas 292-294.
(151) Rodríguez. Op. cit. Tomo II. Páginas 21 a 24.
(155) Definiciones del Diccionario de la Lengua Española. 21ª edición.
1992.
(156) De Gregorio. Op. cit. Tomo 6. Volumen I. Página 567.
(158) Solá Cañizares. Op. cit. Tomo III. Página 388.
(159) Rodríguez. Op. cit. Tomo II. Páginas 4-5.
(166) Martínez Val. "Derecho Mercantil". Bosch. Barcelona, 1979.
Página 186.
(167) Sánchez Calero. Op. cit. Página 228.
(171) Rubio. Op. cit. Páginas 226-227.
(172) Girón Tena. Op. cit. Página 276.
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(174) De Gregorio. Op. cit. Tomo 6. Volumen I. Página 588.

(176) De Gregorio. Op. cit. Tomo 6. Volumen I. Páginas 589-590.
(180) Martínez Val. Op. cit. Página 186.
(183) Uría y otros. Op. cit. Tomo V. Páginas 157-158.
(184) Sasot y Sasot. "Sociedades anónimas. Las asambleas".
Depalma. Buenos Aires, 1978. Página 180.
(185) Sasot y Sasot. Op. cit. Páginas 209-210.
(186) Uría y otros. Op. cit. Tomo V. Página 140.
(188) Alzamora Valdez. "Introducción a la Ciencia del Derecho".
Segunda edición. Lima. Página 100.
(189) De la Puente. "El contrato en general". Tomo I. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1991. Páginas
277-279.
(191) Garo. Op. cit. Tomo II. Páginas 33 a 37.
(192) Verón. Op. cit. Tomo III. Páginas 877-878.
(193) Uría. Op. cit. Páginas 443 a 448.
(194) Halperin. “Manual …”. Op. cit. Páginas 663-664.
(195) Baigún y Bergel. "El fraude en la administración societaria".
Depalma. Buenos Aires, 1991. Páginas 68 y 82.
(196) Verdier. Citado por Baigún y Bergel. Op. cit. Página 81.
(197) Hundskopf. "El derecho de impugnación de acuerdos de juntas
generales". En: Ius et Veritas. Lima, 1995. Página 66.
(201) Schop Santos. "Legislación y estudio de sociedades anónimas".
Tomo I. Bosch. 1967. Páginas 345-346.
(207) Cristóbal Montes. "La administración delegada de la sociedad
anónima". Ediciones Universidad de Navarra. 1977. Página 56.
(208) Cristóbal Montes. Op. cit. Página. 57.
(209) Otaegui. "Administración societaria". Depalma. Buenos Aires.
Página 43.
(210) Le Pera. "Voto acumulativo". Astrea. Buenos Aires, 1973.
Página 18.
(211) Le Pera. Op. cit. Páginas 18-19.
(212) Polo. Uría y otros. Op. cit. Tomo VI. Página 396.
(213) Uría y otros. Op. cit. Tomo VI. Página 397.
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(214) Sasot y Sasot. "Sociedades anónimas. El órgano de

administración". Depalma. Buenos Aires, 1980. Páginas 400-401.
(215) Garrigues-Uría. Op. cit. Tomo II. Página 91.
(216) Uría y otros. Op. cit. Tomo VI. Páginas 434-435.
(217) Sasot y Sasot. Op. cit. Página 388.
(218) Uría y otros. Op. cit. Tomo VI. Página 438.
(219) Solá Cañizares. Op. cit. Tomo 3. Páginas 409-410.
(221) Garrigues-Uría. Op. cit. Tomo II. Páginas 157-158.
(222) Ngô Bà Thánh. Op. cit. Páginas 131-132.
(223) Garo. Op. cit. Tomo II. Páginas 452-454.
(226) Garreta Such. "La responsabilidad civil, fiscal y penal de los
administradores de las sociedades". Marcial Pons. Madrid, 1991.
Páginas 72 a 81.
(227) Verón. Op. cit. Tomo 1. Página 454.
(228) Halperin. "Sociedades anónimas". Depalma. Buenos Aires,
1975. Página 453.
(232) Garreta Such. Op. cit. Páginas 126-127.
(235) Mascheroni. Op. cit. Página 304.
(236) Sasot y Sasot. "Sociedades anónimas. El órgano de
administración". Abaco. Buenos Aires, 1986. Página 466.
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SECCIÓN QUINTA
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO,
AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL
TÍTULO I
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO
Artículo 198.- Órgano competente y requisitos formales
"La modificación del estatuto se acuerda por junta general.

Para cualquier modificación del estatuto se requiere:
1. Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y
precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la
junta.
2. Que el acuerdo se adopte de conformidad con los artículos 126
y 127, dejando a salvo lo establecido en el artículo 120.
Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en
el directorio o la gerencia la facultad de modificar determinados
artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 8, 55, 88, 103, 111, 115, 116, 120, 126,
127, 130, 131, 153, 185, 200 y 257.
Temas: 1.- Concepto y alcances de la modificación del estatuto. 2.-

Cláusulas no modificables. 3.- Derechos que deben respetarse. 4.-
Requisitos formales. 4.1.- El acuerdo de la junta general y su
delegación. 4.2.- La convocatoria. 4.3.- El quórum y la mayoría.
1.- Concepto y alcances de la modificación del estatuto.
El artículo 5 de la LGS contempla expresamente la modificación del pacto

social y del estatuto, para todas las sociedades, mientras que el artículo 115
establece que la modificación del estatuto es una de las facultades de la
junta general en la sociedad anónima. Tratándose de sociedades de
capitales, son hechos de singular importancia los cambios que se introducen
en el pacto social y en el estatuto, pues son entes jurídicos en los que los
cambios personales no afectan a la sociedad, mientras que sí revisten
trascendencia los que se refieren a las bases de su organización.
La nueva LGS, con la innovación introducida por el artículo 8, a cuyo

comentario nos remitimos, ha ampliado las bases de la estructura de las
sociedades: ya no son solamente el pacto social y el estatuto, sino también
los convenios entre socios y entre éstos y terceros que se registran ante la
sociedad y que son plenamente exigibles a ella.
En suma, la integridad de la estructura societaria puede ser modificada por

la junta general de accionistas. En un cuerpo legal como la nueva LGS, en la
que se ha aumentado considerablemente el rol de la autonomía de la
voluntad privada en la organización y funcionamiento de la sociedad y de
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sus órganos, esta facultad de la junta es incuestionable. Como dice

Francesco Messineo, al tratar las sociedades por acciones, uno de los actos
de competencia de la asamblea es modificar el acto constitutivo, previo
cumplimiento de los requisitos señalados por la ley; y las minorías deben
someterse a la decisión así adoptada por la sociedad (salvo en los contados
casos en que puedan ejercer el derecho de separación):
"Puede ocurrir que, durante la vida de la sociedad, el acto

constitutivo se manifieste, en su texto original, inadecuado en
cuanto a algún aspecto, y que, por tanto, sea necesario, como suele
decirse, ponerlo al día. Esto importa modificaciones (más o menos
radicales) del mismo, que son, como hemos visto, uno de los actos
de competencia de la asamblea extraordinaria, y que exigen el
sufragio de una mayoría cualificada." ... "El socio de minoría debe,
de ordinario, someterse a las modificaciones del acto constitutivo
(principio de la mayoría); únicamente si la modificación concierne al
objeto social, o al tipo de la sociedad (o sea si se trata de
transformación de sociedad), o al traslado de la sede social al
extranjero, el disidente o el ausente tiene derecho a separarse de la
sociedad" (237).
Resulta evidente, sin embargo, que los alcances de la facultad modificatoria

de la junta general terminan donde empiezan los mandatos imperativos de
la ley. Ninguna modificación sería válida si pretendiera violar la estructura
de la sociedad anónima, intentando, por ejemplo, eliminar la
responsabilidad limitada o la naturaleza de las acciones; o desconocer los
derechos fundamentales de los accionistas o de las minorías.
La doctrina analiza también el verdadero alcance de lo que es una

modificación del estatuto, preguntándose si debe limitarse a las verdaderas
modificaciones de fondo o si también tienen ese carácter los simples
cambios del texto del pacto social o del estatuto. El límite real entre una
modificación de texto y un cambio de fondo es sumamente delicado y
muchas veces difícil de diferenciar.
Joaquín Garrigues, entre otros autores, cuya opinión compartimos, analiza

este problema y llega a la conclusión de que en ambos casos nos
encontramos ante una modificación del estatuto:
"En resumen, toda alteración de los estatutos, ya afecte su fondo,

ya afecte solamente su redacción, tiene el concepto legal de
modificación estatutaria y queda sometida a la observancia de los
requisitos que impone la ley" (238).
2.- Cláusulas no modificables.
Un sector de la doctrina considera que existen cláusulas inmodificables o

cláusulas rígidas que no pueden ser materia de cambio por parte de la
junta general. Jesús Rubio señala las siguientes: (i) Las que los socios
convinieron que fuesen inmodificables al momento de la constitución de la
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sociedad, incluyéndose todas aquellas que tuviesen ese carácter, tanto en

forma expresa como implícita; y (ii) Las que representan las bases
esenciales de una sociedad anónima concreta, entendiéndose como tales,
por un lado, las cláusulas que impulsaron a los socios a ingresar a la
sociedad y sin las cuales se hubiesen abstenido y, por otro lado, aquellas
cuya modificación hace de la sociedad anónima otra distinta (239).
Discrepamos con estas afirmaciones del Profesor Rubio, pues consideramos

que todas las estipulaciones del pacto social, del estatuto, e inclusive de los
convenios registrados ante la sociedad son, por su propia naturaleza,
modificables. La nueva Ley, por lo demás, no establece estipulaciones que,
a priori, deben ser permanentes o a perpetuidad.
Si analizamos los ejemplos dados por Jesús Rubio, no es facultad de los

socios establecer cláusulas que sean inmodificables durante toda la vida
social, pues ello limitaría el derecho de la junta a la modificación del
estatuto. Lo adecuado sería, en ese caso, establecer cláusulas con mayorías
de votos muy altas para su modificación, e inclusive la unanimidad. Pero no
existe disposición que no pueda ser modificada por la mayoría requerida o
por la voluntad coincidente de todos los socios.
En lo tocante a las cláusulas que impulsaron a los socios a integrarse a la

sociedad y sin las cuales se hubiesen abstenido, la Ley permite su
modificación. Es el caso, por ejemplo, del cambio de objeto social o de las
limitaciones a las transferencias de acciones. Allí la Ley, sin prohibir la
modificación, otorga al accionista disidente la salida mediante el ejercicio
del derecho de separación, al que nos referiremos al comentar el artículo
200, conforme admite el mismo autor.
Finalmente, las cláusulas cuya modificación hacen de la sociedad anónima

cosa distinta pueden ser de dos clases: las que vulneran las disposiciones
legales básicas sobre la estructura de la sociedad anónima, que son nulas;
y las que representan un cambio de forma societaria a través de la fusión,
escisión o transformación, actos para los cuales también está previsto el
derecho de separación, pero que no impide que sean modificadas.
Caso completamente aparte es el de las cláusulas cuya modificación vulnere

derechos individuales de accionistas o de terceros, que trataremos a
continuación.
3.- Derechos que deben respetarse.
Es evidente que ninguna modificación del pacto social, del estatuto o de los
convenios entre socios, puede realizarse vulnerando derechos adquiridos
por accionistas de la sociedad o por terceros. Para ello, es siempre
indispensable la aceptación de los interesados.
No nos referimos, en éste acápite, a la eliminación de los derechos que

imperativamente la Ley concede a los accionistas, acreedores y terceros en
general, como por ejemplo, en el caso de accionistas, el derecho a
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intervenir y votar en las juntas, el derecho a impugnar acuerdos, el derecho

a ser convocados a la junta general o el derecho a elegir los directores que
les corresponda; y, en el caso de terceros o acreedores, por ejemplo, el
derecho de oponerse a una reducción de capital o de ejercitar la pretensión
social de responsabilidad contra los directores. Si la junta general decidiera
modificar el estatuto para vulnerar o eliminar algún derecho de esta
naturaleza nos encontraríamos ante un acuerdo nulo, por ser contrario a la
ley.
Sin embargo, existen derechos de accionistas o de terceros cuya

modificación o eliminación, a través de un cambio del pacto social o del
estatuto, no implica necesariamente una violación de normas imperativas
de la ley. En el caso de los accionistas, podemos citar como ejemplos los
derechos derivados de las opciones previstas en el artículo 103 de la Ley o
los derechos propios de una clase especial de acciones, de acuerdo al
artículo 88. Es evidente que, en ambos casos, la modificación del estatuto
sólo puede realizarse válidamente con el consentimiento previo de la clase
especial de acciones o de los accionistas tenedores de opciones, lo primero
de conformidad con el mismo artículo 88. En el caso de los terceros, se
puede mencionar, por ejemplo, los derechos económicos atribuídos a los
fundadores no accionistas y el mismo caso de las opciones, cuando el titular
de las mismas no es accionista. También aquí es obvio que ningún cambio
de estatutos puede afectar sus derechos sin su anuencia.
En resumen, ningún acuerdo de modificación del pacto social o del estatuto

puede violar los mandatos imperativos de la ley o ignorar los derechos
individuales de accionistas o de terceros, estén o no, éstos últimos,
consagrados en el texto de la ley, del pacto social o del estatuto.
4.- Requisitos formales.
La modificación del estatuto es uno de los actos más importantes de la vida

social, por lo que tanto la doctrina como el derecho comparado son
unánimes en exigir formalidades especiales para la toma del acuerdo.
Tal como hemos visto en los puntos anteriores, no significa que el

cumplimiento de los requisitos formales sea suficiente para generar un
derecho irrestricto para que la junta general pueda acordar la modificación.
Sin embargo, sin la observancia estricta de los requisitos formales no puede
decidirse válidamente una modificación estatutaria.
4.1. El acuerdo de la junta general y su delegación.
El artículo 198, bajo comentario, establece que es la junta general de

accionistas el órgano social facultado para acordar la modificación del
estatuto. Se discute en doctrina si ello puede ser materia de delegación.
Sobre el acuerdo propiamente dicho de modificación del estatuto, los

autores se inclinan por sostener que es facultad indelegable de la junta
general. Aunque encontramos algunas excepciones en el derecho
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anglosajón, la corriente societaria latina es prácticamente unánime al

respecto.
El punto que se debate es si la junta puede delegar en otro órgano social la

decisión de cambios de redacción que no entrañen modificaciones
sustanciales. Al respecto, es a veces sumamente difícil determinar si una
modificación del texto es o no sustancial. Por otra parte, no debemos
olvidar que un cambio del texto, por más simple que sea, es también una
modificación del estatuto, conforme hemos destacado anteriormente.
Sin embargo, el artículo 198 permite una forma de delegación. Se establece

que, cumpliendo con los requisitos formales de convocatoria, quórum y
mayoría calificada, la junta puede delegar en el directorio o la gerencia la
facultad de modificar determinados artículos, en términos y circunstancias
que la resolución de la junta debe señalar expresamente.
Esto no origina problema alguno cuando se trata de una modificación de la

cifra del capital, o un cambio de denominación señalado u otros casos
similares. Pero en algunos cambios se puede producir una diferencia entre
lo aprobado por la junta y el texto que lo recoge, por lo que la asamblea
debe estar atenta sobre el fiel cumplimiento de lo que fue su intención al
otorgar la delegación.
4.2. La convocatoria.
El acápite 1 del artículo 198 establece que para la modificación del estatuto
se debe expresar en la convocatoria a la junta, con claridad y precisión, los
asuntos cuya modificación se someterá a su decisión.
Al igual que el apartado 1. del artículo 208 de la anterior LGS, el nuevo

dispositivo hace hincapié en que debe expresarse con nitidez, en la
convocatoria a una junta modificatoria del estatuto, los asuntos a tratar. La
Ley anterior decía "con claridad" y la nueva añade "con claridad y
precisión"; sin duda, es más enfática.
Es obvio, entonces, que al igual que durante la vigencia de la Ley anterior,

no es suficiente una convocatoria de carácter genérico como
"modificaciones al estatuto". Si se trata de una modificación integral, ello se
debe consignar en el aviso. Si es parcial, deben señalarse los artículos
respectivos o los capítulos o temas cuya modificación se pretende. Es obvio
que tampoco se puede, en un aviso de convocatoria, expresar una versión
detallada cuando las modificaciones y los nuevos textos son extensos, pero
sí una sumilla clara y precisa.
No debe olvidarse también que la información que se difunde en la

convocatoria puede ser complementada por los accionistas, mediante el
ejercicio de los derechos de información y de aplazamiento materia de los
artículos 130 y 131 de la Ley.
Sobre los requisitos de la convocatoria a las juntas generales y sobre éstos
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mismos temas, ver nuestros comentarios a los artículos 116, 130 y 131 de
la LGS.
4.3. El quórum y la mayoría.
El acápite 2 del artículo 198 dispone que el acuerdo de modificación del

estatuto se adopte de conformidad con los artículos 126 y 127 de la Ley, o
sea los que establecen la obligatoriedad del quórum y de la mayoría
calificados. Salvo el caso de las juntas universales, previstas en el artículo
120.
Debe tenerse presente también el caso especial de la sociedad anónima

abierta, de conformidad con el artículo 257 de la Ley.
*******
Artículo 199.- Extensión de la modificación.
"Ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistas

nuevas obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que
hayan dejado constancia expresa de su aceptación en la junta
general o que lo hagan posteriormente de manera indubitable.
La junta general puede acordar, aunque el estatuto no lo haya

previsto, la creación de diversas clases de acciones o la conversión
de acciones ordinarias en preferenciales".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Introducción. 2.- Imposición de obligaciones económicas

a los accionistas. 3.- Creación de clases distintas de acciones.
1.- Introducción.
Al comentar el artículo 198, inmediatamente anterior, hemos destacado que

las modificaciones del estatuto, en la sociedad anónima, aún cumpliendo
con los requisitos formales que señala la ley, no pueden vulnerar los
derechos individuales de accionistas o de terceros, estén o no esos derechos
establecidos por la ley o el propio estatuto.
El artículo 199, materia de este comentario, toca dos temas que se refieren
ambos a derechos individuales y especiales de los accionistas. El primero,
su derecho a que la junta general, por la vía de un acuerdo de modificación
del estatuto, no pueda imponerles nuevas obligaciones económicas que no
hayan sido expresamente aceptadas por el socio.
El segundo se refiere a la forma de creación de clases distintas de acciones,

previstas en el artículo 88 de la Ley, las que se diferencian entre sí por un
distinto contenido de derechos, de obligaciones o de ambas cosas a la vez.
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Es, en suma, la creación de status especiales para los accionistas de una o

más clases.
2.- Imposición de obligaciones económicas a los accionistas.
La sociedad anónima tiene como uno de sus caracteres básicos el ser una
sociedad de responsabilidad limitada. Ello significa, para sus accionistas,
que en su condición de tales no pueden perder otra cosa que sus aportes a
la sociedad.
Esto tiene una doble vertiente: por un lado, el accionista no responde a

título personal por las deudas de la sociedad. Esta última sí responde con
todos los bienes que pueda tener, pero no sus accionistas. Por otro lado, el
accionista, por el mismo principio, no está obligado a aportar a la sociedad
otra cosa que el monto convenido para el pago y liberación de sus acciones
y cualquier otra suma o aporte que él mismo acepte entregar.
Nótese que el pago convenido por el accionista puede ser un monto igual al
valor nominal de la acción, o un monto menor, o el valor nominal más una
prima adicional, de conformidad con el artículo 85 de la Ley. Pero una vez
aportado el monto convenido la acción queda pagada y liberada, o sea de
libre disposición y sin cortapisas.
El primer párrafo del artículo 199, bajo comentario, establece que ninguna
modificación del estatuto puede imponer a los accionistas nuevas
obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayan dejado
constancia expresa de su aceptación o que lo hagan posteriormente de
manera indubitable. Esta es una disposición que deriva del principio de la
responsabilidad limitada y que mejora sustancialmente el texto del primer
párrafo del artículo 209 de la Ley anterior, que se refería, ambiguamente,
sólo a "obligaciones" y no a obligaciones económicas, que es lo que
corresponde.
La junta sí puede establecer ciertas obligaciones a los accionistas, tales

como, por ejemplo, cobrar sus dividendos en la sede social, inscribirse ante
la sociedad mediante un formulario o registrar su domicilio particular. Pero
esas obligaciones no pueden ser de carácter económico, salvo con su
anuencia.
Nótese que esta prohibición no excluye la facultad de acordar aumentos de

capital, con prima o sin ella, pues éstos no son obligatorios para los
accionistas. Decidido un aumento, el accionista es libre de participar o no en
la suscripción de las nuevas acciones o enajenar su derecho de suscripción
preferente.
3.- Creación de clases distintas de acciones.
La creación de clases distintas de acciones, previstas en el artículo 88 de la

LGS, entraña necesariamente una modificación del estatuto. El artículo 199
dispone que, al cambiar el estatuto, la junta puede crear diversas clases de
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acciones o convertir acciones ordinarias en preferenciales.
Adviértase que la Ley no señala condiciones ni requisitos especiales para

ello, siendo suficiente el cumplimiento de los de cualquier modificación del
estatuto. Vale decir que en una sociedad anónima es relativamente sencilla
la creación de clases de acciones, pero no así su modificación o eliminación,
que requiere la aprobación, en junta especial, de los accionistas de la clase
interesada.
*******
Artículo 200.- Derecho de separación del accionista.
"La adopción de los acuerdos que se indican a continuación,

concede el derecho a separarse de la sociedad:
1. El cambio del objeto social;
2. El traslado del domicilio al extranjero;
3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las
acciones o la modificación de las existentes; y,
4. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto.
Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en

la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los
ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su
voto y los titulares de acciones sin derecho a voto.
Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser

publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días
siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale
otro requisito de publicación.
El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial

entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de
publicación del aviso a que alude el acápite anterior.
Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se

reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no
haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se
reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último
semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día
del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de
separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el
patrimonio neto entre el número total de acciones.
El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de

aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo
anterior.
La sociedad debe efectuar el reeembolso del valor de las acciones

en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la
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fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad pagará

los intereses compensatorios devengados entre la fecha del
ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los mismos
que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley
para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero.
Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará
adicionalmente intereses moratorios.
Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la

estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad
de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que
determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo.
Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más

gravoso su ejercicio".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 183, 184 y 1244.
LEY DE SOCIEDADES: arts. 11, 20, 43 al 46, 55 incs. 2), 3) y 6), 63, 76, 95
inc. 5), 96 inc. 4), 104, 127, 215 y ss., 218, 244, 262, 276, 277 inc. 7),
281, 293, 303 inc. 2), 338, 356, 385, 408 y 427.
Temas: 1.- Origen y naturaleza jurídica del derecho de separación.

2.- Las causales. 2.1.- Cambio de objeto social. 2.2.- Traslado de
domicilio al extranjero. 2.3.- Limitaciones a las transferencias de
acciones. 2.4.- Otras causales que establece la Ley. 2.5.- Causales
estatutarias. 3.- Personas legitimadas para ejercer el derecho. 4.- El
procedimiento. 5.- El reembolso. 5.1.- Cotización de acuerdo a la
media ponderada en Bolsa. 5.2.- Valor en libros. 5.3.- El acuerdo
entre las partes. 5.4.- Condiciones para el pago. 6.- Efectos en la
sociedad en caso de reducción de capital.
1.- Origen y naturaleza jurídica del derecho de separación.
El derecho de separación, también llamado derecho de receso, es una

institución que aparece en el derecho italiano con el objeto de preservar a
los accionistas minoritarios frente a determinados acuerdos de
modificaciones del estatuto que entrañan cambios excepcionales y drásticos
en la estructura de la sociedad y de sus acciones o en determinadas
operaciones societarias, poniendo al accionista en una situación difícil, que,
por lo demás, era totalmente imprevisible al momento en que decidió
formar parte de la sociedad. Es una excepción al principio de mando de las
mayorías en la junta general de accionistas.
Las normas sobre el derecho de separación fueron adoptadas por la ley

española de 1951, a través de la cual la institución llegó al derecho
societario peruano, en nuestra Ley de 1966. También se ha mantenido en la
nueva ley española de 1989 y en nuestra actual LGS. Ahora bien, tanto en
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ésta última como en nuestra antigua Ley se contemplan más supuestos

para la aplicación de éste derecho que en los actuales ordenamientos
legales de España e Italia.
Pero su aceptación no se detiene allí, pues el derecho de receso o de

separación ha sido adoptado por muchas legislaciones modernas. Según
Ariel A. Dasso:
"Su recepción legislativa se ha operado en muchos países:

Dinamarca, Filipinas, Finlandia, Japón, Nicaragua, Noruega,
Paraguay, Suiza, Uruguay y Venezuela;... actualmente en la ley
brasileña de sociedades por acciones 6404, de 1976; la ley de
sociedades anónimas española de 1951; el artículo 210 del libro de
sociedades mercantiles del Código de Comercio de Perú de 1966; y
la ley general de sociedades mercantiles de México del año 1934"
(240).
Alberto Víctor Verón, comentarista de la ley argentina, que es una de las

que más ampliamente ha legislado el derecho de separación, lo define:
"Puede decirse que el derecho de receso es una facultad de carácter

netamente económico, de retirarse de la sociedad, conferida a los
accionistas disconformes con algunos cambios estructurales
resueltos en asamblea general, reintegrándoseles su aporte de
capital" (241).
Veamos la doctrina italiana, en palabras de Alfredo de Gregorio:
"Estamos frente a un instituto singular, puesto que se encuentra en

evidente contraste lógico con la premisa que quiere que sea
gobernado el ente social por su máximo órgano (la asamblea),
frente al cual debe someterse la voluntad de los accionistas
singulares". … "De manera que la separación tiene éste contenido:
que en cuanto a algunas deliberaciones, aun siendo la voluntad del
ente expresada por una cierta mayoría conforme de los que han
intervenido en la asamblea, a ella pueden sustraerse, con la
disolución de su particular vínculo social, los que no están
conformes" (242).
Francesco Messineo, quien, al igual que Brunetti, propugna su restricción:
"Si en la sociedad por acciones se admitiese con mayor amplitud el

derecho de separación, podría detenerse fácilmente la vida de la
sociedad, o ponerla en estado de crisis; y, si se lo practicase en
amplia escala, podría provocar su fin, aún sin una razón seria, o por
represalia frente a los otros socios, o por mero espíritu
especulativo" (243).
Es una institución polémica. La cita de Messineo, que precede, encierra los

principales fundamentos de los que opinan por su eliminación o restricción,
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a lo que se añade la crítica consistente en que el derecho atenta contra la

solidez del capital social al originar reducciones anticipadas. Pero no faltan
muchos sostenedores del derecho de separación, cuyos argumentos son los
que han originado su expansión en el derecho comparado: la protección a
los minoritarios ante algunos acuerdos trascendentales de la mayoría, que
modifican reglas básicas de la sociedad, en forma tal que sea arbitrario
obligarlos a permanecer como socios.
2.- Las causales.
El derecho de separación tiene como característica ineludible que solo opera

en los casos previstos por la ley y el estatuto, por su propia naturaleza de
derecho excepcional. En el caso de la sociedad anónima así lo establecen el
inciso 5. del artículo 95, para las acciones con derecho a voto, y el inciso 4.
del artículo 96, para las acciones sin derecho a voto.
Por otra parte, el último acápite del artículo 200, bajo comentario, sanciona
con nulidad cualquier pacto societario que excluya el derecho de separación
o haga más gravoso su ejercicio.
El citado artículo señala tres casos especiales aplicables a la sociedad

anónima. Otras disposiciones de la Ley, que analizamos más adelante,
establecen causales adicionales, unas para la sociedad anónima, otras
aplicables a todas las formas societarias y, por último, otras para las
sociedades colectivas, en comandita, comerciales y civiles.
2.1. Cambio de objeto social.
El inciso 1 del artículo 200 establece que el derecho de separación procede

cuando la sociedad cambia su objeto social. Esta es una causal contemplada
por casi todas las legislaciones que admiten el derecho de receso.
Al comentar el artículo 11 de la Ley hemos señalado con detalle las reglas

que deben observarse para la determinación del objeto de una sociedad.
También destacamos la importancia del objeto social, que es la razón
misma por la cual el socio decide tomar o no el riesgo de un negocio o
empresa. Por tanto, su modificación representa un cambio sustancial, que
hace que la sociedad sea cosa diferente de la que antes significaba para el
socio o accionista.
Sin embargo, para nosotros, el cambio de objeto social, para que tenga esa
grave repercusión, debe significar una modificación sustancial, que implique
la adopción de fines realmente diferentes a los originales. Este criterio es
compartido mayoritariamente por la doctrina, según lo expresa Joaquín
Garrigues:
"La dificultad surge inevitablemente al tratar de decidir cuándo

estaremos en presencia de un verdadero cambio de objeto social.
Lógicamente no podrá hablarse de cambio cuando el objeto social
no se haya precisado suficientemente en la escritura". ... "Si el
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objeto social fué debidamente precisado es claro que para que

exista cambio de objeto será menester una completa sustitución de
actividades sociales, (o, al menos, como apunta Broseta, una
mutación substancial de la actividad para cuya explotación la
sociedad fué constituída). La mera restricción o ampliación de las
actividades antiguas no dará lugar al derecho de separación" (244).
Con el ánimo de aclarar éste aspecto, la nueva ley de sociedades española

de 1989, en su artículo 147, ha variado la palabra "cambio" por la de
"sustitución" del objeto social, considerando que, si el objeto se sustituye
por otro, se produce necesariamente una variación sustancial. Ello es
sumamente discutible, en nuestra opinión, desde que existen sustituciones,
parciales o conexas, que no llegan a significar un cambio importante del
objeto.
En resumen, consideramos que no existen reglas ni pautas definitivas para

llegar a determinar a priori cuales son los cambios que representan la
"mutación substancial de la actividad" a la que se refiere Manuel
Broseta Pont (245). El problema sólo puede resolverse mediante el análisis
de cada caso concreto.
2.2. Traslado de domicilio al extranjero.
Esta es, igualmente, una de las causales comunes en las legislaciones que
admiten el derecho de receso. Inclusive la nueva ley española de 1989, que
restringe sobremanera este derecho, la contempla en su artículo 149. Las
normas para determinar el domicilio de la sociedad están previstas en el
artículo 20 de la Ley, a cuyo comentario nos remitimos.
La causal tiene como fundamento el que se torna sumamente difícil para el

accionista ejercitar sus derechos de concurrencia, participación y
fiscalización de la sociedad, cuando ella se traslada al extranjero.
2.3. Limitaciones a las transferencias de acciones.
El inciso 3 del artículo 200 concede el derecho de separación al accionista

cuando se establecen en la sociedad limitaciones a la libre transmisibilidad
de las acciones o cuando se modifican las limitaciones ya existentes. Lo
primero estaba previsto en el artículo 210 de la anterior LGS, mientras que
la segunda parte es una innovación de la Ley actual.
Esta causal no es admitida por todas las legislaciones que consagran el

derecho de separación. Sin embargo, su importancia es evidente. Al
establecerse limitaciones a la libre transferencia de las acciones se modifica
uno de los derechos fundamentales de la acción, con evidente recorte de las
facultades del accionista. Recuérdese que el establecimiento de las
limitaciones puede acordarse mediante una mayoría calificada, por lo que
las minorías resultan afectadas por las limitaciones, aún estando en
desacuerdo.
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Lo mismo ocurre con los accionistas de una sociedad sujeta a esas

limitaciones, en la que se decide modificarlas o eliminarlas.
2.4. Otras causales que establece la Ley.
La LGS contempla otras causales que dan lugar al ejercicio del derecho de
separación:
a) En la sociedad anónima, las previstas en los artículos 63 y 76. El primero

se refiere al proceso de constitución social por oferta a terceros: si la
asamblea decide variar el programa de fundación, los suscriptores pueden
separarse de la sociedad en formación. El segundo se presenta en la
verificación del valor de aportes no dinerarios: si se produce una diferencia
en contra de la sociedad, una de las opciones del aportante es separarse de
la sociedad.
Un sector de la doctrina considera que estos dos casos no son propiamente

de ejercicio del derecho de receso: el primero por no existir aún la sociedad,
por lo que se trata solamente de un retiro de la suscripción realizada; y el
segundo por no ser un caso de diferencia de opinión del accionista con
relación a un acuerdo de la junta, que es lo típico de la separación, sino una
de las opciones que tiene que adoptar obligatoriamente ante un defecto en
la valorización de su aporte.
Sin embargo, nuestra Ley califica expresamente a ambos casos como de

separación de la sociedad.
b) En la sociedad anónima cerrada, el caso contemplado en el artículo 244:

el socio que no ha votado a favor de la modificación del régimen de
limitaciones a las transferencias de acciones o de cambios al derecho de
adquisición preferente, puede separarse de la sociedad.
c) En la sociedad anónima abierta, el artículo 262 establece que el socio que

no ha votado a favor tiene derecho a separarse cuando la junta acuerda
terminar con la inscripción en Bolsa de sus acciones u obligaciones y con
ello pierde su calidad de sociedad abierta.
d) En todas las formas societarias reguladas por la Ley los procesos de

transformación, fusión y escisión de sociedades dan lugar al derecho de
separación para aquellos accionistas en desacuerdo, de conformidad con los
artículos 338, 356 y 385 de la Ley, respectivamente. En los tres casos el
derecho se regula por las disposiciones del artículo 200.
e) Para las formas societarias que no son sociedades anónimas también

está contemplado el derecho de separación. En el caso de la sociedad
colectiva, en los artículos 276 e inciso 7. del 277. Para las sociedades en
comandita en el artículo 281, que remite a las normas de la sociedad
colectiva. En lo tocante a la sociedad comercial de responsabilidad limitada,
en el artículo 293. Y para las sociedades civiles en el inciso 2 del artículo
303.
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2.5. Causales estatutarias.
De las disposiciones legales que hemos reseñado en este comentario se

desprende que la Ley permite, con la mayor amplitud, que el estatuto
regule las causales del derecho de separación que adicionalmente deseen
acordar los socios. Esto está permitido no solamente para la sociedad
anónima sino también para todos los tipos societarios de la Ley.
3.- Personas legitimadas para ejercer el derecho.
El artículo 200 señala con toda claridad y con carácter exclusivo cuales son
las personas legitimadas para ejercer el derecho de separación:
a) Los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su

oposición al acuerdo. Nótese que la Ley no se limita a exigir el voto en
contra, sino una constancia expresa de la oposición en el acta.
b) Los que no concurrieron a la junta.
c) Los accionistas que hubiesen sido ilegítimamente privados de emitir su

voto.
d) Los titulares de acciones sin derecho a voto, desde que por su propia
naturaleza no concurren a la junta.
4.- El procedimiento.
El procedimiento se inicia con una obligación a cargo de la sociedad: todo

acuerdo que da lugar al derecho de separación debe ser publicado, por una
sóla vez, dentro de los diez días siguientes, salvo que la propia ley señale
otro requisito de publicación. Adviértase que el incumplimiento de las
publicaciones da lugar a la prórroga indefinida del plazo, de conformidad
Las personas legitimadas para ejercer el derecho deben hacerlo entregando

una carta notarial a la sociedad, a más tardar el décimo día siguiente a la
fecha de la publicación antes referida.
El procedimiento concluye con la valorización y pago de las acciones del

socio que se separa, en la forma que analizamos a continuación.
5.- El reembolso.
El artículo 200 establece normas concretas para el reembolso al accionista

del valor de sus acciones. La doctrina coincide al señalar que el accionista
que opta por el receso tiene derecho, únicamente, a una suma de dinero
como contrapartida del valor de sus acciones, fijado de acuerdo a las pautas
de la Ley. No puede pretender que se le entreguen otros activos de la
sociedad, que no sean dinero, ni tampoco la sociedad lo puede obligar a
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ello. Nosotros coincidimos con esa posición. La entrega al accionista de otra

clase de activos sólo puede operar mediante común acuerdo entre ambas
partes.
Otro tema que se debate en doctrina es si la sociedad tiene el derecho de

suspender el reembolso al accionista si la junta revoca el acuerdo societario
que dió origen al derecho de separación. Mayoritariamente, la respuesta de
los autores es positiva, conforme manifiesta Antonio Brunetti, al darnos su
opinión, citando a Vighi:
"Pero, si la declaración de receso, observa Vighi, puede ser hecha

inmediatamente después de la declaración de la asamblea, el
ejercicio efectivo del derecho se tiene solamente cuando la reforma
votada haya pasado a ser definitiva con la observancia de las
formas de publicidad establecidas por la ley, por lo que, si la
sociedad volviese, anulándolos, sobre los propios acuerdos, la
declaración de receso, hecha a base del primer acuerdo, perdería
todo valor" (246).
Las normas del artículo 200 se refieren, en primer lugar, a la forma de

valorización de las acciones; en segundo lugar, a los plazos y condiciones
del pago; y, finalmente, a circunstancias especiales de falta de liquidez de la
sociedad.
5.1. Cotización de acuerdo a la media ponderada en Bolsa.
Las acciones materia de reembolso que se cotizan en Bolsa se valorizan,

para ese efecto, de acuerdo a su "cotización media ponderada del último
semestre".
Es importante establecer el significado exacto de cotización media

ponderada. Podría ser la suma de las cotizaciones medias diarias de todos
los días hábiles de la Bolsa en los últimos seis meses, dividida entre el
número total de esos días. Tendríamos así un promedio exacto de las
cotizaciones medias, día por día, del último semestre.
En nuestra opinión, eso no es cotización media ponderada. Dicha

fórmula tiene el grave defecto de darle el mismo peso o valor a un día en
que se negocian 10,000 acciones de una sociedad que a otro en el que
cambian de manos 10 acciones de la misma. Si analizamos el significado
castellano de la expresión, vemos que media ponderada es el "resultado
de multiplicar cada uno de los números de un conjunto por un valor
particular llamado su peso, sumar las cantidades así obtenidas, y dividir esa
suma por la suma de todos los pesos" (247).
O sea que "cotización media ponderada" es el resultado de multiplicar los

valores de negociación de cada acción en cada día de bolsa del último
semestre (cada uno de los números del conjunto) por el número de
acciones de cada negociación (valor particular llamado peso), sumar las
cantidades así obtenidas y dividir esa suma por la suma de todas las
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acciones negociadas (todos los pesos). De esta manera el valor promedio

ponderado es inobjetable, pues cada transacción bursátil tiene no
solamente el peso de su precio sino también el peso del mayor o menor
número de acciones de cada operación.
Esa es, en nuestra opinión, la forma de obtener la valorización correcta, a

promedio ponderado, de las acciones del socio que se separa, cuando se
trata de acciones cotizadas en Bolsa.
5.2. Valor en libros.
Las acciones no cotizadas en Bolsa deben valorizarse, de acuerdo al artículo

200, conforme al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha
del ejercicio del derecho de separación. La Ley define como "valor en libros"
al que resulta de dividir el patrimonio neto entre el número total de
acciones.
La intención de la Ley es indubitable: se trata de una valorización sencilla,

que consiste en dividir el capital, las reservas, las utilidades acumuladas, las
primas suplementarias, los excedentes de revaluación y, en general, todas
las cuentas del patrimonio neto de la sociedad, entre el número total de
acciones, tanto las con derecho a voto como las que no lo tienen. Aunque la
Ley omite pronunciarse, consideramos que también participan en el
cómputo las acciones de trabajo, si las hubiere, desde que tienen derecho al
patrimonio neto de la sociedad.
En otras palabras, se trata de una valorización sobre valores contables y

tangibles, sin revalorizaciones ni cómputo de valores intangibles.
5.3. El acuerdo entre las partes.
Las partes pueden evitar cualquiera de los dos métodos de valorización

anteriormente expuestos si se ponen de acuerdo previamente sobre el valor
de reembolso. Sin embargo, la ley señala que el valor fijado en el acuerdo
no puede ser superior al de la valuación que resulte de los métodos antes
indicados. Esto limita considerablemente el campo de la negociación, sobre
todo para el accionista que se separa, pues el acuerdo sólo puede
establecer una suma igual o inferior al de la valorización por Bolsa o por el
patrimonio neto.
Sin embargo, la medida de la Ley es acertada, para evitar que por la vía del
acuerdo se llegue a una sobrevaluación de las acciones que redunde en
perjuicio para la sociedad. Al fin de cuentas, si el valor de las acciones es
sensiblemente superior al de la valorización legal no será difícil para el
accionista su venta a terceros, sin necesidad de ejercitar el derecho de
receso.
5.4. Condiciones para el pago.
Finalmente, el artículo 200 regula las condiciones de pago de las acciones
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materia del receso. Este debe realizarse dentro de un plazo de dos meses,
contado a partir de la fecha del ejercicio del derecho. Además, debe pagar
al accionista intereses compensatorios, computados entre este último día y
el de pago, de acuerdo a la tasa legal más alta permitida por la ley para
créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido ese plazo, la
sociedad debe pagar, adicionalmente, intereses moratorios.
La sociedad tiene el derecho de recurrir al juez, por la vía del proceso

sumarísimo, para lograr mejores condiciones de pago, si éste pone en
peligro la estabilidad de la sociedad o si ella no tuviese la posibilidad
financiera de realizarlo en las condiciones de la Ley.
6.- Efectos en la sociedad en caso de reducción de capital.
La sociedad tiene dos caminos para registrar internamente el efecto del

reembolso al accionista separado. El primero, si fuese posible, es efectuar el
reembolso con cargo a beneficios o reservas libres, para no verse obligada a
un proceso de reducción de capital. Esto es perfectamente compatible con
las disposiciones del artículo 104: las acciones del accionista recesado
serían adquiridas por la propia sociedad, con cargo a beneficios o reservas
libres, siguiendo las condiciones y procedimientos previstos en el artículo
104. Posteriormente, la sociedad podría venderlas, amortizarlas, repartirlas
entre los socios restantes o mantenerlas en cartera para una colocación
futura.
El segundo procedimiento se presenta si la sociedad carece de beneficios o

reservas libres. En este caso, se vuelve necesaria la amortización de las
acciones con cargo al capital social y por la vía de un proceso legal de
reducción del capital. Consideramos que en este supuesto es inevitable el
cumplimiento previo de todo el proceso de reducción del capital materia de
los artículos 215 y siguientes de la Ley, incluyendo el derecho de oposición
de los acreedores. Máxime si el artículo 218 de la Ley establece que el
proceso deviene obligatorio en toda reducción de capital que "importe
devolución de aportes" a los accionistas.
La doctrina es coincidente en este punto, según Alberto Víctor Verón, entre

otros tratadistas:
"Si por efecto del receso la sociedad se ve obligada a reducir su

capital social a consecuencia de que para satisfacer el reembolso de
las acciones recibidas tiene que entregar parte de su activo (que, a
su vez, producirá la disminución del capital), deberá darse
cumplimiento a las normas prescriptas por los artículos 203 y 204
de la ley, a saber: 1) resolución de la asamblea extraordinaria; 2)
informe fundado del síndico, en su caso; 3) derecho de oposición de
los acreedores; 4) inscripción y publicación” (248).
Finalmente, se discute en doctrina si, en caso de oposición de acreedores, la

garantía para permitir la continuación del proceso debe ser otorgada por la
sociedad o por el accionista que se separa. Somos de opinión que esta
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obligación corre a cargo de la sociedad, que es el ente originario de la

decisión que desencadenó el derecho de receso del accionista, quien no
puede verse económicamente afectado por el procedimiento de reducción
de capital. No olvidemos que el artículo 200 sanciona con nulidad cualquier
estipulación que haga más gravoso el ejercicio de este derecho.
*******
TÍTULO II
AUMENTO DEL CAPITAL
Artículo 201.- Órgano competente y formalidades.
"El aumento de capital se acuerda por junta general cumpliendo los

requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en
escritura pública y se inscribe en el Registro".
CONCORDANCIAS
LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art.62.
*******
Artículo 202.- Modalidades.
"El aumento de capital puede originarse en:

1. Nuevos aportes;
2. La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la
conversión de obligaciones en acciones;
3. La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de
capital, excedentes de revaluación; y,
4. Los demás casos previstos en la ley".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 22, 23, 26, 27, 31, 85, 201, 205, 213, 214, 228
al 230, 233, 315 al 317.
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: arts. 51 y 52.
*******
Artículo 203.- Efectos.
"El aumento de capital determina la creación de nuevas acciones o

el incremento del valor nominal de las existentes".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 82, 83, 88, 201, 202, 203 y 206 inc. 1.
Temas: 1.- Concepto y efectos del incremento del capital social. 2.-
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Requisitos legales. 3.- Modalidades de aumento del capital. 3.1.-

Nuevos aportes. 3.2.- Capitalización de créditos y obligaciones. 3.3.-
Capitalización de utilidades, reservas y otros beneficios. 1)
Utilidades y reservas. 2) Beneficios. 3) Primas de capital. 4)
Excedentes de revaluación. 3.4.- Otros casos previstos en la Ley. 4.-
Emisión de nuevas acciones o aumento del valor nominal de las
acciones existentes.
1.- Concepto y efectos del incremento del capital social.
Se entiende por aumento del capital la realización de nuevos aportes de

bienes o derechos en favor de la sociedad, que incrementan o fortalecen su
activo y mejoran su situación económica, a cambio de la entrega a los
aportantes de nuevas acciones o del aumento del valor nominal de las
Es evidente que todo aumento de capital entraña nuevos aportes. Aun

cuando la Ley, en el artículo 202, diferencia los nuevos aportes de otras
modalidades de aumentar el capital, basta analizar cualquiera de las otras
formas del incremento de un capital para concluir que, todas ellas,
representan, directa o indirectamente, nuevos aportes en favor de la
persona jurídica emisora de las nuevas acciones. Sobre este punto
volveremos más adelante, pues no hay coincidencia al respecto en la
doctrina.
Los otros elementos de la definición son igualmente claros: todo aumento

de capital refuerza el activo social y mejora la situación económica de la
empresa. Esta mejora también puede ser de carácter financiero, a la vez
que económico, si los aportes son en dinero, créditos que la sociedad debía
pagar con urgencia, bienes de rápida realización o capitalización de
utilidades o reservas distribuíbles; pero ello no ocurre si el nuevo aporte se
realiza, por ejemplo, con nuevos activos fijos o como resultado de la
revaluación de los existentes: allí la mejora es solamente de carácter
económico. Finalmente, la sociedad entrega a los aportantes nuevas
acciones o aumenta el valor nominal de las acciones existentes, tema sobre
el que volveremos más adelante al comentar el artículo 203.
Cuando comentamos el artículo 31 de la Ley analizamos extensamente el

concepto de capital social: es una cuenta inamovible del pasivo de la
sociedad, que expresa el monto de la obligación que ella tiene frente a sus
accionistas, de devolver la suma de los aportes al valor en que
oportunamente los recibió de ellos. La cuenta capital está representada por
acciones que fueron entregadas a los accionistas, por un valor nominal total
que es igual al monto del capital (y al de los aportes, al valor que fueron
recibidos por la sociedad). Expresamos también que el capital es la principal
garantía frente a los acreedores y terceros que contratan con la sociedad,
precisamente porque es una cuenta inamovible y permanente, que
representa una obligación que no puede ser cumplida con los accionistas sin
antes haber pagado todas las deudas sociales frente a terceros. En tal
virtud, en caso de liquidación del activo social, siempre cobran primero los
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terceros y, sólo si hubiese remanente, se devuelve capital a los accionistas.
Por esas razones, el capital social, entre todas las cuentas del patrimonio
neto, es la que más fijeza y permanencia tiene en la sociedad. Los
beneficios, reservas, primas, utilidades y otros excedentes siempre pueden
ser distribuídos o desaparecer por otras razones (salvo en los casos en que
la ley lo impide). Pero el capital no. Allí está, como obligación de la sociedad
que sólo puede ser pagada después que a los terceros.
Sin embargo, la permanencia del capital social no significa que no pueda ser
aumentado o disminuído. Pero, en ambos casos, la Ley establece requisitos
especiales para preservar determinados derechos. El aumento de capital
mejora la situación de la empresa y la garantía frente a terceros, por lo que
en ese aspecto es siempre bienvenido. Pero se hace necesario normar la
correcta emisión de las nuevas acciones, las distintas modalidades de
incremento del capital, la publicidad del proceso y los derechos de
suscripción preferente de los accionistas. En la reducción de capital, en
cambio, disminuye el patrimonio neto social y, por ende, la garantía
principal frente a terceros, por lo que hay que preservar el derecho de
oposición de éstos últimos, la publicidad oportuna, las formalidades legales
y la suspensión del acuerdo de reducción de capital si no están
suficientemente garantizados esos derechos.
2.- Requisitos legales.
El artículo 201 de la LGS empieza por establecer los requisitos internos de

la sociedad para que pueda ser adoptado un acuerdo de aumento de
capital:
a) El acuerdo debe ser tomado por la junta general, desde que es una de
las facultades privativas de éste órgano societario. Más adelante
comentaremos los casos de delegación de ésta facultad, previstos por la
Ley.
b) Los requisitos societarios son los mismos que la Ley señala para
cualquier modificación del estatuto. Adviértase que todo aumento de capital
entraña, necesariamente, una modificación de la cifra del capital y de las
acciones en el estatuto.
c) El aumento de capital consta en escritura pública y se inscribe en el

Registro. Cabe anotar que esta norma expresa del artículo 201 es
redundante e innecesaria, pues se establece, para todas las sociedades, en
el artículo 5 de la Ley.
3.- Modalidades de aumento del capital.
El aumento de capital es, operativamente, un acto igual al de los aportes

que se realizan con motivo de la fundación de la sociedad. Su esencia es la
misma: entrega de aportes a cambio de acciones.
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Sin embargo, en las formas o modalidades del aumento de capital se

producen mucho más variantes que en los aportes que se realizan para la
constitución de la empresa, debido a que allí nos encontramos frente a una
sociedad existente y en marcha. Además de los nuevos aportes en forma
normal, tanto dinerarios como no dinerarios, puede haber capitalizaciones
de beneficios o de excedentes de revaluación, aportes de créditos o de
obligaciones frente a la sociedad, fusiones y otros casos que constituyen
modalidades que no se presentan en la fundación de una sociedad. Además,
existen las acciones de los accionistas originales y los derechos de
suscripción preferente, que dan lugar a otras necesidades de normatividad y
ejecución del aumento de capital.
3.1. Nuevos aportes.
Hemos destacado más arriba que todo aumento de capital entraña nuevos
aportes, sin excepción, aunque sobre esta afirmación existen opiniones
discrepantes en la doctrina. Luego, si partimos de esa premisa no sería
técnicamente correcto que la Ley, en el artículo 202 que comentamos,
separe los nuevos aportes como una forma o modalidad de aumento de
capital diferente de las otras. Sin embargo, las legislaciones lo hacen por
razones doctrinarias, didácticas o prácticas, diferenciando los nuevos
aportes "regulares" de bienes o derechos de aquellas diversas formas de
capitalización de pasivos o de operaciones societarias especiales, como es el
caso de la fusión.
Luego, "nuevos aportes", de acuerdo al inciso 1. del artículo 202, se

refieren a la entrega de nuevos activos a la sociedad, a cambio de acciones.
Nótese que se puede tratar tanto de aportes dinerarios como no dinerarios,
al igual que en la fundación de la sociedad.
Sobre los aportes no dinerarios en los aumentos de capital volveremos al

comentar el artículo 213, que trata en forma expresa sobre la materia.
3.2. Capitalización de créditos y obligaciones.
El inciso 2. del artículo 202 señala que puede aumentarse el capital

mediante la capitalización de los créditos contra la sociedad, incluyendo la
conversión de obligaciones en acciones. Esto significa que los acreedores de
la sociedad pueden aportar el derecho a cobrar su crédito frente a ella, a
cambio de recibir nuevas acciones o, inclusive, incrementar el valor nominal
de las acciones existentes (en el caso, por ejemplo, que los acreedores
fuesen también accionistas). La sociedad, por su parte, se beneficia porque
desaparece la obligatoriedad de pagar el crédito aportado, cesan de
devengarse los intereses del mismo y un pasivo que debe pagarse de
inmediato o a plazo se convierte en capital, o sea en una obligación
secundaria que incrementa el patrimonio neto y que sólo es exigible
después que se paguen todas las deudas sociales frente a terceros.
En resumen, es una operación que tiene exactamente los mismos efectos

económicos que si la sociedad pagase el crédito, y, acto seguido, los
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acreedores aportasen el dinero cobrado, en favor de la sociedad, en calidad

de un nuevo aporte dinerario, a cambio de acciones. Jurídicamente es el
aporte de un crédito, que queda cancelado en forma inmediata por decisión
del propio accionista, a cambio de acciones de la sociedad y que, en tanto
es el aporte de un crédito, se encuentra previsto expresamente en el
Sobre el tema de capitalización de créditos y conversión de obligaciones en

acciones volveremos más adelante al comentar el artículo 214, que se
refiere con más detalle a estas operaciones.
3.3. Capitalización de utilidades, reservas y otros beneficios.
La modalidad de aumento de capital prevista en el inciso 3. del artículo 202

es la de capitalización de utilidades, beneficios o plusvalías.
La Ley contempla expresamente cinco casos de capitalización: los de

utilidades, reservas, beneficios, primas de capital y excedentes de
revaluación. Vamos a analizarlos separadamente.
1) Utilidades y Reservas.
Tratamos conjuntamente estos dos supuestos debido a que las reservas

están constituídas, necesariamente, con utilidades de la sociedad. Sobre la
definición y los caracteres esenciales de las reservas volveremos al
comentar el artículo 229 de la Ley.
Para los efectos de capitalizaciones, la de utilidades y la de reservas tienen

las mismas características. Es evidente que excluímos aquellas reservas que
debido a un mandato de la ley o del estatuto no puedan ser distribuídas o
capitalizadas. Pero toda reserva que no tuviera esa limitación (que, por lo
demás, desaparece en caso de ser modificada la ley o el estatuto), puede
ser distribuida como dividendo o capitalizada, al igual que las utilidades.
La capitalización de utilidades o reservas libres es una operación similar,

desde el punto de vista económico, a una capitalización de créditos: es
exactamente igual que si la sociedad reparte las utilidades o reservas libres
a sus socios y ellos, acto seguido, aportan a la sociedad el dinero o activos
que reciben como consecuencia de la distribución, en calidad de nuevo
aporte. Desde el punto de vista jurídico es el aporte de un derecho
económico, con beneficios inmediatos en favor del activo de la sociedad,
también éstos últimos de carácter económico; y ello, a cambio de acciones.
Luego, un aporte previsto expresamente por el artículo 27 de la Ley.
Las utilidades y reservas, al igual que el capital, son cuentas que integran el
patrimonio neto pero que son intrínsecamente diferentes al capital. Ellas
pueden ser distribuídas en cualquier momento, mediante un sencillo e
inobjetable acuerdo de la junta general. Si eso ocurre, el activo de la
sociedad sufre una merma inmediata, consistente en el reparto de dinero u
otros bienes de su activo a los accionistas. Si son capitalizadas, la sociedad
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hace suyos esos activos, con fijeza y permanencia definitivos, desde

que el pasivo capital tiene fecha indefinida y secundaria de pago.
Desaparece, entonces, la amenaza de una pérdida rápida de activos, gracias
al aporte de los accionistas de su derecho a cobrar las utilidades o reservas
libres. Como consecuencia de ello y al igual que en cualquier otro aumento
de capital, el activo social cobra mayor solidez y mejora la situación
económica de la sociedad.
En suma, es una forma de aumento de capital mediante el aporte de un

derecho económico a la sociedad, que incrementa su activo permanente y
que mejora su situación económica, a cambio de acciones. Muy distinto es
el balance de una sociedad con grandes utilidades y reservas libres y un
capital menor que aquel que muestra una capitalización definitiva de esas
utilidades y reservas.
Admitir finalmente la tesis que las nuevas acciones producto de

capitalización de utilidades y reservas no responden a nuevos aportes
significaría, indirectamente, aceptar que se trata de acciones no pagadas ni
liberadas.
Esta explicación de la naturaleza jurídica de tales operaciones no es

compartida por un sector de la doctrina. Entre otros, Joaquín Garrigues
sostiene:
"La transformación de reservas en capital implica siempre una

modificación de los estatutos. Es un caso de aumento puramente
contable del capital, es decir, de aumento realizado con recursos
propios de la sociedad. El patrimonio sigue siendo el mismo pero el
capital se ha ampliado". ... "En definitiva, lo que hace la sociedad
con esta operación es modificar el régimen jurídico aplicable a los
valores transferidos de una cuenta a otra del balance. Al extender a
otros valores la línea de cierre que representa el capital, la sociedad
sustrae nuevos valores a la disponibilidad de los accionistas y se
compromete a mantenerlos en favor de los acreedores". ... "Cabe
oponer que en la transformación de reservas en capital no hay
aportación alguna de los accionistas, ya que el contravalor de las
nuevas acciones se halla de antemano en el patrimonio de la
sociedad" (249).
Discrepamos con la opinión del ilustre tratadista, al igual que otro sector de
la doctrina. Nuestros argumentos:
a) Se afirma que este aumento de capital es puramente contable y que se

realiza "con recursos propios de la sociedad". Es cierto que la ejecución de
esta forma de capitalización se reduce a una mecánica contable, consistente
en disminuir las utilidades y reservas capitalizadas y aumentar, por el
mismo monto, el capital. Pero ello representa confundir la mecánica de la
operación con su esencia. La sociedad no puede aplicar ese método
contable, de mera ejecución, si antes los accionistas no han aprobado
expresamente renunciar a su derecho de distribuir las utilidades o reservas
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libres y canjear ese derecho por acciones. Allí está la esencia de la

operación: es el aporte de un derecho económico a cambio de nuevas
acciones o incremento del valor nominal de las existentes.
En nuestra opinión, la esencia de la operación tampoco permite afirmar que

es un aumento de capital que se realiza con recursos propios de la
sociedad. Si bien los recursos están en su activo, no debe olvidarse que se
encuentran allí en forma transitoria y precaria. Basta que la junta decida el
reparto para que esos recursos deban ser obligatoriamente empleados por
la sociedad en su distribución a los accionistas. Cuando los accionistas
deciden capitalizarlos, a cambio de acciones, recién adquieren permanencia
y pueden ser utilizados por la sociedad como esencialmente propios.
b) Opinamos que no es correcto sostener que, a raiz de la capitalización, el

patrimonio de la sociedad sigue siendo el mismo y que el capital se ha
ampliado. Si bien numéricamente el patrimonio neto de la sociedad sigue
igual en monto, la naturaleza jurídica de sus cuentas ha variado en forma
sustancial: no es lo mismo un patrimonio neto con utilidades y reservas
libres y otro con dichas cuentas capitalizadas. Y en lo tocante al patrimonio
integral de la sociedad, el hecho de haber canjeado a los accionistas su
derecho al reparto de utilidades y reservas, a cambio de acciones, refuerza
el activo social y le proporciona una solidez y una posición de permanencia
y fijeza que antes simplemente no tenía.
c) Estamos totalmente de acuerdo en que la capitalización modifica en

forma sustancial el régimen jurídico de las cuentas de utilidades y reservas
al transferirlas a capital: antes favorecían a los accionistas y ahora se
mantienen dentro de la sociedad y en garantía para los acreedores. Esa es
la esencia de la operación. Pero ese cambio sustancial no podría operar, ni
la sociedad podría ejecutarlo, si antes los accionistas no renuncian y
aportan su derecho al reparto del importe de esas cuentas, a cambio de
acciones. Esto confirma la necesidad de un aporte previo de esos derechos
para que la sociedad pueda canjearlos por acciones y ejecutar
contablemente la capitalización.
d) Finalmente, consideramos que el hecho de que el contravalor de las

nuevas acciones se encuentre de antemano en la sociedad es meramente
una circunstancia de facto, que en nada cambia la naturaleza jurídica de la
operación: aporte de un derecho económico a cambio de acciones.
Con estos argumentos coinciden autores de la importancia de Antonio

Brunetti, quien se apoya también en Mossa y en la jurisprudencia italiana:
"La jurisprudencia del Tribunal de Casación ha apreciado en la

operación de que se trata un doble traspaso: el de las reservas de la
sociedad a los socios, a título de dividendo, y el de los socios a la
sociedad a título de nueva aportación de capital. Abunda en este
criterio también Mossa, que estima que la sociedad, al distribuir las
acciones gratuitas, constituye al socio en posesión de un valor
jurídico y económico que representa la distribución de un dividendo
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excepcional". ... "La característica económica de la operación

consiste, precisamente, en la atribución de este determinado bien al
accionista. La operación se desdobla económicamente y no sólo
jurídicamente en el sentido de que, para la sociedad, representa una
definitiva aportación de capital y para el accionista una distribución
de beneficios" (250).
Este evidente desdoblamiento de la operación (aporte de los accionistas de

sus derechos económicos a cambio de acciones pagadas con ese aporte, o
dividendo en acciones), es admitido también por la doctrina francesa, citada
por el propio Joaquín Garrigues (251) y refutada por él con los argumentos
que hemos citado anteriormente.
Veamos la conclusión de Antonio Brunetti, citando nuevamente a Mossa:
"Las acciones de nueva emisión por traspaso de reservas a capital

han de tener las mismas características que aquellas que están en
circulación y han de asignarse gratuitamente a los accionistas". ...
"Con razón ha sido observado que estas acciones son gratuitas sólo
nominalmente". ... "La sociedad que emite acciones gratuitas tiene
por lo regular fondos extraordinarios de reserva de los que puede
disponer porque el estatuto permite su libre uso. La sociedad, en
lugar de distribuir las reservas a los accionistas, acuerda aumentar
con ellas el capital social y en su lugar da a los accionistas nuevas
acciones sin pretender ninguna contribución" (252).
2) Beneficios.
Independientemente de la capitalización de utilidades y reservas, la Ley se

refiere también a "beneficios" en el artículo que estamos comentando. El
concepto de beneficios coincide con el de utilidad o superávit, por lo que es
necesario preguntarnos la razón por la que la Ley los trata separadamente.
Creemos que, en este caso, la Ley ha querido incluir a todas las otras
formas de beneficio o utilidad que puedan obtenerse en una sociedad
anónima: aquí podemos comprender a todo beneficio extraordinario
proveniente de operaciones ajenas al objeto social, ganancias de capital por
enajenación de bienes del activo fijo o no-negociable, ingresos
extraordinarios y, en general, toda utilidad no comprendida en las que se
obtienen como consecuencia de las operaciones normales de la empresa.
Estos beneficios son capitalizables, al igual que la utilidad y las reservas.

Son aplicables a esta capitalización los mismos conceptos expresados en el
punto 1) precedente.
3) Primas de capital.
Las primas de capital son una forma de beneficio o superávit para la

sociedad. Sus características y su naturaleza jurídica han sido comentadas
cuando tratamos el artículo 85 de la LGS. Ellas integran el patrimonio neto
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de la sociedad, como cualquier otra utilidad, pero no la cuenta capital.
El artículo 233 de la Ley las trata como utilidades extraordinarias de la

sociedad y permite, en ciertos casos, su distribución como dividendos.
También señala que pueden ser capitalizadas. Por tanto, es una
capitalización de la misma naturaleza que las comentadas en los dos
apartados anteriores.
4) Excedentes de revaluación.
La revaluación de los activos de la sociedad hace aflorar las plusvalías

ocultas en el balance y que provienen del aumento de los valores que puede
haberse acumulado en el tiempo con respecto a los activos revaluados.
Sobre la amortización y la revaluación de los activos de la sociedad nos

ocuparemos más adelante, al comentar el artículo 228 de la Ley, que trata
esa materia.
La aparición de estas plusvalías origina la contabilización de un beneficio o

ganancia de capital que incrementa el patrimonio neto de la sociedad. Estos
beneficios extraordinarios pueden ser capitalizados o distribuidos como
dividendos entre los accionistas, aún cuando, como oportunamente
veremos, no es aconsejable (o, a veces, prohibido por la ley), que el reparto
como dividendo se realice antes que los bienes revaluados sean enajenados,
y así los beneficios de la revaluación adquieran una contrapartida de activos
líquidos.
En todo caso y con cargo a profundizar la materia al comentar el artículo

228, los beneficios provenientes de las revaluaciones son capitalizables,
igual que en los casos analizados en los acápites anteriores.
3.4. Otros casos previstos en la Ley.
El artículo 202 que estamos comentando concluye, en su inciso 4.,

señalando que el aumento de capital puede producirse de conformidad con
otras modalidades especificadas en casos previstos por la Ley. Se refiere,
sin duda, a formas especiales en que se produce un aumento de capital, no
mencionadas en los primeros tres incisos del mismo artículo.
Podemos señalar las siguientes:
a) El caso previsto en el artículo 205, que comentaremos más adelante, y

que consiste en un aumento automático del capital cuando el balance lo
consigna con motivo de revaluaciones obligatorias, dispuestas por la ley, en
las que la plusvalía que aflora debe ser también obligatoriamente
capitalizada.
Nótese que en este caso no se trata de una modalidad distinta de aumento

de capital sino de una forma diferente de registrarlo, por mandato de la ley.
La esencia jurídica de este caso sigue siendo la de un aumento de capital
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por revaluación del patrimonio de la sociedad.
b) La capitalización de la reserva legal, especialmente prevista en el artículo

229, aunque tampoco se trata de una modalidad especial pues pertenece al
rubro de la capitalización de reservas.
c) Las operaciones de fusión por absorción y de escisión con fusión, en

muchos casos, originan modalidades especiales de aportes y aumentos de
capital en las sociedades absorbentes o beneficiarias de la escisión,
conforme comentaremos al tratar la Sección de la Ley sobre reorganización
de sociedades.
4.- Emisión de nuevas acciones o aumento del valor nominal de las

El artículo 203 de la LGS establece las dos formas tradicionales como se

entregan a los accionistas las acciones que son la contrapartida de sus
aportes en los aumentos de capital: (i) Creación, suscripción y pago de
nuevas acciones; y (ii) Aumento del valor nominal de las acciones
existentes, con la suscripción y pago del incremento.
En el primer caso, se crean nuevas acciones que son suscritas y pagadas

por los accionistas de la sociedad o, en su caso, por nuevos accionistas. El
acto de creación de nuevas acciones es evidente y difiere del acto de
emisión de las mismas, en forma indubitable, por tres razones: (i) Porque lo
establece expresamente el artículo 88 de la Ley, cuando señala que las
acciones se crean por acuerdo de la junta general, en clara referencia a los
casos de aumento de capital; en otras palabras, la junta, al acordar el
aumento, crea las nuevas acciones que serán suscritas y pagadas, por los
accionistas o por terceros, mediante nuevos aportes o las otras modalidades
previstas en el artículo 202; (ii) Porque es un grave error confundir creación
con emisión de acciones, aún cuando los dos actos puedan, en algunos
casos, ser simultáneos; y (iii) Porque en una cantidad muy importante de
los aumentos de capital la emisión, suscripción y pago de las acciones no
son actos simultáneos con el acuerdo de aumento de capital (donde se
crean las acciones), como por ejemplo en los aumentos de capital por
oferta a terceros, en los que se da plazo a los accionistas o terceros para la
suscripción y pago con nuevos aportes, en el caso de delegación previsto en
el inciso 1. del artículo 206, en el caso de acciones en cartera, en el que el
propio texto de la Ley señala la diferencia de tiempo entre la creación y la
emisión de las acciones, entre otros.
En el segundo caso la contrapartida de los nuevos aportes es el aumento

del valor nominal de las acciones existentes. El efecto económico es
exactamente el mismo que la emisión de nuevas acciones. Este
procedimiento se emplea cuando son los propios accionistas los que
suscriben y pagan la integridad del aumento de capital y en las mismas
proporciones que cada uno tenía en la tenencia accionaria. También se
emplea en casos de capitalizaciones de utilidades, reservas y otros
beneficios, en los que los accionistas tienen la misma proporción en el
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incremento que la de su participación en el capital social. En otros casos,

aunque no deja de ser factible, se vuelve notablemente complicado cuando
dichas proporciones son diferentes.
*******
Artículo 204.- Requisito previo.
"Para el aumento de capital por nuevos aportes o por la

capitalización de créditos contra la sociedad es requisito previo que
la totalidad de las acciones suscritas, cualquiera sea la clase a la
que pertenezcan, estén totalmente pagadas. No será exigible este
requisito cuando existan dividendos pasivos a cargo de accionistas
morosos contra quienes esté en proceso la sociedad y en los otros
casos que prevé esta ley".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 1, 78, 79, 82, 88, 103, 201, 202 y 204.
*******
Artículo 205.- Modificación automática del capital y del valor

nominal de las acciones.
"Por excepción, cuando por mandato de la ley deba modificarse la

cifra del capital, ésta y el valor nominal de las acciones quedarán
modificados de pleno derecho con la aprobación por la junta general
de los estados financieros que reflejen tal modificación de la cifra
del capital sin alterar la participación de cada accionista. La junta
general puede resolver que, en lugar de modificar el valor nominal
de las acciones, se emitan o cancelen acciones a prorrata por el
monto que represente la modificación de la cifra del capital. Para la
inscripción de la modificación basta la copia certificada del acta
correspondiente".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 46, 82, 84, 111, 134 al 137, 203
Temas: 1.- Pago previo de acciones antes del aumento del capital.
2.-Modificación automática del capital y del valor nominal de las
acciones. 3.- Caso de emisión de nuevas acciones. 4.- Inscripción en
el Registro sin necesidad de escritura pública.
1.- Pago previo de acciones antes del aumento del capital.
El artículo 204 de la Ley reproduce la limitación que estableció el artículo

213 de la Ley anterior, pero con importantes excepciones que antes no se
contemplaban y que mejoran notablemente el dispositivo.
La razón por la cual se impide que se produzcan nuevos aumentos de
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capital mientras no estén cobrados los dividendos pasivos de las emisiones

anteriores, es obligar a la administración de la sociedad a que concluya con
el proceso de hacer efectivos esos recursos antes de solicitar nuevos
aumentos a los accionistas. Sin embargo, una limitación tan terminante
puede poner en problemas a la sociedad frente a determinados aumentos
de capital que son necesarios o que pueden realizarse fácilmente y sin
entrabar el proceso de cobro de los dividendos pasivos pendientes.
Por ello, la nueva Ley señala que para el aumento de capital es requisito
previo que la totalidad de las acciones suscritas, cualquiera que sea su
clase, estén totalmente pagadas. Pero limita la prohibición solamente a los
casos en que el nuevo incremento del capital sea por nuevos aportes o por
capitalización de créditos. De esta manera quedan excluídos de la limitación
los casos siguientes:
a) Por disposición del propio artículo 204, se puede aumentar el capital

cuando los dividendos pasivos aún no cobrados correspondan a accionistas
morosos contra los que la sociedad se encuentra en proceso de cobranza.
b) El aumento de capital por conversión de obligaciones en acciones.
c) Los aumentos de capital por capitalización de utilidades, reservas,

beneficios, primas de capital y excedentes de revaluación.
d) La ejecución de opciones contratadas por la sociedad, conforme al

e) Los aumentos de capital correspondientes a otros casos especiales

previstos por la Ley, que hemos señalado en nuestro comentario al artículo
202.
La doctrina es contraria, en general, a ésta clase de limitaciones a los

aumentos de capital, en opinión que compartimos. Pero el artículo 204 de la
nueva Ley, al menos, ha eliminado gran parte de los efectos de la
prohibición, con la intención loable de facilitar el camino para la consecución
de nuevos recursos por ampliación de capital.
2.- Modificación automática del capital y del valor nominal de las

acciones.
El artículo 205 de la nueva Ley contiene una norma de excepción y de

evidente utilidad práctica, tendiente a facilitar el trámite de los aumentos o
reducciones de capital que se producen automáticamente, por aplicación de
disposiciones de la ley. Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de
revalorización integral del patrimonio de la sociedad, de acuerdo con el
Decreto Legislativo 797, que hace variar la cifra del capital social por efecto
automático del sistema.
Ante un caso como el descrito, o cualquier otro que pueda legislarse en el

futuro, el artículo 205 dispone que la cifra del capital de la sociedad y el
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valor nominal de las acciones quedan modificados de pleno derecho apenas

se produzca la aprobación del balance que refleje la modificación de la cifra
del capital, por parte de la junta general.
El artículo bajo comentario añade que tal modificación no altera la

participación de cada accionista. Esta norma debe entenderse como la
participación de cada accionista de acuerdo al estatuto. En efecto,
normalmente el efecto de una modificación es proporcional, pero dejando a
salvo los casos en que el estatuto dispone proporciones diferentes,
tratándose de clases distintas de acciones.
3.- Caso de emisión de nuevas acciones.
Hemos visto que el artículo 205 dispone que la modificación automática del
capital entraña el aumento o la disminución respectiva del valor nominal de
las acciones. Pero puede ser que la sociedad no desee variar el valor
nominal de las acciones. En ese caso, el mismo artículo 205 la autoriza a
que emita nuevas acciones, o que cancele acciones, en la cantidad
respectiva, en lugar de variar el valor nominal de las mismas. De esta
manera, la operación puede realizarse en cualquiera de las dos modalidades
autorizadas por el artículo 205.
4.- Inscripción en el Registro sin necesidad de escritura pública.
El artículo 205, bajo comentario, termina estableciendo una disposición

excepcional: las operaciones que se realicen de conformidad con sus
dispositivos pueden inscribirse en el Registro por el sólo mérito de una copia
certificada del acta correspondiente de la junta general de accionistas.
Tenemos aquí un caso de modificación del capital y del estatuto de la

sociedad para el cual no es necesario el requisito de la escritura pública,
que constituye una excepción a la norma general del artículo 5 de la LGS.
*******
Artículo 206.- Delegación para aumentar el capital.
"La junta general puede delegar en el directorio la facultad de:
1.- Señalar la oportunidad en que se debe realizar un aumento de

capital acordado por la junta general. El acuerdo debe establecer los
términos y condiciones del aumento que pueden ser determinados
por el directorio; y,
2.- Acordar uno o varios aumentos de capital hasta una determinada

suma mediante nuevos aportes o capitalización de créditos contra la
sociedad, en un plazo máximo de cinco años, en las oportunidades,
los montos, condiciones, según el procedimiento que el directorio
decida, sin previa consulta a la junta general. La autorización no
podrá exceder del monto del capital social pagado vigente en la
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oportunidad en que se haya acordado la delegación.
La delegación materia de este artículo no puede figurar en forma

alguna en el balance mientras el directorio no acuerde el aumento
de capital y éste se realice".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Introducción. 2.- Puesta en marcha y ejecución de un

aumento de capital acordado por la junta. 3.- Delegación de la
facultad de acordar uno o más aumentos de capital. 4.- Condición
para las delegaciones.
1.- Introducción.
Al comentar el artículo 83 de la Ley analizamos los conceptos de capital

autorizado, capital suscrito y capital pagado, así como también los de
acciones autorizadas y de acciones creadas y aún no emitidas.
El artículo 206 contiene dos modalidades de delegación al directorio de la

facultad de la junta general de aumentar el capital social, que son a la vez
dos casos que representan capital autorizado y aún no suscrito ni pagado.
Conjuntamente con las acciones en cartera, contempladas en el artículo 98,
son mecanismos que permiten al directorio un procedimiento más acelerado
para obtener aportes de capital con carácter de urgencia. Nótese que las
autorizaciones del artículo 206 otorgan, correctamente en nuestro concepto,
mayores facultades que las que contenía el artículo 219 de la LGS anterior.
El aumento de capital, que siempre acarrea la modificación del estatuto, es

una facultad privativa de la junta general, contemplada en el artículo 115
de la Ley. Estos casos de delegación son, en consecuencia, de carácter
excepcional.
En nuestro comentario al artículo 98 hemos destacado que, en estos casos,

a pesar de tratarse de capital autorizado pero no suscrito ni pagado, las
legislaciones han implantado soluciones intermedias que permiten estos
procesos, por razones necesarias de carácter práctico, pero rodeándolos de
requisitos que evitan sus efectos nocivos o de engaño a terceros.
2.- Puesta en marcha y ejecución de un aumento de capital

acordado por la junta.
El inciso 1. del artículo 206 contempla que la junta general puede delegar
en el directorio la facultad de establecer la oportunidad en que se debe
realizar un aumento de capital acordado por la junta. Esto significa que la
junta ha tomado previamente un acuerdo formal de aumentar el capital y
ha decidido las características esenciales del aumento. El alcance de la
delegación es, a primera vista, señalar la oportunidad en que se pondrá en
marcha el proceso de suscripción, pago y emisión de las acciones
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respectivas.
Pero el dispositivo añade que el acuerdo de la junta general debe establecer

los términos y condiciones del aumento que pueden ser determinados por el
directorio. No hay precisión ni limitación alguna sobre "términos y
condiciones", por lo que podríamos concluir que la Ley deja enteramente al
criterio de la junta, con la más amplia libertad, la decisión de lo que puede
delegar.
Sin embargo, en nuestra opinión tal delegación no puede tener una

amplitud semejante. La primera parte del inciso hace referencia a "un
aumento de capital acordado por la junta general". No podemos concebir un
acuerdo de "aumentar el capital" cuyo contenido sea eso y nada más. Por lo
menos, la junta debe acordar el monto del aumento, al menos entre rangos
máximos y mínimos, y las acciones que se acuerda crear para el efecto, lo
que es facultad privativa de la junta según el artículo 83. La delegación al
directorio puede extenderse válidamente a los demás "términos y
condiciones": el momento de iniciar el proceso, los plazos para la colocación
y para la suscripción y pago de las acciones, el monto a pagar por cada
acción, la forma de los aportes, el monto definitivo si se acordó una cifra
entre un mínimo y un máximo y el otorgamiento de la escritura pública de
aumento de capital y modificación de la cifra del mismo en el estatuto. Todo
ello debe figurar en forma expresa en el acuerdo por el que la junta
resuelve la delegación.
3.- Delegación de la facultad de acordar uno o más aumentos de

capital.
El inciso 2. del artículo 206 faculta a la junta para delegar en el directorio la

atribución de acordar uno o más aumentos de capital. Aquí hay una
delegación más completa, que incluye el acuerdo mismo de aumentar el
capital, por lo que la Ley pone condiciones más estrictas que en el caso
anterior:
a) Los aumentos delegados sólo pueden ser hasta determinada suma, que
tiene un máximo: el 100% del capital pagado de la sociedad, que existía al
momento en que fué acordada la delegación.
b) Sólo pueden acordarse los aumentos mediante nuevos aportes o por

capitalización de créditos existentes contra la sociedad.
c) El plazo máximo de la delegación es de cinco años.
Dentro de las condiciones referidas, se puede delegar en el directorio la

facultad de decidir esos aumentos y las oportunidades, montos, condiciones
y procedimientos de los mismos.
4.- Condición para las delegaciones.
El artículo 206 concluye señalando una norma de protección para
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accionistas y terceros. En estas delegaciones se crean montos de capital

autorizado que aún no están suscritos ni pagados. En consecuencia, se
prohibe que los montos de los aumentos de capital delegados figuren en el
balance de la sociedad hasta que no se realice la suscripción y pago de los
mismos. Ello guarda conformidad con la limitación dispuesta por el artículo
84 de la Ley.
*******
Artículo 207.- Derecho de suscripción preferente.
"En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen

derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación
accionaria, las acciones que se creen. Este derecho es transferible
en la forma establecida en la presente ley.
No pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren

en mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se
computarán para establecer la prorrata de participación en el
derecho de preferencia.
No existe derecho de suscripción preferente en el aumento de

capital por conversión de obligaciones en acciones, en los casos de
los artículos 103 y 259 ni en los casos de reorganización de
sociedades establecidos en la presente ley".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 8, 95, 96, 101, 103, 201, 209, 214, 259, 315 al
317.
RESOLUCION CONASEV 141-98-EF/94.10: art. 2.
*******
Artículo 208.- Ejercicio del derecho de preferencia.
"El derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas. En

la primera, el accionista tiene derecho a suscribir las nuevas
acciones, a prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca
en el acuerdo. Si quedan acciones sin suscribir, quienes han
intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en segunda
rueda, las acciones restantes a prorrata de su participación
accionaria, considerando en ella las acciones que hubieran suscrito
en la primera rueda.
La junta general o, en su caso, el directorio, establecen el

procedimiento que debe seguirse para el caso que queden acciones
sin suscribir luego de terminada la segunda rueda.
Salvo acuerdo unánime adoptado por la totalidad de los accionistas

de la sociedad, el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia,
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en primera rueda, no será inferior a diez días, contado a partir de la

fecha del aviso que deberá publicarse al efecto o de una fecha
posterior que al efecto se consigne en dicho aviso. El plazo para la
segunda rueda, y las siguientes si las hubiere, se establece por la
junta general no pudiendo, en ningún caso, cada rueda ser menor a
tres días.
La sociedad está obligada a proporcionar a los suscriptores en

forma oportuna la información correspondiente a cada rueda".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Introducción y fundamentos del derecho. 2.- Contenido

del derecho. 3.- Accionistas morosos. 4.- Excepciones. 5.- Ejercicio
en dos o más ruedas y el derecho de acrecer. 6.- Plazos e
información.
1.- Introducción y fundamentos del derecho.
La preferencia en favor de los accionistas para la suscripción de las nuevas

acciones producto de un aumento de capital, es uno de los derechos
fundamentales que consagran los artículos 95 y 96 de la LGS, tanto para los
tenedores de acciones con derecho a voto como para los de acciones sin ese
derecho.
Los artículos 207 y 208, bajo comentario, norman el ejercicio de esa

preferencia, también llamada derecho de suscripción preferente o derecho
de opción. La primera norma trata del contenido del derecho, sus
excepciones y la exclusión de los accionistas que se encuentran en mora en
el pago de dividendos pasivos. La segunda se refiere a los procedimientos y
plazos para el ejercicio de la suscripción preferente.
El fundamento del derecho de suscripción preferente es que permite al

accionista conservar su porcentaje de tenencia de acciones de la sociedad,
con lo cual conserva también su posición o peso dentro de la misma.
Además, el ejercicio de determinados derechos está sujeto por la Ley a la
tenencia de un determinado porcentaje de acciones, con lo cual, si éste
disminuye, el accionista puede perder la posibilidad de ejercitar derechos
que muchas veces son fundamentales.
Por otra parte, el accionista detenta también un derecho al mayor valor del
patrimonio neto que puede tener la sociedad al momento del aumento de
capìtal. Si no suscribiera un porcentaje igual de las nuevas acciones,
perdería parte de ese valor económico. Gracias a la preferencia, si el
accionista no tiene recursos para la suscripción de las nuevas acciones que
le corresponden, puede transferir a terceros su derecho de suscripción
preferente, recuperando de esta manera, en todo o en parte, el valor que
de otra manera habría perdido.
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En palabras de Antonio Brunetti:
"El derecho concedido a los antiguos accionistas tiende a proteger

la integridad de su participación en la sociedad porque, con el
ejercicio de la opción recuperarán con las nuevas acciones lo que
pierden con las antiguas, como consecuencia de la nueva emisión.
Desde este punto de vista también la doctrina del Código de
Comercio veía en el opción un derecho individual del socio del que
no puede ser desposeído ni puede ser limitado sin su
consentimiento. Hoy, por su reconocimiento en la ley, adquiere
indudablemente un valor patrimonial autónomo, que -escribe
Asquini- es incluso apreciable en el mercado, estando constituido
por aquella fracción del valor de las antiguas acciones (esto es, de
la cuota de participación en el patrimonio social representado por
ellas) que va en provecho de los nuevos accionistas" (253).
2.- Contenido del derecho.
El primer acápite del artículo 207 determina que en el aumento de capital

por nuevos aportes los accionistas tienen preferencia para suscribir las
nuevas acciones que se creen, a prorrata de su participación accionaria,
siendo ese derecho transferible en los casos y condiciones señalados por la
Ley.
Del texto antes referido podemos concluir:
a) El derecho consiste en la preferencia para suscribir las nuevas acciones

que se creen. Excluye, entonces, los casos de aumento de capital por
aumento del valor nominal de las acciones, en los cuales, al no haber
nuevas acciones, los accionistas continuan conservando sus mismos
porcentajes de tenencia accionaria en la sociedad.
b) El derecho se limita a los aumentos de capital por nuevos aportes. Sin

embargo, el ejercicio del derecho de suscripción preferente, cuando se
aumenta el capital por capitalización de créditos o conversión de
obligaciones en acciones, está debidamente preservado por los artículos 214
y 315 de la Ley. Por otra parte, las capitalizaciones de utilidades, reservas,
beneficios, primas y excedentes de revaluación originan acciones en favor
de los propios accionistas, por lo que allí no es necesario normar el derecho
de preferencia.
c) La suscripción debe ser realizada por el accionista a prorrata de su

participación accionaria. Esta es la regla general. Sin embargo, cuando
existen clases diferentes de acciones, de conformidad con el artículo 88 de
la Ley, nada impide que, entre distintas clases, la proporcionalidad no sea
idéntica a la participación de cada una de las clases. Lo mismo ocurre en
caso de estipulaciones expresas en convenios registrados ante la sociedad,
de acuerdo al artículo 8 de la Ley. Pero todo ello sin que se llegue a eliminar
de plano el derecho, pues ello violaría las normas de los artículos 95 y 96 de
la Ley.
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d) El derecho es transferible. Sobre este tema volveremos al comentar el

e) Debe tenerse presente que, para las sociedades registradas en Bolsa, el

derecho de suscripción preferente está regulado por el Decreto Legislativo
861, Ley del Mercado de Valores, cuyas normas se aplican con prioridad a
las de la LGS, de conformidad con el artículo 2, cuarto párrafo, de la
Resolución de CONASEV No. 141-98-EF/94.10., del 16 de Octubre de 1998.
3.- Accionistas morosos.
El artículo 207, en su segundo párrafo, dispone adecuadamente que el

derecho de suscripción preferente no corresponde a los accionistas que se
encuentren en mora en el pago de dividendos pasivos de acciones antiguas.
Sería un contrasentido que tales accionistas suscribieran nuevas acciones
cuando la sociedad no logra que paguen los dividendos pasivos que todavía
adeudan, en condición de morosos.
La consecuencia lógica de esta prohibición también la señala la Ley: las

acciones de las personas referidas en el párrafo anterior no se computan
para establecer la prorrata de participación en la suscripción preferente, con
lo cual los accionistas que no se encuentran en mora tienen,
proporcionalmente, un mayor derecho de suscripción.
4.- Excepciones.
Concluye el artículo 207 señalando los casos en que no es exigible el

derecho de suscripción preferente:
a) En el aumento de capital por conversión de obligaciones en acciones.

Nótese que la Ley no distingue entre las dos formas de conversión (la
prevista en el contrato de emisión, o sea las llamadas "obligaciones
convertibles", y la no prevista de antemano). Por tanto, al no distinguir, la
Ley las considera a ambas como excepciones.
Esto no plantea problema alguno en cuanto a las primeras, pues los

accionistas, al momento de acordar la emisión de obligaciones convertibles,
tuvieron derecho de suscribirlas preferentemente, conforme al artículo 316
de la Ley, que oportunamente comentaremos.
No ocurre así en el segundo caso. Al acordar la emisión de obligaciones que

no son automáticamente convertibles en acciones, la junta no tiene
obligación alguna de otorgar derecho de preferencia a los accionistas, pues
dichas obligaciones no tienen derecho a convertirse en acciones.
Posteriormente, sin embargo, pueden ser convertidas, mediante acuerdo
entre la sociedad y los obligacionistas, de conformidad con el artículo 214.
El acuerdo societario lo toma la junta general por mayoría absoluta de las
acciones con derecho a voto, de acuerdo con los obligacionistas, y sin que
los accionistas hayan tenido en ningún momento oportunidad de ejercer el
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derecho de suscripción preferente para ese aumento de capital. Por ello,

esta excepción vulnera la regla general del inciso 4. del artículo 95 y del
inciso 5. del artículo 96 de la Ley.
Esta situación puede ser subsanada con una disposición preventiva al

momento de emitir obligaciones que no sean de conversión automática, en
el respectivo contrato de emisión.
b) En el caso del artículo 103 de la Ley, que se refiere a la emisión de

opciones para la suscripción futura de acciones. Nótese que la excepción es
adecuada, desde que, si las opciones se emiten por acuerdo de la junta
general, deben contar con voto unánime. En tal virtud, lo que realmente ha
ocurrido es que los accionistas, al momento de la emisión de las opciones,
renunciaron a su derecho de suscripción preferente.
c) En el caso del artículo 259: en las sociedades anónimas abiertas, la Ley

faculta, dentro de ciertos requisitos, que se pueda aumentar capital por
nuevos aportes, sin derecho de suscripción preferente para los accionistas.
d) En los casos de reorganización de sociedades, por la propia naturaleza de

esas operaciones: transformación, fusión, escisión y otras formas de
reorganización.
5.- Ejercicio en dos o más ruedas y el derecho de acrecer.
El artículo 208 de la Ley establece que el derecho de preferencia se ejerce

en, por lo menos, dos ruedas. En la primera, el accionista suscribe acciones
a prorrata de su tenencia de acciones en la sociedad. Ese es el máximo de
suscripción para cada accionista. Si todos ejercen su derecho, la suscripción
de las nuevas acciones queda íntegramente realizada en la primera rueda y,
evidentemente, ya no es necesaria la segunda rueda. Esto se encuentra
previsto en el propio texto del artículo 208, el que, al referirse a la segunda
rueda, la condiciona a que hayan quedado acciones sin suscribir en la
primera.
En cambio, si terminada la primera rueda quedan acciones sin suscribir,

ellas se ofrecen a los accionistas que suscribieron en la primera. Esta es la
segunda rueda. Allí, los accionistas pueden suscribir las acciones que
quedaron como resultado de la primera, a prorrata de su participación
accionaria, pero añadiendo, para los efectos del cálculo de su participación,
las acciones adquiridas en primera rueda.
Cabe preguntarse si los accionistas que suscribieron parcialmente en la

primera rueda, o sea que no ejercitaron la integridad de su derecho de
suscripción, pueden intervenir en la segunda rueda. La Ley no es clara al
respecto y es obvio, en nuestra opinión, que no se trata de una norma
imperativa. Por otra parte, la doctrina sostiene mayoritariamente que no
deben intervenir en la segunda rueda, pues no tiene lógica que puedan
hacerlo cuando no fueron siquiera capaces de cubrir toda su cuota de la
primera rueda. Lo usual y legal es que el estatuto reglamente esta
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situación, pudiendo establecer que sólo pueden intervenir en ruedas

posteriores los que cubrieron el íntegro de su capacidad de suscripción en la
primera rueda. Esta limitación no es aplicable a todos los que suscribieron,
total o parcialmente, a través de certificados de suscripción preferente, de
conformidad con el artículo 209, que comentamos más adelante.
El señalamiento de una segunda rueda, obligatoria en favor de los

accionistas, nos permite concluir que la Ley no solamente les otorga el
derecho tradicional de mantener su porcentaje en la tenencia accionaria,
cosa que logran al suscribir toda su cuota de la primera rueda, sino,
además, el derecho de aumentar su porcentaje en el accionariado,
suscribiendo las acciones en la segunda rueda, cuando ello es posible.
Terminada la segunda rueda, puede darse también el caso que no hayan

sido suscritas todas las nuevas acciones. Allí la Ley establece que la junta
general, o el directorio en su caso, pueden reglamentar el procedimiento
para la suscripción del saldo, ya sea colocando las acciones entre terceros o
contemplando una tercera o más ruedas entre los accionistas suscriptores o
ambas cosas a la vez.
6.- Plazos e información.
El artículo 208 establece que, salvo acuerdo unánime adoptado por todos
los accionistas de la sociedad, el plazo para el ejercicio del derecho, en
primera rueda, no puede ser menor a diez días. Este plazo se cuenta a
partir de la fecha del aviso que debe publicarse para tal efecto, pudiéndose,
en ese aviso, señalarse una fecha posterior, a partir de la cual se computa
el plazo. El plazo para la segunda rueda y para las demás ruedas que
hubiere, de ser el caso, lo establece la junta general (o el directorio, en su
caso). Este plazo no puede ser menor a tres días, para cada rueda.
Finalmente, el artículo 208 prescribe la obligación de la sociedad de

proporcionar a los suscriptores, en forma oportuna, la información que
corresponde a cada rueda. Nótese que la información debe aparecer en
avisos, por lo que es de aplicación el artículo 43 de la Ley, sobre prórroga
automática de plazos por incumplimiento de las publicaciones.
*******
Artículo 209.- Certificado de suscripción preferente.
"El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título

denominado certificado de suscripción preferente o mediante
anotación en cuenta, ambos libremente transferibles, total o
parcialmente, que confiere a su titular el derecho preferente a la
suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto,
condiciones y procedimiento establecidos por la junta general o, en
su caso, por el directorio.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable cuando por
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acuerdo adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad,

por disposición estatutaria o por convenio entre accionistas
debidamente registrado en la sociedad, se restrinja la libre
transferencia del derecho de suscripción preferente.
El certificado de suscripción preferente, o en su caso las

anotaciones en cuenta, deben estar disponibles para sus titulares
dentro de los quince días útiles siguientes a la fecha en que se
adoptó el acuerdo de aumento de capital. En el aviso que se
menciona en el artículo anterior se indicará la fecha en que están a
disposición de los accionistas.
El certificado contiene necesariamente la siguiente información:
1. La denominación de la sociedad, los datos relativos a su

inscripción en el Registro y el monto de su capital;
2. La fecha de la junta general o del directorio, en su caso, que

acordó el aumento de capital y el monto del mismo;
3. El nombre del titular;
4. El número de acciones que confieren el derecho de suscripción

preferente y el número de acciones que da derecho a suscribir en
primera rueda;
5. El plazo para el ejercicio del derecho, el día y hora de inicio y de

vencimiento del mismo, así como el lugar y el modo en que puede
ejercitarse;
6. La forma en que puede transferirse el certificado;
7. La fecha de emisión; y,
8. La firma del representante de la sociedad autorizado al efecto.
Las anotaciones en cuenta tienen la información que se señala, en la

forma que disponga la legislación especial sobre la materia.
Los mecanismos y formalidades para la transferencia de los

certificados de suscripción preferente se establecerán en el acuerdo
que dispone su emisión.
Los tenedores de certificados de suscripción preferente que

participaron en la primera rueda tendrán derecho a hacerlo en la
segunda y en las posteriores si las hubiere, considerándose en cada
una de ellas el monto de las acciones que han suscrito en ejercicio
del derecho de suscripción preferente que han adquirido, así como
las que corresponderían a la tenencia del accionista que les
transfirió el derecho".
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CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 8, 44, 47, 84, 92, 95 inc. 4), 96 inc.5), 100,
101, 103, 120, 201, 207 y 208.
LEY DEL MERCADO DE VALORES: arts. 101 al 108.
RESOLUCION CONASEV No. 141-98-EF/94.10.
Temas: 1.- Introducción. 2.- Derechos representados por el

certificado de suscripción preferente. 3.- Restricciones a la
transferencia de los certificados. 4.- Entrega, contenido y
transferencia de los certificados. 5.- Las anotaciones en cuenta. 6.-
Derecho de los tenedores de certificados a las ruedas de suscripción
posteriores.
1.- Introducción.
Al comentar los artículos 207 y 208 hemos expresado que el derecho de

suscripción preferente, también llamado derecho de opción, ha sido elevado
al rango de atributo fundamental de la acción. Ello de conformidad con el
inciso 4. del artículo 109 de nuestra Ley de 1966 y también en la nueva
LGS, en el inciso 4. del artículo 95 e inciso 5. del artículo 96. Todos los
dispositivos antes mencionados establecen que este derecho es uno de
aquellos que, cuando menos, deben formar parte de la estructura básica del
conjunto de derechos que otorga la acción a su tenedor.
Este derecho permite a los antiguos accionistas de la sociedad conservar su

porcentaje de tenencia accionaria en determinados aumentos de capital y,
además, acrecentar dicho porcentaje de titularidad en la segunda rueda
obligatoria de suscripción, cuando hay lugar a ella (e inclusive en ruedas
posteriores, si se producen).
La nueva LGS va más allá. A diferencia de nuestra anterior Ley, añade al

derecho de suscripción preferente la facultad de representarlo mediante un
título libremente transferible, denominado certificado de suscripción
preferente, institución que se encontraba esbozada, aunque con distintas
características, en la ley de sociedades anónimas de España de 1951.
Regula también el caso de transferencia del derecho en las sociedades que
no utilicen certificados de acciones sino el sistema de anotaciones en
cuenta.
Los certificados de suscripción preferente tienen antecedentes legislativos

en el Perú, posteriores a la antigua LGS, aunque solamente para sociedades
anónimas inscritas en bolsa, en las normas sobre el Mercado de Valores. Se
trata de los artículos 279 al 284 del Decreto Legislativo 755, del 13 de
Noviembre de 1991, que fueron sustituidos y derogados por los artículos
101 al 108 del Decreto Legislativo 861, del 22 de Octubre de 1996. La
Tercera Disposición Final de la actual LGS no contiene una derogatoria
expresa de estas últimas disposiciones. Su actual vigencia ha sido
confirmada por la reciente Resolución de CONASEV No. 141-98-EF/94.10,
del 16 de Octubre de 1998, que establece que todo lo relativo al derecho de
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suscripción preferente y al certificado de suscripción, cuando se trate de

sociedades regidas por la Ley del Mercado de Valores, se regula en forma
preferente por las disposiciones del Decreto Legislativo 861, por sobre las
de la LGS.
El artículo 209, bajo comentario, amplía y regula los certificados de

suscripción preferente para las sociedades anónimas ajenas al Mercado de
Valores e introduce algunas innovaciones interesantes a su reglamentación.
2.- Derechos representados por el certificado de suscripción

preferente.
El artículo 209 establece que el derecho de suscripción preferente se

incorpora en un título denominado "certificado de suscripción preferente".
También puede estar representado por anotaciones en cuenta, en el caso de
sociedades que utilicen ese método legal para sus acciones. En cualquiera
de las dos formas de representación, el derecho es libremente transferible y
el titular puede escoger entre transferirlo en forma total o parcial. Esto
significa que el accionista tiene derecho, si desea transferencias parciales, a
desdoblar los certificados de participación preferente que le corresponden
en tantos títulos como desee.
El tenedor del certificado de suscripción, sea el accionista original o la

persona que lo adquirió de éste, vencidos los plazos respectivos, presenta el
certificado ante la sociedad y suscribe las nuevas acciones a que ese título
da derecho. La junta general o el directorio, en su caso, están obligados a
establecer la oportunidad, el monto, las condiciones y los procedimientos
necesarios para la ejecución del derecho, la suscripción y el pago.
3.- Restricciones a la transferencia de los certificados.
Un importante sector de la doctrina considera que, aún cuando el derecho

de suscripción preferente es libremente transferible, dada su naturaleza
fundamental de derecho individual de los accionistas su traspaso irrestricto
no se puede admitir cuando existen limitaciones estatutarias a las
transferencias de las acciones que dan origen al derecho.
Apoyándose en la doctrina francesa, Joaquín Rodríguez Rodríguez adhiere a

esta posición:
"Una restricción importante en la cesión del derecho de opción es la

que puede resultar del pacto permitido por el artículo 130 L.G.S.M.:
no transmisibilidad de las acciones nominativas, sin consentimiento
del consejo de administración. Cuando en los estatutos se haya
introducido esta cláusula creemos que los accionistas no pueden
ceder el derecho de opción, sino en las mismas condiciones en que
podrían enajenar sus acciones" (254).
El argumento es coherente, pues si existen limitaciones a la transferencia

de acciones en la sociedad, no se concibe que se pueda transmitir
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libremente certificados que dan derecho a suscribir acciones. Joaquín

Garrigues concuerda con el argumento:
"Mas ¿será libre la venta o emisión de los derechos de suscripción

cuando no sea libre la venta de acciones? La ley autoriza en el
artículo 46 para establecer en los estatutos cláusulas restrictivas de
la libre transmisibilidad de las acciones y parece lógico decidir que
si existen trabas para la circulación de las acciones, v. gr., un
derecho de tanteo en favor de la sociedad o el consentimiento de los
administradores en determinadas condiciones, no se puedan
enajenar los derechos de suscripción de las acciones nuevas sin
respetar también esas restricciones, porque, en definitiva, tanto
monta ceder acciones como ceder derechos de suscripción de éstas"
(255).
Concordamos con el concepto, pero consideramos que es loable que el

artículo 209 de la nueva LGS no haya dejado este problema en el campo
meramente interpretativo. Al contrario, la Ley establece que los certificados
de suscripción preferente no serán emitidos cuando, por acuerdo adoptado
por la totalidad de los accionistas, por disposición del estatuto o por
convenio entre accionistas debidamente inscrito ante la sociedad, se
restrinja la libre transferencia del derecho de suscripción preferente.
En otras palabras, así como el artículo 101 de la Ley exige que las
limitaciones a las transferencias de acciones deben acordarse expresamente
en el pacto social, en el estatuto o en convenios registrados ante la
sociedad, con el mismo criterio el artículo 209 obliga a que las limitaciones
a la transmisibilidad de los certificados de suscripción preferente, para ser
exigibles, deben convenirse expresamente en la forma que señala el artículo
209. No hay, en tal virtud, una limitación automática a los certificados de
suscripción preferente cuando existen limitaciones a las transferencias de
acciones. Ambas deben ser expresas. Pues bien, puede darse que en una
sociedad los accionistas decidan limitar lo primero y no lo segundo, así
como también lo segundo y no lo primero.
4.- Entrega, contenido y transferencia de los certificados.
El tercer párrafo del artículo 209 establece que el certificado de suscripción

preferente o, en su caso, las anotaciones en cuenta, deben estar disponibles
para sus titulares en un plazo máximo de quince días útiles, contado a partir
de la fecha en que se adoptó el acuerdo. La fecha en que los certificados
están a disposición de los accionistas debe indicarse en el aviso referido en
el artículo 208.
Nótese que la Ley señala "dentro de los quince días útiles siguientes", lo
cual quiere decir que puede fijarse cualquiera de ellos como fecha de puesta
a disposición. Por otra parte, el artículo 209 establece que la transferencia
de los derechos es "total o parcial", por lo que, reiteramos, el accionista
tiene pleno derecho de exigir el desdoble del certificado, en cuantos títulos
desee.
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Es de suma importancia el contenido del certificado, señalado en forma

detallada por la Ley, pues sirve de vehículo de información tanto para el
accionista que lo recibe como para la persona que lo adquiera:
a) En primer lugar, la información básica sobre la sociedad emisora y sobre

el acuerdo: denominación, capital y datos de inscripción en el Registro de la
sociedad emisora del certificado; el nombre del titular y la fecha del acuerdo
de aumento de capital; y el monto del incremento acordado.
b) El número de acciones del accionista, que son las que le otorgan el

derecho de opción, y el número de nuevas acciones que ese certificado da
derecho a suscribir en la primera rueda. Nótese que estas cifras deben
ajustarse en el caso de desdoble de los certificados.
c) El plazo para el ejercicio del derecho que, evidentemente, sólo puede

contarse a partir del día en que se ponen los certificados a disposición de los
accionistas. También debe señalarse el día y la hora del inicio y del
vencimiento de ese plazo y el lugar y el modo como se ejercita el derecho,
lo que incluye, aunque la Ley no lo contempla expresamente, el modo de
suscripción y pago.
d) La forma como puede transferirse el certificado, lo que puede ser por

endoso, por carta dirigida a la sociedad o en cualquier otra forma de
transmisión indubitable.
e) La fecha de emisión del certificado y la firma del representante de la

sociedad facultado para el efecto.
De la relación anterior podemos concluir que la Ley otorga la más amplia

libertad a la sociedad para fijar los plazos y procedimientos a emplearse, los
que deben figurar en el certificado. En la misma tónica, el artículo 209
establece que los mecanismos y formalidades para la transferencia de los
certificados de suscripción preferente se establecen por la sociedad, en el
acuerdo que dispone su emisión.
Esto significa que el acuerdo de emisión de los certificados de suscripción

preferente debe contemplar los plazos precisos del proceso, la forma para el
desdoble de certificados y su plazo, el modo como se transfieren, el lugar
donde se realiza la suscripción, las condiciones de suscripción y de pago y,
finalmente, el procedimiento para la segunda rueda y otras posteriores, si
las hubiere. Además, toda la información esencial para el proceso debe
publicarse conforme al artículo 208.
5.- Las anotaciones en cuenta.
Hemos visto que el artículo 209 se refiere expresamente al ejercicio del

derecho de opción por el método de anotaciones en cuenta, para aquellas
sociedades que lo utilicen para la representación de sus acciones. Esto se
menciona en los párrafos primero y tercero del artículo 209.
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Sin embargo, la LGS no ha querido intervenir en la reglamentación de este

sistema, propio del mercado de valores. Por ello, el quinto párrafo del
artículo 209 se limita a establecer que el sistema de anotaciones en cuenta
debe proporcionar la misma información que los certificados, pero en la
forma que disponga la legislación especial sobre la materia.
Esto regirá también, en el futuro, cuando se autoricen otros métodos de

representación de acciones y, por ende, del derecho de suscripción
preferente, de conformidad con el artículo 100 de la Ley.
6.- Derecho de los tenedores de certificados a las ruedas de

suscripción posteriores.
Es propio de la transferencia del derecho de suscripción preferente el que el

adquirente no lo sea solamente para la suscripción en primera rueda, sino
que también tenga la potestad de acrecer su participación en la segunda
rueda obligatoria, si la hubiere, y en ruedas posteriores, en su caso. En las
transferencias parciales del derecho, el adquirente lo ejerce sobre la porción
que compró y el accionista sobre la parte que no transfirió.
Por ello, el último párrafo del artículo 209 establece que los tenedores de
certificados de suscripción preferente que participaron en la primera rueda
tienen derecho a hacerlo en la segunda y en las posteriores, si las hubiere.
La pregunta que antes se planteaba era: ¿el adquirente del certificado, en la

segunda y posteriores ruedas, interviene solamente con el porcentaje de la
tenencia accionaria que adquirió en ruedas anteriores, o también con el
porcentaje de la tenencia del accionista que le transfirió el derecho?; ¿o el
accionista que transfirió conserva su porcentaje original para intervenir él
mismo en esas ruedas?
La Ley opta por la solución lógica: el adquirente del certificado que suscribió
en la primera rueda interviene en las posteriores no solamente con los
porcentajes de lo ya suscrito, sino añadiéndole el que correspondería al
accionista que le transfirió el derecho.
Aunque la Ley no lo dice, consideramos que en caso de transferencias

parciales el porcentaje original del accionista transferente se distribuye
proporcionalmente entre los distintos adquirentes del derecho, incluyendo al
propio accionista original con respecto a la parte que él mismo hubiese
suscrito en primera rueda, en su caso.
*******
Artículo 210.- Constancia de suscripción.
"La suscripción de acciones consta en un recibo extendido por

duplicado, con el contenido y en la forma que señala el artículo 59".
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CONCORDANCIAS
*******
Artículo 211.- Publicidad.
"La junta general o, en su caso, el directorio, establece las

oportunidades, monto, condiciones y procedimiento para el
aumento, todo lo que debe publicarse mediante un aviso. El aviso no
es necesario cuando el aumento ha sido acordado en junta general
universal y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin
derecho a voto".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- La constancia de suscripción. 2.- La publicidad en los

aumentos de capital.
1.- La constancia de suscripción.
La transferencia de los certificados de suscripción preferente da lugar a que

en los aumentos de capital que los generan se produzca una forma especial
de suscripción y pago de las nuevas acciones, en la que intervienen no
solamente los antiguos accionistas sino también los terceros adquirentes de
los certificados.
Siendo un acto en el que intervienen terceros, en forma similar a la

constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros, el artículo 210 de
la Ley ha querido dotar al acto de suscripción y pago, total o parcial, de las
nuevas acciones generadas por estos aumentos de capital, de una
formalidad especial: la entrega al suscriptor de una constancia de
suscripción (que también lo es del pago que se realice).
El dispositivo establece que la suscripción debe constar en un recibo por

duplicado, que reune las mismas características de contenido y forma que
los previstos en el artículo 59 de la Ley, sobre constitución por oferta a
terceros. Uno de los dos ejemplares debe ser entregado al suscriptor.
2.- La publicidad en los aumentos de capital.
Del comentario de los artículos anteriores hemos visto que en los procesos
de aumento de capital la publicidad reviste caracteres fundamentales, tanto
para preservar los derechos de los accionistas y terceros como para que los
procedimientos por los que se ejercitan los derechos puedan realizarse
ordenadamente y con la información al alcance de los interesados, en todas
sus etapas.
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Es evidente, entonces, que para estos casos la publicidad del Registro es

insuficiente. El artículo 211 obliga a que la junta general o el directorio, en
su caso, publiquen en un aviso las oportunidades, el monto, las condiciones
y el procedimiento de los aumentos de capital. Adviértase la amplitud del
texto legal, que hace que cualquier defecto de información puede dar lugar
a la nulidad del proceso o, al menos, a la aplicación del artículo 43 de la
Ley.
El aviso no es necesario en un caso: cuando el aumento se acuerda en junta

universal y la sociedad no tiene emitidas acciones suscritas sin derecho a
voto.
*******
Artículo 212.- Oferta a terceros.
"Cuando las nuevas acciones son materia de oferta a terceros, la

sociedad redacta y pone a disposición de los interesados el
programa de aumento de capital.
El programa contiene lo siguiente:
1. La denominación, objeto, domicilio y capital de la sociedad, así

como los datos relativos a su inscripción en el Registro;
2. El valor nominal de las acciones, las clases de éstas, si las

hubiere, con mención de las preferencias que les correspondan;
3. La forma de ejercitar el derecho de suscripción preferente que

corresponde a los accionistas, salvo cuando resulte de aplicación lo
dispuesto en el artículo 259, en cuyo caso se hará expresa
referencia a esta circunstancia;
4. Los estados financieros de los dos últimos ejercicios anuales con

el informe de auditores externos independientes, salvo que la
sociedad se hubiera constituido dentro de dicho período;
5. Importe total de las obligaciones emitidas por la sociedad,

individualizando las que pueden ser convertidas en acciones, y las
modalidades de cada emisión;
6. El monto del aumento de capital; la clase de las acciones a

emitirse; y en caso de acciones preferenciales, las diferencias
atribuidas a éstas; y,
7. Otros asuntos o información que la sociedad considere

importantes.
Cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta

pública le es aplicable la legislación especial que regula la materia
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y, en consecuencia, no se aplicará lo dispuesto en los párrafos

anteriores”.
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 56 al 69, 88, 201, 207, 212, 221, 226, 259,
304 y 315.
Temas: 1.- Introducción. 2.- El programa de aumento de capital por

oferta a terceros. 3.- Cuando la oferta a terceros es oferta pública.
1.- Introducción.
La sociedad anónima puede constituirse en forma simultánea o privada y

también por el procedimiento de oferta a terceros, de conformidad con los
artículos 56 al 69 de la Ley. Lo mismo ocurre en los aumentos de capital,
para los que nada impide que pueda emplearse el sistema de la oferta a
terceros para la suscripción de las nuevas acciones. En este caso, la
mecánica es similar a la de la fundación por oferta a terceros, con las
diferencias propias que se derivan de no tratarse de un acto de constitución
de nueva sociedad, sino del aumento del capital de una persona jurídica
existente.
Al igual que en la fundación, el aumento de capital mediante oferta a

terceros se realiza sobre la base de un programa que la sociedad pone a
disposición de los interesados. Si se tratase de un aumento a ser suscrito
solo por los accionistas antiguos el programa es innecesario, pues ellos
conocen la sociedad, reciben la información pertinente para el acuerdo de
aumento de capital y toman parte en la junta general que lo decide. Pero
cuando intervienen terceros no accionistas, al no ejercitar los socios su
derecho de suscripción preferente, el programa se vuelve indispensable,
pues contiene la información necesaria para los posibles suscriptores de
acciones.
Se sostenía en la doctrina que el proceso de aumento de capital por oferta a

terceros era un acto poco común o excepcional y solamente para sociedades
en situación económica aflictiva. Comentando la ley española de 1951,
Joaquín Garrigues opinaba así:
"En realidad, el supuesto de la suscripción pública es excepcional,

ya que en la inmensa mayoría de los casos las nuevas acciones
serán suscritas por los accionistas antiguos haciendo uso del
derecho que les confiere los artículos 39 y 92 de la ley. Unicamente
respecto de las sociedades en situación económica desfavorable
cabe pensar que los antiguos accionistas no quieran suscribir más
acciones, pero en este caso habrá que pensar que tampoco las
quieran los que no sean accionistas. De aquí que el programa
previsto en el artículo 91 rara vez llegará a redactarse, por estar
previsto para una hipótesis - la suscripción pública que tendrá
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carácter excepcional una vez que la ley ha convertido el derecho de

suscripción preferente de los antiguos accionistas en un derecho
irrevocable" (256).
Consideramos que esta opinión no se ajusta hoy en día a la realidad del

mercado de valores moderno. Las sociedades no recurren solamente al
mercado para buscar financiación cuando se encuentran en situación
aflictiva, sino también para conseguir recursos para grandes inversiones
motivadas, precisamente, por el éxito de sus operaciones. La capacidad de
los socios para suscribir la integridad de los aumentos de capital es
limitada. Además, ahora existe la posibilidad de acudir al mercado con
acciones sin derecho a voto, lo que hace más frecuente la abstención de los
accionistas antiguos.
Los aumentos de capital mediante el procedimiento del artículo 212, que

estamos comentando, pueden darse con alguna frecuencia para recurrir a
las colocaciones en que no exista oferta pública y en las que se desee dar
ingreso a terceros en general, a inversionistas institucionales o a
suscriptores de gran volumen, a través de acciones con o sin derecho a
voto, indistintamente.
Finalmente, en lo relativo a la naturaleza jurídica de la oferta que contiene

el programa, ver nuestro comentario al artículo 57 de la LGS.
2.- El programa de aumento de capital por oferta a terceros.
El artículo 212 expresa con detalle el contenido del programa de aumento

de capital por oferta a terceros, que es similar al de la fundación por el
mismo método, previsto en el artículo 57. Las diferencias provienen en que
aquí nos encontramos ante una sociedad existente.
El programa de aumento de capital debe ser redactado y puesto a

disposición de las personas interesadas. Su contenido, mínimo y obligatorio,
es el siguiente:
a) La información elemental sobre la sociedad: objeto, denominación,

domicilio, capital y datos de inscripción en el Registro; el valor nominal de
sus acciones, las clases de acciones, si las hubiere, y la descripción de los
derechos de preferencia que pudiesen existir.
b) La forma en que en esa sociedad los accionistas antiguos ejercen el

derecho de suscripción preferente que les corresponde. Si son de aplicación
las excepciones a ese derecho, contenidas en el artículo 259 de la Ley, para
sociedades anónimas abiertas, debe hacerse referencia expresa a ello.
c) Los balances y cuentas de ganancias y pérdidas de la sociedad de los dos

últimos ejercicios económicos completos, anteriores al del acuerdo de
aumento de capital, los que deben estar acompañados de informes de
auditores externos independientes. Si la sociedad se hubiese constituído
dentro de ese período, debe acompañar solamente un balance, o ninguno si
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no hubiese transcurrido ni un solo ejercicio completo.
d) Un detalle de todas las emisiones de obligaciones realizadas por la

sociedad y las modalidades de cada una. En forma especial, se debe
describir aquellas obligaciones emitidas que son convertibles en acciones y
sus modalidades.
e) El monto del aumento de capital materia del programa, el número y clase

de las acciones a suscribirse y las modalidades y diferencias de las acciones
preferenciales, si se trata de emisión de éstas.
f) Cualesquiera otros asuntos o informaciones que la sociedad considere

importantes para el proceso. A pesar de su redacción, es evidente que se
trata de una obligación de importancia para la sociedad, la cual no puede
soslayar asuntos o informes que sean en cualquier forma relevantes para
los suscriptores.
3.- Cuando la oferta a terceros es oferta pública.
La oferta de un aumento de capital a terceros puede tener, en muchos

casos, las características de una oferta pública, que están definidas en el
artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores. En ese caso, el artículo 212
establece, en su párrafo final, que son aplicables a esos aumentos de capital
las disposiciones de la legislación especial anteriormente referida. Con lo
cual, para ellos no es de aplicación el sistema del artículo 212.
Al respecto, nos remitimos también a nuestro comentario del artículo 56 de

la LGS.
*******
Artículo 213.- Aumento de capital con aportes no dinerarios.
"Al aumento de capital mediante aportes no dinerarios le son

aplicables las disposiciones generales correspondientes a este tipo
de aportes y, en cuanto sean pertinentes, las de aumentos de
capital por aportes dinerarios.
El acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe

reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto
que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de
suscripción preferente para mantener la proporción que tienen en el
capital.
Cuando el acuerdo contemple recibir aportes no dinerarios se

deberá indicar el nombre del aportante y el informe de valorización
referido en el artículo 27".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts.22, 23, 25 al 30, 74 al 81, 95, 96, 126, 127,
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133, 161, 177, 179, 180, 190, 192, 201, 207, 212 inc. 7).
Temas: 1.- Requisitos del aumento de capital con aportes no

dinerarios. 2.- Ejercicio del derecho de suscripción preferente.
1.- Requisitos del aumento de capital con aportes no dinerarios.
Nada impide que, al igual que en la fundación de la sociedad anónima, el

pago de las acciones correspondientes a un aumento de capital se realice
mediante aportes no dinerarios. Por el contrario, es un método
normalmente aceptado en la doctrina y en la legislación comparada. En
nuestra anterior LGS, los aportes no dinerarios en aumentos de capital se
encontraban contemplados en el artículo 214.
El artículo 213 de la nueva Ley se ocupa de los requisitos que se deben

cumplir en los casos de aportaciones no dinerarias para el aumento de
capital:
a) Se aplican a los aportes no dinerarios, en casos de aumento de capital,

las disposiciones de la parte general de la LGS sobre esa clase de aportes,
que hemos comentado al tratar los artículos 22, 23 y 25 al 30. Igualmente
las disposiciones de los artículos 74 al 81 de la Ley, relativos a la sociedad
anónima.
b) También se aplican a ellos las normas sobre aumentos de capital por

aportes dinerarios, en todo lo que sean pertinentes.
c) Es indispensable indicar en el acuerdo de aumento de capital el nombre

de la persona que realiza aportes no dinerarios. La identificación del
aportante es necesaria para poder establecer casos de intereses en
conflicto, intereses opuestos o, inclusive, de responsabilidad de los
administradores, conforme a los artículos 133, 161, 177, 179, 180, 190 y
192 de la Ley, a cuyos comentarios nos remitimos.
d) El artículo 213 hace hincapié en que debe indicarse en el acuerdo el

informe de valorización de los aportes no dinerarios, materia del artículo 27
de la Ley. Aún tratándose de una referencia que no era necesaria, pues se
encontraba cubierta por el primer párrafo del artículo, el legislador lo
consideró pertinente aunque, en nuestra opinión, es redundante.
Aun cuando la Ley no lo establece en forma expresa, somos de opinión que

toda forma de aportes no dinerarios debe mencionarse en el programa de
oferta a terceros normado en el artículo 212, de conformidad con el inciso
7. del mismo.
2.- Ejercicio del derecho de suscripción preferente.
El segundo párrafo del artículo 213 establece que el acuerdo de aumento de

capital mediante aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de
realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas
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ejercer su derecho de suscripción preferente, para mantener la proporción

que tienen en el capital.
La intención de la norma es loable: si la sociedad acuerda un aumento de

capital con uno o más aportes no dinerarios, se debe respetar el derecho de
suscripción preferente de los demás accionistas que deseen mantener su
porcentaje de tenencia accionaria en la sociedad. Lamentablemente, la
disposición tiene graves errores:
a) Se trata de una disposición innecesaria. El derecho de suscripción

preferente es consustancial e inderogable, por mandato expreso de los
artículos 95 y 96 de la Ley, en toda clase o forma de aumento de capital. Es
redundante mencionarlo en el artículo 213.
b) El texto expresa que los demás accionistas, para ejercer su derecho de

suscripción preferente y mantener su porcentaje, deben realizar aportes
"dinerarios". No hay razón alguna para que sean dinerarios, en forma
obligatoria. En nuestra opinión, es perfectamente factible que sean
dinerarios o no dinerarios, siempre que haya acuerdo al respecto entre los
aportantes y la sociedad.
c) Si el aporte no dinerario es realizado por una persona que no es

accionista, es imposible, bajo ninguna fórmula matemática, que "todos los
accionistas" mantengan su porcentaje original de tenencia accionaria en la
sociedad. Algunos o todos los accionistas, en ese caso, deben renunciar a su
derecho de suscripción preferente, en todo o en parte.
En la práctica, cualquier aumento de capital en el que intervienen

aportantes que no son accionistas de la sociedad, origina una
reestructuración de porcentajes de tenencia que deben ser aprobados por
los accionistas antiguos. Lo mismo ocurre, con alguna frecuencia, cuando
uno o más accionistas realizan aportes no dinerarios, aunque en este caso
es posible mantener los porcentajes originales con aportes de los demás
accionistas, dinerarios o no dinerarios.
*******
Artículo 214.- Aumento de capital por capitalización de créditos.
"Cuando el aumento de capital se realice mediante la capitalización

de créditos contra la sociedad se deberá contar con un informe del
directorio que sustente la conveniencia de recibir tales aportes. Es
de aplicación a este caso lo dispuesto en el segundo párrafo del
artículo anterior.
Cuando el aumento de capital se realice por conversión de

obligaciones en acciones y ella haya sido prevista se aplican los
términos de la emisión. Si la conversión no ha sido prevista el
aumento de capital se efectúa en los términos y condiciones
convenidos con los obligacionistas".
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CONCORDANCIAS
330 inc. 5).
Temas: 1.- Introducción. 2.- Naturaleza jurídica de la capitalización

de créditos. 3.- Conversión de créditos en capital. 4.- Conversión de
obligaciones en acciones.
1.- Introducción.
El inciso 2. del artículo 202 de la Ley, que hemos comentado anteriormente,

establece que una de las modalidades de aumento del capital en las
sociedades anónimas es la capitalización de créditos, incluyendo la
conversión de obligaciones en acciones. El artículo 214, bajo comentario,
añade algunas disposiciones especiales con respecto a estas operaciones de
aumento de capital.
Hace bien la nueva Ley en distinguir expresamente las dos formas

tradicionales de capitalización de créditos, a diferencia del artículo 218 de la
Ley anterior, que sólo contemplaba la conversión de obligaciones en
acciones. En efecto, es conveniente diferenciar la capitalización de créditos
ordinarios, que la sociedad debe a cualquier tercero, de la capitalización del
endeudamiento proveniente de la emisión formal de títulos de obligaciones.
Si bien ambos representan nuevos aportes a la sociedad, por parte de sus
acreedores, conforme expusimos al comentar el artículo 202, la
capitalización de créditos ordinarios es una operación de simple aporte a
cambio de acciones, mientras que la conversión de obligaciones en
acciones, teniendo la misma naturaleza, exige el cumplimiento de requisitos
y condiciones especiales derivados de la existencia de un contrato formal de
emisión de títulos de obligaciones, regulados por la Ley.
La mecánica económica de ambas operaciones es la misma: el acreedor

aporta el monto de su crédito a cambio de acciones, o sea una transacción
exactamente igual que si la sociedad le paga su crédito y él, acto seguido,
suscribe y paga nuevas acciones de la sociedad con el dinero así recibido de
ella. Claro que es innecesario efectuar la operación en dos etapas, por lo
que, en la práctica, lo que sucede es que la deuda desaparece del pasivo de
la sociedad para incrementar por el mismo monto la cuenta capital, a
cambio de nuevas acciones. Nada impide, por cierto, que el aporte sea
considerado al valor nominal de las nuevas acciones, o por debajo del valor
nominal, o con prima, de conformidad con el artículo 85 de la Ley.
En el caso de la conversión de obligaciones en acciones, la operación lleva

consigo la cancelación de los títulos emitidos y el cumplimiento de los
requisitos previstos en la escritura pública de emisión de las obligaciones y
en la Ley.
2.- Naturaleza jurídica de la capitalización de créditos.
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Desde el punto de vista societario, la capitalización de un crédito (esté o no

representado por títulos de obligaciones), es la recepción de un nuevo
aporte a cambio de nuevas acciones de la sociedad (o, inclusive, mediante
el aumento del valor nominal de las acciones existentes, si los aportantes
son los propios accionistas, en calidad de acreedores). Sin embargo, desde
el punto de vista del derecho común es interesante determinar la naturaleza
jurídica de la operación.
Un sector de la doctrina considera que se trata de una novación objetiva.

Los conceptos de novación en general y de novación objetiva en particular
están determinados por el Código Civil:
Artículo 1277.- Por la novación se sustituye una obligación por otra.

Para que exista novación es preciso que la voluntad de novar se
manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la
existencia de la anterior sea incompatible con la nueva.
Artículo 1278.- Hay novación objetiva cuando el acreedor y el

deudor sustituyen la obligación primitiva por otra, con prestación
distinta o a título diferente.
En las dos normas encontramos un concepto primordial: en toda novación o

en la novación objetiva se trata de la sustitución de una obligación por
otra. El artículo 1277 lo menciona en forma expresa, añadiendo que la
voluntad de novar debe manifestarse en la nueva obligación. En la
novación objetiva se trata de la sustitución de la obligación primitiva por
otra.
La naturaleza jurídica de la acción, que hemos analizado detenidamente al

comentar el artículo 82 de la Ley, no puede enmarcarse en el concepto de
obligación. De todas las acepciones de la acción, admitidas por la doctrina
en forma unánime, ninguna la asimila a una obligación. El accionista no es
un acreedor de la sociedad, desde que corre el riesgo del negocio y tiene
injerencia directa en las operaciones y negocios de la sociedad emisora,
caracteres que lo distinguen sustancialmente de cualquier acreedor. Luego,
cuando se capitalizan créditos, no se cumple con el requisito fundamental
de la novación, que es la sustitución de una obligación por otra obligación.
Consideramos que, de acuerdo a nuestras normas civiles, la capitalización

de créditos es asimilable a la dación en pago, contemplada en el artículo
1265 del Código Civil:
Artículo 1265.- El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe

como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que
debía cumplirse.
En la capitalización de créditos, sean o no materia de títulos de

obligaciones, se cumplen los requisitos de la dación en pago. El acreedor
acepta que su deuda sea pagada a cambio de acciones. La obligación
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original queda pagada, cancelada, y no sustituída por otra obligación. El

acreedor recibe, en pago, un bien determinado que tiene una naturaleza
jurídica diferente a la de una obligación.
3.- Conversión de créditos en capital.
El primer párrafo del artículo 214, bajo comentario, establece requisitos

especiales para la conversión de créditos (no representados por títulos de
obligaciones), en acciones:
a) Cuando el aumento de capital se realiza por conversión de créditos, el

directorio debe emitir un informe que sustente la conveniencia del nuevo
aporte. De esta manera, el directorio asume la responsabilidad de
recomendar a la junta dicha operación.
b) Se debe cumplir, también en este caso, lo dispuesto en el segundo

párrafo del artículo 213, con respecto al reconocimiento del derecho de
suscripción preferente de los accionistas.
4.- Conversión de obligaciones en acciones.
El último párrafo del artículo 214 aclara el procedimiento indispensable para

las conversiones de títulos de obligaciones en acciones. Los dos casos que
contempla son cuando la conversión fue prevista en la escritura pública de
emisión de las obligaciones y cuando ello no fue expresamente
contemplado.
Sobre el primer caso, la norma establece que cuando la conversión ha sido

prevista en la escritura de emisión, ella se sujeta a las condiciones allí
pactadas. Nótese que para este caso no se presenta el derecho de
suscripción preferente de los accionistas, pues el mismo tuvo oportunidad
de ser ejercitado cuando se emitieron las obligaciones convertibles, de
En lo tocante al segundo caso, la norma señala que la conversión de

obligaciones en acciones, cuando no ha sido prevista en la escritura de
emisión, se sujeta a los términos y condiciones que acuerden la sociedad y
los obligacionistas. Sobre el derecho de suscripción preferente de los
accionistas, en este caso, ver nuestro comentario al artículo 207 de la Ley.
*******
TÍTULO III
REDUCCIÓN DEL CAPITAL
Artículo 215.- Órgano competente y formalidades.
"La reducción del capital se acuerda por junta general, cumpliendo

los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta
en escritura pública y se inscribe en el Registro".
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CONCORDANCIAS
203, 220, 367 inc. 2, y 407.
*******
Artículo 216.- Modalidades.
"La reducción del capital determina la amortización de acciones

emitidas o la disminución del valor nominal de ellas.
Se realiza mediante:
1. La entrega a sus titulares del valor nominal

amortizado;
2. La entrega a sus titulares del importe correspondiente

a su participación en el patrimonio neto de la sociedad;
3. La condonación de dividendos pasivos;
4. El reestablecimiento del equilibrio entre el capital

social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia
de pérdidas; u,
5. Otros medios específicamente establecidos al acordar

la reducción del capital".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 76, 78, 80, 95, inc. 1), 96 inc. 1), 104, 215,
217 al 220.
Temas: 1.- Concepto de reducción de capital. 2.- Clases de reducción

de capital. 2.1.- Reducciones voluntarias y reducciones obligatorias.
2.2.- Reducciones efectivas y reducciones nominales. 3.- Alcances y
límites de la reducción del capital. 4.- Motivos que pueden dar lugar
a una disminución de capital. 5.- Formalidades y métodos legales
para la reducción de capital. 6.- Modalidades señaladas por la Ley
para la reducción de capital. 6.1.- Amortización del valor nominal de
las acciones. 6.2.- Entrega de importes superiores al valor nominal.
6.3.- Condonación de dividendos pasivos. 6.4.- Absorción de
pérdidas de la sociedad. 6.5.- Otros medios que pueden
establecerse.
1.- Concepto de reducción de capital.
La doctrina ha terminado definiendo la reducción de capital en una forma
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directa y objetiva: sólo puede darse una reducción cuando, por cualquier
circunstancia, se disminuye la cifra del capital social escriturado.
Hemos visto en comentarios anteriores que el capital es una cifra

inamovible del pasivo social que tiene tres efectos de extraordinaria
importancia: (i) Señalar un monto de contención inamovible, que no puede
ser devuelto a los socios sin que antes se pague a todos los acreedores
sociales, convirtiéndose de ésta manera en la principal garantía para éstos
últimos; (ii) Expresar el valor nominal de aporte de los bienes y derechos
recibidos por la sociedad de sus accionistas; y (iii) Establecer el monto
máximo que puede estar representado por fracciones, llamadas acciones,
cuya tenencia determina el alcance de los derechos y obligaciones de cada
accionista.
Siendo inamovible la cifra del capital, pues resguarda derechos e intereses

de socios y terceros, solamente la Ley puede reglamentar los casos en que
su monto sea disminuído. De allí su muy sencilla definición, expresada por
diversos autores, entre los cuales Joaquín Garrigues y Angel Velasco Alonso.
Veamos a este último:
"Reducción de capital es la disminución de la cifra abstracta del

capital social, con los requisitos y formalidades establecidos por la
Ley" (257).
Otros muchos, como Antonio Brunetti, Jean Guyenot y Jesús Rubio, se

refieren a la reducción de capital, sin definirla, haciendo mención solamente
a su mecánica y finalidades. Leamos a Rubio:
"La reducción del capital social puede pretender una doble finalidad:
devolver a los accionistas capitales que se consideran innecesarios
o equilibrar, en caso de pérdidas, patrimonio y capital" (258).
En la misma línea, Georges Ripert, refiriéndose a la naturaleza jurídica de la

operación:
"El capital social no puede ser restituído a los accionistas en

perjuicio de los acreedores. Pero puesto que ninguna regla legal
impone un mínimo de capital, no está prohibido a los accionistas
modificar los estatutos y dar a la sociedad un capital social inferior
al inicial, a condición naturalmente de publicar la reducción" (259).
En resumen, la doctrina moderna ha abandonado los antiguos intentos de

buscar la naturaleza jurídica de la reducción de capital asimilándola a la de
otras operaciones societarias que no tienen sino algunos puntos de contacto
con una disminución de capital, sin dejar de ser actos de naturaleza
diferente, tales como la modificación del estatuto o la "disolución parcial" de
la sociedad o la transformación de la persona jurídica.
Podemos concluir que la reducción de capital es una operación con

caracteres propios y diferentes. Lo expresa así, entre otros, Antonio
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Brunetti:
"Nos parecen actualmente superadas las cuestiones que se debatían

en la antigua doctrina alemana con referencia a si la reducción
constituía verdaderamente una modificación estatutaria, y si la
alteración en la consistencia del capital implica una disolución
parcial de la sociedad o la transformación del sujeto jurídico" (260).
2.- Clases de reducción de capital.
Hay una variedad de razones que pueden dar lugar a la reducción del
capital de una sociedad anónima. Por ello surgen en la doctrina las distintas
clasificaciones sobre las disminuciones de capital. Atendiendo a la expresión
de la voluntad societaria, algunos autores las clasifican como voluntarias y
obligatorias. Por otra parte, de acuerdo con la devolución real de bienes a
los socios, por la vía de la reducción, se las clasifica en efectivas y
nominales.
Antes de analizar en detalle esas clasificaciones, debemos recordar en todo

momento que el objetivo primordial de la reglamentación legal de estas
operaciones responde a dos parámetros fundamentales: el primero es la
salvaguarda de los derechos de los acreedores y terceros, que pueden ser
vulnerados por la disminución de la garantía que es el capital; el segundo,
no menos importante, es que las reducciones de capital deben afectar en
estricta proporción a todos los accionistas, pues en caso contrario se podría
utilizarlas para disminuir la tenencia accionaria de uno o algunos de los
socios, o inclusive para separarlos de la sociedad contra su voluntad.
2.1. Reducciones voluntarias y reducciones obligatorias.
La reducción de capital es voluntaria cuando no se realiza por imposición de

la ley, mientras que es obligatoria cuando esto último sí ocurre.
La reducción voluntaria, en consecuencia, es aquella que depende

únicamente de la voluntad de la sociedad y responde a causas que son de
interés para ésta o para sus accionistas. De acuerdo a la nueva Ley,
podemos citar como casos de reducción voluntaria todos aquellos en que se
produce una efectiva devolución de capital a los accionistas, la condonación
de dividendos pasivos, la compensación de pérdidas cuando no se han
alcanzado los límites de la ley para que sea obligatoria, la adquisición por la
sociedad de sus propias acciones con cargo al capital y la escisión de la
sociedad cuando se trata de los casos del inciso 2. del artículo 367.
En cambio, la reducción se vuelve obligatoria en los casos de compensación

de pérdidas de los artículos 176, 220 y 407 de la Ley, en el ejercicio del
derecho de separación de socios cuando debe hacerse con cargo al capital y
en los casos de los artículos 76 y 80 de la Ley, a cuyos comentarios nos
remitimos.
2.2. Reducciones efectivas y reducciones nominales.
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Esta clasificación es desarrollada, entre otros, por el tratadista italiano

Francesco Messineo. Define la reducción efectiva como aquella que se
produce debido a una abundancia excesiva de capital que determina un
excedente del mismo para el que la sociedad no tiene empleo. Se puede
realizar, entonces, mediante reembolsos parciales de capital a los socios o
mediante liberación de dividendos pasivos (261). Debemos añadir también,
como reducciones efectivas, los casos de adquisición por parte de la
sociedad de sus propias acciones con cargo al capital y las separaciones de
socios con cargo a esos mismos recursos.
La reducción es nominal cuando lo único que pretende es reajustar la

situación real del patrimonio neto, sin devolución de recursos a los socios.
Allí encontramos los casos de compensación de pérdidas con cargo al capital
y los de los artículos 76 y 80 de la Ley.
Nótese que los casos de reducción de capital por escisión, materia del inciso
2. del artículo 367, no caben en ninguno de los rubros de esta clasificación,
pues en ellos no se presenta ni la devolución efectiva de recursos a los
socios ni el reajuste nominal del patrimonio neto (salvo que ello se produzca
como una reducción independiente o simultánea en un proceso de escisión).
3.- Alcances y límites de la reducción del capital.
En toda reducción del capital social deben tenerse presentes determinados

requisitos, diferencias y limitaciones:
a) La reducción no puede afectar la totalidad del capital, pues no es

legalmente factible la existencia de una sociedad sin capital, lo que además
está contemplado como causal de disolución en el artículo 407. Sin
embargo, es perfectamente posible que la reducción involucre el íntegro del
capital existente, siempre y cuando, en el mismo acuerdo, se constituya
nuevamente un capital mediante nuevos aportes o capitalizaciones de
cualquier clase.
b) Reducción de capital y amortización o cancelación de acciones son

conceptos diferentes. En nuestro comentario al artículo 104 hemos visto
que es factible amortizar o cancelar acciones sin que eso entrañe
necesariamente una reducción de capital.
c) Las reducciones de capital siempre deben afectar proporcionalmente a

todos los socios, salvo para aquellos que acepten expresamente una regla
distinta.
d) Los requisitos de publicidad y los casos de suspensión del acuerdo, ante

la oposición de algún acreedor, son fundamentales en aquellos procesos de
reducción de capital en los que existen como resguardo de los derechos de
terceros afectados. Estos requisitos no proceden en los casos de
compensación de pérdidas o en los de los artículos 76 y 80 de la Ley.
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4.- Motivos que pueden dar lugar a una disminución de capital.
Son múltiples las razones que pueden dar lugar a que una empresa
resuelva reducir el capital social. A continuación vamos a destacar los que
son más frecuentes en las sociedades anónimas:
a) La compensación de pérdidas, tanto las voluntarias como las que se

realizan por mandato de la Ley (en los artículos 176, 220 y 407). Nótese
que nada impide que la sociedad acuerde voluntariamente estas
reducciones, aún cuando no se hayan alcanzado los límites obligatorios. Ello
ocurre con frecuencia, por ejemplo, cuando la sociedad desea eliminar
pérdidas antes de la colocación de un aumento de capital o cuando quiere
ajustar su capital para poder realizar en el futuro repartos de beneficios.
Al respecto, Jean Guyenot:
"La reducción de capital tiene lugar, generalmente, para enjugar las

pérdidas. El capital es llevado a una cifra relacionada con el activo
real. No habiendo pérdida, a veces se hace la operación cuando la
sociedad se da cuenta de que dispone de un capital demasiado
importante para su objeto. En fin, la reducción de capital puede ser
la fase preparatoria de un aumento ulterior de capital: la sociedad
que ha sufrido pérdidas, sanea su situación mediante una reducción
de capital y luego, consolidada su situación, hace un pedido de
dinero mediante la emisión de nuevas acciones" (262).
b) La existencia de recursos en el activo de la sociedad que son demasiado

importantes para sus necesidades. En este caso, es lógico que devuelva ese
excedente a los socios, por la vía de una reducción de capital, a fin de que
ellos puedan utilizarlo para otros fines.
c) Cuando la sociedad tiene bienes innecesarios en el activo que, en este

caso, son normalmente bienes no dinerarios. Nada impide que esos bienes
sean adjudicados en propiedad a los socios, si a éstos les interesan, por vía
de reducción de capital.
d) La adquisición por parte de la sociedad de sus propias acciones, cuando

ella no se hace con cargo a beneficios o reservas libres, de conformidad con
el artículo 104 de la Ley.
e) El ejercicio del derecho de separación por parte de uno o más

accionistas, de conformidad con el artículo 200, en los casos en que se
pagan las acciones con cargo al capital social.
f) La condonación a los accionistas del pago de dividendos pasivos,

generalmente motivada por la razón que hemos mencionado en el acápite
b).
g) Los casos de escisión de la sociedad previstos en el inciso 2. del artículo

367 de la Ley.
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h) Los casos de reducción de capital previstos en los artículos 76 y 80 de la

Ley.
5.- Formalidades y métodos legales para la reducción de capital.
El artículo 215, bajo comentario, establece que la reducción de capital se

acuerda por la junta general de accionistas, lo que guarda concordancia con
las facultades de ese órgano de la sociedad, señaladas por el artículo 115.
Se trata, por otra parte, de una facultad indelegable de la junta, que no
tiene excepciones en la Ley. Ello no impide que la asamblea pueda delegar
en el directorio algunos aspectos del acuerdo, pero evidentemente limitados
a una mera labor de ejecución y no de decisión.
Los requisitos societarios son iguales a los que la Ley establece para la
modificación del estatuto. Nótese, además, que toda reducción de capital
origina la modificación de la cifra del capital en el estatuto.
El artículo 215 concluye señalando que la reducción de capital consta en

escritura pública y se inscribe en el Registro. Esta norma, al igual que la
comentada en el artículo 201, es innecesaria y redundante con la
disposición general prevista en el artículo 5 de la Ley.
Finalmente, el artículo 216, en su primer párrafo, establece las dos formas

tradicionales como se ejecuta toda reducción del capital, las que, en modo
contrario a los aumentos del capital, son mediante cancelación o
amortización de acciones emitidas por la sociedad o por disminución del
valor nominal de las mismas. Ver al respecto nuestro comentario al artículo
203 de la Ley.
6.- Modalidades señaladas por la Ley para la reducción de capital.
A continuación, el artículo 216 establece las distintas modalidades por las

que puede realizarse una reducción del capital social, que son las mismas
que señala tradicionalmente la doctrina y el derecho comparado.
6.1. Amortización del valor nominal de las acciones.
Este es el método más común para la devolución efectiva de capital a los

accionistas: se les paga el valor nominal de sus acciones, las que de ésta
manera son amortizadas y anuladas, o disminuídas en su valor nominal, de
acuerdo al modo que se adopte. Nótese que si el pago es a valor nominal, la
cifra de bienes del activo que se emplean para el pago a los accionistas es
igual a la del valor nominal del capital que se reduce, con lo cual no se
produce, para la sociedad, ningún beneficio ni detrimento. El accionista, por
su parte, renuncia a cualquier plusvalía o beneficio intangible u oculto que
puedan tener las acciones amortizadas, pues acepta su cancelación a valor
nominal. Tampoco se consideran, en este caso, los beneficios y reservas
libres de la sociedad, si los hubiere, por la misma razón.
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Debe tenerse presente que no es obligatorio que el pago del valor nominal
al accionista sea en dinero. En toda reducción de capital la sociedad puede
entregar en pago bienes no dinerarios a los socios, siempre que exista
acuerdo entre ambas partes.
Este supuesto, contemplado en el inciso 1. del artículo 216, es una

modalidad de reducción de capital que entraña devolución efectiva (y no
solamente nominal) de capital a los accionistas, con detrimento de la
garantía frente a terceros, por lo cual son aquí de aplicación los artículos
217 al 219 de la Ley.
6.2. Entrega de importes superiores al valor nominal.
El inciso 2. del artículo 216 establece una segunda modalidad, que también
significa devolución efectiva de capital a los accionistas, calificándola como
"la entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en
el patrimonio neto de la sociedad".
Adviértase que toda reducción de capital efectiva significa una entrega de

participación del accionista en el patrimonio neto. En efecto, aún si se
devuelve capital a valor nominal, o por debajo del valor nominal, la entrega
se realiza con cargo al capital, que es la cuenta primordial del patrimonio
neto. En el primer caso, es de aplicación lo expresado en el acápite 6.1. En
el segundo caso, si se amortiza y cancela la acción por debajo del valor
nominal, resultará un beneficio para la sociedad que origina el reajuste del
valor nominal de las acciones no amortizadas.
Por tanto, somos de opinión que el caso contemplado en el inciso 2., bajo
comentario, es aquel en el que se devuelve al accionista un valor mayor al
nominal, lo que sólo puede ocurrir si la sociedad tiene un patrimonio neto
superior al capital social (debido a la existencia de beneficios, reservas o
excedentes). Evidentemente "la participación en el patrimonio neto" que se
devuelve en este caso al accionista incluye el valor nominal, con cargo al
capital, más una parte de las reservas u otras cuentas del patrimonio neto.
No puede ser de otra manera pues si, por ejemplo, la devolución se
realizase solamente con cargo a cuentas del patrimonio neto distintas al
capital, estaríamos frente a un reparto de beneficios y no ante una
reducción del capital. Y si se realizara solamente con cargo al capital nos
encontraríamos en el caso del inciso 1. del artículo 216 (y no en el del inciso
2.).
En resumen, la mecánica de este caso consiste en una entrega al accionista

que, en parte, se realiza con cargo al capital y mediante amortización de
acciones, y la diferencia con cargo a otras cuentas del patrimonio neto.
6.3. Condonación de dividendos pasivos.
La condonación de dividendos pasivos tiene los mismos efectos económicos

que la devolución de capital a valor nominal, tanto para la sociedad como
para el accionista. En efecto, la sociedad renuncia al cobro de la parte no
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pagada de la acción suscrita, a cambio de la amortización y cancelación

parcial de la acción.
La Ley trata también la condonación de dividendos pasivos como devolución

efectiva de capital al accionista, por lo que son de aplicación los artículos
217 al 219 de la Ley.
6.4. Absorción de pérdidas de la sociedad.
El inciso 4. del artículo 216 contempla la modalidad de reducción de capital

para el restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio
neto, disminuídos como consecuencia de pérdidas. En otras palabras, la
absorción de las pérdidas de la sociedad por parte de los accionistas, con
cargo al valor nominal de sus acciones.
Este es el caso típico de la devolución meramente nominal de capital a los

accionistas, pues la amortización y cancelación de las acciones se realiza
adjudicándoles a estos últimos las pérdidas de la sociedad. Esta modalidad
ha sido extensamente comentada en los puntos 2. y 4. anteriores y
volveremos sobre ella en nuestro comentario al artículo 220.
6.5. Otros medios que pueden establecerse.
El inciso 5. del artículo 216 concluye otorgando amplia libertad a la sociedad

para que las reducciones de capital puedan realizarse por otros medios que
se establezcan en forma expresa en el acuerdo de la junta.
Pueden acordarse diferentes modalidades a las señaladas en los incisos

anteriores, por ejemplo, en los casos siguientes: combinación de devolución
de aportes con la condonación de dividendos pasivos o con absorción de
pérdidas; pagos en bienes no dinerarios a los accionistas; casos de escisión
de la sociedad o ejercicio del derecho de separación; pago con títulos de
participación en las utilidades, conforme a las previsiones del artículo 104;
la aplicación de las disposiciones de los artículos 76 y 80; y, en general,
cualquier forma lícita de devolución de capital a los accionistas que se
realice cumpliendo los requisitos de la Ley.
*******
Artículo 217.- Formalidades.
"El acuerdo de reducción del capital debe expresar la cifra en que se

reduce el capital, la forma como se realiza, los recursos con cargo a
los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a
cabo.
La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su

participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o
por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas.
Cuando se acuerde una afectación distinta, ella debe ser decidida
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por unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto.
El acuerdo de reducción debe publicarse por tres veces con

intervalos de cinco días".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 218.- Plazo para la ejecución.
"La reducción podrá ejecutarse de inmediato cuando tenga por

finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio
neto o cualquier otro que no importe devolución de aportes ni
exención de deudas a los accionistas.
Cuando la reducción del capital importe devolución de aportes o la

exención de dividendos pasivos o de cualquier otra cantidad
adeudada por razón de los aportes, ella sólo puede llevarse a cabo
luego de treinta días de la última publicación del aviso a que se
refiere el artículo anterior.
Si se efectúa la devolución o condonación señaladas en el párrafo

anterior antes del vencimiento del referido plazo, dicha entrega no
será oponible al acreedor y los directores serán solidariamente
responsables con la sociedad frente al acreedor que ejerce el
derecho de oposición a que se refiere el artículo siguiente".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Contenido del acuerdo de reducción. 2.- La regla de la

proporcionalidad entre los accionistas. 3.- Publicaciones
obligatorias. 4.- Casos de ejecución inmediata de la reducción de
capital. 5.- Casos de espera obligatoria. 6.- Casos de incumplimiento
y responsabilidades.
1.- Contenido del acuerdo de reducción.
Todo acuerdo de reducción de capital afecta a la sociedad, a sus accionistas

y a los acreedores y terceros en general. Es por ello que la Ley determina
requisitos especiales de publicidad, para que todos los interesados sean
debidamente informados sobre los detalles del acuerdo y puedan ejercer los
derechos especiales que la Ley les confiere.
Sin embargo, la publicidad no tendría el contenido necesario si el acuerdo

de la junta general no fuese lo suficientemente claro y explícito. Por ello, el
artículo 217 señala con detalle los requisitos mínimos que debe tener el
acuerdo de reducción del capital:
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a) Se debe expresar la cifra exacta de la disminución del capital. Esto

implica el monto total de la operación, la parte que se realiza con cargo al
capital, en su caso, y la cantidad o monto del valor nominal de las acciones
que se amortizan o que disminuyen de valor nominal.
b) La forma como se realiza la reducción de capital, o sea cual de las

modalidades señaladas por el artículo 216 es la que se emplea, si se efectúa
por amortización de acciones o por disminución del valor nominal de las
mismas y la forma, proporcional o no, como afecta a los distintos
accionistas o clases de acciones, en su caso.
c) Los recursos con cargo a los cuales se efectúa. Aquí se debe especificar
los recursos del activo social que se entregan a los accionistas por concepto
de reembolso de capital y si ello afecta solamente el capital o también otras
cuentas del patrimonio neto o, en su caso, la absorción de pérdidas.
d) El procedimiento mediante el cual se lleva a cabo la operación. La Ley se

refiere aquí al tipo de reducción de capital, las formas y plazos de pago, la
reagrupación o resellado de acciones, en su caso, el cumplimiento de los
plazos y procedimientos exigidos por la Ley, así como cualquier detalle
particular de ejecución que requiera la reducción de capital acordada.
2.- La regla de la proporcionalidad entre los accionistas.
La norma general del artículo 217 es que la reducción de capital debe

afectar, a todos los accionistas, a prorrata de su participación en el capital
social, sin modificar su porcentaje de tenencia de acciones. De esta manera
se evita que la reducción de capital pueda ser empleada para separar o
diluir a alguno o algunos accionistas, contra su voluntad.
La junta general puede acordar, alternativamente, que la afectación de la

reducción de capital se determine por sorteo, el que se debe hacer por igual
entre todos los accionistas. Debe tenerse presente que el sorteo se vuelve
indispensable en los casos de reagrupación de acciones o en cualquier otro
en que uno o más accionistas, debido a la reducción, se encuentren como
propietarios de fracciones de acciones.
Finalmente, la Ley permite que se acuerde una forma de afectación

diferente a las mencionadas anteriormente, pero siempre y cuando ella se
decida con el voto unánime de las acciones suscritas con derecho a voto.
3.- Publicaciones obligatorias.
El artículo 217 concluye estableciendo un sistema especial y más completo

de publicación para los acuerdos de reducción de capital, con el objeto de
rodear al proceso con mayores garantías para los socios y terceros. El
acuerdo debe publicarse por tres veces, con intervalos de cinco días entre
cada aviso.
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4.- Casos de ejecución inmediata de la reducción de capital.
El primer párrafo del artículo 218, bajo comentario, mejora el texto del
artículo 222 de la Ley anterior al señalar los casos en que la reducción de
capital puede ejecutarse de inmediato, aún antes o simultáneamente con la
publicación de avisos a la que nos hemos referido en el punto anterior:
a) Cuando la disminución de capital tenga por única finalidad la absorción

de pérdidas por parte de los socios, con cargo a sus acciones.
b) En cualquier otro caso en que la reducción de capital no entrañe

devolución de aportes ni exención de deudas o dividendos pasivos en favor
de los accionistas. Aquí se sitúan, por ejemplo, los casos de amortización de
acciones que no afectan la cuenta capital sino otras del patrimonio neto, o
los previstos en los artículos 76 y 80 de la Ley.
Es claro el objetivo de esta norma: no es necesario sujetar dichos casos de

reducción de capital al procedimiento de los que sí representan devolución
de aportes o exención de deudas en favor de los accionistas, desde que
solamente en éstos últimos existe el objetivo de preservar el derecho de
oposición de los acreedores.
5.- Casos de espera obligatoria.
A continuación, el segundo párrafo del artículo 218 trata los casos en los
que la reducción de capital se realiza mediante devolución de aportes o
exoneración de dividendos pasivos o de cualquier otra cantidad que el
accionista pueda adeudar en razón de sus aportes. Nótese que el concepto
de "devolución de aportes" incluye también la exención de otras deudas que
pueda tener el accionista frente a la sociedad.
En estos supuestos, la norma establece que la reducción sólo puede llevarse

a cabo luego de treinta días contados desde la última de las tres
publicaciones a que se refiere la parte final del artículo 217. Esto tiene por
objeto que la operación no pueda empezar a ejecutarse durante el plazo
que tienen los acreedores de la sociedad para ejercitar el derecho de
oposición contemplado en el artículo 219.
6.- Casos de incumplimiento y responsabilidades.
El artículo 218 concluye ocupándose de los casos en que se incumpla la

disposición comentada en el punto 5. anterior, estableciendo que si se
efectúa la devolución de aportes o la condonación de deudas antes del
vencimiento del plazo de treinta días referido, los efectos de esos actos no
serán oponibles al acreedor.
Por otra parte, la norma señala que los directores de la sociedad, en tal
caso, son responsables solidariamente con la sociedad y frente a los
acreedores que ejercen el derecho de oposición, ante cualquier efecto
derivado en contra de éstos últimos por la ejecución prematura de la
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reducción de capital.
*******
Artículo 219.- Derecho de oposición.
"El acreedor de la sociedad, aún cuando su crédito esté sujeto a

condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del
acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra
adecuadamente garantizado.
El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta

días de la fecha de la última publicación de los avisos a que se
refiere el artículo 217. Es válida la oposición hecha conjuntamente
por dos o más acreedores; si se plantean separadamente se deben
acumular ante el juez que conoció la primera oposición.
La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose

la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o
los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la
medida cautelar correspondiente. Igualmente, la reducción del
capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una
entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y
Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el
importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes
de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la
pretensión de exigir su cumplimiento".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 174 al 184, 2003 al 2007.
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: arts. 83, 546 y ss.
Temas: 1.- El derecho de oposición de los acreedores en la

reducción de capital. 2.- Caducidad del derecho y fecha para la
vigencia de los créditos amparados. 3.- El procedimiento y la fianza.
1.- El derecho de oposición de los acreedores en la reducción de

capital.
Para hacer factibles las reducciones de capital, a pesar de significar ellas

una merma del patrimonio neto de la sociedad y una disminución de
garantías frente a los acreedores sociales, es común en el derecho
societario moderno acordar a éstos últimos el derecho de oposición frente a
las reducciones de capital que entrañan devolución de aportes o exención
de deudas a los accionistas. Este derecho estuvo contemplado en el artículo
221 de la LGS anterior y ahora, con mayores precisiones, en el artículo 219,
bajo comentario.
El primer párrafo del artículo 219 establece que el acreedor de la sociedad
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puede oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción, aún cuando su

crédito esté sujeto a condición o a plazo y siempre que el mismo no se
encuentre adecuadamente garantizado.
La norma contiene tres precisiones importantes, de las cuales solamente la

primera fue incluída en el texto de la Ley anterior. Esta última consiste en
que el derecho de oposición versa con respecto a la ejecución del acuerdo y
no con relación al acuerdo mismo. En otras palabras, el acreedor tiene
derecho a oponerse a la ejecución y suspenderla, mientras no se cumplan
las condiciones que, en su beneficio, establece la Ley.
La segunda precisión se refiere a que el acreedor es titular del derecho aún

cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo. Novedad importante
que impide que la sociedad pueda tratar, bajo ese argumento, de cuestionar
el derecho de los acreedores.
La tercera precisión, también de mucha importancia, excluye del ejercicio

del derecho a aquellos acreedores que tienen créditos adecuadamente
garantizados. Es incongruente que tales acreedores puedan oponerse,
cuando precisamente la oposición puede ser levantada con una garantía
conveniente. Sin embargo, el derecho subsiste si la garantía no es lo
suficientemente adecuada. Es claro que la Ley no es precisa al referirse al
crédito "adecuadamente gerantizado", dejando la decisión a criterio del
juez. Pero debemos tener en cuenta que no es sencilla una reglamentación
legal sobre lo que es "adecuado" en una garantía, por lo que nosotros
consideramos que es correcta la posición adoptada por el artículo que
estamos comentando.
La doctrina y el derecho comparado coinciden en que debe ser excluído del

derecho de oposición el acreedor que tiene una garantía adecuada.
Fernando Mascheroni, comentarista del derecho societario argentino, opina
que es correcta la disposición que determina la exclusión de los acreedores
"debidamente garantizados" y que si hay discrepancia sobre la solidez de la
garantía ello debe resolverse judicialmente (263).
En la doctrina española, al comentar la ley de sociedades de 1951, opina

Angel Velasco Alonso:
"El derecho de oposición corresponde a los acreedores ordinarios.

No son acreedores ordinarios los hipotecarios o pignoraticios.
Tampoco están protegidos en el sistema de la ley los acreedores
cuyos créditos se hubiesen generado durante el plazo de suspensión
del acuerdo. ... Los acreedores litigiosos deben entenderse
protegidos. Lo mismo los administradores que ostenten créditos
contra la sociedad" (264).
En el mismo sentido se pronuncian Fernando Sánchez Calero (265) y

Joaquín Garrigues (266). Igualmente, con respecto a la ley de sociedades
española de 1989, Antonio Pérez de la Cruz Blanco opina en el mismo
sentido, aún cuando discrepa sobre la falta de precisión de la ley al señalar
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como acreedores excluídos del derecho a aquellos que tengan créditos

"adecuadamente garantizados" (267).
2.- Caducidad del derecho y fecha para la vigencia de los créditos

amparados.
El segundo párrafo del artículo 219 establece que el ejercicio del derecho de
oposición caduca en un plazo de treinta días, a partir de la fecha de la
última publicación de los avisos contemplados en el artículo 217. En este
aspecto, la norma no requiere de mayor comentario.
Sin embargo, en nuestra opinión este precepto arroja luces para interpretar
una ambiguedad de la Ley, puesto que no hay disposición expresa sobre la
fecha de existencia de las deudas que dan lugar al ejercicio del derecho. En
otras palabras, es evidente que sólo pueden oponerse al acuerdo de
reducción aquellos acreedores que tenían la condición de tales antes del
acuerdo. Sin embargo, queda la duda sobre la determinación de lo que es
un crédito "anterior": ¿es el que existía antes del acuerdo de reducción de
capital o el que estaba vigente antes de la publicación de los avisos
previstos en el artículo 217?
Opinamos que pueden ejercer el derecho de oposición solamente los

acreedores que tenían la condición de tales antes de la publicación del
último de los avisos referidos en el artículo 217. Esto nos parece evidente,
pues los acreedores, antes de las publicaciones, no tienen forma de conocer
que la sociedad ha acordado una reducción de capital. Luego, es factible
que la contratación de un nuevo crédito, después del acuerdo y antes de las
publicaciones, haya sido realizado sin que el acreedor tenga conocimiento
cabal del acuerdo de reducción de capital. Y, aunque pudiesen haber tenido
la información, por cualquier circunstancia o coincidencia, lo cierto es que la
comunicación oficial de la decisión de la junta a los acreedores, de acuerdo
a ley, opera sólo mediante los avisos. Por otra parte, frente a terceros, el
simple acuerdo no tiene efecto alguno mientras no se complete el requisito
legal indispensable de las publicaciones. Nótese que, de acuerdo a la
disposición que hemos mencionado anteriormente, el plazo de caducidad,
como es también evidente, sólo se cuenta a partir de la fecha de publicación
del último de los avisos.
3.- El procedimiento y la fianza.
El artículo 219 concluye señalando el procedimiento especial para el

ejercicio del derecho de oposición, la suspensión de la ejecución del acuerdo
y la forma en que la misma puede ser levantada por la sociedad. Todo ello
se sujeta a las regulaciones siguientes:
a) La oposición puede ser planteada por uno, o conjuntamente por dos o

más acreedores. Si dos o más la plantean separadamente, deben
acumularse todas antes el juez que conoció la primera.
b) El trámite legal es el del proceso sumarísimo.
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c) El juez debe dictar la medida cautelar respectiva, suspendiendo la

ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los
garantice a satisfacción del juez. Tal como hemos comentado
anteriormente, la Ley establece, correctamente, que queda a criterio del
juez la suficiencia de la garantía, tanto para los créditos que no la tenían
como para los que contaban desde antes con una garantía, considerada
como no adecuada o insuficiente.
d) Cumplido el pago o aprobada por el juez la garantía, este último debe

levantar la medida de suspensión de la ejecución de la reducción de capital.
e) La Ley añade un método expeditivo que permite que la ejecución de la

reducción de capital prosiga de inmediato, apenas se notifique al acreedor
que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y
Seguros ha constituído fianza solidaria en favor de la sociedad por el
importe de los créditos materia de la oposición, más sus intereses,
comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea
necesario para la caducidad de la pretensión de exigir su cumplimiento.
*******
Artículo 220.- Reducción obligatoria por pérdidas.
"La reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las

pérdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por
ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado,
salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición,
se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en
cuantía que compense el desmedro".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 22 y ss., 176, 215, 222, 229, 407 inc. 4) y 8va.
Disposición Transitoria.
Temas: 1.- Relación legal entre las pérdidas y el capital de la

sociedad. 2.- Pérdida de más del 50% del capital. 3.- Las formas
legales de superar la situación.
1.- Relación legal entre las pérdidas y el capital de la sociedad.
Al analizar el artículo 176 de la LGS realizamos un extenso comentario

sobre la relación máxima que la Ley permite entre las pérdidas acumuladas
y el capital de la sociedad. Tres de los artículos de la Ley contemplan
distintas situaciones: el artículo 220, bajo comentario, trata el caso más
benigno, que es el de pérdidas acumuladas por montos superiores al 50%
del capital; el inciso 4. del artículo 407, cuando alcanzan una suma igual a
los dos tercios del mismo; y el artículo 176, cuando se puedan presumir
pérdidas de esas magnitudes o aún superiores.
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2.- Pérdida de más del 50% del capital.
El artículo 220 de la Ley señala que la reducción de capital tendrá carácter

obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuído el capital social en más
del 50% y transcurra un ejercicio completo sin que ello hubiese sido
superado. Esta disposición es igual a la que contemplaba el artículo 222 de
la LGS anterior.
Adviértase que el artículo 176 trata el caso de pérdidas que superen el 50%
del capital o más. Inclusive va más lejos, pues considera también las
acciones a tomar no solamente si la pérdida llega a existir sino,
adicionalmente, si ella debiese presumirse. Pero el artículo 176 se refiere,
en este caso, a la actitud que debe tomar el directorio, mientras que el
artículo 220 contempla lo que debe hacer obligatoriamente la junta general.
La obligatoriedad de la reducción de capital cuando la pérdida supera el

50% del mismo origina dos efectos: el primero: al reducirse el capital,
asumiendo la pérdida (o parte de ella) los accionistas, se logra restablecer,
automáticamente, una proporción de pérdidas que no llega al 50% del
nuevo capital (reducido) de la sociedad; el segundo es más importante aún:
los acreedores y terceros quedan informados, debido a la publicidad del
acuerdo, que se encuentran frente a una sociedad que se ve obligada a
enjugar una importante cantidad de pérdidas, disminuyendo el monto de la
garantía que la cuenta capital representa para los terceros. En otras
palabras, están informados de la situación aflictiva de la empresa.
Nótese que el artículo 220 se refiere solamente a pérdidas superiores al

50% del capital. Sin embargo, debe entenderse que son las que superan el
50% pero que no llegan a los dos tercios del monto del capital. Ello es obvio
desde que, si se llega al límite de dos tercios no es aplicable el artículo 220,
sino el inciso 4. del artículo 407, que dispone para ese supuesto la
disolución de la sociedad.
Finalmente, es necesario preguntarnos lo que la Ley entiende por haber

"transcurrido un ejercicio sin haber sido superado". ¿Qué es un ejercicio?
Allí la respuesta es simple: se trata de un ejercicio económico completo.
¿Qué significa "sin haber sido superado"? ¿Basta que durante ese ejercicio
se hayan obtenido utilidades, aunque la pérdida sea aún superior al 50%, o
es necesario que llegue a un nivel igual o inferior a ese límite?
La interpretación depende, en nuestro concepto, de lo que la Ley considera

que debe ser "superado". ¿Es la situación de generación de pérdidas lo que
debe superarse, o es el límite del 50% del capital? Lamentablemente, la
ambiguedad de la Ley da lugar a argumentos para ambas posiciones,
aunque nosotros preferimos la segunda: lo que debe superarse es el límite
peligroso del 50%. Lo contrario sería permitir que la sociedad permanezca
con pérdidas superiores a ese nivel por más de un ejercicio.
3.- Las formas legales de superar la situación.
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Aun cuando el artículo 220 señala que es obligatoria la reducción de capital,

el legislador es consciente de la existencia de otras soluciones para
restablecer la relación de pérdidas a capital, que pueden ser aún mejores
que la reducción. Por ello se establece que ésta última no es necesaria en
los casos siguientes:
a) Si la sociedad cuenta con reservas legales o de libre disposición. Esto es

obvio. Se entiende que dichas reservas tienen la cuantía suficiente para
que, gracias a ellas, las pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no
alcancen a superar el límite del 50% del capital social.
b) Si se aumenta el capital por nuevos aportes. También en cuantía

suficiente para que la pérdida no supere el 50% de la nueva cifra del
capital.
c) Si los accionistas asumen la pérdida, en cuantía que la convierta en igual

o inferior al 50% del capital social. Esto se puede lograr, por ejemplo, si los
accionistas realizan un reintegro directo de esas pérdidas, entregando
dinero u otros bienes al activo social, sin aumento de capital. O bien
condonando deudas que la sociedad pudiese tener frente a ellos, sin emitir
por ello nuevas acciones.
Aunque la Ley no lo señala expresamente, nada impide que la sociedad

emplee simultáneamente dos o más de los métodos posibles, para lograr el
objetivo deseado.
*******
NOTAS

(240) Dasso. "El derecho de separación o receso del accionista". La
Ley. Buenos Aires, 1981. Página 52.
(242) De Gregorio. "Derecho Comercial" de Bolaffio-Rocco-Vivante.
Tomo 6. Volumen I. Ediar. Buenos Aires, 1950. Páginas 675-676.
(245) Broseta. "Cambio de objeto. Estudios en homenaje a Joaquín
Garrigues". Volumen I. Tecnos. Madrid, 1971. Página 58.
(247) Real Academia Española. "Diccionario de la Lengua Española".
21ª edición. 1992.
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(254) Rodríguez. "Tratado de sociedades mercantiles". Tomo II.
Porrúa. México, 1977. Página 192.
(255) Garrigues-Uría. Op. cit. Tomo I. Página 462.
(261) Messineo. Op. cit. Tomo V. Páginas 510-511.
(262) Guyenot. Op. cit. Volumen I. Página 637.
(263) Mascheroni. Op. cit. Página 92.
(267) Pérez de la Cruz. Uría y otros. Op. cit. Tomo VII. Volumen 3.
Páginas 99 a 102.
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SECCIÓN SEXTA
ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES
Artículo 221.- Memoria e información financiera.
"Finalizado el ejercicio el directorio debe formular la memoria, los

estados financieros y la propuesta de aplicación de las utilidades en
caso de haberlas. De estos documentos debe resultar, con claridad y
precisión, la situación económica y financiera de la sociedad, el
estado de sus negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio
vencido.
Los estados financieros deben ser puestos a disposición de los

accionistas con la antelación necesaria para ser sometidos,
conforme a ley, a consideración de la junta obligatoria anual".
CONCORDANCIAS
216, 220 y ss., 230, 231, 407 y Quinta Disposición Final.
LEY DEL IMPUESTO A LA RENTA: art. 57.
LEY 24680.
*******
Artículo 222.- La memoria
"En la memoria el directorio da cuenta a la junta general de la

marcha y estado de los negocios, los proyectos desarrollados y los
principales acontecimientos ocurridos durante el ejercicio, así como
de la situación de la sociedad y los resultados obtenidos.
La memoria debe contener cuando menos:
1. La indicación de las inversiones de importancia realizadas

durante el ejercicio;
2. La existencia de contingencias significativas;
3. Los hechos de importancia ocurridos luego del cierre del
ejercicio;
4. Cualquier otra información relevante que la junta general deba
conocer; y,
5. Los demás informes y requisitos que señale la ley".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- La rendición anual de cuentas en la sociedad anónima.

2.- El balance. 2.1.- Definición y naturaleza jurídica del balance.
2.2.- Objetivos jurídicos del balance. 2.3.- Los criterios esenciales
para la formación del balance. 2.4.- La clasificación de los balances.
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2.5.- El balance y los dividendos. 3.- La cuenta de ganancias y

pérdidas. 4.- La propuesta de aplicación de las utilidades. 5.- La
memoria y su contenido. 6.- El término "estados financieros",
utilizado por la Ley. 6.1.- No reemplaza a denominaciones "caídas
en desuso". 6.2.- No unifica la terminología jurídica ni responde a la
globalización de la economía. 6.3.- Los nombres de "estados" y
"financieros" no son los adecuados en nuestro idioma para los
conceptos que se desea expresar.
1.- La rendición anual de cuentas en la sociedad anónima.
En la estructura interna de la sociedad anónima moderna una de las

obligaciones del directorio, que destaca por encima de las demás, es la de
rendir cuentas periódicamente a la junta general. En la evolución de las
sociedades, que hemos analizado en diversos comentarios anteriores, la
aparición de la junta o asamblea de socios, como órgano supremo y
fiscalizador de las modernas sociedades por acciones, conlleva en forma
casi automática la obligación de los administradores, antes todopoderosos,
de someter a la aprobación de la junta las cuentas anuales, que reflejan los
resultados de su gestión al frente de la sociedad.
La rendición de cuentas se convierte así en una exigencia de carácter

jurídico, presente en todas las legislaciones societarias modernas. La
facultad de la junta de aprobar las cuentas presentadas por el directorio y la
obligación de éste de formularlas y someterlas a la asamblea, se encuentran
generalizadas en el derecho comparado y son claramente definidas por la
doctrina, en forma coincidente. Leamos a Fernándo Sánchez Calero:
"La obligación de confeccionar las cuentas anuales asume especial

relevancia tanto en el ámbito interno de la sociedad, como frente a
terceros. Si bien la contabilidad se lleva por los administradores y
éstos han de rendir cuentas ante la junta general, la necesidad de la
aprobación por ésta y la intervención de los auditores hacen del
cierre anual de la contabilidad un acto especialmente complejo"
(268).
Joaquín Garrigues:
"En esos dos preceptos legales se establece un deslinde de

competencias entre los administradores y la junta general, que no
podrá ser desconocido por ningún precepto estatutario: a los
administradores incumbe la formación o formulación de las cuentas;
a la junta general corresponde aprobar, en su caso, esas cuentas. Ni
se puede transferir a la junta general la obligación de formular las
cuentas ni se puede otorgar a los administradores la facultad de
aprobarlas" (269).
El artículo 221 de la Ley, bajo comentario, establece los documentos que

debe presentar anualmente el directorio a la junta general, finalizado cada
ejercicio, que son: la memoria, el balance anual, la cuenta de ganancias y
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pérdidas del ejercicio vencido y la propuesta de aplicación de las utilidades,

en su caso.
La norma establece una obligación jurídica de fondo, aplicable a los

documentos que deben ser presentados a la junta general por el directorio:
de ellos debe resultar, con claridad y precisión, lo siguiente:
a) La situación económica y financiera de la sociedad. Nótese que la

Ley hace un claro distingo, propio del idioma castellano, de ambas
situaciones, que entrañan conceptos y contenidos diferentes: la
económica y la financiera.
b) El estado de sus negocios. Esto se refleja principalmente en la

memoria, conforme al artículo 222.
c) Los resultados obtenidos en el ejercicio vencido, o sea si se trata de un

ejercicio con beneficios o con pérdidas. Estos resultados se reflejan no
solamente en el balance sino también, con más detalle, en la cuenta de
ganancias y pérdidas, también llamada cuenta de resultados.
El segundo párrafo del artículo del artículo 221 señala que los documentos
formulados por el directorio deben ser puestos a disposición de los
accionistas con la antelación necesaria para ser sometidos, conforme a ley,
a la junta obligatoria anual. A tenor del artículo 114 de la Ley, la junta
obligatoria debe reunirse dentro de los tres meses siguientes a la
terminación del ejercicio económico.
Adviértase que hay un error de redacción en el segundo párrafo que

comentamos en el acápite anterior, cometido durante el proceso final de
revisión de la Ley. En efecto, allí se señala que deben ponerse a disposición
de los accionistas los "estados financieros" que, según la norma de la
Cuarta Disposición Final de la Ley son, solamente, el balance general y la
cuenta de ganancias y pérdidas. Es evidente que la obligación comprende
no solamente a esos dos documentos, sino también a la memoria y a la
propuesta de aplicación de las utilidades, conforme al mandato de los
artículos 130 y 224 de la misma Ley.
Cabe destacar, finalmente, que en nuestro país el ejercicio económico o

comercial coincide con el ejercicio gravable y se computa, obligatoriamente,
del 1 de Enero al 31 de Diciembre de cada año, de conformidad con el
artículo 57 del Decreto Legislativo 774, que es la ley general del impuesto a
la renta. Sólo hay dos excepciones a la regla: el primero y el último balance
de cada sociedad, que pueden abarcar un período menor a un año.
2.- El balance.
De los documentos necesarios para la rendición de cuentas, por parte del

directorio, el balance es, sin duda, aquel que refleja, más que ningún otro,
la situación integral del patrimonio de la sociedad y, en consecuencia, el
que mejor expresa su situación económica y financiera. Sobre el significado
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castellano de lo que es económico y lo que es financiero volveremos más

adelante.
Sin desconocer los logros de épocas más remotas, el gran desarrollo de la

ciencia contable comienza a partir de la edad moderna, especialmente en
los siglos XV al XVII, en Italia y otros países de Europa, con las obras de
Benedetto Cartugli Ramgeo y Lucas de Pacioli, impulsor éste último del
sistema de la partida doble. En el siglo XIX se presentan importantes
modificaciones y avances en ésta disciplina y se consolida el derecho
contable, fundamento legal de la contabilidad moderna, al que nos
referiremos al comentar el artículo 223 de la Ley.
En otras palabras, el desarrollo de la ciencia contable ha marchado de la

mano con la doctrina jurídica en el análisis de ese instrumento
indispensable que es el balance. Hoy en día podemos resumir claramente su
definición, naturaleza jurídica, clasificación y caracteres esenciales, así
como también el rol fundamental que desempeña en la vida social y en el
campo del derecho de información, del que son titulares los accionistas y,
en ciertos casos, los terceros.
2.1.- Definición y naturaleza jurídica del balance.
La doctrina, bajo fórmulas distintas, coincide en general al señalar que el

balance describe la situación del patrimonio de la sociedad, entendiéndose
correctamente como patrimonio la integridad de los activos y pasivos de la
persona jurídica (ver, al respecto, nuestro comentario al artículo 31 de la
Ley). De ésta manera, el balance resume la situación económica y
financiera integral de una sociedad.
Francesco Messineo:
"Para exponer a los socios periódicamente la situación patrimonial

de la sociedad, los administradores, como colegio, deben presentar
a la asamblea el balance del ejercicio; el cual es un documento que
se justifica, como instituto jurídico, teniendo presente que los
administradores, en cuanto órganos activos de la sociedad, deben
rendir cuenta a la asamblea de su actuación, para obtener, o no, su
aprobación. ... El balance describe la situación patrimonial de la
sociedad, y nada añade a lo que resulta de los documentos que lo
justifican. ... El balance, en sentido estricto, resume la situación
patrimonial de la sociedad, con referencia al día de clausura del año
social, que, de ordinario, pero no necesariamente, coincide con el fin
del año solar" (270).
Joaquín Garrigues, citando en parte a Masson:
"Por este lado se descubre el aspecto técnico del balance del

ejercicio como medio de precisar la situación económica y financiera
del negocio. El balance es un corte practicado a la terminación del
ejercicio en la doble masa, siempre fluctuante, constituída por los
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elementos del activo, de una parte, y los del pasivo real, por otra;
elementos cuya diferencia expresa el activo neto y que se halla
contrabalanceada por la inscripción del capital, de las reservas y de
los resultados, de tal suerte que el balance permanece, en toda
hipótesis y por su propia estructura, siempre equilibrado" (271).
Joaquín Rodríguez Rodríguez, citando a Navarrini, con el que concuerda:
"El balance de la sociedad es la representación periódica,

esquemática y sumaria de los elementos activos y pasivos del
patrimonio social, resumidos comparativamente de manera a poner
de evidencia su situación de conjunto y el resultado beneficioso o
desventajoso del ejercicio al que se refiere" (272).
De las definiciones podemos concluir cual es la naturaleza jurídica del

balance: (a) Fundamentalmente, es una cuenta patrimonial que expresa
la situación, a una fecha determinada, de todos los activos y pasivos de la
sociedad, con lo cual se entiende que el concepto de patrimonio al cual se
refiere es, correctamente, el de integridad de activos y pasivos de la
persona jurídica; (b) El balance describe periódicamente la situación
económica y financiera de la sociedad y, como tal, es la principal cuenta
societaria que facilita al directorio el cumplir con su obligación de rendir
cuentas ante la junta general de accionistas; (c) Contiene un resumen
retrospectivo del período al que se refiere y expresa el resultado del
mismo, debiendo ser un reflejo fiel de las operaciones y documentos que
lo sustentan, sin añadir ni omitir nada.
Antonio Brunetti, coincidiendo con estas consideraciones, añade un

elemento de importancia en lo relativo a la naturaleza jurídica del balance:
este instrumento no es una declaración de voluntad de los
administradores, siendo solamente un documento que refleja una
realidad preconstituída cuya paternidad no puede ser atribuída a los
directores y que no depende de la voluntad de ellos aunque hayan
contribuído con sus actos pasados a la realidad que refleja (273).
2.2.- Objetivos jurídicos del balance.
Independientemente de sus funciones propias, la Ley señala en muchos

casos distintos objetivos de carácter jurídico que se cumplen gracias al
balance:
a) De conformidad con los artículos 40, 230 y 231 de la Ley, es el balance

el que determina la posibilidad de distribución de dividendos a los
socios, definitivos o a cuenta, ya sea porque establece los montos que
pueden ser materia de distribución o debido a que indica si existen
pérdidas acumuladas que lo impiden.
b) El balance ayuda, en distintas formas, a defender la integridad del

capital social: (i) Expresando la cifra inamovible del capital; (ii)
Señalando el monto de los dividendos pasivos; (iii) Indicando el
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volumen de las pérdidas acumuladas y permitiendo así que se tomen,

oportunamente, las medidas correctivas que se establecen en los
artículos 176, 220 y 407 de la Ley; (iv) Sirviendo de auxiliar para la
determinación de las reservas legales, técnicas, estatutarias y de
cualquier otra clase.
c) Especifica las distintas cuentas del patrimonio neto de la sociedad, lo

que permite distinguir, entre otras cosas, la procedencia o
improcedencia de los distintos casos de adquisición de acciones
propias, a tenor de los artículos 104 y 105 de la Ley.
d) Pone en conocimiento de acreedores y terceros la situación económica

y financiera de la sociedad y los tipos de activos de su propiedad.
e) De conformidad con el artículo 200, sirve de base para la valorización

de las acciones de los socios que se separan, cuando no existe
cotización de las mismas en bolsa.
f) Sirve de información necesaria en los procesos de aumento de capital

por oferta a terceros, de conformidad con el artículo 213.
g) Es referencia indispensable para algunas de las modalidades de

reducción del capital social señaladas en el artículo 216.
h) Es el principal documento para la rendición de cuentas del directorio

ante la junta general.
i) Es auxiliar indispensable en los procesos de transformación, fusión y

escisión de sociedades, así como también en las emisiones de
obligaciones.
2.3.- Los criterios esenciales para la formación del balance.
Es Antonio Brunetti quien ha resumido en forma magistral los criterios

jurídicos esenciales para la recta formación del balance: (i) El criterio de la
unitariedad, en el sentido de que debe comprender la integridad del
patrimonio de la sociedad, incluyendo el de las sucursales u otras
dependencias y el de negocios especiales, tales como los de asociación en
participación o consorcio, que den lugar a contabilidades separadas; (ii) El
criterio de la continuidad formal, que exige que la información del
ejercicio esté ligada al del precedente, o sea que sus cifras se enlacen con
las del anterior; (iii) El de la continuidad material, que determina que las
valorizaciones deben realizarse con los mismos métodos de los ejercicios
anteriores, salvo cambios estrictamente necesarios; y (iv) El criterio de la
periodicidad, según el cual el balance debe realizarse para cada uno de los
períodos uniformes que señale la ley (274).
Es evidente que la no aplicación de estos criterios disminuiría la capacidad

del balance de reflejar en forma permanente, uniforme y continuada la real
situación económica y financiera de la sociedad.
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Finalmente, es necesario distinguir claramente los criterios jurídicos que

señala la doctrina para la formulación del balance, de los principios y
normas contables sobre la materia, previstos éstos últimos en el artículo
223 y propios de la ciencia y del derecho contable.
2.4.- La clasificación de los balances.
Los autores expresan distintas clasificaciones para los balances, siendo las
más importantes las siguientes:
a) Balances anuales u ordinarios y balances parciales o especiales.

Muchos tratadistas adhieren a ésta clasificación, muy común en el
derecho comparado. Entre ellos, Joaquín Rodríguez Rodríguez:
"Además, se comprende que, en cualquier momento, los

administradores de una sociedad pueden decidir la formación
de un balance especial con vistas a la determinación de su
situación patrimonial actual, y aún diríamos que ello es una
exigencia de elemental prudencia cuando la sociedad haya
pasado por contingencias extraordinarias" (275).
Es, sin duda, el caso previsto expresamente en el primer párrafo del

artículo 176 de la Ley ("al ejercicio o a un período menor"). También,
implícitamente necesario para la situación contemplada en el segundo
párrafo de la misma norma (e igualmente por el artículo 169 de la LGS
anterior: "balance anual u otro parcial").
Inclusive, el artículo 201 de la nueva ley de sociedades española, del

año 1989, permite para ciertas sociedades la presentación de cuentas
anuales y memoria abreviadas.
b) Balances ordinarios y extraordinarios. Los primeros son los que se

formulan con la periodicidad exigida por la ley y los segundos los que
se presentan, en forma excepcional, porque lo determina la ley (casos
de fusión o de liquidación, por ejemplo) o lo ordenan los
administradores de la sociedad. Entre los autores que utilizan esta
clasificación destacan Vivante, Navarrini y Alfredo de Gregorio,
comentaristas del derecho italiano:
"Además de los balances ordinarios, las exigencias del

establecimiento pueden requerir, como veremos, la compilación
de balances extraordinarios; y el mismo código menciona
algunos de ellos. Estos tienen funciones especiales, que
responden a la finalidad por la cual en los diversos casos son
compilados". ... "Incluso hay uno que, si bien se puede dudar de
si es exigido por el código, se redacta generalmente en la
práctica y responde esencialmente al mismo fin de la
conservación del capital social que, como hemos visto, tiene
gran importancia en la disciplina jurídica de los balances
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ordinarios. Queremos referirnos a los balances que los

administradores presentan a la asamblea de los accionistas
para demostrar la disminución ocurrida en el capital social y
para invitarla a deliberar sobre las providencias oportunas"
(276).
Nótese, en la parte final de la cita, una nueva referencia a los

supuestos del artículo 176 de la Ley.
2.5.- El balance y los dividendos.
En nuestra opinión, la simple aprobación del balance no genera derechos

con respecto a la distribución de las utilidades. Inclusive, un acuerdo de
reparto es siempre revocable o modificable, como cualquier otra decisión de
la junta general. Sobre éste tema volvemos más adelante, en el comentario
a los artículos 223 al 225.
Sin embargo, el balance, sea anual o parcial, sea ordinario o extraordinario,

es la cuenta indispensable para que la junta pueda cumplir con cualquier
acto que implique disposición de beneficios, especialmente los repartos de
dividendos.
Adviértase que nuestra Ley admite tanto la distribución de dividendos al

término del ejercicio económico como el reparto de dividendos a cuenta
durante el período, de conformidad con los artículos 40 y 230. Para cumplir
con los mandatos generales del artículo 40 y con el señalado por el inciso 1.
del artículo 230, es indispensable contar con un balance que arroje
utilidades. Nos remitimos, para ese aspecto, a nuestros comentarios
vertidos sobre el artículo 40.
En lo relativo a los dividendos a cuenta, ellos no pueden ser distribuidos

solamente en aquellos casos expresamente prohibidos por la legislación
nacional.
3.- La cuenta de ganancias y pérdidas.
La doctrina coincide sobre la naturaleza de la cuenta de ganancias y

pérdidas: es una cuenta auxiliar o accesoria al balance, que tiene por objeto
explicar con más detalle los resultados del período al que se refiere, los
cuales sólo figuran en forma global en el balance.
El balance se limita a expresar las cifras de la integridad de los activos y

pasivos que conforman, todos ellos, el patrimonio de la sociedad. Su
análisis permite evaluar la situación económica y la situación financiera de
la empresa (conforme lo señala, además, en forma expresa, el artículo 221
de la Ley). Sin embargo, entre las cuentas del patrimonio neto, las
utilidades o las pérdidas del ejercicio figuran consignadas sólo en la forma
de una cifra global, lo que impide estudiar las partidas concretas de
ingresos y egresos que dan lugar a ese resultado.
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Este vacío lo llena la cuenta de ganancias y pérdidas, que complementa en

ese sentido la información del balance. En ella figura el detalle, o el
resumen, de las cuentas que influyen, como ganancias o como pérdidas, en
la obtención del resultado final que señala el balance. Su lectura permite
contar con la información sobre los principales rubros del resultado de la
explotación de los negocios de la sociedad.
En cuanto a su forma de preparación y presentación, es de aplicación el

artículo 223 de la Ley, que comentamos más adelante.
4.- La propuesta de aplicación de las utilidades.
Esa es la denominación que emplea, correctamente, el artículo 221 de la

Ley. Se trata de una propuesta a la junta general pues ella, y sólo ella, es
la llamada a decidir sobre el destino de las utilidades de la sociedad. Y se
trata de una propuesta de aplicación porque las posibilidades de opción
que tiene la junta, con respecto a los beneficios, no se limitan a su reparto:
pueden aplicarse a otros fines, que no significan distribución de dividendos.
El directorio puede proponer a la junta la forma de aplicación de las

utilidades del ejercicio, una vez detraídos los impuestos y las reservas
legales y estatutarias, en su caso. Se entiende que también deben
detraerse las pérdidas acumuladas de la sociedad, si las hubiere, desde que
no puede hablarse de utilidad total neta, susceptible de reparto, si existen
pérdidas anteriores. Recuérdese que el artículo 40 de la Ley sólo permite
distribuir el saldo positivo.
Sobre el saldo neto, al cual pueden añadirse utilidades no distribuídas de

ejercicios anteriores, en su caso, el directorio puede proponer:
a) Pago de participaciones preferenciales u obligatorias en las utilidades

de la sociedad, como por ejemplo en el caso de fundadores, títulos de
participación, acciones sin derecho a voto o de directores y gerentes.
b) Reparto parcial o total de dividendos, teniendo en cuenta lo dispuesto

en el artículo 231, en su caso.
c) Mantenimiento de los beneficios, sin decisión inmediata, como

utilidades no distribuídas.
d) Formación de reservas voluntarias, con un fin futuro y determinado.
e) Capitalización de las utilidades o su utilización para cualquiera de los

otros fines que permite la Ley, como por ejemplo la adquisición de
acciones de propia emisión (artículo 104) o el caso de reducción
previsto en el inciso 2. del artículo 216.
5.- La memoria y su contenido.
La memoria es un informe del directorio a la junta general, que sirve de
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sustento a la rendición de cuentas y de complemento de los otros tres

documentos mencionados en el artículo 221. En general, ilustra a la junta
sobre la marcha de la sociedad, el entorno de los países y de los mercados
económicos de importancia para ella y los resultados, proyectos y
enmiendas que los directores han realizado o proponen. Así lo establece el
artículo 222 de la Ley, bajo comentario, que se refiere expresamente a la
marcha y estado de los negocios, los proyectos desarrollados, los
principales acontecimientos del ejercicio, la situación de la sociedad y los
resultados obtenidos.
Nótese que el artículo 222, en su primer párrafo, define la memoria como

un documento por el que el directorio "da cuenta a la junta general". Por
ello, en la ley de sociedades española de 1989 (artículo 172) se le
denomina, en correcta lengua española, conjuntamente con el balance y la
cuenta de ganancias y pérdidas, como las "cuentas anuales". Son los
documentos con los que el directorio rinde cuentas o da cuentas a la
junta general.
A diferencia de la Ley anterior, que no establecía los temas de la memoria,

el artículo 222 señala a continuación el contenido mínimo de la misma: (i)
Las inversiones de importancia realizadas; (ii) Las contingencias
significativas; (iii) Los hechos de importancia ocurridos después del cierre
del ejercicio materia de la memoria; (iv) Cualquier otra información
relevante para la junta; y (v) Los demás informes que establezca la ley.
Como puede apreciarse, esta parte del artículo 222 es meramente

enunciativa, quedando en la práctica al entero criterio del directorio la
redacción de la memoria. En primer lugar, porque la Ley señala un
contenido mínimo, pudiendo los directores añadir, de hecho, todo lo que les
parezca oportuno. Y, en segundo lugar, porque el contenido mínimo es de
carácter muy general, lo que permite una gran ductilidad y amplitud en lo
relativo a la información que allí se consigne.
6.- El término "estados financieros", utilizado por la Ley.
En el proceso de revisión parlamentaria de la Ley se modificó la

denominación de "cuentas anuales" por la de "estados financieros", para
designar al balance y a la cuenta de ganancias y pérdidas. Además, ésta
última también fué cambiada por la de "estado de ganancias y pérdidas".
Con ello se modifican en nuestra Ley societaria las denominaciones

tradicionales para designar a los documentos por los que el directorio rinde
cuentas ante la asamblea. La LGS anterior, en su artículo 250, los llamaba
balance, cuenta de ganancias y pérdidas, propuesta de distribución de
utilidades y memoria, sin darles nombre genérico.
Este cambio no es nuevo en nuestro país, pues fué introducido, poco a

poco, por los Planes Contables y por resoluciones del Consejo Normativo de
Contabilidad creado por la Ley 24680. De allí pasó a figurar en distintas
disposiciones legales de nuestro ordenamiento, sin modificar la ley
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societaria. Finalmente, se introdujo en la nueva LGS, durante el proceso de

revisión parlamentaria del anteproyecto.
Adviértase que la Ley 24680 en ningún momento se refirió a la

denominación de "estados financieros", término que, como se ha dicho, fue
introducido por el Consejo Normativo de Contabilidad.
Nada de malo hay en ello. En el fondo, no pasan de ser meras

modificaciones de carácter formal que, en calidad de tales, no significan
innovación alguna en la esencia de los conceptos jurídicos involucrados. Sin
embargo, todo comentarista de una ley debe preguntarse si la modificación,
aunque solamente formal, es o no procedente o adecuada.
Algunos dicen, en forma superficial, que estados financieros es un término

moderno, que reemplaza a nombres caídos en desuso. Otros, que
contribuye a unificar la terminología y se impone en un mundo de economía
globalizada. No faltan también quienes argumentan que son
denominaciones que expresan mejor la naturaleza de estas cuentas.
También se sostiene que éstos nombres, de evidente raíz anglosajona, son
adecuados conforme al idioma castellano y, en todo caso, lo enriquecen.
Finalmente, hay los que se refugian en el mandato de la Ley 24680, como
fuente legal del cambio.
Respetando la versada opinión de quienes los formulan, no encontramos

conformes esos argumentos. En verdad, no encontramos fundamento en
ninguno de ellos.
6.1.- No reemplaza a denominaciones "caídas en desuso".
Las denominaciones de la lengua española sobre "cuentas anuales",

"balance" y "cuenta de ganancias y pérdidas", no han caído en desuso. La
mejor prueba de ello es la Ley de Sociedades Anónimas de España, del 27
de Diciembre de 1989, con la cual la legislación societaria de ese país
ingresó a la presente década.
Además, no debe olvidarse que dicha Ley significa, precisamente, la

"adaptación de la legislación mercantil española a las Directivas de
la Comunidad Económica Europea (CEE) en materia de sociedades".
No se trata, en tal virtud, de una ley aislada, sino que se conforma a las
directivas de la CEE, que es, indiscutiblemente, el grupo más importante del
mundo desde el punto de vista cultural (y muy cercano a serlo también en
el campo económico).
El Capítulo VII de la citada Ley tiene como título "De las Cuentas
Anuales", o sea los documentos con los cuales el directorio (llamado allí
consejo de administración), rinde cuentas ante la junta general: esos
documentos son el Balance, la Cuenta de Ganancias y Pérdidas y la
Memoria. El artículo 172 los denomina y describe.
Es cierto que algunas legislaciones latinoamericanas han adoptado la
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denominación de "estados financieros", como los casos, entre otros, de

Argentina y México (y ahora el Perú). Pero eso no responde a una
"modernización" de conceptos, desde que la denominación de "financial
statements" no es moderna ni nueva. Eso sí, es de origen anglosajón.
Tampoco sustituye denominaciones obsoletas o en desuso, como lo prueba
la novísima ley española, que se adapta a las Directivas de la Comunidad
Económica Europea, fuera de las legislaciones latinoamericanas y europeas
que conservan las denominaciones tradicionales.
En resumen, la expresión "estados financieros" no responde a un cambio de

conceptos sino a la adopción de una nada moderna denominación
anglosajona.
6.2.- No unifica la terminología jurídica ni responde a la

globalización de la economía.
Los conceptos de "rendición de cuentas", "cuentas anuales", "balance" y

"cuenta de ganancias y pérdidas" tienen carácter jurídico y están recogidos
por la doctrina societaria de nuestro siglo y de manera uniforme. Están
contemplados, sin mayores discrepancias sobre sus caracteres esenciales,
en la doctrina española, francesa, italiana, alemana y suiza, entre otras.
Cada tratadista, en su respectivo idioma, les reconoce la condición de
cuentas, necesarias para el proceso legal de rendición de cuentas.
Luego, el que algunos países latinoamericanos, bajo influencia anglosajona

(económicamente muy importante aunque, culturalmente, poco feliz en
ciertas oportunidades), adopten denominaciones diferentes a los de la
doctrina y de la legislación española, cuna e in-térprete principal de la
lengua castellana, sólo contribuye a complicar la terminología jurídica en
nuestro idioma y no a darle uniformidad. En otras palabras, un efecto
contrario al deseado.
6.3.- Los nombres de "estados" y "financieros" no son los

adecuados en nuestro idioma para los conceptos que se desea
expresar.
Cada país redacta sus leyes en un determinado idioma y la interpretación

literal de ellas es una forma de primera importancia para descifrar su
contenido. De allí que la correcta utilización del idioma reviste trascendencia
jurídica especial. Todas las ramas del derecho, cualquiera sea su clase
(inclusive las normas contables), deben cumplir con el requisito esencial de
la correcta expresión y utilización del idioma que emplean.
Esto no significa injerencia indebida de una disciplina con respecto a otra, ni

invasión de sus fueros. Corresponde a las normas contables determinar el
contenido y la formulación de los balances y otros documentos, pero no al
extremo de emplear inadecuadamente el idioma en la denominación de
esos instrumentos. En ello son tan criticables como toda otra disposición
legal, de cualquier disciplina.
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Analicemos el significado de las dos denominaciones del título:
a) No es incorrecto, desde el punto de vista idiomático, el empleo de la

palabra "estado". Si bien no es su acepción más usual, el Diccionario
de la Lengua Española (277) reconoce como uno de sus significados el
de "situación". En tal virtud, utilizar "estado financiero" como
"situación financiera" es aceptable y no vulnera el concepto, en
principio.
Sin embargo, se llama "estado" al balance. Este expresa la situación

de la sociedad, pero no es una situación. ¿Qué es un balance? Sin la
menor duda, es una cuenta. Así lo señala el mismo Diccionario, en
forma indubitable, al definir, como su principal acepción, que una
cuenta es:
"Pliego o papel en que está escrita alguna razón compuesta de

varias partidas, que al fin se suman o restan".
Eso es, exactamente, un balance. Una cuenta. Un documento que

contiene varias partidas, que al final se suman. En otras palabras, el
balance es una cuenta que expresa una situación de la sociedad a una
fecha determinada. Luego, llamarlo "estado" es, simplemente,
confundir el contenido con el continente, la definición del instrumento
con su función.
En resumen, la palabra "estado", no siendo incorrecta, es

evidentemente inadecuada para definir lo que es un balance. Con
mayor razón aún, para expresar lo que es una cuenta de ganancias y
pérdidas. Ambos documentos muestran situaciones, pero son cuentas.
b) Pero lo que es francamente incorrecto e inadecuado, tanto desde el

punto de vista idiomático como de concepto, es utilizar el término
"financiero". No se puede denominar al balance y a la cuenta de
pérdidas y ganancias como "situaciones financieras" o "estados
financieros". Por la simple razón que expresan mucho más que una
situación financiera. Las traducciones literales de otros idiomas
originan ese problema.
En castellano, el concepto de "económico" es diferente y mucho más

amplio que el de "financiero". Es más: el balance tiene como objeto
principal mostrar la situación económica de la empresa; además, nos
ilustra sobre su situación financiera.
¿Qué es la "economía" o lo "económico"? Veamos:
"Administración recta y prudente de los bienes", según el

Dicccionario de la Lengua Española.
¿Qué es análisis económico?: Según Carlos Kirchner Colom:
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"El análisis económico es aquel cuya finalidad es el estudio de

las relaciones entre la inversión de la empresa y las magnitudes
integrantes del resultado, de una parte, y entre la financiación y
dichas cuentas, por otra. A diferencia del financiero,
aparentemente tiene un doble objeto. En realidad, ello no es
así. Podemos generalizar y afirmar que la misión del análisis
económico es la cuantificación de la eficiencia desarrollada por
la empresas al utilizar unos medios para conseguir unos fines"
(278).
Eso es, precisamente, lo que expresa la integridad del balance: la situación

económica de todo el patrimonio social y no solamente la situación de sus
partidas financieras. Permite analizar la totalidad de la administración que
rinde cuentas. Permite la cuantificación de la eficiencia global de la empresa
"al utilizar unos medios" (todos sus activos y no solamente los financieros)
"para conseguir unos fines" (no solamente financieros).
¿Y qué es el análisis financiero? Nuevamente Carlos Kirchner Colom:
"El análisis financiero es aquel que tiene por objeto el estudio de las
relaciones entre inversiones y financiaciones. Dicho de otra forma:
la capacidad de la empresa para hacer frente a sus compromisos, de
disponer activos con los que satisfacer sus pasivos al vencimiento"
(279).
¿Qué es potencial financiero? Para complementar la cita de Kirchner, leamos

a Antonio Goxens Duch:
"Potencial financiero: conjunto de disponibilidades de pago e

inversión de una empresa. Se subdivide en los grupos siguientes:
Efectivo: comprendiendo el dinero en caja y bancos. Disponible: que
agrupa todas las partidas que representan para la empresa el
derecho a exigir determinadas sumas de dinero dentro de un cierto
plazo" (280).
¿Qué es liquidez financiera? El Diccionario:
"Cualidad del activo de un banco que puede fácilmente

transformarse en dinero efectivo. Relación entre el conjunto de
dinero en caja y de bienes fácilmente convertibles en dinero y el
total del activo".
El balance expresa mucho más que las partidas financieras o de liquidez.

También se refiere a éstas últimas, pero presenta toda la situación
económica de la empresa, todo su patrimonio integral, y no solamente lo
financiero. La propia LGS, en su artículo 221, lo define: situación económica
y financiera. Son cosas distintas, ambas en el balance. Más aún: lo integral
es la situación económica, que engloba la financiera; en cambio, ésta no
comprende a la primera.
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En resumen, lo correcto en nuestro idioma es denominar al balance y a la

cuenta de ganancias y pérdidas como lo que son: "cuentas económicas" o,
si se quiere ser más específico, "cuentas económicas y financieras". La
expresión "estados financieros" es una simple traducción literal de otro
idioma, que es equívoca y que en nada enriquece al nuestro.
Leamos la definición jurídica correcta de un balance, según Manuel Ossorio:
"Representa comercialmente el resumen de las anotaciones

contables de una empresa y sirve para sintetizar la situación
general del negocio, con la doble finalidad de determinar, en cada
momento, el estado económico y cerrar, al fin de cada ejercicio, las
cuentas que figuran en los libros" (281).
*******
Artículo 223.- Preparación y presentación de estados financieros
"Los estados financieros se preparan y presentan de conformidad

con las disposiciones legales sobre la materia y con principios de
contabilidad generalmente aceptados en el país".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 221 al 223.
RES. CNC 013-98-EF/93.01.
LEY 24680.
*******
Artículo 224.- Derecho de información de los accionistas
"A partir del día siguiente de la publicación de la convocatoria a la

junta general, cualquier accionista puede obtener en las oficinas de
la sociedad, en forma gratuita, copias de los documentos a que se
refieren los artículos anteriores".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 46, 82, 113, 116, 130, 137, 173, 208, 221 al
223, 226, 227, 261, 347, 372 y 418.
*******
Artículo 225.- Efectos de la aprobación por la junta general
"La aprobación por la junta general de los documentos mencionados

en los artículos anteriores no importa el descargo de las
responsabilidades en que pudiesen haber incurrido los directores o
gerentes de la sociedad".
CONCORDANCIAS
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LEY DE SOCIEDADES: arts. 111, 153, 181 al 185, 191, 195, 197 y 256.
Temas: 1.- Preparación y presentación del balance y de la cuenta de

ganancias y pérdidas e independencia y autonomía de las normas
contables. 2.- Las disposiciones legales sobre la materia y los
principios de contabilidad aceptados en el país. 3.- Derecho especial
de información de los accionistas, con relación a las cuentas anuales
y la memoria. 4.- Límites al derecho de información de los
accionistas sobre la contabilidad de la sociedad. 5.- Naturaleza
jurídica de la aprobación del balance. 6.- La aprobación de las
cuentas y de la memoria y sus efectos sobre la responsabilidad de
los directores y gerentes.
1.- Preparación y presentación del balance y de la cuenta de

ganancias y pérdidas e independencia y autonomía de las normas
contables.
A diferencia de la LGS anterior, la nueva Ley se limita, en la Sección Sexta

del Libro II, artículos 221 al 233, a establecer normas generales sobre las
cuentas anuales, la memoria, la aprobación por la junta, la realización de
auditorías y las amortizaciones, revaluaciones, reservas, dividendos y
primas de capital. En otras palabras, la nueva Ley no define el contenido
del balance y de la cuenta de ganancias y pérdidas, como lo hacían los
artículos 251 al 253 de la Ley anterior, sino que se limita a regular los
aspectos societarios relativos a esos instrumentos.
No es función de la ley societaria, en nuestros días, ocuparse de temas

reservados a la ciencia contable, que están normados por disposiciones
especiales de lo que Alberto Víctor Verón denomina como el derecho
contable. En otros términos, es propio de la LGS ocuparse de los temas
específicos contemplados en la Sección que estamos comentando, pero sin
penetrar indebidamente en un terreno que ha sido declarado autónomo por
nuestra legislación. Ambas disciplinas deben ir de la mano, con las
discrepancias y coincidencias propias que entre ellas puedan producirse,
pero guardando debidamente sus campos de acción respectivos. Según
Verón:
"La segunda reflexión conduce al jurista a las técnicas del derecho

contable, en donde la contabilidad moderna se sitúa, en la vida
social, en el objeto de una ciencia con dominios diversos, a fin de
dirigir adecuadamente las empresas y regular los circuitos
económicos y financieros de éstas. Bien lo dijo Savatier: "En el
estudio de las cuentas, ni el jurista puede perder de vista su fin
económico ni el economista olvidar su aspecto jurídico, y aunque el
punto de vista de las dos disciplinas no sea el mismo, ninguna de las
dos puede prescindir de la otra en el examen de la contabilidad"
(282).
La Ley 24680 determinó la autonomía del Sistema Nacional de Contabilidad

y le encargó la formulación de las normas contables que deben aplicarse en
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nuestro país, tanto en el sector público como en el privado, por intermedio

del Consejo Normativo de Contabilidad. Es, por lo tanto, improcedente que
hoy en día las leyes societarias, como lo hizo correctamente en su momento
la LGS de 1966, establezcan disposiciones sobre nomenclatura de cuentas y
sobre los contenidos del balance y de la cuenta de ganancias y pérdidas. De
allí la correcta posición abstencionista asumida, en ese campo, por la nueva
Ley.
2.- Las disposiciones legales sobre la materia y los principios de

contabilidad aceptados en el país.
El artículo 223, bajo comentario, establece que el balance y la cuenta de

ganancias y pérdidas (únicos documentos llamados "estados financieros"
por la Cuarta Disposición Final de la Ley), se preparan y presentan de
conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y con los
principios de contabilidad generalmente aceptados en el país. Ahora bien,
¿cuales son las disposiciones legales y los principios a los que se refiere el
artículo 223? Esa pregunta sólo tiene una respuesta, que responde a un
mandato legal: son la Ley 24680 y las regulaciones y principios que se
aprobaron posteriormente, por iniciativas o resoluciones del Consejo
Normativo de Contabilidad o de CONASEV. El artículo 223 se refiere a ellas,
a todas ellas y solamente a ellas.
El Consejo Normativo de Contabilidad ha expedido la Resolución 013-98-

EF/93.01, del 17 de Julio de 1998, en la que dispone:
a) En el artículo 1, precisa que los principios de contabilidad a los que se

refiere el artículo 223 de la LGS son las normas internacionales de
contabilidad oficializadas por tres Resoluciones del Consejo Normativo
de Contabilidad (005-94, 007-96 y 011-97). Nos parece que el artículo
1, fuera de una innecesaria precisión didáctica, es tautológico y no
aporta nada nuevo. Si se trata de tres Resoluciones del mismo
Consejo, que por su naturaleza son de cumplimiento obligatorio por
mandato de la Ley 24680, ¿a qué otras podría referirse el artículo 223
de la LGS? Las normas legales no necesitan precisar (ni mucho menos
"interpretar") lo que es obvio de acuerdo a las leyes del país sobre la
materia.
b) El artículo 2 de la Resolución precisa que "por excepción" pueden

emplearse supletoriamente los principios que se aplican en los Estados
Unidos de Norteamérica. Esta es una aclaración necesaria e
importante, aunque no precisamente "global".
c) El artículo 3 dispone que todas las dependencias públicas deben

obtener obligatoriamente la opinión del Consejo Normativo de
Contabilidad cuando sus leyes orgánicas contengan normas especiales
sobre la materia, con respecto a empresas o instituciones sujetas a su
control y supervisión. Ello de acuerdo al Decreto Supremo 019-89-EF,
artículo 12.
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d) Los artículos 4 y 5 establecen medidas interesantes para la

capacitación de directores, gerentes y responsables en las empresas, la
creación de un Comité Permanente de Especialistas, la elaboración del
reglamento del mismo y la coordinación de las medidas de capacitación
con las Universidades y con los Colegios Profesionales de Contadores.
En resumen, aquí se da un caso que nos ratifica indubitablemente lo

que sostiene la doctrina jurídica y que está plasmado en la cita de
Verón que expusimos anteriormente: es a la ciencia y a las normas
contables a quienes corresponde determinar la forma de preparación y
presentación del balance y de la cuenta de ganancias y pérdidas; y es
el derecho societario quien tiene a su cargo la regulación de su
aprobación y empleo por las sociedades.
3.- Derecho especial de información de los accionistas, con relación

a las cuentas anuales y la memoria.
El artículo 224 de la LGS determina que, a partir del día siguiente de la

publicación de la convocatoria a la junta general, cualquier accionista puede
obtener en las oficinas de la sociedad, en forma gratuita, copias de los
documentos a que se refieren los artículos anteriores, entendiéndose por
ello los artículos 221 al 223.
El artículo referido merece los siguientes comentarios:
a) El derecho de información de los accionistas para la realización de

juntas generales está contemplado en el artículo 130 de la Ley, a cuyo
b) Para el caso de aprobación de la memoria anual, el balance, la cuenta

de ganancias y pérdidas y la propuesta de aplicación de las utilidades
(que son los cuatro instrumentos a los que "se refieren los artículos
anteriores"), el artículo 224 contempla un derecho especial y novedoso
en nuestra ley societaria, que complementa, sólo para este supuesto,
el del artículo 130: los accionistas pueden obtener gratuitamente
copias de esos cuatro documentos, en las oficinas de la sociedad. Se
trata de un gasto adicional que se impone a la empresa, pero que por
su poca importancia es aceptable, para cumplir con el precepto de
brindar información adecuada a los accionistas.
c) Al referirse a los cuatro documentos básicos de información a los

accionistas, el artículo 224 subsana la omisión que anotamos en
nuestro comentario al segundo párrafo del artículo 221, que menciona
solamente a dos de ellos.
4.- Límites al derecho de información de los accionistas sobre la

contabilidad de la sociedad.
Al aparecer la junta general de accionistas en su forma moderna, a

comienzos del siglo XIX, en calidad de órgano supremo de la sociedad
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anónima, surgió una intensa polémica doctrinaria acerca de los alcances del
derecho de cada accionista a tener acceso a la contabilidad de la sociedad,
para su revisión. Por un lado, los accionistas sostenían que cualquiera de
ellos debía tener un derecho de revisión total e irrestricto, pues toda
limitación a éste era incompatible con la calidad de miembro del órgano de
mayor jerarquía de la sociedad; igualmente argumentaban que, sin un
acceso a la integridad de los libros y documentos contables de la empresa,
el derecho de información era incompleto, mutilado y, en muchos aspectos,
inoperante.
Por su parte, los directores y administradores de las sociedades adoptaron,

en general, posiciones diametralmente opuestas a esa apertura total.
Sostuvieron, no sin razón, que el acceso de cualquier accionista a toda la
contabilidad originaba serios problemas de seguridad y una carga excesiva
para la administración de la sociedad. En efecto, la divulgación irrestricta,
por parte de cualquier accionista, de toda la información contable de la
empresa, significaba una amenaza a la confidencialidad de sus operaciones,
en muchos casos dañina frente a sociedades o personas competidoras.
Además, el volumen de la información a entregar originaba un cúmulo de
gastos y trabas a la administración normal de la sociedad.
Al respecto, Joaquín Garrigues nos recuerda:
"Ello daba lugar en la práctica a frecuentes discrepancias y

rozamientos entre los administradores de la sociedad y los
accionistas, llegando en ocasiones a plantearse el problema ante los
tribunales de justicia. En realidad no se sabía cual había de ser la
extensión y los límites del derecho de información (cuales eran los
libros que podían consultar los accionistas, si solamente los libros
oficiales o también los libros auxiliares; si aún dentro de los libros
oficiales debía quedar excluído alguno de ellos por no ser, en
sentido estricto, libros de contabilidad, como ocurre con los libros
de actas del Consejo; si era lícito obligar a los accionistas a ejercitar
su derecho fuera del domicilio social, etc.)" (283).
Esta situación, algo caótica, ha sido resuelta por las legislaciones modernas
reglamentando claramente las formas en que se ejercita el derecho de
información y los casos especiales en que puede ser irrestricto. Ello ocurría
en la LGS anterior y también en la nueva Ley:
a) En general, el precepto establece que el derecho de información se

ejercita en las formas señaladas por la Ley. En la mayoría de los casos,
el derecho se limita a los documentos e informes que contempla la Ley,
excluyéndose la información irrestricta. En ciertos casos, sujetos a que la
solicitud reuna un grupo mínimo de acciones, la información, cualquiera
que sea, no puede ser denegada.
b) En las materias genéricas de la junta general, rige la norma del artículo

130, que señala la forma precisa en que se ejerce el derecho de
información. Sin embargo, ella se vuelve total si lo solicitan, al menos,
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accionistas que representen el 25% de las acciones suscritas con

derecho a voto.
c) En el caso materia de éste comentario, la información es mayor, de

acuerdo al artículo 224, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la
ampliación contemplada en la última parte del artículo 130. Y, además,
los casos de solicitudes especiales de auditorías externas y de auditorías
especiales, previstas en los artículos 226 y 227, que comentaremos a
continuación.
d) Existen otras normas especiales de la Ley sobre el derecho de

información de los accionistas, por ejemplo en las sociedades anónimas
abiertas (artículo 261), en el directorio de las sociedades anónimas
(artículo 173) y en los procesos de reorganización de sociedades
(Sección Segunda del Libro IV de la Ley).
5.- Naturaleza jurídica de la aprobación del balance.
Es importante establecer la naturaleza jurídica y los efectos de la

aprobación del balance, no solamente porque es un tema sumamente
discutido en la doctrina societaria sino también por sus consecuencias frente
a los terceros. Existen posiciones extremas: un sector considera que la
aprobación es simplemente una toma de conocimiento o una mera
conformidad basadas en la confianza que los accionistas tienen en los
administradores desde que, se sostiene, es imposible que la junta pueda
hacer suyas y tomar conocimiento pleno, en una corta reunión, de un
conjunto complejo de cuentas en cuya elaboración no han intervenido los
accionistas; inversamente, otros tratadistas, entre ellos Joaquín Rodríguez
Rodríguez y Antonio Brunetti, piensan que la aprobación del balance
representa, por el contrario, una suerte de fijación definitiva e inamovible
del patrimonio integral de la sociedad a una fecha determinada, creando
así, por ejemplo, un derecho irrevocable a las utilidades que allí se
aprueban. En suma, un acuerdo de la junta que es "inmodificable" (284) y
(285).
Nosotros consideramos que no es ese el espíritu de nuestra Ley. El acuerdo

de aprobación del balance por parte de la junta no tiene naturaleza distinta
a la de cualquiera otra decisión de la asamblea. Tal como hemos señalado
en nuestro comentario al artículo 111, los acuerdos de la junta son negocios
jurídicos colectivos, unilaterales y unitarios que, si bien expresan la
voluntad de la sociedad, producen efectos solamente al interior de la
misma. En tal virtud, están sujetos a las normas legales que rigen el
conjunto de la estructura societaria, por lo que son pasibles de
impugnación, revocación, modificación y subsanación. No les son aplicables
los principios generales de los contratos, desde que la teoría contractual ha
sido desde hace tiempo desestimada.
Al respecto, Alfredo de Gregorio opina:
"Pero teniendo en cuenta todas las funciones del balance, los
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efectos que el mismo tiene en la esfera jurídica de la sociedad y de

los accionistas, el sentido de disposición del patrimonio social que
su aprobación envuelve, se debe a nuestro entender adherirse a la
tesis que ve en la deliberación indicada una declaración negocial, de
aquel tipo especial que es propio de las deliberaciones de la
asamblea" (286).
En suma, la aprobación del balance (e igualmente de la cuenta de ganancias

y pérdidas, de la propuesta de aplicación de las utilidades y de la memoria)
no puede ser considerada como una simple toma de conocimiento ni
tampoco como una decisión inamovible o definitiva. Es una declaración de
voluntad que tiene plenos efectos internos en la sociedad, como cualquier
otro acuerdo de la junta, pero que no por ello se vuelve automáticamente
exigible. Puede estar sujeto a rectificación y, siendo un medio de prueba,
nada impide que puedan ser presentadas otras pruebas en su contra. Por
otra parte, la junta puede aprobar el balance y desaprobar los otros
documentos presentados por el directorio, o desaprobarlos todos o aprobar
solamente algunos; existiendo estas posibilidades, la aprobación no deja
nunca de ser una declaración de voluntad indubitable y no una mera
conformidad con la labor de los administradores.
Es bajo tales características como lo trata el artículo 225 de la LGS, al

normar uno de los efectos principales que origina la aprobación de las
cuentas anuales y la memoria.
6.- La aprobación de las cuentas y de la memoria y sus efectos

sobre la responsabilidad de los directores y gerentes.
El artículo 225 de la Ley establece que la aprobación por la junta general de

los documentos mencionados en los artículos anteriores (balance, cuenta de
ganancias y pérdidas, propuesta de aplicación de las utilidades y memoria),
no importa el descargo de las responsabilidades en que pudiesen haber
incurrido los directores y gerentes de la sociedad. Esta disposición existía en
el artículo 256 de la LGS anterior.
En las legislaciones modernas se ha puesto fin, con disposiciones como

ésta, a la antigua polémica doctrinaria sobre si la aprobación de cuentas
significaba automáticamente el descargo de las responsabilidades de los
administradores. A falta de norma expresa, es obvio que tal polémica se
alimentaba con sólidos fundamentos para ambas posiciones.
Desde nuestra Ley anterior, la duda quedó despejada: la aprobación del

balance y de los demás documentos con que rinden cuentas los
administradores en nada vulnera el derecho de la propia sociedad, de los
accionistas y de los terceros a exigirles las responsabilidades en que hayan
incurrido, de acuerdo a las reglas y procedimientos previstos en la Ley.
El fundamento de la norma es evidente: el análisis del balance y de los

demás documentos que presentan los administradores no permite, en la
gran mayoría de los casos, que la junta pueda apreciar la existencia de
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actos de los directores o gerentes que originen responsabilidad. Luego, la

pretensión social de responsabilidad sólo puede quedar descartada
mediante acuerdo expreso de la junta, en las condiciones del artículo 181.
Las pretensiones individuales de responsabilidad sólo mediante el
vencimiento del plazo de caducidad de los artículos 184 y 197. Y la
responsabilidad penal, de acuerdo a las leyes de la materia.
Nótese que la disposición del artículo 225 guarda concordancia con la del
artículo 194, que se refiere a la absolución de la responsabilidad de los
gerentes por parte de la asamblea, del directorio e inclusive del estatuto.
*******
Artículo 226.- Auditoría externa
"El pacto social, el estatuto o el acuerdo de junta general, adoptado

por el diez por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto,
pueden disponer que la sociedad anónima tenga auditoría externa
anual.
Las sociedades que conforme a ley o a lo indicado en el párrafo

anterior están sometidas a auditoría externa anual, nombrarán a
sus auditores externos anualmente.
El informe de los auditores se presentará a la junta general

conjuntamente con los estados financieros".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 95 inc. 3), 96 inc. 2), 114 inc. 4), 127, 221,
223, 227, 242 y 260.
*******
Artículo 227.- Auditorías especiales
"En las sociedades que no cuentan con auditoría externa

permanente, los estados financieros son revisados por auditores
externos, por cuenta de la sociedad, si así lo solicitan accionistas
que representen no menos del diez por ciento del total de las
acciones suscritas con derecho a voto. La solicitud se presenta
antes o durante la junta o a más tardar dentro de los treinta días
siguientes a la misma. Este derecho lo pueden ejercer también los
accionistas titulares de acciones sin derecho a voto, cumpliendo con
el plazo y los requisitos señalados en este artículo, mediante
comunicación escrita a la sociedad.
En las mismas condiciones se realizarán revisiones e

investigaciones especiales, sobre aspectos concretos de la gestión o
de las cuentas de la sociedad que señalen los solicitantes y con
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relación a materias relativas a los últimos estados financieros. Este

derecho puede ser ejercido, inclusive, en aquellas sociedades que
cuenten con auditoría externa permanente y también por los
titulares de las acciones sin derecho a voto. Los gastos que originen
estas revisiones son de cargo de los solicitantes, salvo que éstos
representen más de un tercio del capital pagado de la sociedad,
caso en el cual los gastos serán de cargo de esta última".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 95, 96, 115 inc. 6), 221, 223 y 226.
Temas: 1.- La revisión y verificación de las cuentas anuales. 2.- El

rol de los auditores externos en la revisión y verificación de las
cuentas y la naturaleza de su relación con la sociedad. 3.- La
auditoría externa anual, el nombramiento de los auditores y el
destino de su informe anual. 4.- Revisión de cuentas en sociedades
que no tienen auditoría externa permanente. 5.- Revisiones e
investigaciones especiales sobre las cuentas.
1.- La revisión y verificación de las cuentas anuales.
El proceso de rendición de cuentas del directorio ante la junta general

conlleva igualmente la revisión y verificación previa de esas cuentas por
parte de profesionales altamente especializados en la ciencia contable: los
auditores. Es evidente que esa verificación no puede quedar librada
únicamente a los administradores de la sociedad, tanto gerentes como
directores. Por un lado, debido a que los administradores no son peritos en
esa clase de labor, aun cuando muchos de ellos sean perfectamente
capaces de una revisión adecuada, con el auxilio del personal y auditores
internos de la empresa. Pero, por otro lado, es sumamente recomendable
que el proceso de rendición de cuentas origine también, para su mayor
transparencia y sobre todo en sociedades de una cierta magnitud, la
revisión, verificación e informe sobre las cuentas por parte de profesionales
especializados e independientes de la persona jurídica cuyas cuentas
anuales son revisadas.
Una de las más modernas legislaciones del mundo, la Ley de Sociedades

española de 1989, estableció nuevas disposiciones sobre la "verificación
de las cuentas anuales". Estas normas están adecuadas rigurosamente al
sistema de la Comunidad Económica Europea, de la cual España forma
parte. Leamos, al respecto, a Rafael Illescas Ortiz:
"Los preceptos de 1989 tienen por objeto la disciplina de la

"verificación de las cuentas anuales" de las compañías por acciones.
El origen de las reglas introducidas por el legislador a través de las
dos grandes disposiciones promulgadas con distinto rango en 1989
es estrictamente comunitario europeo. Son normas que casi de
modo literal en muchos casos, reproducen el tenor de la Cuarta
Directiva del Consejo (78/660/CEE), del 25 de Julio de 1978,
basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado de
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Roma (constitutivo de la Comunidad Económica Europea) y relativa

a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad" (287).
Sigue diciendo, más adelante, el mismo autor:
"El nuevo sistema de control de las cuentas anuales de las

sociedades anónimas se fundamenta, como ya se ha avanzado,
sobre la auditoría de cuentas. Este concepto de auditoría de cuentas
toma carta de naturaleza en nuestro ordenamiento a partir de la ya
citada Ley 19/1988, de 12 de Julio de 1988, de auditoría de
cuentas; esta auditoría de cuentas constituye ciertamente un
concepto que trasciende la ciencia del derecho para ubicarse en el
campo de la economía y la contabilidad" (288).
Esto significa que, tanto en Europa como en otras regiones del mundo, se
ha ido abandonando paulatinamente el antiguo sistema de los censores de
cuentas, que eran muchas veces los propios accionistas, para encargar el
proceso de la revisión y verificación de las cuentas anuales a los auditores.
2.-El rol de los auditores externos en la revisión y verificación de las

cuentas y la naturaleza de su relación con la sociedad.
También ha evolucionado en derecho el rol de los auditores externos en el

proceso de revisión y de verificación de cuentas. Hoy en día la auditoría
externa no se concibe solamente bajo las funciones de revisión y
verificación de las cuentas. Va mucho más allá: por su propia naturaleza de
profesional independiente, sujeto a las responsabilidades legales que genera
su actividad como tal, el auditor no se limita a auxiliar a los administradores
en dicho proceso, sino que deviene encargado del verdadero control de las
cuentas societarias. No se trata simplemente de revisar cuentas sino
también controlar que expongan la situación económica real de la sociedad
y que sean un reflejo veraz de los documentos y asientos contables que les
dan sustento, según los principios de la contabilidad.
A medida en que ha sido aceptado el criterio anterior, también ha sufrido

una evolución paralela el concepto consistente en que los auditores eran
una sección más, o un órgano de la sociedad. Hoy en día la doctrina
sostiene mayoritariamente que no hay tal relación de carácter orgánico
entre los auditores y la empresa. La relación es de carácter eminentemente
contractual. Leamos, al respecto, la obra de Rodrigo Uría y Rafael Illescas:
"No significa ello, sin embargo, que no exista una relación

jurídicamente calificable entre sociedad y auditor; simplemente
significa que la relación orgánica no es la que los vincula. El vínculo
en cuestión, ciertamente, es de naturaleza contractual"..... "Como
habrá ocasión de comprobar, los auditores, a la hora de proceder a
verificar las cuentas de la sociedad y como "resultado" de su
verificación están obligados ineludiblemente a redactar un "informe
detallado" exactamente "sobre el resultado de su actuación"
revisora. Este informe constituye la obra a la que se encaminan
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todas las actividades en las que la auditoría de cuentas anuales

consiste" (289).
3.-La auditoría externa anual, el nombramiento de los auditores y el

destino de su informe anual.
El artículo 226, bajo comentario, establece los casos de sociedades

obligadas a contar con auditoría externa anual:
a) Aquellas cuyo pacto social o estatuto establezcan la auditoría externa

anual.
b) Aquellas cuya junta general lo decida, bastando para ello el voto

favorable del 10% de las acciones suscritas con derecho a voto.
c) Aquellas que deben tenerla por mandato legal, como por ejemplo las
sociedades anónimas abiertas, de conformidad con el artículo 260.
A continuación el artículo 226 señala que todas las sociedades obligadas a

contar con auditoría externa anual, por cualquiera de los motivos antes
mencionados, deben nombrar a sus auditores externos anualmente. La
norma tiene por objeto hacer obligatoria la elección anual, con el objeto de
que sea necesario que la junta se pronuncie, todos los años, sobre la
reelección o el nombramiento de nuevos auditores.
Finalmente, el citado artículo establece que el informe anual de los

auditores debe presentarse, obligatoriamente, a la junta general,
conjuntamente con el balance y la cuenta de ganancias y pérdidas del
ejercicio. Consideramos que este mandato se extiende no solamente a
todas las sociedades que tengan auditoría externa anual obligatoria, sino
también a aquellas que decidan tenerla con respecto a uno o más ejercicios
concretos, conforme a lo previsto en el artículo 227.
4.-Revisión de cuentas en sociedades que no tienen auditoría

externa permanente.
El artículo 227 de la Ley determina dos casos en los que pueden someterse
a auditoría externa el balance y la cuenta de ganancias y pérdidas, en
cualquier ejercicio, de aquellas sociedades que no tienen la obligación de
contar con auditoría externa permanente:
a) Cuando así lo soliciten accionistas titulares de por lo menos el 10% de

las acciones suscritas con derecho a voto. La auditoría puede ser pedida
mediante solicitud presentada antes de la junta, durante la misma o
dentro de los treinta días posteriores a la asamblea. El costo de la
auditoría debe ser asumido por la sociedad. Entendemos que la solicitud,
en caso de ser formulada antes o después de la junta, debe ser por
escrito. Si es durante la junta basta que se deje constancia en acta.
b) Cuando así lo soliciten accionistas titulares de por lo menos el 10% de
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todas las acciones sin derecho a voto. La solicitud debe ser por
comunicación escrita, desde que tales accionistas no participan en la
junta. El plazo de la solicitud y el costo de la auditoría siguen las mismas
reglas mencionadas en el acápite anterior.
5.-Revisiones e investigaciones especiales sobre las cuentas.
Puede apreciarse que las normas antes comentadas han ampliado

considerablemente el derecho de los accionistas minoritarios para solicitar
auditorías, correctamente en nuestra opinión. En ello existe un importante
avance sobre lo que establecía la LGS anterior.
Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 227 se refiere, además, al caso
de las revisiones e investigaciones especiales sobre las cuentas,
disponiendo, aquí también, normas de mayor protección a los accionistas
que las que las que contenía el artículo 255 de la Ley anterior. En efecto,
establece que, "en las mismas condiciones" se realizarán revisiones e
investigaciones especiales sobre aspectos concretos de la gestión o de las
cuentas que señalen los solicitantes y con relación a materias relativas al
balance y a la cuenta de ganancias y pérdidas.
Este párrafo suscita, en nuestra opinión, estos comentarios:
a) Al hablar de "las mismas condiciones" la norma sólo puede referirse a

que ello puede ser solicitado antes de la junta, durante la misma, o a
más tardar treinta días después de realizada. La decisión sobre la
realización de las revisiones e investigaciones especiales corresponde a
accionistas que representen al menos diez por ciento de las acciones
suscritas con derecho a voto. El mismo porcentaje rige para las
acciones sin derecho a voto. Las reglas de presentación de las
solicitudes son las mismas.
b) El tema de las revisiones e investigaciones es prácticamente ilimitado.

Es difícil concebir asuntos que no tengan nada que ver con la gestión
de los administradores o las cuentas, el balance o la cuenta de
ganancias y pérdidas de la sociedad. En otras palabras, el enunciado
de la Ley abarca prácticamente todo lo que es revisable o investigable
en una sociedad.
Finalmente, la norma que comentamos señala precisiones adicionales: (1)

Estos derechos se pueden ejercer también en sociedades que cuenten con
auditoría externa permanente; (2) Se ratifica que también corresponde a
las acciones sin derecho a voto; (3) Los gastos son de cargo de los
solicitantes, pero si ellos representan, en conjunto, más de un tercio del
capital pagado de la sociedad, es a ella a quien corresponde sufragar los
gastos (adviértase que aquí la Ley establece "un tercio del capital pagado",
por lo que debemos interpretar que, para no correr con los gastos, los
solicitantes deben cubrir ese porcentaje computando el conjunto de las
acciones de la sociedad, tanto las que tienen derecho a voto como las que
no lo detentan).
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Artículo 228.- Amortización y revalorización del activo.
"Los inmuebles, muebles, instalaciones y demás bienes del activo

de la sociedad se contabilizan por su valor de adquisición o de costo
ajustado por inflación cuando sea aplicable de acuerdo a principios
de contabilidad generalmente aceptados en el país. Son amortizados
o depreciados anualmente en proporción al tiempo de su vida útil y
a la disminución de valor que sufran por su uso o disfrute.
Tales bienes pueden ser objeto de revaluación, previa comprobación

pericial".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 202, 221, 223, 228, 229 al 233 y 252.
R. 12-98-EF/93.01: art. 9.
Temas: 1.- Introducción. 2.- Las dificultades para expresar en el

balance la valorización correcta de la sociedad. 3.- Los criterios de
valorización de activos empleados por la Ley. 4.- Las
amortizaciones. 4.1.- Definición de las amortizaciones. 4.2.-
Caracteres esenciales de las amortizaciones. 4.3.- Los términos de
"Amortizaciones" o "Depreciaciones". 4.4.- El aspecto tributario de
las amortizaciones: la reposición de los activos. 4.5.- El aspecto
contable de las amortizaciones. 5.- La revaluación de los activos.
5.1.- Significado del término revaluación. 5.2.- Clasificaciones de las
revaluaciones de activos. 5.3.- Plusvalías nominales y plusvalías
reales. 5.4.- Indebida utilización de plusvalías ficticias. 5.5.- El
destino de las plusvalías: distribución como dividendo,
mantenimiento en reserva, capitalización o cobertura de pérdidas.
1.- Introducción.
El artículo 228 de la LGS contiene normas sencillas y básicas sobre uno de

los principales problemas que se suscitan en las sociedades anónimas: la
valorización de los activos del balance. Pocas cosas tan complejas como
determinar el valor del patrimonio integral de una empresa. Por ello, a
diferencia de la Ley anterior, el artículo bajo comentario se limita a ciertas
directivas fundamentales, adecuadas a los criterios generales de nuestra
legislación, dejando en el ámbito de las disposiciones tributarias y contables
el desarrollo de la materia.
Sin embargo, no por ser pocas estas regulaciones dejan de establecer

principios de suma importancia en el campo de la contabilización de los
activos, las revalorizaciones por inflación, la amortización de los bienes del
activo fijo y las revaluaciones voluntarias de activos. Los artículos siguientes
(229 al 233), que comentaremos posteriormente, regulan las reservas
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legales, los dividendos y las primas de capital.
Finalmente, el análisis del artículo 228, que nos ocupa, permitirá abordar
temas de suma importancia en la vida de la sociedad: los criterios para la
amortización de los bienes del activo sujetos a pérdida de valor
(depreciación), y la naturaleza y características de las amortizaciones y de
las revaluaciones de activos. Este último tema fué someramente comentado
al ocuparnos del artículo 202 de la Ley.
2.- Las dificultades para expresar en el balance la valorización

correcta de la sociedad.
Son muchos los factores, legales y económicos, por los cuales un balance
no refleja el real valor de realización de la sociedad ni, por ende, el de sus
acciones. Ante todo, porque no es función del balance expresar los valores
intangibles de la empresa o sus elementos negativos, sino solamente los
valores tangibles, en los que probablemente todos sus activos podrán ser
convertidos o expresados en dinero, para hacer frente a la integridad de sus
pasivos. El balance no expresa, ni está llamado a expresar, valores tales
como lo invertido por la sociedad en el entrenamiento de un personal
calificado, la aceptación que tienen sus marcas o servicios, el crecimiento (o
la disminución) constante de su participación en el mercado o el impacto de
su alta (o baja) rentabilidad en el valor global de la sociedad. Son, todos
ellos y muchos otros, factores intangibles de extraordinaria importancia que
se ponen, con mayor o menor relieve, en conocimiento de la junta general,
pero cuya influencia en el valor de las acciones no se refleja en el balance.
Leamos, sobre este tema, a Alfredo de Gregorio:
"Pero no basta que un elemento patrimonial sea en abstracto capaz

de cambio y de valoración para que se pueda, sin más, comprender
en el inventario y en el balance. Hay algunos respecto de los cuales,
además de la actitud genérica, se requiere algo más: se requiere
que hayan formado ya objeto de un intercambio, o que hayan
entrado a formar parte del patrimonio mediante una adquisición que
haya sido causa de gastos". ... "La razón de esta regla ...... debe
buscarse, a nuestro entender, exclusivamente en un criterio de
oportunidad: si aquellos bienes no han formado ya objeto de un
intercambio o si no han exigido gastos, no es posible, en el mayor
número de los casos, hacer una valoración seria de ellos. Si a un
comerciante o a una sociedad se le ocurre, después de un cierto
número de años de ejercicio, llevar al inventario o al balance el
valor de la organización de sus establecimientos, ¿en qué criterio de
valoración deberá inspirarse? ¿No es evidente el peligro de que, en
tal caso, en lugar de una prudente apreciación, dentro de los límites
en que ésta sea posible, impere el capricho o la mala fé? También la
valoración de otros elementos del establecimiento escapa, es cierto,
a normas precisas y depende en gran parte de la opinión personal
del que la realiza; pero aquí éste inconveniente es
considerablemente más grave” (290).
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Hay también otros elementos que distorsionan la correcta valorización en el

balance del patrimonio integral de la sociedad, aún limitándonos a valores
tangibles o contables:
a) El balance presenta los activos valorizados uno por uno, o sea con un
valor monetario que se establece para cada activo, olvidando que no se
trata de elementos aislados sino integrantes de un todo que se dedica a
una sola actividad económica que está en marcha y en plena operación.
En otras palabras, la valorización aislada no toma en cuenta el valor del
todo, que puede ser, sin duda, mayor o menor.
b) Las normas legales aplican los mismos criterios, uniformemente, para

valorizar los activos de toda clase de empresas. Esto es también un
factor de distorsión, pues se desdeñan las particularidades, muchas
veces importantes, que cada actividad puede generar en la valorización
de sus activos.
c) A todo esto se añade un factor societario sumamente importante, que es

el de proteger la solidez del patrimonio neto de la sociedad y, con ello, a
los acreedores y terceros contratantes con la compañía. Es difícil
imaginar lo que podría ocurrir si los directores de la sociedad tuviesen la
facultad de incluir en el balance valores intangibles que permitiesen una
revaluación muy alta de los valores del activo, generando importantes
beneficios y su consiguiente distribución como dividendos. Este es uno
de los aspectos principales que toca la cita de Alfredo de Gregorio, que
hemos consignado líneas arriba.
Por todas estas consideraciones, la Ley establece pautas conservadoras

para la valorización de los activos reflejados en el balance, prefiriendo una
valorización a la baja. Esto puede generar reservas ocultas, cosa que por lo
general ocurre en la práctica. Pero la existencia de esos mayores valores
ocultos, si bien pueden influir en una valorización más baja de las acciones,
no dejan de significar reservas que solidifican el patrimonio neto y sirven de
garantía a los acreedores y terceros que contratan con la sociedad.
3.- Los criterios de valorización de activos empleados por la Ley.
Las normas que establece el artículo 228, bajo comentario, para la

valorización de activos de la sociedad anónima, son:
a) Todos los activos deben ser contabilizados en su valor de adquisición o

de costo. Esta disposición guarda concordancia con la legislación
tributaria y las normas contables, que establecen además las reglas
aplicables a la determinación de lo que significa el costo de adquisición
de un bien.
b) El valor así contabilizado se revaloriza (ya sea revaluándolo o

devaluándolo) o se "ajusta" por inflación, año a año, de conformidad
con las normas legales pertinentes. El sistema actual de nuestra
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legislación para la revalorización de todos los rubros del balance,

mediante la aplicación de índices de inflación, es el llamado "ajuste
integral por inflación" que fué establecido originalmente por el Decreto
Legislativo 627, luego sustituído por el Decreto Legislativo 797.
c) Luego la norma se refiere a los bienes que deben ser amortizados

anualmente, para que de esta manera se refleje en el balance la
pérdida del valor (o depreciación) que han sufrido en cada ejercicio.
Aquí, evidentemente, la Ley se refiere solamente a los activos fijos, o
activos no-negociales, o activos inmovilizados, que son aquellos bienes
cuya venta no está comprendida en el objeto social ni en actividades
habituales de la empresa y que, por lo tanto, permanecen en la
sociedad y están sujetos a amortización anual. Los criterios que
determina la ley son los mismos aceptados por la le- gislación
tributaria: las amortizaciones se aplican: (1) En forma anual; (2) En
proporción al tiempo de su vida útil; y (3) En proporción a la
disminución de valor que sufran por su uso o disfrute.
d) Aunque la norma no lo contempla, los bienes negociables de la

sociedad, que no forman parte del activo fijo o inmovilizado, no son
materia de amortización. La utilidad o pérdida que arrojen se refleja al
momento de su enajenación.
e) Los bienes del activo fijo pueden ser objeto también de revaluación,
previa comprobación pericial. Sobre éste tema abundaremos más
adelante.
4.- Las amortizaciones.
Es preocupación primordial de toda sociedad tener un conocimiento cabal de

los bienes que integran su activo. Solamente con su valorización, lo más
correcta posible, la empresa puede determinar su situación económica y
financiera, las posibilidades de reposición de los activos fijos o
inmovilizados, la solidez de su patrimonio neto y los resultados del ejercicio.
Los bienes del activo fijo sufren una pérdida de valor por el desgaste que se
origina en el uso de los mismos, el transcurso del tiempo, la obsolescencia,
el agotamiento y otros factores que tienen esa misma incidencia sobre ellos.
Tan pronto como los activos fijos o inmovilizados terminan su vida útil,
surge el problema de su reposición, que tiene que ser prevista con mucha
anterioridad, si no se quiere vulnerar o interrumpir la actividad económica
de la sociedad. El desgaste origina una pérdida de valor, cuya correcta
denominación es la "depreciación".
Las amortizaciones son aquellas cuentas que reflejan en la contabilidad y en

el balance los importes anuales de la pérdida de valor, o depreciación, de
los bienes del activo fijo.
4.1.- Definición de las amortizaciones.
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No existe mayor polémica en la doctrina jurídica con respecto a la definición

de las amortizaciones, o cuentas de amortización. Veamos a continuación
algunas definiciones, empezando con la de Georges Ripert:
"La amortización consiste en la reconstitución de los elementos del

activo invertidos en la empresa, que pierden su valor por efecto del
tiempo y de la explotación. Si no se practican amortizaciones, el
capital social se consume poco a poco, pues continúa fijo en el
pasivo, mientras que en el activo deja de compensarse por valores
reales" (291).
"Para corregir el valor originariamente atribuído a algunos

elementos patrimoniales, especialmente a las inmovilizaciones, a
las patentes, a las concesiones temporales, se recurre a una
operación contable especial que se indica a menudo genéricamente
con el nombre de amortización. Esta se funda sobre el siguiente
concepto: si han sido adquiridos, por un precio x, objetos
destinados al servicio de la empresa –y no para ser revendidos– por
un tiempo previsto en un número y de años, x sirve para indicar el
valor que aquellos objetos tienen para la sociedad, por todos los
años de su duración prevista, detrayendo lo que se podrá obtener
con la reventa cuando deban ser sustituídos, o bien al término de la
sociedad; el resto de esta sustracción expresa, pues, con una cifra
determinada, el valor que representen aquellos objetos para la
sociedad en y años y expresa al mismo tiempo la suma que está a
cargo de todos los ejercicios (balances) conjuntamente del mismo
período de años" (292).
Jesús Rubio:
"De los elementos del activo, el de más delicada valorización

resulta, sin duda, el relativo a las inmovilizaciones, que plantea el
problema de su amortización". ... "Línea de principio, a veces
sustentada, sería la de dividir por las anualidades de desgaste las
cuotas de amortización. Pero en la práctica no es fácil de adoptar y
menos de imponer. Sin duda, por ello, nuestra ley, como la mayoría,
deja al criterio de los redactores del balance la ejecución de las
amortizaciones, fijando el principio de la proporción al tiempo en
que los bienes inmovilizados hayan de utilizarse y a la disminución
que sufran por su uso o disfrute" (293).
Joaquín Garrigues:
"La ley impone la amortización de estos valores del activo: el precio

de adquisición deberá ser amortizado anualmente en proporción al
tiempo que hayan de utilizarse y a la disminución que sufran por su
uso o disfrute."... "En definitiva, la amortización es el correctivo del
precio de coste, y se justifica porque los bienes instrumentales de la
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empresa pierden evidentemente valor a lo largo del tiempo, sobre

todo tratándose de la maquinaria y de las instalaciones industriales"
(294).
Gay de Montellá:
"Con las amortizaciones se consigue disminuir los valores de los

activos, con un importe correspondiente a su depreciación" (295).
"De momento señalaremos que existe un cierto consenso en

emplear sólo el vocablo amortización, que representa la distribución
sistemática y racional del costo u otro valor asignado a los activos
fijos tangibles, durante el período presunto de su aprovechamiento
económico" (296).
4.2.- Caracteres esenciales de las amortizaciones.
De las definiciones que hemos expuesto en el punto anterior podemos

resumir sus caracteres esenciales, que reconoce la doctrina:
a) Las amortizaciones son cuentas destinadas a regularizar el valor

contabilizado de aquellos bienes del activo que han sufrido pérdida de
valor (o sea, que han sufrido una depreciación). A diferencia de las
reservas, no constituyen aumento alguno del haber social o del
patrimonio neto social, desde que su función consiste,
exclusivamente, en expresar o reparar una baja de valor ya producida.
b) Las amortizaciones deben realizarse imperativamente, aún cuando el

resultado del ejercicio sea de pérdida, pues de lo contrario el balance
no expresaría la baja del valor sufrida por los activos. En otras
palabras, las amortizaciones son cargas del ejercicio, que disminuyen
la utilidad o incrementan la pérdida del período.
c) Si las amortizaciones son excesivas, originan reservas ocultas en la

sociedad. Si, por el contrario, son insuficientes o no se hacen, generan
un patrimonio neto incrementado en forma ficticia. La sociedad no
puede distribuir dividendos sin antes haber fijado la verdadera utilidad
obtenida, o sea solamente después de practicadas las amortizaciones
en forma correcta.
d) Las amortizaciones versan sobre aquellos bienes del activo

(normalmente fijo o inmovilizado) que han sido adquiridos para su
utilización al servicio de la sociedad, pero no sobre los bienes
destinados a ser revendidos como parte de la actividad económica
habitual de la empresa. La pérdida en el valor de éstos últimos sólo se
refleja en el balance al momento de su enajenación.
e) Las amortizaciones tienen como objetivo esencial proporcionar a las
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sociedades los recursos necesarios para la reposición de sus activos

amortizados. A través de la deducción anual de las amortizaciones, la
empresa acumula recursos financieros que le permitirán, terminado el
proceso de amortización del bien, reponerlo con otro de igual valor. Sin
embargo, el sistema tributario no permite, en general, que ello se logre
en la práctica. Sobre éste tema, de esencial importancia, volveremos
más adelante, al tratar el aspecto tributario de las amortizaciones.
4.3.- Los términos de "Amortizaciones" ó "Depreciaciones".
El artículo 228, bajo comentario, expresa que los bienes del activo allí
referidos "son amortizados o depreciados anualmente". Esto significa
que, de acuerdo a la Ley, pueden usarse, indistintamente, los términos
"amortización" o "depreciación", así como los de "amortizaciones" o
"depreciaciones".
Ante todo, es necesario preguntarse: ¿se trata de sinónimos?. Basta

consultar el diccionario para llegar a la conclusión que ello no es así.
Inclusive, en lo relativo a su utilización en el tema que nos ocupa, la
doctrina jurídica discrepa.
La gran mayoría de los autores prefiere utilizar el término "amortización",

conforme lo podemos apreciar de las numerosas citas consignadas en el
punto 4.1 anterior. Se basan para ello en que "depreciación" expresa
simplemente pérdida de valor, lo cual puede ocurrir por muchas causas
(uso, transcurso del tiempo, etc.). En tanto, "amortización" es la cuenta
concreta que refleja esa pérdida de valor. Otros, como Verón, aún
discrepando con esa posición, admiten que es la generalmente aceptada,
conforme aparece en la cita transcrita líneas arriba.
Algunos autores, en cambio, sostienen otro significado: para ellos,

amortización implica la extinción sistemática de un activo, mientras que
depreciación es la baja de valor que sufren los activos de una empresa
(297). Es un significado inverso al anterior, que lleva a denominar las
"amortizaciones" como "depreciaciones". Admitiendo que el tema es
debatible y eminentemente formal, discrepamos con ésta última posición.
4.4.- El aspecto tributario de las amortizaciones: la reposición de los

activos.
Al considerarse el importe de las amortizaciones como deducible de los

beneficios, para los efectos del impuesto a la renta, se han suscitado
siempre acalorados debates con respecto a los problemas que de allí se
derivan, dada la influencia que tienen las amortizaciones en la
determinación del gravamen y su repercusión en el capital invertido en
bienes amortizables.
El Estado, en su calidad de interesado en toda empresa, se encuentra en la

obligación de permitir a éstas las amortizaciones que sean necesarias para
compensar la pérdida de valor que realmente se ha producido, pues lo
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contrario equivaldría a gravar utilidades ficticias. Al respecto, se suscitan

fundamentalmente dos problemas. El primero: el monto de las
amortizaciones. El segundo: el valor básico de los bienes sobre el cual
deben calcularse las amortizaciones.
En general, nuestra legislación tributaria ha solucionado el primer problema

en forma acertada. En efecto, la adopción del sistema de amortización con
porcentajes anuales fijos para cada rubro del activo amortizable, sistema
que a primera vista parece rígido e inflexible, se debe a la necesidad de
generalizarlo para todo tipo de negocios; por otra parte, el sistema se
complementa en forma eficaz, al permitirse a las empresas obtener
autorización para emplear otros métodos, o efectuar amortizaciones
superiores o inferiores a las fijadas por la ley, cuando se demuestren
razones especiales para justificarlas; finalmente, las dificultades de
fiscalización hacen impracticable la adopción de un sistema libre para cada
contribuyente.
Respecto del segundo problema, que es el más importante, nuestra

legislación tributaria ha optado por el método consistente en que las
amortizaciones deben calcularse sobre el valor de adquisición de los bienes,
más las revaluaciones dispuestas por las leyes de "revaluación legal o
revaluación obligatoria". De esta manera, si la cifra original de costo más la
revaluación legal antes mencionada resultan inferiores al valor real de
reposición del bien amortizado (lo que invariablemente ocurre), lo que
sucede es que al término de la vida útil del bien las amortizaciones no son
suficientes para proveer a la empresa con los recursos necesarios para la
reposición efectiva del bien dado de baja, después de su total amortización.
Esto significa que nuestro sistema tributario ha adolecido siempre del

defecto de no resolver simultáneamente los problemas de la devaluación
monetaria y del alza de costo de los bienes del activo fijo que deben ser
repuestos. Las revaluaciones legales u obligatorias resuelven en parte el
primero pero en ninguna forma el segundo.
Hay un remedio que permite subsanar los problemas de la desvalorización

monetaria y del alza de costos: facultar a las empresas la revaluación de
sus activos a valor de reposición y que las amortizaciones futuras puedan
realizarse sobre el monto así revaluado.
Tenemos un claro ejemplo al respecto en la legislación comparada, cuando

en diversos países se ha procurado neutralizar las consecuencias de la
inflación sobre los patrimonios, compensando la desvalorización monetaria
mediante la admisión de coeficientes de corrección para las adquisiciones
efectuadas en períodos normales y autorizando amortizaciones aceleradas
de hasta la totalidad de los bienes en un solo año, cuando se trata de
actividades que interesan a la seguridad nacional.
El problema de la revaluación de activos es crucial en la vida de las

empresas. Leamos lo que dice al respecto el doctor Luis Carlos Rodrigo
Mazuré:
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"El mantenimiento en el balance de las cifras del coste originario de

adquisición de los bienes, incapacita a las sociedades para financiar
la renovación de su activo depreciable, porque las amortizaciones se
efectuarían sobre un valor que debido a la depreciación monetaria,
resultaría inferior al coste de reposición. Cualesquiera que sean a
este respecto las teorías fiscales, todo comerciante sabe que la
verdadera función de las "amortizaciones" es la de proveer a la
sociedad de los medios necesarios para reponer, renovar los
elementos de trabajo, y principalmente sus instalaciones y
maquinarias" (298).
Más terminante aún, la siguiente cita de Bayart:
"La lógica quiere entonces que las amortizaciones industriales sean

calculadas a base del coste de reposición de los elementos del
activo depreciable. Pero este coste debe ser, indudablemente,
expresado en su valor actual, ya que, calcular las dotaciones de los
fondos de la amortización bajo el valor de los bienes expresados en
soles de un poder de compra diferente, conduciría a distribuir, como
utilidades, las sumas necesarias a la conservación de la sustancia
misma de la sociedad" (299).
4.5.- El aspecto contable de las amortizaciones.
La ciencia contable proporciona la información y los elementos necesarios

para que las amortizaciones se realicen de acuerdo a los procedimientos
técnicos más adecuados.
En efecto, es la contabilidad la que establece los métodos de registro de las

amortizaciones; la que proporciona los valores de los bienes sobre los
cuales éstas deben calcularse; la que determina los diversos sistemas de
cálculo y cual de ellos es el más idóneo para cada empresa; la que indica
los elementos e informaciones necesarios para la elaboración del
planeamiento económico y financiero y del presupuesto de la empresa.
Vale decir que, tal como en el caso de las cuentas, revaluaciones y

reservas, que estamos comentando, existe una relación de estrecha
dependencia entre la ciencia contable y la correcta fijación de las
amortizaciones.
5.- La revaluación de los activos.
El segundo párrafo del artículo 228 de la Ley establece que los bienes del
activo sujetos a amortización pueden ser objeto de revaluación, previa
comprobación pericial. Aquí la Ley se refiere a un solo aspecto del
problema, desde que regula únicamente lo que ha dado en llamarse las
"revaluaciones voluntarias".
En otros términos, el incontenible proceso de devaluación de la moneda
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nacional, en las últimas décadas, generó la expedición constante de

disposiciones legales que permitieron la revaluación de los activos fijos o
inmovilizados de las empresas y la aplicación de las amortizaciones sobre el
valor así revaluado, mitigando en parte, aunque no resolviendo ni
cercanamente, el proceso de desvalorización de esos activos en los balances
ni el problema de la reposición de los activos al término de su vida útil.
Estas revaluaciones fueron denominadas en la práctica "revaluaciones
legales" o "revaluaciones obligatorias" (que, antes de la aceleración de las
devaluaciones también existieron, aunque más espaciadas en el tiempo). Lo
curioso es que estas revaluaciones, que sólo representaban una
recuperación parcial del valor perdido por la devaluación monetaria
(originada por las "políticas económicas" del Estado), llegaron, aunque
parezca mentira, ¡a generar impuestos en favor del fisco sobre las
plusvalías de la revaluación!.
Además de ello, las "revaluaciones voluntarias" también se contemplaron en

el inciso 1. del artículo 252 de la LGS anterior, que permitía la "revaluación,
previa comprobación" (del valor del bien). Ellas fueron realizadas en
muchos casos, aunque con un tratamiento tributario aún menos favorable.
Hoy en día, las revaluaciones legales han sido substituídas por un sistema
más completo de revalorización integral del balance y de la cuenta de
ganancias y pérdidas, también por mandato de la ley. Esta revalorización
(que en ciertas cuentas del balance origina revaluaciones y en otras
devaluaciones que, en combinación, arrojan un resultado general, positivo o
negativo) es denominada, en forma "sui generis", como "ajuste integral por
inflación" y sus reglas fueron establecidas por el Decreto Legislativo 627,
luego substituído por el Decreto Legislativo 797. Este sistema, aunque no
resuelve tampoco el problema de la reposición de los activos, es más
beneficioso que el anterior en esa materia, pues utiliza el índice de la
inflación para todas las cuentas del balance. No siendo perfecto, es más
correcto que la aplicación de porcentajes empíricos, propia del sistema
anterior, y tiene incidencia tributaria, para los efectos del impuesto a la
renta y, por ende, para el cálculo de las amortizaciones sobre el nuevo valor
de los activos fijos revaluados.
Paralelamente, la nueva LGS, en el artículo 228 que estamos comentando,

mantiene la autorización para que las empresas puedan realizar
revaluaciones voluntarias de sus activos sujetos a amortización. Mantiene el
requisito de la necesaria comprobación del nuevo valor de los bienes, pero
añadiendo, correctamente en nuestra opinión, que ella debe realizarse con
el sustento de un informe a cargo de peritos.
Todo ello completa el panorama de las "revaluaciones legales" y de las

"revaluaciones voluntarias", que han sido muy utilizadas en nuestro medio.
Sin embargo, el estudio de las revaluaciones de activos fijos o inmovilizados
tiene otras facetas legales, que deben ser comentadas.
5.1.- Significado del término revaluación.
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Todas las partidas del balance y del inventario pueden estar sujetas a
revalorización. Revalorizar es realizar una nueva apreciación de su valor,
distinto del que pudo haber sido en el pasado. Esto es lo que ocurre en la
práctica, entre otros casos, con el sistema de revalorización integral por
inflación, del Decreto Legislativo 797.
Cuando la revalorización origina un resultado de incremento de valor del

bien se denomina revaluación; en cambio, cuando el valor ha disminuído
se genera una devaluación, o baja de valor. Luego, cuando hablamos de
revaluación de activos hacemos alusión a una operación por la cual
aumenta el valor neto del bien en el balance, entendiéndose por valor neto
el valor original de costo menos las amortizaciones acumuladas.
Como todo incremento del valor de un activo, la revaluación genera

automáticamente un beneficio, utilidad, superávit, ganancia o plusvalía. No
tratándose de un resultado positivo que es producto de las operaciones
económicas propias de la actividad habitual de la sociedad, la doctrina en
general rechaza la utilización de los conceptos de utilidad, ganancia,
beneficio o superávit. En otras palabras, los autores se inclinan por designar
como "plusvalías" a los beneficios que afloran en el balance con ocasión de
una revaluación de activos.
Finalmente, la revaluación de los activos fijos es una operación que

contribuye para que el balance de la sociedad cumpla con los requisitos de
realidad y veracidad que establece la doctrina y de "claridad y precisión"
que exige el artículo 221 de la Ley. Por ello, uno de los primeros autores
que enfocaron en nuestro país la doctrina jurídica de la revaluación de
activos, el profesor Luis Carlos Rodrigo Mazuré, ya en el año 1953, se
pronunciaba categóricamente en favor de la obligación de toda sociedad
de hacer aflorar en el balance "las plusvalías experimentadas por esos
bienes". Igualmente, Rodrigo opina:
"El balance es un documento estimativo; su función es contar y

contar de un modo tan exacto como sea posible. Permitir que figure
un bien por un valor de cien mil soles cuando "vale" un millón, es
autorizar en el balance una afirmación inexacta, una ficción" (300).
5.2.- Clasificaciones de las revaluaciones de activos.
Los autores clasifican las revaluaciones de acuerdo a distintos factores o

resultados en los que se originan o producen estos procesos:
a) Revaluaciones legales o voluntarias: las primeras se realizan por

mandato o autorización de la ley y las segundas por decisión de la
sociedad. Sobre esta clasificación hemos tratado ampliamente líneas
arriba.
b) Revaluaciones económicas y revaluaciones monetarias, que es una

clasificación sostenida por Antonio Brunetti. La monetaria responde
simplemente a una "adecuación al valor actual de los elementos
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patrimoniales indicados en el balance con los mismos valores

anteriores a la desvalorización". La "económica", en cambio,
responde a "una más realista valoración de algunos elementos
de activo" (301). En otros términos, la primera se limita a compensar
la devaluación monetaria, mientras que la segunda tiende a expresar
un verdadero aumento de valor del bien, más allá del factor monetario.
c) Revaluaciones nominales y revaluaciones reales. Esta clasificación

expresa la misma diferencia que la anterior, pues las nominales
atienden solamente a la devaluación monetarias, mientras las
segundas procuran expresar reales aumentos de valor del bien e
inclusive su valor de reposición.
5.3.- Plusvalías nominales y plusvalías reales.
Los autores que han profundizado sobre la naturaleza jurídica de las

plusvalías coinciden en señalar una diferencia esencial entre las plusvalías
que responden únicamente a la devaluación monetaria y las que reflejan un
aumento verdadero del valor del bien:
Joaquín Garrigues:
"¿Qué se entiende por plusvalía? En un sentido estricto (plusvalía

económica) la plusvalía existe cuando en épocas de estabilidad
monetaria se originan reservas ocultas, sea de un modo voluntario,
al valorar el activo social a un tipo inferior a su valor real, o al llevar
a cabo amortizaciones exageradas, sea de un modo involuntario,
cuando se produce al margen de la técnica contable un aumento
real de los bienes del activo (ejemplos: mina en la que se descubren
nuevos filones, inmuebles beneficiados por la urbanización de
terrenos circundantes, fábrica en cuya proximidad se establece una
nueva estación de ferrocarril, etc.). Pero en épocas de depreciación
monetaria la plusvalía es de naturaleza totalmente diversa. La
continua depreciación de la moneda produce una continua elevación
de los precios. Se originan entonces unas plusvalías puramente
monetarias que no se traducen en ningún enriquecimiento real de la
empresa, en ningún aumento de su activo; el valor sigue siendo el
mismo: lo que ocurre es que la moneda se ha depreciado" (302).
Luis Carlos Rodrigo:
"Existen dos clases de plusvalías: la plusvalía real, producida en el

valor intrínseco de los bienes por agentes externos; y la plusvalía
nominal, producida por la devaluación de la moneda. Ambas
plusvalías deben manifestarse en el balance" (303).
En las mismas consideraciones abundan Alberto Víctor Verón (304) y

Antonio Brunetti (305).
5.4.- Indebida utilización de plusvalías ficticias.
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El principal peligro de las revaluaciones voluntarias es la generación de

plusvalías ficticias y la utilización indebida de ellas. Ello ocurre cuando la
revaluación se realiza a valores excesivamente elevados, que no responden
a la realidad del aumento de valor del bien. En ese caso, parte importante
de la plusvalía es ficticia y se le utiliza para cubrir pérdidas de la sociedad,
lo que distorsiona su situación económica reflejada en el balance. Peor aún,
puede servir para distribuir dividendos no menos ficticios, descapitalizando
a la sociedad y defraudando a los acreedores y terceros. Para combatir
dichas prácticas, la nueva Ley exige la comprobación pericial, en el artículo
que estamos comentando.
Los métodos irregulares que hemos descrito merecen el repudio unánime de

la doctrina y fueron, en el pasado, argumentos para que algunas
legislaciones desconocieran la posibilidad de las revaluaciones del activo
inmovilizado.
Charles Hanon de Louvet:
"Se ha podido apreciar en la lectura de numerosos balances que

ciertos organismos se inclinan demasiado fácilmente a equivocarse
totalmente sobre el alcance exacto de las plusvalías y servirse
deliberadamente de éstas, ... para absorber pura y simplemente
importantes pérdidas de explotación y liquidar la cuenta de pérdidas
y ganancias de manera que no conserve ningún saldo deficitario.
Este procedimiento equivale, en suma, a imputar indirectamente la
pérdida sufrida a los valores de inmovilización y dar, de hecho, a
estos últimos un valor parcialmente ficticio" (306).
5.5.- El destino de las plusvalías: distribución como dividendo,

mantenimiento en reserva, capitalización o cobertura de
pérdidas.
Mucho se ha discutido sobre las distintas posibilidades del destino de las

plusvalías de revaluación, tanto para el caso de las plusvalías reales como
de las nominales. En ambas situaciones deben analizarse las posibilidades
de distribuirlas como dividendos, destinarlas a la constitución de reservas,
capitalizarlas o emplearlas en la cobertura de pérdidas de la sociedad.
(a) Distribución de las plusvalías.
La doctrina rechaza, en forma prácticamente unánime, la distribución de

las plusvalías de revaluación como dividendos para los accionistas, tanto
en el caso de las nominales como las reales, mientras los bienes que les
dieron origen no hubiesen sido vendidos y las plusvalías realizadas (y de
ésta manera convertidas en activos líquidos o realizables a corto plazo).
Estamos en total acuerdo con esta posición.
Joaquín Garrigues:
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"Por estas razones no pueden ser consideradas como beneficio

las plusvalías del activo no realizadas, ya que en ellas falta el
requisito de tratarse de un beneficio realmente obtenido. Antes
de ser realizadas, las plusvalías no constituyen más que una
esperanza de beneficio y, por tanto, de carácter eventual e
incierto" (307).
Luis Carlos Rodrigo:
"A nuestro parecer, la razón fundamental que se opone a la

distribución de las plusvalías no convertidas en dinero, aún
cuando se trate de plusvalías verdaderas, es decir, de aumentos
reales del valor de un bien de la sociedad, es diferente: ella
reside en que, del punto de vista jurídico, la plusvalía pertenece
económicamente al capital de la sociedad. Tiene los mismos
caracteres jurídicos de él. Como él es indisponible, luego no
distribuíble" (308).
"La revalorización puede ser peligrosa cuando se recurre a ella

para distribuir utilidades, esto es, cuando, establecido a través
de ella un exceso del activo sobre el pasivo y formada así una
utilidad de balance, ésta sea distribuída como dividendo" (309).
La discrepancia doctrinaria surge en el tema de si las plusvalías pueden

o no ser distribuídas cuando los bienes que les dieron origen son
realizados, convirtiéndose ellas en dinero. Existen autores que opinan a
favor, tanto en el caso de las plusvalías nominales como en el de las
reales. Otros en contra, en ambos casos, como podemos observar líneas
arriba. Algunos toman posición sin discriminar entre unas y otras.
Nosotros consideramos que las plusvalías nominales no pueden ser

materia de dividendo, en ningún caso, y deben ser obligatoriamente
capitalizadas (independientemente de si provienen de revaluaciones
legales o de voluntarias). Estas plusvalías no son beneficio de la
sociedad, en ninguna forma, desde que responden a un simple aumento
monetario por el mismo importe de la devaluación de esa misma
moneda. No capitalizarlas significaría aumentar el valor, meramente
nominal, del activo, sin el automático y correspondiente incremento, por
el mismo monto, de la cuenta capital (y por ende del patrimonio neto).
En cambio, nada impide, en nuestra opinión, la distribución como

dividendo de las plusvalías reales, una vez convertidas en activos
líquidos. Tales plusvalías son un verdadero beneficio extraordinario que
no proviene de devaluaciones, sino de un aumento del valor, en moneda
constante, de los bienes revaluados. El incremento y el beneficio ya no
son, además, una simple expectativa, debido a que se han materializado
por la realización del bien en ese valor. No hay razón alguna para exigir
su capitalización obligatoria ni para rechazar su distribución entre los
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accionistas.
(b) Destinar las plusvalías a reservas.
No hay inconveniente legal, en nuestra opinión, para que las plusvalías

nominales sean contabilizadas, en forma transitoria, como reservas, aún
con denominaciones tales como "excedente de revaluación" o
"resultados por exposición", o cualquier otro que sea ideado en el futuro.
Su naturaleza no cambiará con el nombre que se le asigne. Pero su
permanencia como reserva sólo puede ser transitoria, debiendo
necesariamente procederse a su capitalización.
Por el contrario, en el caso de las plusvalías reales, lo más aconsejable

es que permanezcan como reservas. En efecto, si el bien que les dio
origen es vendido, la reserva puede ser distribuida como dividendo. En
cambio, si fueron capitalizadas, su distribución será muy problemática,
pues deberá realizarse para ello un procedimiento previo de reducción de
capital, que es, de suyo, moroso y difícil.
Sin embargo, ésta es una medida solamente de carácter práctico, ya que

no existe inconveniente legal para que las plusvalías reales sean
directamente capitalizadas.
(c) Capitalización de las plusvalías.
Como hemos expresado en los puntos anteriores, la capitalización es el

destino obligatorio, en nuestra opinión, de todas las plusvalías
simplemente nominales, sean legales o voluntarias.
También pueden ser capitalizadas las plusvalías reales, aunque lo

aconsejable sea mantenerlas como reservas y decidir su destino final (de
distribución o capitalización) una vez que los bienes respectivos hayan
sido realizados.
(d) Las plusvalías y la cobertura de pérdidas.
No existe inconveniente legal para que las plusvalías de revaluación,

sean nominales o reales, se destinen a la cobertura de pérdidas de la
sociedad. Sin embargo, el problema surge con respecto al destino que
debe darse a las utilidades que obtenga la sociedad que previamente ha
empleado plusvalías de revaluación en la cobertura de pérdidas.
Las plusvalías nominales, que se hacen por mandato legal, deben ser
necesariamente capitalizadas. En tal virtud, si son empleadas, en todo o
en parte, para la cobertura de pérdidas, la sociedad no puede acordar
dividendos con utilidades futuras sin antes reponer los montos que
fueron detraídos de la capitalización y que provinieron de la plusvalía
nominal. Lo contrario significaría admitir la posibilidad de,
indirectamente, llegar a una distribución como dividendo de una
plusvalía nominal, lo cual, opinamos, es inadmisible.
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Por ello, consideramos acertada la disposición, en ese mismo sentido,

del artículo 9 de la Resolución 012-98-EF/93.01 del Consejo Normativo
de Contabilidad, de fecha 15 de Abril de 1998.
En cambio, si se trata de plusvalías reales que se emplean en la

cobertura de pérdidas, las utilidades futuras de la sociedad deben ser
tratadas como sigue: (i) En primer lugar, destinarlas a una reserva que
compense la parte (o el total) de la plusvalía empleada en la cobertura
de pérdidas; y (ii) Dicha reserva puede ser capitalizada en cualquier
momento, pero sólo se podrá distribuir como dividendo cuando el bien
cuya revaluación la generó sea realizado.
*******
Artículo 229.- Reserva legal
"Un mínimo del diez por ciento de la utilidad distribuible de cada

ejercicio, deducido el impuesto a la renta, debe ser destinado a una
reserva legal, hasta que ella alcance un monto igual a la quinta
parte del capital. El exceso sobre este límite no tiene la condición de
reserva legal.
Las pérdidas correspondientes a un ejercicio se compensan con las

utilidades o reservas de libre disposición.
En ausencia de éstas se compensan con la reserva legal. En este

último caso, la reserva legal debe ser repuesta.
La sociedad puede capitalizar la reserva legal, quedando obligada a

reponerla.
La reposición de la reserva legal se hace destinando utilidades de

ejercicios posteriores en la forma establecida en este artículo".
CONCORDANCIAS
LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: arts. 67 al 70 y 73.
Temas: 1.- Las reservas en la sociedad anónima. 2.- Definición de

las reservas. 3.- Caracteres esenciales de las reservas. 4.-
Formación de las reservas. 5.- Finalidad de las reservas. 6.-
Disolución de las reservas. 7.- Clasificación de las reservas. 7.1.-
Reservas legales, estatutarias y voluntarias. 7.2.- Reservas
manifiestas y tácitas. 7.3.- Reservas financieras y reservas de
inversión. 8.- Diferencia de las reservas con las utilidades no
distribuídas, con las amortizaciones y con las provisiones. 9.- La
reserva legal del artículo 229. 9.1.- Formación de la reserva legal.
9.2.- La reserva legal y la compensación de pérdidas. 9.3.-
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Capitalización y reposición de la reserva legal.
1.- Las reservas en la sociedad anónima.
El artículo 229 de la Ley se limita a establecer los requisitos para que todas
las sociedades anónimas refuercen su patrimonio neto mediante la
formación de una reserva obligatoria que lleva el nombre de reserva legal.
En otras palabras, una reserva que existe por disposición de la Ley y que
tiene una regulación concreta.
Sin embargo, el comentario no puede limitarse al contenido del artículo

229, pues esta norma nos introduce al tema de las reservas, que es mucho
más amplio e importante que las regulaciones de una sola reserva. En
realidad, las reservas juegan un rol de importancia capital en la vida de las
sociedades anónimas. De su correcto planeamiento depende, en gran
medida, que la marcha de una empresa se mantenga dentro de un cauce de
prudencia y seguridad o que, en caso contrario, se vea expuesta a los
problemas que genera la falta de previsión.
Las reservas, conjuntamente con las amortizaciones, que hemos tratado al

comentar el artículo 228, son las principales cuentas del capítulo que la
doctrina califica como el de "la previsión en las sociedades anónimas". Las
primeras significan mirar al futuro y separar recursos, con el sacrificio de los
accionistas, para planificar debidamente el desarrollo económico de la
empresa. Las segundas, como hemos comentado anteriormente, tienen por
finalidad principal proveer recursos para la reposición de los activos fijos o
inmovilizados, al final de su vida útil.
2.- Definición de las reservas.
Se entiende bajo el nombre de reservas los beneficios o utilidades no

distribuídos, de cualquier clase que éstos sean, que quedan excluídos del
reparto y se afectan a un fin futuro determinado, proporcionando a la
empresa una mayor solidez económica y financiera.
Esta definición, en nuestra opinión, expresa los principales caracteres

esenciales de las reservas, que expondremos más adelante. En general, la
doctrina coincide en la definición y en el concepto básico de las reservas:
"Las reservas se presentan como una determinada suma (no

necesariamente de una determinada especie) de valores
patrimoniales activos excluídos de la distribución, al objeto de
procurar al establecimiento mayor solidez y seguridad económica.
En otros términos, y más concisamente, según la definición dada
por Dernburg, la reserva es aquella parte del patrimonio social que
aún no constituyendo el capital de fundación no debe repartirse
entre los accionistas" (310).
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Antonio Brunetti:
"Los economistas definen los fondos de reserva como una previsión

destinada a un empleo futuro, pero los técnicos y los juristas son
más precisos y consideran las reservas como un conjunto de valores
numerarios activos excluídos de la distribución a los accionistas con
el fin de reforzar la consistencia patrimonial de la sociedad" (311).
Alberto Víctor Verón, citando en parte a Ferrara:
"Las reservas no son objetos extraídos del conjunto del activo del
balance, sino sumas que van a incrementar el patrimonio neto por
sustracción de ganancias a distribuir, o sea, son fondos especiales
constituídos con parte de éstas para un fin determinado" (312).
W. A. Paton:
"En un sentido estricto, cualquier porción del superávit excedente

de las necesidades de la operación de una empresa en marcha
participa de la naturaleza de una reserva y, desde el punto de vista
de la ley, el patrimonio que excede del capital social legal constituye
una reserva; es decir una retención de activos netos. Pero
solamente se acostumbra llamar reservas a aquellas porciones del
patrimonio que reflejan algún propósito definitivamente concebido
por el cual se afirma que es necesario hacer una reserva
patrimonial" (313).
Roy B. Kester:
"El segundo destino que al superávit puede atribuirse (siendo el

primero la distribución entre los accionistas) consiste en reservarlo
para fines expresos, por medio de la constitución de las reservas
correspondientes" (314).
3.- Caracteres esenciales de las reservas.
Los caracteres esenciales de las reservas surgen de su propia definición, del

acuerdo de la mayoría de los autores y de la práctica societaria y contable:
a) Las reservas provienen de beneficios de la sociedad que no se

distribuyen a los accionistas. En otras palabras, no se concibe una
reserva que no se forme con utilidades o beneficios de la sociedad.
b) Las reservas pueden constituirse con cualquier clase de

beneficios.
En efecto, se puede destinar a reservas no solamente utilidades de

operación sino también ganancias de capital, plusvalías de revaluación
o cualquier otra clase de beneficios extraordinarios.
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c) Las reservas representan un incremento del haber social y, por

ende, del patrimonio neto de la sociedad, el cual no se ha
producido por aumento del capital.
Es claro que la no distribución de una parte de los beneficios, que

deliberadamente son mantenidos en la empresa y excluídos del reparto
a los accionistas, incrementa el patrimonio neto social, o el haber
social, como, en sentido genérico, afirma una parte de la doctrina.
Como tales beneficios no se capitalizan sino que se destinan a una

reserva, el aumento del patrimonio neto o del haber social se produce
sin un aumento del capital.
d) Para encontrarnos ante una reserva, el aumento del haber social

debe haberse producido, necesariamente, en favor de los
accionistas.
En efecto, no puede hablarse de reservas (sino de provisiones), si las

utilidades se excluyen de la distribución para atender obligaciones
frente a terceros. Las reservas incrementan el patrimonio neto y, en tal
virtud, favorecen a los accionistas al originar un aumento del valor real
y del valor contable de la acción.
e) Las reservas se crean para un fin determinado.
No basta que existan utilidades no distribuídas en el balance para que

ellas puedan ser calificadas como reservas. Hay una diferencia
sustancial entre reservas y utilidades no distribuídas, que consiste en
que las primeras tienen un fin determinado, para el cual han sido
creadas. Volveremos sobre este tema más adelante.
El que las reservas deben crearse con un objeto o fin futuro,

perfectamente determinado, fluye claramente de las citas doctrinarias
expuestas en el punto anterior.
f) Las reservas se crean para un fin futuro.
No se concibe la formación de reservas para atender obligaciones

devengadas. En eso se diferencian también de las provisiones. Las
reservas se crean para una previsión futura de cualquier índole.
g) Las reservas se expresan en el pasivo del balance pero sus

recursos se encuentran en la masa general del activo social.
Las reservas, aún cuando contabilizadas en el pasivo, son en realidad

beneficios incorporados al activo por su no distribución e incrementan
así el haber social, pero, en general, no están individualizados en el
activo los bienes que allí las representan (salvo casos de excepción, en
que se designa bienes del activo para respaldar una o más reservas).
Luego, en general, las reservas están respaldadas, al igual que el
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capital, por la masa global del activo.
4.- Formación de las reservas.
En la formación de las reservas es necesario precisar los aspectos

siguientes:
a) El único órgano social que tiene competencia para formar reservas es

la junta general de accionistas. En esto son coincidentes la doctrina y
el derecho comparado, desde que la disposición de beneficios de la
sociedad, para no distribuirlos y constituir reservas, es una decisión
que afecta directamente los intereses de los accionistas y solo puede
ser adoptada por ellos.
b) Sostenemos que las reservas sólo pueden formarse con beneficios de

la sociedad. La doctrina también coincide en este concepto. Por
ejemplo, Alfredo De Gregorio analiza ampliamente diversos métodos de
formación de reservas, tales como el empleo para ello de las primas de
emisión, el destino a reservas del importe de pasivos de la sociedad
que por algún motivo quedan extinguidos, la conversión de una reserva
en otra, la puesta en reserva de las plusvalías de revaluación de
activos. Como se puede apreciar, en todos esos casos se trata de
reservar distintas formas de beneficios de la sociedad (315).
En la misma forma, lo admite Georges Ripert:
"Algunas reservas están constituídas por una suma que forma

parte de los beneficios de la sociedad, pero que procede de una
operación excepcional. Así ocurre con las reservas de primas de
emisión, constituídas con el monto de las primas pagadas por
los accionistas que participan en un aumento del capital y con
la reserva de revaluación, que procede de una revaluación de
los rubros del activo del balance" (316).
c) Da lugar a controversia el tema de la amplitud del derecho que tiene la

junta general para constituir reservas. Por un lado está el derecho de
los accionistas al dividendo y por otro el interés social de reforzar
económicamente a la empresa.
La doctrina coincide en que la junta no puede ser arbitraria en la

formación de reservas. Estas deben constituirse atendiendo a razones
valederas y no con el deseo de simplemente acumular utilidades sin
repartir. Es uno de los motivos por los que existe la disposición del
artículo 231 de la Ley, que comentaremos más adelante.
5.- Finalidad de las reservas.
Las reservas de la sociedad anónima se constituyen para los siguientes

fines:
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a) Para aumentar los medios de acción de la sociedad con miras a sus

futuras necesidades: por ejemplo, planes de expansión en el mercado,
necesidades de capital de trabajo, aumento de liquidez del activo u
otros similares.
b) Para respaldar el planeamiento de grandes reinversiones o de

importantes adquisiciones para la ampliación o diversificación de la
actividad social, que requieren generalmente el empleo de las
utilidades de varios ejercicios.
c) Para compensar riesgos o pérdidas futuras que pueden vislumbrarse.
d) Para asegurar la estabilidad de los dividendos futuros de la sociedad.
e) Para el cumplimiento en el futuro de obligaciones contractuales que la

sociedad ha asumido, para lo cual se ha comprometido a reservar una
parte determinada de los beneficios.
6.- Disolución de las reservas.
Las reservas se disuelven en alguna de las siguientes formas:
a) Por desaparición del objeto para el cual fueron creadas y su

transferencia a la cuenta de utilidades por distribuir de la sociedad.
b) Por ser destinadas a cubrir pérdidas de la sociedad.
c) Cuando la junta general decide capitalizarlas, mediante el

procedimiento de conversión de reservas en acciones.
d) Por destinarse su importe a la constitución de otra u otras reservas.
e) En forma general, por decisión de la junta general de accionistas,

motivada por cualquier factor que la lleve a determinar la inutilidad o
inconveniencia de una reserva (lo que no puede ocurrir en el caso de
las reservas legales). En este caso, la junta debe decidir sobre su
capitalización, distribución, o destino a otra reserva.
7.- Clasificación de las reservas.
Dependiendo de los distintos autores y de las razones y formas por las

cuales se crean reservas, existen distintas clasificaciones.
7.1.- Reservas legales, estatutarias y voluntarias.
Las primeras se constituyen por mandato de la ley, las segundas por

disposición del estatuto y las voluntarias por acuerdo de la junta general de
accionistas.
Nótese que, en realidad, tanto las reservas estatutarias como las
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voluntarias se originan en la voluntad social. La diferencia entre ellas es

meramente formal. Sin embargo, no por ello deja de ser importante, desde
que las reservas estatutarias son también obligatorias para la junta general,
la que no puede eludir su formación ni disponer su cambio o extinción sin
previamente modificar el estatuto, de conformidad con el artículo 38 de la
nueva Ley.
7.2.- Reservas manifiestas y tácitas.
Las reservas manifiestas (o patentes, como las llaman algunos autores),

son aquellas que se encuentran correctamente expresadas en el balance.
Las reservas tácitas (más conocidas como reservas ocultas), son aquellas
que, existiendo, no han aflorado en el balance. Esto ocurre, generalmente,
cuando se amortiza con exceso los bienes del activo o si no se revaluan
aquellos cuyo valor real ha aumentado en moneda constante.
7.3.- Reservas financieras y reservas de inversión.
Esta clasificación atiende a la finalidad de creación de las reservas. Las

reservas financieras, como su nombre lo indica, tienen por objeto mejorar la
liquidez financiera de la sociedad, sea para aumentar medios de acción,
capital de trabajo, compensación de pérdidas futuras o asegurar la
estabilidad de los futuros dividendos. Las reservas de inversión se realizar
para planes de expansión o de adquisición de activos.
8.-Diferencias de las reservas con las utilidades no distribuídas, con

las amortizaciones y con las provisiones.
Los beneficios distribuibles de una sociedad que no se reparten de

inmediato como dividendos pasan a integrar una cuenta que se denomina
"utilidades no distribuídas" o "utilidades por distribuir" u otro nombre
similar. En sentido estrictamente económico dichas utilidades, mientras
permanecen en la sociedad, cumplen un objetivo similar al de las reservas:
el haber social está reforzado transitoriamente, hasta tanto no se
distribuyan como dividendo. En tal virtud, ¿se les puede considerar como
reservas?
La respuesta, negativa, es categórica. Para que pueda denominarse

jurídicamente reserva, hace falta una decisión formal de la junta general,
que acuerda constituir una reserva, dotándola de un fin futuro
determinado. Los accionistas deciden no repartir esos beneficios con un
objeto, una finalidad, una razón que los motiva a sacrificar sus dividendos.
Esta diferencia es esencial.
Además, no es la única. Podemos decir que la cuenta de utilidades no

distribuídas es, simplemente, una cuenta que expresa la existencia de unas
utilidades que están a la espera de la decisión de la junta sobre su destino.
Pueden ser repartidas en cualquier momento, con una simple decisión de la
asamblea. En cambio, una reserva existe como fruto de una decisión formal
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de la junta. Esta no puede, lisa y llanamente, decidir su distribución como

dividendo. Debe, previamente, explicar a los accionistas, que votaron a
favor de su constitución, las razones por las cuales la reserva ya no es
necesaria y puede ser distribuída. Luego, ellos decidirán si declaran o no
que la reserva debe ser disuelta y, posteriormente, si su importe puede ser
repartido.
Joaquín Garrigues:
"El puro hecho negativo de no repartir cierta porción de beneficios

que son arrastrados de un balance a otro no es suficiente para
afirmar en tal caso la existencia de una reserva en sentido jurídico,
aún cuando exista en sentido económico. Para poder hablar de
reserva en el sentido técnico de la palabra se precisa un acto
jurídico de creación, esto es, el acuerdo del órgano competente de
la sociedad" (317).
Georges Ripert:
"La parte de los beneficios que no se distribuye, ni se destina a

reserva, pasa al ejercicio siguiente" (318).
Pasando al tema de las amortizaciones, las diferencias entre éstas y las

reservas son esenciales:
a) Las reservas traen como consecuencia un aumento efectivo del

patrimonio activo de la sociedad, no así las amortizaciones, cuyo
objeto es solamente mantenerlo intacto. En efecto, tanto las
reservas como las amortizaciones aumentan las disponibilidades
activas de la empresa, pero sólo las primeras conllevan un aumento
real o neto. Las amortizaciones, en la medida en que se deduzcan de
utilidades, incrementan la disponibilidad activa, pero sólo compensan
con ello la pérdida de valor real del activo amortizado.
b) Las reservas (salvo el reparto de las legales) pueden ser objeto de

capitalización o reparto. Las amortizaciones no, por la simple razón de
que no forman parte del patrimonio neto de la sociedad ni son
utilidades capitalizables.
c) Las reservas sólo pueden provenir de beneficios de la sociedad,

mientras que las amortizaciones deben hacerse obligatoriamente, aún
cuando el ejercicio arroje pérdida. En otras palabras, las
amortizaciones son cargas del ejercicio, mientras que las reservas sólo
pueden generarse de las utilidades.
d) Las reservas se constituyen para un fin futuro determinado. Las

amortizaciones compensan una pérdida de valor cierta y ya
devengada.
Finalmente, las reservas se diferencian de las provisiones por una razón: las
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primeras se constituyen con utilidades, mientras que las provisiones tienen

por objeto destinar recursos para el cumplimiento de obligaciones frente a
terceros, ciertas y devengadas, no siendo, por tanto, beneficios de la
sociedad.
Charles Hanon de Louvet:
"Se pueden caracterizar de manera más tajante los matices que

separan Reservas, Provisiones y Amortizaciones. Mientras que las
reservas son, en principio, la expresión de beneficios adquiridos
pero no distribuídos, es decir beneficios dejados por los asociados a
disposición de la empresa, en aumento implícito del capital social,
las provisiones, por el contrario, se refieren a las cargas."..."Si al
igual que las reservas, las provisiones representan cantidades
puestas a un lado, es con el fin de cubrir gastos previsibles o
supuestas pérdidas, ya caracterizadas. Y es aquí donde se
desprende la oposición entre provisión y amortización; esta última
traduce una pérdida realizada, una depreciación efectiva y real"
(319).
9.- La reserva legal del artículo 229.
En el derecho comparado ha sido recogida la corriente doctrinaria que

propugna establecer, como una obligación de todas las sociedades
anónimas, la formación de una reserva legal y obligatoria que tiene por
objeto reforzar el capital social ante la eventualidad de futuros detrimentos
que la empresa pueda sufrir. Es una acertada disposición que estuvo
contemplada, desde 1966, en el artículo 258 de la LGS anterior.
La reserva legal se constituye, principalmente, para la eventualidad de

futuras pérdidas, que puedan ser compensadas con su importe, sin vulnerar
el capital social. En otras palabras, un monto de precaución que favorece a
la sociedad y a sus acreedores. Con algunas variantes de importancia, el
artículo 229, bajo comentario, mantiene la obligación de la reserva legal.
9.1.- Formación de la reserva legal.
El artículo 229 establece una forma de cálculo de la reserva legal que difiere
de la Ley anterior: un mínimo del 10% de (todas) las utilidades distribuíbles
de cada ejercicio, debe ser destinado a la reserva legal, hasta que ella
alcance un tope máximo del 20% del capital social. Es importante destacar
tres aspectos de la norma: (i) Se computa la integridad de las utilidades
distribuíbles de todos los ejercicios; en otros términos, no existe el límite de
la Ley anterior, según el cual no se descontaba suma alguna para la reserva
legal en aquellos ejercicios en que la utilidad era inferior al 7% del capital;
(ii) El tope máximo de la reserva alude al 20% del capital que, entendemos,
es la suma total del capital suscrito, integrado tanto por acciones con
derecho a voto como por las que no tienen ese derecho; y (iii) La detracción
anual del 10% es el mínimo señalado por la Ley, por lo que nada impide
que la sociedad asigne un porcentaje mayor, cuando lo desee.
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A continuación la norma contiene una disposición nueva y correcta, que

resuelve un antiguo debate doctrinario, referido al exceso de la reserva
legal. Los autores discrepan sobre el siguiente punto: si por disposición de
la junta general o del estatuto una sociedad decide llevar la reserva legal
por encima del tope máximo señalado por la ley, ¿se aplican al exceso las
reglas de la reserva legal o ese incremento es una reserva voluntaria o
estatutaria, y no una reserva legal?
Entre otros, Alfredo de Gregorio describe con detalle los argumentos de

ambas partes, pues las dos posiciones tenían muchos defensores (320). En
todo caso, la nueva Ley termina con el debate, al establecer que el exceso
no tiene la condición de reserva legal.
9.2.- La reserva legal y la compensación de pérdidas.
El destino prioritario de la reserva legal es la compensación de pérdidas que

la sociedad pueda sufrir en el futuro. Así lo ratifica el tercer párrafo del
Sin embargo, la norma contiene dos importantes precisiones: (i) Si la

sociedad tiene utilidades o reservas de libre disposición, éstas se aplican a
la compensación de las pérdidas antes que la reserva legal; y (ii) La
reserva legal debe ser repuesta con utilidades futuras si se emplea en la
compensación de pérdidas.
9.3.- Capitalización y reposición de la reserva legal.
El artículo 229, a diferencia de la Ley anterior, permite la capitalización de

la reserva legal, en cualquier momento. Basta para ello la decisión de la
sociedad.
Es, evidentemente, una sana medida, en favor de la sociedad y de sus

acreedores. No hay razón valedera, en nuestra opinión, para impedir la
capitalización de la reserva legal. Si una sociedad prefiere capitalizarla y
volver a reconstituirla con utilidades futuras, es evidente que está eligiendo
un camino que, no siendo obligatorio, representa la adopción de una sana
política de aumento del patrimonio neto social.
La reposición de la reserva legal, según la Ley, se hace destinando

utilidades de ejercicios posteriores, en las mismas condiciones referidas
anteriormente.
*******
Artículo 230.- Dividendos
"Para la distribución de dividendos se observarán las reglas

siguientes:
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1. Sólo pueden ser pagados dividendos en razón de utilidades

obtenidas o de reservas de libre disposición y siempre que el
patrimonio neto no sea inferior al capital pagado;
2. Todas las acciones de la sociedad, aún cuando no se

encuentren totalmente pagadas, tienen el mismo derecho al
dividendo, independientemente de la oportunidad en que hayan
sido emitidas o pagadas, salvo disposición contraria del
estatuto o acuerdo de la junta general;
3. Es válida la distribución de dividendos a cuenta, salvo para

aquellas sociedades para las que existe prohibición legal
expresa;
4. Si la junta general acuerda un dividendo a cuenta sin contar

con la opinión favorable del directorio, la responsabilidad
solidaria por el pago recae exclusivamente sobre los
accionistas que votaron a favor del acuerdo; y,
5. Es válida la delegación en el directorio de la facultad de acordar

el reparto de dividendos a cuenta".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 40, 55 inc. 10, 78, 79, 95, 228, 229 y 230 inc.
2.
Temas: 1.- Los dividendos en la sociedad anónima. 2.- Requisitos

legales para el pago de dividendos. 3.- Acciones que tienen derecho
a los dividendos. 4.- Dividendos a cuenta y su delegación en el
directorio. 5.- Caso de responsabilidad de los accionistas.
1.- Los dividendos en la sociedad anónima.
La distribución de utilidades entre los socios está sometida a reglas muy

estrictas en la sociedad anónima. No olvidemos que, tal como hemos
expresado en diversos comentarios anteriores, la estructura económica de
esta forma societaria tiene bases que no pueden ser quebrantadas: el
capital es una cifra constante que no puede quedar disminuída mediante
repartos, pues ello sería atentar contra la principal garantía de los
acreedores sociales; para haber utilidades en un período determinado, los
activos de la sociedad deben superar, al final de ese lapso, el importe de los
pasivos frente a terceros más la integridad del patrimonio neto que existía
al finalizar el período precedente; desde otro ángulo, la cuenta de ganancias
y pérdidas de un ejercicio puede arrojar superávit pero el balance no,
debido a la existencia de pérdidas anteriores o detrimentos patrimoniales
extraordinarios que no hayan formado parte de la operación del ejercicio.
En suma, sólo se puede distribuir dividendos cuando el balance de la
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sociedad lo permite. Por ello nuestra crítica a la incorrecta redacción del

artículo 40 de la Ley, expresada en nuestro comentario a ese dispositivo.
2.- Requisitos legales para el pago de dividendos.
El inciso 1. del artículo 230 señala que sólo pueden ser pagados dividendos
en razón de utilidades obtenidas o de reservas de libre disposición y
siempre que el patrimonio neto no sea inferior al capital pagado. Esta
norma presenta disposiciones que deben ser comentadas:
a) Debe tratarse de utilidades obtenidas. Un sector de la doctrina, con

el que coincidimos, sostiene que deben ser utilidades ciertas y
utilidades líquidas. El concepto de utilidad cierta se contrapone al de
utilidad ficticia. El de utilidad líquida al de utilidad no realizada.
En lo relativo a utilidades ciertas, en la sociedad anónima ellas son,

únicamente, las que arroja el balance. De nada sirve que la sociedad
gane dinero en un período si su patrimonio neto es inferior al capital.
Sobre este tema volveremos más adelante.
En lo tocante a utilidades líquidas, es evidente que la Ley no exige que

se encuentren plenamente realizadas o en cuentas en efectivo. Basta
que su realización sea cierta o dentro de un plazo que permita a la
sociedad el desembolso financiero que significa el reparto de
dividendos. En otras palabras, no puede acordarse ningún dividendo
que ponga en peligro la estabilidad financiera de la sociedad. Esta
norma rige, inclusive, para los dividendos obligatorios, que trataremos
al comentar el artículo 231.
Pero donde no se puede llegar, sin quebrantar la norma, es a distribuir

beneficios no realizados o que su realización sea dudosa. Tal es el
caso, por ejemplo, de las plusvalías de revaluación de activos, que
hemos tratado extensamente al analizar el artículo 228. Estas no
pueden repartirse si el bien que les dió origen no ha sido realizado y
siempre que se trate de plusvalías reales y no simplemente de
plusvalías monetarias o nominales.
b) Pueden distribuirse como dividendo las reservas de libre disposición.

Esto es evidente, desde que toda reserva, para ser tal, está compuesta
por beneficios. Sin embargo, no pueden distribuirse las reservas
legales. Tampoco las estatutarias, sin antes modificar el estatuto.
Sobre el tema de las reservas y su destino, ver nuestro comentario al

artículo 229.
c) Finalmente, el inciso 1. señala un último requisito. No pueden

distribuirse dividendos cuando el patrimonio neto sea inferior a la cifra
del capital social.
Esto es evidente, dada la estructura económica de la sociedad
anónima, referida líneas arriba. Si el patrimonio neto es inferior al
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capital significa que existen pérdidas en tal monto que la sociedad ha

perdido ya una parte de su capital. Esto le impide distribuir utilidades,
a tenor de la norma que comentamos y del artículo 40 de la Ley.
3.- Acciones que tienen derecho a los dividendos.
El inciso 2. del artículo 230 modifica radicalmente una de las disposiciones

más controvertidas de la LGS anterior, que estaba contenida en el artículo
259. Según ella, los dividendos debían distribuirse, necesariamente, en
proporción a las sumas desembolsadas y al tiempo de su integración al
capital. Esa norma, además de originar grandes problemas de
interpretación, por su ambiguedad, era injusta para aquellos accionistas
que, no habiendo desembolsado el íntegro del valor nominal de la acción, se
encontraban perfectamente al día en sus pagos.
La nueva Ley establece, correctamente, que todas las acciones de la

sociedad, aun cuando no se encuentren totalmente pagadas, tienen el
mismo derecho al dividendo, independientemente de la oportunidad en que
hayan sido emitidas o pagadas. Vale decir que el accionista, mientras no
tenga la condición de moroso, goza de la plenitud de sus derechos. En
cambio, el moroso sufre los recortes que establece el artículo 79.
Finalmente, la norma determina que el estatuto o la junta general pueden

establecer reglas diferentes a las antes mencionadas, en lo relativo a las
acciones y los dividendos a que tienen derecho.
4.- Dividendos a cuenta y su delegación en el directorio.
Los incisos 3. y 5. del artículo bajo comentario regulan en forma expresa el

tema de los dividendos a cuenta, que también dio lugar a debates sobre su
procedencia, en la interpretación de la Ley anterior.
En la nueva Ley se permite la distribución de dividendos a cuenta durante el

ejercicio, sujetos, obviamente, a los requisitos y sanciones previstos en los
artículos 40 y 230 de la Ley. Sólo quedan excluídas de esta autorización las
sociedades para las que exista prohibición legal expresa (como, por
ejemplo, las empresas del sistema financiero, de acuerdo al artículo 72 de
la Ley 26702).
También permite la norma, en el inciso 5., que la junta general delegue en

el directorio la facultad de acordar el reparto de dividendos a cuenta.
5.- Caso de responsabilidad de los accionistas.
El inciso 4. del artículo 230 establece una lógica excepción al principio de la

responsabilidad solidaria de los directores (artículo 40 de la Ley), para los
casos de distribución indebida de dividendos a cuenta.
En efecto, la norma determina que si la junta general acuerda un dividendo

sin contar con la opinión favorable del directorio, la responsabilidad solidaria
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por el pago recae exclusivamente sobre los accionistas que votaron a favor
del acuerdo.
*******
Artículo 231.- Dividendo obligatorio
"Es obligatoria la distribución de dividendos en dinero hasta por un

monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio,
luego de detraído el monto que debe aplicarse a la reserva legal, si
así lo solicitan accionistas que representen cuando menos el veinte
por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto.
Esta solicitud sólo puede referirse a las utilidades del ejercicio
económico inmediato anterior.
El derecho de solicitar el referido reparto de dividendos no puede

ser ejercido por los titulares de acciones que estén sujetas a
régimen especial sobre dividendos".
CONCORDANCIAS
D. LEG. 757: art. 10.
*******
Artículo 232.- Caducidad del cobro de dividendos
"El derecho a cobrar el dividendo, caduca a los tres años, a partir de

la fecha en que su pago era exigible conforme al acuerdo de
declaración del dividendo.
Sólo en el caso de las Sociedades Anónimas Abiertas, el plazo de

caducidad a que se refiere el párrafo precedente será de diez años.
Los dividendos cuya cobranza haya caducado incrementan la

reserva legal".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 233.- Primas de capital
"Las primas de capital sólo pueden ser distribuidas cuando la

reserva legal haya alcanzado su límite máximo. Pueden
capitalizarse en cualquier momento.
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Si se completa el límite máximo de la reserva legal con parte de las

primas de capital, puede distribuirse el saldo de éstas".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 85, 202 inc. 3) y 229.
Temas: 1.- El derecho del accionista al dividendo. 2.- El dividendo

obligatorio que establece la Ley. 3.- Caducidad en el cobro de los
dividendos. 4.- Distribución o capitalización de las primas de capital.
1.- El derecho del accionista al dividendo.
En el pasado se debatía si el accionista, por el hecho de serlo, tenía el

derecho automático a la distribución periódica de dividendos (sujetos
siempre a la existencia de utilidades). Otros sostenían que la distribución de
dividendos era una atribución de la junta general, que no estaba obligada a
repartirlos periódicamente.
En el derecho societario moderno las legislaciones han puesto fin a esa

discusión. Las leyes reconocen el derecho del accionista al dividendo como
una de las atribuciones esenciales de la acción, tal como lo hacen los
artículos 95 y 96 de la Ley. Pero ese derecho está sujeto, según la Ley y la
doctrina, a determinadas limitaciones:
a) A la existencia de utilidades obtenidas o reservas de libre disposición,

de conformidad con los artículos 40 y 230 de la Ley.
b) A que exista un acuerdo de reparto de dividendos, adoptado por la

junta general.
c) A que las sumas a distribuir resulten de un balance, que puede ser

anual o parcial, que las arroje.
d) A que el reparto de utilidades no ponga en grave peligro la situación

financiera de la sociedad, en cuyo caso la distribución debe sujetarse a
los plazos que sean necesarios para evitar el detrimento.
2.- El dividendo obligatorio que establece la Ley.
En las sociedades anónimas se producen con frecuencia conflictos entre el

interés de los accionistas por el dividendo y el de los administradores por
reforzar el patrimonio neto de la sociedad, a través de la formación de
reservas o de capitalización de las utilidades. Ambas posiciones son
perfectamente legítimas: el accionista tiene derecho a que su capital
invertido sea retribuído y los administradores deben velar por el
fortalecimiento de la empresa, para un mejor desarrollo de sus operaciones
futuras.
El derecho comparado ha tratado de encontrar un intermedio entre ambas
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posiciones, estableciendo una cuota de dividendos que tienen que ser

distribuídos obligatoriamente, bastando para ello el voto de una minoría de
los accionistas. La LGS anterior contemplaba esta disposición en su artículo
260, en forma bastante imprecisa.
El artículo 231 de la nueva Ley establece que es obligatoria la distribución

de dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad
distribuible de cada ejercicio, luego de detraído el monto que debe aplicarse
a la reserva legal, si así lo solicitan accionistas que representen cuando
menos el 20% del total de las acciones suscritas con derecho a voto. Ello
tiene por objeto evitar abusos por parte de la mayoría, en lo relativo a
privar indefinidamente a los accionistas de la percepción de dividendos.
Por otra parte, debemos destacar que la disposición del artículo 231 es
mucho más amplia que la del artículo 260 de la Ley anterior. En efecto:
a) El artículo 231 señala que el reparto debe ser en dinero, requisito

favorable al accionista que no exigía la Ley anterior.
b) La norma anterior prohibía únicamente a la junta que acordase

reservas facultativas o dejase como utilidades sin distribuir más del
50% de la utilidad distribuíble. Pero su derecho a capitalizar la utilidad
no estaba limitado en forma alguna. Luego, si se capitalizaban
utilidades (generando dividendos en acciones), el dividendo obligatorio
quedaba, en la práctica, sin efecto alguno.
En cambio, la nueva norma sólo permite deducir del reparto el importe

de la reserva legal. Nada más. El 50% del saldo debe ser distribuído
en dinero.
c) El artículo 260 de la Ley anterior sólo era aplicable en aquellos

ejercicios en que la utilidad neta, deducidos impuestos y reserva legal,
fuese superior al 7% del capital pagado. Si la utilidad era inferior a ese
límite no había derecho al dividendo. Esta limitación tampoco existe en
el artículo 231 de la nueva Ley.
Debemos reiterar, sin embargo, que la junta general no puede llevar

adelante un acuerdo de reparto de dividendos en dinero si ello pone en
grave peligro la situación financiera de la sociedad. Evidentemente, el
peligro debe ser grave y no un pretexto. Pero en ese caso los accionistas
están obligados, en nuestra opinión, a aprobar los plazos y condiciones
necesarios para que el menoscabo no se produzca. Adviértase aquí la
disposición del inciso 4. del artículo 230, que hemos comentado
anteriormente, que sanciona con responsabilidad solidaria a los accionistas
que acuerdan un dividendo a cuenta sin la opinión favorable del directorio.
Caso similar sería el de un dividendo anual con respecto al cual el directorio
advierte a la junta de un grave peligro si es distribuído.
Finalmente, el dividendo obligatorio tiene dos limitaciones: (i) Sólo puede

acordarse con respecto a la utilidad del último ejercicio; y (ii) No puede ser
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pedido por titulares de acciones que tengan un régimen especial sobre

dividendos, lo que ocurre, por ejemplo, con las acciones sin derecho a voto
o con acciones de una clase que tengan ese tipo de régimen especial.
3.- Caducidad en el cobro de los dividendos.
El artículo 232 señala un plazo especial de caducidad para el cobro de

dividendos. Es de tres años, contados desde que su pago era exigible, de
conformidad con el acuerdo de distribución respectivo. El plazo es de diez
años para las sociedades anónimas abiertas.
Producida la caducidad, esos dividendos incrementan la reserva legal,

conforme lo establecía también el artículo 259 de la LGS anterior. Nótese
que si la reserva legal estuviese en su límite máximo, esos montos no
tendrían la condición de reserva legal, a tenor del artículo 229, por lo que,
en ese caso, procede su capitalización o redistribución.
El texto actual del artículo 232, bajo comentario, ha sido ampliado por la
Primera Disposición Final de la Ley 26985, estableciéndose que, en el caso
de Sociedades Anónimas Abiertas, el plazo de caducidad es de diez años. El
legislador ha querido fijar un plazo más prolongado para el cobro de
dividendos en aquellas sociedades que tienen gran número de accionistas.
4.- Distribución o capitalización de las primas de capital.
El artículo 233 de la Ley se ocupa de las primas de capital, que forman

parte del patrimonio neto de la sociedad, pero no del capital, otorgándoles
un tratamiento mucho más adecuado que el artículo 258 de la Ley anterior.
El nuevo régimen es mucho más dúctil y completo. En efecto, la sociedad

puede: (i) Capitalizar en cualquier momento las primas de capital; (ii)
Distribuirlas como dividendo si la reserva legal está en su límite máximo;
(iii) Aplicarlas a constituir la reserva legal; y (iv) Completar el límite
máximo de la reserva legal con parte de las primas de capital y distribuir el
saldo como dividendo.
*****
NOTAS

(272) Rodríguez. Op. cit. Tomo II. Página 307.
(276) De Gregorio. "Derecho Comercial". Op. cit. Tomo 7. Volumen
II. Página 76.
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(277) Real Academia Española. "Diccionario de la Lengua Española".

21ª edición. 1992.
(278) Kirchner. "Todo sobre contabilidad". Praxis. 1994. Página 177.
(279) Kirchner. Op. cit. Página 167.
(280) Goznes. "Tratado de contabilidad para letrados". Aguilar. 1961.
Página 27.
(281) Osorio. "Diccionario de ciencias jurídicas". Heliasta. Buenos
Aires. Página 77.
(282) Verón. Op. cit. Tomo I. Página 472.
(286) De Gregorio. Op. cit. Tomo VII. Volumen 2. Página 111.
(287) Illescas Ortiz. Uría y otros. Op. cit. Tomo VIII. Volumen 2.
Página 15.
(288) Illescas Ortiz. Op. cit. Página 18.
(289) Illescas Ortiz. Op. cit. Páginas 37-38.
(290) De Gregorio. Op. cit. Páginas 124-125.
(295) Gay de Montellá. "Tratado práctico de sociedades mercantiles".
Página 304.
(298) Rodrigo Mazuré. "Los impuestos y la revaluación del activo en
las sociedades anónimas". Imprenta Santa María. Lima, 1953.
Página 50.
(299) Bayart, citado por Rodrigo. "Los efectos de la inflación en el
balance". Página 224.
(300) Rodrigo Mazuré. Op. cit. Página 48.
(301) Brunetti. Op. cit. Tomo III. Páginas 288 a 291.
(304) Verón. Op. cit. Tomo III. Páginas 300-301.
(305) Brunetti. Op. cit. Tomo III. Páginas 288 a 291.
(306) Hanon de Louvet. "Tratado de análisis y discusión de balances".
Aguilar. Madrid, 1962. Página 518.
(310) De Gregorio. Op. cit. Página 155.
(313) Paton. "Manual del contador". Editorial Hispano-Americana.
México, 1974. Página 1054.
(314) Kester. "Contabilidad superior". Página 553.
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(317) Garrigues. “Tratado …”. Tomo 2. Op. cit. Página 696.

(319) Hanon de Louvet. Op. cit. Página 232.
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SECCIÓN SÉTIMA
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
TÍTULO I
SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
Artículo 234.- Requisitos
"La sociedad anónima puede sujetarse al régimen de la sociedad

anónima cerrada cuando tiene no más de veinte accionistas y no
tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de
Valores. No se puede solicitar la inscripción en dicho registro de las
acciones de una sociedad anónima cerrada".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 2, 4, 52, 234, 235, 237, 245, 246, 264 y 283 al
294.
Temas: 1.- Introducción. 2.- Los requisitos de la sociedad anónima

cerrada. 3.- La sociedad anónima cerrada y la sociedad comercial de
responsabilidad limitada.
1.- Introducción.
El artículo 2 de la LGS señala que toda sociedad debe adoptar alguna de las
formas en ella previstas y que las sociedades sujetas a un régimen especial
son reguladas en forma supletoria por las disposiciones de la Ley.
Como hemos precisado al comentar dicho artículo, la LGS contempla siete

tipos o formas societarias que pueden ser utilizadas según el objeto y la
naturaleza de la actividad económica que se pretenda realizar. La Sección
Sétima del Libro II ha regulado dos modalidades adicionales para una de
esas siete formas societarias: la sociedad anónima. Estas modalidades
adicionales de la sociedad anónima no son "formas" diferentes, como
también hemos analizado al tratar el artículo 52. Ellas son la sociedad
anónima cerrada (SAC) y la sociedad anónima abierta (SAA). Como
veremos más adelante, las dos modalidades presentan particularidades que
han hecho necesaria una regulación especial, que se ha estructurado
teniendo como base la sociedad anónima regular o tradicional.
En otras palabras, las dos modalidades referidas son diferentes esquemas

de organización de una misma forma societaria que pueden adoptarse
cuando la actividad económica que se realiza se ajusta a las condiciones
que la LGS fija en cada caso, sin perjuicio de la obligación de adaptar a la
sociedad al esquema elegido, conforme a lo dispuesto en el artículo 264 de
la Ley.
2.- Los requisitos de la sociedad anónima cerrada.
Por las razones que señalamos al comentar el artículo 1, la LGS no contiene
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una definición de la SAC. El artículo bajo comentario establece los requisitos

que determinan que una sociedad anónima pueda constituirse como una
SAC o que, teniendo personería jurídica de sociedad anónima, pueda
adaptarse a esta modalidad.
Los requisitos son que la SAC no puede tener más de veinte accionistas y
que sus acciones no pueden estar inscritas en el Registro Público del
Mercado de Valores. Si se tiene en cuenta que la sociedad anónima es una
forma societaria en la que predomina el elemento capital, ello refleja en la
SAC la presencia relevante del elemento personal en la propiedad del capital
y en la administración; es decir, se trata de una modalidad en la que los
accionistas tienen interés en mantener el desarrollo de una actividad
económica bajo el control y en beneficio de un número reducido de
personas, dentro de un régimen de mecanismos destinados a garantizar
que la titularidad accionaria y la actividad social se circunscriban, en lo
posible, a los accionistas que la han constituido. Así, veremos que la Ley
establece limitaciones a la libre transferibilidad de las acciones y que, en la
práctica, por lo general la administración social se encuentra en manos de
los propios accionistas.
Analizando la estructura de la sociedad anónima cerrada, la doctora Ngô Bà

Thánh señala:
"La pequeña sociedad anónima privada se caracteriza por su

carácter cerrado, es creada por un pequeño número de socios que
se conocen y predomina el "affectio societatis". Aquí, el factor
personal supera al factor capital. El "intuitus personae" presupone
la confianza mutua, por lo que prevalecen las relaciones personales
y las convenciones de los socios entre sí, que quieren ante todo
"cerrar las puertas" a forasteros. Se trata en realidad de una
sociedad personalista que ha recurrido a la forma anónima ..."
(321).
Por su parte, al establecer diferencias entre distintos tipos de empresas,

Alberto Víctor Verón propone la siguiente definición:
"Empresas cerradas: Son aquellas comúnmente denominadas

también "de familia", o sea las que no recurren a la suscripción
pública, y mantienen el capital en manos de un grupo familiar, de
amigos o, simplemente, núcleo de personas que ab initio tuvieron la
idea de mancomunarse en el esfuerzo de emprender una
determinada actividad económica" (322).
En general, la doctrina coincide en que esta modalidad de sociedad anónima

está reservada para un pequeño grupo de personas que recurre a un
modelo en el que, con gran relevancia del elemento personal, propio de las
sociedades de personas, se desea limitar la responsabilidad de los
accionistas al aporte efectuado. Con este propósito, la SAC está
estructurada para preservar ese elemento personal, dentro de un esquema
de sociedad de capitales.
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Nótese que la circunstancia de que la SAC admita un máximo de veinte

accionistas no implica que vea limitada su posibilidad de manejar grandes
capitales. Por el contrario, no existe impedimento alguno para que en esta
modalidad el pequeño grupo de accionistas invierta importantes sumas de
dinero. Nada tiene que ver el volumen económico de la empresa, que puede
ser enorme, sino solamente el número reducido de socios.
Aunque trataremos en detalle las particularidades de la SAC en nuestro

comentario a los artículos siguientes, las características más importantes de
esta modalidad son:
a) Los accionistas tienen derecho de adquisición preferente en los casos

en que cualquier accionista decida transferir sus acciones a favor de
otros accionistas o de terceros.
Ello es una variante del principio general contenido en la Ley anterior

(y en la propia LGS con respecto a las sociedades anónimas que no son
SAC), según el cual la preferencia opera únicamente en la medida en
que esté expresamente impuesta por el estatuto. En la SAC, en
cambio, el derecho de preferencia existe aun cuando el estatuto no lo
contemple.
Sin embargo, esto no es rígido: el artículo 237 reconoce que el propio

estatuto puede disponer la supresión del derecho de preferencia
obligatorio.
b) La posibilidad de establecer en el estatuto un derecho de preferencia

en favor de la propia sociedad, para que ella misma adquiera las
acciones que un accionista desee vender, si los otros socios no lo
ejercitan (artículo 238).
c) La posibilidad de que la SAC funcione sin directorio. En este caso, las

atribuciones de representación legal y de gestión de la sociedad recaen
en el gerente general.
d) El artículo 248 permite que el estatuto establezca causales de exclusión

de accionistas, posibilidad que no es admisible normalmente en las
sociedades anónimas.
e) La obligación de incluir en la denominación social la indicación

"Sociedad Anónima Cerrada" o las siglas S.A.C. (artículo 235).
f) La posibilidad de establecer en el estatuto la obligación de obtener el

consentimiento de la sociedad para la transferencia de acciones
(artículo 238).
g) La limitación del derecho del accionista para designar a cualquier

persona como su representante en las juntas de accionistas, de modo
que sólo puede hacerlo a favor de otro accionista, de su cónyuge o de
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su ascendiente o descendiente en primer grado (artículo 243). Sin

embargo, la representación puede ampliarse ilimitadamente, si así lo
establece el estatuto.
h) La posibilidad de que las convocatorias a juntas de accionistas se

hagan sin necesidad de avisos en los diarios, o sea mediante esquelas
con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de
comunicación que permita tener constancia de recepción, dirigidas al
domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto
(artículo 245).
i) El artículo 246 crea las llamadas "juntas no presenciales", que son

aquéllas en las que "la voluntad social se puede establecer por
cualquier medio, sea escrito, electrónico o de otra naturaleza, que
permita la comunicación y garantice su autenticidad.".
Esta posibilidad no se permite para las otras sociedades anónimas (en

ellas existe sólo para el Directorio, caso que también es aplicable a las
SAC que opten por tener Directorio).
Además de los requisitos y caracteres comentados, el artículo 234 establece

que no se puede solicitar la inscripción de las acciones de una sociedad
anónima cerrada en el Registro Público del Mercado de Valores.
En tal sentido, cabe reiterar que esta prohibición responde a la naturaleza

de esta sociedad anónima, reservada a un pequeño grupo de personas, que
no guarda correspondencia con el hecho de participar en el mercado de
valores, lo cual implica precisamente la apertura de la sociedad a terceros y
a un control más riguroso de las entidades estatales.
Consecuentemente, si una SAC desea inscribir sus acciones en el Registro

Público del Mercado de Valores y por ende abrirse al mercado,
necesariamente debe adaptarse a una sociedad anónima regular o abierta,
según sea el caso, conforme al artículo 264 de la LGS. Lo mismo debe
ocurrir si llega a tener más de veinte accionistas.
Finalmente, es muy importante destacar que la LGS ha establecido para las

SAC un sistema basado primordialmente en la autonomía de la voluntad
privada, que, por lo demás, es una constante en el ámbito de la nueva Ley.
Son muy pocas las características y requisitos de esta modalidad societaria
que sean obligatorios y no puedan ser regulados, a voluntad, por el pacto
social o el estatuto.
3.- La sociedad anónima cerrada y la sociedad comercial de

Cabe poner en relieve la similitud de esta nueva modalidad de sociedad

anónima con la sociedad comercial de responsabilidad limitada que se
encuentra regulada en los artículos 283 y siguientes de la LGS. Si bien
ambas tienen un mismo esquema de organización, basado en el elemento
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personal introducido en tipos societarios en los que normalmente predomina

el elemento capitalista, debe notarse que la SAC presenta una estructura
mucho más moderna que, por ejemplo, permite la celebración de juntas de
accionistas no presenciales y que no exige la formalidad de otorgar escritura
pública e inscribir en el Registro Público la transferencia de acciones, entre
otras innovaciones importantes.
No obstante la propuesta de la Comisión Reformadora para eliminar la

sociedad comercial de responsabilidad limitada de la LGS, en la revisión
parlamentaria de la Ley se decidió mantener su regulación, al tenerse en
cuenta que tradicionalmente ha sido utilizada en nuestro país como una
posibilidad adicional de forma asociativa y que, en todo caso, el tiempo
determinará su vigencia u obsolecencia. Sobre este tema volveremos al
comentar los artículos 283 al 294.
*******
Artículo 235.- Denominación
"La denominación debe incluir la indicación "Sociedad Anónima

Cerrada", o las siglas S.A.C."
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 236.- Régimen
"La sociedad anónima cerrada se rige por las reglas de la presente

Sección y en forma supletoria por las normas de la sociedad
anónima, en cuanto le sean aplicables".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Denominación. 2.- Régimen supletorio.
1.- Denominación.
El artículo 235 establece que la denominación debe incluir una indicación

que permita conocer que la sociedad está constituida como sociedad
anónima cerrada. Como ocurre con cualquier forma societaria, la
importancia de esta obligación radica en permitir a los terceros identificar el
régimen legal de la sociedad con la que van a contratar.
Así, la denominación permite identificar, por ejemplo, que la SAC es una

sociedad de responsabilidad limitada. Asimismo, conociendo la
denominación es posible que cualquier tercero pueda advertir que, salvo
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que se haya pactado lo contrario en el estatuto, la ley impone un derecho

de preferencia en favor de los demás accionistas en el caso de transferencia
de acciones, o que la sociedad puede no tener directorio.
Sobre el tema de la denominación social, ver nuestros comentarios a los

artículos 9, 10 y 50 de la LGS.
2.- Régimen supletorio.
La sociedad anónima cerrada constituye sólo una modalidad de la sociedad

anónima, forma societaria que ha sido regulada de manera amplia y
exhaustiva a lo largo del Libro II de la LGS. Consecuentemente, las
disposiciones de los artículos 234 a 248 solamente regulan aspectos
específicos de la sociedad cerrada, que deben complementarse con las
normas del Libro II, cuidando que las reglas de carácter genérico no
vulneren los preceptos especiales, aplicables prioritariamente a la SAC.
*******
Artículo 237.- Derecho de adquisición preferente
"El accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus

acciones a otro accionista o a terceros debe comunicarlo a la
sociedad mediante carta dirigida al gerente general, quien lo pondrá
en conocimiento de los demás accionistas dentro de los diez días
siguientes, para que dentro del plazo de treinta días puedan ejercer
el derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación
en el capital.
En la comunicación del accionista deberá constar el nombre del

posible comprador y, si es persona jurídica, el de sus principales
socios o accionistas, el número y clase de las acciones que desea
transferir, el precio y demás condiciones de la transferencia.
El precio de las acciones, la forma de pago y las demás condiciones

de la operación, serán los que fueron comunicados a la sociedad por
el accionista interesado en transferir. En caso de que la
transferencia de las acciones fuera a título oneroso distinto a la
compraventa, o a título gratuito, el precio de adquisición será fijado
por acuerdo entre las partes o por el mecanismo de valorización que
establezca el estatuto. En su defecto, el importe a pagar lo fija el
juez por el proceso sumarísimo.
El accionista podrá transferir a terceros no accionistas las acciones

en las condiciones comunicadas a la sociedad cuando hayan
transcurrido sesenta días de haber puesto en conocimiento de ésta
su propósito de transferir, sin que la sociedad y/o los demás
accionistas hubieran comunicado su voluntad de compra.
El estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para
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la transmisión de las acciones y su valuación, inclusive suprimiendo

el derecho de preferencia para la adquisición de acciones".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 183 inc. 1).
Temas: 1.- Derecho de adquisición preferente. 2.- Procedimiento

para la transferencia de acciones. 3.- Otras condiciones para la
transferencia y valorización de las acciones. 4.- Supresión del
derecho de preferencia y otros pactos.
1.- Derecho de adquisición preferente.
Como hemos señalado, la SAC es una modalidad de la sociedad anónima

diseñada para la participación de un grupo reducido de personas, entre
quienes la voluntad de asociarse se determina por las condiciones
personales de los otros socios y por el tipo de actividad económica. Por esta
razón, con el propósito de cautelar el interés de los accionistas de mantener
la titularidad de las acciones en poder del pequeño grupo inicial, el artículo
237 impone el derecho de adquisición preferente, de tal manera que, salvo
que el estatuto disponga lo contrario, las acciones de una SAC no pueden
ser transferidas libremente. Cuando algún accionista desea transferir sus
acciones, los demás tienen derecho preferente en forma proporcional, según
el procedimiento que establece la Ley.
Al respecto, la doctora Ngô Bà Thánh, al realizar una comparación entre las

sociedades anónimas cerradas y abiertas, precisa:
"En la sociedad anónima cerrada o familiar, en cambio, siendo

esencial el "intuitus personae" de los consocios, el concepto de la
incorporación de la calidad de socio (anónima) a títulos libremente
negociables, es incompatible con el primer objetivo deseado por los
socios: el mantener la identidad de los miembros, o por lo menos,
limitar o controlar la libre entrada de nuevos miembros. Por
consiguiente, la regla será la limitación a la libre transmisibilidad de
los títulos" (323).
Este primer objetivo es una de las características principales de la SAC. La

LGS ha recogido, además, esta particularidad en otros artículos,
estableciendo el consentimiento de la sociedad en la enajenación de
acciones y la adquisición preferente en caso de enajenación forzosa, por
parte de la propia sociedad, que comentaremos más adelante.
Adicionalmente, aunque no se trata de un derecho preferente, con el mismo
propósito se ha contemplado normas para la transmisión de las acciones por
sucesión.
Cabe reiterar aquí que, a diferencia del derecho de adquisición preferente

previsto por la ley para la SAC, en la sociedad anónima regular la
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transmisibilidad de las acciones es libre, salvo que en el estatuto se

contemple algún tipo de limitación. Por otra parte, en un esquema
totalmente opuesto, el artículo 254 establece que no son válidas las
estipulaciones del pacto social o del estatuto, en la sociedad anónima
abierta, que contengan limitaciones a la libre transmisibilidad de las
acciones ni cualquier forma de restricción a la negociación de acciones. Hay,
en consecuencia, un tratamiento propio, en este tema, para cada una de las
tres modalidades de la sociedad anónima.
2.- Procedimiento para la transferencia de acciones.
Aunque es posible que en el estatuto se establezca un mecanismo diferente

para el ejercicio del derecho de adquisición preferente, el artículo 237, bajo
comentario, regula un procedimiento de aplicación supletoria, que se inicia
con la comunicación a la sociedad del interesado en transferir acciones,
mediante carta dirigida al gerente general. Este procedimiento debe
aplicarse cuando el accionista proponga transferir sus acciones a otros
accionistas o a terceros. En el primer caso, se otorga a los demás
accionistas el derecho de participar, proporcionalmente a su participación en
el capital social, en la adquisición de las acciones. De esta manera, su
participación en la composición accionaria se incrementa, a menos que no
ejerciten el derecho. En el segundo caso, la norma busca, además, proteger
el interés de los accionistas en mantener el grupo inicial de integrantes de
la sociedad.
La obligación de incluir en la comunicación el precio y las demás condiciones

de la oferta que realiza el interesado en comprar las acciones, tiene como
fundamento garantizar que la oferta sea igual para todos los accionistas y
que, en el supuesto que éstos no ejerzan su derecho de adquisición
preferente, el que las adquiera pagará el mismo precio y estará sujeto a las
mismas condiciones de la oferta. Como es evidente, sin ello la norma
perdería su finalidad. Si el ofertante vende sus acciones a un tercero en un
precio menor o en condiciones más favorables que las ofrecidas en su
comunicación a la sociedad, dicha transferencia será ineficaz, conforme a lo
dispuesto por el artículo 241.
Por otro lado, el artículo 237 establece que si se trata de una transferencia
a título oneroso, distinto a la compraventa, o a título gratuito, además de
que el estatuto pueda prever la manera en que debe fijarse el precio, éste
puede establecerse también mediante cualquier forma de acuerdo entre las
partes o por la vía judicial mediante el proceso sumarísimo.
Sin perjuicio de los plazos que tiene el gerente para comunicar la oferta del
accionista interesado en vender y la respuesta de los que tienen el derecho
de adquisición preferente, la norma establece un plazo máximo de sesenta
días, contados a partir de la fecha en que se produce la comunicación de la
oferta a la sociedad. Vencido éste, el accionista interesado queda en libertad
para transferir sus acciones, en las mismas condiciones ofrecidas.
Consecuentemente, si el gerente no pusiera oportunamente en
conocimiento de los accionistas la propuesta de venta y éstos no pudiesen
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ejercer su derecho antes del término del plazo de 60 días, la venta de las
acciones será plenamente eficaz, los derechos adquiridos por el comprador
serán legítimos y el gerente general debe responder frente a la sociedad y
frente a los demás accionistas por los daños y perjuicios que su falta de
diligencia hubiese ocasionado.
3.- Otras condiciones para la transferencia y valorización de las

acciones.
El artículo bajo comentario señala que el estatuto puede establecer otros

pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las acciones y su
valuación, inclusive suprimiendo el derecho de preferencia.
El procedimiento previsto en el artículo 237 pretende excluir la participación

de extraños en la sociedad, quienes sólo podrán adquirir acciones de una
SAC cuando sus accionistas decidan no ejercer su derecho preferente. No
obstante, debe tenerse presente que la norma propone un simple modelo
del procedimiento para regular el derecho de adquisición preferente, por lo
que siempre es recomendable que en cada caso el estatuto contemple
mecanismos más completos. Por ejemplo, consideramos conveniente
establecer una segunda rueda. De esta manera se evita que cuando un
accionista no acepte adquirir la parte proporcional de las acciones que le
corresponda, el ofertante quede en libertad de transferir las acciones no
adquiridas a un tercero. Existiendo una segunda rueda, los accionistas que
sí ejercieron su derecho de preferencia tienen la posibilidad de adquirir a
prorrata una cantidad de acciones adicional, evitando así el ingreso de
extraños a la sociedad.
En resumen, la LGS impone una limitación a la transferibilidad de las

acciones de las SAC y para ello regula en forma sencilla el derecho de
adquisición preferente de sus accionistas. Al estatuto corresponde adaptar y
mejorar el procedimiento para cada caso concreto.
4.- Supresión del derecho de preferencia y otros pactos.
El estatuto puede establecer pactos y otras condiciones respecto de la

transferibilidad y valuación de las acciones. Por ejemplo, conforme al
artículo 101 de la LGS, a cuyo comentario nos remitimos, se permite incluso
la prohibición temporal de transferir acciones. Además, es posible que el
estatuto contemple limitaciones de distinta naturaleza o respecto de
distintas clases de acciones. Así, por ejemplo, puede establecer la
prohibición de transferir las acciones de la clase A durante un período
determinado, al mismo tiempo que las acciones de la clase B pueden ser
transferidas observándose el mecanismo previsto para el ejercicio del
derecho de preferencia de los accionistas de dicha clase de acciones; y,
vencido el plazo de la prohibición para transferir las acciones clase A, éstas
pueden ser negociadas libremente, mientras que las acciones clase B
continúan sujetas al derecho de preferencia. En suma, la gama de
posibilidades es ilimitada.
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Podemos concluir que el procedimiento sobre adquisición preferente de

acciones previsto en la norma no es rígido ni obligatorio para transferir las
acciones de las SAC. Por el contrario, debe tomarse como un modelo sobre
cuya base debe plasmarse el interés de los accionistas de preservar el
esquema cerrado característico de la SAC, pudiéndose, inclusive, eliminar
del todo el derecho de preferencia.
*******
Artículo 238.- Consentimiento por la sociedad
"El estatuto puede establecer que toda transferencia de acciones o

de acciones de cierta clase quede sometida al consentimiento previo
de la sociedad, que lo expresará mediante acuerdo de junta general
adoptado con no menos de la mayoría absoluta de las acciones
La sociedad debe comunicar por escrito al accionista su denegatoria

a la transferencia.
La denegatoria del consentimiento a la transferencia determina que

la sociedad queda obligada a adquirir las acciones en el precio y
condiciones ofertados.
En cualquier caso de transferencia de acciones y cuando los

accionistas no ejerciten su derecho de adquisición preferente, la
sociedad podrá adquirir las acciones por acuerdo adoptado por una
mayoría, no inferior a la mitad del capital suscrito".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Consentimiento de la sociedad para las transferencias de

acciones. 2.- Derecho de adquisición preferente de la SAC.
1.- Consentimiento de la sociedad para las transferencias de

acciones.
Otro de los mecanismos previstos por la LGS, además del derecho de

adquisición preferente de los accionistas, con la finalidad de evitar o
controlar la participación de terceros ajenos al grupo de personas que
integra una SAC, es el derecho que tiene la propia sociedad de aprobar
cualquier transferencia de acciones que se pretenda realizar, cuando así lo
establezca el estatuto. El acuerdo corresponde a la junta general, mediante
el voto de por lo menos la mayoría absoluta de las acciones con derecho a
voto.
Para tal efecto, concordando lo dispuesto por el artículo bajo comentario

con el artículo precedente, una vez recibida la carta del accionista que
desea transferir sus acciones, debe convocarse a una junta de accionistas
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para que apruebe o desapruebe la venta de acciones propuesta. El estatuto

debe regular las condiciones y plazos de este derecho. Si no lo hiciese, sería
de aplicación el artículo 237, que establece que trancurridos 60 días desde
que la oferta fue presentada a la sociedad, el accionista ofertante queda en
libertad de transferir sus acciones a terceros, cuando la sociedad o los
demás accionistas no hayan ejercido su derecho de preferencia.
Consecuentemente, si dentro de ese plazo la junta no llegara a convocarse
o, reunida ésta, no se alcanzara la votación requerida por la ley, la
transferencia de las acciones a terceros será plenamente eficaz.
También sería aplicable el plazo indicado si la sociedad no comunica por

escrito al accionista ofertante la denegatoria a la transferencia acordada por
la junta general, desde que esa comunicación es un requisito establecido
expresamente por el segundo párrafo del artículo 238.
En el caso que la junta general desapruebe la transferencia de acciones, la

sociedad queda obligada a adquirirlas. De esta manera, la desaprobación a
la transferencia deriva en el ejercicio de un derecho preferente de la
sociedad, la cual, para poder adquirir sus propias acciones, debe observar lo
dispuesto en el artículo 104 de la LGS, a cuyo comentario nos remitimos.
De no poder cumplir con los requisitos de este dispositivo, la sociedad no
está facultada para ejercer el derecho contenido en el artículo 238.
Adviértase que nada impide que una SAC deseche la norma del artículo 238
y establezca en su estatuto otra clase de cláusulas de consentimiento, a
mérito del artículo 101 de la Ley, desde que el artículo 238 no puede ser
considerado como norma de carácter imperativo.
2.- Derecho de adquisición preferente de la SAC.
Aunque del texto del artículo 237 se infiere que la sociedad goza también de
un derecho de preferencia, la norma bajo comentario precisa que éste sólo
podrá ser ejercido en el supuesto que los accionistas no ejerzan el que les
corresponde. En otras palabras, existe un orden de prelación para el
ejercicio del derecho, que favorece a los accionistas.
Cabe insistir sobre la importancia de que el estatuto complemente en forma

armónica y coherente el derecho de adquisición preferente con la posibilidad
de que la sociedad deba prestar su consentimiento para la transferencia de
acciones. De lo contrario, puede ocurrir que la obligación de la sociedad de
adquirir las acciones, cuya transferencia no aprueba, vulnere el derecho de
adquisición preferente de los accionistas.
*******
Artículo 239.- Adquisición preferente en caso de enajenación

forzosa.
"Cuando proceda la enajenación forzosa de las acciones de una

sociedad anónima cerrada, se debe notificar previamente a la
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sociedad de la respectiva resolución judicial o solicitud de

enajenación.
Dentro de los diez días útiles de efectuada la venta forzosa, la

sociedad tiene derecho a subrogarse al adjudicatario de las
acciones, por el mismo precio que se haya pagado por ellas".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Derecho de subrogación de la SAC en la enajenación

forzosa de acciones. 2.- Obligación de notificar a la sociedad.
1.- Derecho de subrogación de la SAC en la enajenación forzosa de

acciones.
Los artículos anteriores regulan el derecho de adquisición preferente cuando

se realiza una oferta de venta de acciones; es decir, en aquellos casos en
que existe voluntad de transferir por parte del accionista. En cambio, la
norma bajo comentario regula el supuesto en el que no existe deseo de
transferir las acciones, sino que ello ocurre por enajenación forzosa. Con el
propósito de mantener la particularidad de la SAC, el artículo 239 impone
una facultad de subrogación en favor de la propia sociedad, para evitar la
participación de terceros en su composición accionaria.
Nótese que en este caso es la sociedad la que puede subrogarse en los

derechos del adjudicatario y no los accionistas. Por lo general, el
procedimiento para el ejercicio del derecho de adquisición preferente tarda
algún tiempo. La misma situación se presentaría si todos los accionistas
gozaran individualmente de un derecho de subrogación respecto de las
acciones materia de ejecución forzosa. Por ello, si se tiene en cuenta que
los plazos de ejecución forzosa son reducidos, con acierto la LGS ha optado
por restringir este derecho exclusivamente a la sociedad, evitando así las
demoras consiguientes.
Obviamente, al igual que en cualquier supuesto de adquisición de acciones

por la propia sociedad, se debe proceder obligatoriamente conforme al
artículo 104 de la ley.
2.- Obligación de notificar a la sociedad.
Por último, debe tenerse presente la obligación que existe, de conformidad

con el artículo bajo comentario, de notificar previamente a la sociedad la
enajenación forzosa de acciones que se va a efectuar. Si se trata de una
ejecución forzosa judicial, el juez debe notificarla oportunamente, lo mismo
que el encargado de llevar adelante una ejecución extrajudicial. De lo
contrario, por aplicación del artículo 241, la transferencia en favor del
adjudicatario es ineficaz, sin que pueda presumirse su buena fe.
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Artículo 240.- Transmisión de las acciones por sucesión.
"La adquisición de las acciones por sucesión hereditaria confiere al

heredero o legatario la condición de socio. Sin embargo, el pacto
social o el estatuto podrá establecer que los demás accionistas
tendrán derecho a adquirir, dentro del plazo que uno u otro
determine, las acciones del accionista fallecido, por su valor a la
fecha del fallecimiento. Si fueran varios los accionistas que
quisieran adquirir estas acciones, se distribuirán entre todos a
prorrata de su participación en el capital social.
En caso de existir discrepancia en el valor de la acción se recurrirá a

tres peritos nombrados uno por cada parte y un tercero por los
otros dos. Si no se logra fijar el precio por los peritos, el valor de la
acción lo fija el juez por el proceso sumarísimo".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 660 y ss., 1544, 1407 y 1408.
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: arts. 262 y ss., 546 y ss.
Temas: 1.- Derecho de subrogación de los accionistas. 2.- Valuación

de las acciones.
1.- Derecho de subrogación de los accionistas.
Bajo el mismo fundamento antes mencionado, que es interés de los

accionistas de una SAC mantener como socios únicamente a un grupo
conocido de personas, el artículo 240 señala que el estatuto puede
establecer que, cuando uno de los socios fallezca, los otros pueden adquirir,
de sus herederos o legatarios, las acciones de las que el causante era
titular.
Obsérvese que la ley impone un derecho de subrogación sobre las acciones

que adquieren los herederos o legatarios del causante. Como la propia
norma declara, éstos se convierten en socios de la SAC en virtud de la
declaratoria de herederos o testamento que les otorgue la condición de
sucesores. Pero, ante el interés de los demás accionistas de adquirir las
acciones que hubiesen recibido como herencia o legado, quedan obligados a
transferirlas cuando el pacto social o el estatuto así lo establezca.
La norma no precisa el momento en el que los accionistas pueden ejercer la

subrogación respecto de las acciones del causante y se limita a señalar que
el pacto social o el estatuto deben contemplar los plazos correspondientes.
Siendo un tema que puede generar conflictos, es aconsejable que el
estatuto detalle el procedimiento que debe ser aplicado. Por ejemplo,
señalando un plazo razonable, a computarse desde la resolución judicial de
declaratoria de herederos o desde que se produce la apertura del
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testamento.
2.- Valuación de las acciones.
La ley establece que el valor de las acciones será fijado a la fecha de

fallecimiento del causante. No obstante, nada impide que se acuerde un
mecanismo de valoración distinto. Por ejemplo, si se tiene en cuenta que el
proceso de declaratoria de herederos es muchas veces moroso, el estatuto
puede establecer que el precio de las acciones se calcule a la fecha efectiva
de la transferencia. De esta manera se evita el surgimiento de conflictos
sobre la fecha de determinación del precio que, como hemos señalado,
versa sobre acciones que no se transfieren por consenso entre partes sino
por mandato de la ley.
Ante la eventualidad de un desacuerdo sobre el precio de transferencia, la

norma ha previsto la solución a través de peritos o, en su defecto, por el
juez, mediante la vía del proceso sumarísimo. Sin perjuicio de ello, es
posible que esta tarea sea encomendada a un arbitraje, si así lo establece el
estatuto, de conformidad con el artículo 48, el cual debe observar las
normas sobre determinación del precio por un tercero, señaladas por los
artículos 1544, 1407 y 1408 del Código Civil.
*******
Artículo 241.- Ineficacia de la transferencia.
"Es ineficaz frente a la sociedad la transferencia de acciones que no

se sujete a lo establecido en este título".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 242.- Auditoría externa anual.
"El pacto social, el estatuto o el acuerdo de junta general adoptado

por el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a
voto, puede disponer que la sociedad anónima cerrada tenga
auditoría externa anual".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 243.- Representación en la junta general
"El accionista sólo podrá hacerse representar en las reuniones de

junta general por medio de otro accionista, su cónyuge o
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ascendiente o descendiente en primer grado. El estatuto puede

extender la representación a otras personas".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Ineficacia de las transferencias de acciones en una

sociedad cerrada. 2.- Auditoría externa anual. 3.- Representación
especial en las juntas generales de las sociedades anónimas
cerradas.
1.- Ineficacia de las transferencias de acciones en una sociedad

cerrada.
El artículo 241 establece una norma de carácter general que siempre debe
tenerse presente cuando, por cualquier motivo, se producen transferencias
de acciones de una sociedad anónima cerrada.
Una de las particularidades más importantes que caracterizan a la SAC es la

posibilidad de utilizar una forma asociativa en la que se protege el interés
de los accionistas y de la sociedad de preservar la composición accionaria
en manos de un determinado grupo de accionistas.
Consecuentemente, si se produjeran transferencias de acciones sin

observarse las limitaciones que el pacto social y el estatuto de una SAC
pudiesen haber establecido o, si a falta de estipulaciones, no se aplican
supletoriamente los artículos 237, 238, 239 y 240 de la ley, dichas
transferencias devienen en ineficaces y no serán reconocidas por la
sociedad, sin que pueda oponerse la buena fe de los terceros adquirentes.
2.- Auditoría externa anual.
Atendiendo a las particularidades de la sociedad cerrada que hemos

comentado, la información y gestión de ellas se mantiene bajo un ámbito
reservado. Usualmente son administradas por sus propios accionistas. Pero,
como ocurre en cualquier forma societaria, no todos los socios cuentan con
la posibilidad de desempeñar cargos administrativos y tener alcance a la
información que les permita conocer directamente la situación de sus
intereses en la sociedad. Por ello, con la finalidad de asegurar el derecho a
la información de todos los accionistas, particularmente de los minoritarios,
así como la posibilidad de obtener una opinión adicional a la de los
administradores de la sociedad, puede establecerse la realización de una
auditoría externa anual. Para ello, en la SAC se requiere un acuerdo
adoptado por el 50% de las acciones suscritas con derecho a voto, o sea
una mayoría más alta que la que se exige en las otras modalidades de la
sociedad anónima, de acuerdo a los artículos 226 y 260 de la Ley, a cuyos
comentarios nos remitimos.
3.- Representación especial en las juntas generales de la

sociedades anónimas cerradas.
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La SAC es una modalidad de la sociedad anónima en la que destaca el

elemento personal de los socios. Además de conservar generalmente la
participación en el capital en manos de las personas que inicialmente se
agruparon para desarrollar el objeto social, los accionistas tienen interés en
mantener los temas relativos a la marcha del negocio y al manejo de la
sociedad dentro de la esfera del pequeño grupo de accionistas. Se pretende
debatir los asuntos de la sociedad en un ámbito privado.
Por este motivo, no obstante que el estatuto puede extender la

representación a otras personas, en principio el accionista sólo puede
hacerse representar en las reuniones de la junta general por otro accionista,
su cónyuge, o ascendientes o descendientes en primer grado.
Evidentemente, el estatuto puede inclusive limitar la representación
señalada por el artículo 243, de conformidad con la norma general del
artículo 122.
*******
Artículo 244.- Derecho de separación
"Sin perjuicio de los demás casos de separación que concede la ley,

tiene derecho a separarse de la sociedad anónima cerrada el socio
que no haya votado a favor de la modificación del régimen relativo a
las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o al derecho de
adquisición preferente".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 63, 76, 95 inc. 5), 96 inc. 4), 101, 200, 207,
237, 262, 276, 277 inc. 7), 338, 356, 385, 408 y 427.
*******
Artículo 245.- Convocatoria a Junta de Accionistas
"La junta de accionistas es convocada por el directorio o por el

gerente general, según sea el caso, con la anticipación que
prescribe el artículo 116 de esta ley, mediante esquelas con cargo
de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de
comunicación que permita obtener constancia de recepción,
dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a
este efecto."
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 20, 116 y ss., 153 y 185.
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Artículo 246.- Juntas no presenciales
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“La voluntad social se puede establecer por cualquier medio sea

escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la
comunicación y garantice su autenticidad.
Será obligatoria la sesión de la Junta de Accionistas cuando soliciten

su realización accionistas que representen el veinte por ciento de
las acciones suscritas con derecho a voto”.
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Derecho especial de separación en la SAC. 2.-

Convocatorias sin publicaciones para la junta general. 3.- Las juntas
de accionistas no presenciales.
1.- Derecho especial de separación en la SAC.
El artículo 244 contiene una disposición que nos releva de mayor

comentario, si se tiene en cuenta lo expresado en los artículos precedentes,
relativos a la transmisión de las acciones de una SAC.
Por la vía de un acuerdo de la mayoría reunida en junta, los socios

minoritarios pueden quedar desprotegidos ante un nuevo régimen sobre
transmisión de acciones, por lo que la ley concede a estos últimos la
posibilidad de separarse de la sociedad, recibiendo el pago del valor de las
mismas, de conformidad con el artículo 200 de la Ley. Si el derecho de
separación no estuviese previsto para este supuesto, sería muy fácil para el
accionista mayoritario cambiar el régimen inicial y defraudar al accionista
minoritario.
Cabe destacar que aunque la norma señala que este derecho podrá ser
ejercido por el accionista que no haya votado a favor en la junta,
consideramos que es también necesario que el mismo deje constancia en el
acta de su oposición al acuerdo de modificación. De lo contrario no se
cumple con el requisito establecido por el artículo 200 de la Ley, aplicable
también a este supuesto especial de separación.
2.- Convocatorias sin publicaciones para la junta general.
El artículo 245 de la LGS remite al artículo 116 de la misma. Ello significa

que para convocar a la junta de accionistas de una SAC debe observarse la
misma anticipación que se requiere en la convocatoria de juntas de una
sociedad anónima regular.
La particularidad que nos presenta la SAC está en que no resulta necesario

efectuar publicaciones en los diarios. Basta que exista una constancia de
recepción que acredite fehacientemente que todos los accionistas han sido
notificados a través de cualquier medio que garantice la autenticidad de la
convocatoria y de la agenda que se proponga tratar, para que se entienda
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válidamente realizada. La Ley menciona expresamente cualquier medio

escrito, electrónico o de otra naturaleza.
Como lo señala la norma, si la SAC no cuenta con directorio, será el gerente

el encargado y responsable de la correcta notificación de la convocatoria.
3.- Las juntas de accionistas no presenciales.
Una de las novedades que presenta la nueva LGS es la posibilidad de

realizar las denominadas juntas de accionistas no presenciales, aunque ello
está limitado a las SAC. Es decir, los accionistas pueden discutir los asuntos
de la sociedad y adoptar acuerdos sin necesidad de reunirse físicamente en
algún lugar. Lo importante es que cualquiera que sea el medio que se utilice
se pueda garantizar la autenticidad de la comunicación y de los acuerdos
que se adopten. Estas juntas no pueden realizarse si el 20% de las acciones
suscritas con derecho a voto exigen que la asamblea se realice con la
presencia de los titulares.
Cabe destacar que la posibilidad de celebrar juntas no presenciales no

exime de la obligación de llevar un libro de juntas de accionistas en
cualquiera de los medios que permite la ley. El estatuto debe establecer el
mecanismo para que las discusiones y los acuerdos adoptados en juntas no
presenciales queden plasmados en algún soporte que permita en cualquier
momento revisar los acuerdos alcanzados y que garantice la autenticidad de
los mismos.
La SAC es la única modalidad de la sociedad anónima en la que se

extienden a las juntas generales de accionistas las normas de los directorios
no presenciales, que hemos comentado al tratar el artículo 169 de la Ley.
*******
Artículo 247.- Directorio facultativo
"En el pacto social o en el estatuto de la sociedad se podrá

establecer que la sociedad no tiene directorio.
Cuando se determine la no existencia del directorio todas las

funciones establecidas en esta ley para este órgano societario serán
ejercidas por el gerente general".
CONCORDANCIAS
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Artículo 248.- Exclusión de accionistas
"El pacto social o el estatuto de la sociedad anónima cerrada puede

establecer causales de exclusión de accionistas. Para la exclusión es
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necesario el acuerdo de la junta general adoptado con el quórum y

la mayoría que establezca el estatuto. A falta de norma estatutaria
rige lo dispuesto en los artículos 126 y 127 de esta ley.
El acuerdo de exclusión es susceptible de impugnación conforme a

las normas que rigen para la impugnación de acuerdos de juntas
generales de accionistas".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 54, 55, 111, 126, 127, 133, 139, 140 y ss.
Temas: 1.- La SAC sin directorio. 2.- Casos especiales de exclusión

de accionistas en la SAC.
1.- La SAC sin directorio.
Una de las principales innovaciones introducidas por la LGS en las

sociedades anónimas cerradas consiste en que puedan funcionar sin
directorio, si así lo establece el pacto social o el estatuto. En tal caso, todas
las funciones de ese órgano social son asumidas y ejercitadas por el gerente
general.
Esto es consecuencia lógica de los caracteres esenciales de la SAC,

comentados en los artículos anteriores, pues entraña, en la práctica, una
injerencia mucho mayor de los accionistas en la administración. Por un lado,
el gerente general acude con frecuencia a la junta para las decisiones de
mayor trascendencia. Y, por otro, es común que sea uno de los accionistas
quien desempeña la gerencia general.
2.- Casos especiales de exclusión de accionistas en la SAC.
Así como los accionistas de una SAC pueden mantener reservado el negocio
al grupo de personas que la integra, para lo cual la LGS ha regulado los
distintos mecanismos que hemos comentado, es obvio que también deben
tener posibilidades de garantizar que todos los accionistas respeten el
compromiso original asumido para el desarrollo de la empresa.
Podría ocurrir que dejen de compartir los mismos fines que los demás
accionistas y que pretendan entorpecer la marcha de la sociedad o que, por
ejemplo, tengan intereses contrarios a la sociedad y que, aún así, se
rehusen a separarse de la sociedad cuando existe evidencia de conflictos de
intereses.
Ante situaciones como ésta, el pacto social o el estatuto pueden establecer

causales de exclusión. Nótese que de acuerdo con el artículo 248 dichas
causales deben estar preestablecidas y no pueden exigirse directamente por
voluntad de otros accionistas o un acuerdo de la junta. Si un accionista
incurriera en alguna de las causales, la junta puede acordar la exclusión del
accionista, con el quórum y la mayoría establecidos en los artículos 126 y
127 de la Ley o con aquellos que se contemplen expresamente en el pacto
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social o en el estatuto.
Aunque la norma bajo comentario no lo establece, es evidente que la

exclusión de un accionista no implica la confiscación o pérdida de sus
acciones en favor de los demás accionistas o la sociedad. A pesar de que se
trata de una forma de expulsión del accionista y no de su separación
voluntaria, consideramos que, ante la falta de una regulación en el estatuto,
se aplica el artículo 200 de la Ley, en lo que sea pertinente. Ello sin
perjuicio de que si el accionista hubiese ocasionado daños a la sociedad, se
inicien contra él las acciones legales respectivas.
El artículo 248 termina enfatizando que la exclusión del accionista es un

acuerdo impugnable, con arreglo a las disposiciones de la materia. Precepto
en realidad innecesario y redundante con lo que establece el artículo 236.
Adviértase, finalmente, que la exclusión de un socio es una decisión

sumamente drástica y grave, que sólo se justifica en una sociedad anónima
de carácter cerrado y de acuerdo a causales claras y pre-existentes en el
pacto social o en el estatuto.
*******
TÍTULO II
SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
Artículo 249.- Definición
"La sociedad anónima es abierta cuando se cumpla una o más de las

siguientes condiciones:
1. Ha hecho oferta pública primaria de acciones u obligaciones

convertibles en acciones;
2. Tiene más de setecientos cincuenta accionistas;
3. Más del treinta y cinco por ciento de su capital pertenece a

ciento setenticinco o más accionistas, sin considerar dentro de
este número aquellos accionistas cuya tenencia accionaria
individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del
cinco por ciento del capital;
4. Se constituya como tal; o
5. Todos los accionistas con derecho a voto aprueban por

unanimidad la adaptación a dicho régimen".
CONCORDANCIAS
LEY DEL MERCADO DE VALORES: art. 4, 53 al 63 y Décimo Tercera
Disposición Final.
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Temas: 1.- Introducción. 2.- Antecedentes en nuestra legislación.

3.- Las disposiciones de la Ley. 3.1.- Cuando ha hecho oferta pública
primaria de acciones o de obligaciones convertibles en acciones.
3.2.- Cuando la sociedad tiene más de setecientos cincuenta
accionistas. 3.3.- Cuando más del treinta por ciento de su capital
social pertenezca a ciento setenticinco o más accionistas, sin
considerar dentro de este número aquellos accionistas cuya
tenencia accionaria individual no alcance el dos por mil del capital
social o exceda del cinco por ciento del capital. 3.4.- Cuando se
constituye como tal. 3.5.- Cuando todos los accionistas con derecho
a voto aprueban por unanimidad la adaptación a este régimen.
1.- Introducción.
La sociedad anónima abierta al público, como institución con características

definidas en el mundo societario, aparece cuando la acumulación del capital
hizo necesaria la creación de nuevos mecanismos canalizadores de la
inversión y el ahorro, a través de empresas organizadas en base al nuevo
interés del inversionista, el cual no podía ser satisfecho a través de las
formas societarias clásicas, fieles al principio del affectio societatis en el
que se fundaron.
Aquí, la elección del inversionista se dirige a una modalidad societaria

concreta, que utiliza la empresa receptora de su ahorro o inversión. No le
resulta interesante, ni necesario, expresar su voluntad en el seno de la
empresa, sino que la misma sea conducida con profesionalismo y eficiencia.
La disociación entre el control del capital y el manejo de la empresa se
agudiza debido a que el profesionalismo de la administración es el único
medio para asegurar la rentabilidad de la inversión. En ese momento surge
la sociedad anónima abierta, como el mecanismo idóneo para centralizar,
administrar y redituar la inversión en el capital.
Se ha sostenido que la sociedad anónima abierta se origina en la

Corporate System del Common Law, algunas de cuyas características han
sido trasladadas a los sistemas continentales y a nuestra propia tradición
jurídica. Resulta interesante señalar que la esencia de estas corporaciones
abiertas consiste en la movilidad de su capital, lo que ha llevado a la
creencia que únicamente pueden ser sociedades anónimas abiertas aquéllas
cuyas acciones se negocian en mecanismos centralizados bursátiles. Como
veremos, ésta es una de las razones para dar vida a una sociedad anónima
abierta, pero no la única.
Sin embargo, no puede dejarse de lado otro aspecto recurrente en la

sociedad anónima abierta, que explica, en gran medida, el control estatal al
que se someten estas formas societarias.
En efecto, señala Ngô Bà Thánh que:
"La sociedad anónima abierta al público -que, como veremos, no es
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más que un mecanismo jurídico emisor de títulos negociables-es

una institución jurídico-pública, instituida por ley, para recoger el
ahorro, con vistas a la explotación de las empresas, y una forma
social de la organización económica" (324).
Para esta autora, el carácter público deriva de la naturaleza instrumental de

la sociedad anónima abierta, para la canalización de la inversión y el ahorro
del público. De allí que su esencia se aleja del carácter netamente privado
de la sociedad anónima clásica, pues el interés del accionista no es personal
sino pecuniario. De alguna manera, se califica a la sociedad anónima abierta
como un instrumento de inversión pública, cuyo control y buen manejo son
de interés tanto público como de los accionistas.
En pocas palabras, la sociedad anónima abierta es el resultado de un largo

proceso de evolución del capitalismo y de la necesidad de encontrar formas
nuevas y dinámicas de invertir los recursos de numerosos ahorristas. El
objetivo de sus accionistas es asegurarse una inversión rentable, para lo
cual resulta indispensable la movilidad del capital, la profesionalidad de la
administración y el control de una forma de inversión que se considera
pública.
Esto ha llevado a Ngô Bà Thánh a señalar que la sociedad anónima abierta

permite la reunión de grandes masas de ahorro, por pequeños grupos de
empresarios capaces, para la explotación de grandes empresas, por cuenta
de numerosos "propietarios pasivos" que actúan como meros colocadores
de dinero y que no tienen interés ni participación en la gestión social (325).
No debe dejarse de lado que la consagración de la sociedad anónima abierta

como un mecanismo de inversión también determina el surgimiento de una
clase de inversionistas propietarios, que toman consciencia de que el éxito
de su inversión y el acrecentamiento de su patrimonio van de la mano con
el éxito de la sociedad receptora de su ahorro.
En consecuencia, la sociedad anónima abierta es un instrumento para la

inversión y el ahorro y para la difusión de la propiedad empresarial. Por tal
razón, la nueva LGS ha previsto los mecanismos de control y tutela de esa
inversión y de la movilidad del capital invertido.
2.- Antecedentes en nuestra legislación.
Resulta interesante señalar que la regulación legislativa en materia de

sociedades anónimas abiertas en Perú se inició con el Decreto Legislativo
672, norma dictada al amparo de la Ley 25237, que facultó al Poder
Ejecutivo a dictar leyes de promoción a la inversión privada.
Entre los considerandos del Decreto Legislativo 672 se declaró que la norma
tenía por finalidad facilitar la canalización de inversiones privadas de
pequeños inversionistas en empresas con accionariado difundido, al
reconocerse que la antigua LGS no contenía un marco adecuado para lograr
ese propósito. Este Decreto Legislativo fue reglamentado por el Decreto
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Supremo 033-92-EF. Las normas estaban destinadas a establecer un marco

regulatorio que promoviese la creación de estas formas societarias, al
mismo tiempo que establecía la capacidad de actuación y el control al que
debían estar sometidas.
Adicionalmente, en el Decreto Legislativo 755 se incluyó un capítulo especial

sobre las sociedades anónimas abiertas y sobre las obligaciones que éstas
tenían que cumplir respecto del mercado de valores.
Todo el régimen sobre sociedades anónimas de accionariado difundido y

sociedades anónimas abiertas resultó derogado por el Decreto Legislativo
861 y luego reemplazado por los artículos 249 a 262 de la actual LGS.
3.- Las disposiciones de la Ley.
El artículo 249 establece los supuestos en los cuales una sociedad anónima
se considera abierta:
3.1.- Cuando ha hecho oferta pública primaria de acciones o de

obligaciones convertibles en acciones.
La oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en

acciones es la invitación, adecuadamente difundida, que la sociedad
anónima dirige al público en general o a determinados segmentos de éste,
para la colocación de nuevas acciones u obligaciones convertibles en
acciones, de conformidad con los artículos 4 y 53 del Decreto Legislativo
861.
El procedimiento para la realización de una oferta pública primaria está

previsto en los artículos 53 a 63 de la Ley de Mercado de Valores, cuya
explicación excede los fines de estos comentarios. Sin embargo, debemos
mencionar que los principios de publicidad y transparencia rigen el
mecanismo y la actuación de la emisora y de los agentes de intermediación
en todo el proceso, para tutelar el interés de los inversionistas en el proceso
de colocación de los valores mobiliarios.
Para ello, la sociedad emisora debe inscribir el valor que será objeto de la
oferta en el Registro Público del Mercado de Valores. Cabe señalar que la
diferencia entre la creación y la emisión de las acciones permite que la
sociedad emisora oferte los valores creados antes de su emisión. Ello en
razón de que la colocación de las acciones creadas se realiza a través de un
mecanismo de negociación público y la emisión y suscripción de los valores
se hace como consecuencia de la aceptación por el suscriptor de los
términos y condiciones de la oferta.
De otro lado, se obliga a la sociedad emisora a presentar a CONASEV una

comunicación en la que da cuenta de su decisión de acudir a una oferta
pública primaria de acciones. También debe presentar la documentación
relativa a las características de los valores a ser emitidos y el proyecto del
prospecto informativo sobre la emisión, entre otros requisitos.
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3.2.- Cuando la sociedad tiene más de setecientos cincuenta

accionistas.
Se ha creído conveniente que si una sociedad tiene más de setecientos

cincuenta accionistas debe organizarse como sociedad anónima abierta,
pues se entiende que un número tan grande de socios responde al
fenómeno disociador del capital social y del control de la empresa.
Resulta irreal considerar que en una sociedad cuyo capital está disperso
entre tantos accionistas pueda conservarse el "affectio societatis" propio de
la sociedad anónima clásica, siendo razonable suponer que esa sociedad es
un mero instrumento de la inversión y del ahorro de sus accionistas.
3.3.- Cuando más del treinta por ciento de su capital social

pertenezca a ciento setenticinco o más accionistas, sin
considerar dentro de este número aquellos accionistas cuya
tenencia accionaria individual no alcance el dos por mil del
capital social o exceda del cinco por ciento del capital.
Nuevamente se presenta un supuesto de dispersión de la propiedad de las

acciones entre tal número de personas que amerita la existencia de una
sociedad anónima abierta.
Se fija, sin embargo, un porcentaje del capital social mínimo para que
pueda considerarse que se dan los elementos suficientes para considerar
apropiada la adaptación de la sociedad clásica a una sociedad anónima
abierta.
El treinticinco por ciento de las acciones puede estar disperso entre el

número de accionistas que sea. Pero si un porcentaje mayor resulta
distribuido entre ciento setenticinco o más accionistas, entonces la sociedad
anónima abierta debe ser la forma societaria de la empresa.
No obstante, el artículo 249 considera acertadamente que el cómputo de los

accionistas que determinan la apertura de la sociedad anónima debe ser
limitado en dos supuestos. Primero, los accionistas cuya propiedad
individual es menor al dos por mil de capital social no ingresan al cómputo
del número establecido. Segundo, quienes exceden del cinco por ciento del
capital social tampoco son considerados.
La razón de estas limitaciones proviene de que la sociedad anónima abierta

está conformada por numerosos y pequeños inversionistas que participan
en el capital social y cuyo propósito es invertir en la empresa. Si el
accionista tiene un porcentaje tan diminuto de acciones que no refleja una
verdadera intención de ser inversionista o si tiene una participación en el
capital que no permita considerarlo como pequeño, la LGS lo excluye en
ambas situaciones del supuesto y la finalidad de la sociedad anónima
abierta.
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Evidentemente, las cifras de los incisos 2 y 3 del artículo 249 son arbitrarias
y responden a una decisión legislativa en la que se optó por señalar límites
claros, que no dejan lugar a interpretaciones dudosas.
3.4.- Cuando se constituye como tal.
Si los fundadores de la sociedad anónima deciden organizarse bajo el

régimen previsto en el artículo 249, la LGS garantiza el derecho que tienen
a elegir, debiendo en tal caso dar cumplimiento a las demás disposiciones
del Título II y a inscribir las acciones en el Registro Público del Mercado de
Valores.
3.5.- Cuando todos los accionistas con derecho a voto aprueban por
unanimidad la adaptación a este régimen.
La norma permite que una sociedad anónima se adapte a la modalidad de

abierta, si todos los accionistas con derecho a voto deciden por unanimidad
esa adaptación.
Dos notas características contiene el inciso bajo comentario. En primer

lugar, sólo los titulares de acciones con derecho a voto pueden decidir la
adaptación de la sociedad. Ello en razón a que los accionistas sin derecho a
voto no integran la junta general y que son, por definición, socios
meramente inversionistas.
En segundo lugar, pese a ser la sociedad anónima abierta un instrumento

de inversión publica, los accionistas pueden decidir su apertura, aun en los
casos en que no se presente ninguna de las razones que explican la
existencia de esta modalidad.
*******
Artículo 250.- Denominación
"La denominación debe incluir la indicación "Sociedad Anónima

Abierta" o las siglas "S.A.A.".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 251.- Régimen.
"La sociedad anónima abierta se rige por las reglas de la presente

Sección y en forma supletoria por las normas de la sociedad
anónima, en cuanto le sean aplicables".
CONCORDANCIAS
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*******
Artículo 252.- Inscripción.
"La sociedad anónima abierta debe inscribir todas sus acciones en

el Registro Público del Mercado de Valores".
CONCORDANCIAS
LEY DEL MERCADO DE VALORES: art. 13 y 15.
Temas: 1.- El nombre de la S.A.A. 2.- El régimen legal aplicable a la

S.A.A. 3.- Inscripción de las acciones de la sociedad abierta.
1.- El nombre de la S.A.A.
La denominación social debe expresar con claridad la modalidad adoptada

por la sociedad anónima, sea a través de la expresión completa "Sociedad
Anónima Abierta" o de sus siglas "S.A.A.". Con ello se busca dar publicidad
frente a terceros sobre la modalidad de la sociedad.
Como veremos más adelante, la supervisión por CONASEV, a la que se

encuentran sometidas las sociedades anónimas abiertas, acarrea una serie
de obligaciones que pueden comprometer incluso la obligación de informar
sobre las operaciones celebradas con terceros, quienes de esa forma
quedan expuestos a la publicidad de tales actos.
También resulta de utilidad la referencia a la modalidad societaria para

aquellos terceros interesados en adquirir acciones. Se les advierte así sobre
las reglas que regirán sus derechos y obligaciones dentro de la sociedad.
2.- El régimen legal aplicable a la S.A.A.
Siendo la sociedad anónima abierta una modalidad de la sociedad anónima,

resulta evidente que las normas que regulan a ésta también son de
aplicación supletoria, en lo que resulten pertinentes.
La supletoriedad de las normas generales de la sociedad anónima sólo se

presenta cuando existan temas no regulados por las normas especiales del
Título II y que no sean contrarios a los principios y reglas de las sociedades
anónimas abiertas.
Por ejemplo, son de aplicación supletoria las normas relativas a los

derechos y gravámenes que se pueden constituir sobre las acciones, así
como las normas relativas a la impugnación de acuerdos, entre otras. Estas
materias no están reguladas de manera distinta para la sociedad anónima
abierta.
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3.- Inscripción de las acciones de la sociedad abierta.
Como se ha visto, el ahorro de numerosas personas puede ser canalizado a

través de su inversión en una sociedad anónima abierta. Por ello, existe un
interés público en supervisar el manejo y destino de esa inversión.
Recuérdese que el Estado, conforme lo señala el artículo 87 de la
Constitución, tiene como obligación fomentar y garantizar el ahorro.
Por esta razón, las sociedades anónimas abiertas deben inscribir todas sus
acciones en el Registro Público del Mercado de Valores. Ello determina que,
en concordancia con las normas especiales de la Ley del Mercado de
Valores, estén supervisadas y controladas por la CONASEV.
La inscripción de valores mobiliarios en el Registro Público del Mercado de

Valores tiene por finalidad poner a disposición del público la información
necesaria para la toma de decisiones de los inversionistas y para lograr la
transparencia del mercado. Esa inscripción acarrea la obligación de
presentar la información que le sea exigida y de responder por su
veracidad.
El artículo 15 de la Ley del Mercado de Valores establece que en el Registro

Público existe una sección para las sociedades anónimas abiertas.
Teniendo en cuenta la finalidad de la Ley del Mercado de Valores se

reconoce que la información contenida en el Registro Público es de libre
acceso a toda persona. Sin embargo, la CONASEV, como organismo
supervisor, puede establecer la reserva de determinados documentos o
información, cuando considere que su publicidad pueda causar perjuicio
grave a las sociedades emisoras o a terceros.
*******
Artículo 253.- Control de CONASEV
"La Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores está

encargada de supervisar y controlar a la sociedad anónima abierta.
A tal efecto y en adición a las atribuciones específicamente
señaladas en esta sección, goza de las siguientes:
1. Exigir la adaptación a sociedad anónima abierta, cuando

corresponda;
2. Exigir la adaptación de la sociedad anónima abierta a otra

forma de sociedad anónima cuando sea el caso;
3. Exigir la presentación de información financiera y, a

requerimiento de accionistas que representen cuando menos el
cinco por ciento del capital suscrito, otra información vinculada
a la marcha societaria de que trata el artículo 261; y,
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4. Convocar a junta general o a junta especial cuando la sociedad

no cumpla con hacerlo en las oportunidades establecidas por la
ley o el estatuto".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 51, 55, 111, 113 y ss., 130, 132, 234, 245,
249, 252, 255, 261, 263 y 264.
LEY DEL MERCADO DE VALORES: arts. 28 al 33 y Décimo Cuarta
Disposición Final.
Temas: 1.- Introducción. 2.- Las facultades de CONASEV. 2.1.- Exigir

la adaptación a sociedad anónima abierta. 2.2.- Exigir la adaptación
de la S.A.A. a otra modalidad de sociedad. 2.3.- Exigir la
presentación de información de la sociedad. 2.4.- Convocar a la
junta general de accionistas.
1.- Introducción.
El artículo 253 de la LGS encarga a la CONASEV la supervisión de la

sociedad anónima abierta, a efectos de proteger a los inversionistas que
adquieran sus acciones.
Para ello, se confiere a esa entidad atribuciones específicas, en adición a las

facultades generales que puede ejercer dentro del marco de la Ley del
Mercado de Valores, conforme hemos señalado al comentar el artículo 252.
2.- Las facultades de CONASEV.
2.1.- Exigir la adaptación a sociedad anónima abierta.
CONASEV puede exigir a una sociedad anónima que se adapte a la

modalidad de sociedad anónima abierta cuando incurra en cualquiera de los
supuestos previstos en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 249 de la Ley. En
tales casos se presentan los supuestos de adaptación obligatoria, según lo
previsto en el artículo 263.
En los supuestos contemplados en los incisos 4 y 5 del artículo 249, la

adaptación a la modalidad de sociedad anónima abierta es consecuencia de
actos voluntarios, para los que no se requiere intervención de CONASEV.
2.2.- Exigir la adaptación de la S. A. A. a otra modalidad de

sociedad.
Como veremos más adelante, el artículo 264 establece que la sociedad

anónima abierta que deje de reunir los requisitos que establece la ley para
ser considerada como tal, debe adaptarse a otra forma de sociedad
anónima. En tal circunstancia, la CONASEV puede exigir la adaptación.
La sociedad anónima abierta puede perder esa condición en los supuestos

de los incisos 2 y 3 del artículo 249, referidos al número de accionistas en
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que se encuentra repartido el capital social.
2.3.- Exigir la presentación de información de la sociedad.
Las sociedades anónimas abiertas están obligadas a presentar la

información exigible a toda sociedad supervisada por la CONASEV. A tal
efecto, los artículos 28 a 33 de la Ley del Mercado de Valores establecen
cuales son las obligaciones de informar que tienen las sociedades emisoras.
En cuanto a la información, el artículo 29 de la Ley del Mercado de Valores

establece que las sociedades emisoras deben entregar sus balances,
cuentas de ganancias y pérdidas, memoria anual e indicadores financieros,
con una periodicidad trimestral. Esta información debe estar disponible en la
sede social de la emisora.
De otro lado, si accionistas titulares de no menos del cinco por ciento del
capital suscrito lo solicitan, la CONASEV puede exigir a la sociedad la
entrega de la información relativa a la gestión social, siempre que la misma
no esté referida a hechos reservados o se trate de asuntos cuya divulgación
podría ocasionar daño a la sociedad. Este derecho está regulado en el
artículo 261 de la LGS y la CONASEV tiene facultades dirimentes en caso de
oposición, planteada por la sociedad, respecto de la improcedencia de
entregar dicha información, por considerarla privilegiada o reservada.
2.4.- Convocar a la junta general de accionistas.
La norma prescribe la facultad que tiene CONASEV de convocar ella misma

a juntas especiales o a juntas generales de accionistas, en los supuestos en
que por ley o conforme al estatuto proceden esas convocatorias.
*******
Artículo 254.- Estipulaciones no válidas.
"No son válidas las estipulaciones del pacto social o del estatuto de
la sociedad anónima abierta que contengan:
1. Limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones;
2. Cualquier forma de restricción a la negociación de las acciones;

o,
3. Un derecho de preferencia a los accionistas o a la sociedad para

adquirir acciones en caso de transferencia de éstas.
La sociedad anónima abierta no reconoce los pactos de los

accionistas que contengan las limitaciones, restricciones o
preferencias antes referidas aun cuando se notifiquen e inscriban en
la sociedad".
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CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 8, 33 y ss., 54, 55, 92 y 101.
*******
Artículo 255.- Solicitud de convocatoria por los accionistas
"En la sociedad anónima abierta el número de acciones que se

requiere de acuerdo al artículo 117 para solicitar la celebración de
junta general es de cinco por ciento de las acciones suscritas con
derecho a voto.
Cuando la solicitud fuese denegada o transcurriese el plazo indicado

en ese artículo sin efectuarse la convocatoria la hará la Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores.
Lo establecido en este artículo se aplica a los pedidos de

convocatoria de juntas especiales".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 256.- Derecho de concurrencia a la junta
"En la sociedad anónima abierta la anticipación con que deben estar

inscritas las acciones para efectos del artículo 121 es de diez días".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Las estipulaciones no válidas en la S.A.A. 1.1.-

Limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones. 1.2.-
Restricción a la negociación de las acciones. 1.3.- Derechos de
preferencia. 2.- Pactos no válidos entre accionistas. 3.-
Disposiciones especiales para convocar a las juntas en la S.A.A. 4.-
La concurrencia a la junta por los accionistas.
1.- Las estipulaciones no válidas en la S.A.A.
Característica indiscutible de la sociedad anónima abierta es la

transmisibilidad y negociabilidad de sus acciones, pues, como dice Ngô Bà
Thánh:
"La superioridad de la posición del accionista [frente al accionista

de una sociedad anónima regular] reside en la "marketability" de
las acciones, que no son solamente cesibles, sino esencialmente
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negociables" (326).
Siguiendo este principio, el artículo 254 de la LGS prohibe en la sociedad

anónima abierta aquellas disposiciones que establecen restricciones,
limitaciones o potestades que afecten la libre transmisibilidad y
negociabilidad de sus acciones.
En tal sentido, la norma sanciona con invalidez una serie de estipulaciones

que, de incorporarse al estatuto o a los pactos entre accionistas, no son
válidas ni pueden ser exigidas a la sociedad. Evidentemente, la
consecuencia de la incorporación de dichas estipulaciones al estatuto es la
nulidad de las mismas y la aplicación del principio de conservación del pacto
social, en la medida en que las acciones sean libremente transmisibles.
En primer lugar, el artículo 254 dispone la nulidad de las cláusulas

contenidas en el pacto social o en el estatuto a través de las cuales se
establezca:
1.1.- Limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones.
Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones, permitidas por el

artículo 101, no son aplicables a la sociedad anónima abierta, pues su
naturaleza repugna al principio de negociabilidad de las acciones en este
tipo de sociedades, el cual es una garantía de la movilidad de la inversión.
Si una sociedad anónima tuviese este tipo de estipulaciones y se adapta,

por propia decisión o por imposición de la ley, a sociedad anónima abierta,
el artículo 263 establece que los pactos estatutarios incompatibles con esta
modalidad societaria deben ser modificados. Si ello no se produce, la
cláusula es contraria a una norma imperativa y deviene nula, conforme al
inciso 3. del artículo 33 de la Ley. En este caso, como hemos señalado, la
previsión nula queda sin efecto, aplicándose el principio de conservación del
pacto social y la libre transmisibilidad de las acciones, a tenor del inciso 2.
del artículo 34.
1.2.- Restricción a la negociación de las acciones.
La negociabilidad de las acciones resulta tan importante para el

inversionista-accionista como la libre transmisibilidad de su inversión. En
esa medida, la Ley prohibe, sancionando con nulidad, la estipulación que de
cualquier forma restrinja la negociabilidad de las acciones.
1.3.- Derechos de preferencia.
Los derechos de preferencia son una limitación a la transmisibilidad y a la

negociabilidad de las acciones, pues restringen el ámbito de posibles
adquirentes de las acciones y limitan la transmisibilidad de las mismas a los
supuestos que estén previstos en el estatuto.
Por tal razón, la Ley prohíbe también la incorporación de estas cláusulas al
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estatuto de las sociedades anónimas abiertas.
2.- Pactos no válidos entre accionistas.
En segundo lugar, el artículo 254 sanciona con ineficacia frente a la

sociedad los pactos entre accionistas que establezcan las limitaciones,
restricciones o preferencias que no pueden ser incluidas en el estatuto de la
sociedad anónima abierta. Más aún, la norma señala que tales pactos no
serán oponibles, ni aun en el caso que hubiesen sido comunicados e
inscritos ante la sociedad.
Evidentemente, la ineficacia del pacto frente a la sociedad no supone la

nulidad del mismo entre los accionistas o entre los accionistas y terceros
contratantes. Cabe preguntarse si el pacto será, además, nulo. La norma no
ha establecido esa sanción. Resulta poco probable que alguno de los
contratantes pueda plantear desconocimiento o ignorancia al contratar,
pues la publicidad del régimen legal de la sociedad anónima abierta
convierte en poco verosímil una explicación de esa naturaleza. En todo
caso, la imposibilidad de cumplimiento por acto del obligado -respecto de
quien no cabe sostener ignorancia de la prohibición- origina la
responsabilidad que, de acuerdo a las normas de derecho común, puede
exigir el beneficiario del pacto a sus cocontratantes.
3.- Disposiciones especiales para convocar a las juntas en la S.A.A.
El artículo 255 de la LGS contiene disposiciones especiales respecto de la

convocatoria a junta general, a solicitud de los accionistas.
La norma general del artículo 117 de la Ley dispone que cuando uno o más
accionistas, que representen no menos del veinte por ciento de las acciones
suscritas con derecho a voto, soliciten notarialmente la celebración de la
junta general, el directorio debe convocarla.
La regla especial para las sociedades anónimas abiertas reduce el número

de acciones hábiles para solicitar dicha convocatoria a sólo el cinco por
ciento. La norma no distingue si la convocatoria puede ser solicitada por un
solo accionista titular del cinco por ciento de las acciones o si debe ser una
pluralidad de accionistas quienes pueden ejercer este derecho. Entendemos
que la disposición es aplicable al número de acciones y no al número de
accionistas. La solicitud presentada por uno o más titulares, representantes
del cinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, resulta
suficiente.
Debe tenerse presente que es de aplicación supletoria, por disposición del

artículo 251, el requisito de que la solicitud se tramita por conducto notarial,
de acuerdo con el artículo 117.
De otro lado, si transcurre el plazo de quince días sin que el directorio

convoque a la junta general, los solicitantes pueden acudir a la CONASEV, la
cual convoca directamente a la junta general.
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Adviértase que el procedimiento judicial para la convocatoria de la junta

general, previsto en el artículo 117 de la Ley, es uno no contencioso o de
jurisdicción voluntaria. En consecuencia, no existe ningún impedimento para
que sea la autoridad administrativa la que efectue directamente la
convocatoria, como podría hacerlo un juez, quien, para esta materia
concreta, no ejerce en estricto función jurisdiccional.
Por último, la norma bajo comentario establece que los accionistas titulares
de distintas clases de acciones tienen el mismo derecho para solicitar la
convocatoria a juntas especiales, a las que se refiere el artículo 132 de la
Ley.
4.- La concurrencia a la junta por los accionistas.
El artículo 256 de la ley establece una norma especial que regula el derecho
de los accionistas de la sociedad anónima abierta a concurrir a las juntas
generales. Consiste en un plazo mayor al previsto para las sociedades
anónimas en el artículo 121, que es de dos días, para la inscripción de las
acciones en la matrícula. En este caso es de diez días.
La razón de la mayor anticipación estriba en que la sociedad anónima

abierta está pensada para ser utilizada por numerosas personas.
Por tal razón y por la intrínseca movilidad de las acciones emitidas por la
sociedad anónima abierta, resulta razonable que la situación de las
personas titulares de acciones quede fijada con una anticipación mayor a los
dos días previstos en el artículo 117. Esta conveniencia resulta más clara
aun en los casos en que las acciones estén representadas en sistemas de
negociación centralizada, a cargo de entidades bursátiles.
*******
Artículo 257.- Quórum y mayoría.
"En la sociedad anónima abierta para que la junta general adopte

válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en
el artículo 126 es necesario cuando menos la concurrencia, en
primera convocatoria, del cincuenta por ciento de las acciones
En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos el

veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.
En caso no se logre este quórum en segunda convocatoria, la junta

general se realiza en tercera convocatoria, bastando la concurrencia
de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto.
Salvo cuando conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente se

publique en un solo aviso dos o más convocatorias, la junta general
en segunda convocatoria debe celebrarse dentro de los treinta días
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de la primera y la tercera convocatoria dentro de igual plazo de la

segunda.
Los acuerdos se adoptan, en cualquier caso, por la mayoría absoluta

de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la
junta.
El estatuto no puede exigir quórum ni mayoría más altas.
Lo establecido en este artículo también es de aplicación, en su caso,

a las juntas especiales de la sociedad anónima abierta".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts, 43, 44, 55, 95, 116, 118, 122 y ss., 126, 127,
132 y 135.
*******
Artículo 258.- Publicación de la convocatoria.
"La anticipación de la publicación del aviso de convocatoria a las

juntas generales de la sociedad anónima abierta es de veinticinco
días.
En un solo aviso se puede hacer constar más de una convocatoria.

En este caso entre una y otra convocatoria no debe mediar menos
de tres ni más de diez días".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Disposiciones especiales sobre quórum y mayoría. 2.-

Forma de publicación de la convocatoria en la S.A.A.
1.- Disposiciones especiales sobre quórum y mayoría.
El artículo 257 de la Ley regula los supuestos que pueden presentarse al

convocar a las juntas generales de una sociedad anónima abierta, en los
casos calificados que contempla el artículo 126 de la LGS.
Si, por un lado, los accionistas tienen pleno derecho a concurrir a la junta
general, también es cierto que la dinámica de la sociedad anónima abierta,
en la que los accionistas suelen ser plenamente conscientes de su condición
de meros inversionistas y, por consiguiente, poco interesados en el manejo
de la sociedad, el fenómeno resultante es el ausentismo, que tiene
consecuencias nefastas para la sociedad, por la parálisis en que podría
quedar incursa por falta de quórum en sus juntas generales.
Para evitar esa situación, la Ley establece un mecanismo sucesivo y

obligatorio de adaptación del quórum legal, permitiendo la posibilidad de
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una tercera convocatoria en la que, necesariamente, se debe producir el

quórum.
En efecto, se ha previsto que en primera convocatoria el quórum es del

50% del capital suscrito con derecho a voto; en segunda convocatoria, ese
quórum se reduce a tan sólo el 25% de las acciones suscritas con derecho a
voto y, si dicha participación no se consiguiera, en tercera convocatoria el
quórum estará conformado por la concurrencia de cualquier número de
acciones suscritas con derecho a voto. De esta manera, el quórum legal
para sesionar se producirá, necesariamente, salvo el supuesto improbable
de ausencia total de accionistas, en la tercera convocatoria.
Paralelamente, el artículo bajo comentario resuelve también el problema de

las mayorías necesarias para adoptar acuerdos, en casos calificados,
disponiendo que, para tales decisiones se requiere, en cualquiera de las
convocatorias, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a
voto representadas y concurrentes a la respectiva sesión.
2.- Forma de publicación de la convocatoria en la S.A.A.
El artículo 258 representa también una norma de excepción a la regla

general prevista en el artículo 116 de la Ley, que establece una anticipación
de al menos diez días entre la publicación de la convocatoria y la realización
de la junta general, ampliándolo a veinticinco días para la SAA.
El plazo de veinticinco días tiene por finalidad asegurar que el mayor

número de accionistas tenga la posibilidad de tomar conocimiento y
concurrir a la junta general.
Como lo permite el artículo 116 para las juntas generales de la sociedad

anónima, en el aviso de convocatoria también puede hacerse constar las
siguientes convocatorias, conforme lo prevé igualmente el artículo 257.
Resulta posible que la junta general de la sociedad anónima abierta pueda
ser convocatoria hasta en una tercera convocatoria, cuando en la segunda
no se hubiese logrado el quórum del 25% de las acciones suscritas con
derecho a voto. En este caso, en tercera convocatoria la junta general
puede sesionar válidamente con cualquier número de acciones suscritas con
derecho a voto.
En esa medida resulta conveniente que se permita que en el aviso de

convocatoria a la junta general se establezcan las fechas para la realización
de la sesión en segunda y tercera convocatoria, en caso de no lograrse el
quórum legal para la instalación de la junta, dentro de los plazos máximos y
mínimos de diez y tres días, respectivamente, para cada una.
*******
Artículo 259.- Aumento de capital sin derecho preferente.
"En el aumento de capital por nuevos aportes a la sociedad anónima
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abierta se podrá establecer que los accionistas no tienen derecho

preferente para suscribir las acciones que se creen siempre que se
cumplan los siguientes requisitos:
1. Que el acuerdo haya sido adoptado en la forma y con el quórum

que corresponda, conforme a lo establecido en el artículo 257 y
que además cuente con el voto de no menos del cuarenta por
ciento de las acciones suscritas con derecho a voto; y,
2. Que el aumento no esté destinado, directa o indirectamente, a

mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas.
Excepcionalmente, se podrá adoptar el acuerdo con un número de

votos menor al indicado en el inciso 1. anterior, siempre que las
acciones a crearse vayan a ser objeto de oferta pública".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 22, 83, 201, 202 inc. 1), 207, 213 y 257.
Temas: 1.- Caso en que se puede eliminar el derecho de suscripción

preferente. 2.- Disminución de la mayoría necesaria para el acuerdo.
1.- Caso en que se puede eliminar el derecho de suscripción

preferente.
La sociedad anónima puede satisfacer sus necesidades financieras,

fundamentalmente, a través de tres formas: recurriendo al sistema
financiero, emitiendo obligaciones o aumentando su capital a través de
nuevos aportes. Esta última es la menos onerosa para la sociedad.
Ahora bien, el aumento de capital por nuevos aportes puede encontrarse

limitado en razón a que los accionistas no cuentan, al momento de acordar
el aumento, con los recursos necesarios. En tales circunstancias, esta
posibilidad de financiamiento sólo puede viabilizarse a través del ingreso de
nuevos socios. Ello determina, no obstante, que los accionistas pierdan su
proporción accionaria. Como resultado, generalmente se recurre a la
emisión de obligaciones o al sistema financiero tradicional, modalidades de
financiamiento que resultan más onerosas.
Debe tenerse presente, sin embargo, que en la sociedad anónima abierta

existen numerosos socios estrictamente "capitalistas" o especuladores, es
decir, socios que no desean tener injerencia en la marcha de los negocios,
mediante una participación en el capital, ya que sólo persiguen obtener un
rendimiento efectivo o percibir una ganancia producto de la venta de sus
acciones.
Muchos de esos accionistas no participan en determinados acuerdos

societarios. En razón a ello, los accionistas que efectivamente controlan la
sociedad no tienen inconveniente, en ciertos casos, en ver reducida su
participación accionaria a cambio de capitales de terceros que impulsen las
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operaciones de la empresa.
Para que ello se pueda concretar, sin embargo, es imprescindible que la

totalidad de los accionistas renuncien a su derecho de suscripción
preferente. Ahora bien, dada la gran cantidad de accionistas que tiene la
S.A.A., esa circunstancia es un obstáculo para que la sociedad pueda
conseguir aumentos de capital por parte de terceros.
Es por ello que la LGS permite, a través del artículo 259, que la sociedad
anónima abierta aumente su capital sin que sea necesaria la renuncia al
derecho de suscripción preferente que la ley otorga a sus accionistas,
bastando para ello un acuerdo expreso de la junta general.
No obstante, el artículo bajo comentario impone, en primer lugar, que el

acuerdo de aumento de capital cumpla con los requisitos y con el quórum
del artículo 257 de la LGS y cuente, a su vez, con una aprobación más
calificada que la señalada en dicho artículo, que se fija en un mínimo del
40% de las acciones suscritas con derecho a voto.
Ahora bien, la oferta de las acciones para el aumento de capital sólo debe
perseguir la obtención de un capital adicional. Es por ello que el inciso 2. de
la norma bajo comentario señala como requisito que el aumento no puede
estar destinado, ni directa ni indirectamente, a mejorar la participación de
alguno de los accionistas. Lo anterior permite apreciar con mayor claridad
que este artículo tiene por finalidad exclusiva permitir que la sociedad
anónima abierta satisfaga sus necesidades financieras vía aumentos de
capital mediante nuevos aportes de verdaderos terceros.
2.- Disminución de la mayoría necesaria para el acuerdo.
Por último, el artículo 259 permite con acierto que el acuerdo se adopte con
una mayoría menor a la establecida por el mismo artículo, siempre que la
oferta a terceros revista la condición de oferta pública. Al no especificar la
norma bajo comentario el porcentaje del total de las acciones suscritas con
derecho a voto que debe ser considerado como "mayoría menor",
consideramos que es de aplicación el quinto párrafo del artículo 257 de la
LGS, o sea la mayoría absoluta de las acciones que se encuentren
representadas en la junta respectiva.
Esta norma busca que la sociedad anónima abierta acceda con mayor
frecuencia al mercado de valores por la vía de la oferta pública, mecanismo
de financiamiento alterno al sistema tradicional, que, a través de los
diversos agentes centralizados de negociación que en él operan, brinda
mayor facilidad para conseguir los recursos financieros necesarios.
*******
Artículo 260.- Auditoría externa anual.
"La sociedad anónima abierta tiene auditoría anual a cargo de
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auditores externos escogidos que se encuentren hábiles e inscritos

en el Registro Unico de Sociedades de Auditoría".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 114 inc. 4, 226, 227, 242 y 252.
*******
Artículo 261.- Derecho de información fuera de Junta
"La sociedad anónima abierta debe proporcionar la información que

le soliciten, fuera de junta, accionistas que representen no menos
del cinco por ciento del capital pagado, siempre que no se trate de
hechos reservados o de gasuntos cuya divulgación pueda ocasionar
daño a la sociedad.
En caso de discrepancia sobre el carácter reservado o confidencial

de la información resuelve la Comisión Nacional Supervisora de
Empresas y Valores".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 262.- Derecho de separación.
"Cuando una sociedad anónima abierta acuerda excluir del Registro

Público del Mercado de Valores las acciones u obligaciones que tiene
inscritas en dicho registro y ello determina que pierda su calidad de
tal y que deba adaptarse a otra forma de sociedad anónima, los
accionistas que no votaron a favor del acuerdo, tienen el derecho de
separación de acuerdo con lo establecido en el artículo 200. El
derecho de separación debe ejercerse dentro de los diez días
siguientes a la fecha de inscripción de la adaptación en el Registro".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 63, 95 inc. 5), 96 inc. 4), 200, 244, 262, 276,
277 inc. 7), 338, 356, 385, 408 y 427.
Temas: 1.- Obligación de contar con auditoría externa anual. 2.-

Derecho adicional de información de los accionistas. 3.- Derecho
especial de separación en la S.A.A.
1.- Obligación de contar con auditoría externa anual.
Conforme al primer párrafo del artículo 226 de la LGS, la auditoría externa

anual no es obligatoria para la sociedad anónima. No obstante, en atención
al segundo párrafo de dicha norma sí lo es para algunas, como es el caso de
la sociedad anónima abierta. El artículo 260, entonces, es una regla especial
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respecto del artículo 226 y hace obligatorio para las sociedades anónimas
abiertas contar con auditoría externa anual.
Dicha obligatoriedad tiene fundamento en que la sociedad abierta es un

vehículo de inversión pública. Por ello, es preciso que los inversionistas
cuenten con información y control externos sobre la marcha de los negocios
sociales.
A efectos de garantizar que la información proporcionada por los auditores

sea fiable, se exige que las sociedades de auditoría se encuentren hábiles e
inscritas en el Registro Unico de Sociedades de Auditoría. Dicho registro fue
creado por el Decreto Legislativo 850 y se encuentra a cargo de la
Contraloría General de la República. Conforme al reglamento de dicha ley,
en el mencionado registro se inscriben las sociedades de auditoría que,
entre otras actividades, prestan servicios a empresas privadas que se
encuentren bajo el control de algún organismo regulador, de supervisión
y/o control del Estado.
Como quiera que las acciones de la sociedad anónima abierta deben

inscribirse en el Registro Público del Mercado de Valores, conforme lo señala
el artículo 252 de la LGS, ello determina que se encuentren bajo la
supervisión de la CONASEV. Es en razón a ello que la LGS dispone que las
sociedades anónimas abiertas deben contar con los servicios de las
mencionadas sociedades de auditoría, en concordancia con el reglamento
del Decreto Legislativo 850. La norma bajo comentario no establece la
manera ni la oportunidad en que debe elegirse a la sociedad de auditoría.
No obstante, conforme el segundo párrafo del artículo 226 y al inciso 4. del
artículo 114 de la LGS, corresponde a la junta obligatoria anual
pronunciarse sobre el nombramiento de las sociedades de auditoría.
Téngase presente, por otro lado, que por disposición del artículo 30 de la
Ley del Mercado de Valores, las sociedades de auditoría deben guardar
independencia respecto de la persona jurídica auditada. Ello es el
fundamento ineludible de su rol de revisión y control externos.
2.- Derecho adicional de información de los accionistas.
El artículo 261 de la Ley confiere potestad a los accionistas de la sociedad

anónima abierta para solicitar la información que ellos consideren necesaria.
Los requisitos que deben cumplir son:
(a) Que la solicitud de información sea presentada por accionistas titulares

de no menos del cinco por ciento del capital pagado; y
(b) Que la información solicitada no esté referida a hechos reservados o

que, de ser difundidos, pudiesen causar daño a la sociedad.
Al reconocerse la condición de inversionistas a los accionistas de la sociedad

anónima abierta, resulta evidente que ellos deben tener acceso a la
información necesaria para analizar la eficiencia y rentabilidad de su
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inversión. De otro lado, el ausentismo propio de las sociedades de

accionariado difundido determina que el derecho de información, que debe
ser ejercido en el seno de la junta general de accionistas, tenga que ser
variado hacia otros mecanismos prácticos que permitan su ejercicio.
La circunstancia de requerirse una representación mínima del cinco por

ciento del capital social se explica en que la sociedad tampoco debe estar
expuesta a una constante investigación de parte de sus numerosos
accionistas. En efecto, la elaboración y entrega de información que cada
uno de ellos podría generar ocasionaría problemas administrativos y un alto
costo para la sociedad.
No toda solicitud de información debe ser proporcionada por la sociedad.

Aquellos documentos reservados o privilegiados, cuya divulgación puede
causar daño, no deben ser entregados. En caso de discrepancia sobre la
obligación de liberar dicha información, la CONASEV es la llamada a resolver
la controversia.
3.- Derecho especial de separación en la S.A.A.
El artículo 262 recoge un supuesto especial para el derecho de separación,

propio de los titulares de acciones de una sociedad abierta. Es una causal
especial, que se añade a las generales previstas en el artículo 200.
La oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles determina

la apertura de la sociedad. Dichas acciones u obligaciones deben ser
inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores y ser negociadas a
través de los mecanismos de transferencia centralizada regulados en la Ley
del Mercado de Valores.
Si la junta general de la sociedad acuerda la exclusión de las acciones u

obligaciones emitidas del Registro Público del Mercado de Valores, surge el
derecho de separación para aquellos accionistas que no votaron a favor del
acuerdo, sea porque se opusieron al mismo o porque estuvieron ausentes
en la junta en que se decidió la exclusión.
Adviértase que el derecho de los accionistas disidentes o ausentes se

origina, conforme al texto de la ley, únicamente cuando la exclusión del
Registro Público del Mercado de Valores determine que la sociedad pierda la
condición de abierta y deba adaptarse conforme a ley. Ello no es
consecuencia necesaria de la exclusión de todos los valores emitidos por la
sociedad, sino únicamente tratándose de las acciones. En el caso de las
obligaciones, su exclusión del registro no acarrea que la sociedad pierda la
condición de abierta.
El accionista disidente o ausente puede ejercer su derecho de separación

dentro de los diez días siguientes a la inscripción de la adaptación en el
Registro.
En cualquier supuesto, el accionista que quiera separarse de la sociedad
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abierta debe comunicar su decisión mediante carta notarial, dentro del

plazo previsto en el artículo 200 o en el 262, según corresponda. La
valorización y el pago al accionista se realizan con arreglo a lo señalado en
el artículo 200, a cuyo comentario nos remitimos.
*******
TÍTULO III
ADAPTACIÓN A LAS FORMAS DE SOCIEDAD ANÓNIMA
QUE REGULA LA LEY
Artículo 263.- Adaptación de la sociedad anónima.
"Cuando una sociedad anónima reúna los requisitos para ser

considerada una sociedad anónima cerrada se le podrá adaptar a
esta forma societaria mediante la modificación, en lo que fuere
necesario, del pacto social y del estatuto.
La adaptación a sociedad anónima abierta tendrá carácter

obligatorio cuando al término de un ejercicio anual la sociedad
alcance alguna de las condiciones previstas en los numerales 1, 2 ó
3 del artículo 249. En este caso cualquier socio o tercero interesado
puede solicitarla. La administración debe realizar las acciones
necesarias y las juntas pertinentes se celebrarán y adoptarán los
acuerdos sin los requisitos de quórum o mayorías".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: 50, 54, 55, 234, 249 inc. 3, 253, 262, 264 y 333.
*******
Artículo 264.- Adaptación de la sociedad anónima cerrada o

sociedad anónima abierta.
"La sociedad anónima cerrada o la sociedad anónima abierta que

deje de reunir los requisitos que establece la ley para ser
considerada como tal debe adaptarse a la forma de sociedad
anónima que le corresponda. A tal efecto, se procederá según se
indica en el artículo anterior".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Los procesos de adaptación. 2.- Adaptación de la S.A. a

una S.A.C. o a una S.A.A. 3.- Adaptaciones de la S.A.C. o de la S.A.A.
a otra modalidad.
1.- Los procesos de adaptación.
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En nuestro comentario al artículo 50 de la Ley hemos analizado

extensamente la naturaleza jurídica de las tres modalidades de la sociedad
anónima: regular, cerrada y abierta. Aunque la Ley, en los artículos 253,
262, 263, y 264, emplea el calificativo de "forma" de sociedad anónima,
consideramos que se trata de una imprecisión de carácter literal. Si fuesen
"formas" societarias diferentes, el cambio de una a otra origina un proceso
de transformación, conforme lo establecen los artículos 333 y siguientes de
la Ley. En cambio, tratándose de tres modalidades diferentes de una misma
forma societaria, la sociedad anónima, basta un simple acuerdo de
"adaptación" para cualquier cambio de modalidad. No hay, pues, proceso
alguno de transformación o de adopción de una nueva forma societaria.
2.- Adaptación de la S.A. a una S.A.C. o a una S.A.A.
El artículo 263 regula estos dos métodos de adaptación de la sociedad

anónima regular a una de las otras dos modalidades: cerrada o abierta.
La adopción por la sociedad anónima regular de la modalidad cerrada

supone el acuerdo voluntario de los accionistas. No existe causal legal
obligatoria de adaptación de la sociedad anónima a sociedad cerrada. Esta
adaptación deriva de la voluntad de sus accionistas, cuando su número así
lo permita. Ello supone la modificación del pacto social y del estatuto para
incorporar aquellas estipulaciones propias de la sociedad anónima cerrada.
En el caso de adaptación de la sociedad anónima regular a la modalidad

abierta, ella deriva de una imposición legal o de un acuerdo voluntario de
los socios. En este último caso, la junta de accionistas debe tomar las
previsiones para modificar el estatuto y el pacto social, de forma tal que la
sociedad abierta se adapte a las disposiciones previstas en la Ley para esta
modalidad.
En cambio, cuando la adaptación a sociedad abierta es impuesta por la Ley,

la obligatoriedad surge después de concluido el ejercicio anual de la
sociedad y de verificarse que se cumple alguno de los supuestos contenidos
en los incisos 1, 2 ó 3 del artículo 249.
Si la junta de accionistas de la sociedad obligada a adaptarse no adopta el

acuerdo respectivo, cualquier accionista o tercero puede solicitar la
adaptación recurriendo a la CONASEV, conforme se señala en el artículo
253.
Resulta importante destacar que la norma bajo comentario impone a la

administración la obligación de realizar los actos necesarios para que la
sociedad se adapte. En consecuencia, ella debe convocar a la junta general,
la cual puede tomar dicho acuerdo incluso con prescindencia del quórum y
de las mayorías calificadas que se requieren para la modificación del pacto
social y el estatuto. En efecto, la junta general sólo tiene una intervención
formal en el procedimiento, pues en este caso la adaptación no es un acto
voluntario sino una imposición de la ley. En caso de resistencia u omisión
interviene la CONASEV, con la autoridad que le reconoce el artículo 253.
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3.- Adaptaciones de la S.A.C. o de la S.A.A. a otra modalidad.
El artículo 264 dispone que la sociedad anónima, cerrada o abierta, que

deje de reunir los requisitos propios de su modalidad, debe adaptarse a la
modalidad de sociedad anónima que le corresponda.
La sociedad anónima cerrada pierde dicha condición cuando el número de

accionistas supera el máximo previsto por la Ley. En tal caso, surgen dos
posibilidades:
(i) Si el nuevo número cumple con las características de la sociedad

anónima regular, debe adaptar su pacto social y su estatuto a las
normas que regulan a esa modalidad.
(ii) Si el nuevo número de accionistas genera alguna de las situaciones

previstas en los incisos 2 ó 3 del artículo 249. En este caso, la sociedad
anónima cerrada debe adoptar la modalidad de sociedad anónima
abierta, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 263.
En el caso de la sociedad anónima abierta, la desaparición de cualquiera de

las circunstancias previstas en el artículo 249 no supone necesariamente su
adaptación a la forma de sociedad anónima cerrada, pues el número de
accionistas no es condición suficiente para ello. Se requiere, además, la
decisión de la junta general para que la adaptación a sociedad anónima
cerrada se produzca. En caso contrario, la sociedad anónima abierta debe
modificar su pacto social y estatuto para adaptarse a una sociedad anónima
regular.
El procedimiento para esa adaptación será también el previsto en el artículo

263.
*******
NOTAS

(322) Verón. "Sociedades anónimas de familia". Tomo I. Abaco.
(326) Ngô Bà Thánh: Op. cit. Página 177.
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LIBRO TERCERO
OTRAS FORMAS SOCIETARIAS
SECCIÓN PRIMERA
SOCIEDAD COLECTIVA
"En la sociedad colectiva los socios responden en forma solidaria e

ilimitada por las obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no
produce efecto contra terceros".
CONCORDANCIAS
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: art. 25 inc. a).
*******
Artículo 266.- Razón social.
"La sociedad colectiva realiza sus actividades bajo una razón social
que se integra con el nombre de todos los socios o de algunos o
alguno de ellos, agregándose la expresión "Sociedad Colectiva" o
las siglas "S.C.".
La persona que, sin ser socio, permite que su nombre aparezca en la

razón social, responde como si lo fuera".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- La sociedad colectiva. 2.- Definición de la sociedad

colectiva. 3.- Evolución histórica. 4.- Caracteres esenciales de la
sociedad colectiva. 5.- La responsabilidad de los socios. 6.- La razón
social. 7.- Función económica de la sociedad colectiva. 8.- El
patrimonio, el capital y la personalidad jurídica de la sociedad
colectiva. 9.- Las personas jurídicas como socios de la sociedad
colectiva.
1.- La sociedad colectiva.
Hay discrepancias entre los autores con respecto al momento y lugar

históricos de aparición de la sociedad colectiva, (o "sociedad general" o
"sociedad de nombre colectivo", como ha sido también llamada), con las
características con las que se la conoce en nuestros días. Pero sus
elementos esenciales y su definición son admitidos en forma prácticamente
universal. Lo mismo ocurre en el derecho comparado, pues la sociedad
colectiva ha sido recogida en la casi totalidad de los códigos y leyes
societarias occidentales.
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La sociedad colectiva es la sociedad de personas por excelencia. En ella

encontramos la fusión perfecta del affectio societatis y del jus
fraternitatis propios de la antigua sociedad romana, que se manifiestan en
una forma societaria diferente que se origina en la edad media y adquiere
auge en la edad moderna, utilizando simultáneamente el trabajo de los
socios, sus contribuciones económicas y su responsabilidad solidaria e
ilimitada frente a las deudas y obligaciones de la sociedad. Es la "fraterna
compañía", como la llaman algunos autores italianos, entre los cuales
destaca Antonio Brunetti (327).
Después de sus orígenes medievales, es principalmente en los siglos XVIII y

XIX que la sociedad colectiva responde, como ninguna otra, a la forma
usual del ejercicio de la actividad mercantil. Para un comerciante se volvía
cada vez más difícil realizar sus actividades económicas en forma solitaria o
a través de sociedades "simples" o unipersonales. Era necesario asociarse
con otros para llevar a cabo negocios de mayor envergadura, pero sin que
por ello todos dejasen de asumir frente a sus acreedores y terceros una
responsabilidad personal, solidaria e ilimitada. Ese era el signo de aquellos
tiempos, en los que el éxito era motivo de orgullo personal pero el fracaso
se asumía plenamente, con todas sus consecuencias, única forma de evitar
o mitigar el deshonor. Se recurría entonces a las formas jurídicas de las
sociedades de personas, entre las cuales la sociedad colectiva fué la más
antigua y la de mayor utilización.
El siglo XX no tiene las mismas características. El fantástico crecimiento de

las economías nacionales, la participación del público en la financiación de
las empresas, los requisitos de eficiencia y profesionalidad exigidos a los
administradores, la necesidad de diversificar las inversiones y, por ende, de
limitar la responsabilidad, excluyeron el esquema de las sociedades de
personas e impulsaron en forma decidida la utilización de sociedades de
capitales, evolución que ya se había iniciado en el siglo anterior. La
sociedad colectiva hace surgir el temor a la responsabilidad ilimitada de los
socios y, por ello, es cada vez menos empleada. Sin embargo, la nueva LGS
mantiene vigente este tipo societario que, aunque en mucho menor grado
que antes, sigue siendo utilizado en nuestro país y representa una forma de
organización social que debe continuar a disposición de los empresarios que
deseen emplearla.
2.- Definición de la sociedad colectiva.
Nuestra LGS no define a la sociedad colectiva, como tampoco lo hacía la Ley

anterior. En la doctrina existen importantes coincidencias, tanto en la
definición como en los caracteres esenciales de la sociedad colectiva.
En la doctrina italiana, Antonio Brunetti la define:
"Es aquella sociedad de personas que ejerce una actividad

comercial bajo una razón social, en la que todos los socios son
responsables ilimitada y solidariamente por las obligaciones de
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la sociedad" (328).
Refiriéndose al derecho francés, Jean Guyenot:
"La sociedad colectiva es la que se forma entre varias personas

que se conocen bien, para realizar juntas, bajo una razón social,
operaciones de comercio bajo todo el tiempo de duración que
consideren oportuno" (329).
En el mismo ámbito, Georges Ripert:
"La sociedad colectiva es aquella que une a dos o más personas

que tienen o toman la calidad de comerciantes con miras a una
empresa comercial. Cada uno de los socios es personalmente
responsable y todos son solidarios entre sí. Son comerciantes
asociados" (330).
En España, Joaquín Garrigues:
"Es la sociedad personalista dedicada, en nombre colectivo y

bajo el principio de la responsabilidad personal, ilimitada y
solidaria de los socios, a la explotación de una industria
mercantil" (331).
Alberto Víctor Verón, comentando la ley argentina:
"Sociedad colectiva es aquella en la cual dos o más personas

contrayendo responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria
por las operaciones sociales, y apoyándose en el elemento
intuitu personae como sustento de su calidad personalista y de
trabajo (es decir, escaso número de socios, partes de interés no
cesibles sin el consentimiento de los demás socios, cualidades
personales y patrimoniales de éstos y ejercicio de la
administración por todos ellos), se obligan a realizar aportes
para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o
servicios, participando de los beneficios y soportando las
pérdidas" (332).
En Chile, Ricardo Sandoval López:
"Aquella en que los socios administran por sí o por mandatarios

elegidos de común acuerdo y responden en forma indefinida y
solidaria de las obligaciones contraídas en nombre de la
sociedad" (333).
Como puede apreciarse, en las definiciones encontramos también algunas

discrepancias, derivadas principalmente de las normas legislativas de cada
país. Pero la esencia es la misma, con pocas variantes. De acuerdo a
nuestra Ley, podemos definir a la sociedad colectiva como "una sociedad de
personas que realiza actividades económicas, dotada de personalidad
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jurídica, que actúa en nombre colectivo y bajo una razón social, en la cual
dos o más socios asumen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria
por las obligaciones de la sociedad".
La sociedad colectiva es el producto de una evolución que no tiene su origen

en el derecho romano sino principalmente en la Europa medieval. En esto
coincide la doctrina, desde que no pueden asimilarse los elementos
distintivos de la sociedad colectiva (razón social, patrimonio propio,
responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios) con los de la primitiva
societas romana.
Es también inobjetable que los caracteres esenciales de la sociedad

colectiva, tal como hoy en día se les conoce, no surgieron desde los inicios.
En muchas comunidades europeas se originaron sobre la base de una
simple unión de personas, reunidas en el trabajo y en la contribución
económica para el fin común. Luego fueron surgiendo otros elementos, tales
como la formación de sociedad, la comunidad de firmas, los poderes
recíprocos, el patrimonio social, la conducción por solamente uno o más de
los socios colectivos y la responsabilidad solidaria e ilimitada.
En cuanto al lugar de su aparición, algunos autores la sitúan

categóricamente en Italia, mientras que otros, inclusive italianos, atribuyen
su génesis a un fenómeno que surgió coincidentemente en distintas
comunidades europeas, tanto en Italia como en Francia, España, Inglaterra
y Alemania, principalmente.
Antonio Brunetti:
"Mientras que la sociedad simple no tiene entre nosotros un

pasado, la sociedad de nombre colectivo tiene, por el contrario,
una tradición multisecular. Nació en Italia en plena Edad Media,
con estructura y función distintas de la societas romana y de
otras conocidas formas asociativas como la encomienda, la
collegantia, la participación, etcétera. En su origen se componía
de los miembros de la misma familia que se sentaban alrededor
de una misma mesa y comían del mismo pan (de ello el nombre
de "compañía") (334).
Francesco Messineo:
"De conformidad con su origen histórico, la sociedad en nombre

colectivo (o, más brevemente, sociedad colectiva) se constituye,
de ordinario, entre personas pertenecientes a una misma familia
(sociedad familiar); por lo menos, entre personas entre las
cuales exista siempre confianza recíproca; y esto explica que
sean siempre pocas las personas que forman la sociedad
colectiva, de igual manera que es modesta, de ordinario, la
dimensión del capital de la sociedad. La actividad personal del
socio prevalece sobre el elemento capital por él aportado; la
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sociedad colectiva, en efecto, se apoya sobre el primer elemento,

más que sobre el segundo, del que la misma tiene menor
necesidad" (335).
Por su parte, citando a la doctrina alemana (Steiner, Lehmann, Bauer, entre

otros), J. Girón Tena recalca que no es fácil, en absoluto, identificar los
lugares e influencias que determinaron el proceso evolutivo de la sociedad
colectiva. La comunidad familiar que le da origen encuentra sus raíces en
diversos países europeos, en "procesos históricos que se repiten" a los
cuales aportan, en medida importante, los grupos familiares de tradición
germanista de "mano común" (gesammte hand). Siguiendo con la lectura
de Girón Tena:
"El origen de la actual sociedad colectiva se sitúa, con práctica

unanimidad, en la "comunidad familiar" medieval y, de ordinario,
en la continuación por los hijos de los negocios del padre
fallecido. Pero la relevancia de este origen es de diversos
órdenes y ésta diversidad luce, luego, en las directrices del
proceso evolutivo"....."Las sociedades que llevarán a las
colectivas de hoy, sólo pueden identificarse por antecedentes de
los rasgos actuales: aportación de trabajo personal y de capital
en una actividad mercantil común, asumiendo íntegramente los
riesgos" (336).
Georges Ripert destaca la enorme importancia que tuvo en Francia la

sociedad colectiva, señalando que en 1936, bien entrado el siglo XX,
existían en ese país 65.225 sociedades colectivas, lo cual causa asombro
ante el peligro que representaba, en esas sociedades, la responsabilidad
ilimitada para sus socios. Sobre sus orígenes, Ripert manifiesta:
"Esta forma de sociedad es muy antigua. La sociedad del derecho

romano adquirió con el desenvolvimiento del comercio durante la
Edad Media, un carácter nuevo. Los comerciantes se asociaron y
quienes entraban en una sociedad para ejercer el comercio, eran
considerados comerciantes. La razón social se registraba en el
"consulado" y los socios quedaban ligados por la solidaridad. Se
consideraba que los aportes constituían un patrimonio distinto y
para señalar ésta separación de patrimonios, los juristas
afirmaron que la propia sociedad era un corpus, actualmente
diríamos una persona moral" (337).
Joaquín Garrigues:
"Es difícil fijar el origen cierto de la sociedad colectiva porque la

nota característica suya actual -el género de responsabilidad de
los socios- no se encuentra en el ordenamiento jurídico primitivo,
donde se reflejan otras notas secundarias (comunidad de firma,
apoderamiento recíproco). Nace, según la opinión dominante, en
el seno de las familias de mercaderes. Los hermanos continuaban
la explotación del negocio mercantil del padre, constituyendo
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entre ellos una especie de comunidad familiar (societas druorum

fratrum) que más tarde se transforma en una comunidad de
trabajo" (338).
En cuanto al nombre de la sociedad colectiva, en las primeras normas

francesas se empleó los de "sociedad general" (société générale),
"sociedad ordinaria" o "sociedad libre". Luego, se unificó en "sociedad en
nombre colectivo", para simplificarse con el de "sociedad colectiva". En el
derecho inglés, la institución más cercana a la sociedad colectiva son los
"partnerships", aunque con caracteres esenciales muy diferentes.
En lo tocante a su codificación, si bien la praxis italiana se ocupa de ellas

desde el siglo XIV, recién la encontramos normada por la Ordenanza de
1673 en Francia, por las Ordenanzas de Bilbao, confirmadas en 1737, y por
los principales Códigos europeos del siglo XIX (entre otros, el francés de
1807, el español de 1829 y el alemán de 1861). En el Perú la hallamos en
nuestro Código de Comercio de 1902 y en la Ley de Sociedades de 1966.
4.- Caracteres esenciales de la sociedad colectiva.
Podemos exponer a continuación los caracteres esenciales de la sociedad

colectiva moderna:
a) Es una persona jurídica de derecho privado. Debemos destacar esta

característica, expresamente contemplada en el artículo 6 de la nueva
Ley, desde que existen autores que le niegan esta condición,
basándose en un análisis de la naturaleza jurídica del patrimonio de la
sociedad colectiva. Sobre este tema volveremos más adelante.
b) Es una sociedad que actúa en nombre colectivo y, obligatoriamente,

bajo una razón social.
c) Es una sociedad de personas. Como expresa Verón, en cita

mencionada anteriormente, la sociedad colectiva se apoya en el
elemento intuitu personae, como sustento de su calidad personalista y
de trabajo.
d) Es una sociedad en la cual los socios asumen responsabilidad ilimitada

y solidaria frente a terceros. Pero esta responsabilidad es de carácter
subsidiario, al gozar los socios del beneficio de excusión, tema sobre
el que volveremos al comentar el artículo 273.
5.- La responsabilidad de los socios.
El artículo 265, que estamos comentando, contiene la norma tradicional,

propia de la esencia de la sociedad colectiva: los socios responden en forma
solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales y todo pacto en contrario
no produce efectos legales frente a terceros. Igual disposición encontramos
en el artículo 25 de la anterior LGS.
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Siendo la sociedad colectiva una persona jurídica, tema sobre el que

retornaremos más adelante, debemos distinguir la responsabilidad social de
la de los socios, con respecto a las obligaciones contraídas por la sociedad.
El patrimonio de la sociedad, en su correcta acepción de conjunto total de

activos y pasivos, responde por las obligaciones de la persona jurídica.
Recordemos, al respecto, el artículo 31 de la LGS, a cuyo comentario nos
remitimos. Sobre este punto, hay unanimidad en la doctrina, bastando citar
a Francesco Messineo:
"El conjunto de las aportaciones constituye el capital social; de

él se distingue el patrimonio social, el cual está formado de
todos los otros posibles modos que no sean las aportaciones; y
es, en cierto sentido, algo más que el capital; está constituído,
también por la eventual conversión del capital, o de parte del
mismo, en bienes concretos (inversiones, instalaciones y
similares). Frente a los terceros, la sociedad responde, no
solamente con el capital, sino con el patrimonio entero" (339).
En lo tocante a la responsabilidad de los socios por las obligaciones de la

sociedad, ella es ilimitada y solidaria. Es ilimitada porque responden por el
todo, cualquiera que él sea. Es solidaria porque el acreedor de la sociedad
puede dirigirse contra cualquiera de los socios o contra todos ellos
simultáneamente, por el total de su crédito, de conformidad con el artículo
1186 del Código Civil. Son válidos los pactos entre socios sobre ésta
materia, de conformidad con el artículo 273, que comentaremos más
adelante, pero sin ningún efecto frente a terceros.
Sin embargo, en la sociedad colectiva la responsabilidad de los socios tiene

carácter subsidiario, pues, de acuerdo a nuestra Ley, cabe el beneficio de
excusión, que comentaremos igualmente al tratar el artículo 273.
6.- La razón social.
El artículo 266 de la Ley establece que la sociedad colectiva realiza sus

actividades bajo una razón social, que se integra con el nombre de todos los
socios o de alguno o algunos de ellos. Se agrega a la razón social la
expresión "Sociedad Colectiva" o las siglas S.C. La persona que, sin ser
socio, permite que su nombre aparezca en la razón social, asume la misma
responsabilidad ilimitada y solidaria de los demás socios con respecto a las
deudas de la sociedad.
Adviértase que se requiere que la persona "permita" dicha situación, por lo

que no tiene el efecto referido la inclusión del nombre de un tercero sin su
consentimiento. En nuestra opinión, no es indispensable que la aceptación
sea expresa; es suficiente el consentimiento tácito, demostrado por la
conducta del tercero.
Actuar bajo razón social es uno de los caracteres esenciales de la sociedad

colectiva. El nombre de uno, de algunos o de todos los socios en la razón
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social los hace responsables en forma ilimitada y solidaria. Los que no

figuran en ella no se liberan, por ello, de esa forma de responsabilidad, la
que, inclusive, se hace extensiva a toda persona que, aún sin ser socio,
permite que su nombre aparezca en la razón social. Esa es, precisamente,
la forma como actúa una "sociedad en nombre colectivo". A ello se añade,
por mandato de la Ley, la especificación en favor de los terceros para que
estén advertidos de que contratan con una sociedad de responsabilidad
ilimitada, al incluirse la expresión "Sociedad Colectiva" o las siglas S.C., que
son más claras que la de "y Compañía" que se utilizaba tradicionalmente en
las legislaciones y, en el Perú, hasta el Código de Comercio de 1902
(artículo 134).
La LGS anterior contenía ya la obligatoriedad del uso de la razón social para

la sociedad colectiva, en el artículo 26, en contraposición con el concepto de
denominación social para las sociedades de responsabilidad limitada. Sobre
las diferencias entre razón social y denominación social nos remitimos a
nuestros comentarios de los artículos 9 y 50 de la Ley.
La doctrina es coincidente con respecto al significado e importancia de la

razón social en las sociedades colectivas. Leamos a Alfredo de Gregorio:
"La razón social, es el nombre bajo el cual la sociedad acciona

(el artículo 77 dice que la sociedad colectiva existe bajo una
razón social). De la razón social pueden formar parte solamente
los nombres o las firmas de los socios; pero no es necesario que
todos formen parte de ella. En efecto, ocurre a menudo que la
razón social esté compuesta con el nombre y apellido de un solo
socio, seguida de la indicación abreviada "y Cía." (y compañía).
Por el contrario, si un nombre figura en ella con el
consentimiento de su titular, éste se hace ilimitadamente
responsable frente a los terceros; es una regla rigurosamente
afirmada por la doctrina y por la jurisprudencia" (340).
Joaquín Garrigues:
"La existencia de una firma, o nombre colectivo o razón social

es una característica de la sociedad colectiva. La razón social,
como nombre propio de la sociedad, es el exponente de su
personalidad jurídica (signum societatis). Su empleo señala
históricamente el momento de la exteriorización de la sociedad
colectiva, mediante el tránsito de la situación contractual, que
solo surte efectos entre los interesados, a la forma social
unitaria en que se manifiesta actualmente la sociedad colectiva
(persona jurídica)" (341).
Francesco Messineo:
"La colectiva opera bajo una razón social, o sea, implica que el
nombre patronímico de uno o más socios debe figurar, ante
todo, en el acto constitutivo, y, después, en toda manifestación
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de actividad social, acompañado de la indicación de que se trata

de relación social, esto es, en concreto, de sociedad en nombre
colectivo" (342).
7.- Función económica de la sociedad colectiva.
Los autores analizan la función económica que cumple la sociedad colectiva,

la misma que ha seguido un proceso de evolución más marcado que el de
su estructura jurídica. Es dramático el cambio que se ha operado en la
significación económica de la sociedad colectiva en las últimas décadas,
después de haber sido una forma societaria empleada masivamente hasta
bien entrado el presente siglo. Como hemos expresado anteriormente,
Ripert señala la existencia, en Francia, ¡de 65,225 sociedades colectivas en
1936!
Antonio Brunetti expresa, al respecto, que ello se debe a las características

de la sociedad colectiva: una perfecta reunión de fuerzas del capital y del
trabajo para una actividad lucrativa, en la que los socios, por estar
vinculados a la sociedad en forma tan estrecha, le dedican todo su esfuerzo
productivo y no solamente un trabajo marginal; actúa como especial
aliciente la responsabilidad ilimitada; por todo ello, la sociedad colectiva
involucra normalmente a un grupo pequeño de personas, ligadas entre sí
por la amistad y la plena confianza; no siendo, inclusive, poco frecuente que
la sociedad, al alcanzar el éxito económico, retorne a las manos de uno sólo
de los socios (343). En otras palabras, no son las características ideales
para su adaptación a las necesidades empresariales y económicas de
nuestro siglo.
Por su parte, J. Girón Tena acota que la sociedad colectiva sirvió en el

pasado para la unión de importantes capitales y aportes de actividad
personal, en grandes empresas familiares; en cambio, actualmente se la
emplea en empresas pequeñas y medianas en las que se conserva el
carácter familiar. Al desarrollarse, en el seno del capitalismo, el empleo de
grandes recursos y una forma distinta de conducción de las empresas, han
cobrado primera importancia las sociedades de responsabilidad limitada.
Sigue diciendo el autor: "la colectiva aparece adecuada cuando casan
bien actuación personal y responsabilidad: no es corriente que se
asuma responsabilidad ilimitada sino por actos personales, a no ser
que se tenga una razón muy fuerte para la entrega a la actuación en
blanco de otros por nuestra cuenta. El que, en la actividad social,
comprometan los socios todo lo que tienen y solidariamente, explica
que se adopte ésta figura cuando todos los socios aportan todo su
trabajo y todo su patrimonio. Hacen de la actividad en la sociedad
su profesión, presentándose aquélla a la manera de una suma de
empresarios individuales" (344).
8.- El patrimonio, el capital y la personalidad jurídica de la sociedad

colectiva.
Las disposiciones especiales de la Ley sobre la sociedad colectiva (artículos
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265 al 277) no establecen normas con relación al patrimonio de estas

sociedades. En consecuencia, son de aplicación al respecto las reglas de
carácter general del Libro Primero de la Ley que oportunamente hemos
comentado (artículos 22 al 31). En otros términos, la formación del
patrimonio y los aportes a la sociedad colectiva no difieren de los de los
demás tipos societarios. Adviértase que en la sociedad colectiva es típico el
aporte de servicios personales por parte de uno o más socios, a cambio de
participaciones, de conformidad con el artículo 1 de la Ley, no rigiendo la
prohibición del artículo 51, propia de la sociedad anónima.
Tampoco existen normas expresas con relación al capital de la sociedad

colectiva. Ver, al respecto, nuestro comentario, más adelante, al artículo
271.
En lo tocante a si la sociedad colectiva es o no una persona jurídica, nos

releva de la necesidad de justificar una respuesta, categóricamente
afirmativa, la disposición del artículo 6 de la Ley.
Adviértase, sin embargo, que existen legislaciones modernas, como la

italiana y la alemana, que no han otorgado personalidad jurídica a las
sociedades colectivas. Por ello, Antonio Brunetti (345) afirma que, aunque
los bienes que adquiere la sociedad colectiva le pertenecen, en cierta forma,
ello no significa de manera alguna "pertenencia de derecho, en el
estricto sentido de la palabra, porque la sociedad (colectiva) no es
persona, sino más bien existencia, respecto de la colectividad de los
socios considerada unitariamente". Añade luego, como explicación de
una cierta independencia patrimonial: "Sabemos que aún cuando la
autonomía jurídica de la sociedad de nombre colectivo no ha sido
expresamente declarada por la ley, resulta sin posibilidad de duda
de los distintos vínculos jurídicos que consideran a la sociedad como
el conjunto de las personas jurídicas de los socios". A conclusiones
similares llega igualmente Francesco Messineo (346).
En cambio, los comentaristas de legislaciones en las que no se produce

dicha exclusión, como el caso de nuestra Ley, son unánimes al sostener la
personalidad jurídica de la sociedad colectiva. Georges Ripert, con respecto
a Francia, y Joaquín Garrigues, comentando la ley española, lo afirman en
forma terminante en citas que hemos consignado líneas arriba. Leamos a
Alberto Víctor Verón, que escribe sobre la ley argentina:
"Se reafirma que la sociedad colectiva –como las demás

sociedades comerciales tipificadas por la normativa
societaria– tiene una personalidad diferente de la de sus
socios integrantes, aún siendo la colectiva un tipo de sociedad
de personas". ... "Actualmente, y en vigencia no sólo del
artículo 2 de la ley de sociedades comerciales sino también del
artículo 33 del código civil, no puede haber dudas acerca de
que la sociedad colectiva está dotada de personalidad jurídica
(347).
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9.- Las personas jurídicas como socios de la sociedad colectiva.
Se discute en doctrina si la sociedad colectiva, típica sociedad de personas y

de responsabilidad ilimitada, puede tener a personas jurídicas en calidad de
socios. Existe consenso, en general, para admitir que pueden serlo personas
jurídicas que, a su vez, sean de responsabilidad ilimitada, lo cual
circunscribe el debate al caso de las personas jurídicas de responsabilidad
limitada. Existen legislaciones, como la argentina, que limitan esta
posibilidad a las de responsabilidad ilimitada.
Sin embargo, la mayoría de los autores, con los que concordamos, admiten
que cualquier persona jurídica puede ser socio de una sociedad colectiva. La
razón primordial, en nuestra opinión, es que en las sociedades de
responsabilidad limitada los que gozan de esa limitación son sus socios y no
la persona jurídica que, ella, responde con la integridad de su patrimonio.
Esta opinión la encontramos inclusive en comentaristas de la legislación
italiana, que no reconoce la plenitud de la personalidad jurídica de la
sociedad colectiva.
En efecto, Alfredo de Gregorio:
"El artículo citado, al hablar sólo de nombres o de firmas,

¿excluye que puedan ser socios de una colectiva otras
sociedades, tanto de responsabilidad ilimitada como de
responsabilidad limitada o mixta? Si pensamos que las
sociedades son personas jurídicas, deberemos responder
negativamente, pero una autorizada jurisprudencia, después de
alguna inseguridad, afirma que, al menos las sociedades
anónimas, no pueden ser socias de sociedades de
responsabilidad ilimitada. Dudamos de la exactitud de esta
tesis: la sociedad anónima, socia de una colectiva, respondería
como todos los otros socios, en vía subsidiaria y solidaria, con
todo su patrimonio; y no vemos en su disciplina, en su
estructura de anónima, ningún obstáculo esencial para que la
misma dé cumplimiento a sus obligaciones y ejercite sus
derechos de socio de una colectiva" (348).
J. Girón Tena:
"En la doctrina de los países en que este tema se ha debatido,

se puede dar por tesis dominante la de la admisibilidad. Se dice
que la responsabilidad ilimitada se respeta, ya que aquellas
sociedades de capitales tienen, como entidades,
responsabilidad ilimitada, y son ellas los socios de la colectiva,
no sus socios. La aparente contradicción con la nota intuitus
personae de la sociedad colectiva, se salva haciendo notar que
no se puede decir que esta nota sea como tal de derecho
necesario y que, también, respecto de los socios sociedades de
capitales, se pueden discriminar peculiaridades de la persona
jurídica misma, equiparables a las que puedan existir en las
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personas físicas. Por la amplitud de su fundamentación estas

razones son válidas en Derecho español" (349).
Francesco Messineo:
"Se plantea la cuestión de si puede formar parte de una

sociedad en nombre colectivo otra sociedad. Se suele distinguir
según se trata de sociedad de responsabilidad ilimitada o
limitada; y hay quien niega esa posibilidad en el segundo caso.
Exacta es la opinión que no distingue y considera que cualquier
sociedad (prescindiendo de su tipo) puede ser socio de
sociedad colectiva; esto, principalmente, reflexionando que la
responsabilidad (ilimitada o limitada) concierne al socio, no al
ente-sociedad, por ser ésta siempre responsable
ilimitadamente, o sea, con todos los bienes propios" (350).
En el artículo 4 de nuestra Ley está contemplada la autorización expresa

para que todas las personas jurídicas puedan ser socios de cualquier
sociedad.
*******
Artículo 267.- Duración
"La sociedad colectiva tiene plazo fijo de duración. La prórroga

requiere consentimiento unánime de los socios y se realiza luego de
haberse cumplido con lo establecido en el artículo 275".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 268.- Modificación del pacto social
"Toda modificación del pacto social se adopta por acuerdo unánime

de los socios y se inscribe en el Registro, sin cuyo requisito no es
oponible a terceros".
CONCORDANCIAS
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: arts. 25 inc. b) y 36.
Temas: 1.- La duración de la sociedad colectiva. 2.- Prórroga del

plazo de duración. 3.- La modificación del pacto social.
1.- La duración de la sociedad colectiva.
En algunas legislaciones se permite que el plazo de duración de la sociedad

colectiva sea determinado o indeterminado. La nueva Ley, continuando con
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la tónica del artículo 5 de la LGS anterior, establece, en forma imperativa,

que en la sociedad colectiva el plazo de duración es fijo. Nótese que la
norma no establece que sea un plazo "determinado" sino un plazo de
carácter "fijo". Ello significa, en nuestra opinión, que en este caso no cabe
aplicar las dos acepciones que comentamos al analizar el artículo 19 de la
Ley, sobre plazo "determinado" o "determinable". Plazo fijo es solamente el
primero de ellos, o sea un número concreto y específico de años o de
meses, por ejemplo, o una fecha de vencimiento clara e indubitable.
El fundamento de la norma es evidente: la Ley no desea que los socios de

una sociedad colectiva se encuentren obligados a un plazo indefinido, que
los vincula, en una forma que puede ser perpétua, con una responsabilidad
ilimitada y solidaria frente a terceros. Es propio de la sociedad colectiva que
el socio entregue su trabajo y su esfuerzo personal a la sociedad, además
del capital aportado. En esas condiciones, es lógico que se establezca un
plazo concreto, vencido el cual cualquier socio puede oponerse a la
continuación de las actividades sociales y obtener su disolución y
liquidación. Ello sólo puede superarse, por los demás socios, adquiriendo las
participaciones del socio o socios disidentes, y otorgándoles garantías por la
responsabilidad que mantengan en la sociedad de acuerdo al artículo 276.
2.- Prórroga del plazo de duración.
El procedimiento de prórroga del plazo de duración, en la sociedad

colectiva, es sumamente estricto, en concordancia con lo que hemos
comentado en el punto anterior. Se requiere el voto unánime de los socios
para que se pueda acordar la prórroga.
No olvidemos, además, que es de cumplimiento obligatorio la norma

general del artículo 19, según la cual, si el plazo no ha sido prorrogado con
anterioridad a su vencimiento, con todas las formalidades de una
modificación del estatuto, la sociedad se disuelve de pleno derecho y entra
directamente en proceso de liquidación. Este proceso no puede ser
interrumpido con un acuerdo de reactivación de la sociedad, conforme
hemos analizado al comentar el artículo 19.
Finalmente, el artículo 267, bajo comentario, añade un requisito adicional

para la validez de la prórroga: que se haya cumplido con el procedimiento
previo del artículo 275, al que nos referiremos más adelante, el que otorga
un derecho de oposición a los acreedores de cualquier socio, siempre que su
crédito se encuentre vencido.
3.- La modificación del pacto social.
El artículo 268 de la Ley trata igualmente con mandato imperativo el caso

de la modificación del pacto social de la sociedad colectiva (o del estatuto,
que debe estar incluído en el pacto social, de conformidad con el artículo 5):
toda modificación debe adoptarse con el voto unánime de los socios e
inscribirse en el Registro.
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El primer requisito, o sea la unanimidad en el acuerdo, que concuerda con

el artículo 27 de la Ley anterior, permite a todo socio cautelar la
permanencia de las disposiciones originales del pacto social y del estatuto.
Nada puede modificarse sin su consentimiento. Cabe destacar que en otras
legislaciones se autoriza el pacto en contrario, sistema que no permite
nuestra Ley. La regla de las decisiones por mayoría, que establece el
artículo 269, no son aplicables a las modificaciones del pacto o del estatuto.
En lo tocante al segundo requisito, o sea la inscripción en el Registro, la

nueva Ley lo ha convertido en una condición objetiva y no sujeta a
discusión. En efecto, el artículo 27 de la LGS anterior establecía que la
modificación no inscrita en el registro no era oponible a terceros "a menos
que se pruebe que éstos tenían conocimiento de ella". Al suprimir ésta
posibilidad, la nueva Ley determina, como requisito indispensable e
insustituíble, la inscripción en el registro. A defecto de ella, la modificación
no surte efectos legales contra terceros.
*******
Artículo 269.- Formación de la voluntad social
"Salvo estipulación diferente, los acuerdos de la sociedad se

adoptan por mayoría de votos, computados por personas.
Si se pacta que la mayoría se computa por capitales, el pacto social

debe establecer el voto que corresponde al o a los socios
industriales. En todo caso en que un socio tenga más de la mitad de
los votos, se necesitará además el voto de otro socio".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 270.- Administración
"Salvo régimen distinto previsto en el pacto social, la

administración de la sociedad corresponde, separada e
individualmente, a cada uno de los socios".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 277 inc. 1, 281 inc. 3), 282 inc. 2), 287 y
299.
Temas: 1.- Las reglas para las reuniones de los socios de la sociedad
colectiva y la formación de la voluntad social. 2.- Las votaciones por
personas. 3.- Las votaciones por capitales. 4.- La administración de
la sociedad colectiva. 4.1.- Administración a cargo de los socios.
4.2.- Administración a cargo de terceros.
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1.-Las reglas para las reuniones de los socios de la sociedad

colectiva y la formación de la voluntad social.
La Ley no exige que sean reglamentadas en el pacto social o en el estatuto

las asambleas que puedan celebrar los socios de la sociedad colectiva. Ello
se debe a que, cuando se trata de un número muy reducido de ellos (dos,
por ejemplo), la administración de la sociedad puede ser encomendada, con
poderes absolutos, a uno o a cada uno de los socios, o a todos en forma
conjunta. Esto hace innecesarias las asambleas, máxime cuando las
modificaciones al pacto social, los aumentos o reducciones de capital y, en
general, todos los actos societarios de mayor importancia, pueden
realizarse a través de escrituras públicas en las que intervienen,
directamente, todos los socios, sin necesidad de asamblea previa.
Sin embargo, existen sociedades colectivas que, por su diferente estructura

o mayor número de socios, pueden requerir de una reglamentación
estatutaria para las asambleas de los socios. Nada lo impide. En estos
casos, el estatuto debe establecer las reglas y condiciones respectivas, de
conformidad con lo previsto en la última parte del artículo 277, que
El artículo 269, bajo comentario, se ocupa solamente de establecer las

normas fundamentales para la formación de la voluntad social en las
sociedades colectivas. Es obvio que tal voluntad deriva únicamente de sus
socios, reunidos o no en asamblea. Pero, siendo ésta una sociedad de
personas y excluyendo el caso de modificación del pacto social, tratado por
el artículo 268, la mayoría necesaria para la formación de la voluntad social
puede lograrse de dos maneras diferentes: por votos personales o por
mayoría de capitales. Esa es la materia que aclara el artículo 269.
Adviértase que, de acuerdo a la tónica general que impera en la nueva LGS,

las disposiciones del artículo 269 no son de carácter imperativo y dejan el
campo libre a la autonomía de la voluntad privada, al establecer que las
normas sobre formación de la voluntad social pueden reglamentarse de
manera diferente, cualquiera que ella sea, si así lo pactan los socios.
2.- Las votaciones por personas.
Normalmente, en las sociedades colectivas las decisiones se toman por el

voto mayoritario de los socios, teniendo cada uno de ellos un voto. Así lo
establece el primer párrafo del artículo 269, para todos aquellos casos en
que no se pacta alguna forma específica y diferente.
Los pactos diferentes podrían ser, por ejemplo, como sigue:
a) Dar un voto dirimente a alguno de los socios, en caso de empate en las

votaciones.
b) Optar por un sistema mixto de votación por cabezas y también por

capitales.
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c) Otorgar votos dirimentes a determinados socios, en función de ser

administradores o por tener mayor cantidad de capital en la sociedad o
por cualquier otro motivo.
d) Establecer mayorías calificadas para determinados asuntos.
e) Reglamentar la mayoría como una mayoría absoluta (sobre el número

total de socios) o la mayoría de los presentes en la reunión.
f) Establecer asuntos que deben ser aprobados tanto por la mayoría

absoluta de los socios que han aportado capital como también por los
socios industriales, separadamente.
3.- Las votaciones por capitales.
Es evidente que en la sociedad colectiva también pueden computarse las

mayorías por capitales y no por personas. Sería sumamente injusto para un
socio que aporta la gran mayoría del capital tener solamente un voto, frente
a varios de los socios minoritarios en el capital. Hay inclusive legislaciones,
como la argentina, que establecen que el régimen normal de una sociedad
colectiva es la votación por capitales, pero admitiendo también el pacto en
contrario (artículo 132 de la Ley 19550).
El segundo párrafo del artículo 269 admite el pacto de votación por

capitales, sujeto a las siguientes reglas especiales:
a) Como afirmación del carácter personal de la sociedad colectiva se

norma que cuando la mayoría se computa por capitales, si un socio
tiene más de la mitad de los votos, para formar resolución válida se
requiere que ese voto sea acompañado, al menos, por el de un socio
más.
b) En caso de cómputo de la mayoría por capitales, el pacto social debe

contemplar los votos que corresponden al o a los socios industriales.
4.- La administración de la sociedad colectiva.
El artículo 270 de la Ley se refiere a los administradores de la sociedad

colectiva, estableciendo como regla general la que normalmente se utiliza
en esta clase de sociedades: la administración corresponde a cada uno de
los socios, en forma individual, separada y, luego, indistinta. En otras
palabras, cada uno de los socios colectivos tiene plenos poderes de
administración, separadamente.
Sin embargo, el mismo dispositivo declara válido cualquier otro sistema de

administración de la sociedad que sea pactado por los socios, lo cual
concuerda plenamente con el inciso 1. del artículo 277. Veamos a
continuación los distintos regímenes que pueden ser contemplados en el
estatuto.
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4.1.- Administración a cargo de los socios.
Es la forma de administración más usual de la sociedad colectiva y puede

adoptar distintas modalidades: (i) La administración es individual, pues se
encarga a un solo socio; al ser uno sólo, debe tener, cuando menos, los
poderes necesarios para realizar las actividades propias del objeto social;
(ii) Se establece una forma plural de administración, al encargarse ésta,
con plenos poderes, a dos, varios o todos los socios, pero con facultades
para que cada uno de ellos se encuentre investido con la totalidad de la
representación, en forma separada e indistinta; (iii) Administración
diversificada, cuando se encargan distintas materias a uno, dos, varios o
todos los socios, ya sea individual o conjuntamente; (iv) Administración
conjunta, cuando una parte o la totalidad de los poderes deben ser
ejercitados por dos, varios o todos los socios mediante firma conjunta;
sistema peligroso, que puede originar la parálisis social cuando todos los
poderes están a cargo de varios en conjunto; y (v) Administración mixta,
si es encomendada en parte a uno o más socios y en parte a terceros no
socios.
4.2.- Administración a cargo de terceros.
No existe inconveniente legal para que la administración de la sociedad

colectiva sea encargada a personas que no son socios, pudiendo ser, tal
como en el caso de los socios de la sociedad colectiva, tanto personas
naturales como jurídicas.
*******
Artículo 271.- Transferencia de las participaciones.
"Ningún socio puede transmitir su participación en la sociedad sin el

consentimiento de los demás. Las participaciones de los socios
constan en la escritura pública de constitución social. Igual
formalidad es necesaria para la transmisión de las participaciones".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 1, 5, 22, 39, 40, 51, 268, 269, 274, 277.
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: arts. 25 inc. b) y 36.
D.LEG. 774: art. 14 y 65
*******
Artículo 272.- Negocios privados.
"Los negocios que los socios hagan en nombre propio, por su cuenta
y riesgo y con sus fondos particulares, no obligan ni aprovechan a la
sociedad, salvo que el pacto social disponga de manera distinta".
CONCORDANCIAS
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Temas: 1.- La naturaleza especial del capital en la sociedad

colectiva. 2.- Los efectos legales diferentes con respecto al capital
de la sociedad colectiva. 2.1.- Normas expresas sobre el capital
social. 2.2.- Registro del capital de la sociedad colectiva. 2.3.-
Reducción o aumento del capital social. 2.4.- Reparto de utilidades.
3.- Las participaciones sociales. 4.- Transferencia de las
participaciones. 5.- Los negocios particulares de los socios.
1.- La naturaleza especial del capital en la sociedad colectiva.
Si analizamos los artículos 265 al 277, que regulan a la sociedad colectiva, y

el texto del artículo 1 de la Ley, llegamos a la conclusión que en ningún
momento se exige, para este tipo societario, la determinación y pago, por
parte de los socios, de un capital obligatorio. El artículo 1 establece que los
socios aportan bienes o servicios. Dada la naturaleza de la sociedad
colectiva, es perfectamente factible que se constituya solamente con
aportes de servicios por parte de socios industriales, que no sean
valorizados en un monto concreto, y sin el aporte paralelo de bienes de
capital. En algunas legislaciones, como la argentina, se establece que no
todos los socios pueden aportar solamente industria, pero nuestra Ley no
contempla tal supuesto. En ese caso, las participaciones sociales reflejan
solamente el porcentaje que, según el pacto social, corresponde a cada
socio en las utilidades o en las pérdidas que genere la actividad social.
Ello es perfectamente lógico en la estructura de la sociedad colectiva,

esencialmente diferente a una sociedad de capitales. ¿Qué necesidad existe
de que los socios afecten un capital concreto, que sirva de garantía
fundamental a los terceros y acreedores, si esos socios responden en forma
ilimitada y solidaria por todas las obligaciones de la sociedad?. De hecho,
esa garantía es generalmente mucho mayor, pues los socios responden con
todos sus bienes y no solamente con el capital que puedan aportar a la
sociedad.
Esto no impide que también sea factible aportar toda clase de bienes o
servicios, valorizables en dinero, a una sociedad colectiva y que, de esta
manera, ella nazca con un capital social concreto. Pero los efectos y las
reglas sobre ese capital son muy diferentes a las aplicables a las sociedades
de capitales (y, muy concretamente, a las normas sobre el capital de la
sociedad anónima).
La doctrina coincide en estos conceptos. Nada indica que la sociedad

colectiva deba nacer con un capital pagado. Al respecto, Joaquín Garrigues:
"Cabe por eso la posibilidad legal de una sociedad colectiva en

que no haya fondo social, sino tan sólo comunidad de trabajo,
liquidándose al fin de año las ganancias y las pérdidas. Las
expresiones legales relativas al capital o a la aportación de
capital prevén hipótesis no necesarias, sino eventuales" (351).
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Juan M. Farina:
"Por otra parte, dado que la ley no establece un tanto por

ciento mínimo sino que, por el contrario, admite que el contrato
establezca el plazo de cumplimiento de las aportaciones sin
fijar un plazo máximo para ello, no vemos en base a qué
fundamento legal podría exigirse que una sociedad colectiva, en
el acto de inscripción en el Registro Público de Comercio,
acredite la integración de una determinada proporción del
capital social. La ley tiene en cuenta que todos los socios
responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones
sociales: de aquí esta liberalidad en cuanto a la integración del
capital" (352).
En el derecho francés, las aportaciones también pueden limitarse al trabajo

personal. Al respecto, Georges Ripert:
"Los aportes de los socios pueden ser en capital o en industria,

es decir, en trabajo. Si hay aporte en capital los intereses se
deben de pleno derecho a partir del día en que el aporte debió
hacerse efectivo. Si hay aporte en trabajo, el socio debe
informar a la sociedad de todas las ganancias que obtenía en la
clase de industria a que se propone dedicar la sociedad" (353).
2.- Los efectos legales diferentes con respecto al capital de la

sociedad colectiva.
Debemos preguntarnos cual es el tratamiento legal del capital social, en

aquellas sociedades colectivas que acuerden operar con un capital aportado
por los socios. La naturaleza especial del capital de estas sociedades, que
hemos analizado en el punto anterior, origina un tratamiento legal muy
distinto al del capital de la sociedad anónima.
2.1.- Normas expresas sobre el capital social.
La Ley no establece norma alguna con respecto al capital de las sociedades

colectivas. Ni siquiera contempla el tema del capital entre las disposiciones
que deben ser incluídas en el pacto social, de acuerdo con el artículo 277.
Lo deja enteramente a criterio de los socios, según el párrafo final del
mismo. Eso no quiere decir que no sea recomendable que las sociedades
colectivas con capital contemplen reglas especiales en su pacto social y en
su estatuto, conforme comentaremos al tratar el artículo 277. Pero ello no
es obligatorio.
2.2.- Registro del capital de la sociedad colectiva.
Sin embargo, el capital de la sociedad colectiva, cuando existen

aportaciones de los socios, queda debidamente registrado. En efecto, en su
condición de persona jurídica, la sociedad colectiva está obligada a llevar
contabilidad y presentar balances, de conformidad con los artículos 14 y 65
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del Decreto Legislativo 774, sobre impuesto a la renta. Si existen

aportaciones de los socios que sean valorizables en dinero, es obvio que en
la contabilidad de la sociedad aparecerán los montos respectivos registrados
como capital. Así lo establece , en forma indirecta pero indubitable, el
artículo 22 de la Ley, que señala que los aportes son al capital (aunque
realmente los aportes son al activo de la sociedad y, sólo en forma
indirecta, al capital, tal como hemos señalado al comentar el artículo 22).
En consecuencia, al realizarse aportaciones nace automáticamente un
capital, que, en nuestra opinión, debe quedar registrado en el pacto social.
Lo mismo debe ocurrir con los aumentos que puedan producirse
posteriormente.
2.3.- Reducción o aumento del capital social.
Comentario especial merece la posibilidad de que la sociedad colectiva

pueda reducir su capital y reintegrar aportes a los socios. En circunstancias
normales ello es perfectamente factible, desde que la Ley, a diferencia del
caso de la sociedad anónima, no establece ningún requisito, formalidad ni
condición para que se practiquen estas devoluciones de capital a los socios.
La sociedad colectiva es perfectamente libre de hacerlos. Esta interpretación
es más sólida aún, en nuestra opinión, si se tiene en cuenta que la nueva
Ley no ha mantenido la norma que existía en el artículo 51 de la LGS
anterior. Ahora bien, cuando el capital ha quedado registrado en el pacto
social, se debe, sin duda, otorgar la escritura pública correspondiente de
variación del capital y modificación del pacto social, de conformidad con el
artículo 5 de la Ley, al igual que en el caso de los incrementos del capital.
Sin embargo, hemos dicho que ello rige en circunstancias normales. En

efecto, no es acto de buena administración el devolver el capital a los socios
cuando, por ejemplo, existen pérdidas acumuladas en la sociedad. Allí los
administradores asumirían una grave responsabilidad, sobre todo si a raíz
de la devolución los pasivos de la sociedad terminan siendo superiores al
total del activo, en desmedro directo de los acreedores.
Nótese que la responsabilidad ilimitada de los socios no compensa siempre

una situación como esa. En efecto, los bienes que salen del patrimonio
propio de la sociedad y regresan al de los socios pueden ser embargados
por los acreedores personales de estos últimos, cosa que no ocurre
mientras son de propiedad de la sociedad, a tenor de lo dispuesto por el
artículo 274.
2.4.- Reparto de utilidades.
En este caso las normas aplicables son las mismas vigentes para todas las
sociedades, desde que el supuesto está contemplado en los artículos 39 y
40 de la Ley, a cuyos comentarios nos remitimos. La sociedad colectiva no
puede distribuir utilidades entre sus socios si no es sobre la base de un
balance que efectivamente las arroje. Lo que se reparta no puede superar la
cifra de la utilidad realmente obtenida. Si existen pérdidas acumuladas, no
puede distribuirse utilidades sin que las pérdidas sean compensadas
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previamente con reservas, utilidades o una reducción del capital social.

Finalmente, en caso de hacerse una distribución indebida de utilidades, los
administradores incurren en responsabilidad solidaria.
Al respecto, Joaquín Garrigues:
"Esta forma de concebir el cálculo de las ganancias en la

sociedad colectiva se justifica si se piensa que la primera
garantía que tienen los terceros contratantes con la sociedad
es el patrimonio de la misma, que es independiente de los
patrimonios de los socios. Pues bien, mencionándose en el
registro mercantil la cifra del capital social, no puede
permitirse que los socios distribuyan beneficios ficticios,
detraídos del patrimonio social, cuando el activo patrimonial
de la compañía no supere la cifra del capital que figura en el
registro, puesto que una actuación de ese tipo convertiría la
mención registral en un verdadero engaño. Tampoco está
justificada la disminución del patrimonio social, por reparto de
beneficios ficticios, en atención a la responsabilidad
subsidiaria de los socios por deudas de la compañía. En efecto,
nada asegura que, llegado el caso, puedan encontrarse en los
patrimonios de los socios bienes suficientes para hacer
efectivos los créditos de terceros" (354).
3.- Las participaciones sociales.
El artículo 271, bajo comentario, establece que las participaciones de los

socios deben constar en la escritura pública de constitución de la sociedad
colectiva. Es evidente que la participación que se asigne a cada uno no tiene
que guardar necesariamente proporcionalidad con el número de socios ni
con los aportes realizados ni con la obligación de trabajo que asuman. Esta
materia, como tantas otras, queda librada a la autonomía de la voluntad y
resulta entonces de lo que se pacte en cada caso, a tenor de lo dispuesto en
los artículos 39 y 277 de la Ley.
El concepto de "participación" en la sociedad colectiva es sumamente

amplio, pues entraña derechos políticos y económicos. También es de
naturaleza variable, pues asume diferentes caracteres, dependiendo del
pacto en cada sociedad. En forma general las participaciones deben versar,
en primer lugar, sobre los derechos económicos del socio: (i) Derecho o
cuota sobre el capital, en su caso; (ii) Cuota sobre las utilidades y sobre la
asunción de pérdidas (de éstas sólo pueden ser exonerados los socios
industriales, según el artículo 39); y (iii) Cuota correspondiente al socio en
caso de separación, exclusión, fallecimiento o liquidación de la sociedad. En
segundo lugar, sobre sus derechos políticos especiales: (i) Sobre la
administración de la sociedad, en su caso; y (ii) Derechos especiales que se
le confieran en el pacto social.
J. Girón Tena:
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"El valor de la aportación suele hacerse equivaler a la parte

del socio. Pero hay en esto libertad; no ha de ser así
necesariamente. Por ello, procede distinguir entre parte de
socio y parte capital de socio. La significación de la parte
capital cobra interés cuando en una sociedad hay socios que
no aportan capital y socios que lo aportan, pues ha de
resolverse sobre distribución de derechos patrimoniales entre
unos y otros". ... "La medida del valor de la parte de socio se
hace, según el pensamiento del Código (artículo 172), con la
de la aportación. Pero ni ésto es completamente claro ni qué
derechos de socio quedan medidos por el valor de su parte"
(355).
4.- Transferencia de las participaciones.
El artículo 271 permite al socio la transferencia de su participación en la

sociedad colectiva. El valor de la participación transferida se determina, en
gran medida, por el valor patrimonial de la sociedad y por el conjunto de
derechos específicos de la participación.
Por otra parte, la norma sujeta la transferencia de participaciones a

condiciones estrictas: (i) La aprobación expresa de todos los demás socios;
y (ii) Que se otorgue, por escritura pública, la modificación respectiva del
pacto social. Ello en concordancia con el artículo 268 de la Ley, comentado
anteriormente.
A ello debemos añadir que la responsabilidad ilimitada y solidaria del socio

por las obligaciones de la sociedad subsiste plenamente después de la
transferencia de su participación, pero evidentemente limitada a las deudas
existentes hasta el momento de la transferencia, que marca la fecha en que
dejó de ser socio en nombre colectivo. Esta es una consecuencia lógica de lo
dispuesto por el artículo 265 de la Ley, ratificado, para otros casos
similares, por el artículo 276.
No tiene fundamento alguno, en nuestra opinión, que el socio de la sociedad

colectiva pueda evadir su responsabilidad solidaria e ilimitada mediante una
simple transferencia de su participación en la sociedad. El pacto de venta no
origina efectos frente a terceros, a tenor del artículo 265.
5.- Los negocios particulares de los socios.
El artículo 272 de la Ley ratifica una norma propia de las sociedades

colectivas, tendiente a independizar los otros negocios privados que puedan
tener sus socios de los que desarrolla la sociedad, como ocurría con el
Sin embargo, dichos negocios particulares pueden quedar integrados a la

actividad misma de la sociedad colectiva, por disposición expresa del
artículo 272, si el pacto social así lo determina.
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*******
Artículo 273.- Beneficio de excusión.
"El socio requerido de pago de deudas sociales puede oponer, aun

cuando la sociedad esté en liquidación, la excusión del patrimonio
social, indicando los bienes con los cuales el acreedor puede lograr
el pago.
El socio que paga con sus bienes una deuda exigible a cargo de la
sociedad, tiene el derecho de reclamar a ésta el reembolso total o
exigirlo a los otros socios a prorrata de sus respectivas
participaciones, salvo que el pacto social disponga de manera
diversa".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art . 265.
Temas: 1.- El beneficio de excusión del socio en la sociedad

colectiva. 2.- La responsabilidad subsidiaria de los socios. 3.-
Reclamo del socio obligado a pagar una deuda social.
1.- El beneficio de excusión del socio en la sociedad colectiva.
Al comentar el artículo 265 hemos expresado que, en nuestra opinión, la

responsabilidad del socio en la sociedad colectiva es, además de ilimitada y
solidaria, de carácter subsidiario. Ello se debe a que en el artículo 273 de
nuestra Ley se establece, como en la mayoría de las legislaciones y en el
artículo 48 de la LGS anterior, el beneficio de excusión, según el cual el
socio requerido para el pago de las deudas sociales puede oponer, aún
cuando la sociedad esté en liquidación, la excusión del patrimonio social,
señalando a los acreedores los bienes de la sociedad con los cuales pueden
lograr el pago de sus créditos.
Normalmente, el beneficio de excusión, también llamado derecho de

excusión, corresponde a los fiadores que, al ejercitarlo, logran no ser
obligados al pago de la deuda mientras el deudor principal tenga bienes
suficientes, que deben ser indicados por el fiador. Este beneficio o derecho
se encuentra normado en los artículos 1879 y siguientes del Código Civil.
Cuando se trata de responsabilidad solidaria, la posición de nuestro Código

Civil es diferente, pues el artículo 1883 excluye el beneficio de excusión en
ese caso. La norma societaria, a pesar de ello, mantiene el derecho de
excusión en favor de los socios de la sociedad colectiva, quienes sólo
pueden ser compelidos al pago después de haber realizado la cobranza
contra los bienes de la sociedad que ellos señalen al acreedor.
2.- La responsabilidad subsidiaria de los socios.
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La posibilidad de ejercer el beneficio de excusión añade una nueva

característica esencial al tipo de responsabilidad de los socios de la sociedad
colectiva, convirtiéndola en subsidiaria. En ello coincide la doctrina.
"La responsabilidad de los socios en una sociedad colectiva es

subsidiaria, o sea que sólo podrá hacérsela efectiva en los bienes
particulares de ellos después de practicada la excusión de los
bienes de la sociedad". ... "El beneficio de excusión no opera de
pleno derecho sino que necesita que lo oponga el socio
interesado (la prueba de la existencia de bienes sociales
susceptibles de ejecución incumbe a quien la aduce), resultando
facultativo del socio demandado exigir o no que previamente el
acreedor dirija su acción contra la sociedad colectiva; se trata,
pues, de un beneficio de orden". ... "Reiteramos, en las
sociedades colectivas la responsabilidad de los socios por las
obligaciones sociales, es subsidiaria, ilimitada y solidaria" (356).
Isaac Halperin:
"Los socios contraen responsabilidad ilimitada, solidaria y

subsidiaria por las obligaciones sociales". ... "Dado su carácter de
responsable subsidiario, el socio no puede ser perseguido en sus
propios bienes sin previa condenación de la sociedad y excusión
de los bienes sociales" (357).
J. Girón Tena:
"Debe darse por establecido que en derecho español la

responsabilidad de los socios es subsidiaria". ... "De la identidad
del objeto de la reclamación y de la analogía con la fianza, que
atrae la aplicación del artículo 1834 del Código Civil, se deduce
que no es incompatible con la excusión la posibilidad de
demandar con la sociedad a algunos o a todos los socios. Lo que
sucederá es que el orden que la excusión implica se habrá de
respetar en el cumplimiento al que condene la sentencia" (358).
Joaquín Garrigues, por su parte, hace un interesante análisis sobre la

graduación de la responsabilidad en general, distinguiendo entre el sistema
de la igualdad de grado, en el que los socios "responden en la misma
línea que la sociedad", y el de la diversidad de grado, colocando en éste
último la de los socios de la sociedad colectiva, en la cual se presenta, entre
otros requisitos, el de ser "una responsabilidad subsidiaria o de
segundo grado frente a la responsabilidad del patrimonio social",
desde que puede ser demandado "conjuntamente con la sociedad, pero
sus bienes no pueden ser ejecutados antes de hacer excusión del
patrimonio social" (359). Por su parte, Alfredo de Gregorio califica la
responsabilidad de los socios de la sociedad colectiva, directamente, como
una responsabilidad subsidiaria (360).
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3.- Reclamo del socio obligado a pagar una deuda social.
Finalmente, el segundo párrafo del artículo 273 establece que el socio que
paga con sus bienes una deuda de la sociedad tiene el derecho de reclamar
a ésta el reembolso del total de lo pagado, así como también exigirlo a los
demás socios.
En caso de repetir contra los demás socios la responsabilidad de éstos no es

solidaria, pues responden a prorrata de sus respectivas participaciones,
según la norma que estamos comentando. Sin embargo, ésta permite que
en el pacto social se establezcan otras maneras para que el socio reclame lo
pagado, lo que no excluye la posibilidad de una norma de solidaridad entre
todos los socios para este caso, o cualquier otra modalidad que se
establezca.
*******
Artículo 274.- Derechos de los acreedores de un socio.
"Los acreedores de un socio no tienen respecto de la sociedad, ni

aun en el caso de quiebra de aquél, otro derecho que el de embargar
y percibir lo que por beneficio o liquidación le corresponde, según
sea el caso, al socio deudor. Tampoco pueden solicitar la liquidación
de la participación en la sociedad que le corresponda al socio
deudor. Sin embargo, el acreedor de un socio con crédito vencido,
puede oponerse a que se prorrogue la sociedad respecto del socio
deudor".
CONCORDANCIAS
D.LEG. 845: arts. 114 y ss.
*******
Artículo 275.- Prórroga de la duración de la sociedad.
"El acuerdo de prórroga de la sociedad se publica por tres veces. La

oposición a que se refiere el artículo anterior se formula dentro de
los treinta días del último aviso o de la inscripción en el Registro y
se tramita por el proceso abreviado. Declarada fundada la oposición,
la sociedad debe liquidar la participación del socio deudor en un
lapso no mayor a tres meses".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Derechos limitados de los acreedores del socio de una
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sociedad colectiva. 2.- El fundamento: la posición del socio es

insustituíble. 3.- Oposición del acreedor a la prórroga de la sociedad
colectiva. 4.- Procedimiento para la prórroga del plazo de la
sociedad y para oponerse a ella.
1.-Derechos limitados de los acreedores del socio de una sociedad

colectiva.
El artículo 274 de la Ley contiene limitaciones especiales a los derechos de

los acreedores del socio de una sociedad colectiva. En efecto: (i) Se
establece que el acreedor sólo tiene derecho a embargar y percibir lo que
corresponda al socio deudor por beneficios o por liquidación; (ii) Esta
limitación rige inclusive en el caso de quiebra y, evidentemente, también en
caso de insolvencia de la sociedad; y (iii) Tampoco puede el acreedor
solicitar la liquidación de la participación en la sociedad que corresponda al
socio deudor.
Adviértase que en la norma legal existen dos términos de suma importancia

para la interpretación de la misma. El primero es que los derechos limitados
del acreedor rigen "aún en caso de quiebra" del socio, lo que nos conduce a
pensar en el procedimiento de insolvencia. Aquí la interpretación es sencilla,
en nuestro concepto: si la limitación es aplicable aún en caso de quiebra, lo
es con mayor razón al de la insolvencia del socio.
El segundo es que el acreedor puede "embargar y percibir" lo que por

"beneficio o liquidación" corresponda al socio deudor. Beneficio es,
evidentemente, cualquier percepción de utilidades por parte del socio. Pero,
¿qué entiende la Ley por "liquidación"? ¿Es cualquier forma en que el socio
liquide su participación en la sociedad y perciba, por ello, un importe, o
solamente en el caso de que la propia sociedad liquide la participación del
socio?. Nos pronunciamos decididamente por la primera hipótesis: el
acreedor tiene todo el derecho a embargar y percibir lo que corresponda al
socio por su participación, tanto si la sociedad es disuelta y liquidada como
en cualquier otro caso o forma de liquidación de la participación, sea debido
a la enajenación de la cuota o a la separación, fallecimiento o exclusión del
socio, o en cualquier otra forma legal o estatutaria que acarree la
liquidación de su cuota social.
En tal virtud, el acreedor puede:
a) Embargar y percibir toda utilidad que sea repartida al socio. Esto incluye
medidas cautelares que obliguen a la sociedad a retener el importe del
socio en toda distribución que se practique.
b) Embargar y percibir todo importe que provenga de la liquidación de las

participaciones del socio. Esto incluye medidas cautelares que obliguen a
la sociedad y a los demás socios, bajo responsabilidad, a impedir la
venta o a retener toda suma que corresponda al socio deudor por
liquidación de su participación, ya sea por parte de la sociedad, de los
demás socios o de terceros, en los casos de disolución y liquidación,
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quiebra, exclusión, fallecimiento, separación o enajenación, desde que

todos esos actos son realizados por la sociedad o aprobados por los
demás socios y registrados ante la sociedad.
Lo que el acreedor no puede lograr es el embargo de la participación del

socio deudor y su realización obligatoria e inmediata en pública subasta.
Aunque hay algunas legislaciones que lo permiten, ello es rechazado por la
Ley, correctamente en nuestra opinión, pues atenta contra la esencia
misma de la sociedad colectiva.
2.- El fundamento: la posición del socio es insustituíble.
La transferencia de la participación del socio moroso debido a su venta en

un procedimiento de ejecución -desde que los demás socios pueden no
estar interesados ni tener medios para adquirirla- es rechazada
mayoritariamente por la doctrina y por el derecho comparado. La razón es
que ello obligaría a los demás socios a admitir como socio nuevo al
adquirente de la participación en remate público. Ello vulnera un principio
fundamental de la sociedad colectiva, derivado de su naturaleza de sociedad
de personas, en la cual la posición de cada socio no es sustituíble sin la
aprobación de todos los demás socios.
Con respecto a la legislación italiana, coinciden Francesco Messineo y

Antonio Brunetti:
"La sustitución del socio, aunque se trate de su heredero, es

una modificación del contrato que ha de ser acordada por
unanimidad, salvo que el contrato social disponga que basta la
mayoría". ... "Una situación interesante es la del acreedor
particular del socio. En la sociedad de nombre colectivo regular,
mientras dura la sociedad, no puede pedir la liquidación de la
cuota de su deudor" (361).
Comentando la legislación argentina, coinciden Alberto Víctor Verón e Issac

Halperin:
"El acreedor no puede proceder a la ejecución forzada de la

cuota-parte del socio, pero puede obtener su embargo para
impedir la cesión de ella o la prórroga de la sociedad" (362).
Joaquín Garrigues, sobre la ley española:
"Los acreedores particulares de un socio ... no pueden

embargar y vender la participación del socio, ni en el aspecto
personal -puesto que la posición del socio es insustituíble según
el artículo 143- ni en el aspecto patrimonial -puesto que lo
aportado por el socio ha dejado de ser suyo para pasar al
patrimonio de la sociedad-" (363).
3.- Oposición del acreedor a la prórroga de la sociedad colectiva.
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El artículo 274 concluye otorgando un derecho adicional al acreedor de un

socio colectivo, siempre y cuando su crédito se encuentre vencido: puede
oponerse a que se prorrogue la vigencia de la sociedad colectiva, con
respecto al socio deudor. Con ello logra que la sociedad, o bien sea disuelta
y liquidada, con lo cual el socio deudor obtiene su cuota de liquidación, que
puede ser embargada, o bien la sociedad se prorroga para los demás
socios, previa liquidación de la cuota del socio moroso, con el mismo efecto.
Es por ello que el artículo 267, comentado anteriormente, pone como

condición para la prórroga de la sociedad colectiva el que se cumpla
previamente con los requisitos del artículo 275, que atañen al
procedimiento para hacer factible la oposición de los acreedores en el caso
que nos ocupa.
4.-Procedimiento para la prórroga del plazo de la sociedad y para

oponerse a ella.
El procedimiento que debe seguir la sociedad colectiva, en cualquier caso de

prórroga del plazo de duración de la sociedad, está contemplado en el
artículo 275 de la Ley, el cual debe ser previo a la formalización de la
prórroga, de conformidad con el artículo 267. Ello permite el ejercicio
oportuno del derecho de oposición de los acreedores, en la forma siguiente:
a) La sociedad debe publicar por tres veces el acuerdo de prórroga de su

plazo de duración.
b) Los acreedores cuentan con un plazo de treinta días para ejercitar su

derecho de oposición a la prórroga, con relación al socio moroso,
siempre que se trate de un crédito vencido. El plazo se cuenta,
alternativamente, desde la publicación del último aviso o desde la
inscripción en el Registro.
c) El trámite se realiza mediante proceso abreviado.
d) Declarada fundada la oposición, la sociedad debe liquidar la participación

del socio deudor, dentro de un plazo máximo de tres meses.
*******
Artículo 276.- Separación, exclusión o muerte de socio.
"En el caso de separación o exclusión, el socio continúa siendo

responsable ante terceros por las obligaciones sociales contraídas
hasta el día que concluye su relación con la sociedad. La exclusión
del socio se acuerda por la mayoría de ellos, sin considerar el voto
del socio cuya exclusión se discute. Dentro de los quince días desde
que la exclusión se comunicó al socio excluido, puede éste formular
oposición mediante demanda en proceso abreviado.
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Si la sociedad sólo tiene dos socios, la exclusión de uno de ellos sólo

puede ser resuelta por el Juez, mediante proceso abreviado. Si se
declara fundada la exclusión se aplica lo dispuesto en la primera
parte del artículo 4.
Los herederos de un socio responden por las obligaciones sociales

contraídas hasta el día del fallecimiento de su causante. Dicha
responsabilidad está limitada a la masa hereditaria del causante”.
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 4, 63, 76, 95 inc. 5), 96 inc. 4), 200, 244, 248,
262, 265, 269 y ss., 277 inc. 7), 338, 356, 385, 408 y 427.
Temas: 1.- Responsabilidad del socio separado o excluído. 2.-

Procedimiento para la exclusión del socio. 3.- Fallecimiento de un
socio. 4.- Responsabilidad de los herederos del socio fallecido.
1.- Responsabilidad del socio separado o excluído.
El artículo 276, en su primera parte, se refiere a la responsabilidad de los

socios de la sociedad colectiva que son separados o excluídos de la
sociedad. Un sector de la doctrina opina que la responsabilidad ilimitada y
solidaria de los socios no debe continuar operando, ni aún con respecto a
las deudas sociales anteriores a la separación o exclusión, en vista de que
se trata de casos en los cuales el socio deja de serlo en contra de su
voluntad. Distinto es el caso en que "mediante la enajenación de su cuota el
socio de la colectiva podría sustraerse a la propia responsabilidad" (364).
También la doctrina trata como caso diferente y especial el del fallecimiento
del socio colectivo.
Nuestra Ley no acoge este planteamiento, al establecer que, en los casos de

separación o exclusión, el socio colectivo continua siendo responsable ante
terceros por las obligaciones sociales contraídas hasta el día en que
concluye su relación con la sociedad. Es una medida cautelosa y razonable,
para preservar a los acreedores de la empresa.
Cabe destacar también que la Ley no determina expresamente las causales

especiales de separación o exclusión del socio de la sociedad colectiva. Deja
a la voluntad de las partes la facultad de establecerlas, conforme lo
contempla el inciso 7. del artículo 277, en adición a las causales de
separación que señala expresamente la Ley, en cada caso, para toda clase
de sociedades (por ejemplo, en los procesos de reorganización de
sociedades).
2.- Procedimiento para la exclusión del socio.
Al comentar el artículo 248 de la Ley hemos analizado la facultad de

establecer causales de exclusión de socios en la sociedad anónima cerrada.
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Por las mismas consideraciones expuestas en dicho comentario, esa

facultad se otorga también en las sociedades colectivas, al ser éstas de
carácter aún más personalista que las primeras.
El artículo 276 señala reglas imperativas para el procedimiento que debe

emplearse para la exclusión de un socio:
a) El acuerdo de exclusión se toma con el voto favorable de la mayoría de

los socios, sin considerar el voto del socio cuya exclusión se contempla.
Es evidente que la Ley obliga, en este caso, a que la votación se realice
por cabezas y no por capitales. Sin embargo, en nuestra opinión pueden
establecerse otras formas de votación en el estatuto, siempre por
mayoría, a tenor de la facultad que conceden el artículo 269 y el inciso
7. del artículo 277.
b) Si la sociedad sólo tiene dos socios, la exclusión debe ser resuelta por el
Juez, por la vía del proceso abreviado. Se trata aquí de una disposición
imperativa, para un caso concreto, que no puede ser variada en el pacto
social.
c) El socio excluído puede oponerse al acuerdo de exclusión adoptado,

dentro de un plazo de quince días desde que le fue comunicada la
exclusión. La vía para la oposición es la del proceso abreviado.
d) Si a raíz de una exclusión queda un solo socio en la sociedad colectiva,

se aplica el artículo 4 de la Ley, que obliga a reconstituir la pluralidad de
socios dentro de un plazo de seis meses.
3.- Fallecimiento de un socio.
Es indispensable establecer en el pacto social o en el estatuto lo que ocurre

en una sociedad colectiva en caso de fallecimiento de un socio. La Ley no
contiene norma expresa, por lo que ha dejado el tema a lo que resuelvan
los socios en cada sociedad.
De no contemplarse esta situación se pueden originar conflictos con los

herederos del socio fallecido. En algunos casos ellos pueden querer
continuar en la sociedad y en otros pueden pedir que se les liquide y
reembolse la cuota del causante. Por su parte, los socios sobrevivientes
pueden desear lo contrario, en cada caso.
Es recomendable, entonces, que la sociedad colectiva haya previsto dicha

situación. Las posibilidades usuales son: (i) Que los herederos del socio
fallecido se incorporen a la sociedad; (ii) Que se les reembolse la cuota de
participación del causante; y (iii) Que la sociedad (o los herederos) tengan
el derecho de decidir, en cada caso, entre cualquiera de las dos primeras
opciones.
4.- Responsabilidad de los herederos del socio fallecido.
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El artículo bajo comentario concluye estableciendo la norma sobre la

responsabilidad de los herederos del socio fallecido, en relación con las
deudas de la sociedad. Señala que responden por las existentes hasta el día
del fallecimiento del causante. Sin embargo, la responsabilidad de los
herederos está limitada al monto de la masa hereditaria del socio fallecido,
desde que la responsabilidad ilimitada y solidaria de éste no se transmite a
los herederos. Esta disposición concuerda con el artículo 661 del Código
Civil.
*******
Artículo 277.- Estipulaciones a ser incluidas en el pacto social.
"El pacto social, en adición a las materias que contenga conforme a

lo previsto en la presente Sección, debe incluir reglas relativas a:
1. El régimen de administración y las obligaciones, facultades y

limitaciones de representación y gestión que corresponden a los
administradores;
2. Los controles que se atribuyen a los socios no administradores

respecto de la administración y la forma y procedimientos como
ejercen los socios el derecho de información respecto de la
marcha social;
3. Las responsabilidades y consecuencias que se deriven para el

socio que utiliza el patrimonio social o usa la firma social para
fines ajenos a la sociedad;
4. Las demás obligaciones de los socios para con la sociedad;
5. La determinación de las remuneraciones que les correspondan a

los socios y las limitaciones para el ejercicio de actividades
ajenas a las de la sociedad;
6. La determinación de la forma como se reparten las utilidades o

se soportan las pérdidas;
7. Los casos de separación o exclusión de los socios y los

procedimientos que deben seguirse a tal efecto; y,
8. El procedimiento de liquidación y pago de la participación del

socio separado o excluído, y el modo de resolver los casos de
desacuerdo.
El pacto social podrá incluir también las demás reglas y

procedimientos que, a juicio de los socios, sean necesarios o
convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad,
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así como los demás pactos lícitos que deseen establecer, todo ello
en cuanto que no colisione con los aspectos sustantivos de esta
forma societaria".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 1, 3, 4, 5, 8, 19, 20, 22, 49, 54, 200, 265, 266,
267, 269, 270, 271, 272, 274, 275 y 276.
Temas: 1.- Introducción. 2.- Estipulaciones del pacto social

propiamente dicho. 3.- Estipulaciones del estatuto.
1.- Introducción.
El artículo 277 de la Ley contiene una relación de materias que deben

incluirse en el pacto social de la sociedad colectiva. Adviértase que la norma
no distingue entre pacto social y estatuto. Ello se debe a que el artículo 5 de
la Ley establece que el pacto social incluye al estatuto; en otros términos, al
mencionar solamente al primero el artículo 277 se refiere a ambos en su
conjunto. Ver, al respecto, nuestro comentario al artículo 5 de la LGS.
Las materias señaladas en el artículo 277, cuando ello proceda, deben

incluirse en el pacto social o en el estatuto de la sociedad. Pero esas
materias no son las únicas: en primer lugar, también deben incluirse otros
temas previstos en los artículos 265 al 276, tal como lo señala el primer
párrafo del artículo 277; y, en segundo lugar, deben contemplarse
disposiciones sobre otras materias que están reguladas en la parte general
de la Ley, aplicables a todas las formas societarias, sin distinción (artículos
1 al 49).
Por ello, vamos a analizar a continuación todos los temas que, en nuestra
opinión, deben integrar el pacto social de la colectiva. Aunque la Ley no lo
especifica, expondremos lo que a nuestro entender debe formar parte del
estatuto y lo que debe incluirse en el pacto social propiamente dicho.
2.- Estipulaciones del pacto social propiamente dicho.
El pacto social de la sociedad colectiva, excluyendo el estatuto, debe

contemplar al menos, en nuestra opinión, las materias siguientes:
a) La identificación de los socios fundadores, que deben ser al menos dos

personas naturales o jurídicas, de conformidad con los artículos 3 y 4 de
la Ley. Igualmente, si se trata de socios industriales, socios aportantes o
ambas clases a la vez.
b) La declaración de voluntad de los socios en el sentido de formar una

sociedad bajo el tipo legal de sociedad colectiva, con responsabilidad
ilimitada y solidaria de los socios por las deudas sociales, y utilizando la
forma legal de constitución simultánea (artículos 2, 3 y 265 de la Ley).
c) Las aportaciones de los socios, de conformidad con los artículos 1 y 22
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de la Ley. Y, en su caso, el monto del capital social.
d) El nombramiento de los primeros administradores de la sociedad, como

lo dispone el artículo 5. Al respecto, ver nuestro comentario al artículo
270.
e) En su caso, los convenios entre socios y entre éstos y terceros que se

desee que sean válidos ante la sociedad y exigibles a ésta, a tenor de lo
dispuesto por el artículo 8.
3.- Estipulaciones del estatuto.
Corresponde al estatuto de la sociedad colectiva normar, en nuestro

concepto, los temas siguientes:
a) La razón social, en la forma que establece el artículo 266, que hemos

comentado anteriormente.
b) El plazo fijo de duración de la sociedad, conforme al artículo 267.
c) La descripción detallada del objeto social, de acuerdo al artículo 11 de la

Ley.
d) El domicilio de la sociedad (artículo 20).
e) El monto del capital, en su caso, y las reglas para su aumento o

reducción.
f) El régimen de las participaciones sociales y los procedimientos para su

transferencia y para su liquidación y reembolso, incluyendo los casos de
separación y exclusión de socios, conforme hemos comentado al tratar
los artículos 271, 274, 275 y 276. El modo de resolver los casos de
desacuerdo (inciso 8. del artículo 277).
g) Las formas, votos y procedimientos para la formación de la voluntad

social, conforme a nuestro comentario del artículo 269. Y el régimen de
la asamblea general de socios, si la hubiere.
h) El régimen de administración de la sociedad y las obligaciones,

facultades y limitaciones de representación y gestión de los
administradores (inciso 1. del artículo 277 y nuestro comentario al
artículo 270). Las causales y formas de demandar la responsabilidad de
los administradores.
i) La forma en que son tratados los negocios privados de los socios

(artículo 272).
j) En su caso, los controles que se atribuyen a los socios no

administradores respecto de la administración y la forma y
procedimientos como ejercen los socios el derecho de información sobre
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la marcha social (inciso 2. del artículo 277).
k) La forma como debe ser tratado el caso de fallecimiento de uno o más

de los socios (artículo 276).
l) Las responsabilidades y consecuencias que se deriven para el socio que

utiliza el patrimonio social o usa la firma social para fines ajenos a los de
la sociedad (inciso 3. del artículo 277).
m) Las demás obligaciones de los socios para con la sociedad (inciso 4.

del artículo 277).
n) Las reglas para la revisión periódica de la gestión social y del balance

anual, en su caso.
ñ) La determinación de las remuneraciones que correspondan a los socios y

las limitaciones para el ejercicio de actividades ajenas a la sociedad
(inciso 5. del artículo 277).
o) La forma como se reparten las utilidades o se soportan las pérdidas de la

sociedad (inciso 6. del artículo 277). Y la forma en que se prorratea
(internamente entre los socios y sin efectos frente a terceros) la
responsabilidad ilimitada y solidaria por las deudas de la sociedad.
p) En su caso, los convenios entre socios y entre éstos y terceros, en todo

aquello que deba figurar en el estatuto o modificarlo (artículo 8).
q) Las causales y procedimientos para la separación y para la exclusión de

los socios (inciso 7. del artículo 277 y nuestro comentario al artículo
276).
r) En su caso, las cláusulas de arbitraje, conforme al artículo 49.
s) Las demás reglas y procedimientos que, a juicio de los socios, sean

necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la
sociedad. Y los demás pactos lícitos que se establezcan. Todo ello
siempre y cuando no se vulnere aspectos esenciales de la sociedad
colectiva (artículo 277).
******
NOTAS
(327) Brunetti. Op. cit. Tomo I. Página 532.

(331) Garrigues. “Curso …”. Tomo I. Op. cit. Páginas 354-355.
(332) Verón. Op. cit. Tomo II. Página 542.
(333) Sandoval. "Manual de Derecho Comercial". Tomo I. Segunda
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edición. Editorial Jurídica de Chile, 1986. Página 299.

(336) Girón Tena. "Derecho de Sociedades". Tomo I. Benzal. Madrid,
1976. Páginas 373-380.
(338) Garrigues. “Curso …”. Tomo I. Op. cit. Página 352.
(340) De Gregorio. Colección Bolaffio-Rocco-Vivante. "Derecho
Comercial". Tomo 6. Volumen I. Ediar. Buenos Aires, 1950. Páginas
133-134.
(343) Brunetti. Op. cit. Tomo I. Páginas 541-542.
(344) Girón Tena. Op. cit. Páginas 394-395.
(349) Girón Tena. Op. cit. Páginas 404-405.
(352) Farina. "Tratado de sociedades comerciales". Zeus. Rosario,
1977. Página 64.
(355) Girón Tena. Op. cit. Tomo I. Páginas 475-480.
(356) Verón. Op. cit. Tomo II. Páginas 577-578.
(357) Halperin. “Curso …”. Volumen II. Op. cit. Páginas 30-31.
(361) Brunetti. Op. cit. Tomo I. Páginas 562-571.
(362) Halperin. “Curso …”. Volumen II. Op. cit. Página 33.
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SECCIÓN SEGUNDA
SOCIEDADES EN COMANDITA
TÍTULO I
"En las sociedades en comandita, los socios colectivos responden

solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, en tanto
que los socios comanditarios responden sólo hasta la parte del
capital que se hayan comprometido a aportar. El acto constitutivo
debe indicar quiénes son los socios colectivos y quiénes los
comanditarios.
La sociedad en comandita puede ser simple o por acciones".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 4 al 6, 39, 265 y 279.
Temas: 1.- Definición. 2.- Evolución histórica. 3.- Caracteres

esenciales. 4.- Responsabilidad de los socios. 5.- Clases de sociedad
en comandita.
1.- Definición.
La sociedad en comandita, en nuestra opinión, es aquella forma societaria

que, en cuanto al elemento personal, combina las dos clases tradicionales
de sociedades de personas y de sociedades de capitales. De allí que en su
seno están presentes tanto el socio colectivo (quien actúa como
administrador y responsable ilimitado) como el socio comanditario (quien
interviene en calidad de inversionista y responsable sólo por el monto de su
aporte). Y en cuanto al elemento de responsabilidad, la sociedad colectiva
tiene carácter mixto, pues también combina los socios de responsabilidad
ilimitada con los de responsabilidad limitada.
En opinión de Antonio Brunetti, éstas son las notas características de la

sociedad en comandita:
"En la sociedad en comandita (...) están íntimamente unidos los

dos elementos personal y capitalista. El socio con
responsabilidad ilimitada destina a la empresa sus energías
intelectuales y de trabajo atendiendo a su dirección; los socios
de responsabilidad limitada destinan a ella los medios
económicos indispensables para el desarrollo y consolidación
del crédito" (365).
Como veremos más adelante, esta "forma híbrida de sociedad", como la

denomina Rafael Mac Causland (366), es el resultado de la evolución de la
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sociedad mercantil desde las fórmulas asociativas llamadas sociedades de

personas hacia las denominadas sociedades de capitales. En este proceso
de cambio, la sociedad en comandita tuvo un papel de innegable
trascendencia, pues:
"Esta es, desde luego una forma de asociación que representa

el primer paso de la sociedad de personas hacia la sociedad de
capitales" (367).
En ese devenir, las sociedades de personas, caracterizadas por la

responsabilidad ilimitada de los socios frente a las deudas de la sociedad,
dejaron paso a las sociedades de capitales y a la separación total entre el
patrimonio del socio y el de la sociedad. El proceso de cambio de las
sociedades originales a las nuevas fórmulas fue posible gracias al desarrollo
y consolidación de la sociedad en comandita.
La doctrina considera mayoritariamente que el origen de la sociedad en

comandita se remonta al contrato de commenda, forma desarrollada
durante la Edad Media y el Renacimiento en los territorios que hoy en día
son Francia, Italia y Alemania.
Sin embargo, también se ha afirmado, con cierta exageración, que sus

orígenes pueden remontarse incluso a Babilonia y Grecia. En este sentido,
José Gabino Pinzón sostiene que:
"(...) podemos encontrar antecedentes en la Babilonia de los

Hammurabi, con el contrato marítimo de "préstamo a la gruesa"
efectuado entre un "socio acreedor" que suministraba el dinero,
las naves, etc. y un "socio deudor" que emprendía un viaje de
negocios repartiendo a su regreso con el acreedor las ganancias
obtenidas" (368).
Como se aprecia, casi todos los negocios mercantiles podrían derivar de las
características anotadas por Pinzón, por lo que no creemos pertinente llegar
a una conclusión categórica en base a un antecedente tan remoto e
impreciso de la sociedad en comandita. En cambio, la relación de filiación
con el contrato de commenda es un hecho que vale la pena abordar. El
término commenda deriva del latín commendare, es decir, confiar; el
contrato de commenda, pese a su nombre latino, no parece haber sido
conocido por los romanos.
Sobre el final de la Edad Media, la clase nobiliaria descubrió que el comercio

era una fuente de ingresos más rentable que el trabajo de la tierra. La
sociedad rural empezó a ceder ante el avance del comercio y las clases
sociales tuvieron que adaptarse al cambio. Para ello buscaron la manera de
sortear las prohibiciones y prejuicios sociales y religiosos de la época, que
les impedían ejercer el comercio y efectuar préstamos a interés. Se sostiene
que el contrato de commenda (o collegantia) fue la solución, pues permitió
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la inversión en un negocio bajo el compromiso de un reparto de ganancias

posterior, sin que el prestamista quedase involucrado en la conducción
directa de una empresa mercantil.
Inicialmente, la commenda estuvo muy vinculada al comercio marítimo,

siendo el pacto por el cual una de las partes, el commendator o socius
stans, se comprometía a aportar mercancía o dinero al comerciante,
(tractator, commendatarius) para que éste, a nombre propio,
emprendiese el viaje de negocios, repartiendo a su regreso las ganancias
obtenidas de acuerdo a lo pactado. De esta manera, la identidad del
aportante de capital se mantenía en secreto y su compromiso en caso de
pérdidas se limitaba al monto aportado; el comerciante, igualmente, se
beneficiaba con el manejo del dinero a título personal, el mismo que
produciría ganancias como resultado de su trabajo; en caso de pérdidas, él
asumía el total de las mismas a título personal, esto es, ilimitadamente.
Pero esta forma contractual no era, todavía, una forma societaria. Leamos a
Rafael Mac Causland:
"Sin embargo no podemos decir que cuando una persona

aportaba capital o mercancías –comendator– para que otra
trabajara -tractator- y con su gestión obtuviera beneficios existía
una verdadera sociedad. Esas operaciones esporádicas
terminaban o concluían una vez finalizada la empresa. De otra
parte, no había un verdadero animus societatis, puesto que
quienes buscaban administradores de sus capitales o bienes, no
lo hacían justamente con el deseo de asociarse sino con la
intención de ocultarse para no verse tachados de comerciantes y
para hacer producir sus capitales" (369).
La evolución de la forma contractual a la societaria se produjo, según

Roberto Mantilla Molina, quien llega a esa conclusión citando a autores
discrepantes, cuando el tractator empezó a destinar sus bienes propios a
los negocios que emprendía, de forma tal que se formaba una masa
patrimonial afecta los negocios de la commenda, surgiendo así una
sociedad con existencia propia (370).
En cualquier caso, la conversión de la commenda en sociedad se debió, en

gran medida, a las ventajas de este contrato, que favorecieron su evolución
en diversos sentidos, apareciendo por ejemplo la commenda terrestre,
bajo distintas modalidades, de acuerdo al giro del negocio, y la commenda
de dinero, cuyo aporte consistía solamente en sumas de dinero. Fue así que
los rasgos del negocio desarrollado bajo la forma de commenda se
acercaron cada vez más a la forma societaria, como refiere Isaac Halperin:
"(...) Ya en el siglo XIII tenía los caracteres fundamentales

conocidos: propiedad del haber por la sociedad, razón social
integrada por los socios administradores y responsables
solidarios por el pasivo social" (371).
Con el correr del tiempo, su uso generalizado requirió de una normativa
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legal adecuada para la protección de los terceros. La primera de estas

reglas especiales habría sido, a decir de Antonio Brunetti (372) y de Joaquín
Rodríguez (373), la ley florentina de 1408. Esta se dictó para corregir los
inconvenientes derivados de la responsabilidad solidaria en las compañías,
razón por la cual se habría exigido el registro de los contratos, lo que
permitió conocer los aportes y la posición de los socios. Para conseguir tales
propósitos, nació la sociedad en comandita.
La publicidad del negocio comanditario surgió, para Joaquín Rodríguez, de

dos circunstancias distintas, pero igualmente válidas, para explicar la
evolución del negocio de commenda hasta la sociedad comanditaria:
"Para unos, la exigencia de publicidad del contrato fue una

necesidad para proteger a los acreedores de los abusos de los
socios con las condescendencias en caso de insolvencia, para lo
que era imperioso conocer claramente la calidad de los socios y
las cuotas que cada uno se había comprometido a aportar. Para
otros, la publicidad a que nos referimos nació de la necesidad de
presentar el contrato de commenda como un auténtico contrato
de sociedad y no como un préstamo mutuo, ya que el derecho
canónico prohibía el pago de intereses" (374).
Antonio Brunetti reconoce la importancia de la ley florentina cuando señala

que la misma contribuyó a dibujar las líneas fundamentales de la
institución, señalando su separación de la simple participación, presente en
todos los negocios inspirados y derivados de la commenda (375).
Después de la ley florentina de 1408, la limitación de la responsabilidad del

socio fue contemplada por la legislación continental, con lo que se
independiza la sociedad comanditaria del mero negocio de commenda,
tanto en los estatutos de la corte de los mercaderes de Lucca de 1554 como
en la ley boloñesa del 28 de mayo de 1583. En ambas se atribuye a los
partícipes la condición de socios y se diferencian las distintas condiciones de
los colectivos y los comanditarios, precisándose en la ley boloñesa las
condiciones para mantener una responsabilidad limitada de los socios.
El desarrollo legislativo de la sociedad en comandita queda plasmado en

sucesivos estatutos italianos de los siglos XVI y XVII (376), hasta llegar a
una reglamentación integral en las Ordenanzas de Comercio de Luis XIV de
1673, cuyos principios fueron finalmente recogidos en el Código de
Comercio francés de 1807, el cual fue posteriormente adoptado como
modelo de muchas las legislaciones sobre la materia.
Por su parte, la sociedad en comandita por acciones tiene un origen más

reciente, derivado del moderno derecho francés. En efecto, el Código de
Comercio reguló de manera exclusiva la sociedad en comandita simple, pero
permitiendo que el capital quedara distribuido en acciones. De esta manera,
se dio inicio a un desarrollo legislativo específico de la sociedad en
comandita por acciones, tanto en la legislación francesa como en la italiana,
cuyas características esenciales se han mantenido hasta hoy.
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3.- Caracteres esenciales.
Tal como hemos anotado, la sociedad en comandita, sea simple o por

acciones, presenta como nota característica la coexistencia de dos clases de
socios: los colectivos y los comanditarios.
Una primera diferencia entre los socios colectivos y los comanditarios

responde a la distinta responsabilidad de cada tipo de socio. Los socios
colectivos (quienes desempeñan la función de administrar la sociedad)
asumen responsabilidad personal, subsidiaria, solidaria e ilimitada respecto
de las obligaciones contraidas por la sociedad.
En cambio, los socios comanditarios, llamados también socios capitalistas

(quienes participan limitadamente en la administración de la sociedad)
asumen una responsabilidad restringida a la obtención de utilidades con
arreglo a lo pactado en la escritura de constitución, razón por la cual, en
caso de pérdidas, responden únicamente hasta el monto de sus
aportaciones.
Como se ha señalado, la segunda diferencia esencial se produce por la

distinta forma como asumen una función administradora en la sociedad. En
términos generales, los socios colectivos tienen los derechos de conducir y
administrar la sociedad, de ser informados de la totalidad de las actividades
que se realicen y de aprobar la gestión social para actos de extrema
gravedad. Por su parte, los socios comanditarios tienen restricciones en
cuanto a su participación en la gestión social, limitándose su intervención a
los casos previstos expresamente en el estatuto, en la medida en que los
mismos no signifiquen administración de la sociedad.
En la sociedad en comandita, simple o por acciones, los socios

comanditarios tienen prohibido ser administradores (aunque se permiten
excepciones estatutarias). Por estar excluidos de la administración, su
derecho a voto no incluye, en las sociedades en comandita simples,
materias administrativas; sin embargo, se admite que esa situación se
mediatice en la sociedad en comandita por acciones, en las que su
participación a través de la junta general se rige por las reglas aplicables a
la sociedad anónima.
Ambas diferencias están estrechamente vinculadas entre sí. La

administración restringida a los socios colectivos, también llamados "socios
gestores", así como la exclusión de los comanditarios de la gestión social,
también explica la responsabilidad de distintos grados que para cada tipo de
socios se establece, tal como ampliamos en el siguiente punto.
El artículo 278, bajo comentario, señala que la determinación de la

condición de los socios colectivos y de los comanditarios debe quedar
indicada en el acto constitutivo.
4.- Responsabilidad de los socios.
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La categoría del socio incide en el tratamiento de la responsabilidad de cada

uno, en vista de que los socios colectivos tienen una responsabilidad igual a
la de los socios en las sociedades colectivas y los socios comanditarios
tienen responsabilidad limitada a su aporte, salvo que la ley permita que en
el pacto se establezca una mayor responsabilidad.
Respecto a los socios colectivos debemos precisar que su responsabilidad

ilimitada y solidaria es también subsidiaria, desde que tienen el beneficio
de excusión, que hemos comentado ampliamente al analizar el artículo 273.
Por ello es importante que el socio colectivo mantenga la gestión de la
sociedad o, como veremos más adelante, que resulte verificable por
terceros su apartamiento de la gestión social.
El socio colectivo, haya o no completado sus aportes, responde siempre con

todo su patrimonio por las obligaciones sociales, tal como lo explica León
Bolaffio:
"Atendida la responsabilidad personal, subsidiaria al capital

social, que, en cuanto a las obligaciones sociales, vincula a cada
socio en la sociedad en nombre colectivo y al socio colectivo en la
sociedad en comandita, deriva de ello que las vicisitudes físicas,
jurídicas, económicas, que afectan desfavorablemente a un socio,
repercuten sobre la sociedad hasta el punto de autorizar a los
otros socios para pedir su disolución, si no se pactó lo contrario
(...). Muere, es interdicto o inhabilitado, o bien quiebra un socio
ilimitadamente responsable, y la sociedad se disuelve, si no hay
pacto en contrario, porque el intuitus personae, que unía a aquel
socio con la sociedad, ha desaparecido (...). Si el pacto de la
continuación de la sociedad existe, la quiebra, la interdicción o la
inhabilitación del socio sin limitación, da derecho a los otros
socios a excluirlo de la sociedad" (377).
Teniendo en cuenta que la responsabilidad del socio comanditario se

encuentra limitada a su aporte, se admite que su responsabilidad pueda ser
ampliada más allá de ese tope. Esa es la opinión de Isaac Halperin, quien
sostiene:
"La Ley de Sociedades expresa que su responsabilidad se limita

"al capital que se obligan a aportar" (...), mas nada impide que
esta limitación sea menor, esto es, que además de la soportación
de las pérdidas con su aporte, se amplie la responsabilidad a una
suma determinada; lo que no podrá hacer es limitar su
responsabilidad en menos o por debajo del aporte suyo ni fijarla
en un porcentaje del pasivo social, fuere cual fuere el monto de
éste, porque desnaturalizaría el tipo social" (378).
Coincidimos en que la situación del socio comanditario es similar a la de

cualquier socio capitalista, siendo de aplicación el artículo 39 de la LGS, que
permite que en el pacto social o en el estatuto se fije la proporción en que
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los socios participarán de las pérdidas de la sociedad.
Luego, si el pacto social no dispone otra cosa, las pérdidas sociales deben
ser asumidas, inicialmente, por los socios comanditarios hasta el monto de
sus aportes, mientras que cualquier exceso es atribuido solidaria e
ilimitadamente a los socios colectivos.
En cuanto a la responsabilidad de los socios comanditarios, Manuel Broseta

Pont (379) ha caracterizado diversos grados, que dependen de sus
aportaciones a la sociedad:
a) Si ha cumplido íntegramente con su aportación el socio comanditario no

queda obligado frente a terceros, salvo que haya asumido una mayor
responsabilidad.
b) Si no ha entregado la totalidad de su aportación (o le ha sido restituida

indebidamente), queda obligado frente a terceros hasta el límite de la
aportación prometida.
c) Si ha aceptado una responsabilidad mayor que el monto de su aporte

queda directamente obligado frente a terceros en cuanto a la diferencia,
previa excusión. Su responsabilidad es subsidiaria respecto a la sociedad
y solidaria (aunque limitada) respecto de los socios colectivos.
d) Finalmente, el socio comanditario queda sujeto a responsabilidad

ilimitada en los supuestos en que haya consentido la inclusión de su
nombre en la razón social, tal como lo establece el artículo 279.
De esta manera, la responsabilidad limitada para los socios comanditarios

depende del cumplimiento de su obligación de pago del aporte
comprometido con la sociedad, salvo los casos especiales en que asume una
mayor cuota de responsabilidad o que consiente que su nombre se incluya
en la razón social.
5.- Clases de sociedad en comandita.
Siguiendo la clasificación conocida de las sociedades en comandita, éstas

pueden ser simples o por acciones. Sus características más importantes,
que serán materia de posterior desarrollo, son:
a) La sociedad en comandita simple, de carácter personalista, cuya

característica principal es el predominio de los socios colectivos en la
gestión y cuyo capital se encuentra dividido en participaciones, para
cuya transferencia rigen las reglas de la sociedad colectiva.
b) La sociedad en comandita por acciones, que se regula más como

una sociedad capitalista que personalista, por el papel que en ella
adoptan los socios comanditarios, y cuyo capital social se encuentra
dividido en acciones. En esta forma societaria se puede hablar de un
predominio de los socios capitalistas sobre los colectivos, quienes se
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convierten en simples gestores de su inversión de capital.
Como quiera que la LGS no ha establecido un número mínimo de socios

colectivos para cualquiera de sus modalidades, debe considerarse que
bastará con la existencia de un socio colectivo, tanto en la modalidad simple
como en la por acciones. Este socio colectivo responde ilimitadamente por
las deudas sociales.
Por último, debemos reiterar que, conforme lo permite el artículo 4 de la

LGS, una persona jurídica puede ser socio colectivo o comanditario de la
sociedad en comandita, simple o por acciones. Al respecto, ver nuestro
comentario al artículo 265 de la Ley.
*******
Artículo 279.- Razón Social.
"La sociedad en comandita realiza sus actividades bajo una razón

social que se integra con el nombre de todos los socios colectivos, o
de algunos o alguno de ellos, agregándose, según corresponda, las
expresiones "Sociedad en Comandita" o "Sociedad en Comandita
por Acciones", o sus respectivas siglas "S. en C." o "S. en C. por A.".
El socio comanditario que consienta que su nombre figure en la
razón social responde frente a terceros por las obligaciones sociales
como si fuera colectivo".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- La razón social. 2.- El consentimiento del socio

comanditario y del tercero.
1.- La razón social.
Tal como expresamos al comentar el artículo 9 de la Ley, la razón social

corresponde a las sociedades de responsabilidad ilimitada. En el artículo
bajo comentario se establece que la razón social de las sociedades en
comandita debe incluir el nombre de todos, alguno o algunos de los socios
colectivos, con el agregado de la referencia al tipo societario o de las
abreviaturas correspondientes, de acuerdo a su modalidad: "Sociedades en
Comandita", o su abreviatura "S. en C." o "Sociedad en Comandita por
Acciones" o su abreviatura "S. en C. por A.".
La ley no obliga que los nombres de los socios comanditarios consten en la

razón social, por cuanto su responsabilidad es limitada. Aquel socio
comanditario cuyo nombre figure en la razón social responde como si fuera
socio colectivo, ilimitadamente, sin que sus derechos como socio se vean
incrementados.
Igual temperamento se aplica al tercero cuyo nombre se incluye en la razón

social, quien responde ilimitadamente por los compromisos de la sociedad,
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conforme a lo prescrito en el artículo 266 de la Ley.
2.- El consentimiento del socio comanditario y del tercero.
Como expresa un sector de la doctrina, podría presumirse la veracidad de la

razón social en cuanto a la inclusión de los nombres de quienes son socios
colectivos. En tal sentido, señala Roberto Mantilla Molina:
"Consideramos que cuando el nombre que figure en la razón

social sea el de un comanditario, cabe presumir su
consentimiento" (380).
Sin embargo, tal como hemos comentado al estudiar el artículo 266,

nuestra Ley es diferente, pues exige que se constate el consentimiento de la
inclusión del nombre en la razón social, por quien no es socio colectivo. Así,
el artículo 266 se refiere a la persona "que permite" y el artículo 279 a la
"que consienta". En cualquier caso, entonces, tanto si se trata de un socio
comanditario o de un tercero, no es indispensable que el consentimiento
sea expreso. Basta el consentimiento tácito, pero acreditado por la conducta
posterior de la persona y sujeto a prueba en contrario. En caso de duda, no
puede presumirse la autorización.
*******
Artículo 280.- Contenido de la escritura de constitución.
"El pacto social debe contener las reglas particulares a la respectiva

forma de sociedad en comandita que se adopte y además puede
incluir los mecanismos, procedimientos y reglas, así como otros
pactos lícitos, que a juicio de los contratantes sean necesarios o
siempre que no colisionen con los aspectos sustantivos de la
respectiva forma de sociedad en comandita".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 1, 5, 8, 19, 20, 22, 49, 267, 278, 279, 281 y
282.
Temas: 1.- Constitución de la sociedad en comandita. 2.-

Estipulaciones generales del pacto social y del estatuto de la
sociedad en comandita. 3.- Modificación del pacto social.
1.- Constitución de la sociedad en comandita.
Como en cualquier forma societaria, para la constitución de la sociedad en

comandita se requiere un acuerdo de voluntades que exprese el ánimo de
los socios de asociarse con la finalidad de obtener beneficios, mediante el
desarrollo de una actividad económica.
De esta manera, el affectio societatis se conjuga con la formación del
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fondo social, constituido mediante el aporte de cada socio a la sociedad, el

que sustenta el desarrollo y hace factibles las actividades económicas de la
sociedad.
El pacto social que da origen a la sociedad en comandita debe contener: (i)

Las reglas generales de la sociedad en comandita en cuanto forma de
sociedad; y (ii) Las reglas propias del tipo de sociedad en comandita,
simple o por acciones. Como se sabe, el artículo 5 de la Ley dispone que el
estatuto queda incluido en el pacto social, de forma tal que la norma bajo
comentario debe entenderse referida a ambos.
En tal sentido, tendremos estipulaciones propias del pacto social y otras que
corresponden, más bien, al estatuto. A continuación exponemos con detalle
las estipulaciones de carácter general que deben contener, en nuestro
concepto, el pacto social y el estatuto de la sociedad en comandita, dejando
para el comentario de los artículos 281 y 282 lo relativo a las estipulaciones
particulares de la sociedad en comandita simple y de la sociedad en
comandita por acciones.
2.- Estipulaciones generales del pacto social y del estatuto de la

sociedad en comandita.
En el pacto social de la sociedad en comandita deben consignarse las

siguientes disposiciones:
a) Los nombres, apellidos, domicilio, estado civil y demás datos de

identidad de los socios que sean personas naturales, así como la
información (denominación o razón social y domicilio) sobre los socios
que sean personas jurídicas (Artículos 3 y 4 de la Ley).
El artículo 4 de la Ley establece que se requiere de no menos de dos

socios para constituir una sociedad. Sin embargo, tratándose de socios
que tienen distintas calidades en el interior de la sociedad en comandita,
la LGS no ha fijado un número mínimo ni máximo de socios colectivos o
comanditarios. Consideramos, entonces, que basta la presencia de al
menos un socio de cada tipo, colectivo y comanditario, para que la
constitución resulte válida.
b) La declaración de voluntad de los socios por la cual manifiestan su

intención de constituir la sociedad en comandita, con expresa mención
de la clase adoptada, sea simple o por acciones (Artículos 2, 3 y 278 de
la Ley).
c) El capital de la sociedad, debiendo constar en forma expresa los aportes

de cada socio, con indicación de su valor (Artículos 1 y 22).
d) El nombramiento de los primeros administradores de la sociedad,

quienes no pueden ser designados entre los socios comanditarios, salvo
en el caso previsto en el artículo 281, que será materia de posterior
comentario. (Artículo 5 de la Ley).
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e) En su caso, los convenios entre socios y entre éstos y terceros que se

desee que sean válidos ante la sociedad y exigibles a ésta, de acuerdo al
En cuanto a las estipulaciones generales, que son propias del estatuto de la

sociedad, deben incluirse las siguientes:
a) La razón social, teniendo en cuenta lo señalado en el comentario del

artículo 279.
b) El domicilio de la sociedad, de acuerdo al artículo 20.
c) El plazo de duración de la sociedad, el cual debe ser fijo en el caso de la

sociedad en comandita simple, por ser de aplicación el artículo 267. Para
el caso de la sociedad en comandita por acciones el plazo puede ser
determinado o indeterminado, conforme al artículo 19 de la Ley.
d) La descripción detallada del objeto social, como señala el artículo 11 de

la Ley.
e) El monto del capital de la sociedad y las reglas para su incremento o

reducción.
f) El régimen de las participaciones sociales, para el caso de la sociedad en

comandita simple, y de las acciones, tratándose de la sociedad en
comandita por acciones, así como los supuestos especiales de
restricciones a su transmisibilidad, con arreglo a las reglas propias de
cada tipo de sociedad en comandita, que se comentan más adelante.
g) Los procedimientos y mecanismos para la modificación del pacto social,

de acuerdo al tipo de sociedad en comandita, y para la formación de la
voluntad social. Ver, al respecto, nuestro comentario al artículo 269.
h) El régimen de administración de la sociedad; las facultades, derechos y

obligaciones de los administradores, así como las responsabilidades que
para ellos se deriven.
i) Los controles que ejercen los socios no administradores respecto de

quienes administran la sociedad.
j) Las consecuencias del fallecimiento de alguno de los socios, sea que se

trate de los colectivos o de los comanditarios.
k) Las obligaciones de los socios, colectivos o comanditarios, para con la

sociedad.
l) Las reglas para la revisión periódica de la gestión social y del balance

anual.
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m) Las reglas para la determinación de las remuneraciones que

correspondan a los socios.
n) La forma de distribución de las ganancias y de asunción de las pérdidas.
ñ) Las causales y procedimientos para la separación y exclusión de los

socios.
o) Las cláusulas de arbitraje, cuando se consideren convenientes, de

p) Los demás pactos lícitos que resulten de interés para los socios.
3.- Modificación del pacto social.
Tema de interés resulta el de la modificación del pacto social. Para la

modificación de la sociedad en comandita simple se requiere el
consentimiento unánime de todos los socios, de acuerdo al artículo 268,
aplicable por mandato del artículo 281. Tal como señala Rodrigo Uría, no
cabe distinción alguna entre los socios colectivos y los comanditarios para
efectos del consentimiento:
"(...) todos ellos son igualmente socios, y todos han contribuido

con su consentimiento al nacimiento de la sociedad conforme a
pactos y condiciones que no podrán ser alterados sin la
conformidad de cuantos integran la sociedad (...)" (381).
Si se modificara el pacto social por la sola voluntad de los socios colectivos,

se estaría excluyendo arbitrariamente a los comanditarios, quienes también
forman parte de la sociedad. Aun cuando el socio comanditario no participe
en la gestión, ello no puede justificar su exclusión en las decisiones de
modificar el pacto social, pues en la sociedad en comandita simple prima el
elemento personal.
Tratándose de la modificación del pacto social de la sociedad en comandita

por acciones, son de aplicación las normas generales de las sociedades de
capitales, a tenor del artículo 282.
*******
TÍTULO II
REGLAS PROPIAS DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
Artículo 281.- Sociedad en comandita simple.
"A la sociedad en comandita simple se aplican las disposiciones

relativas a la sociedad colectiva, siempre que sean compatibles con
lo indicado en la presente Sección.
Esta forma societaria debe observar, particularmente, las siguientes
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reglas:
1. El pacto social debe señalar el monto del capital y la forma en

que se encuentra dividido. Las participaciones en el capital no
pueden estar representadas por acciones ni por cualquier otro
título negociable;
2. Los aportes de los socios comanditarios sólo pueden consistir en

bienes en especie o en dinero;
3. Salvo pacto en contrario, los socios comanditarios no participan

en la administración; y,
4. Para la cesión de la participación del socio colectivo se requiere

acuerdo unánime de los socios colectivos y mayoría absoluta de
los comanditarios computada por capitales. Para la del
comanditario es necesario el acuerdo de la mayoría absoluta
computada por persona de los socios colectivos y de la mayoría
absoluta de los comanditarios computada por capitales".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 265, 270, 271, 273, 278 y 282 inc. 2.
Temas: 1.- Pacto social y estatuto. 2.- Capital social. 3.- Clases de
aportes. 4.- Administración de la sociedad. 5.- Transferencia de las
participaciones.
1.- Pacto social y estatuto.
Como hemos señalado al comentar el artículo 280, en el pacto social y en el

estatuto de la sociedad en comandita deben incluirse las estipulaciones
generales propias de cualquier sociedad.
Tratándose de la sociedad en comandita simple, el artículo 281, bajo

comentario, establece que, debido a la primacía del elemento personalista
en este tipo de sociedad, le serán de aplicación las normas previstas para la
sociedad colectiva, salvo en lo que se opongan a las reglas especiales del
propio artículo 281.
En consecuencia, son de especial aplicación prioritaria las siguientes:
a) La responsabilidad de los socios colectivos es solidaria e ilimitada

respecto de las deudas sociales, mientras que los socios comanditarios
responden únicamente hasta el límite de su aporte. No obstante, debe
tenerse presente que la responsabilidad de los socios es subsidiaria,
pues gozan del beneficio de excusión. Sobre el particular, nos remitimos
al comentario del artículo 273.
b) La sociedad en comandita simple debe tener un plazo fijo de duración.
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c) La modificación del pacto social debe acordarse por unanimidad de todos

los socios, colectivos y comanditarios.
d) Los acuerdos sociales se adoptan por mayoría de los socios,

atribuyéndose un voto a cada persona. No obstante, puede pactarse que
la mayoría se computa en función a la titularidad sobre el capital social,
en cuyo caso cualquier socio con más de la mitad de los votos requiere
del apoyo de al menos otro socio para adoptar resolución válida.
A ello se añaden las reglas particulares del artículo 281, que deben tenerse
en cuenta respecto de la sociedad en comandita simple, a las que nos
referimos a continuación.
2.- Capital social.
El capital de la sociedad en comandita simple está conformado por los

aportes de los socios, colectivos o comanditarios, y se encuentra dividido en
participaciones, como es usual en las sociedades personalistas. Al igual que
en los demás tipos societarios, no existe un monto mínimo ni máximo de
capital para la sociedad en comandita simple. Las participaciones no pueden
estar representadas por acciones ni por cualquier otro título negociable.
3.- Clases de aportes.
En la sociedad en comandita simple se pueden presentar dos formas de

aporte, en función a la condición del socio aportante. El aporte de los socios
colectivos puede ser dinerario, de bienes en especie, derechos o trabajo.
Vale decir, el socio colectivo puede ser capitalista o industrial y responde
ilimitadamente por las deudas sociales. El aporte de los socios
comanditarios debe consistir en bienes en especie o en dinero, pues su
situación es equivalente a la de un socio capitalista cuya responsabilidad se
ve limitada al monto de su aporte prometido, no participando en la gestión
de la sociedad.
En el pacto social de la sociedad en comandita simple debe indicarse en

forma expresa el número de participaciones atribuidas a cada socio,
colectivo o comanditario, así como las reglas propias de la transmisión y
enajenación de las mismas.
4.- Administración de la sociedad.
En la sociedad en comandita simple la administración recae en los socios

colectivos, pues, tratándose de una sociedad personalista, la existencia de
tales socios resulta más importante que la de los que aportan capital.
Ahora bien, entre los socios colectivos la administración puede ser

realizada, separada e individualmente, por cada uno de los socios. Ello no
impide que en el pacto social se establezcan otros procedimientos y formas
de administración, como analizamos en el comentario al artículo 270.
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Cabe señalar que el inciso 3. del artículo 281 establece que, salvo pacto en
contrario, los socios comanditarios no participan en la administración de la
sociedad. Contrario sensu, los socios comanditarios pueden intervenir en
la administración cuando ello sea contemplado en el estatuto.
La exclusión de los socios comanditarios de la administración obedece a la

existencia de un régimen de distintos grados de responsabilidad,
dependiendo de la calidad del socio. Como quiera que los socios colectivos
ejercen la gestión de la sociedad, las operaciones arriesgadas que realicen
los perjudicarán en mayor grado, pues su responsabilidad por las deudas
sociales es ilimitada.
Al permitir que los socios comanditarios accedan a la administración social,

la norma no define si el socio administrador pierde la limitación de la
responsabilidad que resulta propia de su status asociativo. Podría
interpretarse, en consecuencia, que el socio comanditario que está
autorizado por el estatuto a intervenir en la administración no adquiere la
responsabilidad propia del socio colectivo. Su responsabilidad seguirá
estando limitada al monto de su aporte. Esto representa, evidentemente,
una grave omisión de la Ley, considerando que el inciso 3. del artículo 282
establece lo contrario para la sociedad en comandita por acciones. De allí
que la interpretación citada anteriormente sea sumamente discutible y
contradictoria, desde que no es concebible que el legislador lo contemple
expresamente en la sociedad en comandita por acciones y decida no
hacerlo, precisamente, en la sociedad en comandita simple.
Debemos señalar, finalmente, que los administradores de la sociedad se

encuentran investidos con las atribuciones y facultades suficientes para
desarrollar la gestión social; sin embargo, resulta aconsejable establecer
con detalle, en el estatuto, el régimen de los poderes y facultades de los
administradores.
5.- Transferencia de las participaciones.
Al concurrir dos categorías de socios, colectivos y comanditarios, se han

previsto mecanismos distintos para la transferencia de las participaciones
de cada uno.
La cesión de las participaciones del socio colectivo requiere de la aprobación

unánime de los socios colectivos y de la mayoría absoluta de los socios
comanditarios, calculada en función al capital social.
Para el caso de transferencia de participaciones del socio comanditario, la

norma bajo comentario exige el asentimiento de la mayoría absoluta,
computada por personas, de los socios colectivos, así como de la mayoría
absoluta, computada por capitales, de los socios comanditarios.
*******
TÍTULO III
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REGLAS PROPIAS DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
Artículo 282.- Sociedad en comandita por acciones.
"A la sociedad en comandita por acciones se aplican las

disposiciones relativas a la sociedad anónima, siempre que sean
compatibles con lo indicado en la presente Sección.
Esta forma societaria debe observar, particularmente, las siguientes

reglas:
1. El íntegro de su capital está dividido en acciones, pertenezcan

éstas a los socios colectivos o a los comanditarios;
2. Los socios colectivos ejercen la administración social y están

sujetos a las obligaciones y responsabilidades de los directores
de las sociedades anónimas.
Los administradores pueden ser removidos siempre que la
decisión se adopte con el quórum y la mayoría establecidos para
los asuntos a que se refiere los artículos 126 y 127 de la presente
ley. Igual mayoría se requiere para nombrar nuevos
administradores;
3. Los socios comanditarios que asumen la administración

adquieren la calidad de socios colectivos desde la aceptación del
nombramiento. El socio colectivo que cese en el cargo de
administrador, no responde por las obligaciones contraídas por la
sociedad con posterioridad a la inscripción en el Registro de la
cesación en el cargo;
4. La responsabilidad de los socios colectivos frente a terceros se

regula por las reglas de los artículos 265 y 273; y,
5. Las acciones pertenecientes a los socios colectivos no podrán

cederse sin el consentimientos de la totalidad de los colectivos y
el de la mayoría absoluta, computada por capitales, de los
comanditarios; las acciones de éstos son de libre
transmisibilidad, salvo las limitaciones que en cuanto a su
transferencia establezca el pacto social".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- El capital social. 2.- La administración. 3.- La transmisión

de las acciones.
1.- El capital social.
La sociedad en comandita, que tiene como característica principal la de ser

personalista, pierde esa condición bajo la forma de sociedad "por acciones",
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convirtiéndose en una sociedad capitalista, en la que los socios aportantes

tienen una mayor participación en la vida de la sociedad.
Todo el capital aportado está representado por acciones. A decir de Joaquín

Rodríguez:
"El capital social está dividido por acciones como el de cualquier

sociedad anónima ... La división de los socios en dos categorías
desiguales, es un dato esencial en la definición de esta sociedad"
(382).
Por su parte, Antonio Brunetti ha definido la sociedad en comandita por

acciones teniendo en cuenta la forma como se organiza el capital:
"La definición que estimamos más exacta es la siguiente: la

sociedad en comandita por acciones es una sociedad por acciones
modificada por la participación de uno o más socios,
responsables ilimitadamente por las obligaciones sociales"
(383).
En el pacto se hace constar el número de acciones en que se divide el

capital suscrito, el valor nominal de las mismas y su clase, de ser el caso.
2.- La administración.
En la sociedad en comandita por acciones la administración está a cargo de

los socios colectivos, quienes quedan sujetos a las mismas
responsabilidades y obligaciones propias de los directores de las sociedades
anónimas.
El número de administradores puede estar previamente designado en el

estatuto o ser acordado, antes de su designación, por los socios.
Adicionalmente, debe tenerse presente que no se requiere ser socio para
ser administrador de la sociedad.
Cualquier administrador, sea socio o tercero, puede ser removido del cargo
sin expresión de causa. Basta que la decisión sea adoptada con el quórum y
por la mayoría calificada requerida para la adopción de acuerdos por la
junta de accionistas de la sociedad anónima. Igual procedimiento y mayoría
calificada se requiere para el nombramiento de nuevos administradores.
Cabe señalar que, a diferencia de lo que sucede en la sociedad en

comandita simple, en la sociedad por acciones la decisión de los socios
comanditarios de hacerse cargo de la gestión social origina que ellos
asuman responsabilidad solidaria e ilimitada respecto de las deudas de la
sociedad. Más aún, el socio comanditario que acepta ser administrador de la
sociedad adquiere la condición de socio colectivo desde que acepta su
designación. Ver, al respecto, nuestro comentario al artículo 281.
Los administradores tienen la facultad de llevar a cabo todos los actos de
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administración relacionados con el objeto de la sociedad. Los

administradores son responsables frente a los socios por su gestión y
responden como los directores de cualquier sociedad anónima, es decir, con
arreglo a los artículos 172 y 177 de la Ley.
Evidentemente, en el estatuto de la sociedad pueden incluirse los

mecanismos de control y vigilancia de la gestión social de los
administradores.
En el inciso 3. del artículo 282 se señala que el socio colectivo que cesa en
el cargo de administrador no responde por las obligaciones contraidas por la
sociedad con posterioridad a la inscripción de su apartamiento en el
Registro. La norma se refiere a la responsabilidad del administrador frente a
los demás socios y terceros por las decisiones adoptadas o ejecutadas. No
se refiere, ciertamente, a la responsabilidad solidaria e ilimitada que todo
socio colectivo, sea administrador o no, asume por todas las obligaciones de
la sociedad.
Adviértase que, conforme lo precisa el inciso 4. del artículo bajo comentario,

los socios colectivos son responsables frente a terceros en forma ilimitada,
solidaria y subsidiaria por todas las obligaciones que contrae la sociedad. De
esta forma resulta evidente que la responsabilidad a que se refiere el inciso
3. antes comentado es aquélla que deriva para cualquier administrador por
los actos propios de su gestión -tal como lo regula el inciso 2. del artículo
282- y no por las obligaciones generales de la sociedad en comandita por
acciones.
3.- La transmisión de las acciones.
En la sociedad en comandita por acciones la transmisión de las acciones se

encuentra limitada para los socios colectivos; en cambio, los socios
comanditarios pueden negociar libremente sus acciones.
Para la transmisión de las acciones de los socios colectivos se requiere de la

aprobación unánime de todos los socios colectivos, lo que resulta coherente
con la naturaleza personalista de esta sociedad. Además, se necesita para
ello del consentimiento de la mayoría absoluta de los socios comanditarios.
Esta última mayoría se computa en función de capitales.
En cambio, tratándose de las acciones de propiedad de los socios

comanditarios, existe libre transferencia, pudiendo establecerse en el
estatuto las cláusulas propias que limiten su transmisibilidad, con arreglo a
las disposiciones contenidas en el artículo 101. La opción adoptada por
nuestra LGS no es compartida unánimemente por la doctrina. Así, Rodrigo
Uría considera:
"En lo que afecta a los socios comanditarios, la cuestión ya es

más dudosa, puesto que no responden ilimitada ni tienen
intervención alguna en la administración social; pero, no
obstante, en nuestra opinión debe admitirse el mismo principio,
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porque aún siendo socios capitalistas no puede decirse que sea

indiferente a los demás su sustitución por otra persona (...) De
no establecer cosa distinta en la escritura, no habrá razón para
prescindir del consentimiento de los socios comanditarios,
porque la salida de un socio y su sustitución por otra persona
también puede traer graves consecuencias para el comanditario
que entró a formar parte de la sociedad sobre la base de una
determinada estructura de orden personal que necesariamente
se altera con la transmisión de cualquier participación social"
(384).
No obstante lo expresado, nuestra Ley ha definido el tema a favor de la

diferenciación en el tratamiento de la transmisibilidad de los socios
colectivos frente a los comanditarios. De esta manera, para los socios
comanditarios rigen las reglas de la sociedad anónima y para los colectivos
las reglas de la sociedad colectiva.
En cualquier caso, debe tenerse presente, de acuerdo a nuestra LGS, que la

libre negociabilidad de las acciones de los socios comanditarios marca una
esencial diferencia entre la sociedad en comandita por acciones y la simple.
******
NOTAS
(365) Brunetti. Citado por Rafael Mac Causland en "La sociedad en

comandita simple. Tipo de sociedad de familia". Pontificia
Universidad Javeriana. Bogotá, 1963. Página 18.
(366) Mac Causland. Op. cit. Página 18.
(367) Pinzón. Citado por Mac Causland. Op. cit. Página 19.
(368) Pinzón. Citado por Mac Causland. Op. cit. Página 17.
(369) Mac Causland. Op. cit. Página 17.
(373) Rodríguez. "Tratado de sociedades mercantiles". Tomo I.
Quinta edición. Porrúa. México, 1977. Página 221.
(374) Rodríguez. Op. cit. Tomo I. Página 222.
(377) Bolaffio. "Derecho Comercial". Colección Bolaffio-Rocco-
Vivante. Tomo 2. Ediar. Buenos Aires, 1950. Página 43.
(379) Broseta Pont. "Manual de Derecho Mercantil". Novena edición.
Tecnos, 1971. Página 205.
(381) Uría. "Derecho Mercantil". Décimo quinta edición. Marcial Pons.
Madrid. Página 177.
(382) Rodríguez. Op. cit. Tomo I. Página 184.
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SECCIÓN TERCERA
SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Artículo 283.- Definición y responsabilidad.
"En la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada el capital

está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles,
que no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse
acciones.
Los socios no pueden exceder de veinte y no responden

personalmente por las obligaciones sociales".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Antecedentes. 2.- Naturaleza cerrada y mixta. 3.-

Similitud con la sociedad anónima cerrada. 4.- Régimen de las
participaciones y responsabilidad limitada de los socios.
1.- Antecedentes.
Al comentar el artículo 1 de la Ley hemos destacado que la nueva LGS

regula diferentes formas societarias, sin recurrir a las tradicionales
distinciones entre sociedades civiles y mercantiles. Según se ha visto,
dejando de lado antiguos conceptos teóricos que determinaron que las
legislaciones tratasen de manera separada las formas asociativas de
carácter capitalista de aquellas en las que predominan elementos
personalistas, la nueva Ley ha optado por considerar a todas las formas
societarias como un medio para "el ejercicio en común de actividades
económicas". En consecuencia, ahora puede utilizarse cualquier tipo
societario para el desarrollo de las distintas actividades económicas. La
elección de la forma que resulte más conveniente, incluyendo la de la
sociedad comercial de responsabilidad limitada, depende de la decisión y de
las necesidades de los socios en cada caso concreto.
No obstante, para comprender las particularidades que caracterizan a la

sociedad comercial de responsabilidad limitada, es pertinente referirnos a su
origen y a sus antecedentes históricos.
Como hemos referido en nuestro comentario al artículo 50 de la Ley, al

tratar el tema de la evolución de la sociedad anónima, inicialmente hubo
injerencia en la propiedad y un riguroso control estatal en la formación de
este tipo de sociedades, las mismas que se crearon para permitir la
participación masiva en empresas de grandes capitales. La sociedad
anónima fue la principal forma societaria que, frente a las sociedades
comanditarias y colectivas, permitía hasta mediados del siglo XIX limitar el
riesgo de todos los socios al monto de sus aportes.
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Ante esta situación y debido a la necesidad de impulsar el desarrollo de la

pequeña y mediana empresa en un ámbito privado, la sociedad de
responsabilidad limitada surge en Europa, en el siglo XIX, como una
alternativa al régimen que ofrecían las sociedades colectivas, comanditarias
y anónimas. En las dos primeras la responsabilidad de los socios colectivos
era ilimitada, y éstos respondían con su patrimonio personal por las deudas
sociales. De otro lado, aunque la sociedad anónima limitaba la
responsabilidad de los socios a su aporte, ésta era adecuada principalmente
como un medio de asociación para grandes empresas. Como señala Antonio
Brunetti:
"En realidad, el nuevo tipo constituye una adaptación de la

sociedad por acciones a las empresas de modestos capitales
con un número reducido de socios. Contra los inconvenientes de
las pequeñas anónimas que quedan reducidas prácticamente en
un sustitutivo de empresas individuales, se ha probado de
reaccionar de dos modos: señalando el límite mínimo de capital
en un millón en las sociedades por acciones y en cincuenta mil
liras en las sociedades de responsabilidad limitada. La relación
justifica el límite del artículo con datos estadísticos" (385).
En este contexto, recogiendo distintos elementos de las formas societarias

existentes, aparece la sociedad de responsabilidad limitada como un tipo en
el que se conjuga el factor personalista de las sociedades comanditarias y
colectivas, con la limitación de la responsabilidad que hasta ese momento
había sido el rasgo característico de la sociedad por acciones. Pero no puede
afirmarse que haya sido creada para solamente pequeñas o medianas
empresas, como veremos más adelante.
Esta conjunción de distintos elementos en la sociedad de responsabilidad

limitada ha sido recogida muy claramente en la exposición de motivos de la
actual Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada española, en cuyo
numeral 1. acápite II, se precisa:
"En la forma legal de la sociedad de responsabilidad limitada

deben convivir en armonía elementos personalistas y elementos
capitalistas. Por supuesto, esta forma social coincide con la
sociedad anónima tanto en la estructura corporativa como en la
limitación de la responsabilidad de los socios. Pero la limitada
no es una "pequeña anónima", del mismo modo que tampoco es
una colectiva cuyos socios gocen del beneficio de la limitación
de responsabilidad. Se trata, pues, de encontrar el necesario
equilibrio entre modelos alternativos. La sociedad de
responsabilidad limitada se configura, siguiendo el criterio
general, como una sociedad en la que los socios no responden
personalmente de las deudas sociales y, a la vez, como una
sociedad cuyo capital se divide en participaciones sociales que
ni pueden incorporarse a títulos-valores ni estar representadas
por medio de anotaciones en cuenta" (386).
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La sociedad comercial de responsabilidad limitada ha sido legislada en la

mayoría de los países de Europa. Antonio Brunetti destaca el sistema
imperante en Inglaterra:
"En Inglaterra la sociedad de responsabilidad limitada no está

regulada por ninguna ley especial pero forma parte de la
ordenación general de la sociedad por acciones. En esta
ordenación la private company corresponde poco más o menos
al tipo continental pero con una decidida impronta capitalista.
Por la Companies Act de 30 de junio de 1948, la private
company es una forma especial de la sociedad por acciones en
la que, a diferencia de las public companies, predomina el
carácter privado, siendo limitado el número de los
participantes" (387).
La sociedad de responsabilidad limitada buscó flexibilizar la rigurosidad del

régimen existente en ese tiempo para las sociedades anónimas (public
companies), así como limitar la responsabilidad de los socios de pequeñas y
medianas empresas, quienes hasta ese momento sólo podían organizarse
formalmente bajo las formas de responsabilidad ilimitada.
La primera regulación legislativa de lo que hoy constituye la sociedad de

responsabilidad limitada se dio en Alemania, al dictarse la ley de 20 de abril
de 1892. En Inglaterra, la private company, que se había desarrollado a
nivel jurisprudencial, es normada, como hemos visto, en el presente siglo.
En otros países europeos, durante las primeras décadas del siglo XX,
aparecen variedades de la hoy denominada sociedad de responsabilidad
limitada.
En el Perú, la sociedad de responsabilidad limitada recién se introduce en

nuestro Código Civil de 1936, bajo la forma de sociedad civil, de carácter
eminentemente personalista, con responsabilidad limitada de sus socios. El
artículo 1725 de dicho Código establecía:
"Pueden constituirse sociedades civiles de responsabilidad

limitada expresándolo así en el acto constitutivo de ellas".
Posteriormente, la sociedad de responsabilidad limitada se incorpora en la

Ley de Sociedades Mercantiles de 1966, en donde se le regula como una
sociedad mercantil, con la estructura que hoy conocemos.
2.- Naturaleza cerrada y mixta.
Según hemos visto en el punto anterior, la sociedad de responsabilidad

limitada nace con la finalidad de limitar el riesgo al que estaban sujetos los
empresarios que no se organizaban como sociedad anónima.
De allí que ante la necesidad de regular el desarrollo de empresas a cargo

de pequeños grupos de personas, limitando el riesgo sobre sus patrimonios
personales, la sociedad de responsabilidad limitada apareciera como una
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sociedad familiar o cerrada, en la que predominó el elemento personalista

propio de las sociedades comanditarias y colectivas.
En otras palabras, en un principio la sociedad de responsabilidad limitada se

estructuró sobre la base de las sociedades personalistas en las que
predomina el elemento intuito personae y el affectio societatis,
limitándose la responsabilidad de los socios a su aporte, rasgo característico
de las sociedades de capitales. Es decir, recogió elementos de las formas
societarias que habían existido hasta esa época, para dar origen a un nuevo
tipo, con características tanto personalistas como capitalistas.
Al respecto, Angel Velasco Alonso cita la Resolución de la Dirección de los

Registros de España, del 30 de marzo de 1951, que describía a la sociedad
de responsabilidad limitada como:
"... un tipo híbrido entre las colectivas y las anónimas, con

caracteres propios que las configuran especialmente e impiden
adscribirlas en absoluto a ninguna de ambas clases, por lo que
en las legislaciones más recientes desaparecen los límites
precisos que permitían dividirlas en dos tendencias: latina y
germánica, y asimilarlas, en las primeras, a las sociedades
personalistas, y en las segundas, a las de capitales, si bien es
innegable que la tendencia actual es la de aplicar a tales
sociedades, en aquella parte que afecta a las relaciones
internas entre los socios y en ausencia de otra regulación,
ciertas normas de las colectivas..." (388).
Por su parte, al tratar sobre la naturaleza de la sociedad de responsabilidad

limitada, Andrés León Montalbán señala:
"La sociedad de responsabilidad limitada ofrece, pues, las

ventajas de la sociedad colectiva, en cuanto permite y estimula
la colaboración de los socios en la administración y fiscalización
de los negocios sociales; y de la sociedad anónima, en cuanto
da cabida a la limitación de la responsabilidad de los mismos a
su aporte social...." "Pero debemos precisar que la sociedad de
responsabilidad limitada no es ni una modalidad de la sociedad
colectiva, ni una variante de la sociedad anónima; sino que
representa un tipo especial, sui géneris de sociedad, nacido
para responder a exigencias y circunstancias también
especiales" (389).
A su vez, luego de comparar las definiciones sugeridas por diversos

tratadistas, Isaac Halperin concluye:
"Es una sociedad de naturaleza mixta, en la cual la

responsabilidad de los socios no excede del capital" (390).
Nótese que, como destacan los autores citados, los elementos tomados de
las sociedades colectivas y anónimas para la estructuración de una sociedad
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de responsabilidad limitada, de carácter cerrado, no determinan que esta

forma societaria deba comprenderse dentro de uno u otro esquema. La
sociedad de responsabilidad limitada ha sido el resultado del aporte de
distintos elementos que han dado origen a una estructura con regulación
propia y particular. En tal sentido, Juan Bolás Alfonso opina:
"A nuestro juicio, ante todo, la S.L. es un tipo social autónomo,

revestido de caracteres propios, que enseguida analizaremos,
que debe diferenciarse tanto de la S.A. como de las sociedades
típicamente personalistas. Si se le niega a la S.L. sus propias
señas de identidad, su existencia y regulación carece de
justificación" (391).
En conclusión, la sociedad de responsabilidad limitada es una forma que

tiene elementos tanto de la sociedad anónima como de las sociedades
personalistas, pero que contiene particularidades propias que la distinguen
frente a esos tipos societarios.
3.- Similitud con la sociedad anónima cerrada.
La SRL tiene el mismo origen que la SAC, pero es de naturaleza distinta. En

efecto, si bien ambas formas se ordenan sobre la base de una sociedad
familiar o cerrada, en las que predomina el elemento intuito personae
respecto de sus socios, la primera, como veremos al comentar los artículos
siguientes, presenta en la Ley disposiciones que permiten a los socios una
regulación más flexible en su estructura y funcionamiento. Ello se debe a
que es una sociedad con características particulares distintas a las otras
reguladas en la LGS. En cambio, siendo la SAC sólo una modalidad de la
sociedad anónima, sin perjuicio de las normas especiales que se le aplican,
se encuentra sujeta supletoriamente a todas las disposiciones que regulan a
la sociedad anónima.
Sin embargo, no cabe duda que la SAC, modalidad de la sociedad anónima,

y la SRL, forma societaria distinta, presentan esquemas de organización
muy similares. A lo largo de nuestros comentarios a los artículos siguientes
señalaremos las similitudes y diferencias entre ambas.
4.- Régimen de las participaciones y responsabilidad limitada de los

socios.
La norma establece que el capital de la SRL está dividido en participaciones

iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser incorporadas en
títulos valores, ni denominarse acciones. La razón por la cual la doctrina y
las legislaciones establecen un régimen especial de participación en el
capital de la sociedad de responsabilidad limitada radica en la naturaleza
cerrada de esta forma societaria.
En efecto, en la medida en que quienes convienen en constituir una SRL lo

hacen no sólo en función del aporte al capital sino también en consideración
a las personas con quienes se agrupan, el sistema de representación del
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capital en participaciones, que impide su libre negociabilidad por la

prohibición de incorporarlas en títulos valores, pretende asegurar que no
ingresen extraños a la sociedad. Como veremos más adelante, el derecho
de adquisición preferente y el requisito de la inscripción de las
transferencias en el Registro son características también destinadas a
proteger la naturaleza cerrada de la SRL.
Como hemos señalado, la SRL tomó de la sociedad anónima la característica

de la limitación de la responsabilidad de sus socios. En tal sentido el artículo
283, bajo comentario, dispone que los socios de una SRL, quienes al igual
que en la SAC no pueden ser más de veinte, no son responsables
personalmente por las obligaciones sociales. Es decir, el riesgo por su
participación en el negocio está limitado a su aporte.
*******
Artículo 284.- Denominación.
"La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada tiene una

denominación, pudiendo utilizar además un nombre abreviado, al
que en todo caso debe añadir la indicación "Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada" o su abreviatura "S.R.L.".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 285.- Capital social.
"El capital social está integrado por las aportaciones de los socios.
Al constituirse la sociedad, el capital debe estar pagado en no
menos del veinticinco por ciento de cada participación, y depositado
en entidad bancaria o financiera del sistema financiero nacional a
nombre de la sociedad".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 22 y ss, 31 y 55.
Temas: 1.- Denominación. 2.- Capital social.
1.- Denominación.
La sociedad comercial de responsabilidad limitada tuvo como antecedente a

la sociedad civil de responsabilidad limitada, que fué regulada en el Código
Civil de 1936. Por ello, la anterior LGS, que fue la primera en recogerla con
sus actuales características, establecía que la SRL podía tener una
denominación objetiva o una razón social.
Como hemos señalado en nuestro comentario al artículo 9 de la LGS, la
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doctrina y la costumbre diferencian los conceptos de "denominación social"

y "de razón social", los mismos que se aplican normalmente a las
sociedades de responsabilidad limitada y a las de responsabilidad ilimitada,
respectivamente.
En tal virtud, consideramos que la nueva Ley ha suprimido con acierto la

referencia a que las SRL tengan una razón social. Aunque la SRL es una
forma societaria cuyo origen y algunas de sus características son propias de
las sociedades personalistas, la responsabilidad de los socios está limitada a
su aporte y, por consiguiente, según la distinción de conceptos a que hemos
aludido, puede adoptar cualquier denominación objetiva o subjetiva. En
todo caso, nada impide que, como sí resulta obligatorio en las sociedades
colectivas y comanditarias, se incluya el nombre de los socios para
denominar a la SRL. Sin embargo, cualquiera que sea el nombre que se
elija, ello no genera responsabilidad ilimitada para los socios.
De otro lado, en el artículo 284, bajo comentario, se ha suprimido la

referencia que hacía el artículo 273 de la anterior LGS a la prohibición de
adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente. Esta
limitación ha quedado normada de manera más completa en el artículo 9 de
la nueva LGS, aplicable a todas las formas societarias, a cuyo comentario
nos remitimos.
Finalmente, cabe destacar que la inclusión de la indicación "Sociedad

Comercial de Responsabilidad Limitada" o su abreviatura "S.R.L." no es
facultativa, como parece inferirse del texto poco claro de la norma, el cual
se ha mantenido casi idéntico desde la Ley de Sociedades Mercantiles de
1966. Como ocurre con todas las formas reguladas en la LGS, a efectos de
poder identificar a la SRL consideramos obligatorio incluir la indicación
aludida.
2.- Capital social.
El artículo 285, bajo comentario, establece que el capital social está

integrado por los aportes de los socios y que, al constituirse la sociedad,
debe estar pagado en no menos del 25% de cada participación y depositado
a nombre de la sociedad en una entidad del sistema financiero nacional.
Dicho texto indica, indubitablemente en nuestra opinión, que los aportes de

los socios deben estar integrados por bienes con un efectivo valor
económico. Esto es lo típico de las sociedades de responsabilidad limitada,
pues en ellas el capital cumple la función de constituir una garantía mínima
frente a los acreedores y terceros. En otras palabras, los aportes a la
sociedad comercial de responsabilidad limitada deben estar necesariamente
conformados por bienes o derechos que sean susceptibles de ser valorados
económicamente y transferidos a la sociedad.
No cabe, entonces, en nuestro concepto, el aporte de servicios, propio de

otras formas societarias que también estamos comentando. Por otra parte,
con respecto a este tema, nos remitimos al comentario que hemos realizado
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al estudiar los artículos 22, 31 y 51 de la Ley.
A diferencia de lo previsto en las legislaciones de otros países, la LGS no

establece un capital mínimo para la constitución de una SRL. Sin embargo,
al igual que en las sociedades anónimas, es requisito indispensable que las
participaciones estén pagadas al menos en un 25%. Según lo expresado
anteriormente, al comentar la sociedad anónima, esta exigencia encuentra
sustento en la conveniencia de que la sociedad cuente con un patrimonio
inicial que le permita comenzar a desarrollar su objeto.
*******
Artículo 286.- Formación de la Voluntad Social.
"La voluntad de los socios que representen la mayoría del capital

social regirá la vida de la sociedad.
El estatuto determina la forma y manera como se expresa la

voluntad de los socios, pudiendo establecer cualquier medio que
garantice su autenticidad.
Sin perjuicio de lo anterior, será obligatoria la celebración de junta

general cuando soliciten su realización socios que representen por
lo menos la quinta parte del capital social".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 114, 115, 117, 120 y ss., 134 al 136, 169,
246, 269 y 294.
Temas: 1.- Formación de la voluntad social. 2.- Celebración de

juntas a solicitud de socios.
1.- Formación de la voluntad social.
Al igual que en la sociedad colectiva, la nueva LGS no ha previsto ni

regulado para la SRL un órgano social que reuna a sus socios con la
finalidad de tratar los asuntos que interesan a la sociedad, ni la obligación
de éstos de reunirse observando determinados requisitos. Tampoco
establece quórum ni mayorías. Simplemente se limita a señalar que la vida
de la sociedad se regirá por la voluntad de los socios que representen la
mayoría del capital social, en el artículo 286, bajo comentario.
La norma deja casi total libertad a los socios para establecer en el estatuto
la forma como deben expresar su voluntad. Lo único que exige, para que
ella se manifieste, es que sea expresada de manera indubitable y por socios
que representen la mayoría del capital. Consecuentemente, sin que exista
expresa obligación de llevar libros de actas o algún otro medio para
conservar los acuerdos de la sociedad, basta que pueda demostrarse
fehacientemente, bajo cualquier forma, que los socios que representan la
mayoría del capital adoptaron un determinado acuerdo, para que el mismo
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obligue a la SRL. Por ejemplo, sería suficiente que los socios que
representen la mayoría del capital de una SRL pacten que ello puede
plasmarse mediante un contrato, para que ese instrumento exprese la
voluntad social y obligue a la sociedad, aun cuando los minoritarios no
estuviesen de acuerdo con los términos y condiciones del mismo. Ver, al
respecto, nuestro comentario al artículo 269 de la Ley.
Sin perjuicio de la libertad que existe para regular la manera como se

expresa la voluntad de los socios en una SRL, cabe destacar que el último
párrafo del artículo 294, a cuyo comentario nos remitimos, establece que la
convocatoria y la celebración de las juntas, así como la representación de
los socios en ellas, se regirá por las disposiciones de la sociedad anónima,
en cuanto sean aplicables. El mismo artículo dispone, además, que el pacto
social contendrá la forma y oportunidad de la convocatoria que debe
efectuar el gerente mediante esquelas bajo cargo, facsímil, correo
electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia
de recepción. De manera que, como se observa, si bien los socios de una
SRL tienen amplia libertad para establecer los mecanismos de expresión de
la voluntad social, la Ley ha cuidado en el artículo 294 de establecer una
fórmula aplicable a falta de disposición expresa.
Puede apreciarse que la formación de la voluntad social en una SRL es más

flexible que en una SAC, la cual, si bien presenta una serie de
particularidades novedosas, que hemos comentado, las que permiten un
manejo menos rígido que el de una sociedad anónima tradicional, siempre
se encuentra sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos formales que
pueden evitarse en la SRL.
2.- Celebración de juntas a solicitud de socios.
No obstante la flexibilidad a la que nos hemos referido anteriormente, los

socios de una SRL que representen al menos la quinta parte del capital
social pueden exigir la celebración de una junta general.
Como es evidente, este derecho busca proteger los intereses de los socios
minoritarios y, aún cuando esa minoría no pueda determinar la voluntad
social, la reunión en junta les permite al menos informarse y discutir sobre
los asuntos que sean de su interés.
*******
Artículo 287.- Administración: gerentes.
"La administración de la sociedad se encarga a uno o más gerentes,

socios o no, quienes la representan en todos los asuntos relativos a
su objeto. Los gerentes no pueden dedicarse por cuenta propia o
ajena, al mismo género de negocios que constituye el objeto de la
sociedad. Los gerentes o administradores gozan de las facultades
generales y especiales de representación procesal por el solo mérito
de su nombramiento. Los gerentes pueden ser separados de su
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cargo según acuerdo adoptado por mayoría simple del capital social,
excepto cuando tal nombramiento hubiese sido condición del pacto
social, en cuyo caso sólo podrán ser removidos judicialmente y por
dolo, culpa o inhabilidad para ejercerlo".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: arts. 64, 74 y 75.
*******
Artículo 288.- Responsabilidad de los gerentes.
"Los gerentes responden frente a la sociedad por los daños y

perjuicios causados por dolo, abuso de facultades o negligencia
grave. La acción de la sociedad por responsabilidad contra los
gerentes exige el previo acuerdo de los socios que representen la
mayoría del capital social".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 1318, 1319 y 1321
LEY DE SOCIEDADES: arts. 177, 185, 190, 194 al 197.
*******
"La responsabilidad civil del gerente caduca a los dos años del acto
realizado u omitido por éste, sin perjuicio de la responsabilidad y
reparación penal que se ordenara, si fuera el caso".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO PENAL: arts. 27, 198, 199 y 242.
Temas: 1.- Administración de la sociedad de responsabilidad

limitada. 2.- Facultades de los gerentes. 3.- Remoción de los
gerentes. 4.- Responsabilidad de los gerentes y su caducidad.
1.- Administración de la sociedad de responsabilidad limitada.
En las sociedades anónimas la junta general es el órgano supremo de la

sociedad y el directorio y la gerencia son los órganos que se encargan de su
administración. En la SAC, según hemos visto, el directorio es facultativo.
No habiéndolo, la administración queda a cargo de los gerentes. En la SRL,
si bien la Ley no regula expresamente la reunión de los socios en junta
general, sí dispone en el artículo 287 que la administración estará a cargo
de uno o más gerentes. En tal sentido, la estructura de la SRL resulta ser
similar a la de una SAC sin directorio.
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El artículo 287, atendiendo a la estructura cerrada de las SRL, añade que

los gerentes están prohibidos de realizar, por cuenta propia o de tercero,
actividades similares a las que desarrolla la sociedad. La razón de ello
consiste en que, como únicos administradores de la SRL, los gerentes están
obligados a evitar toda forma de conflicto de intereses, a guardar reserva
sobre la información privilegiada de la sociedad y a no valerse de ella en
beneficio propio.
2.- Facultades de los gerentes.
El artículo 287 establece que los gerentes o administradores gozan de las

facultades generales y especiales de representación procesal, por el solo
mérito de su nombramiento. Por otra parte, el artículo 14, aplicable a todas
las formas societarias, señala que los gerentes gozan de tales facultades,
salvo que el estatuto disponga lo contrario.
En tal virtud, queda claro que, no obstante la generalidad del enunciado del
artículo 287, por disposición del estatuto o mediante acuerdo de los socios
las facultades de representación procesal pueden ampliarse, limitarse o
reservarse sólo a uno o algunos de los gerentes. No es necesario otorgar
poderes específicos para que los gerentes ejerzan estas facultades. Basta
con su nombramiento.
Finalmente, debe tenerse presente que, además de las facultades de

representación legal, es necesario que se otorgue a los gerentes los poderes
necesarios para una adecuada administración de la sociedad. Ellos pueden
conferirse según la función que cada gerente desempeñe, cuidando que al
menos uno de los gerentes tenga suficientes facultades para celebrar los
actos y contratos ordinarios del objeto social.
3.- Remoción de los gerentes.
Al igual que en las sociedades anónimas, los gerentes de las SRL pueden
ser removidos en cualquier momento. La decisión debe ser adoptada por
mayoría simple del capital social. Sin embargo, cuando el nombramiento del
gerente hubiese sido condición del pacto social, sólo podrá ser removido
judicialmente y por dolo, culpa o inhabilidad para ejercer el cargo.
Al establecer esta excepción, el artículo 287 destaca una vez más la

relevancia del elemento personalista de las SRL. En este sentido, si el
nombramiento del gerente fue una condición en el pacto social, acordada
por los socios en atención a las condiciones personales del gerente, la
decisión de una mayoría simple no es suficiente para su remoción.
4.- Responsabilidad de los gerentes y su caducidad.
Al igual que en la sociedad anónima, en la SRL los socios no responden con

su patrimonio por las obligaciones de la sociedad. El único riesgo que
asumen los socios es el de su aporte. Desde que se constituye la sociedad,
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ésta se convierte en sujeto de obligaciones que debe cumplir a través de

sus administradores, quienes, en caso de causar daños a la sociedad por
dolo, negligencia grave o abuso de facultades, asumen plena
responsabilidad, civil y penal. Al respecto, nos remitimos a nuestros
comentarios a los artículos 177 y 190 de la LGS.
En concordancia con lo previsto por el artículo 288, el acuerdo para iniciar la

acción de responsabilidad contra el gerente debe ser adoptado por la
mayoría del capital social. Esta acción caduca a los dos años, a tenor del
artículo 289, plazo que se computa a partir de la fecha del acto realizado u
omitido.
El artículo 289 termina estableciendo que nada de ello excluye la

responsabilidad y la reparación que correspondan en la vía penal, cuando
ello sea el caso, en concordancia con el artículo 183 de la Ley.
*******
Artículo 290.- Transmisión de las participaciones por sucesión.
"La adquisición de alguna participación social por sucesión

hereditaria confiere al heredero o legatario, la condición de socio.
Sin embargo, el estatuto puede establecer que los otros socios
tengan derecho a adquirir, dentro del plazo que aquél determine, las
participaciones sociales del socio fallecido, según mecanismo de
valorización que dicha estipulación señale. Si fueran varios los
socios que quisieran adquirir esas participaciones, se distribuirán
entre todos a prorrata de sus respectivas partes sociales".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 660 y ss. y 756 y ss.
*******
Artículo 291.- Derecho de adquisición preferente.
"El socio que se proponga transferir su participación o

participaciones sociales a persona extraña a la sociedad, debe
comunicarlo por escrito dirigido al gerente, quien lo pondrá en
conocimiento de los otros socios en el plazo de diez días. Los socios
pueden expresar su voluntad de compra dentro de los treinta días
siguientes a la notificación, y si son varios, se distribuirá entre
todos ellos a prorrata de sus respectivas participaciones sociales. En
el caso que ningún socio ejercite el derecho indicado, podrá adquirir
la sociedad esas participaciones para ser amortizadas, con la
consiguiente reducción del capital social. Transcurrido el plazo, sin
que se haya hecho uso de la preferencia, el socio quedará libre para
transferir sus participaciones sociales en la forma y en el modo que
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tenga por conveniente, salvo que se hubiese convocado a junta para

decidir la adquisición de las participaciones por la sociedad. En este
último caso si transcurrida la fecha fijada para la celebración de la
junta ésta no ha decidido la adquisición de las participaciones, el
socio podrá proceder a transferirlas.
Para el ejercicio del derecho que se concede en el presente artículo,

el precio de venta, en caso de discrepancia, será fijado por tres
peritos, nombrados uno por cada parte y un tercero nombrado por
los otros dos, o si esto no se logra, por el juez mediante demanda
por proceso sumarísimo.
El estatuto podrá establecer otros pactos y condiciones para la

transmisión de las participaciones sociales y su evaluación en estos
supuestos, pero en ningún caso será válido el pacto que prohiba
totalmente las transmisiones.
Son nulas las transferencias a persona extraña a la sociedad que no

se ajusten a lo establecido en este artículo. La transferencia de
participaciones se formaliza en escritura pública y se inscribe en el
Registro".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 8, 101, 104, 207 al 209, 237, 239, 254 inc. 3),
287, 288, 316 y 433.
Temas: 1.- Transmisión de las participaciones por sucesión. 2.-

Derecho de adquisición preferente. 3.- Validez de la transferencia de
las participaciones.
1.- Transmisión de las participaciones por sucesión.
Como hemos señalado, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y

la sociedad anónima cerrada tienen un origen común en el esquema
tradicional de las sociedades personalistas. La particularidad esencial que
las distingue de estas últimas está en la responsabilidad limitada de sus
socios, característica fundamental de las formas societarias capitalistas. En
tal sentido, según hemos explicado anteriormente, la regulación normativa,
tanto de la SAC como de la SRL, contiene disposiciones destinadas a
mantener el carácter cerrado de estas sociedades; es decir, permitir que la
sociedad permanezca en manos de los socios fundadores, limitando el
ingreso de extraños.
Una de las formas de conseguir este objetivo, si así se establece en el

estatuto, es a través de la posibilidad que tienen los socios de una SRL de
subrogarse en el derecho de los herederos o legatarios y adquirir las
participaciones de los otros socios, cuando éstos fallecen. Este derecho ha
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sido regulado en el artículo 290 de las LGS, cuyo texto, como se puede
apreciar, es similar al del artículo 240, en el que también se ha previsto
esta posibilidad para las SAC y a cuyo comentario nos remitimos.
Sin embargo, a diferencia de lo dispuesto por la Ley para la SAC, el artículo

290 no señala que el valor de transferencia de las participaciones debe ser
el que corresponda a la fecha de fallecimiento del socio, ni propone la
manera como debe solucionarse cualquier discrepancia para la
determinación del mismo. Por lo tanto, resulta conveniente que estas
situaciones sean reguladas en el estatuto. Más aún, en la medida en que la
Ley tampoco establece el procedimiento ni fija los plazos que deben
observarse para el ejercicio de este derecho, es aconsejable que en el
estatuto se regule, de la manera más completa posible, el mecanismo
aplicable para tal efecto.
2.- Derecho de adquisición preferente.
Al igual que en la SAC y con la misma finalidad de mantener la sociedad

cerrada a la participación de terceros ajenos, el artículo 291 impone en la
SRL el derecho de adquisición preferente del que gozan los socios cuando
cualquiera de ellos decida vender sus participaciones. Consecuentemente,
salvo que el estatuto establezca otros pactos y condiciones para la
transferencia de participaciones, conforme lo permite el propio artículo 291,
ellas no pueden ser transferidas libremente y debe observarse el
procedimiento previsto en la Ley.
En esencia, el artículo 291 contiene una disposición similar a la del artículo

237 que regula este derecho en las SAC, a cuyo comentario nos remitimos,
con algunas diferencias que analizaremos a continuación.
En primer lugar, transcurrido el plazo de 30 días señalado en la norma sin

que ninguno de los socios ejerza su derecho de adquisición preferente, la
propia sociedad puede adquirir las participaciones que hayan sido ofrecidas
en venta. En este caso, debe procederse a la reducción del capital. Nótese
que si dentro del plazo indicado se hubiese convocado a la junta para tratar
sobre la adquisición de las acciones por la sociedad y ésta todavía no se
hubiese reunido, es necesario esperar a que dicha junta se lleve a cabo y se
tome el acuerdo correspondiente. Si la junta decide no comprar, o ella no se
lleva a cabo, el socio ofertante queda en libertad para transferir sus
participaciones a terceros.
Es necesario destacar que, en nuestra opinión, en el caso previsto de

reducción de capital, ésta no puede realizarse si pone en peligro créditos o
derechos de terceros, al tratarse de una forma societaria cuyo capital es la
única garantía frente a los acreedores sociales.
Por otra parte, la norma ha previsto un método para la determinación del

precio de transferencia de las participaciones, en caso de discrepancia. No
obstante, nada impide que el mismo sea fijado a través de cualquier otro
mecanismo que se establezca en el estatuto. Además, la norma
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expresamente señala que en ningún caso será válido que se prohiba la

transmisión de participaciones. En consecuencia, no pueden establecerse
pactos de prohibición temporal, lo que sí está permitido en las sociedades
anónimas conforme al artículo 101 de la LGS.
Finalmente, es importante tener presente lo que hemos comentado al tratar

el artículo 237: la Ley establece solamente un modelo que sirve de base,
por lo que es conveniente regular con mayor detalle, en el estatuto, el
derecho de adquisición preferente, según las necesidades de cada caso
concreto, conforme señalamos más adelante en nuestro comentario al
artículo 294.
3.- Validez de la transferencia de las participaciones.
Como se ha dicho, el artículo 291 impone el derecho de adquisición

preferente de los socios cuando alguno de ellos se proponga transferir sus
participaciones, de tal manera que, salvo que el estatuto establezca un
pacto o condición distinto, debe observarse el procedimiento regulado en el
referido artículo. Si esto no se cumple, la transferencia a personas extrañas
a la sociedad será nula y el acto de transferencia no surtirá efectos frente a
la sociedad, ni frente a terceros, ni entre las propias partes contratantes.
Por último, el artículo 291 señala que la transferencia de participaciones se

formaliza en escritura pública y se inscribe en el Registro, estableciendo así
una formalidad ad solemnitatem cuya inobservancia determina la
invalidez de la transferencia. Es decir, la transferencia de participaciones
sociales se perfecciona sólo con la inscripción en el Registro y no antes. No
basta el acuerdo entre las partes ni la comunicación a la sociedad, como
ocurre en las sociedades anónimas.
La exigencia de esta formalidad constituye una de las más notorias

diferencias con las SAC, en las que conforme al régimen general, aplicable a
todas las sociedades anónimas, es suficiente el registro de la transferencia
de acciones en la matrícula.
*******
Artículo 292.- Usufructo, prenda y medidas cautelares sobre

participaciones.
"En los casos de usufructo y prenda de participaciones sociales, se

estará a lo dispuesto para las sociedades anónimas en los artículos
107 y 109, respectivamente. Sin embargo, la constitución de ellos
debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro.
La participación social puede ser materia de medida cautelar. La

resolución judicial que ordene la venta de la participación debe ser
notificada a la sociedad. La sociedad tendrá un plazo de diez días
contados a partir de la notificación para sustituirse a los posibles
postores que se presentarían al acto del remate, y adquirir la
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participación por el precio base que se hubiese señalado para dicho

acto.
Adquirida la participación por la sociedad, el gerente procederá en

la forma indicada en el artículo anterior. Si ningún socio se interesa
en comprar, se considerará amortizada la participación, con la
consiguiente reducción de capital".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 999 y ss., 1055 y ss.
Temas: 1.- Usufructo y prenda sobre participaciones. 2.- Medidas

cautelares sobre participaciones.
1.- Usufructo y prenda sobre participaciones.
Para regular el régimen del usufructo y de la prenda sobre participaciones,

el artículo 292 remite a los artículos 107 y 109 de la LGS, cuyos
comentarios son pertinentes a este caso. Adicionalmente, la norma precisa
que la constitución de tales derechos debe constar en escritura pública e
inscribirse en el Registro. En concordancia con lo expuesto anteriormente, al
tratar sobre la transferencia de participaciones sociales, este requisito
constituye una formalidad ad solemnitatem que debe cumplirse para que
el usufructo o la prenda surtan efectos. Si el usufructo o la prenda no se
inscriben, no sólo no son oponibles frente a terceros sino que no se habrán
constituido. Este requisito representa también una diferencia relevante en
relación con el régimen de las sociedades anónimas.
2.- Medidas cautelares sobre participaciones.
De acuerdo con el artículo 292, cuando como consecuencia de una medida

cautelar se rematen participaciones sociales, el Juez debe notificar a la
sociedad para que ésta pueda ejercer su derecho a sustituirse a los posibles
postores, dentro del plazo de diez días. Consecuentemente, si el Juez
omitiera efectuar dicha notificación, la adquisición de las participaciones por
un tercero no es válida y puede no ser reconocida por la sociedad.
La norma añade que si la sociedad decide sustituirse a los posibles postores

debe pagar el precio base, lo cual permite concluir que si la sociedad ejerce
el derecho que le confiere el artículo 292 no debe participar en el remate y
debe sustituirse antes del mismo, con lo cual éste dejaría de llevarse a
cabo. Nótese que la norma se ha limitado a regular el derecho de
sustitución en el supuesto de remate. Considerando que es posible pactar la
ejecución extrajudicial de la prenda y al no estar prevista la sustitución en
esos casos, el estatuto debe contemplar el mecanismo que permita a la
sociedad ejercer su derecho.
Finalmente, si la sociedad adquiere sus participaciones, el gerente debe
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ofrecerlas a los socios, para que éstos puedan adquirirlas a prorrata de su

participación en la sociedad. La regla establece que si ningún socio se
interesa en comprar, se considerarán amortizadas las participaciones, con la
consiguiente reducción del capital. Aunque la norma no lo señala,
consideramos que los socios pueden adquirir una parte de esas
participaciones, en cuyo caso la sociedad debe amortizar sólo las restantes.
Adviértase también que, en el caso de reducción de capital, éste no puede

realizarse si se ponen en peligro créditos o derechos de terceros, pues nos
encontramos ante un tipo societario cuyo capital es la única garantía para
los acreedores de la sociedad.
*******
Artículo 293.- Exclusión y separación de los socios.
"Puede ser excluido el socio gerente que infrinja las disposiciones

del estatuto, cometa actos dolosos contra la sociedad o se dedique
por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que
constituye el objeto social. La exclusión del socio se acuerda con el
voto favorable de la mayoría de las participaciones sociales, sin
considerar las del socio cuya exclusión se discute, debe constar en
escritura pública y se inscribirá en el Registro.
Dentro de los quince días desde que la exclusión se comunicó al

socio excluido, puede éste formular oposición mediante demanda en
proceso abreviado.
Si la sociedad sólo tiene dos socios, la exclusión de uno de ellos sólo

puede ser resuelta por el Juez, mediante demanda en proceso
abreviado. Si se declara fundada la exclusión se aplica lo dispuesto
en la primera parte del artículo 4.
Todo socio puede separarse de la sociedad en los casos previstos en

la ley y en el estatuto".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Exclusión y separación de los socios. 2.- Procedimiento

de exclusión. 3.- Separación de socios.
1.- Exclusión y separación de los socios.
El artículo 296 de la Ley anterior regulaba la exclusión y la separación de los

socios de las SRL, señalando que, para tal efecto, debían aplicarse las
disposiciones de las sociedades colectivas y anónimas. Remitiendo al
artículo 279 de dicha Ley, añadía que el socio gerente podía ser excluido
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cuando se dedicara por cuenta propia o ajena al mismo género de los

negocios que constituían el objeto de la sociedad. Según se puede apreciar
del citado artículo, los supuestos regulados eran dos: i) la exclusión de los
socios; y, ii) la exclusión del socio gerente.
En cambio, en el artículo 293 el legislador de la nueva LGS ha regulado un

procedimiento de exclusión y separación de socios especial para la SRL,
confundiendo en uno sólo los dos supuestos que la antigua ley diferenciaba
claramente, a tal punto que, o se habría omitido regular la exclusión de los
socios que no son gerentes, lo que no es concebible en esta forma
societaria, o se les estaría comprendiendo, pero con un texto legal bastante
confuso.
En nuestra opinión, debe entenderse que el procedimiento regulado en el

artículo 293, bajo comentario, es aplicable a todos los socios que, en
atención al elemento personalista que caracteriza a esta forma societaria de
carácter cerrado, violan los estatutos o cometen actos dolosos contra la
sociedad. En cambio, el socio gerente puede ser también excluido cuando se
dedique, por cuenta propia o ajena, al mismo género de negocios que
constituye el objeto social, supuesto que era innecesario incluir en el
artículo 293, por estar previsto en el artículo 287 de la LGS.
2.- Procedimiento de exclusión.
El procedimiento para la exclusión de los socios es muy simple. Si se

presenta alguna de las causales indicadas, basta con el acuerdo de la
mayoría de las participaciones sociales, sin considerar las del socio cuya
exclusión se discute, lo cual debe constar en escritura pública a inscribirse
en el Registro.
El socio excluido tiene derecho a oponerse a través de la vía del proceso

abreviado. Si la exclusión no se sustenta en alguna de las causales
previstas en el artículo bajo comentario o si éstas no se acreditan
debidamente, el Juez puede ordenar la restitución del socio excluido.
Finalmente, cabe destacar que, si la sociedad tiene sólo dos socios,

corresponde al Juez decidir la exclusión de cualquiera de ellos. Si la
sociedad, a raíz de ello, queda con un solo socio, la pluralidad debe
reconstituirse dentro del plazo de seis meses, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 4 de la Ley.
3.- Separación de socios.
El artículo 293 concluye estableciendo una disposición de carácter general.

Los socios de la SRL pueden separarse de la sociedad de acuerdo a dos
tipos de causales: las primeras son aquellas contempladas en la Ley para
todas las formas societarias, como por ejemplo en los procesos de
reorganización de sociedades; las segundas son las que pueda establecer
cada SRL en su estatuto, con entera libertad.
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*******
Artículo 294.- Estipulaciones a ser incluidas en el pacto social.
"El pacto social, en adición a las materias que contenga conforme a

lo previsto en la presente Sección, debe incluir reglas relativas a:
1. Los bienes que cada socio aporte indicando el título con que se
hace, así como el informe de valorización a que se refiere el
artículo 27;
2. Las prestaciones accesorias que se hayan comprometido a

realizar los socios, si ello correspondiera, expresando su
modalidad y la retribución que con cargo a beneficios hayan de
recibir los que la realicen; así como la referencia a la posibilidad
que ellas sean transferibles con el solo consentimiento de los
administradores;
3. La forma y oportunidad de la convocatoria que deberá efectuar el

gerente mediante esquelas bajo cargo, facsímil, correo
electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener
constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección
designada por el socio a este efecto;
4. Los requisitos y demás formalidades para la modificación del

pacto social y del estatuto, prorrogar la duración de la sociedad y
acordar su transformación, fusión, escisión, disolución,
liquidación y extinción;
5. Las solemnidades que deben cumplirse para el aumento y

reducción del capital social, señalando el derecho de preferencia
que puedan tener los socios y cuando el capital no asumido por
ellos puede ser ofrecido a personas extrañas a la sociedad. A su
turno, la devolución del capital podrá hacerse a prorrata de las
respectivas participaciones sociales, salvo que, con la aprobación
de todos los socios se acuerde otro sistema; y,
6. La formulación y aprobación de los estados financieros, el

quórum y mayoría exigidos y el derecho a las utilidades
repartibles en la proporción correspondiente a sus respectivas
participaciones sociales, salvo disposición diversa del estatuto.

procedimientos que, a juicio de los socios sean necesarios o
así como los demás pactos lícitos que deseen establecer, siempre y
cuando no colisionen con los aspectos sustantivos de esta forma
societaria.
La convocatoria y la celebración de las juntas generales, así como la
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representación de los socios en ellas, se regirá por las disposiciones

de la sociedad anónima en cuanto les sean aplicables".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 8, 19, 20, 22 y ss., 40, 49, 54, 55, 75, 86,
124, 169, 198, 201, 207, 208, 215, 221, 237, 245, 246, 277, 284, 285,
287, 294, 333, 344, 407, 413 y 421.

1.- Introducción.
El artículo 294 de la Ley recoge algunas de las materias que deben ser
incluidas en el pacto social de una sociedad comercial de responsabilidad
limitada. Como hemos señalado anteriormente, el artículo 5 de la Ley
establece que el pacto social incluye al estatuto. Consecuentemente, las
materias referidas en el artículo 294, así como otros temas regulados en los
artículos 283 al 293, y en la parte general de la ley, artículos 1 al 49, deben
ser previstos, según corresponda, en el pacto social y en el estatuto. Al
respecto, ver nuestro comentario a los artículos 5 y 277 de la LGS.
Siguiendo el criterio que hemos utilizado al comentar la sociedad colectiva y

las sociedades comanditarias, en los puntos siguientes detallamos lo que en
nuestra opinión debe contemplarse en el pacto social propiamente dicho y
en el estatuto de una SRL, respectivamente.
Consideramos que el pacto social de la SRL debe contemplar, al menos, los

siguientes temas:
a) Los datos de identificación de los socios fundadores, personas naturales

o jurídicas, quienes no pueden ser menos de dos ni más de veinte
(artículos 3, 4 y 283 de la Ley). Tratándose de personas jurídicas es
importante consignar, además de la denominación o razón social, el
lugar de constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el
comprobante que acredita la representación.
b) La declaración de voluntad de los socios de constituir una SRL en forma

simultánea y en un solo acto, de conformidad con los artículos 3, 4 y 283
de la LGS.
c) El monto del capital social y el detalle de los aportes comprometidos por

cada uno de los socios. Si los aportes son dinerarios, cada participación
en que se divide el capital debe estar pagada al menos en un 25%,
conforme a los artículos 23 y 285 de la LGS. Si, en cambio, se tratara de
aportes no dinerarios, debe observarse lo dispuesto en el artículo 25 e
insertarse en la escritura pública de constitución un informe de
valorización de los bienes o derechos objeto del aporte (artículo 27 e
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inciso 1. del artículo 294), teniéndose en cuenta las disposiciones sobre

saneamiento de los aportes, riesgo de los bienes aportados y pérdida del
aporte antes de su entrega (artículos 28, 29 y 30).
d) Las prestaciones accesorias que los socios se hayan comprometido a

realizar, señalándose su modalidad y las demás estipulaciones previstas
en el numeral 2. del artículo 294.
e) El nombramiento de los primeros administradores de la sociedad,

conforme al artículo 5. De acuerdo con el artículo 287, la SRL es
administrada por uno o más gerentes, quienes no deben ser
necesariamente socios.
f) En el pacto social también puede incluirse, en su caso, convenios entre

socios y entre éstos y terceros. Conforme al artículo 8 estos convenios
son válidos ante la sociedad y le son exigibles.
En el estatuto de la SRL debe incluirse al menos los siguientes temas:
a) La denominación social, conforme a lo dispuesto por los artículos 9 y 284

de la LGS.
b) El domicilio de la sociedad (artículo 20).
c) El plazo de duración de la sociedad, el cual puede ser determinado o

indeterminado (artículo 19).
d) La descripción detallada de los negocios u operaciones lícitas que

constituyen el objeto social, conforme a lo establecido por el artículo 11.
e) El monto del capital social (artículo 285) y las reglas para su incremento
o reducción, así como las demás estipulaciones referidas en el numeral
5. del artículo 294.
f) El régimen de las participaciones sociales y los procedimientos para su

transferencia y para su liquidación y reembolso, incluyendo los pactos y
condiciones especiales relativas a su transferencia (artículos 290 y 291).
g) Los procedimientos y mecanismos para la formación de la voluntad

social, conforme al artículo 286 y al inciso 3. y último párrafo del artículo
294.
h) El régimen de administración de la sociedad, incluyendo las facultades,

obligaciones y limitaciones de representación y gestión de los
administradores (artículo 287), así como las causales y la forma de
demandar su responsabilidad (artículos 288 y 289).
i) El régimen de transmisión de las participaciones sociales en caso de
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fallecimiento de los socios (artículo 290).
j) Las reglas para la formulación y aprobación de las cuentas, el quórum y

mayoría exigidos y el derecho a las utilidades repartibles en la
proporción correspondiente a las participaciones sociales de cada socio.
El estatuto puede establecer una forma distinta de distribución de
utilidades (inciso 6. del artículo 294).
k) Las causales y procedimientos para la separación y exclusión de los

socios (artículo 293).
l) Los requisitos y demás formalidades para la modificación del pacto social

y del estatuto, prórroga de la duración de la sociedad y su
transformación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción
m) Los convenios entre socios y entre éstos y terceros, en todo aquello

que deba constar en el estatuto o modificarlo (artículo 8).
n) En su caso, las cláusulas de arbitraje, conforme al artículo 49.
ñ) Las demás reglas y procedimientos que, a juicio de los socios, sean

necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la
sociedad, así como los demás pactos lícitos que se acuerde establecer,
siempre que no vulneren aspectos esenciales o particulares de la SRL,
según el régimen previsto por los artículo 283 al 294 de la LGS.
*******
NOTAS
(385) Brunetti. Op. cit. Tomo III. Página 5.

(386) Exposición de Motivos de la Ley del 23 de marzo de 1995, de
Sociedades de Responsabilidad Limitada de España.
(387) Brunetti. Op. cit. Tomo III. Página 26.
(388) Velasco Alonso. "Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada". Edersa. Madrid, 1981. Página 25.
(389) León Montalbán. "Derecho Comercial peruano". Lima, 1964.
Página 277.
(390) Halperin. "Sociedades de responsabilidad limitada". Depalma.
(391) Bolás Alfonso. "La sociedad de responsabilidad limitada".
Civitas. Madrid, 1992. Página 41.
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SECCIÓN CUARTA
SOCIEDADES CIVILES
Artículo 295.- Definición, clases y responsabilidad.
"La Sociedad Civil se constituye para un fin común de carácter

económico que se realiza mediante el ejercicio personal de una
profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades
personales por alguno, algunos o todos los socios.
La sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada.

En la primera los socios responden personalmente y en forma
subsidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales
y lo hacen, salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes. En la
segunda, cuyos socios no pueden exceder de treinta, no responden
personalmente por las deudas sociales".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Sociedades civiles y mercantiles. 2.- Concepto de

sociedades civiles. 3.- Clases. 3.1.- Sociedad Civil Ordinaria. 3.2.-
Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada.
1.- Sociedades civiles y mercantiles.
En sus orígenes el derecho mercantil fue un derecho de clase, aplicable sólo

a las personas que podían ser calificadas como comerciantes. Esta
concepción inicial fue posteriormente ampliada a los actos calificados como
actos de comercio, diferenciándolos de los actos civiles.
Durante el auge codificador iniciado en el siglo XIX los diferentes cuerpos

legislativos recogieron esta concepción. Así, los códigos civiles inspirados en
el código francés normaban, dentro de las concepciones de la época, el
contrato de sociedad; mientras que los códigos de comercio regulaban las
sociedades mercantiles. Se diferenciaban así las sociedades civiles de las
sociedades mercantiles, sujetas, según el caso, a la legislación y los
principios propios de cada una de esas ramas del derecho.
La evolución anotada originó que se tratase de diferenciar el concepto de

sociedades mercantiles y de sociedades civiles sobre la base de dos pilares:
la diferencia formal de ser tratadas por cuerpos legislativos distintos y la
finalidad de las mismas, pues a pesar de que ambas podían generar una
ganancia a ser repartida entre los socios, las sociedades civiles se
dedicaban a actividades de naturaleza no mercantil. Como puede
apreciarse, ambas diferencias eran meramente formales y no sustanciales.
Según Henri, León y Jean Mazeaud, la distinción entre las sociedades civiles
y las mercantiles es doble:
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"Por un lado, (...) criterio objetivo, deducido de la actividad de

la persona: es mercantil la sociedad que realiza habitualmente
actos de comercio; por el contrario, la sociedad civil obtiene sus
provechos de operaciones consideradas por el derecho común
como no mercantiles (...)". Por otra parte, un criterio formal:
toda sociedad, aun no realizando ningún acto de comercio, es
mercantil si está constituida en la forma de una sociedad por
acciones (...) o de una sociedad de responsabilidad limitada"
(392).
La evolución del derecho ha llevado a que desaparezcan las distinciones

legales entre acto de comercio y acto civil, así como las distinciones
formales que servían para diferenciar a las sociedades civiles de las
mercantiles. En la actualidad podemos observar que la línea conceptual que
existía para esas diferencias no tiene justificación alguna: en ambos tipos
de sociedad se agrupan personas e intereses con la finalidad de realizar
actividades económicas y repartir las ganancias que las mismas generen, ya
sea en provecho de la sociedad misma o de los socios. Ver, al respecto,
El tratamiento que la legislación del Perú republicano ha dado a las

sociedades civiles ilustra la paulatina desaparición de concepciones según
las cuales existe una diferencia conceptual entre las sociedades civiles y
mercantiles.
El Código Civil de 1852, dentro de las concepciones de la época, trataba el

contrato de sociedad, señalando en su artículo 1701: "Las disposiciones de
este título son aplicables a las compañías de comercio, en todo aquello que
no se opongan a las leyes y usos comerciales". Las sociedades civiles
también fueron contempladas en el Código Civil de 1936.
Las sociedades mercantiles fueron inicialmente reguladas por el Código de

Comercio de 1902 y, posteriormente, por la Ley de Sociedades Mercantiles
de 1966.
Habiéndose abandonado las concepciones clásicas relativas al derecho

mercantil, al promulgarse el Código Civil de 1984 se consideró que las
sociedades civiles no debían ser normadas en el código civil, sugiriéndose la
promulgación de un cuerpo legislativo que agrupase el tratamiento de las
sociedades civiles y mercantiles. Fruto de esta propuesta es la Ley General
de Sociedades aprobada por Decreto Legislativo No. 311, que recoge, sin
cambios sustanciales, el tratamiento que hasta ese momento se había dado
a las sociedades civiles y mercantiles. (Ver nuestro comentario al artículo
1).
Ahora bien, el que se contemplara a las sociedades civiles y a las

mercantiles en un mismo cuerpo legal no significó todavía el abandono de la
concepción según la cual ambos tipos de sociedades presentaban
diferencias conceptuales. El artículo 297 de la Ley General de Sociedades
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indicaba que las sociedades civiles se constituían para la realización de un

fin económico, que no significara especulación mercantil.
A partir de la promulgación de esa Ley, los intentos teóricos de distinguir

entre las sociedades mercantiles y las civiles, en la legislación peruana,
giraron infructuosamente en torno al concepto de especulación mercantil.
La nueva LGS abandona la concepción según la cual la naturaleza de las

sociedades civiles y mercantiles es considerada distinta. Las dos formas de
sociedades civiles contempladas en la LGS son tratadas como una forma
societaria más. A pesar de que se mantenga la nomenclatura tradicional,
actualmente sólo existe una distinción meramente formal entre las
sociedades mercantiles y las civiles. De esta manera se mantiene la
diversidad de formas societarias que el ordenamiento contemplaba,
permitiendo que los individuos opten por aquélla que se ajuste mejor a sus
intereses, conforme hemos expresado en nuestro comentario al artículo 1
de la Ley.
2.- Concepto de sociedades civiles.
Según el artículo 295 de la LGS las sociedades civiles se constituyen para

un fin común de carácter económico, que se realiza mediante el ejercicio
personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades
personales por alguno, algunos o todos los socios. Nos interesa resaltar dos
puntos relevantes de esta definición.
El primero es que ella guarda plena concordancia con lo dispuesto en el

artículo 1 de la LGS: las sociedades se constituyen para el ejercicio en
común de actividades económicas. Las sociedades civiles no son la
excepción a la regla ni existe elemento conceptual que diferencie las
actividades que realiza una sociedad civil de las que lleva a cabo cualquier
otra sociedad contemplada en la LGS.
El segundo es la forma como se deben desarrollar las actividades

económicas que constituyen el objeto social de las sociedades civiles. Esta
es una particularidad formal y no sustancial: dichas actividades económicas
deben realizarse mediante el ejercicio personal, por parte de alguno,
algunos o todos los socios, de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro
tipo de actividades personales.
Sobre esas bases podemos señalar las características de los dos tipos de
persona jurídica de derecho privado que la LGS agrupa bajo el título formal
de sociedades civiles. La característica primordial es que tanto la sociedad
civil ordinaria como la sociedad civil de responsabilidad limitada se
caracterizan por la primacía del elemento personal sobre el elemento
capital. Ella informa la estructura de las sociedades civiles y se puede
apreciar en diferentes aspectos de su regulación: las restricciones a la
transferencia de participaciones, la posibilidad de establecer que los votos
se computen en razón de las personas y no de las participaciones, la
posibilidad de calificar el nombramiento de un administrador como un
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requisito del pacto social, la posibilidad de contar con socios industriales,

entre otros.
En segundo lugar, las sociedades civiles pueden ser de responsabilidad

ilimitada o limitada, según se trate de la sociedad civil ordinaria o de la
sociedad civil de responsabilidad limitada, respectivamente.
3.- Clases.
La Ley regula dos tipos de sociedades civiles: la ordinaria y la de

3.1.- Sociedad Civil Ordinaria.
Esta sociedad se caracteriza porque los socios responden por las deudas
sociales en forma personal y subsidiaria, con beneficio de excusión, en las
proporciones acordadas o, a falta de acuerdo previo, en proporción a sus
aportes.
Así, cuando no sea suficiente el patrimonio de la sociedad para responder

por las deudas sociales se le puede exigir a cada socio una proporción de la
deuda impaga, conforme aparezca del pacto celebrado entre los socios
sobre la participación de cada uno en las pérdidas. A falta de tal
estipulación, responden en proporción a su aporte. No existe entonces
solidaridad entre los socios respecto de las deudas sociales.
Asimismo, el artículo 295 otorga a los socios de las sociedades civiles

ordinarias el beneficio de la excusión. Este permite al socio demandado
exigir la previa excusión del patrimonio social, es decir, que no puede ser
compelido al pago por el acreedor sin que previamente éste no se haya
dirigido contra los bienes de la sociedad. Ver, al respecto, nuestro
comentario al caso similar del artículo 273.
3.2.- Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada.
Como su nombre lo indica, en este tipo de sociedad civil los socios no

responden personalmente por las obligaciones sociales. La sociedad
responde con todo su patrimonio. El socio sólo arriesga su aporte en la
empresa.
En este caso, la Ley ha establecido un tope máximo de socios, que no

puede exceder de treinta.
*******
Artículo 296.- Razón social.
"La sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad

limitada desenvuelven sus actividades bajo una razón social que se
integra con el nombre de uno o más socios y con la indicación
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"Sociedad Civil" o su expresión abreviada "S. Civil"; o, "Sociedad

Civil de Responsabilidad Limitada" o su expresión abreviada "S. Civil
de R.L.".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Razón social y denominación. 2.- Inclusión de nombres

ajenos a la sociedad.
1.- Razón social y denominación.
Al comentar el artículo 9 de la LGS señalamos la distinción entre los

conceptos de denominación y de razón social. La denominación es propia de
las sociedades de responsabilidad limitada, mientras que la razón social
corresponde normalmente a las sociedades de responsabilidad ilimitada. En
este último caso, la razón social debe integrarse con el nombre de uno o
más de los socios.
La LGS ha establecido genéricamente que a ambas formas de sociedad civil

corresponde una razón social. En consecuencia, es obligatorio que los
nombres de alguno, algunos o todos los socios deban servir para identificar
a la persona jurídica, seguidos de las palabras Sociedad Civil (o su
expresión abreviada S. Civil), o Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada
(o su expresión abreviada S. Civil de R. L.), según sea el caso. De esta
forma la razón social informa acerca del tipo societario de que se trata.
Adviértase que, así, la LGS ha optado por atribuir a ambas formas de

sociedad civil una razón social, a pesar de que la regla general del artículo 9
indica que a la sociedad civil de responsabilidad limitada corresponde una
denominación social. Esta disposición corresponde entonces no a la esencia
de lo que es la razón social, sino a la práctica generalizada de incluir los
nombres de los socios (o de alguno de ellos) en las sociedades civiles de
responsabilidad limitada. Esta costumbre se justifica en una razón
eminentemente práctica: el carácter marcadamente personal de la
sociedad. Desde que los socios de una sociedad civil (sea ésta ordinaria o
de responsabilidad limitada) prestan en forma personal y directa el servicio
o actividad económica que constituye el objeto social, el buen nombre de
los socios es determinante para las personas que contratan con la sociedad.
Por otra parte, la inclusión de nombres de socios en una sociedad civil de

responsabilidad limitada, cuyo tipo se encuentra también expresado en la
razón social, no puede llevar a nadie a engaño en cuanto a su indubitable
2.- Inclusión de nombres ajenos a la sociedad.
Es conveniente recordar algunas precisiones sobre la aplicación de las

reglas generales contenidas en el último párrafo del artículo 9 de la LGS.
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En principio, la razón social no puede conservar el nombre del socio

separado o fallecido, a no ser que se cuente con el consentimiento del socio
separado o de los herederos del socio fallecido, y la razón social indique el
alejamiento efectivo de dicho socio. De esta forma se busca evitar que las
sociedades civiles tengan que variar su razón social cada vez que un socio
cuyo nombre figure en ella se aparte o fallezca. En determinadas
circunstancias esto podría originar confusión y perjudicar a la sociedad. Por
ello, mediando el consentimiento de quien corresponda, se puede mantener
el nombre en la razón social.
Sin embargo, es preciso que tal hecho no ocasione otro tipo de confusión, al
permitir que los terceros piensen que el socio apartado o fallecido, cuyo
nombre se mantiene en la razón social, continúa en la empresa. Por ello se
exige que se indique la circunstancia del fallecimiento o apartamiento de la
sociedad.
En relación al tercero que consiente que su nombre sea incluido en la razón

social, sin detentar la calidad de socio, debemos indicar que éste queda
sujeto a responsabilidad solidaria con los demás socios. En el caso de las
sociedades civiles, esta regla sólo es aplicable a las ordinarias, pues a pesar
de que se atribuya a las sociedades civiles de responsabilidad limitada una
razón social, no puede extenderse al tercero una responsabilidad que los
propios socios no tienen. En relación a la sociedad civil ordinaria, el tercero
que consintió en la inclusión de su nombre asume responsabilidad solidaria
con cada uno de los socios por separado, ya que éstos no están afectos a
esa responsabilidad respecto de las deudas sociales.
*******
Artículo 297.- Capital social.
"El capital de la sociedad civil debe estar íntegramente pagado al

tiempo de la celebración del pacto social".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 22 y ss. y 54 inc. 3).
*******
Artículo 298.- Participaciones y transferencia.
"Las participaciones de los socios en el capital no pueden ser

incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Ningún
socio puede transmitir a otra persona, sin el consentimiento de los
demás, la participación que tenga en la sociedad, ni tampoco
sustituirse en el desempeño de la profesión, oficio o, en general, los
servicios que le corresponda realizar personalmente de acuerdo al
objeto social. Las participaciones sociales deben constar en el pacto
social. Su transmisión se realiza por escritura pública y se inscribe
en el Registro".
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CONCORDANCIAS
LEY DE TÍTULOS VALORES: arts. 1 y 29.
Temas: 1.- Aportes y capital social en la sociedad civil. 2.- Las

participaciones.
1.- Aportes y capital social en la sociedad civil.
La sociedad civil tiene un capital originado por los aportes de los socios. A
diferencia de las sociedades anónimas, en las que prima el elemento
capitalista, en las sociedades de un marcado corte personalista, como las
sociedades civiles ordinarias, resulta posible que los socios no aporten bien
alguno al momento de la constitución, sino que se obliguen frente a la
sociedad a prestar un servicio. Este tipo de socios son denominados
industriales, porque, en palabras de Georges Ripert:
"El aporte en industria consiste en el compromiso de trabajar

para la sociedad empleándose la palabra industria en su sentido
latino. Se trata de un trabajo a ejecutar en calidad de socio. Es
decir, un trabajo de dirección sin el cual el pretendido socio no
sería más que un empleado que participa en los beneficios"
(393).
En las sociedades civiles, por definición, la actividad económica que

constituye el objeto social se realiza con el concurso personal de alguno o
algunos de los socios, por lo que no resulta extraño que puedan incluirse
socios industriales.
En este caso, la obligación de prestar servicios que asume el socio industrial

no está valorizada ni representada en el capital social, pero le otorga una
participación en las utilidades.
El artículo 297, bajo comentario, obliga a pagar íntegramente el capital

social al momento de la fundación de la sociedad, proscribiendo de esta
forma la existencia de dividendos pasivos. Al comentar el artículo 52 de la
Ley indicábamos que el principio del desembolso mínimo busca que las
sociedades inicien sus actividades con bienes de libre disposición que le
permitan solventar la organización del negocio que conforma el objeto
social. En el caso de las sociedades civiles se exige el pago, al momento de
la constitución, de la totalidad de los aportes debidos por los socios.
En principio, el tipo de actividad desarrollado por una sociedad civil sugiere

que ésta no requiere de grandes capitales para poder iniciar sus
operaciones. El mayor "activo" de la sociedad es la experiencia profesional,
habilidad o renombre que posean los socios. Por ello, se justifica la
necesidad de exigir el cumplimiento efectivo de la totalidad de los aportes
del socio, a fin de proveer a la sociedad de una base material mínima.
Asimismo, se considera que la existencia de socios industriales resta
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efectividad al activo inicial de la sociedad, en la medida en que los

beneficios de esa forma de aporte recién se perciben cuando los servicios
son prestados a la sociedad. Esta razón justifica también la obligación de
pagar íntegramente el capital efectivo al momento de la celebración del
pacto.
Lo que no se encuentra expresamente establecido es si las dos formas de

sociedad civil deben contar, obligatoriamente, con un capital desembolsado.
En teoría, el capital en bienes aportados solo es indispensable en la
sociedad civil de responsabilidad limitada, pues sería la única garantía
frente a terceros. Pero los artículo 297 y siguientes de la Ley parecen
establecer su obligatoriedad para ambas.
2.- Las Participaciones.
El capital se encuentra dividido en participaciones, que representan los

aportes que los socios capitalistas realizaron a favor de la sociedad o su
derecho a participar en las utilidades o en las pérdidas. Las participaciones
no se materializan en títulos, sino que se especifican en el pacto social y su
transferencia se sujeta a determinadas formalidades. El artículo 288 impide
también que las participaciones sean denominadas acciones.
La transmisión de las participaciones está sujeta al consentimiento unánime

de los demás socios y el acto de transferencia debe ser elevado a escritura
pública e inscrito en el Registro. Esta disposiciones tienen por objeto el de
otorgar mayor estabilidad al elemento personal en esta clase de sociedades.
El indiscutible elemento intuito personae de la relación entre los socios y

respecto de las actividades que éstos deben realizar en favor de la sociedad,
obliga a asegurar que el desempeño de la respectiva profesión, oficio,
pericia o actividad sea realizado por las personas originalmente
comprometidas. No es admisible que se permita la prestación del servicio
por personas ajenas a la sociedad, dado que la participación directa y
personal de los socios en las actividades sociales es un elemento
determinante del pacto social. Las sociedades civiles se constituyen
reuniendo a personas que por sus calidades personales en el ejercicio de
determinadas actividades influyen decisivamente en el buen nombre de la
sociedad. La persona de los socios es tomada en cuenta por los terceros que
contratan con ella.
Esta disposición no sólo es aplicable a los socios industriales, sino a

cualquier socio que, según el pacto social, deba prestar personalmente
servicios a la sociedad. Tal como hemos señalado, en el caso de las
sociedades civiles debe existir al menos un socio que realice personalmente
las actividades o preste los servicios comprendidos en el objeto social.
*******
Artículo 299.- Administración.
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"La administración de la sociedad se rige, salvo disposición

diferente del pacto social, por las siguientes normas:
1. La administración encargada a uno o varios socios como

condición del pacto social sólo puede ser revocada por causa
justificada;
2. La administración conferida a uno o más socios sin tal condición

puede ser revocada en cualquier momento;
3. El socio administrador debe ceñirse a los términos en que le ha

sido conferida la administración. Se entiende que no le es
permitido contraer a nombre de la sociedad obligaciones
distintas o ajenas a las conducentes al objeto social. Debe rendir
cuenta de su administración en los períodos señalados, y a falta
de estipulación, trimestralmente; y
4. Las reglas de los incisos 1 y 2 anteriores son aplicables a los

gerentes o administradores, aun cuando no tuviesen la calidad de
socios".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 300.- Utilidades y pérdidas.
"Las utilidades o las pérdidas se dividen entre los socios de acuerdo

con lo establecido en el pacto social; y a falta de estipulación en
proporción a sus aportes. En este último caso, y salvo estipulación
diferente, corresponde al socio que sólo pone su profesión u oficio
un porcentaje igual al valor promedio de los aportes de los socios
capitalistas".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 22 y ss., 31 y 40.
Temas: 1.- Administración de la sociedad. 2.- Forma y medida de la

participación en las utilidades y pérdidas.
1.- Administración de la sociedad.
El artículo 299 de la Ley establece algunas reglas generales en cuanto a la

administración de las sociedades civiles, dejando un amplio margen de
acción a los socios, quienes pueden decidir la forma de administración que
consideren más conveniente. Nada obsta para que la administración sea
encargada directamente a personas que actúen individualmente o a
administradores que tomen decisiones colegiadamente. Las siguientes
reglas mínimas se establecen para la administración de las sociedades
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civiles:
a) La gestión social puede ser encargada a los socios o a terceros.
b) Los administradores, en el ejercicio de sus funciones, deben sujetarse a

lo dispuesto en el pacto social, el estatuto y las facultades conferidas. Se
indica asimismo que las facultades de los administradores no
comprenden actos que impliquen contraer a nombre de la sociedad
obligaciones distintas a las conducentes al objeto social. Esta disposición
debe ser interpretada como la obligación genérica de administrar la
sociedad dentro de su objeto social y no puede ser empleada como
sustento por la sociedad para desconocer obligaciones contraídas por sus
administradores ejerciendo facultades de representación otorgadas. Esta
interpretación guarda coherencia con lo dispuesto en el artículo 12 de la
Ley, a cuyo comentario nos remitimos: los terceros de buena fe que
contraten con la sociedad tienen la seguridad de que las obligaciones
contraídas por ésta, debidamente representada por sus administradores,
son exigibles, sin que pueda más tarde esgrimirse en su contra el que
fueron negocios u operaciones ajenos al objeto social. Esta protección al
tercero no enerva la responsabilidad en que incurre el administrador,
frente a la sociedad y los socios, por ejercer la administración fuera del
marco del objeto social.
c) La Ley impone al administrador la rendición de cuentas de su gestión en

periodos señalados por el estatuto. Se establece que a falta de
estipulación al respecto se debe rendir cuentas trimestralmente.
d) El nombramiento de un determinado socio puede ser establecido como

requisito del pacto social. Esta posibilidad es propia de las sociedades
con un fuerte elemento personalista.
En este caso, la remoción del mismo sólo puede producirse al existir una
causa justificada. La LGS no define el alcance del término "causa
justificada". Resulta claro que el manejo de los asuntos sociales en
forma dolosa o incurriendo en negligencia que constituya culpa
inexculsable, son causas que justifican la remoción del administrador
cuyo nombramiento fue una de las condiciones del pacto social. En todo
caso, existen supuestos en los que es difícil determinar si existe una
causa justificada para la remoción de un administrador. Corresponde al
pacto social establecer con claridad las causales que permiten remover
al administrador designado como uno de los requisitos del pacto social.
e) La administración conferida a un socio, sin que se establezca que es

condición del pacto social, determina que ella puede ser revocada en
cualquier momento, sin necesidad de expresión de una causa justificada.
2.- Forma y medida de la participación en las utilidades y pérdidas.
El concepto de sociedad tiene como principio esencial la comunidad del fin,

del cual se deduce que el resultado favorable o desfavorable ha de ser
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común a todos los socios, es decir, como expresa Joaquín Garrigues.
"... que las ganancias han de ser distribuidas entre los socios, si
el negocio fue próspero , y que la misma distribución debe
hacerse con las pérdidas si el negocio fue adverso" (394).
La forma de la participación en las utilidades y pérdidas es la que determine

el pacto social. A falta de estipulación, éstas se dividen a prorrata, de
acuerdo al aporte de cada socio.
En lo que respecta al socio industrial cuya participación no se encuentra

reflejada en el capital social, la norma establece que, a falta de pacto
expreso, la parte que debe tener en las utilidades o en las pérdidas es igual
al valor del promedio de los aportes de los socios capitalistas.
Dicha disposición es supletoria, pues puede fijarse otro porcentaje de

participación de los socios industriales. La Ley permite que los socios
establezcan las reglas más adecuadas para valorar la participación de los
servicios prestados por los socios industriales en la producción de las
utilidades de la sociedad.
La regla general es que puede establecerse en el pacto social que las

utilidades o pérdidas se repartan entre los socios en proporciones o formas
distintas a lo aportado, siempre que se tome en cuenta, como señala el
artículo 39 de la Ley, la prohibición de conceder a uno o más de los socios
todas las utilidades, excluyendo a los demás; o, al contrario, exonerando a
ciertos socios de toda responsabilidad por la pérdidas (salvo el caso de los
socios industriales, quienes sí pueden ser exonerados).
*******
Artículo 301.- Junta de socios.
"La junta de socios es el órgano supremo de la sociedad y ejerce

como tal los derechos y las facultades de decisión y disposición que
legalmente le corresponden, salvo aquellos que, en virtud del pacto
social, hayan sido encargados a los administradores. Los acuerdos
se adoptan por mayoría de votos computada conforme al pacto
social y, a falta de estipulación, por capitales y no por personas; y
se aplica la regla supletoria del artículo anterior al socio que sólo
pone su profesión u oficio. Toda modificación del pacto social
requiere acuerdo unánime de los socios".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 302.- Libros y registros.
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"Las sociedades civiles deberán llevar las actas y registros

contables que establece la ley para las sociedades mercantiles".
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LEY DE SOCIEDADES: arts. 134 y ss. y 295. D.LEG. 774: art. 65.
Temas: 1.- Junta de socios. 2.- Libros y registros.
1.- Junta de socios.
La junta de socios es el órgano supremo en el cual se forma la voluntad

social. El pacto social puede establecer que la mayoría se compute por
personas o en proporción al capital de cada socio. Si no se ha previsto nada
al respecto, el cómputo debe hacerse en la segunda forma.
En caso se opte por establecer que las mayorías se computen en razón a las
participaciones de cada socio, sin señalar la forma de participación de los
socios industriales, los votos que corresponden a éstos se computarán en la
misma forma como se establece la participación en las utilidades y pérdidas,
es decir, de acuerdo al promedio de los aportes de los socios capitalistas.
En principio, los acuerdos se toman con la mayoría de los votos, computada

según las disposiciones del pacto social. Sin embargo, para el supuesto de
modificación del pacto social se requiere el acuerdo unánime de los socios.
De esta forma se garantiza la estabilidad del pacto, pues basta que un socio
-por minoritaria que sea su participación- no consienta en modificarlo, para
que no se pueda tomar válidamente un acuerdo al respecto.
2.- Libros y registros.
El artículo 302 de la Ley aclara que las sociedades civiles se encuentran

obligadas a llevar las actas y registros contables que establece la ley para
las sociedades mercantiles.
Esta disposición se fundamenta en la inexistencia de diferencias en la

naturaleza de las sociedades civiles y mercantiles, anotada al comentar el
artículo 295. Sobre esta base, las sociedades civiles deben llevar un libro en
el que consten las actas de las juntas de socios y, en caso su estructura
contemple la existencia de algún órgano colegiado de administración, un
libro con las actas de dicho órgano. No es necesario llevar un registro de las
participaciones, en la medida en que las mismas deben constar en el pacto
social y cualquier transferencia se inscribe en el Registro.
La obligación de llevar los mismos registros contables que una sociedad

mercantil concuerda con lo establecido en el artículo 65 del Decreto
Legislativo 774 -Ley de Impuesto a la Renta- que señala, sin hacer
distinción alguna, que todas las personas jurídicas están obligadas a llevar
contabilidad completa.
*******
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Artículo 303.- Estipulaciones por convenir en el pacto social.
"El pacto social, en adición a las materias que corresponda

conforme a lo previsto en la presente Sección, debe incluir reglas
relativas a:
1. La duración de la sociedad, indicando si ha sido formada para

un objeto específico, plazo determinado o si es de plazo
indeterminado;
2. En las sociedades de duración indeterminada, las reglas para el

ejercicio del derecho de separación de los socios mediante
aviso anticipado;
3. Los otros casos de separación de los socios y aquellos en que

procede su exclusión;
4. La responsabilidad del socio que sólo pone su profesión u oficio

en caso de pérdidas cuando éstas son mayores al patrimonio
social o si cuenta con exoneración total;
5. La extensión de la obligación del socio que aporta sus servicios

de dar a la sociedad las utilidades que haya obtenido en el
ejercicio de esas actividades;
6. La administración de la sociedad a establecer a quien

corresponde la representación legal de la sociedad y los casos
en que el socio administrador requiere poder especial;
7. El ejercicio del derecho de los socios a oponerse a determinadas

operaciones antes de que hayan sido concluidas;
8. La forma cómo se ejerce el beneficio de excusión en la sociedad

civil ordinaria;
9. La forma y periodicidad con que los administradores deben

rendir cuenta a los socios sobre la marcha social;
10. La forma en que los socios pueden ejercer sus derechos de

información sobre la marcha de la sociedad, el estado de la
administración y los registros y cuentas de la sociedad; y,
11. Las causales particulares de disolución.

procedimientos que, a juicio de los socios sean necesarios o
así como los demás pactos lícitos que deseen establecer, siempre y
cuando no colisionen con los aspectos sustantivos de esta forma
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societaria".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 8, 11, 19, 22, 54, 55, 200, 217, 293, 296,
297, 298, 299, 300, 302 y 407.

1.- Introducción.
Al comentar el artículo 5 encontramos que la LGS establece una clara

distinción entre el pacto social y el estatuto. El pacto social contiene la
decisión de los fundadores acerca de la formación de la sociedad, el capital,
los aportes realizados por cada socio y el nombramiento de los primeros
administradores. El estatuto también forma parte del pacto social e incluye
las reglas fundamentales de la estructura y funcionamiento de la sociedad.
Si bien existen elementos comunes que deben ser incluidos en el estatuto y

en el pacto social de cada tipo societario, las diferencias entre éstas
determinan que cada una tenga particularidades propias que deben también
ser reflejadas por el estatuto.
El artículo 303 bajo comentario, establece, en razón de las características

propias de las sociedades civiles, ciertos elementos que deben ser
contemplados en el pacto social. Es preciso notar que no se señala una
enumeración detallada sobre cual debe ser el contenido del pacto social y el
del estatuto (como la de los artículos 54 y 55 respecto de la sociedad
anónima). Asimismo, la relación de temas que deben ser contemplados en
el pacto social de las sociedades civiles no es una lista taxativa, siendo de
aplicación las regulaciones establecidas en las demás normas referentes a la
sociedad civil (artículos 295 a 302) y las aplicables a todas las sociedades
(artículos 1 a 49).
Adviértase que no existe inconveniente alguno para incluir en el pacto social

cualquier otro acuerdo lícito, incluyendo las reglas y procedimientos para la
organización y funcionamiento de la sociedad. La limitación genérica sobre
el alcance de estas estipulaciones es que no contravengan los elementos
esenciales del tipo societario.
Al igual que al comentar otras formas societarias, creemos conveniente

establecer pautas sobre lo que debe ser el contenido del pacto social y el
estatuto de las sociedades civiles, en nuestra opinión.
El pacto social debe contener las reglas siguientes:
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a) La identificación de los socios fundadores (al menos dos personas

naturales y jurídicas) y la declaración de voluntad de los mismos
orientada a la constitución de una sociedad civil ordinaria o de
responsabilidad limitada, bajo el método de constitución simultánea
(artículo 3 de la Ley).
b) Los aportes que realizan los socios fundadores o si se trata de socios

industriales. En este último caso se debe determinar la extensión de la
obligación frente a la sociedad del socio que aporta sus servicios.
También el capital social y su división en participaciones (artículos 1,
22, 297 e inciso 5. del artículo 303 de la Ley).
c) El nombramiento de los primeros administradores, indicando si dicho

nombramiento es una de las condiciones del pacto social o no.
(Artículos 5 y 299).
d) En su caso, los convenios entre socios y entre éstos y terceros que

quieran hacerse oponibles a la sociedad, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 8.
a) La razón social, en los términos establecidos en el artículo 296, según la

forma de sociedad civil que se adopte.
b) La duración de la sociedad, con indicación de que ha sido constituida

para un objeto específico o si es por un plazo determinado o
indeterminado, tal como se señala en el artículo 19 y el el inciso 1. del
artículo 303.
La referencia a un "objeto específico" debe ser entendida como la de un

objeto determinado y establecido con suficiente precisión como para
constituir un plazo determinado.
c) La descripción del objeto social según lo dispuesto en el artículo 11 de la

Ley.
d) El domicilio de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 20.
e) El capital social (artículo 297 de la Ley).
f) El régimen de las participaciones sociales y de su transferencia, tal como

señala el artículo 298.
g) El régimen de la junta de socios, de conformidad con el artículo 301, la

forma como se computan las mayorías (según el número de socios o las
participaciones), quórum y mayorías calificadas, las reuniones periódicas
obligatorias y el funcionamiento de la junta.
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Asimismo, de conformidad con el inciso 7. del artículo 303, puede

establecerse el derecho de los socios a oponerse a determinadas
operaciones, antes de que éstas hayan sido concluidas. El alcance de
este derecho puede llegar a la posibilidad de vetar operaciones,
determinado que las mismas deban ser acordadas solamente por
unanimidad.
h) El régimen de administración, de acuerdo a las reglas establecidas en el

artículo 299. Es decir, las personas que administran la sociedad y la
extensión de sus poderes. Materias reservadas a la junta de socios. La
forma y periodicidad con que los administradores deben rendir cuenta a
los socios sobre la marcha social. Tal como establece el artículo 299, a
falta de estipulación expresa se considera que la obligación de rendir
cuentas es trimestral. Debe incluirse también, con todo detalle, la forma
de remoción de los administradores.
i) La regulación del ejercicio del derecho de separación de los socios y

aquellos supuestos en que procede su exclusión, de conformidad con lo
dispuesto en los incisos 2. y 3. del artículo 303.
j) El tipo de responsabilidad de aquellos socios que sólo aportan su

profesión u oficio en caso de pérdidas, tal como señala el artículo 300 de
la LGS.
k) La forma como se ejerce el beneficio de excusión en la sociedad civil

ordinaria (inciso 8. del artículo 303).
l) La forma en que los socios pueden ejercer su derecho de información

sobre la marcha de la sociedad, el estado de la administración y los
registros y cuentas de la sociedad (inciso 10. del artículo 303).
m) Las causales de disolución de la sociedad. En una sociedad en la que

prima el elemento personal, es común que se puedan establecer como
requisitos para la continuidad social ciertos supuestos particulares, como
por ejemplo la participación obligatoria de determinados socios o el
vencimiento del plazo de duración de la sociedad. Si dicha participación
es considerada un presupuesto base para la existencia de la sociedad, se
puede establecer que el fallecimiento de un socio determinado origine la
disolución de la sociedad (inciso 11. del artículo 303).
n) Cualquier otro pacto lícito, regla o procedimiento que se considere

conveniente para el adecuado funcionamiento de la sociedad, siempre
que el mismo no desnaturalice los aspectos sustantivos de la forma
societaria, conforme a los términos del último párrafo del artículo 303.
*******
NOTAS
(392) Mazeaud. "Lecciones de Derecho Civil". Parte primera. Volumen
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II. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1959. Página

230.
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LIBRO CUARTO
NORMAS COMPLEMENTARIAS
SECCIÓN PRIMERA
EMISIÓN DE OBLIGACIONES
TÍTULO I
Artículo 304.- Emisión
"La sociedad puede emitir series numeradas de obligaciones que

reconozcan o creen una deuda a favor de sus titulares.
Una misma emisión de obligaciones puede realizarse en una o más

etapas o en una o más series, si así lo acuerda la junta de
accionistas o de socios, según el caso".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 47, 82, 111, 115 inc. 4), 202 inc. 2), 204, 212
inc. 5), 214, 226, 262, 312 y ss., 350, 375 y Octava Disposición Transitoria.
LEY DEL MERCADO DE VALORES: arts. 81, 82 y 86.
Temas: 1.- Marco general. 2.- Naturaleza jurídica y definición de las

obligaciones. 3.- Clases de obligaciones. 4.- Denominación de las
obligaciones. 5.- Las obligaciones como títulos de crédito de
carácter causal. 6.- Las obligaciones como valores mobiliarios. 7.-
Obligaciones representadas mediante anotaciones en cuenta. 8.- La
homogeneidad de las emisiones de obligaciones.
1.- Marco general.
Con el artículo 304 se inicia el Título I del Libro Cuarto, referido a las
normas complementarias de la Ley, aplicables a todas las formas societarias
en ella previstas. La ubicación de la sección sobre emisión de obligaciones
dentro de este libro significa una novedad, puesto que la anterior LGS se
ocupaba de este tema en el Título IX de su Sección Tercera, destinado a
regular solamente a la sociedad anónima. En consecuencia, la nueva
ubicación que le ha dado el legislador al capítulo que nos ocupa no deja
dudas de que toda sociedad que se encuentra dentro del ámbito de la nueva
Ley está facultada a emitir obligaciones. Cabe destacar que ello concuerda
con el artículo 86 de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo 861,
que autoriza a todas las personas jurídicas de derecho privado a emitir
bonos.
De la lectura del artículo 304 resulta también explícito que la decisión de

emitir obligaciones constituye una prerrogativa exclusiva de la junta de
accionistas o de socios, según corresponda al tipo de sociedad. Al respecto,
Fernando Sánchez Calero (395) precisa que ello se debe a que el régimen
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de la emisión de las obligaciones pretende cumplir no solamente con la

tutela de los suscriptores, sino, además, con la preocupación que entraña
un endeudamiento de importancia a cargo de la sociedad, razón por la cual
la decisión no es dejada en manos de sus administradores sino de sus
socios o accionistas. Ello no obsta para que el artículo 312 faculte a la junta
para delegar en el órgano administrador la adopción de las decisiones
necesarias para ejecutar la emisión.
Como señalan Rodrigo Uría (396) y Antonio Brunetti (397), la emisión de

obligaciones es un instrumento utilísimo para levantar capitales. Si bien
para la sociedad el aporte de capital resulta menos oneroso que la emisión
de obligaciones, ello no es necesariamente lo más conveniente para sus
socios o accionistas. Por ejemplo, en el caso de que se requiera una
inyección temporal de capital, aún cuando el plazo no sea corto, carece de
sentido que se obtenga mediante un aporte de los socios.
De otro lado, el riesgo de dilución, la ausencia de recursos propios o la

consideración de que éstos pueden tener una colocación alternativa más
beneficiosa, pueden ser razones que animen u obliguen a los socios a
acceder al crédito en lugar de a un aumento de capital. Y frente a otras
alternativas de crédito, la emisión de obligaciones ofrece la gran posibilidad
de acceder directamente al público, sin tener que recurrir a la
intermediación financiera.
Aparentemente, la ventaja para la sociedad emisora y los titulares de las

obligaciones es evidente: la primera tiene la posibilidad de pagar intereses
menores a los de las empresas bancarias y financieras; los segundos tienen
acceso a intereses más altos que el que recibirían por sus depósitos en
dichas empresas.
Sin embargo, esto no es tan simple como parece. El factor riesgo juega
además un rol preponderante. Una razón por la cual los intereses ofrecidos
a los obligacionistas por las sociedades emisoras son más altos que los que
reciben los ahorristas de los bancos, es porque generalmente en los
segundos hay un menor riesgo que en los primeros. Y siguiendo los
principios elementales de la teoría económica, a mayor riesgo en la
inversión corresponde un mayor retorno para que resulte atractiva al
mercado. Esta premisa explica las diferencias en las tasas de interés
ofrecidas por distintas sociedades emisoras, las que dependen de la
situación económica y financiera del emisor, así como de factores tales
como su participación en el mercado y aspectos propios del sector al cual
pertenecen. Por lo tanto, es perfectamente posible que para determinadas
sociedades una emisión exitosa de sus obligaciones requiera de tasas de
interés superiores a las tasas activas ofrecidas por los bancos, ya que la
ventaja de estas últimas es que son de aplicación al público en general y no
al deudor específico, a diferencia de las obligaciones.
Al respecto, Francesco Messineo concluye:
"En efecto, en lugar de aumentar el capital, o de recurrir
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momentáneamente al crédito, el cual sirve para las necesidades

corrientes, la sociedad por acciones que tenga necesidad de
dinero para operaciones o inversiones de larga duración, o por
otras razones, puede recurrir a la emisión de un empréstito, a
colocarse entre el público de los ahorradores. De este modo, el
ahorro concurre en una nueva forma, diversa (o sea, temporal) de
la suscripción de acciones, a la financiación de la sociedad por
acciones. El obligacionista es, por consiguiente, un acreedor a
largo vencimiento; y, por tanto, interesado, durante un cierto
tiempo, en que la sociedad sea solvente" (398).
2.- Naturaleza jurídica y definición de las obligaciones.
En nuestra opinión son tres los caracteres esenciales de las obligaciones: a)

Cada obligación representa una parte alicuanta (o sea no necesariamente
alícuota) de un crédito; b) Su naturaleza de valor mobiliario, no siempre
representado por un título; c) Es un valor que confiere al titular un conjunto
de derechos y obligaciones especiales que le otorgan un status de
obligacionista.
Esos caracteres esenciales distinguen a las obligaciones del contrato de

mutuo ordinario. Ellas representan derechos fungibles emitidos en serie,
que reflejan partes de un crédito, el mismo que, como admite la doctrina,
puede ser anterior o simultáneo con la emisión. Es por ello que el artículo
304, bajo comentario, se refiere expresamente a las obligaciones que
"reconozcan o creen una deuda", en favor de sus titulares. Sin embargo,
ello no le resta carácter contractual a la emisión de obligaciones, en lo cual
se asemeja al mutuo, teniendo en cuenta que la primera se expresa en un
contrato de emisión, celebrado entre la sociedad y el representante de los
obligacionistas.
José María Martínez Val:
"No hay duda, pues, de que estamos ante unas relaciones de

evidente carácter contractual, aunque muy complejas. El
contrato de emisión que otorgan de una parte la representación
de la sociedad y de otra el Comisario, se nos aparece como
bilateral, conmutativo, oneroso, de adhesión y formal, si hemos
de atenernos a las categorías clásicas". ... "Por su contenido,
este contrato aparece como de préstamo mutuo, aun cuando de
características muy especiales" (399).
Vivante, citado por Antonio Brunetti, considera que las obligaciones se

distinguen del mutuo ordinario en que: a) Su volumen se divide entre un
gran número de mutuantes, que pueden ser tantos cuanto las obligaciones
emitidas; b) El reembolso es mayor que la suma mutuada, por la diferencia
que puede existir entre el valor nominal y el de emisión; y c) La prueba del
crédito es un título, nominativo o al portador (400). Al respecto,
consideramos, al igual que Rodrigo Uría, que lo importante para la
diferenciación es la pluralidad de los títulos, más que el número de
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mutuantes. Por otra parte, creemos que la diferencia entre el valor nominal
y el de emisión tampoco es sustancial, desde que en el mutuo ordinario
puede darse también una diferencia entre la suma mutuada y el reembolso.
Por su parte, Rodrigo Uría, en el mismo análisis, rechaza la similitud de la

emisión de obligaciones tanto con el contrato de mutuo como con el de
compra-venta, que propugnan diferentes sectores de la doctrina. En el
primer caso, porque el préstamo es un "contrato real que se perfecciona
entregando la cosa prestada y en el contrato de emisión no se entrega
nada". En cuanto a la compra-venta, sostiene que en la emisión de
obligaciones "la sociedad no se limita a entregar unos títulos a cambio de un
precio, sino que esos títulos se crean precisamente por consecuencia del
contrato y éste liga y vincula a la sociedad con los suscriptores a una serie
de deberes que nada tienen que ver con la obligación de entregar y la
responsabilidad por saneamiento típicas del contrato de compra-venta". Así,
Rodrigo Uría concluye:
"Por eso, mejor que esforzarse por incluir el contrato en una de

las categorías tradicionales, será estimar que estamos ante un
contrato de características propias y especiales: el contrato de
emisión de que habla la ley" (401).
A una conclusión similar llega Tullio Ascarelli:
"La doctrina tradicional no se ha planteado estos problemas,

pero se ha preguntado si la emisión de las obligaciones
constituye una venta o un mutuo, inclinándose preferentemente
a esa segunda tesis. En realidad, puesto que la emisión (o mejor,
dada la teoría que a mí me parece preferible en la doctrina
general de los títulos de crédito, la creación) de las obligaciones
constituye un acto autónomo y distinto respecto de la
preexistente relación fundamental, no se puede, a su respecto,
hablar ni de mutuo ni de venta" (402).
Estamos de acuerdo con la posición de Uría y de Ascarelli, pero

consideramos, a mayor abundamiento, que los tres caracteres esenciales de
la emisión de obligaciones, señalados más arriba, al iniciar el análisis del
tema que nos ocupa, representan una diferencia sustancial con cualquier
forma contractual tradicional.
En cuanto a su naturaleza intrínseca, hemos señalado que las obligaciones

tienen la calidad de valores mobiliarios y, según algunos autores, salvo que
sean representadas por anotaciones en cuenta, la de títulos valores. Otros
los califican de títulos valores incompletos. La calificación como títulos
valores es negada por un importante sector de la doctrina, pues las
obligaciones carecen de los requisitos de literalidad y de autonomía que se
consideran sustanciales en los títulos valores. Al respecto, ver nuestra
exposición sobre esta materia cuando hemos analizado el artículo 82 de la
Ley, sin perjuicio de ampliar estos conceptos más adelante, en este mismo
comentario del artículo 304.
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Por su parte, Fernando Sánchez Calero:
"La emisión es el resultado de un proceso que se inicia con el

acuerdo de la sociedad de emitir obligaciones, que ha de ser
recogido en escritura pública e inscrito en el Registro
Mercantil, y culmina con la suscripción de las obligaciones y
entrega de títulos" (403).
A esta cita de Sánchez Calero sólo falta añadirle que cuando se trata de
obligaciones representadas por métodos de informática, el proceso culmina
con el registro de aquellas en la institución de compensación y liquidación
de valores que corresponda.
En conclusión, teniendo en cuenta los caracteres esenciales de las

obligaciones, que hemos analizado anteriormente, consideramos que ellas
pueden definirse como derechos de participación en un crédito, emitidas
masivamente como consecuencia de un contrato de emisión que les da
origen, susceptibles de ser representadas por títulos, anotaciones en cuenta
u otros métodos, que otorgan a su titular un status especial de
obligacionista, además del derecho al reembolso del principal y de los
intereses, primas y reajustes que correspondan según el contrato de
emisión.
3.- Clases de obligaciones.
El artículo 304 incluye, con la calidad de obligaciones, a los derechos

representativos de deudas que se emitan en series numeradas. Ello excluye,
por ejemplo, a las emisiones de pagarés o letras de cambio, criterio que ha
sido recogido por el artículo 82 de la ley del Mercado de Valores, el que
expresamente establece que no están comprendidos en el ámbito de la LGS
las letras y pagarés que sean emitidos y colocados por oferta pública o
privada, cualquiera sea su plazo. La decisión legislativa antes mencionada
coincide con la posición mayoritaria de la doctrina que, correctamente en
nuestra opinión, considera que no deben identificarse esos documentos con
las obligaciones.
Al respecto, José Enrique Cachón Blanco:
"Los primeros problemas del concepto surgen a primeros de

los años ochenta con la negociación de los denominados
activos financieros y que implicaban básicamente la utilización
en el ámbito financiero de instrumentos comerciales
tradicionales como las letras de cambio y los pagarés. La
causa de la creación de dichos instrumentos era la previa
entrega de fondos por el tomador de los mismos a la entidad
librada. La emisión se producía en masa, pero no existía el
concepto de serie, aún cuando fueran de características
iguales, dado que no se trataba en sentido estricto de
obligaciones" (404).
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Acto seguido, Cachón Blanco refiere que Otero Lastres "inició el estudio del
controvertido tema de la equiparación o no de pagarés de empresa y
obligaciones, pronunciándose en sentido negativo a dicha identificación"
(405).
En lo relativo a la clasificación de las obligaciones, la doctrina admite las

siguientes clases:
a) Nominativas o al portador (siempre que se trate de obligaciones

representadas por títulos o certificados).
b) Obligaciones simples o con derechos a ser convertidas en acciones o

con opción a ser redimidas con otros activos ("bonos warrant").
c) Obligaciones ordinarias o con garantía específica. Las ordinarias están

respaldadas por el patrimonio de la sociedad emisora, mientras que
las garantizadas cuentan, además, con garantías especiales (artículo
307 de la Ley).
d) Obligaciones con primas o sin ellas, según hayan sido pagadas por
debajo del valor nominal o si se establecen primas o reajustes
especiales.
e) Con redención fija, con redención variable o con opción de rescate.
f) Obligaciones a corto plazo, a mediano plazo o a largo plazo.
g) De interés constante o de interés variable, de cupón cero o de

intereses indexados.
De conformidad con el artículo 86 de la ley del Mercado de Valores, toda

oferta pública de valores representativos de deuda a plazo mayor de un año
sólo puede efectuarse mediante bonos. Nada impide, sin embargo, que se
emitan otras obligaciones por plazos mayores, cuando no sean objeto de
oferta pública.
4.- Denominación de las obligaciones.
No existe un criterio aceptado sobre las distintas denominaciones que se

utilizan para las obligaciones. Para algunos, "obligación" es un nombre
genérico que las engloba a todas, mientras que cada emisión debe referirse
al nombre concreto de las que son su objeto: bonos, debentures, cédulas o
cualquier otro. Para la mayoría, en cambio, "obligación" es una
denominación concreta de estos instrumentos, emitidos en series o etapas,
con lo que el nombre que puede emplearse en cada emisión puede ser
bono, obligación, debenture, cédula o cualquier otro. Sin embargo, en
ambos casos, no existen reglas concretas para diferenciar las distintas
denominaciones mencionadas anteriormente, fuera de las diversas
costumbres imperantes en cada medio. Por ejemplo, en España es
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frecuente considerar que la obligación es a largo plazo y el bono a plazo

más corto, criterio diametralmente opuesto al que emplea el artículo 86 de
nuestra ley del Mercado de Valores, que hemos mencionado en el punto
anterior.
Las denominaciones más utilizadas son las de obligación a secas, bono,

debenture o cédula (esta última generalmente con garantía hipotecaria). La
costumbre cambia de país a país. En algunos se denominan solamente
bonos, en otros se considera que el debenture es únicamente una obligación
de corto plazo, en otros se propugna la utilización de obligaciones como
término único. En la legislación argentina se les califica principalmente como
debentures, aunque también se contempla el término obligaciones. Pero en
ninguno de ellos se establecen claramente las diferencias.
Rodrigo Uría considera, correctamente en nuestra opinión, que no es lo

importante la denominación que se emplee, sino el régimen legal al que
deben someterse las obligaciones que tengan las características que la ley
señala, cualquiera sea su nombre:
"Si la ley admite la diversidad de denominaciones es porque

hacerla desaparecer, obligando a todos los títulos emitidos en
serie que reconozcan o creen una deuda a denominarse
exclusivamente obligaciones, sólo serviría para complicar una
situación que hoy está perfectamente clara desde el momento
en que somete a todos esos títulos, cualquiera que sea su
denominación, al régimen legal de las obligaciones" (406).
Es el mismo criterio que emplea nuestra Ley en su artículo 304, al no exigir

denominaciones específicas, dejando enteramente libre la utilización de los
nombres que se consideren adecuados para cada emisión, de acuerdo a la
constante evolución de las costumbres y del mercado financiero.
5.- Las obligaciones como títulos de crédito de carácter causal.
Señala Arturo Valencia Zea que, tratándose de créditos incorporados en un

documento, es posible distinguir entre documentos causales y documentos
abstractos. En los primeros, la causa (contrato causal) y el efecto (el
crédito) forman una unidad solidaria.
"...lo que afecta a la causa afecta al efecto. Así, si se declara la

nulidad del contrato productor de las obligaciones, cesan de
existir éstas; si uno de los contratantes no cumple con sus
obligaciones, el otro queda exonerado de cumplir con las
suyas" (407).
Los segundos, o sea los documentos abstractos, se caracterizan porque se

separan de la causa que les da la vida. Dicho en otras palabras, se rompe el
nexo entre causa y efecto, adquiriendo el documento una vida
independiente del contrato que lo origina. Los documentos abstractos son
precisamente los títulos valores.
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En la época de los esfuerzos de separación del Derecho Civil con el Derecho

Mercantil le correspondió al Código Civil regular los documentos causales.
Los abstractos se encomendaron a la ley de Títulos Valores 16587, que fue
promulgada como una parte del Código de Comercio.
Un título valor es un instrumento en el cual el derecho está incorporado de

tal manera al documento que resulta imposible ejercerlo o transferirlo
independientemente del título. A esta definición, el artículo 1 de la ley
16587 agrega que únicamente son títulos valores aquellos documentos que
estén destinados a la circulación y reunan los requisitos formales esenciales
que por imperio de la ley les correspondan, según su naturaleza.
José Enrique Cachón Blanco:
"La esencia práctica del título valor es, pues, su materialidad o

existencia física, es decir, la necesidad de su posesión,
entrega y exhibición para el ejercicio y disfrute de los
derechos incorporados al mismo" (408).
Tradicionalmente se ha atribuído a los títulos valores tres caracteres

esenciales: (i) La necesidad de la posesión del título, como elemento
indispensable para el ejercicio de los derechos del mismo; (ii) La
literalidad del derecho, que determina que la integridad de los derechos
que concede se expresan exclusivamente en el contenido del título mismo y
no en base a otros instrumentos; y (iii) La autonomía del derecho, que
establece que cada titular tiene un derecho que le es propio y que es
independiente del de los titulares anteriores.
Las obligaciones, estén representadas por títulos, por anotaciones en cuenta

o por cualquier otro método que permita la ley, carecen evidentemente de
los requisitos de literalidad y de autonomía propios de los títulos valores. No
son títulos abstractos. Los títulos de obligaciones (o las obligaciones a
secas) son valores mobiliarios de carácter causal, pues están
inexorablemente unidos al contrato de emisión. Si se declara la nulidad del
citado contrato, será imposible para el obligacionista el ejercicio de sus
derechos como tal. Podrá exigir el pago de lo que se le adeuda, como un
acreedor común, pero no estará protegido por el status de obligacionista.
Por ello, algunos los denominan títulos valores imperfectos o incompletos,
posición que no compartimos pero que no deja de tener interesantes
fundamentos (409).
Rodrigo Uría sustenta el elemento causal en los títulos de obligaciones:
"Con eso queda notoriamente disminuída la nota de literalidad

peculiar de los títulos-obligaciones y se acusa claramente su
carácter de título causal. El carácter causal se deduce
claramente del número 3 del artículo 112, cuando exige que
en el título se haga constar la fecha de la escritura de emisión
y la designación del notario y protocolo respectivo" ... "El
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carácter causal del título-obligación ha de entenderse referido

justamente a ese negocio de emisión; pero no excluye, como
ya tuvimos ocasión de indicar, que la emisión misma pueda
traer origen de muy diferentes causas, que normalmente no
llegarán a deducirse del propio título" (410).
No hay duda, pues, en nuestra opinión, sobre la causalidad de las

obligaciones, referidas siempre al contrato de emisión que es su origen. Sin
embargo, como bien señala Uría en la cita anterior, "la emisión misma
pueda traer origen de muy diferentes causas", no deducibles del título. ¿No
sería correcto, en tal virtud, diferenciar el título de obligación (causal) del
crédito al que da derecho (que, ese sí, es de naturaleza abstracta)? Con
respecto a la condición abstracta del crédito, Tullio Ascarelli es categórico:
"El crédito es un crédito abstracto; la sociedad puede emitir

obligaciones bien contra desembolso de sumas a título de
mutuo, bien como garantía o como pago de sus deudas
anteriores, bien por cualquier otra causa. La asunción de la
deuda en vía de obligación puede tener lugar por cualquier
causa y representa, por tanto, un acto abstracto,
jurídicamente distinto de la relación fundamental por la cual
tiene lugar" (411).
Tema interesante para la reflexión, éste de la dualidad que puede

presentarse en la calificación de las obligaciones en tanto que son títulos
vinculados a un contrato de emisión (o sea títulos causales) y en cuanto
representan un derecho (abstracto) de crédito, que puede tener los más
diversos orígenes.
6.- Las obligaciones como valores mobiliarios.
El artículo 3 de la Ley del Mercado de Valores, define como valores

mobiliarios a:
"...aquellos emitidos en forma masiva y libremente

negociables que confieren a sus titulares derechos crediticios,
dominiales o patrimoniales, o los de participación en el
capital, el patrimonio o las utilidades del emisor".
Cuando el artículo 304 de la LGS señala que la sociedad puede "emitir

series numeradas de obligaciones" no está haciendo otra cosa que precisar
que lo que es objeto de su regulación es la emisión masiva y no singular de
títulos representativos de obligaciones.
Cabe destacar que el carácter de valor mobiliario de las obligaciones, es

decir, derechos emitidos en serie o masivamente, las distingue de los títulos
valores aislados, en que: a) La obligación no representa el total del crédito,
a diferencia del título valor aislado; y b) En el caso de los títulos valores
aislados, existe un negocio causal que sirve de base para la emisión del
documento cambiario autónomo, en tanto que en el caso de las
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obligaciones, como señala Rodrigo Uría:
"...el valor mobiliario se conecta directamentamente al acto

jurídico de su creación, de forma tal que no constituye un
negocio jurídico de ejecución de un negocio jurídico causal"
(412).
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, Rodrigo Uría precisa que, al no

prohibirlo la ley, es posible estipular en el contrato de emisión limitaciones a
la transmisión de las obligaciones, las mismas que deben reputarse lícitas
cuando no supriman de modo absoluto su circulación (413). Este criterio ha
sido expresamente recogido por el artículo 313 de la LGS, cuando establece
que las obligaciones "son transferibles con sujeción a las estipulaciones
contenidas en la escritura pública de emisión". En el caso de obligaciones
con limitaciones a su transmisibilidad, estas perderían su calidad de valores
mobiliarios y, por ende, la posibilidad de ser objeto de oferta pública, de
conformidad con la normativa de la ley del Mercado de Valores.
7.- Obligaciones representadas mediante anotaciones en cuenta.
Cuestión aparte es el tema de la desmaterialización de los títulos de crédito,

que ha llevado a que estos puedan ser representados mediante anotaciones
en cuenta. A esta forma se le conoce también como representación
informática o sistema tabular.
A ello se debe que, a diferencia del artículo 226 de la LGS anterior, que
empezaba señalando que la sociedad podía "emitir títulos representativos
de obligaciones, con garantías específicas o sin ellas, en series impresas y
numeradas", el artículo 304 de la nueva LGS se ha cuidado de no utilizar la
palabra "títulos" y únicamente hace referencia a la emisión de series
numeradas de obligaciones. Ello por cuanto, en concordancia con el artículo
313 de la LGS, se reconoce un sistema alternativo al de la representación
cartular, que es el de las anotaciones en cuenta.
Esta forma representativa de derechos escapa al concepto de "título valor" y

cuenta con un régimen jurídico propio, análogo al de los títulos valores, al
que añade los principios del derecho registral inmobiliario (414). A
diferencia de los títulos valores, en el caso de los derechos representados
por anotaciones en cuenta la legitimación se da por la inscripción. Los
valores nacen con su inscripción en el registro contable y su transferencia
no se realiza mediante tradición sino informáticamente (por transferencia
contable).
"...aun cuando el régimen jurídico sea específico para las

anotaciones en cuenta, tratándose éstas de realidades
jurídico-materiales análogas, el legislador busca que el
resultado final sea el mismo en el caso de títulos y en el de
anotaciones en cuenta. Si no existiera dicha definición legal de
efectos, al no ser las anotaciones en cuenta títulos-valores,
habría que aplicar las normas generales sobre cesiones de
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crédito" (415).
Por este motivo, Cachón Blanco resalta que los tiempos actuales requieren
la existencia de una supra-categoría que comprenda tanto al sistema
cartular como al tabular, ya que ambos constituyen formas equivalentes de
representación de los valores mobiliarios, proponiendo extraer de la
doctrina alemana la acepción "derecho-valor" que comprendería:
"- derechos-valores emitidos individualmente: título valor;
- derechos-valores emitidos en masa (no necesariamente en

series) y homogéneos. Son los valores mobiliarios, no en el
sentido clásico de submodalidad del título-valor, sino
concebidos en sentido moderno o amplio y que, a su vez,
pueden estar:
- representados mediante títulos, y a los que sería

posible aplicar la doctrina clásica propia de los títulos
valores;
- representados mediante anotaciones en cuenta y a los
que no sería posible aplicar dicha doctrina de los
títulos-valores, sino el régimen jurídico específico
propio de las anotaciones en cuenta" (416).
Si bien la legislación peruana no ha introducido una categoría como la

propuesta por Cachón Blanco, sí ha tratado de uniformar el tratamiento de
los derechos-valores que son objeto de oferta pública, con prescindencia de
su forma de representación. Un ejemplo de esto se encuentra en el artículo
81 de la ley del Mercado de Valores, según el cual los "valores de oferta
pública representativos de deuda constituyen títulos de ejecución sin que se
requiera su protesto". Adicionalmente, precisa esta norma que cuando se
trate de valores representados por anotaciones en cuenta, la condición de
título de ejecución recaerá en el certificado que otorgue la institución de
compensación y liquidación de valores en donde se encuentre inscrito el
valor.
8.- La homogeneidad de las emisiones de obligaciones.
En consonancia con la doctrina más moderna, la nueva LGS ha eliminado el

requisito de igualdad de los títulos, contenido en el artículo 231 de la
antigua LGS. En el comentario que hace Rodrigo Uría de este principio de
igualdad, que también establecía la derogada Ley de Sociedades Anónimas
española de 1951, señala que exige una igualdad absoluta, tanto en la
forma como en el contenido. Al preguntarse si la posibilidad de que la
emisión se fraccione o distribuya en distintas series, circunscribía el
principio de igualdad al ámbito concreto de cada serie (como ocurre con las
acciones), concluyendo que "la ley ha querido imponer la igualdad de los
títulos no sólo dentro de cada serie, sino también de serie a serie" (417).
Hoy en día, el tratamiento que hace el legislador de la emisión de
obligaciones en la LGS no deja duda de que es posible emitir series con
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contenidos de valores y derechos diferenciados.
Si bien el principio de igualdad se sustenta en que la emisión masiva de

valores requiere que éstos sean fungibles, con características iguales, con el
fin de facilitar su transmisión en un mercado organizado, en los últimos
años los mercados han visto el lanzamiento cada vez más frecuente de
emisiones que no se ajustan a ese principio. Así, es usual la
instrumentación de emisiones con distinto contenido de derechos o de valor
nominal, o efectuadas de forma dilatada en el tiempo, sin que se prescinda
del principio de emisión única. Son justamente estos dos supuestos los que
pueden ser adecuadamente cubiertos mediante la emisión en series
(cuando las obligaciones tienen características distintas entre sí) o etapas
(cuando su colocación se va a efectuar en forma fraccionada en el tiempo).
Frente al tradicional principio de "igualdad", la doctrina moderna ha opuesto

el de "homogeneidad". El Real Decreto español de emisiones y ofertas
públicas de venta, del 27 de marzo de 1992, contiene en su artículo 4 una
definición de este concepto:
"formar parte de una misma operación financiera o responder

a una unidad de propósito, incluida la obtención sistemática
de financiación, por ser igual su naturaleza y régimen de
transmisión, y por atribuir a sus titulares un contenido
sustancialmente similar de derechos y obligaciones".
El citado Real Decreto precisa que la homogeneidad no se ve alterada en el

supuesto de que las diferencias entre los valores de una emisión consistan
en el importe unitario; fechas de puesta en circulación, entrega del
prospecto, o de fijación de precios; procedimientos de colocación (incluida
la existencia de tramos o bloques destinados a categorías específicas de
inversionistas); o el fraccionamiento de la emisión en tramos o previsión de
ampliaciones.
Parafraseando la pregunta de Rodrigo Uría, cabe cuestionarse si la

eliminación del principio de igualdad podría llevar a interpretar que dentro
de una misma serie pueden existir obligaciones con contenidos de derechos
distintos entre sí. Entendemos que ello no es posible porque vulneraría el
concepto de serie, recogido en el artículo bajo comentario. Si bien no existe
una definición del término, creemos que con la nueva LGS éste es similar a
las clases en las acciones. Explica Rodrigo Uría que emitir en serie "significa
lanzar al mercado una pluralidad de títulos iguales que representan partes o
fracciones de una prestación única de crédito colectivo" (418). Por ende, las
obligaciones correspondientes a una determinada serie deben ser iguales
entre sí, aunque puedan diferir de los valores representativos de otras
series.
Es por esta razón que en la definición de obligaciones propuesta, hacemos

referencia a derechos representativos de partes alicuantas de una
obligación, ya que al ser posible emitir series con valores nominales
distintos, éstos no representarían partes alícuotas del total.
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Artículo 305.- Importe.
"El importe total de las obligaciones, a la fecha de emisión, no podrá

ser superior al patrimonio neto de la sociedad, con las siguientes
excepciones:
1. Que se haya otorgado garantía específica; o,
2. Que la operación se realice para solventar el precio de bienes

cuya adquisición o construcción hubiese contratado de
antemano la sociedad; o,
3. En los casos especiales que la ley lo permita".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Crítica de la ratio legis de la norma. 2.- El importe total

de la emisión. 3.- El patrimonio neto de la sociedad emisora. 4.- Las
excepciones al límite fijado.
1.- Crítica de la ratio legis de la norma
El límite máximo impuesto por el artículo 305, bajo comentario, prohibe a

las sociedades emitir obligaciones que no tengan un respaldo, en el
patrimonio neto de la sociedad, igual o mayor a su importe, regla que
admite únicamente las excepciones previstas en la norma. Es evidente que
con esta disposición el legislador procura, por encima de todo, la protección
del obligacionista.
Nuestra LGS se sitúa dentro de la línea trazada por la mayoría de las

legislaciones, con excepción de casos como la ley francesa o la argentina. Al
respecto, Rodrigo Uría señala:
"Desde el Derecho romano a nuestros días el legislador ha

buscado y otorgado protección al deudor frente al acreedor,
mas cuando estamos en el terreno de la emisión de
obligaciones es el acreedor-obligacionista el que resulta
protegido contra la entidad emisora. La razón está en que la
expresión, tantas veces repetida, de que el necesitado de
dinero queda a merced de quien se lo da, no siempre es
exacta, y lo natural es que el legislador apoye al débil, sea
acreedor, sea deudor" (419).
El autor citado precisa que la ley belga de 1873 fue la primera en establecer
un límite al importe de las emisiones de obligaciones, seguida de la ley
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austríaca de 1889, el código portugués, la ley de Títulos y Operaciones de

Crédito de México de 1932 y el Código Civil italiano de 1942.
A nivel doctrinario se ha sostenido reiteradamente que la protección de los

obligacionistas es una tarea que no puede escapar de la agenda de
responsabilidades del Estado. Más de un autor ha destacado, como
propósito principal de la limitación dispuesta en el artículo 305, el impedir
que la sociedad emisora pueda repetir las emisiones para satisfacer con el
importe de las posteriores los intereses y amortizaciones de las anteriores,
actuando así a expensas del público, o, en general, el evitar la realización
de fraudes y la comisión de abusos en la emisión de obligaciones (420).
Si bien la protección del obligacionista ha sido la tendencia tradicional de la

mayoría de las legislaciones y la doctrina, creemos que es necesario realizar
una reflexión más acuciosa sobre el particular.
El desarrollo experimentado por el mercado de capitales a lo largo de los

últimos años ha propiciado una serie de cambios en la estructura de la
emisión de las obligaciones. Dichos cambios demandan la urgente
necesidad de analizar el acostumbrado papel protector del Estado, a la luz
de la experiencia de las últimas décadas.
En primer lugar, llama la atención que el artículo 305 de la LGS no restrinja

la aplicación del límite solamente al supuesto de emisión de obligaciones
por oferta pública, teniendo en consideración que, bajo circunstancias
ordinarias, cualquier sociedad es libre de endeudarse privadamente, sin más
límite que el de la voluntad de sus potenciales acreedores. ¿Qué razón hay
para que no exista ningún límite para el endeudamiento privado de una
sociedad y que sí se imponga para una emisión privada de obligaciones?.
Hoy en día se reconoce que la protección estatal al inversionista sólo debe

operar para el caso en que las sociedades emitan valores mobiliarios a
través de una oferta pública. Sólo dentro del marco de una oferta pública de
obligaciones o valores mobiliarios puede afirmarse que existe una asimetría
de la información, que supone que los administradores y los inversionistas
tienen un acceso desigual al conocimiento de la situación real de la
empresa. Esta desigualdad es apreciable en el seno de la relación que
vincula a la sociedad emisora y al inversionista, por lo cual debe ser
eliminada o reducida a través de la intervención estatal. Tal es la posición
que recoge nuestra Ley del Mercado de Valores.
No obstante, dentro del marco de una emisión de obligaciones por oferta

privada, la asimetría de la información prácticamente no existe. En ese
escenario, es válidamente asumible que tanto el emisor como el
inversionista están situados en posiciones perfectamente equiparables. Más
aún, la experiencia ha enseñado que, tratándose de inversionistas
institucionales, la emisión se condiciona generalmente a la satisfacción de
éstos, situación que provoca que la sociedad emisora les remita toda la
información que estimen pertinente. En otras palabras, dentro del marco de
una oferta privada de valores, la protección al inversionista pierde sentido,
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toda vez que éste se encuentra protegido por sus propios medios. En
consecuencia, el costo que supone el amparo estatal al inversionista que
suscribe obligaciones en una oferta privada no es justificable.
En segundo lugar, cabe preguntarse si la exigencia del otorgamiento de una

garantía específica es la más adecuada para proteger al obligacionista.
La tendencia moderna de la legislación sigue la influencia filosófica de la

economía de mercado, que considera que los individuos pueden, mejor que
el Estado, decidir lo que es más conveniente a sus intereses. El rol del
Estado no es el de imponer límites o restricciones, sino el de exigir la
transparencia del mercado mediante la entrega de información. En otras
palabras, dada la relación asimétrica en materia de información entre la
sociedad y los inversionistas, lo que la ley regula es, justamente, que
aquella comunique, en forma veraz, integral y óptima, todo hecho que
pueda resultar relevante. Algunos autores llegan incluso al extremo de
sostener que la protección estatal, traducida en obligar a la sociedad
emisora a informar a sus potenciales inversionistas acerca de las virtudes y
defectos del valor a emitirse, pierde sentido si se repara en que el propio
mercado se encarga de sancionar a las empresas que omiten ofrecer
información a través del precio que se fija al valor. Una opción interesante
es la exigencia contenida en la Ley del Mercado de Valores respecto de la
clasificación del riesgo del valor a emitirse.
Informar al inversionista acerca del riesgo que asumirá si suscribe un

determinado valor, en vez de obligar al emisor a respaldar la emisión con su
patrimonio neto o con garantías específicas, tiene plena justificación y
encuentra sus razones en que la protección estatal no debe conducir al
legislador a sobreponerse a la voluntad de las partes contratantes y prohibir
determinadas transacciones. Después de todo, ¿qué otra persona podría
encontrarse en mejores condiciones para decidir acerca de la forma en que
va a invertir su dinero y sobre el riesgo que para tales efectos va a asumir,
si no es el propio inversionista?
Es evidente que la limitación contenida en el artículo 305 de la LGS tiene

como consecuencia la reducción del espectro de instrumentos aptos para
entrar en circulación, en lugar de dejar que sea el propio mercado el que
determine cuales son los valores que encuentran acogida y cuales no.
2.- El importe total de la emisión.
Toda emisión de obligaciones puede, desde su inicio, representar un menor

o mayor costo para la sociedad emisora, en función a si las obligaciones han
sido colocadas por encima o por debajo de su valor nominal. Así, al igual
que en el caso de las acciones, puede hablarse también de obligaciones
sobre o bajo la par. En cualquiera de los dos supuestos, surge la duda
acerca del importe que debe tenerse en cuenta para efectos de la
determinación del límite establecido en el artículo bajo comentario: el valor
de colocación o el valor nominal. Es frecuente, por ejemplo, en el caso de
instrumentos de corto plazo, la emisión de los bonos cupón cero (zero
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coupon bond), en los que no se contempla el pago de intereses sino su

colocación por debajo de la par. El ingreso del obligacionista está
determinado exclusivamente por el margen existente entre el valor de
colocación y el valor de reembolso. Por su parte, el gasto para la sociedad
es justamente dicho margen. Algunas legislaciones, como la española,
denominan a este diferencial como "interés implícito". Creemos que ello no
es así, por cuanto este descuento se mantiene inalterable, sin perjuicio de la
oportunidad en que la obligación sea rescatada o reembolsada, lo cual
denota su diferencia con el interés, que está estrechamente vinculado al
transcurso del tiempo. En todo caso, la consecuencia de una colocación bajo
la par es que la sociedad recibe un monto menor al nominal, lo que puede,
siguiendo el criterio del artículo 85 de la LGS, reflejarse como una pérdida
de colocación.
En nuestra opinión, el límite de artículo 305 se establece teniendo en cuenta

el valor nominal de las obligaciones, desde que ese es el valor por el que
responde la sociedad.
Finalmente, para los efectos del límite, creemos que del importe total a
emitir debe descontarse el monto de las emisiones que cuenten con
garantía específica, en la parte garantizada, así como la porción de las
obligaciones en circulación que haya sido rescatada, amortizada o
reembolsada.
3.- El patrimonio neto de la sociedad emisora.
El artículo 226 de la Ley anterior fijó el límite para el monto total de las
obligaciones emitidas en el "capital y recursos sociales según el último
balance aprobado", debiendo entenderse como recursos sociales "el total de
las reservas legales, estatutarias y otras de libre disposición". Estableciendo
una correcta diferencia, el artículo 305 de la nueva LGS sustituye la
referencia al capital y recursos sociales por la del "patrimonio neto" de la
sociedad emisora.
El patrimonio neto de la sociedad emisora, también conocido como

patrimonio efectivo o, con menor rigor, como patrimonio de los accionistas,
es simplemente la diferencia entre el activo total y el pasivo frente a
terceros, resultante del balance a la fecha de la emisión. En tal sentido, el
patrimonio neto de la sociedad emisora comprende, además del capital, las
reservas legales, estatutarias y otras de libre disposición y cualquier otra
cuenta que finalmente pueda corresponder a los accionistas de la sociedad.
Sobre el concepto de patrimonio neto nos remitimos al comentario del
4.- Las excepciones al límite fijado.
La prohibición de emitir obligaciones que no cuenten con un respaldo de

patrimonio neto igual o mayor a su importe, admite ciertas excepciones.
Tales son los casos en que la sociedad emisora haya otorgado garantías
específicas o en que el importe del préstamo obtenido con las obligaciones
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emitidas sea destinado a solventar el precio de bienes cuya adquisición o

construcción hubiese contratado de antemano la sociedad.
Como se aprecia, ambos supuestos tienen por objeto garantizar el pago de

las obligaciones emitidas. Mientras que en el primer caso la garantía resulta
ser específica, en el segundo supuesto la futura obtención de un bien, con el
mismo dinero que se recibe por las obligaciones emitidas, asegura que la
sociedad incrementará su activo en la misma suma que el pasivo que
origina la emisión.
Al margen de las referidas excepciones, el legislador ha dejado abierta la

posible incorporación de otros supuestos que sean recogidos por leyes
especiales. Así, por ejemplo, uno de los que formaría parte de este tercer
grupo sería el establecido en el artículo 232 de la ley del Sistema Financiero
26702, norma que exime de manera expresa el otorgamiento de garantías
específicas para instrumentos financieros emitidos por las entidades sujetas
a la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros.
En la línea proteccionista del legislador, el límite en razón del patrimonio

neto que se establece para las emisiones en el artículo 305 y las garantías
tienen como propósito fundamental:
"el evitar que las sociedades multipliquen las emisiones, con

el consiguiente peligro para sus acreedores (obligacionistas),
esa medida precautoria pierde su sentido cuando la emisión
esté especialmente garantizada (...) porque la validez de estas
garantías también proporciona al obligacionista una posición
firme y estable" (421).
Las emisiones de obligaciones con garantías específicas son frecuentes en el

mercado, en el caso de sociedades que se encuentran dentro del límite
señalado en el artículo 305 de la LGS. Generalmente ello se debe al deseo
del emisor de obtener una clasificación de riesgo más favorable, que le
permita pagar una menor tasa de interés y colocar exitosamente el valor.
Nada impide además que una sociedad otorgue garantías distintas a las
contempladas por el artículo bajo comentario. Sin embargo, éstas no son
computables para el límite a que se refiere el artículo 305.
En nuestra opinión, el texto del artículo 305 permite interpretarlo en el

sentido de que únicamente existe obligación de otorgar garantías
específicas por la parte de la emisión que exceda el importe del patrimonio
neto.
Cabe preguntarse si, habiéndose eliminado el principio de igualdad,

conforme aparece de nuestro comentario al artículo 304, es posible emitir
algunas series, dentro de una emisión, que cuenten con garantías
específicas, en tanto que las otras estarían únicamente protegidas por el
patrimonio neto del emisor. Creemos que no existe impedimento alguno
para ello, máxime si se concuerda el artículo 305 con el 309, que
expresamente dispone que el régimen de prelación "no afecta el derecho
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preferente de que goza cada emisión o cada serie con respecto a sus
propias garantías".
Asimismo, debe entenderse que, no obstante que las obligaciones se

individualizan a través de la emisión de títulos independientes entre sí, las
garantías tienen la condición de colectivas, en razón de que respaldan la
emisión o la serie en su totalidad, en favor de la masa de obligacionistas
(422).
*******
Artículo 306.- Condiciones de la emisión.
"Las condiciones de cada emisión, así como la capacidad de la

sociedad para formalizarlas, en cuanto no estén reguladas por la
ley, serán las que disponga el estatuto y las que acuerde la junta de
accionistas o de socios, según el caso.
Son condiciones necesarias la constitución de un sindicato de

obligacionistas y la designación por la sociedad de una empresa
bancaria, financiera o sociedad agente de bolsa que, con el nombre
de representante de los obligacionistas, concurra al otorgamiento
del contrato de emisión en nombre de los futuros obligacionistas".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 304, 307, 311, 318 y ss. y 325.
*******
Artículo 307.- Garantías de la emisión.
"Las garantías específicas pueden ser:
1. Derechos reales de garantía; o
2. Fianza solidaria emitida por entidades del sistema financiero

nacional, compañías de seguros nacionales o extranjeras, o
bancos extranjeros.
Independientemente de las garantías mencionadas, los

obligacionistas pueden hacer efectivos sus créditos sobre los demás
bienes y derechos de la sociedad emisora o del patrimonio de los
socios, si la forma societaria lo permite".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 881, 1055 y ss., 1097 y ss., 1868 y ss.
LEY DE SOCIEDADES: arts. 31, 115, 306, 311, 312, 325 al 328.
LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: arts. 167 y ss., 241 y 253.
RESOLUCION CONASEV 141-98-EF/94.10: arts.3 y 4.
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Temas: 1.- Prelación de las normas aplicables a las emisiones de

obligaciones. 2.- Condiciones legales para todas las emisiones. 3.-
Garantías específicas de la emisión. 3.1.- Garantías reales. 3.2.-
Fianza solidaria. 3.3.- Otras garantías adicionales. 4.- Nueva
reglamentación de CONASEV. 5.- Responsabilidad subsidiaria de la
sociedad emisora.
1.- Prelación de las normas aplicables a las emisiones de

obligaciones.
El artículo 306 de la Ley establece la prelación de las reglas aplicables a las

emisiones de obligaciones, señalando que las condiciones de cada emisión,
así como la capacidad de la sociedad para formalizarlas, en cuanto no estén
reguladas por la ley, serán las que disponga el estatuto y las que acuerde la
junta de accionistas o de socios, según el caso.
Podemos concluir, en primer lugar, que la prelación de las normas

aplicables es la siguiente:
a) Las normas imperativas de la ley, de cumplimiento obligatorio. Sobre

el concepto de norma imperativa, ver el comentario al artículo 128 de
la Ley.
b) Las normas legales no imperativas, en los casos en que el estatuto o

la junta de accionistas o de socios no hubiese establecido normas
diferentes.
c) Las contenidas en el estatuto, en su caso.
d) Las dispuestas por la junta de accionistas o de socios, según cada

forma societaria. Recordemos, al respecto, que la emisión de
obligaciones es facultad privativa de la junta de accionistas o de
socios, de acuerdo a los artículos 115 y 312 de la Ley, la que puede,
sin embargo, acordar las delegaciones que permite el mismo artículo
312.
En segundo lugar, el artículo 306 hace hincapié en la capacidad que tiene

cada sociedad para emitir obligaciones. Hemos visto, al comentar el artículo
304, que la facultad de emisión ha sido extendida por la nueva Ley a todos
los tipos societarios. Pero, además, en cuanto a la capacidad de cada
sociedad en concreto, debe respetarse el mismo orden de prelación de las
normas antes referido.
2.- Condiciones legales para todas las emisiones.
El segundo párrafo del artículo 306 establece, en calidad de norma

imperativa, dos condiciones necesarias con las que deben cumplir las
emisiones de obligaciones: (i) La constitución de un sindicato de
obligacionistas, o sea un órgano o asamblea que agrupa a todos los
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obligacionistas y que comentaremos al analizar los artículos 318 al 324; y

(ii) La designación de una empresa bancaria, financiera o sociedad agente
de bolsa que, con el nombre de representante de los obligacionistas,
concurra al otorgamiento del contrato de emisión, en nombre de los futuros
obligacionistas, representante del que nos ocuparemos al comentar los
artículos 325 al 328.
Esta es una disposición similar a la del artículo 228 de la LGS anterior,

siendo que esta última denominaba Fideicomisario al representante de los
obligacionistas. Esa denominación ha sido modificada en la nueva Ley,
correctamente en nuestra opinión, para no introducir confusión con el
fideicomisario del contrato de fideicomiso contemplado en los artículos 241
y siguientes de la Ley 26702 (del Sistema Financiero).
Adviértase que las dos condiciones del artículo 306 no son exigibles en el
caso de las emisiones a ser colocadas en el extranjero, conforme al artículo
311.
3.- Garantías específicas de la emisión.
El artículo 307 de la Ley, también bajo comentario, establece cuales son las
garantías específicas que pueden otorgarse en las emisiones de
obligaciones, para cumplir con el requisito del artículo 305, que hemos
comentado anteriormente.
3.1.- Garantías reales.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 307, las garantías específicas pueden

ser derechos reales de garantía, categoría que comprende los derechos de
prenda, hipoteca y anticresis, regulados por los artículos 1055 al 1122 del
Código Civil, así como cualquier otro derecho real regulado en leyes
distintas y que sea ofrecido como garantía en el contrato de emisión.
Naturalmente, los derechos reales de garantía pueden ser ofrecidos por un
tercero distinto a la sociedad emisora, puesto que el objetivo perseguido es
respaldar el crédito del obligacionista, no importando quien lo haga.
Si bien es cierto que los derechos reales están sujetos a un régimen de

numerus clausus, el artículo 881 del Código Civil señala expresamente
que "son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes", de
manera que no existe ningún obstáculo para que, por la vía legal, se de
cabida a un nuevo derecho real.
Hoy en día se reconoce al dominio fiduciario, situación jurídica emanada de

la constitución de un fideicomiso, como un derecho real. Bajo estas
premisas, el fideicomiso en garantía que según Manuel José Gamboa "se
constituye entregando al fiduciario algún inmueble o mueble en fideicomiso,
para garantizar el cumplimiento de una obligación" (423), y que en nuestra
legislación se encuentra regulado por las normas contenidas en la ley del
Mercado de Valores sobre titulización, así como en los artículos 241 al 274
de la Ley 26702, del Sistema Financiero nacional, sobre el fideicomiso, debe
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ser considerado como un derecho real de garantía, comprendido entonces

en los alcances del artículo 307.
3.2.- Fianza solidaria.
Adicionalmente a los derechos reales de garantía, la sociedad emisora

puede garantizar el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el
contrato de emisión a través del otorgamiento de una fianza de orden
solidario, emitida por entidades del sistema financiero nacional, compañías
de seguros nacionales o extranjeras o bancos extranjeros. La fianza en
referencia es aquella regulada en los artículos 1868 al 1905 del Código Civil.
3.3.- Otras garantías adicionales.
Especial atención merece lo dispuesto por el artículo 90 de la ley del

Mercado de Valores, norma que se encarga de ampliar el universo de
garantías específicas susceptibles de ser ofrecidas por la sociedad emisora,
incorporando la póliza de caución de empresas de seguros y "otras que se
establezcan mediante disposiciones de carácter general".
El artículo 90 hace referencia también al depósito bancario y al certificado

bancario en moneda extranjera depositado en una institución financiera del
país. A nuestro modo de ver, estas figuras han podido considerarse desde
un inicio como bienes muebles capaces de ser ofrecidos en garantía a través
de una prenda, por lo que -en rigor- no habrían flexibilizado las limitaciones
a las que la sociedad emisora se encuentra sometida.
Creemos, no obstante, que cualquier garantía específica prevista en la ley

del Mercado de Valores, distinta a las admitidas por la LGS, únicamente
puede estar referida al ámbito de las garantías con que puede asegurarse
una emisión por oferta pública. Sin embargo, éstas no surten efectos para
los fines de sobrepasar el límite impuesto por el artículo 305 de la LGS.
4.- Nueva reglamentación de CONASEV.
Los artículos 306 y 307 de la Ley, materia del presente comentario, han
sido objeto de reglamentaciones adicionales, contenidas en la Resolución de
CONASEV 141-98-EF/94.10., del 16 de Octubre de 1998, las cuales
requieren de un análisis más amplio.
Con respecto al artículo 306, al referirse a instrumentos de corto plazo, la
Resolución de CONASEV establece que pueden utilizarse como tales las
obligaciones a las que se refiere la LGS. Hasta allí, no hay observación.
Pero, a continuación, el inciso b), acápite 1. del artículo 4 de la Resolución
141, establece un supuesto en el cual una emisión realizada conforme a la
LGS puede quedar exceptuada de contar con un Representante de los
Obligacionistas.
En nuestra opinión, esta disposición reglamentaria constituye una

modificación del artículo 306 de la LGS. Adviértase que, del propio texto de
este último, fluye su carácter de norma societaria imperativa, que no es
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modificable por una regulación de rango menor al de una ley. En efecto, el

artículo 306 califica al nombramiento de dicho Representante como
"condición necesaria" de toda emisión. Ver, al respecto, nuestro comentario
al artículo 128, sobre normas legales imperativas.
En lo tocante al artículo 307, que establece taxativamente (y, por ende, en

forma limitativa) las garantías específicas para una emisión de obligaciones,
el artículo 90 de la Ley del Mercado de Valores contempla una relación más
amplia de garantías posibles de ser otorgadas, conforme hemos expuesto
en el punto 3.3. anterior. Ahora bien, la Resolución 141 de CONASEV, en el
inciso c) del artículo 3, extiende aun más el universo de garantías, inclusive
dándole a CONASEV la posibilidad de seguirlas ampliando. Esto representa
una modificación, no solamente del artículo 307 de la LGS, sino también del
artículo 90 de la Ley del Mercado de Valores.
Comprendemos que las disposiciones de la Resolución 141 de CONASEV,

que hemos analizado anteriormente, responden a un objetivo correcto de
agilizar y facilitar las emisiones de obligaciones por oferta pública. Sin
embargo, consideramos indispensable, en vista de que representan
modificaciones a normas legales expresas, que ellas sean ratificadas por
una necesaria sanción legislativa. Lo contrario sería restarles seguridad
jurídica a las operaciones que se sustenten en tales disposiciones.
5.- Responsabilidad subsidiaria de la sociedad emisora.
Finalmente, como sucede en toda relación jurídica de orden civil, el artículo

307 de la Ley establece que la constitución de garantías no perjudica el
derecho de los acreedores-obligacionistas a hacer valer sus derechos de
crédito sobre los demás bienes del patrimonio de la sociedad emisora. No
obstante, entendemos que esta disposición, en la medida en que consagra
un derecho en favor de los obligacionistas, puede admitir pacto en
contrario. Ello está expresamente admitido por la doctrina y en la legislación
comparada para el supuesto de la hipoteca, a la que se denomina hipoteca
de responsabilidad limitada.
*******
Artículo 308.- Escritura pública e inscripción.
"La emisión de obligaciones se hará constar en escritura pública,

con intervención del Representante de los Obligacionistas. En la
escritura se expresa:
1. El nombre, el capital, el objeto, el domicilio y la duración de la

sociedad emisora;
2. Las condiciones de la emisión y de ser un programa de

emisión, las de las distintas series o etapas de colocación;
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3. El valor nominal de las obligaciones, sus intereses,

vencimientos, descuentos o primas si las hubiere y el modo y
lugar de pago;
4. El importe total de la emisión y, en su caso, el de cada una de

sus series o etapas;
5. Las garantías de la emisión, en su caso;
6. El régimen del sindicato de obligacionistas, así como las reglas

fundamentales sobre sus relaciones con la sociedad; y,
7. Cualquier otro pacto o convenio propio de la emisión.
La colocación de las obligaciones puede iniciarse a partir de la fecha

de la escritura pública de emisión. Si existen garantías inscribibles
sólo puede iniciarse después de la inscripción de éstas".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 1055 y ss., 1097 y ss., 1868 y ss.
311, 315.
D. LEY 26002 arts. 52, 57 inc. d).
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: art. 25 inc. h).
RESOLUCION CONASEV 141-98-EF/94.10: art. 3 incs. a y b y art. 4 inc. b
numeral 2.
Temas: 1.- Contenido de la escritura pública de emisión de

obligaciones. 2.- Fecha válida para el inicio de la colocación de la
emisión.
1.- Contenido de la escritura pública de emisión de obligaciones.
El artículo 308, bajo comentario, establece que la emisión de obligaciones

debe constar en escritura pública, con intervención del representante de los
obligacionistas. A continuación detalla el contenido de la escritura pública,
norma que en nuestra opinión es de carácter imperativo, con la única
excepción del artículo 311, relativo a las emisiones a ser colocadas en el
extranjero. La escritura debe contener:
a) La denominación o razón social de la empresa emisora, la que puede

ser cualquier forma de sociedad; su capital, salvo para aquellas que
no lo tengan; su objeto, domicilio y duración.
b) Las condiciones de la emisión.
c) En su caso, si se trata de un programa de emisión y no de una

emisión aislada, caso en el cual deben especificarse las distintas
series o etapas del mismo.
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d) El valor nominal de las obligaciones, que puede no ser el mismo en

las distintas etapas o series.
e) Los intereses de la emisión o de las distintas etapas o series; sus

vencimientos, primas o descuentos, si los hubiere. Este inciso ratifica
lo que hemos comentado al analizar el artículo 304: la Ley admite
cualquier forma de retribución al obligacionista, sea a través de
intereses o por medio de descuentos sobre el valor de colocación o
primas sobre el nominal, así como también las diferencias
económicas entre las distintas series o etapas.
f) El modo y lugar como se realizan los pagos a los obligacionistas.
g) El importe total de la emisión y, en su caso, el de cada una de las

series o etapas.
h) Las garantías de la emisión, si las hubiere, y todas sus

particularidades y alcances.
i) El régimen del sindicato de los obligacionistas y las reglas

fundamentales de sus relaciones con la sociedad. Sobre este tema
comentaremos en detalle al tratar los artículos 318 al 324.
j) Cualquier otro pacto o convenio que se desee establecer con respecto

a la emisión.
k) Si se trata de emisiones de bonos, debe cumplirse adicionalmente

con los requisitos contenidos en el artículo 88 de la Ley del Mercado
de Valores y en el artículo 3, incisos a) y b), de la Resolución de
CONASEV 141-98-EF/94.10., del 16 de Octubre de 1998.
Es necesario destacar que el acápite 2. del inciso b) del artículo 4 de la

Resolución de CONASEV 141-98-EF/94.10. establece que, no obstante lo
señalado en el artículo 308 de la LGS, los contratos de emisión de
obligaciones, en ciertos casos, no requieren de escritura pública.
Consideramos que, en este supuesto, ello entraña una modificación del
artículo 308. Por tanto, son de aplicación los comentarios que hemos vertido
en el punto 4. de nuestro análisis de los artículos 306 y 307 de la Ley.
2.- Fecha válida para el inicio de la colocación de la emisión.
El artículo 308, en su parte final, agiliza el proceso de inicio de la colocación

de las obligaciones cuya emisión se ha acordado, al establecer que ellas
pueden colocarse a partir de la fecha de la escritura pública, sin necesidad
de esperar su inscripción en el Registro. Esto no rige para las emisiones que
se realizan con garantías inscribibles, en cuyo caso no puede iniciarse la
colocación sin antes culminar el proceso de inscripción de esas garantías.
*******
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Artículo 309.- Régimen de prelación.
"No existe prelación entre las distintas emisiones o series de

obligaciones de una misma sociedad en razón de su fecha de
emisión o colocación, salvo que ella sea expresamente pactada a
favor de alguna emisión o serie en particular. Si se conviene un
orden más favorable para una emisión o serie de obligaciones, será
necesario que las asambleas de obligacionistas de las emisiones o
series precedentes presten su consentimiento.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no afecta el derecho preferente

de que goza cada emisión o cada serie con respecto a sus propias
garantías.
Los derechos de los obligacionistas en relación con los demás

acreedores sociales se rigen por las normas que determinen su
preferencia".
CONCORDANCIAS
D.LEG. 845: art. 24.
*******
Artículo 310.- Suscripción.
"La suscripción de la obligación importa para el obligacionista su

ratificación plena al contrato de emisión y su incorporación al
sindicato de obligacionistas".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: 47, 304, 306, 308, 318 al 324.
Temas: 1.- La prelación de los créditos entre las distintas emisiones

de una misma sociedad. 2.- La primacía de la ley de
Reestructuración Patrimonial y las dificultades en la aplicación del
artículo 309 de la LGS. 3.- Conclusiones sobre la prelación de
créditos. 4.- Efectos legales de la suscripción por parte de los
obligacionistas.
1.- La prelación de los créditos entre las distintas emisiones de una

misma sociedad.
Por prelación en general se entiende la preferencia, primacía o antelación

que, en el tiempo, debe concederse a algo. En tal virtud, la prelación de
créditos es, según Guillermo Cabanellas:
"El orden o preferencia con que han de satisfacerse los
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diversos créditos concurrentes en caso de ejecución forzosa

de un deudor moroso o insolvente" (424).
2.- La primacía de la ley de Reestructuración Patrimonial y las

dificultades en la aplicación del artículo 309 de la LGS.
Como quiera que la prelación de créditos se identifica en el marco de un

procedimiento concursal, el orden de preferencia entre las distintas
emisiones debe atender, en primer lugar, a lo dispuesto por el Decreto
Legislativo 845, ley de Reestructuración Patrimonial (en adelante LRP), la
que, por su carácter especial, debe primar frente a la LGS.
Si la LRP hubiese asignado al crédito del obligacionista una preferencia

frente a los créditos quirografarios de quinto orden, según la escala fijada
en su artículo 24, la aplicación del artículo 309 de la LGS no habría
suscitado inconvenientes. Ciertamente, bajo dicho esquema se hubiese
entendido que todas las emisiones gozan de igual preferencia, sin importar
la antigüedad que ostenten; satisfechos los créditos de dichas emisiones, se
procede al pago de los créditos quirografarios, según su antigüedad.
No obstante, el propio artículo 309 establece expresamente que "los

derechos de los obligacionistas en relación con los demás acreedores
sociales se rigen por las normas que determinen su preferencia". Estas
normas son las contenidas en la LRP y no fijan un rango especial para el
caso de los créditos de los obligacionistas, de modo que la preferencia entre
el crédito del obligacionista y los demás créditos sociales se establece según
la antigüedad de las acreencias, como sucede con todos los denominados
créditos quirografarios.
Como se aprecia de inmediato, las disposiciones del artículo 309 de la LGS

contravienen abiertamente lo previsto en la LRP, de modo que, en los casos
que una sociedad haya efectuado más de una emisión de obligaciones, la
aplicación de lo señalado en dicho artículo da lugar a más de un conflicto sin
respuesta clara.
En este panorama, el primer problema que surge de la aplicación del

artículo 309 es determinar cuál es la fecha que define la preferencia de las
emisiones con respecto a los demás créditos quirografarios. Dicho de otro
modo, conforme a los términos de la LRP, la emisión más antigua es
preferida frente a un crédito quirografario de distinta naturaleza; sin
embargo, si existe otra emisión, ésta recibe el mismo trato que la anterior,
por más que suceda al referido crédito quirografario en el tiempo,
desafiando el orden que -paradójicamente- se tuvo en cuenta para efectos
de definir la preferencia de la emisión más antigua.
3.- Conclusiones sobre la prelación de créditos.
Si la intención del legislador, al redactar el artículo 309, no fue la de alterar

las prelaciones de la LRP, conforme se desprende del párrafo final del
referido artículo, debió respetar el criterio de antigüedad de la LRP, para así
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facilitar al inversionista la posibilidad de definir el riesgo de sus operaciones

de crédito. Adviértase, al respecto, que según la exposición de motivos de
la LRP el criterio de antigüedad para los créditos quirografarios tiene como
propósito, precisamente, "asignar el riesgo a quienes se encuentran en
mejores condiciones de enfrentarlo, atendiendo a que por la mayor cercanía
a la fecha de declaración de insolvencia, sus costos de información para
evaluar el riesgo son menores".
La conciliación de la LRP con el artículo 309 pudo ser clara si el legislador de

la LGS se hubiese limitado a establecer la inexistencia de prelaciones
solamente entre las diversas etapas o series de una misma emisión o de un
mismo programa. Esto es perfectamente lógico, desde que no hay
verdadera independencia entre las distintas etapas o series de la misma
emisión o programa, la que sí existe entre dos emisiones diferentes. Pero,
conforme hemos analizado, la redacción final del artículo 309 se presta a
diferentes interpretaciones al ser concordado con las normas de la LRP.
En nuestra opinión, la única forma de evitar conflictos de interpretación es

que, en las condiciones de cada emisión o programa, cuando éstos son
independientes, se pacte expresamente un orden de prelación acorde con
los términos de la LRP, frente a los otros créditos quirografarios, lo que está
claramente contemplado en el mismo artículo 309.
4.- Efectos legales de la suscripción por parte de los obligacionistas.
El artículo 310 de la Ley establece que la suscripción de obligaciones

importa para el obligacionista su ratificación plena del contrato de emisión y
su incorporación al sindicato de obligacionistas.
Tenemos aquí dos efectos legales de la suscripción de obligaciones que

surgen de la citada norma: (i) La adhesión incondicional a los términos y
estipulaciones del contrato de emisión, por el simple hecho de la
suscripción; y (ii) La incorporación automática al sindicato de
obligacionistas, que es la asamblea a través de la cual se ejercen los
derechos más importantes del obligacionista, conforme analizaremos al
comentar los artículos 318 al 324.
*******
Artículo 311.- Emisiones a ser colocadas en el extranjero.
"En el caso de emisiones de obligaciones para ser colocadas

íntegramente en el extranjero, la junta de accionistas o de socios,
según el caso, podrá acordar en la escritura pública de emisión un
régimen diferente al previsto en esta ley, prescindiendo inclusive
del Representante de los Obligacionistas, del sindicato de
obligacionistas y de cualquier otro requisito exigible para las
emisiones a colocarse en el país".
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Artículo 312.- Delegaciones al órgano administrador.
"Tomado el acuerdo de emisión la junta de accionistas o de socios,

según el caso, puede delegar en forma expresa en el directorio y,
cuando éste no exista, en el administrador de la sociedad, todas las
demás decisiones así como la ejecución del proceso de emisión".
CONCORDANCIAS
RESOLUCION CONASEV 141-98-EF/94.10: art. 4 inc. b numeral 4.
Temas: 1.- Colocación de obligaciones en mercados internacionales.

2.- Bonos y Eurobonos. 3.- Requisitos legales de la emisión que
pueden eliminarse. 4.- El caso de las colocaciones globales. 5.- -
Necesidad de una escritura pública de emisión. 6.- Casos de
delegaciones de la junta al órgano administrador.
1.- Colocación de obligaciones en mercados internacionales.
La globalización de los mercados en materia de obligaciones viene de

mucho tiempo atrás. La mayoría de los mercados financieros importantes
cuentan con regulaciones aplicables a valores (en particular, obligaciones)
emitidos por sociedades, estados y organismos extranjeros. Pueden citarse
como ejemplo los casos del Japón, Estados Unidos y los países de Europa
(en este último caso, con los famosos eurobonos). A diferencia de las
acciones, que por lo general se negocian en las bolsas, la mayor parte de
las operaciones sobre obligaciones se realiza en el mercado extra bursátil
("OTC market").
Leamos a F.J. Fabozzi, F. Modigliani y M.G. Ferri:
"Existen varias razones por las cuales una corporación puede

tratar de conseguir fondos fuera de su mercado doméstico. La
primera se debe a que el mercado doméstico ... no esté
completamente desarrollado y no pueda satisfacer su
demanda de fondos en términos globalmente competitivos.
Por otro lado, ... las grandes corporaciones que buscan
conseguir una cantidad sustancial de fondos, pueden
encontrar como única alternativa .... al mercado de otro país o
al mercado europeo. Los gobiernos de los países en desarrollo
utilizan este tipo de mercados ... para corporaciones que están
siendo privatizadas. La segunda razón es que puede haber
oportunidades para obtener un menor costo de los fondos
disponibles en el mercado doméstico ... Una última razón ... es
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el deseo de los emisores de diversificar sus fuentes de

financiamiento, para de esta forma reducir la dependencia en
los inversionistas domésticos" (425).
2.- Bonos y Eurobonos.
En el mercado internacional se distingue entre los denominados "bonos

extranjeros" y los "eurobonos". En el caso de los primeros, se trata de
obligaciones colocadas por emisores no domiciliados (sean estos personas
de derecho privado o público), dentro del mercado interno de un solo país y
que, por ende, están sujetas a las leyes del mismo. Estos bonos reciben
diversas denominaciones, dependiendo del mercado en el cual son
ofrecidos: Yankees (U.S.A.), Samurais (Japón), Bulldogs (Reino Unido),
Matador (España). La gran mayoría de estos valores se cotizan a tiempo
real en las páginas de Reuters. Generalmente, la negociación de las
obligaciones se realiza en mercados descentralizados (por la vía informática
o telefónica) y la compensación y liquidación se perfeccionan con la
intervención de Cedel y Euroclear, que son las dos instituciones encargadas
de realizar este tipo de operaciones mediante anotaciones en cuenta a nivel
mundial (426).
Por otro lado, los eurobonos son obligaciones que, según los mismos
autores:
"Son objeto de colocación simultánea en al menos dos países,

en una misma moneda que no es necesariamente la de
cualesquiera de ellos y que se distribuyen normalmente
mediante un sindicato (extraterritoriales)" (427).
Como un dato anecdótico, cabe destacar que el mercado de eurobonos se

desarrolló a partir del año 1963, cuando la administración Kennedy impuso
un impuesto a los bonos emitidos por no residentes, al imputar a "esta
succión de fondos por parte de gobiernos extranjeros", la responsabilidad
en el déficit de la balanza de capitales de los Estados Unidos (428).
Los eurobonos y las euro obligaciones (los primeros con un plazo de 2 a 5

años, los segundos con un plazo que puede llegar a los 40 años) se
distinguen por su diversidad, son siempre al portador y se colocan entre
inversionistas institucionales. Se negocian informáticamente, aún cuando
generalmente son inscritos en bolsas como las de Luxemburgo, Frankfurt y
Londres, con el fin de ampliar el espectro de inversionistas a aquellos que
tienen restricciones para adquirir valores no registrados en un mercado
centralizado. Se pueden emitir en cualquier moneda, o en canastas de
monedas (europeas, asiáticas, americanas) y se caracterizan por ser
diseñados a la medida de las necesidades del emisor y de los inversionistas
para fines generalmente de cobertura ("hedging").
Así, además de los clásicos bonos cupón de tasa fija (straigh bond o euro
straigh), existen los bonos convertibles (por acciones del emisor),
intercambiables (por acciones de una sociedad distinta a la del emisor), con
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garantías desprendibles (warrants), con divisa dual (los intereses se pagan

en una moneda y el principal en otra), con tasas flotantes (floating rates) o
con un tipo de tasa flotante que se convierte en fija bajo ciertas
circunstancias (droplock). Entre los bonos "warrant" o de garantía están los
que ofrecen al titular una garantía en acciones (la opción de comprar
acciones a un precio determinado), de deuda (adquirir obligaciones
adicionales a precio determinado) o de moneda (facultad de variar una
moneda por otra a un tipo de cambio fijo).
Es justamente por la diversidad de legislaciones y porque todo Estado en

cuyo territorio se efectúa la oferta de un valor mobiliario se considera
competente para regularla, que el principio recogido en la gran mayoría de
las legislaciones es que son de aplicación las normas del país donde se
realiza la colocación del valor. Tal es también el criterio adoptado por
nuestra Ley del Mercado de Valores, en su artículo 2, que delimita su
ámbito de aplicación a todos los valores mobiliarios (sin distinguir en cuanto
a la nacionalidad del emisor o la ley a la cual las partes la han sometido),
que se oferten o negocien en el territorio nacional. Sin perjuicio de lo
anterior, algunas legislaciones, como la norteamericana, extienden su
aplicación a los valores que han sido objeto de adquisición, en un
porcentaje significativo, por ciudadanos americanos ("substantial U.S.
market interest").
3.- Requisitos legales de la emisión que pueden eliminarse.
En el Perú, con anterioridad a la vigencia de la nueva LGS, y dado que

nuestra antigua Ley no contenía una norma de excepción como la que
contempla el artículo 311, bajo comentario, resultaba necesario someterse
a cada uno de los requisitos exigidos por la ley peruana, a pesar de que
éstos eran inaplicables en la práctica.
Así, por ejemplo, no podía eludirse la designación de un fideicomisario

(como la antigua LGS denominaba al representante de los obligacionistas) a
pesar de que ningún valor se iba a colocar en el Perú. Sin perjuicio de ello,
si la ley extranjera exigía la designación de un representante o fiduciario en
el país de la colocación, era necesario que el fideicomisario peruano
otorgara un poder absoluto al fiduciario extranjero para que éste pudiera
desempeñar sus funciones adecuadamente. Demás está decir que resultaba
curiosa la idea de convocar a una asamblea de obligacionistas en el Perú,
mediante publicación de la convocatoria en diarios nacionales, cuando
ningún obligacionista estaba domiciliado en el país.
La fórmula contenida en el artículo 311 ha resuelto en buena medida

problemas e inconsistencias como los reseñados. Sin embargo, resulta
relevante anotar que la excepción de la norma bajo comentario únicamente
es aplicable cuando las partes en el contrato de emisión se acogen
expresamente a ella. Dicho de otro modo, si las partes no estipulan
expresamente en la escritura de emisión que ésta se regirá por una ley
distinta a la LGS o por un régimen distinto, son de aplicación obligatoria las
normas de la LGS.
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4.- El caso de las colocaciones globales.
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, creemos que el artículo 311

hubiera podido ser más completo de haber regulado no sólo el supuesto de
una colocación realizada íntegramente en el extranjero, sino de aquella que
se lleva a cabo simultáneamente en el Perú y en el exterior. Cabe destacar
que cada vez es más frecuente este tipo de ofertas (denominadas globales),
como por ejemplo las colocaciones de las acciones de propiedad del Estado
en Telefónica del Perú y en Luz del Sur. En efecto, la oferta y colocación se
realizó en tres regiones geográficas claramente diferenciadas: Perú, Estados
Unidos y el resto del mundo, efectuándose en algunas plazas una oferta
privada a inversionistas institucionales y en otras una oferta pública.
Una aproximación al tema podría haber sido la de permitir al emisor elegir

la legislación a la cual someterse, siempre y cuando exista un representante
de los obligacionistas, el cual no necesariamente debe estar domiciliado en
el Perú. Lo usual en estos casos es que se designe agentes de pago en cada
una de las plazas importantes en las que se han colocado las obligaciones y
que las asambleas de obligacionistas sean no presenciales, efectuándose la
votación por correo u otros medios indubitables de comunicación.
5.- Necesidad de una escritura pública de emisión.
No dudamos, siguiendo los principios básicos del derecho societario e

internacional privado, que sin perjuicio de que la colocción se realice
íntegramente en un país extranjero (y por lo tanto la emisión se someta a
una legislación extranjera) la decisión de emitir obligaciones sólo puede ser
adoptada por la junta de accionistas o de socios, órgano que conforme a la
ley peruana tiene competencia exclusiva para ello. Lo anterior es
concordante con el artículo 2073 del Código Civil, según el cual la existencia
y capacidad de las personas jurídicas de derecho privado se rigen por la ley
del país en que fueron constituídas.
Sin embargo, no encontramos la razón para que el contrato de emisión

deba elevarse a escritura pública. Nos preguntamos cual es el fin de exigir
dicha formalidad cuando el representante de los obligacionistas es no
domiciliado, el lugar donde se va a realizar la colocación y suscripción de las
obligaciones es en el extranjero y el contrato de emisión está sometido a
una ley distinta a la peruana. Más aún, es probable que el propio contrato
de emisión haya sido redactado en un idioma que no es el castellano, por lo
que el requerimiento de una escritura pública trae consigo una engorrosa
traducción oficial.
6.- Casos de delegaciones de la junta al órgano administrador.
La trascendencia de una emisión de obligaciones en la vida social ha

propiciado que el legislador asigne la facultad exclusiva de acordarla a la
junta de accionistas o de socios de la sociedad. Ciertamente, una emisión
de obligaciones representa la asunción de una deuda capaz de dar origen a
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serias consecuencias para el porvenir de la empresa y para los accionistas,

desde el punto de vista de la rentabilidad del negocio.
Sin embargo, la especialidad requerida para fijar los términos de una

emisión de obligaciones supone casi siempre la necesidad de delegar la
definición y ejecución del acuerdo adoptado por la junta a un órgano que
ostente la información y los conocimientos técnico-financieros que se
requieren.
En principio, el órgano llamado para dicha tarea es el directorio de la

sociedad anónima, quien tiene las facultades de gestión y representación
necesarias para la administración de la sociedad. No obstante, la LGS
admite que las otras formas societarias, sin Directorio, emitan obligaciones.
En tales casos, el administrador de la sociedad desempeña dichas
funciones.
Los aspectos susceptibles de ser delegados al Directorio o al administrador,

según sea el caso, pueden comprender todos aquellos puntos que el órgano
supremo considere conveniente delegar. Sin embargo, el artículo 312, bajo
comentario, establece que el acuerdo básico sea tomado por los socios. Este
acuerdo debe contener, como mínimo, la determinación del monto que la
sociedad asumirá en calidad de deuda con los futuros obligacionistas.
Todo lo demás es delegable. Por ello, creemos que se ajusta a la norma del
artículo 312 la delegación contemplada en el acápite 4. del inciso b) del
artículo 4 de la Resolución de CONASEV 141-98-EF/94.10., del 16 de
Octubre de 1998.
*******
TÍTULO II
REPRESENTACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Artículo 313.- Representación.
"Las obligaciones pueden representarse por títulos, certificados,

anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que permita la ley.
Los títulos o certificados representativos de obligaciones y los

cupones correspondientes a sus intereses, en su caso, pueden ser
nominativos o al portador, tienen mérito ejecutivo y son
transferibles con sujeción a las estipulaciones contenidas en la
escritura pública de emisión.
Las obligaciones representadas por medio de anotaciones en cuenta

se rigen por las leyes de la materia".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: art. 693 inc. 8).
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*******
Artículo 314.- Títulos.
"El título o certificado de una obligación contiene:
1. La designación específica de las obligaciones que representa

y, de ser el caso, la serie a que pertenecen y si son
convertibles en acciones o no;
2. El nombre, domicilio y capital de la sociedad emisora y los

datos de su inscripción en el Registro;
3. La fecha de la escritura pública de la emisión y el nombre del

notario ante quien se otorgó;
4. El importe de la emisión y, de ser el caso, el de la serie;
5. Las garantías específicas que la respaldan;
6. El valor nominal de cada obligación que representa, su

vencimiento, modo y lugar de pago y régimen de intereses que
le es aplicable;
7. El número de obligaciones que representa;
8. La indicación de si es al portador o nominativo y, en este

último caso, el nombre del titular o beneficiario;
9. El número del título o certificado y la fecha de su expedición;
10. Las demás estipulaciones y condiciones de la emisión o serie;

y,
11. La firma del representante de la sociedad emisora y la del

Representante de los Obligacionistas.
El título o certificado podrá contener la información a que se

refieren los incisos 5, 6 y 10 anteriores en forma resumida si se
indica que ella aparece completa y detallada en un prospecto que se
deposita en el Registro y en la Comisión Nacional Supervisora de
Empresas y Valores antes de poner el título o certificado en
circulación".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 47, 100, 305 y ss. y 313.
RESOLUCION CONASEV 141-98-EF/94.10: art. 4 inciso b, numeral 3.
Temas: 1.- Formas de representación de las obligaciones. 2.-

Regulación aplicable a las distintas formas de representación de las
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obligaciones. 3.- Contenido de los títulos o certificados.
1.- Formas de representación de las obligaciones.
Según hemos explicado al comentar el artículo 304, los derechos que se

generan como consecuencia de la emisión de las obligaciones son
independientes del medio que se utiliza para representarlas. En tal sentido,
uno de los cambios introducidos por la ley en materia de emisión de
obligaciones consiste en que ahora éstas no necesariamente deben estar
representadas mediante títulos impresos. En efecto, a diferencia de lo que
establecía el artículo 226 de la LGS anterior, el artículo 313, bajo
comentario, permite que las obligaciones sean representadas también por
anotaciones en cuenta o, en general, por cualquier otra forma que permita
la ley. De esta manera, acorde con los tiempos modernos y los avances
tecnológicos que simplifican y agilizan las operaciones económicas, el
legislador no ha limitado la forma de representación de las obligaciones y,
por el contrario, incorpora el mecanismo informático de la anotación en
cuenta, dejando abierta la posibilidad para que en el futuro se regulen otros
medios. De acuerdo a lo señalado, es encomiable que la LGS haya
comprendido a los medios inmateriales en la doble función probatoria y
dispositiva que ha tenido el título representativo tradicional, respecto del
cual Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría señalan:
"... aunque sea documento probatorio no persigue ni exclusiva

ni esencialmente la finalidad de servir de medio de prueba,
sino la de permitir la rápida y fácil transmisión de los derechos
que incorpora, legitimando al adquirente para el ejercicio de
los mismos" (429).
Cualquiera que sea el medio utilizado, lo importante es que los derechos de

los obligacionistas estén representados mediante formas que permitan
identificarlos y, además, que puedan ser rápidamente negociables. En el
caso de los valores representados por anotaciones en cuenta, por ejemplo,
la Ley del Mercado de Valores establece un sistema de registros contables
en los cuales debe inscribirse la emisión de los valores y cualquier
suscripción y transferencia, debiendo presentarse a la entidad responsable
del mecanismo centralizado el testimonio de la escritura pública en la que
consten las condiciones y características de los valores, cumpliéndose así la
finalidad probatoria y dispositiva, dentro de un sistema informático de
representación inmaterial. Respecto a la representación de obligaciones a
través de anotaciones en cuenta, ver nuestro comentario al artículo 304 de
la Ley.
2.- Regulación aplicable a las distintas formas de representación de

las obligaciones.
De conformidad con lo establecido por el artículo 304, las obligaciones

deben emitirse en series numeradas. Consecuentemente, este es un
requisito que debe observarse cualquiera que sea el medio de
representación que se utilice. Por otro lado, cabe destacar que el artículo
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313, bajo comentario, establece el régimen aplicable a los títulos o

certificados, como medios materiales de representación, y, respecto de las
anotaciones en cuenta, único medio inmaterial expresamente previsto por la
norma, nos remite a la legislación sobre la materia.
Atendiendo a una de las clasificaciones señaladas por la doctrina, a las que

nos hemos referido al comentar el artículo 304, los títulos o certificados
representativos de obligaciones pueden ser nominativos o al portador. Las
obligaciones son títulos que, como tales, no están regulados expresamente
por ley especial, lo que origina que no hay normatividad directa para su
transferencia. Por ello, la escritura pública de emisión debe establecer, de
acuerdo al artículo 313, las estipulaciones sobre los procedimientos
aplicables a su libre transferencia.
Finalmente, cabe destacar que, de acuerdo con el mismo artículo 313, los
títulos y certificados representativos de obligaciones tienen mérito
ejecutivo. En consecuencia, vencido el plazo establecido en cualquiera de
los referidos documentos, conforme a los términos y condiciones de la
emisión, sin que la deuda haya sido satisfecha, puede iniciarse contra la
sociedad emisora el proceso ejecutivo correspondiente, no siendo necesario,
en nuestra opinión, el requisito del protesto.
3.- Contenido de los títulos o certificados.
El artículo 314 detalla la información que deben contener los títulos o

certificados representativos de obligaciones. Como hemos dicho, para las
anotaciones en cuenta deben observarse los requisitos que señalan las leyes
sobre la materia.
La LGS exige que se incluya una información similar a la que contenía la Ley
anterior. Señala con precisión que, de ser el caso, se indique la serie a la
que pertenecen las obligaciones y si son convertibles en acciones, así como
si se trata de títulos o certificados nominativos o al portador.
Finalmente, el artículo 314 establece que puede resumirse cierta

información, si ella aparece completa en un prospecto que se deposita en el
Registro y ante CONASEV, antes de poner el título o certificado en
circulación. De esta manera, se garantiza que dicha información, que por su
extensión no pueda ser incluida en los certificados, se encuentre a
disposición de los obligacionistas y de terceros, sin afectar la emisión. Esta
autorización está limitada a los incisos 5, 6 y 10 del artículo 314, y, para los
instrumentos de corto plazo ha sido modificada por el acápite 3. del inciso
b) del artículo 4 de la Resolución de CONASEV 141-98-EF/94.10. Esto
entraña una variación de los requisitos del artículo 314 de la LGS, por lo
que es aplicable el comentario que hemos realizado en el punto 4. de
nuestro análisis de los artículos 306 y 307 de la Ley.
*******
TÍTULO III
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OBLIGACIONES CONVERTIBLES
Artículo 315.- Requisitos de la emisión.
"La sociedad anónima y la sociedad en comandita por acciones

pueden emitir obligaciones convertibles en acciones de conformidad
con la escritura pública de emisión, la cual debe contemplar los
plazos y demás condiciones de la conversión.
La sociedad puede acordar la emisión obligaciones convertibles en

acciones cualquier clase, con o sin derecho a voto".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 45, 50, 88, 94, 95 inc. 4) lit b), 96 inc. 5) lit d),
97, 115 inc. 4), 202 inc. 2), 214, 282, 304, 308, 317, 325 y 330.
*******
Artículo 316.- Derecho de suscripción preferente.
"Los accionistas de la sociedad tienen derecho preferente para

suscribir las obligaciones convertibles, conforme a las disposiciones
aplicables a las acciones, en cuanto resulten pertinentes".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 82, 85, 86, 88, 95 inc. 4) lit b), 96 inc. 5) lit d),
101, 103, 207 al 209, 237, 239, 259.
*******
Artículo 317.- Conversión.
"El aumento de capital consecuencia de la conversión de

obligaciones en acciones se formaliza sin necesidad de otra
resolución que la que dio lugar a la escritura pública de emisión".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Introducción. 2.- Naturaleza jurídica de la conversión de

obligaciones en acciones. 3.- Valorización de las obligaciones
convertibles. 4.- Requisitos de la emisión. 5.- Derecho de
suscripción preferente. 6.- Formalización de la conversión.
1.- Introducción.
La regulación de la conversión de obligaciones en acciones es otra de las

innovaciones de la LGS. Si bien en la Ley anterior estaba prevista la
capitalización de obligaciones como una de las distintas formas de aumentar
el capital social, la norma no regulaba con detalle la forma en que la
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conversión de obligaciones en acciones pudiese ser establecida desde el

momento mismo de la emisión, como una condición o prerrogativa de la
misma. El artículo 218 de la antigua Ley, si bien hacía vislumbrar ese
sistema, no lo detalló en forma expresa.
Una de las modalidades de aumento de capital referida de manera genérica

por el artículo 202 de la nueva LGS es la capitalización de créditos contra la
sociedad, que incluye la conversión de obligaciones en acciones. Sin
embargo, dentro de esta última modalidad, deben distinguirse dos
supuestos distintos. En primer lugar, el caso de la conversión y
capitalización de obligaciones -como podría suceder respecto de cualquier
otro crédito contra la sociedad-, la cual debe ser acordada por la junta o
asamblea de socios, previo convenio con los obligacionistas, conforme a lo
dispuesto por el artículo 214 de la LGS. En segundo lugar, aquella
capitalización por conversión de obligaciones en acciones que se hubiese
previsto en el contrato mismo de emisión de las primeras.
A este último supuesto se refiere la conversión de obligaciones del artículo

315 bajo comentario, según el cual, de manera preestablecida y de acuerdo
a los plazos y condiciones fijados en la escritura pública de emisión, las
obligaciones pueden convertirse en acciones que la sociedad debe emitir y
entregar a los obligacionistas, como consecuencia de la capitalización de la
deuda generada por la emisión de tales obligaciones. Cabe destacar que, de
conformidad con el artículo 214, en este último caso no es necesario
convenir la capitalización con los obligacionistas, por cuanto sus términos
fueron acordados en la escritura pública de emisión.
Las obligaciones emitidas por sociedades constituyen un medio de

financiamiento que genera una deuda de éstas en favor de los
obligacionistas. Por lo general, esta deuda debe ser pagada por la sociedad
en dinero, en los plazos, forma y condiciones establecidos en la emisión. Sin
embargo, puede ocurrir que, además de reconocerse el pago de intereses u
otras ventajas para los obligacionistas, en el contrato o escritura pública de
emisión se establezca que las obligaciones puedan convertirse en acciones,
por decisión de los obligacionistas, de la sociedad o de cualquiera de ellos.
Estas son las obligaciones convertibles en accciones.
En opinión de Carlos Yomha, esta alternativa de financiamiento puede

ofrecer múltiples ventajas, tanto para la sociedad emisora como para los
inversionistas. Por ejemplo, la espectativa de estos últimos de convertirse
en accionistas de la sociedad y participar, en un futuro, de los dividendos
que se distribuyan, permite que durante el plazo de la emisión la sociedad
conceda intereses inferiores a los que ofrecería en una operación común de
emisión de obligaciones con rescate del capital. Al hablar de otros beneficios
en favor de los inversionistas, Carlos Yomha agrega que la emisión de
obligaciones convertibles:
"... ofrece al inversor extranjero un período de observación.

Habiendo adquirido obligaciones convertibles, el inversor goza
primero de su calidad de privilegiado acreedor mientras vigila
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la verdadera solidez, seriedad y perspectivas de la sociedad

emisora. Una vez que esta última da pruebas de tener
perspectivas halagueñas, el inversor podrá transformarse en
accionista en condiciones de igualdad con los primitivos socios
de la emisora" (430).
Por su parte, el profesor español Alberto Tapia Hermida destaca que la

existencia de obligaciones de conversión fija, es decir:
"aquéllas en las que se determina en las condiciones de

emisión el precio de las acciones para él o para los momentos
de conversión, ..., permite a la sociedad emitir acciones de una
manera diferida y con un precio de conversión superior al
existente en el momento de emitirse el empréstito, con lo cual
la sociedad coloca indirectamente acciones por un precio
superior al que el mercado está dispuesto a ofrecer en el
momento de emitirse las obligaciones convertibles" (431).
En fin, son muchas las ventajas que pueden obtenerse de la emisión de

obligaciones convertibles, incluso por los propios accionistas de la sociedad,
quienes, como obligacionistas, en su condición de acreedores, pueden
preferir estar temporalmente protegidos del riesgo de un aporte directo o,
simplemente, tienen la posibilidad de suscribir obligaciones convertibles
para incrementar su participación en el capital social por una vía indirecta.
2.- Naturaleza jurídica de la conversión de obligaciones en acciones.
Partiendo de la definición y de los conceptos explicados al comentar el

artículo 304 de la LGS, tratándose de obligaciones convertibles en acciones
debemos tener presente otras consideraciones que se originan en su
naturaleza particular.
Para Carlos Yomha, la obligación convertible:
"... es, como toda obligación ..., un instrumento de crédito,

normalmente negociable, por cuyo medio las sociedades
toman en préstamo fondos reembolsables a mediano o largo
plazo. Pero además, la obligación cuando es convertible
confiere contractualmente la posibilidad de ser transformada
en acciones, cambiando así el status jurídico de su titular, que
se transformará, en el momento de la conversión, en un
accionista con todos los derechos y las facultades que
caracterizan a esta nueva situación" (432).
Según Alberto Tapia Hermida, la emisión de obligaciones convertibles

genera dos relaciones jurídicas. Una entre los accionistas y la sociedad y
otra entre ésta y los obligacionistas. Estas relaciones jurídicas, a su vez,
reflejan dos facetas en la naturaleza jurídica de la conversión. La primera,
desde un punto de vista interno, está referida a la voluntad social que se
manifiesta a través de la junta o asamblea de socios, que aprueba una
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conversión de obligaciones, lo cual implica un posterior aumento del capital;

y, la segunda, entre el obligacionista y la sociedad. Sobre esta última,
señala:
"... desde un punto de vista externo, esto es, en la relación

entre el acreedor –titular de las obligaciones convertibles– y
la sociedad, la operación de conversión representa una
novación subjetiva del contrato de préstamo en virtud del cual
los acreedores reciben títulos en lugar de recibir dinero y, en
consecuencia, se produce una transformación de la cualidad
de acreedor en la cualidad de socio" (433).
De manera que cuando hablamos de obligaciones convertibles podemos

distinguir dos momentos en la situación jurídica del inversionista que
suscribe la obligación. Inicialmente y hasta que se hace efectiva la
conversión, tiene la condición de obligacionista. Si se produce la conversión,
entonces deja de ser acreedor de la sociedad para pasar a ser accionista,
recibiendo un número de acciones que cubre la deuda representada en la
obligación que se extingue como consecuencia de la conversión.
Como explica Angel Velasco Alonso:
"La conversión de obligaciones en acciones entraña la

transformación del pasivo en capital. En su virtud, la relación
jurídica de préstamo en base de la cual se emitieron los títulos
obligaciones, se sustituye por una relación de sociedad. Es
decir, que la situación de acreedor pasa a ser una situación de
socio" (434).
En palabras de Jesús Rubio:
"No se trata de obligaciones con opción a la compra de

acciones con nuevos desembolsos ni de obligaciones de
conversión directa en acciones a cargo de un tercero: ..., sino
de una emisión de obligaciones en la que la propia sociedad
emisora se obliga directamente frente a los titulares a
transformarlas en participaciones accionarias. A través de una
operación que jurídicamente se encamina a convertir a los
obligacionistas en socios compensando el crédito contra la
compañía con la deuda resultante de su deber de aportación"
(435).
Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría, citados por Alberto Víctor Verón, señalan:
"La operación representa una novación objetiva del contrato

de préstamo (los acreedores reciben títulos en lugar de recibir
dinero) y, por consecuencia, hay una transformación de la
cualidad de acreedor en la cualidad de socio" (436).
En resumen, a diferencia de una emisión común de obligaciones, la
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conversión de obligaciones en acciones conlleva un cambio en la relación

jurídica entre el obligacionista y la sociedad. La relación obligacional que se
genera al momento de la emisión se sustituye por una relación de carácter
societario cuando se produce la conversión, transformándose la condición
del obligacionista, quien pasa a ser socio de la sociedad, recibiendo acciones
representativas del capital social a cambio del valor de las obligaciones que
había suscrito.
3.- Valorización de las obligaciones convertibles.
La mayor parte de la doctrina coincide en que el valor de las acciones que

se emitan como consecuencia de la conversión de obligaciones no puede ser
inferior a su valor nominal. En tal sentido, al comentar la Ley de Sociedades
argentina, Alberto Víctor Verón señala que:
"... la norma procura salvaguardar el principio de

inviolabilidad del capital social, ..." (437).
Para Carlos Yomha:
"El ejercicio del derecho de conversión no puede tener como

consecuencia que la sociedad reciba una contraprestación
menor de la que debería recibir en ocasión de la emisión
directa de nuevas acciones por intermedio de una emisión
clásica de títulos de participación" (438).
Por su parte, Alberto Tapia Hermida destaca que:
"En el derecho británico existe una especial preocupación

porque la emisión de obligaciones convertibles no sea
utilizada como una técnica fraudulenta para emitir acciones
con descuento, ..." (439).
No obstante las diversas opiniones de la doctrina en el sentido que por

conversión de obligaciones no deben emitirse acciones bajo la par, la LGS
no establece ninguna prohibición al respecto y, por el contrario, el artículo
85 permite expresamente la colocación de acciones por debajo de su valor
nominal. En tal virtud, no existe inconveniente legal para que la conversión
de obligaciones se realice mediante dicha modalidad.
Finalmente, de acuerdo a la valorización de las acciones y de las

obligaciones, el contrato o la escritura pública de emisión debe establecer el
tipo de cambio o relación de canje de las obligaciones convertibles; es decir,
cuántas acciones tendrá derecho a recibir el obligacionista por cada
obligación suscrita.
4.- Requisitos de la emisión.
Algunas legislaciones establecen restricciones a la emisión de obligaciones

convertibles en acciones. Como ejemplos, a veces se dispone que la
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obligación debe ser convertida obligatoriamente en acciones de la sociedad

emisora o que los obligacionistas deben ejercer una opción para transformar
su obligación convertible en acciones.
Nuestra ley deja a la voluntad de las partes la determinación de los plazos y

demás condiciones de la conversión, que deben estar contemplados en la
respectiva escritura pública, la misma que, sin perjuicio de las disposiciones
que regulan el mercado de valores, es la única formalidad exigida por la
LGS. En tal sentido, la junta general de accionistas o la asamblea de socios,
según sea el caso, pueden decidir sobre la valorización de las obligaciones
convertibles, el procedimiento de la conversión, el ejercicio de una opción
para proceder a la conversión u otras condiciones. La norma señala
finalmente que la conversión puede acordarse respecto de cualquier clase
de acciones, con o sin derecho a voto.
5.- Derecho de suscripción preferente.
El artículo 316 establece que los accionistas de la sociedad tienen derecho

preferente para suscribir las obligaciones convertibles, conforme a las
disposiciones aplicables a las acciones, en cuanto resulten pertinentes.
La conversión de obligaciones en acciones determina el aumento del capital

y la creación de nuevas acciones que deben ser entregadas a los
obligacionistas que, según los términos de la escritura pública de emisión,
adquieran o ejerzan el derecho a suscribir las acciones que les
correspondan. Para evitar que los accionistas vean diluída su participación
como consecuencia de la conversión, ellos tienen derecho de suscripción
preferente de las obligaciones convertibles. Nótese que el derecho
preferente se ejerce cuando se emiten las obligaciones convertibles y no en
el momento en que se realiza la conversión en acciones. Al respecto,
Alberto Tapia Hermida señala:
"Dado que la emisión de obligaciones convertibles conduce -

al menos potencialmente - a una ampliación de capital diferida
en la que los accionistas carecerán del derecho de suscripción
preferente ... , es lógico que se anticipe esa medida de
protección de los accionistas antiguos al momento de la
emisión de las obligaciones convertibles... Se trata de una
técnica de "compensación" en virtud de la cual se concede al
accionista un derecho de suscripción en la emisión de
obligaciones convertibles para permitir que proteja su
eventual interés a mantener una posición equivalente cuando
tales obligaciones se conviertan en acciones y se incremente
el capital social" (440).
De manera que, de acuerdo con la doctrina y según se desprende de la

propia ley, el derecho de suscripción preferente respecto de obligaciones
convertibles sólo se puede ejercer al tiempo de la emisión de las
obligaciones y no después.
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6.- Formalización de la conversión.
El artículo 317 de la Ley, bajo comentario, establece que el aumento de

capital que resulte como consecuencia de la conversión de obligaciones en
acciones se formaliza sin necesidad de otra resolución que la que dio lugar a
la escritura pública de emisión.
Esta disposición legal es acorde con el proceso mismo de la conversión de

obligaciones en acciones, que implica necesariamente que las condiciones
de la conversión se encuentren perfectamente determinadas desde el
momento de la escritura pública de emisión de las obligaciones, por lo que
no es necesaria ninguna resolución posterior de la sociedad.
Esta regla podría tener excepciones si en la propia escritura pública de

emisión se hubiesen dejado condiciones sin resolver, sujetas a un posterior
acuerdo entre la sociedad y los obligacionistas. Esto podría ocurrir, por
ejemplo, con respecto a los márgenes de la relación de canje. Allí sí sería
necesaria una nueva resolución, tanto de la sociedad como de los
obligacionistas.
*******
TÍTULO IV
SINDICATO DE OBLIGACIONISTAS Y REPRESENTANTE
DE LOS OBLIGACIONISTAS
Artículo 318.- Formación del sindicato.
"El sindicato de obligacionistas se constituye por el otorgamiento de

la escritura pública de emisión. Los adquirentes de las obligaciones
se incorporan al sindicato por la suscripción de las mismas".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 306, 308 inc. 6), 310, 311, 322 y 414.
Temas: 1.- Naturaleza del sindicato. 2.- Funciones del sindicato. 3.-
Incorporación al sindicato.
1.- Naturaleza del sindicato.
Tal como expresamos al comentar el artículo 308, en la escritura pública de

emisión debe hacerse constar el régimen del sindicato de obligacionistas así
como las reglas fundamentales de su relación con la sociedad. Pues bien, el
artículo 318 establece que el sindicato de obligacionistas queda constituido
por el mérito del otorgamiento de la escritura pública de emisión de
obligaciones. En consecuencia, el nacimiento o constitución del sindicato
lleva implícita la cuestión relativa a su naturaleza jurídica.
Señala Salvador Torres Escamez (441) que el sindicato es la asociación que

une a los obligacionistas de una misma emisión y que la ley impone para la
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defensa de sus intereses. En iguales términos se expresa Rodrigo Uría

(442), quien sostiene que el sindicato es una asociación que tiene por
finalidad la defensa de los obligacionistas.
Cabe precisar que la caracterización del sindicato de obligacionistas como

una asociación de defensa tiene un sustento normativo en la propia ley
societaria española, mientras que nuestra Ley guarda silencio a este
respecto. No obstante, resulta evidente que todo sindicato es una forma
asociativa destinada a servir de vehículo para el cumplimiento de una
finalidad colectiva, que en el caso del sindicato de obligacionistas está
definida por el artículo 322 de la Ley.
De admitirse la condición asociativa del sindicato de obligacionistas, cabe

preguntarse si ello supone su automática regulación por las normas sobre
las asociaciones, previstas en el Código Civil.
Al respecto, la definición de asociación civil contenida en el artículo 80 del

Código Civil señala que se trata de una organización de personas que, a
través de una actividad común, persigue un fin no lucrativo. Pues bien, toda
vez que el sindicato de obligacionistas tiene como objetivo esencial la
defensa de los intereses de los obligacionistas y éstos son eminentemente
lucrativos, resulta difícil admitir que el sindicato de obligacionistas persigue
un fin no lucrativo.
De otro lado, la LGS tampoco otorga personalidad jurídica al sindicato de

obligacionistas.
Frente a los problemas que plantea la determinación de la naturaleza

jurídica del sindicato de obligacionistas, consideramos innegable su carácter
asociativo. La existencia de un acto constitutivo formal, la posibilidad de
dotarlo de un régimen, su organización interna, sus funciones y atribuciones
legales, entre otros elementos, apuntan a la naturaleza asociativa del
sindicato. Sin embargo, consideramos que el sindicato es una forma
asociativa especial, atendiendo a las singulares relaciones que debe
desarrollar al interior de una sociedad. Ello no supone que el sindicato de
obligacionistas tenga personalidad jurídica.
2.- Funciones del sindicato.
Sin perjuicio de lo expresado en el comentario del artículo 322 de la Ley,

cabe citar lo expresado por Salvador Torres Escamez, en el sentido de que
el sindicato de obligacionistas tiene una doble función:
a) En primer lugar, el sindicato está destinado a organizar y facilitar la

defensa de sus intereses. Ello resulta de la mayor importancia, pues
la existencia de un gran número de inversionistas y de un plazo
normalmente extenso de la emisión, hacen necesarios los
mecanismos de tutela adicionales a los que cualquier acreedor
tendría respecto de una operación de préstamo corriente.
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b) En segundo lugar, para la sociedad emisora la organización de los

obligacionistas le facilita una armoniosa y ordenada interrelación, que
no sería posible si tuviese que entenderse directamente con cada uno
de los obligacionistas (443).
3.- Incorporación al sindicato.
Conforme se expresa en el artículo 310 de la Ley, la suscripción de la

obligación supone para el adquirente tanto la ratificación del contrato de
emisión como su incorporación al sindicato de obligacionistas. Esto queda
ratificado en la última parte del artículo 318, bajo comentario.
*******
Artículo 319.- Gastos del sindicato.
"Los gastos normales que ocasione el sostenimiento del sindicato

corren a cargo de la sociedad emisora y, salvo pacto contrario, no
deben exceder del equivalente al dos por ciento de los intereses
anuales devengados por las obligaciones emitidas".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts.304, 318 y 322 inc. 5.
Temas: 1.- Gastos normales. 2.- Gastos extraordinarios.
1.- Gastos normales.
El precepto contempla que los gastos normales que se requiera efectuar

para el sostenimiento del sindicato de obligacionistas deben ser afrontados
por la sociedad emisora.
A estos efectos, debe entenderse que son parte del "sostenimiento" todas
aquellas actividades que el sindicato de obligacionistas desarrolla para
cumplir las funciones que le son propias y que se detallan en el artículo 322
de la Ley.
La Ley atribuye a la sociedad emisora la responsabilidad por la carga

económica de los gastos normales del sindicato de obligacionistas, debido a
que éste es una asociación de personas que carece de patrimonio propio. En
tal sentido, para evitar los problemas que podrían derivarse de la necesidad
de un acuerdo entre los obligacionistas para prorratear los gastos de
funcionamiento del sindicato, la Ley ha preferido asignar esa
responsabilidad a la sociedad emisora. Ella es, además, la beneficiaria del
préstamo realizado por los obligacionistas.
Adviértase que, salvo pacto en contrario contenido en la escritura pública de

emisión, la Ley ha limitado el monto de los gastos normales del sindicato a
una suma que no debe exceder del dos por ciento de los intereses anuales
devengados por las obligaciones emitidas.
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2.- Gastos extraordinarios.
La Ley no establece regulación para los gastos "extraordinarios", es decir

aquéllos que no pueden ser considerados normales para el sostenimiento
del sindicato. Respecto de estos gastos la Ley no los sitúa bajo la
responsabilidad de la sociedad emisora, por lo que deben ser asumidos por
el sindicato, salvo pacto en contrario contenido en la escritura pública de
emisión.
Al respecto, consideramos que son gastos "extraordinarios" aquéllos que

excedan del monto previsto en la Ley o en la escritura pública de emisión
como monto máximo de gastos.
También son gastos "extraordinarios" aquéllos que deriven del ejercicio de

las facultades previstas en el inciso 3. del artículo 322 -relativo a la
remoción del representante de los obligacionistas- pues en ese caso la Ley
atribuye la responsabilidad económica de tales gastos directamente al
sindicato.
Igual consideración cabe expresar respecto de la facultad contemplada en el

inciso 5. del artículo 322, pues en dicha norma se prevé que la asamblea de
obligacionistas debe aprobar los gastos ocasionados por la defensa de los
intereses comunes, actividad que excede el mero "sostenimiento" del
sindicato de obligacionistas y debe ser considerado como un gasto
"extraordinario".
*******
Artículo 320.- Asamblea de obligacionistas.
"Tan pronto como quede suscrito el cincuenta por ciento de la

emisión se convoca a asamblea de obligacionistas, la que debe
aprobar o desaprobar la gestión del Representante Obligacionistas y
confirmarlo en el cargo o designar a quien habrá de sustituirle".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 321.- Convocatoria.
"La asamblea de obligacionistas es convocada por el directorio de la

sociedad emisora, cuando éste no exista por el administrador de la
sociedad o por el Representante de los Obligacionistas. Este,
además, debe convocarla siempre que lo soliciten obligacionistas
que representen no menos del veinte por ciento de las obligaciones
en circulación.
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El Representante de los Obligacionistas puede requerir la asistencia

de los administradores de la sociedad emisora y debe hacerlo si así
hubiese sido solicitado por quienes pidieron la convocatoria. Los
administradores tienen libertad para asistir aunque no hubiesen
sido citados".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- La asamblea inicial. 2.- Las convocatorias.
1.- La asamblea inicial.
La asamblea inicial es el órgano de formación de la voluntad colectiva del

sindicato de obligacionistas. En palabras de Rodrigo Uría (444), la asamblea
es el órgano soberano de decisión en las materias que afectan los intereses
comunes de los obligacionistas.
Se trata, pues, de un órgano de la estructura organizativa del sindicato de

obligacionistas, semejante en cuanto a su trascendencia a la junta general o
asamblea de socios de la sociedad, resultándole de aplicación sus normas a
tenor de lo dispuesto en el artículo 324 de la Ley.
Pues bien, el artículo bajo comentario dispone que, inmediatamente

después de haberse suscrito el cincuenta por ciento de la emisión, debe
convocarse a la primera asamblea de obligacionistas. Debe entenderse que
esta convocatoria es obligatoria, pues en ella se analiza la gestión del
Representante de los Obligacionistas y se decide sobre su permanencia o
remoción del cargo y, en este último supuesto, la designación de un nuevo
representante.
La convocatoria a esta primera asamblea de obligacionistas debe ser

realizada, conforme lo establece el artículo 321 de la Ley, por los
administradores de la sociedad o el Representante de los Obligacionistas.
Tal como hemos señalado, esta asamblea es obligatoria, por lo que su
convocatoria es responsabilidad de quienes están legalmente facultados
para realizarla.
2.- Las convocatorias.
La facultad de convocar a la asamblea de obligacionistas corresponde a: (i)

El directorio, tratándose de sociedades anónimas; (ii) Los administradores
de la sociedad; o (iii) El Representante de los Obligacionistas. Por
consiguiente, la convocatoria la realizan los administradores o el referido
representante, en ese orden, de forma tal que éste debe convocar a la
asamblea de obligacionistas cuando los administradores no lo hubiesen
hecho.
Adicionalmente, el Representante de los Obligacionistas debe convocar a la

asamblea cuando así le sea solicitado por obligacionistas que representen
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no menos del veinte por ciento de las obligaciones en circulación. Cabe

señalar que, salvo este supuesto de convocatoria a solicitud de los
obligacionistas, la Ley no establece la obligatoriedad de convocar a la
asamblea; en consecuencia, entendemos que siempre quedará a criterio,
potestad y responsabilidad del representante la decisión de convocar a la
asamblea.
Tratándose de una norma que tutela el interés de los obligacionistas, podría

establecerse en la escritura de emisión que el derecho de convocar a la
asamblea sea ejercido por un número menor de obligacionistas al previsto
en la Ley, pero no por un número o porcentaje superior al legal.
Resulta importante la facultad conferida al Representante de los

Obligacionistas para que pueda requerir la presencia de los administradores
de la sociedad emisora a sesiones de la asamblea. Esa facultad, sin
embargo, se convierte en obligación si los obligacionistas que pidieron la
convocatoria solicitan la asistencia de los mismos.
Por último, la Ley otorga a los administradores de la sociedad emisora la

facultad de asistir a la asamblea, aún cuando no hubiesen sido citados.
*******
Artículo 322.- Competencia de la asamblea.
"La asamblea de obligacionistas, debidamente convocada, tiene las

siguientes facultades:
1. Acordar lo necesario para la defensa de los intereses de los

obligacionistas;
2. Modificar, de acuerdo con la sociedad, las garantías

establecidas y las condiciones de la emisión;
3. Remover al Representante de los Obligacionistas y nombrar a

su sustituto, corriendo en este caso con los gastos que origine
la decisión;
4. Disponer la iniciación de los procesos judiciales o

administrativos correspondientes; y,
5. Aprobar los gastos ocasionados por la defensa de los intereses

comunes".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 307, 319, 320, 325, 328 inc. 4, 330.
Temas: 1.- Competencia general y defensa de los intereses de los

obligacionistas. 2.- Modificación de las garantías y condiciones de la
emisión. 3.- Remoción del Representante de los Obligacionistas. 4.-
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Acciones colectivas.
1.- Competencia general y defensa de los intereses de los

obligacionistas.
Coincidimos con Salvador Torres Escamez (445) cuando manifiesta que las
competencias de la asamblea constituyen la verdadera piedra angular del
sistema legal de organización colectiva de los obligacionistas. Para
determinar cuales son las facultades de la asamblea de obligacionistas se
han utilizado diversas fórmulas legislativas, ya sea a través de cláusulas
generales, de exhaustivos y taxativos listados de atribuciones o mediante la
utilización de fórmulas mixtas. A decir de la doctrina, todas las fórmulas
ensayadas han tenido problemas de aplicación, pues como refieren Joaquín
Garrigues y Rodrigo Uría, al comentar la cláusula general de la ley
española:
"La fórmula legal tiene toda la amplitud necesaria para

abarcar cuantos supuestos pueda ofrecer la más compleja
realidad, y, al mismo tiempo, toda la imprecisión que suele
acompañar a las generalizaciones. Pero de esto no debe
culparse al legislador español, porque en otros países donde
se ha querido conseguir cierta precisión con el sistema de
enumerar lo que puede y no puede hacer una asamblea de
obligacionistas, la doctrina y los tribunales han encontrado
grandes dificultades para encajar los supuestos no previstos"
(446).
En el caso de nuestra Ley consideramos que se ha utilizado un sistema

mixto, pues la fórmula empieza, prácticamente, con un postulado de
principios que permitiría a la asamblea de obligacionistas acordar todo
aquello que resulte en beneficio y protección de los intereses colectivos.
Cabe recordar que la existencia del sindicato de obligacionistas se explica,
desde la óptica de éstos, en función a la finalidad de tutelar sus intereses,
por lo que no es extraño que la Ley declare que la asamblea está facultada
para conseguir esa finalidad.
En tal sentido, la asamblea de obligacionistas tiene amplia competencia

para conocer los asuntos y adoptar las decisiones que mejor sirvan para
tutelar sus intereses.
2.- Modificación de las garantías y condiciones de la emisión.
Sostienen Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría (447) que, en general, toda

operación que suponga una modificación de las garantías es de la
competencia de la asamblea de obligacionistas, la cual alcanza inclusive a la
sustitución de esas garantías.
Asimismo, la modificación de las condiciones de emisión, que conlleva la

modificación de la escritura pública de emisión, debe ser acordada de
manera conjunta por la asamblea de obligacionistas y por la sociedad
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emisora.
La Ley otorga esta facultad a la asamblea de obligacionistas en la medida

en que las garantías de la emisión, con el transcurso del tiempo, pueden no
resultar tan valiosas como para asegurar el crédito de los obligacionistas,
aun cuando su valía hubiese disminuido por causas no imputables a la
sociedad. También puede darse el caso de que la modificación provenga de
haberse constatado que las garantías resultan excesivas, hecho que es
común cuando ocurren amortizaciones parciales de las obligaciones
emitidas.
3.- Remoción del Representante de los Obligacionistas.
Tal como señalamos al comentar el artículo 320, la asamblea inicial debe

resolver, en primera instancia, sobre la aprobación de la gestión del
representante y su ratificación o remoción del cargo. Esta facultad de la
asamblea de obligacionistas subsiste en forma permanente mientras existan
obligaciones pendientes de amortización, pudiendo ser ejercida en cualquier
momento, toda vez que dicho representante debe actuar siempre en interés
de los obligacionistas. Por ello, éstos tienen el derecho de removerlo en
caso que no se desempeñe con la diligencia debida.
4.- Acciones colectivas.
El inciso 4. del artículo 328 es de aplicación cuando sea necesario el

cumplimiento forzoso de alguna de las obligaciones de la sociedad en favor
de los obligacionistas. Esta facultad de la asamblea permite ejercer con
mayor eficiencia los derechos del sindicato cuando se vean transgredidos
por la sociedad. Debe tenerse presente que la acción individual por parte de
uno de los miembros del sindicato podría ponerlo en desventaja frente a la
sociedad. En cambio, la actuación colectiva de la asamblea otorga mayor
solvencia a la pretensión.
Por último, el inciso 5. señala que la aprobación de los gastos del sindicato
en defensa de sus intereses es facultad de la asamblea. Como hemos
precisado, debe tenerse presente que la sociedad sólo asume los gastos
normales que ocasione el sostenimiento del sindicato, según el artículo 319
de la LGS. Los gastos bajo comentario, en cambio, deben ser cubiertos por
los miembros del sindicato, toda vez que no se encuentran comprendidos en
sus gastos "normales" de sostenimiento. Por tanto, se deduce que compete
exclusivamente a la asamblea de obligacionistas aprobar los gastos
incurridos en defensa de sus intereses.
No queremos dejar de señalar que las facultades contenidas en este artículo

son meramente enunciativas. Tanto el contrato de emisión como un
acuerdo posterior de la asamblea pueden otorgar facultades adicionales y
específicas, teniendo en cuenta la modalidad de la emisión y otros factores
que diferencian a una emisión de obligaciones de otra.
*******
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Artículo 323.- Validez de los acuerdos de la asamblea.
"En primera convocatoria es necesaria la asistencia de por lo menos

la mayoría absoluta del total de las obligaciones en circulación y los
acuerdos deben ser adoptados para su validez, cuando menos por
igual mayoría.
Si no se lograse la aludida concurrencia, se puede proceder a una

segunda convocatoria para diez días después, y la asamblea se
instalará con la asistencia de cualquier número de obligaciones,
entonces los acuerdos podrán tomarse por mayoría absoluta de las
obligaciones presentes o representadas en la asamblea, salvo en el
caso del inciso 2 del artículo anterior, que siempre requerirá que el
acuerdo sea adoptado por la mayoría absoluta del total de las
obligaciones en circulación.
Los acuerdos de la asamblea de obligacionistas vincularán a éstos,

incluidos los no asistentes y a los disidentes. Pueden, sin embargo
ser impugnados judicialmente aquellos que fuesen contrarios a la
ley o se opongan a los términos de la escritura pública de emisión, o
que lesionen los intereses de los demás en beneficio de uno o varios
obligacionistas.
Son de aplicación las normas para la impugnación de acuerdos de

junta general de accionistas, en lo concerniente al procedimiento y
demás aspectos que fuesen pertinentes".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 111, 116, 118, 124 al 127, 139 al 150, 151,
308, 322, 324.
Temas: 1.- Naturaleza de los acuerdos de la asamblea. 2.- Reglas

sobre quórum y mayorías. 3.- Impugnación de acuerdos.
1.- Naturaleza de los acuerdos de la asamblea.
La asamblea de obligacionistas es un órgano no permanente, cuyas

decisiones y acuerdos revisten las mismas características de los de la junta
general de accionistas o asamblea de socios de la sociedad emisora. Por
consiguiente, los acuerdos de la asamblea de obligacionistas se adoptan
como acto colectivo, unitario y unilateral. Se dice que es un acto colectivo y
unitario pues la decisión proviene de un órgano integrado por una pluralidad
de personas. Se considera un acto unilateral en el sentido de que es emitido
por una sola parte, a pesar que ella esté constituida subjetivamente por
varias personas.
2.- Reglas sobre quorum y mayorías.
La Ley establece el quórum legal para la instalación de la asamblea en
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primera convocatoria, el cual es, como mínimo, la mayoría absoluta de las

obligaciones no amortizadas. Para que los acuerdos puedan ser válidamente
adoptados, en primera convocatoria, también se requiere del voto favorable
de la mayoría absoluta de las obligaciones en circulación.
En caso de falta de quórum, en primera convocatoria, se puede proceder a

una segunda, que debe realizarse dentro de los diez días siguientes. En esta
oportunidad la asamblea puede instalarse con la asistencia de cualquier
número de obligaciones presentes o representadas. Los acuerdos se
adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las obligaciones
concurrentes a la asamblea. Sin embargo, tratándose de acuerdos relativos
a la modificación de las garantías y de las condiciones de la emisión de las
obligaciones, siempre es necesaria la aprobación por la mayoría absoluta de
las obligaciones en circulación.
3.- Impugnación de acuerdos.
La Ley establece que los acuerdos de la asamblea vinculan a todos los

obligacionistas, incluso a los ausentes y a los disidentes. No obstante, los
acuerdos adoptados por la asamblea de obligacionistas pueden ser
impugnados judicialmente cuando: (i) Sean contrarios a la ley; (ii) Sean
contrarios a los términos de la escritura pública de emisión de obligaciones;
o, (iii) Lesionen los intereses de uno o varios de los obligacionistas. La
impugnación debe tramitarse y sustanciarse con arreglo a lo previsto en los
artículos 139 a 150 de la Ley.
*******
Artículo 324.- Normas aplicables.
"Son aplicables a la asamblea de obligacionistas, en cuanto sean

pertinentes, las disposiciones previstas en esta ley relativas a la
junta general de accionistas".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 111 y ss., 122, 236, 304, 320 y 323.
Temas: 1.- Las normas aplicables a la asamblea. 2.- La

representación. 3.- Asambleas especiales.
1.- Las normas aplicables a la asamblea.
La asamblea de obligacionistas, en cuanto ente colectivo, requiere de reglas

para su correcto funcionamiento. Consideramos que, con acierto, el artículo
bajo comentario, al igual que el artículo 236 de la LGS anterior, establece
que le son aplicables las normas previstas para las juntas de accionistas de
la sociedad anónima, ente colectivo de dicha forma societaria que adopta
sus decisiones como cuerpo. En tal virtud, la voluntad que se expresa en la
asamblea es colectiva y no la voluntad individual de quienes la conforman.
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La asamblea de obligacionistas, como órgano, agrupa un universo de

intereses comunes, como ocurre en la junta general de accionistas de una
sociedad anónima. En efecto, en ésta el interés de sus miembros radica en
el éxito de los negocios sociales. En la asamblea de obligacionistas, como
señala Joaquín Garrigues:
"La finalidad de los obligacionistas que se persigue es la

mejor defensa de los intereses de los tenedores de
obligaciones, mediante una organización social unificadora de
todas las acciones e iniciativas frente a la sociedad emisora"
(448).
Existen diversas normas de la junta general de accionistas aplicables al

funcionamiento de la asamblea general de obligacionistas. Sin embargo, por
su importancia, queremos referirnos a dos de ellas: las de representación y
las de las juntas especiales.
2.- La representación.
De conformidad con el artículo 122 de la Ley todo accionista con derecho a

participar en las juntas generales puede hacerse representar por otra
persona. Esta norma recoge el principio general de la representación para el
acto jurídico, regulado en el Código Civil. Por ello, aun cuando no existiera
el artículo bajo comentario, cualquier obligacionista, a través de un
representante, puede manifestar su voluntad en la asamblea de
obligacionistas, salvo que exista alguna limitación en las condiciones de la
emisión, la misma que encontraría sustento en la segunda parte del primer
párrafo del artículo 122 de la Ley. Más aún, la representación de las
obligaciones está prevista en el artículo 323 de la LGS.
3.- Asambleas especiales.
En relación a las juntas especiales, consideramos que el artículo 132 de la

Ley es de aplicación para el caso de la asamblea de obligacionistas. En
efecto, de conformidad con el artículo 304 de la Ley, una misma emisión
puede realizarse en una o más etapas o en una o más series. En
consecuencia, es posible que una etapa o serie de obligaciones reuna
obligacionistas con distintos intereses o que se encuentren vinculados con la
sociedad bajo distintas condiciones de emisión que otra. Por tanto, cualquier
acuerdo que afecte los derechos y/o intereses particulares de una serie o
etapa, deben ser aprobados previamente en asamblea especial de
obligacionistas. No hay fundamento para que los derechos especiales de
una serie o etapa minoritaria de obligacionistas sean modificados por la
mayoría de otras series o etapas que no tienen tales privilegios, sin contar
con el consentimiento de aquellos.
*******
Artículo 325.- Representante de los obligacionistas.
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"El Representante de los Obligacionistas es el intermediario entre la

sociedad y el sindicato y tiene cuando menos, las facultades,
derechos y responsabilidades siguientes:
1. Presidir las asambleas de obligacionistas;
2. Ejercer la representación legal del sindicato;
3. Asistir, con voz pero sin voto, a las deliberaciones de la junta

de accionistas o de socios, según el caso, de la sociedad
emisora, informando a ésta de los acuerdos del sindicato y
solicitando a la junta los informes que, a su juicio o al de la
asamblea de obligacionistas, interese a éstos;
4. Intervenir en los sorteos que se celebren en relación con los

títulos; vigilar el pago de los intereses y del principal y, en
general, cautelar los derechos de los obligacionistas;
5. Designar a la persona natural que lo representará

permanentemente ante la sociedad emisora en sus funciones
de Representante de los Obligacionistas;
6. Designar a una persona natural para que forme parte del

órgano administrador de la sociedad emisora, cuando la
participación de un representante de los obligacionistas en
dicho directorio estuviese prevista en la escritura pública de
emisión;
7. Convocar a la junta de accionistas o de socios, según el caso,

de la sociedad emisora si ocurriese un atraso mayor de ocho
días en el pago de los intereses vencidos o en la amortización
del principal;
8. Exigir y supervisar la ejecución del proceso de conversión de

las obligaciones en acciones;
9. Verificar que las garantías de la emisión hayan sido

debidamente constituidas, comprobando la existencia y el
valor de los bienes afectados;
10. Cuidar que los bienes dados en garantía se encuentren, de

acuerdo a su naturaleza, debidamente asegurados a favor del
Representante de los Obligacionistas, en representación de
los obligacionistas, al menos por un monto equivalente al
importe garantizado; y,
11. Iniciar y proseguir las pretensiones judiciales y

extrajudiciales, en especial las que tengan por objeto
procurar el pago de los intereses y el capital adeudados, la
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ejecución de las garantías, la conversión de las obligaciones y

la práctica de actos conservatorios.
En adición a las facultades, derechos y responsabilidades antes

indicados, la escritura de emisión o la asamblea de obligacionistas
podrá conferirle o atribuirle las que se estimen convenientes o
necesarias".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: TP. art. IV.
LEY DE SOCIEDADES: arts. 113, 121, 153, 193, 306 al 308, 311, 317 al
321 y 327.
Temas: 1.- Introducción. 2.- Naturaleza jurídica del representante.

3.- Ámbito de actuación.
1.- Introducción.
Al comentar el artículo 306 expresamos que la LGS establece dos

condiciones que deben ser cumplidas por toda emisión: la constitución de
un sindicato de obligacionistas y la designación de un representante de los
obligacionistas.
La agrupación de los obligacionistas en sindicatos responde a la necesidad

de proveerlos de los mecanismos necesarios para cautelar los derechos que
tienen frente a la sociedad emisora. La organización colectiva de los
obligacionistas en un sindicato determina que, regidos por el principio de la
mayoría en asamblea, puedan ejercer los derechos que tal condición les
confiere.
Ahora bien, la existencia de mecanismos que permitan a los obligacionistas

organizarse y tomar decisiones, no garantiza que dichas medidas puedan
ser ejecutadas con la celeridad necesaria para que sean efectivas.
Asimismo, existen ciertos actos de administración cotidiana para los cuales
no sería práctico exigir una decisión mayoritaria de los obligacionistas,
bastando que exista un órgano, sujeto a la asamblea, encargado de su
ejecución. En palabras de Salvador Torres Escamez:
"El Sindicato de Obligacionistas responde a la configuración

habitual de los entes de estructura asociativa: un órgano
decisorio, de carácter asambleario y otro órgano
representativo, encargado de la gestión y representación"
(449).
El representante de los obligacionistas es así una figura operativamente

inseparable de la asamblea de obligacionistas, jerárquicamente subordinado
a ésta y provisto de diferentes obligaciones, funciones y derechos,
orientados a la protección de los derechos de los obligacionistas. Su función
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es de suma importancia para salvaguardar los intereses de éstos. Leamos a

"El comisario es pieza fundamental del sistema instaurado por

nuestra ley. Es realmente la clave del sistema. Para que
algunas de las modalidades, características o circunstancias
del emprésito no sean impuestas o decididas unilateralmente
por la sociedad, y, sobre todo, para que exista un órgano de
enlace entre la sociedad y el sindicato, que, actuando sin
interés propio vigile en general cuanto concierne a los
obligacionistas y tutele los intereses comunes de éstos, la ley
ha recurrido a la institución del comisario" (450).
Por tanto, la función de intermediario entre la sociedad y el sindicato,

asignada al representante de los obligacionistas, debe ser entendida como
la función de protección de los intereses de éstos, que se ejerce
primordialmente representándolos ante la sociedad emisora.
Asimismo, es preciso tener en cuenta que, de acuerdo a lo señalado en el

artículo 306, el representante de los obligacionistas debe ser una empresa
bancaria, financiera o una sociedad agente de bolsa. Esta disposición
determina que tenga una solvencia mínima, supervisada por una entidad
estatal, así como un cierto nivel de especialidad que le permita desarrollar
las funciones propias del cargo.
Finalmente, creemos conveniente señalar que la figura del representante de

los obligacionistas recibe diferentes denominaciones en las distintas
legislaciones, tales como "comisario" (España) o "fiduciario" (Argentina).
Nuestra anterior LGS lo llamaba "fideicomisario", denominación que fue
modificada a fin de evitar confusiones con la figura del fidecomisario del
contrato de fideicomiso, regulado por la Ley 26702, del sistema financiero
nacional.
2.- Naturaleza jurídica del representante.
Existen diferentes posiciones doctrinales sobre la naturaleza jurídica del

representante de los obligacionistas. Esta discusión, ardua por sí misma, se
ve dificultada si advertimos que existen dos momentos marcadamente
diferenciados para la actuación del representante: el primero se extiende
desde su nombramiento por parte del emisor hasta la primera reunión de la
asamblea de obligacionistas; mientras que el segundo es a partir de la
primera reunión de la asamblea y se prolonga durante la vigencia del
sindicato.
Al respecto, Rodrigo Uría señala:
"ofrece los caracteres del fiduciario; si bien hay que reconocer

que ese carácter se debilita después de constituido el
sindicato cuando la asamblea de obligacionistas le confirme el
cargo o elija como comisario a persona distinta de la
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designada por la sociedad, porque entonces la primitiva

relación de fiducia se deja penetrar, cuando menos, por una
relación de carácter representativo" (451).
Para Jesús Rubio:
"...el Comisario es un órgano del sindicato; órgano de

ejecución de la voluntad sindical, junto al órgano de formación
de esta voluntad, la Asamblea". Agregando más adelante:
"Pero, (...) no existe incompatibilidad entre esta naturaleza de
órgano con atribuciones y responsabilidades emanadas
directamente de la Ley, y los aspectos derivados de una
relación interna de mandato. Fundamentalmente, entre
comisario y sociedad mientras no es ratificado por la
Asamblea; y con el sindicato para el ratificado o designado por
ésta" (452).
Según Manuel Antonio Domínguez García:
"El comisario constituye el elemento esencial de la

organización de los obligacionistas, en cuanto substrato
carente de personalidad jurídica. En efecto, se trata de un
órgano necesario, de gestión y representación..." (453).
Creemos que es apropiado definir al representante de los obligacionistas

como un órgano del sindicato, que tiene un ámbito de actuación delimitado
por la Ley, sin perjuicio de las facultades y funciones adicionales que la
escritura pública de emisión o la asamblea de obligacionistas puedan
encomendarle. Creemos que la falta de personería jurídica del sindicato no
enerva el carácter de órgano del mismo que tiene el representante, en la
medida en que el sindicato no deja de ser una entidad jurídica de contornos
delimitados y en la que el proceso de formación de la voluntad y las
relaciones con la sociedad emisora se encuentran regulados por la Ley.
Asimismo, consideramos que definir al representante de los obligacionistas
sólo por la representación legal que va aparejada a dicha posición, deja de
lado el complejo juego de relaciones entre éste y la asamblea, al interior del
sindicato de obligacionistas, y con la sociedad emisora.
Esta interpretación guarda coherencia con el artículo 318 de la LGS, según

el cual el sindicato de obligacionistas se constituye por el otorgamiento de la
escritura pública de emisión. La suscripción de los títulos no es entonces un
requisito para el nacimiento del sindicato, pues éste existe desde el
otorgamiento de la escritura pública y está integrado desde su inicio por el
representante.
3.- Ámbito de actuación.
Existen tres fuentes que determinan el ámbito de actuación del

representante de los obligacionistas: la ley, la escritura pública de emisión y
las decisiones de la asamblea de obligacionistas.
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La Ley establece distintas facultades, derechos y responsabilidades que

corresponden al representante, determinando un ámbito de actuación
bastante amplio, que pasaremos a comentar. Es preciso señalar, sin
embargo, que nada obsta para que la escritura de emisión o la asamblea de
obligacionistas puedan conferirle las facultades, derechos y obligaciones que
estimen convenientes, teniendo como único límite las normas imperativas
de la Ley.
Dentro del ámbito de actuación legalmente establecido, cabe destacar las

siguientes facultades y funciones:
a) El representante de los obligacionistas preside las asambleas, desde

que en el ejercicio de su cargo obtiene información sobre la sociedad
emisora y la emisión. Ello y su categoría de empresa del sector
financiero lo convierten en la persona idónea para plantear los temas
de discusión y para dirigir el debate.
b) El adecuado ejercicio de la defensa de los intereses de los

obligacionistas requiere necesariamente que el representante tenga
acceso a la información de la sociedad emisora, que le permita tomar
las decisiones más adecuadas para los obligacionistas; ello debe ser
trasladado a la asamblea, a fin de que allí se acuerden las medidas
pertinentes.
Es por ello que la LGS ha dispuesto que el representante de los

obligacionistas puede asistir, con voz pero sin voto, a las juntas de
accionistas o de socios, según el caso, de la sociedad emisora. Esta
facultad le permite desarrollar a cabalidad su papel de intermediario
entre la sociedad y el sindicato, pues no solo informa a la sociedad de
las decisiones que haya adoptado éste, sino que se encuentra
facultado para solicitar a la sociedad los informes que estime
necesarios para proteger debidamente los intereses de los
obligacionistas.
La ley no hace distinciones, por lo que el representante tiene derecho

a asistir a todas las juntas de accionistas o asambleas de socios, sin
que se le pueda excluir argumentando que los temas a tratar no
conciernen a los obligacionistas. La opción legislativa tomada permite
que el representante cuente con la mayor cantidad de información
posible para tomar las decisiones necesarias para cautelar los
intereses de los obligacionistas. Ello, sin embargo, no lo exime de
emplear correctamente dicha información y con la diligencia
necesaria que impida que ocasione perjuicios a la sociedad emisora.
En caso la escritura pública de emisión disponga que el sindicato

tiene acceso al órgano de administración de la sociedad emisora,
mediante uno o más miembros, el representante designa a la
persona o personas naturales que ocupan dichos cargos.
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c) El representante debe designar a la persona natural que lo represente

permanentemente ante la sociedad emisora. Creemos que no existe
inconveniente para que el representante de los obligacionistas
designe a más de uno, pero debe nombrar siempre a uno de ellos
como "representante permanente", es decir, como su representante
titular ante la sociedad.
d) En relación con las obligaciones y su pago, el representante de los

obligacionistas debe supervisar cualquier sorteo que se celebre en
relación con los títulos, según la escritura pública de emisión (por
ejemplo un sorteo para rescate anticipado); vigilar el pago de los
intereses y del principal, con facultades para convocar a la junta de
accionistas o de socios, según el caso, de la sociedad emisora, si
ocurriese un atraso mayor de ocho días en el pago de cualquiera de
los dos conceptos referidos; así como exigir y supervisar la ejecución
del proceso de conversión de las obligaciones en acciones.
La facultad del representante de los obligacionistas de convocar a la

asamblea de socios o junta de accionistas, en caso exista un retraso
en el pago del capital y los intereses, permite a éste, en beneficio de
los obligacionistas, poner al tanto del incumplimiento de la sociedad
emisora directamente a sus socios, prescindiendo de la
intermediación de los administradores de la sociedad.
e) En relación con las garantías específicas de la emisión, el

representante de los obligacionistas debe verificar que las mismas se
encuentren debidamente constituidas; debe comprobar la existencia
y el valor de los bienes afectados; asimismo, debe cuidar que los
bienes dados en garantía se encuentren debidamente asegurados a
favor del representante de los obligacionistas, en representación de
éstos, al menos por un monto equivalente al importe garantizado.
f) El representante de los obligacionistas goza de la representación legal

y procesal del sindicato, lo que le permite requerir extrajudicialmente
el pago de cualquier monto adeudado a los obligacionistas y, de ser
necesario, iniciar los procesos judiciales para procurar el pago de los
intereses y el capital adeudados, la ejecución de las garantías
establecidas, la conversión de las obligaciones y la práctica de
cuaquier acto conservatorio.
*******
Artículo 326.- Pretensiones individuales.
"Los obligacionistas pueden ejercitar individualmente las

pretensiones que les correspondan:
1. Para pedir la nulidad de la emisión o de los acuerdos de la

asamblea, cuando una u otra se hubiesen realizado
contraviniendo normas imperativas de la ley;
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2. Para exigir de la sociedad emisora, mediante el proceso de

ejecución, el pago de intereses, obligaciones, amortizaciones
o reembolsos vencidos;
3. Para exigir del Representante de los Obligacionistas que

practique los actos conservatorios de los derechos
correspondientes a los obligacionistas o que haga efectivos
esos derechos; o,
4. Para exigir, en su caso, la responsabilidad en que incurra el

Representante de los Obligacionistas.
Las pretensiones individuales de los obligacionistas, sustentadas en

los incisos 1, 2 y 3 de este artículo, no proceden cuando sobre el
mismo objeto se encuentre en curso una acción del Representante
de los Obligacionistas o cuando sean incompatibles con algún
acuerdo debidamente aprobado por la asamblea de obligacionistas".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. VI, 219, 221 y 1219.
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: arts. 74, 75, 688 y ss.
LEY DE SOCIEDADES: arts. 139 al 151, 320, 323, 325, 326 y 328.
*******
Artículo 327.- Ejecución de garantías.
"Antes de ejecutar las garantías específicas de la emisión, si se

produce demora de la sociedad emisora en el pago de los intereses
o del principal, el Representante de los Obligacionistas deberá
informar a la asamblea general de obligacionistas, salvo que por la
naturaleza de la garantía o por las circunstancias, requiera
ejecutarlas en forma inmediata".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 304, 306, 308 inc. 5), 309 2do párrafo, 320,
325 y 328.
*******
Artículo 328.- Petición al Representante de los Obligacionistas.
"Si se ha producido la demora en el pago de los intereses o del

principal por parte de la sociedad emisora, cualquier obligacionista
puede pedir al Representante de los Obligacionistas la
correspondiente interposición de la demanda en proceso ejecutivo.
Si el Representante de los Obligacionistas no interpone la demanda
dentro del plazo de treinta días, cualquier obligacionista puede
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ejecutar individualmente las garantías, en beneficio de todos los

obligacionistas impagos".
CONCORDANCIAS

Temas: 1.- Alcances de la representación procesal del representante

de los obligacionistas. 2.- Procesos individuales de los
obligacionistas contra la sociedad emisora. 3.- Procesos promovidos
por los obligacionistas contra su representante.
1.- Alcances de la representación procesal del representante de los

obligacionistas.
Al comentar el artículo 325 de la Ley indicamos que el representante de los

obligacionistas tiene la representación procesal del sindicato, lo que le
permite iniciar y proseguir los procesos necesarios para la adecuada
defensa de los intereses de los obligacionistas. Esta es la regla general.
Si bien la contraparte en dichos procesos es casi siempre la sociedad

emisora, pueden darse casos en los que se requiera iniciar proceso contra
terceros, a fin de defender los intereses de los obligacionistas, como, por
ejemplo, uno destinado a hacer prevalecer el rango preferente de una
garantía de la emisión, contra un tercero acreedor de la sociedad emisora.
La LGS no establece en forma explícita cual es el alcance de la

representación procesal del representante de los obligacionistas,
limitándose a señalar que tendrá poder para iniciar y proseguir procesos.
Creemos que esto determina que el representante se encuentra facultado
para actuar por los obligacionistas, según sea necesario, con las facultades
generales y especiales de representación procesal establecidas en los
artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil.
Por la extensión de los poderes que la ley confiere al representante para

litigar, queda claro que éste no requiere de autorización previa de la
asamblea para iniciar o contestar una demanda ni para realizar cualquier
acto procesal. Sin embargo, nada impide que los obligacionistas se reunan
en asamblea y tomen las medidas que consideren pertinentes respecto de
determinado proceso, encargando al representante su ejecución, lo que no
afecta la vigencia de los poderes generales y especiales que detenta este
último para litigar en nombre del sindicato.
2.- Procesos individuales de los obligacionistas contra la sociedad

emisora.
Si bien la regla general es que la representación procesal de los

obligacionistas se encuentra a cargo del representante, existen ciertas
pretensiones que, por su propia naturaleza o por su especial trascendencia,
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pueden ser exigidas judicialmente por los obligacionistas en forma

individual, sin el concurso de aquel. Estos procesos son los siguientes:
a) El proceso que tiene como pretensión la nulidad de la emisión, por

contravenir normas imperativas. La nulidad de la emisión determina
la devolución de las sumas entregadas a la sociedad a cambio de los
títulos.
b) Los obligacionistas se encuentran facultados para solicitar la nulidad

de los acuerdos de la asamblea que contravengan normas
imperativas. En relación con este proceso creemos que son de
aplicación supletoria las disposiciones sobre impugnación de acuerdos
societarios contenidas en los artículos 139 a 151 de la LGS. Ello
debido a que el artículo 324 establece que son aplicables a la
asamblea, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones relativas a la
junta general de accionistas.
Consecuentemente, debe interpretarse que los obligacionistas se

encuentran facultados para solicitar la nulidad de los acuerdos
adoptados por la asamblea, cuando existan deficiencias en la
convocatoria y en los quórum necesarios y cuando se adopten
acuerdos contrarios a ley o que lesionen los intereses del sindicato en
beneficio directo o indirecto de uno o más obligacionistas.
c) El proceso de ejecución orientado a exigir a la sociedad emisora el

pago de intereses, obligaciones, amortizaciones o reembolsos
vencidos. Teniendo en cuenta que inicialmente correspondería
promover este procedimiento al representante de los obligacionistas,
tal como señala el inciso 11 del artículo 325, y que el artículo 328
establece que si se ha producido la demora en el pago de los
intereses o del principal por parte de la sociedad emisora cualquier
obligacionista puede pedir al representante que interponga la
correspondiente demanda, consideramos que los obligacionistas sólo
pueden iniciar este proceso supletoriamente, es decir en caso que el
representante no lo inicie dentro de los 30 días de notificado sobre la
falta de pago de la sociedad emisora, tal como señala el artículo 328.
d) El proceso orientado a ejecutar las garantías específicas de la

emisión. Este proceso sólo puede ser iniciado por algún obligacionista
individualmente, en beneficio de todos, siempre que se haya
notificado al representante el incumplimiento de la sociedad emisora
y éste no inicie los procesos dentro de los treinta días de tal
notificación.
Asimismo, es preciso tener en cuenta que en caso que el

representante sea notificado del incumplimiento de la sociedad
emisora, debe informar a la asamblea antes de proceder con la
ejecución de las garantías, salvo que, por la naturaleza de la garantía
o las circunstancias, se requiera una ejecución inmediata.
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De esta forma, se establece como regla general el concurso de la

asamblea en la decisión de ejecutar las garantías de la emisión, dada
la trascendencia de este acto. Ahora bien, el representante de los
obligacionistas puede prescindir de la participación de la asamblea en
situaciones especiales, originadas por la naturaleza del bien (bienes
perecibles, por ejemplo) o las circunstancias (inminente declaración
de insolvencia de la sociedad emisora, por ejemplo).
Todos los procesos señalados no pueden ser iniciados por los obligacionistas
individualmente cuando exista un proceso, con el mismo objeto, iniciado por
el representante, o cuando ello signifique contravenir un acuerdo
debidamente aprobado por la asamblea de obligacionistas.
3.- Procesos promovidos por los obligacionistas contra su

representante.
Además de delimitar los casos en los que los obligacionistas pueden iniciar
directamente contra la sociedad emisora procesos orientados a
salvaguardar sus intereses, existen supuestos expresamente establecidos
en los que los obligacionistas se dirigen contra su representante, a fin de
preservar sus derechos. Los obligacionistas pueden promover los siguientes
procesos contra el representante:
a) El proceso orientado a exigir al representante que practique los actos

conservatorios de los derechos de los obligacionistas, o que haga
efectivos estos derechos. Este proceso se encuentra descrito en el
numeral 3 del artículo 326, siendo aplicable al mismo el último
párrafo de dicho artículo, que señala que el proceso no procede
cuando sobre el mismo objeto se encuentre en curso una acción del
representante o cuando sea incompatible con algún acuerdo de la
asamblea.
b) El proceso destinado a determinar la responsabilidad en la que

pudiese haber incurrido el representante de los obligacionistas. Sobre
este particular es preciso señalar que la LGS no establece definiciones
sobre la diligencia con la que debe desempeñarse el representante, lo
que no impide que se le pueda imputar responsabilidad tanto por dolo
como por culpa.
*******
TÍTULO V
REEMBOLSO, RESCATE, CANCELACIÓN DE GARANTÍAS Y
RÉGIMEN ESPECIAL
Artículo 329.- Reembolso.
"La sociedad emisora debe satisfacer el importe de las obligaciones

en los plazos convenidos, con las primas y ventajas que se hubiesen
estipulado en la escritura pública de emisión.
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Asimismo, está obligada a celebrar los sorteos periódicos, dentro de

los plazos y en la forma prevista en la escritura pública de emisión,
con intervención del Representante de los Obligacionistas y en
presencia de notario, quien extenderá el acta correspondiente.
El incumplimiento de estas obligaciones determina la caducidad del

plazo de la emisión y autoriza a los obligacionistas a reclamar el
reembolso de las obligaciones y de los intereses correspondientes".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 304, 308, 320, 325 y 330 inc. 1.
Temas: 1.- Plazo de la emisión. 2.- Sorteos. 3.- Caducidad del plazo.
1.- Plazo de la emisión.
Al comentar sobre la naturaleza jurídica de las obligaciones expresamos que

son derechos de participación en un crédito, que otorgan a su titular un
status especial de obligacionista y el derecho al reembolso del principal y de
los beneficios que correspondan a las obligaciones, según las características
de éstas y en el plazo fijado para ello.
La naturaleza crediticia de las obligaciones determina que deban ser

canceladas en los plazos y en la forma estipulada en el contrato de emisión.
Hace algunas décadas se discutía la posibilidad de la sociedad emisora de
pagar las obligaciones anticipadamente, a pesar de que ella no se
encontrase establecida en el contrato de emisión. Se argumentaba a favor
de esta posición la regla general que establecía que el plazo suspensivo se
entiende acordado en favor del deudor, salvo que del tenor del instrumento
o de otras circunstancias resultase haber sido fijado en favor del acreedor o
de ambos. En materia de obligaciones, sin embargo, la discusión queda
zanjada a favor de que el plazo ha sido establecido tanto en favor del
acreedor como del deudor, lo que determina que cualquier pago anticipado
sólo puede realizarse por mutuo acuerdo o por encontrarse expresamente
previsto en el contrato de emisión. Ello se desprende del numeral 1 del
artículo 330 de la LGS. En palabras de Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría:
"El término ha de presumirse establecido legalmente en favor

de ambas partes, de modo que ni la sociedad podrá imponer el
pago anticipado de los títulos ni el obligacionista exigirlo, a
menos que esté previsto ese derecho en la escritura de
emisión..." (454).
La sociedad emisora debe cumplir con hacer efectivos los intereses, el

principal, primas y cualquier beneficio que haya sido estipulado en la
escritura pública de emisión. Las primas son la diferencia entre el valor
nominal y el valor de colocación de las obligaciones bajo la par, o cualquier
otra que se hubiese estipulado.
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2.- Sorteos.
Dentro de la estructura de algunas emisiones se contempla un tratamiento

paulatinamente diferenciado, como por ejemplo la conversión gradual de las
obligaciones en acciones o su redención por etapas, todo ello en las fechas
y cantidades establecidas por el contrato de emisión.
A fin de que las obligaciones emitidas reciban el tratamiento diferenciado,

en forma que no esté orientada a beneficiar a algunos obligacionistas frente
a otros, se ha recurrido tradicionalmente al sistema de sorteos.
La obligación de realizar los sorteos en la forma y oportunidades previstas

reviste gran importancia, porque determina la oportunidad en la que los
obligacionistas pueden gozar de los beneficios establecidos a su favor. Por
ello, la LGS los reviste de las formalidades necesarias, cuya inobservancia
determina la caducidad de los plazos de la emisión y el reembolso a los
obligacionistas.
Es obligatoria la presencia del representante de los obligacionistas en los

sorteos, quien debe verificar que se realicen en la forma prevista en la
escritura de emisión; y también la de un notario, quien asiste al sorteo y
levanta el acta respectiva.
3.- Caducidad del plazo.
La caducidad del plazo determina que el sujeto de la relación obligatoria, en

cuyo favor se estableció, no pueda invocarlo, tornándose inmediatamente
exigibles las prestaciones que le correspondían. La caducidad del plazo
puede ser declarada mediante sentencia judicial, tal como establece el
artículo 181 del Código Civil, o ser establecida en los términos del contrato
o producirse por mandato de la ley.
El último párrafo del artículo bajo comentario establece que el

incumplimiento de la obligación de cancelar el principal, los intereses o
cualquier beneficio correspondiente a las obligaciones, así como la omisión
de realizar los sorteos acordados, determina la caducidad del plazo de la
emisión.
La caducidad del plazo convierte en exigibles el principal y los intereses

devengados y faculta a los obligacionistas a reclamar el reembolso de los
mismos.
*******
Artículo 330.- Rescate.
"La sociedad emisora puede rescatar las obligaciones emitidas, a

efecto de amortizarlas:
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1. Por pago anticipado, de conformidad con los términos de la

escritura pública de emisión;
2. Por oferta dirigida a todos los obligacionistas o a aquellos de

una determinada serie;
3. En cumplimiento de convenios celebrados con el sindicato de

obligacionistas;
4. Por adquisición en bolsa; y,
5. Por conversión en acciones, de acuerdo con los titulares de las

obligaciones o de conformidad con la escritura pública de
emisión".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 202, 204, 212 inc. 5), 214 segundo párrafo,
304, 308, 315 al 318.
*******
Artículo 331.- Adquisición sin amortización.
"La sociedad puede adquirir las obligaciones, sin necesidad de

amortizarlas, cuando la adquisición hubiese sido autorizada por el
directorio y, cuando éste no exista, por el administrador de la
sociedad, debiendo en este caso colocarlas nuevamente dentro del
término más conveniente.
Mientras las obligaciones a que se refiere este artículo se conserven

en poder de la sociedad quedan en suspenso los derechos que les
correspondan y los intereses y demás créditos derivados de ellas
que resulten exigibles se extinguen por consolidación".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 332.- Régimen especial.
"La emisión de obligaciones sujeta a un régimen legal especial se

rige por las disposiciones de este título en forma supletoria".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Rescate de las obligaciones. 2.- Adquisición sin

amortización. 3.- Supletoriedad de las normas sobre emisión de
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obligaciones.
1.- Rescate de las obligaciones.
Se entiende como rescate de las obligaciones el pago de ellas con

anticipación al vencimiento establecido. El rescate determina la
amortización de las obligaciones, es decir el pago de los montos adeudados
y la extinción de las mismas.
La posibilidad de rescatar las obligaciones emitidas puede ser conveniente

para una sociedad por múltiples razones, que pueden derivar, por ejemplo,
de una mejora general de su situación financiera o del acceso a fuentes de
financiamiento más baratas.
La LGS establece genéricamente las siguientes posibilidades de rescatar

obligaciones:
a) Por pago anticipado. Esta forma de rescate sólo procede en la medida

en que sea aprobada por la sociedad y por los obligacionistas o que
se encuentre expresamente contemplada en la escritura pública de
emisión, tal como señalamos al comentar el artículo 329.
b) Por oferta dirigida a todos los obligacionistas o a aquellos de una

determinada serie. No vemos tampoco inconveniente legal para que
la sociedad pueda rescatar las obligaciones de determinados
obligacionistas que así lo deseen, sin verse obligada a dirigir una
oferta a todos.
c) En cumplimiento de convenios celebrados con el sindicato de

obligacionistas. Es preciso tener en cuenta que el obligacionista
individual queda vinculado por los acuerdos que adopte la asamblea,
a pesar de que se encuentre en desacuerdo con la medida.
d) Por adquisición de las obligaciones en la bolsa de valores.
e) Por conversión en acciones. Dicha conversión puede haber sido

contemplada en la escritura pública de emisión o acordada con
posterioridad con los titulares de las obligaciones. Ver, al respecto,
nuestro comentario a los artículos 315 al 317.
2.- Adquisición sin amortización.
El artículo 331 contiene una disposición no contemplada en la Ley anterior,

que faculta a la sociedad emisora a adquirir las obligaciones sin el requisito
de amortizarlas, es decir sin que opere la extinción de las obligaciones
adquiridas por consolidación de las calidades de deudor y acreedor. Ello
permite que la sociedad pueda volver a colocarlas en el mercado, lo que ha
originado el uso de la expresión "obligaciones en cartera".
El único requisito que la Ley establece para proceder en esta forma es que
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la sociedad cuente con la opinión favorable de su órgano de administración

y que las obligaciones sean colocadas nuevamente en el mercado, en el
término más conveniente.
La práctica ha demostrado que los ordenamientos que sólo permiten que las
obligaciones sean adquiridas para ser amortizadas han asimilado la figura
de la adquisición de obligaciones de propia emisión con la de adquisición de
acciones de propia emisión, sin tomar en cuenta las sustanciales diferencias
entre ambas.
En efecto, Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría cuestionan la obligación de

amortizar las obligaciones adquiridas por la sociedad emisora:
"Si la causa fuese el temor de que la sociedad por sucesivas

operaciones de adquisición y puesta en circulación pudiera
influir artificiosamente sobre la cotización de los títulos, este
peligro, evidente cuando se trata de acciones, no tiene
trascendencia frente a unos títulos cuya cotización se
mantiene casi invariable y sobre la cual sólo puede influirse de
manera decisiva alterando el interés o las condiciones de la
emisión" ... "El riesgo de que la sociedad, haciéndose dueña
por este procedimiento de una mayoría de obligaciones,
pudiera imponer condiciones onerosas para la minoría ya se
esquivaba en el Anteproyecto estableciendo que las
obligaciones poseídas por la sociedad no podían ser
representadas en asamblea de obligacionistas" (455).
Con un razonamiento similar, Salvador Torres Escamez señala:
"La norma limitativa que aquí se comenta no tiene demasiada

razón de ser y resulta criticable por suponer un recorte de las
posibilidades de actuación financiera de la sociedad emisora"
(456).
En concordancia con tales argumentos, la actual LGS flexibiliza

correctamente la adquisición de obligaciones por parte de la sociedad
emisora, exigiendo como único requisito que la operación sea previamente
aprobada por su órgano de administración. Mientras la sociedad sea
propietaria de las obligaciones que emitió, quedan en suspenso los derechos
que les corresponden. Los quórum y mayorías de la asamblea de
obligacionistas se computan a partir del universo de obligaciones que no se
encuentren en poder de la sociedad. Los intereses y otros créditos de esas
obligaciones en cartera se extinguen por consolidación, mientras persista
esa situación.
3.- Supletoriedad de las normas sobre emisión de obligaciones.
El artículo 332 de la Ley establece que la emisión de obligaciones que esté

sujeta a un régimen legal especial se rige por las disposiciones de este
"título" en forma supletoria. Es evidente que el uso de la palabra "título" y
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no "sección" es un error material de la Ley.
En efecto, las normas de emisión de obligaciones de la LGS no son

solamente las del título quinto, sino las que están comprendidas en la
integridad de la sección primera del libro cuarto, sección que tiene cinco
títulos y no uno sólo. La equivocación es obvia, por lo que consideramos
que debe interpretarse, necesariamente, que el artículo 332 se refiere a
toda la sección primera y no solamente al título quinto de la sección
primera.
La supletoriedad de las normas sobre emisión de obligaciones determina

que sólo son aplicables en las emisiones de instrumentos de deuda, siempre
que sean compatibles con cualquier otro régimen especial que pudiese
existir, como por ejemplo los que establecen el régimen del Mercado de
Valores y otros que derivan de la especialidad del ente emisor.
******
NOTAS

(399) Martínez Val. Op. cit. Páginas 209-210.
(402) Ascarelli. "Sociedades y asociaciones comerciales". Ediar.
(404) Cachón Blanco. "Análisis jurídico de los conceptos de valor
negociable e instrumento financiero". Revista de Derecho Mercantil.
Nº 221. España, 1996. Página 821.
(405) Otero Lastres. Citado por Cachón Blanco. "Reflexiones sobre los
pagarés de la empresa". Tomo I. La Ley. 1985. Páginas 1146 y ss.
(407) Valencia Zea. "Derecho Civil". Tomo III. Quinta Edición. Temis.
Bogotá, 1978. Páginas 458-460.
(408) Cachón Blanco. Op. cit. Página 803.
(409) Cachón Blanco. Op. cit. Páginas 796-801.
(411) Ascarelli. Op. cit. Página 344.
(416) Cachón Blanco. “Concepto del Wertrecht". Páginas 815-816.
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(423) Gamboa. "El fideicomiso bancario". Universidad Javeriana.
Bogotá, 1976. Página 41.
(424) Cabanellas. "Diccionario de Derecho Usual". Tomo V. Décima
segunda edición. Buenos Aires, 1979. Página 363.
(425) Fabozzi, Modigliani y Ferri. "Mercados e instituciones
financieras". Prentice Hall Hispanoamericana. México, 1996. Página
11.
(426) Costa Ran y Font Vilalta. "Nuevos instrumentos financieros".
Segunda edición. Madrid, 1992. Páginas 54-56.
(427) Costa Ran y Font Vilalta. Op. cit. Páginas 57-58.
(428) Verchik. "Mercado de capitales. Los nuevos mercados".
Ediciones Macchi. Buenos Aires, 1993. Página 354.
(430) Yomha. "Obligaciones convertibles en acciones." Depalma.
(431) Tapia. "Las obligaciones convertibles". Colección de Ureba y
otros sobre "Derecho de sociedades anónimas". Tomo III. Volumen
2. Civitas. Madrid, 1994. Página 1110.
(432) Yomha. Op. cit. Página 4.
(433) Tapia. Op. cit. Página 1166.
(434) Velasco Alonso. "La Ley de Sociedades Anónimas." Editoriales
de Derecho Reunidas. Madrid, 1974. Página 443.
(435) Rubio. “Curso …”. Op. cit. Página 436.
(436) Verón. Op. cit. Tomo IV. Página 710.
(437) Verón. Op. cit. Tomo IV. Página 715.
(438) Yomha. Op. cit. Página 279.
(441) Torres Escamez. "La emisión de obligaciones por sociedades
anónimas". Civitas. Madrid. 1992. Página 161.
(442) Uría. "Derecho Mercantil". Marcial Pons. Madrid, 1988. Página
433.
(443) Torres Escamez. Op. cit. Página 164.
(450) Garrigues-Uría. Op. cit. Tomo II. Páginas 530 - 531.
(453) Domínguez García. "La obligación como título". Colección
"Derecho de sociedades anónimas" de Ureba y otros. Tomo III.
Volumen 2. Civitas. Madrid, 1994. Página 1317.
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SECCIÓN SEGUNDA
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES
TÍTULO I
TRANSFORMACIÓN
Artículo 333.- Casos de transformación.
"Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en

cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica contemplada en
las leyes del Perú.
Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en

el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas
por esta ley.
La transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 1, 6, 50, 234, 249, 265, 281 y ss., 295, 394 y
395.
LEY DE LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:. arts. 1
y ss.
DECRETO LEGISLATIVO 653: Sexta Disposición Transitoria.
DECRETO LEY 25602
DECRETO LEGISLATIVO 821: art. 2.
LEY 27034.
Temas: 1.- Concepto y contenido del título "reorganización de

sociedades". 2.- La transformación de sociedades. 3.- Clases de
transformación de sociedades y de otras personas jurídicas. 4.-
Naturaleza jurídica de las transformaciones. 5.- Consecuencias
societarias y legales del proceso de transformación.
1.- Concepto y contenido del título "reorganización de sociedades".
La Sección Segunda del Libro Cuarto de la Ley regula, en forma novedosa y

moderna, el tema de la reorganización de las sociedades en particular y de
las personas jurídicas en general. La LGS anterior se limitaba a establecer
normas para las operaciones de transformación y de fusión de sociedades.
La actual Ley, además de mejorar y modernizar la normativa de las dos
instituciones anteriormente mencionadas, contiene una regulación nueva y
completa para las escisiones y, finalmente, un capítulo adicional que se
refiere a otras operaciones, que, no estando comprendidas tradicionalmente
entre las tres anteriores, representan igualmente formas distintas de
reorganización de las sociedades. Adicionalmente, la Ley contempla no
solamente mecanismos de reorganización aplicables a todas las sociedades
entre sí, sino también con los otros tipos de personas jurídicas, no
societarios, existentes en la legislación peruana.
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Avanzando un paso más con respecto a las legislaciones más modernas, la

nueva Ley engloba a todas las operaciones que implican reorganización
societaria bajo ese título y las divide en cuatro capítulos: transformaciones,
fusiones, escisiones y otras formas de reorganización. En este último rubro
se contemplan: (i) Las segregaciones patrimoniales simples, que no tienen
categoría de escisión; (ii) Las operaciones combinadas de reorganización
múltiple; (iii) Las operaciones simultáneas; (iv) Las reorganizaciones de
sociedades constituídas en el extranjero; y (v) Las reorganizaciones de
sucursales de sociedades constituídas en el extranjero.
Es interesante destacar que, tratándose de un campo legislativo en plena

evolución, nuestra Ley ha procurado ordenar y unificar las denominaciones
que se han venido empleando para estas operaciones. Si bien los conceptos
y los nombres de la transformación y de la fusión son coincidentes, desde
hace mucho tiempo, en nuestras leyes y en el derecho comparado, no
acontece lo mismo en el caso de la escisión y de las otras formas de
reorganización societaria, ni tampoco en la denominación genérica de
"reorganización".
Empecemos por esto último: la nueva LGS ha optado por emplear una
denominación aplicable a todas las operaciones contempladas en los cuatro
Títulos de la Sección Segunda: ella es la de "reorganización de sociedades".
Como veremos más adelante, esto se debe a que en nuestra legislación no
existía un concepto claro sobre la integridad de las operaciones a las que
puede aplicarse este nombre. Se pudo escoger entre varias denominaciones
de carácter general: reestructuración, reorganización, cambio de especie,
cambio de modelo empresarial, reforma sustancial, cambio estructural o
cualquier otra. La Ley eligió la de reorganización.
Reorganizar significa "organizar una cosa de manera distinta y de forma que

resulte más eficaz" (457). Es un término que comprende mejor, en nuestra
opinión, a la integridad de las operaciones societarias que nos ocupan, pues
se refiere a la adopción de organizaciones integrales y muchas veces
múltiples, que resulten las más eficaces, y no solamente a cambios de
estructura, de forma, de especie, de modelo o de sustancia. Son
mutaciones que comprenden todo ello y no solamente uno o más de esos
aspectos.
El término "reorganización" no es una novedad introducida por la LGS. En la

mayoría de los países las regulaciones del derecho societario sobre las
operaciones de reorganización de sociedades (especialmente las fusiones y
escisiones), han sido precedidas por normas de derecho tributario sobre la
materia, que son las que han abierto el camino. Ello es normal, desde que
las reorganizaciones societarias son casi siempre de difícil o imposible
realización si no cuentan con un marco tributario adecuado, tema sobre el
que volveremos más adelante. En tal virtud, no es extraño que el término
"reorganización" fuese empleado por diversas normas fiscales, con
anterioridad a su adopción por la LGS. Así, el Capítulo XIV del Decreto Ley
25751, Ley del Impuesto a la Renta, artículos 107 al 113, se refería
expresamente a la "reorganización de sociedades o empresas", aunque
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incluyendo solamente a las fusiones y a las escisiones (denominando a

estas últimas con el impreciso término de "divisiones"). Estos conceptos
fueron recogidos en la misma forma por el Decreto Legislativo 774, Ley del
Impuesto a la Renta, en sus artículos 103 al 108, Capítulo XIII. También se
refiere a la reorganización de empresas el artículo 2 del Decreto Legislativo
821 y el artículo 7 de su reglamento, Decreto Supremo 136, del 31 de
Diciembre de 1996, sobre el Impuesto General a las Ventas. Pero es recién
a partir de la Ley 27034, publicada el 30 de Diciembre de 1998, que se
adecuan a las disposiciones de la LGS los conceptos empleados, por las
normas tributarias, para hacer referencia a los procesos de "reorganización"
de sociedades.
Paralelamente, en la legislación peruana surgían otras denominaciones que

eran el embrión de una confusión de términos a corto plazo. En efecto, en
las leyes sobre empresas campesinas asociativas (contemporáneas a las
anteriormente referidas) se denominaba "cambio de modelo empresarial" a
los mecanismos de transformación, fusión y división de empresas. Esto
aparece en la sexta disposición transitoria del Decreto Legislativo 653, en el
Decreto Ley 25602 y en su reglamento, el Decreto Supremo 024-92-AG, de
Julio de 1992. Igualmente, fueron promulgadas diversas normas sobre
fusiones de bancos estatales de fomento (Decreto Legislativo 754), de las
empresas del sistema financiero (Resolución SBS, del 5 de Diciembre de
1991) y de las empresas administradoras privadas de fondos de pensiones
(Resolución 231-94-SAFP, del 31 de Mayo de 1994).
También en la década actual se han dado sucesivas normas con un régimen

tributario especial para las fusiones y "divisiones" (entiéndase escisiones)
de toda clase de personas jurídicas. Se trata de los Decretos Leyes 25601 y
25877, la Ley 26283 y las sucesivas prórrogas de esta última, por leyes
26416, 26561, 26783 y 26901. La variedad de las denominaciones siguió
aumentando, pues las leyes antes mencionadas se refieren a fusiones y
"divisiones", mientras que el Decreto Supremo 120, Reglamento de la Ley
26283, amplió el espectro (y la confusión) al establecer como objeto las
operaciones de "fusión, escisión y división de toda clase de personas
jurídicas". Ninguno de los dispositivos antes referidos define lo que se
entiende por "división" o por "escisión", siendo la única interpretación
plausible, en nuestra opinión, que se refieren no solamente a los procesos
de escisión sino también a otras clases de reorganizaciones societarias,
tema que también trataremos más adelante. En efecto, si se menciona
simultáneamente "escisiones y divisiones", ello significa que, además de la
escisión, se comprende también a otras operaciones de división patrimonial,
tales como las previstas, por ejemplo, en los artículos 391, 392, 393 y 395
de la Ley (que en su esencia no son escisiones, pero que sí representan
divisiones de patrimonios).
En resumen, la LGS ha reordenado las denominaciones, correctamente en

nuestra opinión, al menos desde el punto de vista de su esencia societaria.
Bajo el nombre genérico de reorganización se agrupan, en primer lugar, la
transformación, la fusión y la escisión, cuyos caracteres esenciales se
encuentran claramente definidos por la doctrina y por la propia LGS. Y,
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posteriormente, se incluyen también otras operaciones de reorganización,

de naturaleza similar, cuyas características y denominaciones también
señala la Ley en forma precisa.
2.- La transformación de sociedades.
La nueva LGS introduce modificaciones sustanciales en los alcances y en el

mecanismo legal de la transformación de sociedades, que estuvo
contemplada en los artículos 346 al 353 de nuestra Ley anterior, asumiendo
así una posición de avanzada en la legislación comparada. En efecto, la Ley
de 1966 se limitó, al igual que su modelo, la Ley española de 1951, a
regular las transformaciones por simple modificación del tipo societario, o
sea las que tienen por objeto un cambio de forma, el cual varía únicamente
el tipo anterior para adoptar el de otra sociedad regulada por la propia Ley.
En otras palabras, el abandono de una forma de sociedad por otra, también
de sociedad. Es evidente que ese no es el único objetivo para el cual puede
desearse la transformación de una persona jurídica.
Tradicionalmente se admite que la transformación de las sociedades se

origina principalmente en razones económicas. Por ejemplo, Rodrigo Uría,
Aurelio Menéndez y Luis Carlón señalan que unas veces ella obedece a
razones de índole económico y otras a motivaciones jurídicas pero, estas
últimas, causadas con frecuencia por imperativos de carácter económico
(458). Coincidimos con esta apreciación. Entre las primeras, es muy común
encontrar la adopción de nuevas formas que permitan a la empresa tipos de
organización adecuados para acceder al financiamiento bancario, para
realizar oferta pública de acciones o de obligaciones, para contar con una
mejor estructura de carácter fiscal, para limitar la responsabilidad de los
socios o para adecuarla a su propio crecimiento o reducción, entre otros.
Por otra parte, es frecuente que la motivación provenga de razones que
son, en principio, meramente societarias, tales como asegurar la
permanencia de un número limitado de socios, lograr la preferencia en la
adquisición de participaciones, cumplir con determinadas disposiciones
legales en cuanto al tipo o al capital de la empresa o adquirir una forma
legal adecuada frente a un cambio sustancial de sus operaciones. Pero, aún
en el caso de estos motivos, es fácil imaginar variadas razones de carácter
económico que, en la práctica, se encuentran en la génesis real del cambio.
Pero, debido precisamente a la variedad, siempre creciente, de

motivaciones económicas que dan lugar a los procesos de transformación de
sociedades (y, en general, a todas las formas de reorganización), nuestra
nueva LGS no ha querido circunscribir las transformaciones al tradicional
cambio de una forma de sociedad en otro tipo de sociedad. En otras
palabras, ha ampliado el espectro al ámbito de todas las personas jurídicas
y no solamente al de las sociedades reguladas por la propia Ley. En esto se
aparta claramente de la corriente legislativa europea, desde que, por
ejemplo, la Ley de Sociedades española de 1989 sólo introduce ciertas
modificaciones formales, aunque importantes, con respecto a la Ley de ese
mismo país del año 1951, pero limitando sus alcances, al igual que la ley
precedente, al ámbito de la transformación de algunos tipos societarios en
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otros de la misma naturaleza, sin incursionar, como sí lo hace nuestra

nueva LGS, no solamente en la transformación del tipo societario (que era
lo único previsto an nuestra anterior Ley de 1966), sino también en casos
de transformación de la naturaleza de la persona jurídica o en
transformaciones que implican simultáneamente la adquisición o
modificación sustancial de la personalidad jurídica, como
analizaremos a continuación.
3.- Clases de transformación de sociedades y de otras personas

jurídicas.
El artículo 333 de la LGS, bajo comentario, contempla tres clases de

transformación: (i) La de una sociedad regulada por la Ley que adopte
cualesquiera otra de las formas societarias previstas en la misma Ley; (ii)
La de una sociedad regulada por la Ley que adopte la forma de cualquier
otra persona jurídica (no sociedad) contemplada en las leyes del Perú; y
(iii) La de cualquier persona jurídica constituída en el Perú que, sin ser
sociedad, adopte una de las formas societarias reguladas por la Ley. En
todos estos casos la transformación se realiza sin que se produzca cambio
alguno en la personalidad jurídica del ente transformado, de acuerdo al
mandato expreso del último acápite del artículo 333.
Posteriormente, en los artículos 394 y 395, la Ley añade dos nuevas y

modernas clases de transformación, las que son calificadas expresamente
como tales: (i) La reorganización de sociedades constituidas en el
extranjero; y (ii) La reorganización de sucursales de sociedades
constituídas en el extranjero. Se trata aquí de un tratamiento novedoso de
estas situaciones, que plantea consideraciones jurídicas especiales, cuyo
análisis realizaremos oportunamente, al comentar dichos artículos. Cabe
destacar, igualmente, que la necesidad de la regulación de estas dos clases
de reorganización era cada día más necesaria, debido al proceso de
globalización de las economías y la creciente frecuencia con que se hacen
indispensables estas operaciones para las empresas que tienen actividades
internacionales.
De esta manera la Ley otorga a la transformación de las sociedades una

dimensión que antes no tenía. Además de mantener la regulación de las
transformaciones tradicionales, que comprendían el simple cambio del tipo
societario, la nueva LGS incluye la transformación de toda clase de
personas jurídicas que, no siendo sociedades, adoptan una forma societaria,
y también la transformación de cualquier sociedad que desee adoptar otra
forma de persona jurídica no societaria, todo lo cual implica cambios
esenciales en la naturaleza de la persona jurídica transformada.
Finalmente, en los dos casos señalados en el párrafo anterior, la
transformación se produce simultáneamente con la modificación
sustancial de una sociedad que se había constituído en el extranjero y que
pasa a ser sociedad constituída en el Perú (artículo 394) o la formación de
una sociedad en el Perú (artículo 395).
En la doctrina el tema no es nuevo. Desde mucho tiempo atrás los autores
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han estudiado la posibilidad de las transformaciones de personas jurídicas

más allá del simple cambio del tipo societario (o sea más que solamente de
una forma de sociedad a otra). Así, Francesco Messineo, comentando la
legislación italiana, analiza los procesos de transformación de sociedades en
que se producía, simultáneamente, la pérdida de la personalidad jurídica
(sociedad con personalidad jurídica que se transformaba en "sociedad
simple", sin esa personalidad) o la adquisición de la personalidad jurídica
(en el caso inverso), llegando a la siguiente conclusión:
"La sociedad transformada será la misma, aunque organizada

de diversa manera, y aún cuando la sociedad adquiera, o
(respectivamente) pierda, la personalidad jurídica; por lo
tanto, no hay sucesión de una a otra sociedad".
A continuación, el propio Messineo se refiere a los casos de transformación

de sociedades lucrativas en sociedades cooperativas y al de cooperativas en
lucrativas:
"Algunos niegan la transformabilidad, en el sentido –integral–

de que ni una sociedad lucrativa puede transformarse en
sociedad cooperativa, ni una sociedad cooperativa puede
transformarse en sociedad lucrativa; porque se modificaría el
elemento causal del negocio de sociedad, o porque la finalidad
de la sociedad lucrativa y la de la sociedad cooperativa
divergen profundamente. Pero el disentimiento mayor se
refiere, especialmente, a la hipótesis de transformación de
una sociedad cooperativa en sociedad lucrativa. Sin embargo,
en favor de la tesis afirmativa pueden invocarse, de modo
particular, el primer apartado del artículo 2537, que remite,
en cuanto a las modificaciones del acto constitutivo de la
cooperativa, al artículo 2436, en el cual se contempla, entre
los casos de modificación, también la transformación de la
sociedad misma; y, además, el segundo apartado del mismo,
que remite al artículo 2499, el cual es (como se ha visto)
precisamente en tema de transformación de sociedad;
finalmente, el artículo 211 del R.D. de 30 de Marzo de 1942, n.
318, el cual tiene una indicación indirecta, pero sintomática, a
la transformabilidad de la sociedad cooperativa, la cual no
puede ser más que en el sentido de la transformación en
sociedad lucrativa". ... "Pero no cabe duda del resultado, o sea
de la transformabilidad de la cooperativa. A fortiori, debe
considerarse transformable una sociedad lucrativa en
sociedad cooperativa" (459).
De las citas anteriores puede apreciarse que Messineo sostenía que,

encontrándose de por medio disposiciones legales, no había contradicción
alguna al admitir transformaciones con pérdida o adquisición de la
personalidad jurídica o con cambios sustanciales en la naturaleza de la
persona jurídica, como era el caso de la transformación de las fundaciones o
cooperativas en sociedades con fines de lucro, o viceversa. En esa misma
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línea, la nueva Ley ha ampliado el ámbito jurídico de las transformaciones a

ciertas operaciones que, siéndolo en esencia, no responden al modelo
tradicional del simple cambio del tipo societario.
4.- Naturaleza jurídica de las transformaciones.
La pregunta principal que se formula la doctrina es si la transformación de

sociedades es, en esencia, una operación de naturaleza especial, que queda
definida por sus propios caracteres, o si se trata de un mecanismo que
entraña, necesariamente, la desaparición de la sociedad que se transforma
y la formación de una nueva sociedad de tipo o caracteres diferentes.
Antonio Brunetti desarrolla en forma extensa la institución de la

transformación de sociedades, pero a la luz de las nuevas disposiciones
legales dictadas en Italia a mediados del siglo, que eran sumamente
restrictivas: (i) Comprendían únicamente a las sociedades comerciales y
solamente a algunas de ellas; (ii) No todas las sociedades comerciales
estaban dotadas de personalidad jurídica y las disposiciones sobre
transformación no señalaban con claridad las diferencias aplicables a ambos
tipos de sociedades; (iii) Sólo era considerada transformación el cambio de
tipo societario entre ellas; (iv) No se producía la disolución de la sociedad
transformada, sino la continuidad de la misma, bajo la nueva forma
societaria; y (v) No se producía novación alguna con respecto a las
obligaciones de la sociedad transformada.
Explicando el nuevo ordenamiento legal, Brunetti encontraba dos "grupos

distintos" de sociedades, según si estaban dotadas o no de personalidad
jurídica:
"Hoy, que el Código ha creado dos grupos distintos de

sociedades, uno provisto de propia personalidad y otro de
simple autonomía patrimonial, no puede afirmarse que todas
las sociedades sean de la misma especie y que no hay
novación porque permanece inalterado el substractum de la
comunidad de bienes. No es necesario poner de relieve que es
otra, y no aquella a que alude Scialoja, la comunidad de socios
en las sociedades personales mientras que en las de capitales
el patrimonio no es de éstos sino de la persona jurídica y no
se comprende por qué, traspasando el patrimonio de la
persona jurídica a los socios o de los socios a la persona
jurídica, la sociedad mantenga su propia esencia y que el
cambio afecte solamente a la forma externa".
Ante ello, Brunetti analiza separadamente la transformación entre

"sociedades del mismo grupo" y entre "sociedades de grupo distinto",
llegando a conclusiones radicalmente diferentes para cada caso. En el
primero, la transformación no produce la desaparición de la sociedad ni la
formación de una nueva:
"Entre los tipos pertenecientes a uno u otro de los grupos
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arriba señalados, la forma tiene una función instrumental,

secundaria respecto de los fines prácticos que los socios se
proponen, por lo que se puede en este caso, repetir con
Vivante que, estando nuestro sistema dominado por el
concepto de que es necesario dar a las sociedades una
disciplina flexible, ... el Código permite introducir cambios
radicales en el contrato originario que se injertan en este
único tronco. En definitiva, se trata de cambios que tienen
lugar en lo interno del organismo que, por eso, no producen la
extinción ni el nacimiento de otro sujeto".
Con respecto a las sociedades de grupo distinto, opina Brunetti:
"La transformación entre los tipos de sociedades

pertenecientes a grupos distintos, como hemos señalado,
debe someterse a otro régimen. Cuando una sociedad
colectiva o en comandita simple se transforma en sociedad
por acciones o en comandita por acciones y de
responsabilidad limitada, la primera se extingue y en su lugar
subentra un nuevo sujeto con personalidad jurídica propia. En
el caso inverso, se extingue la persona jurídica y se crea una
sociedad en mano común. Dudar de la realidad de éste
fenómeno equivaldría a admitir que personalidad física y
personalidad jurídica son la misma cosa. No se trata aquí de la
modificación del tipo, sino de la creación de una nueva
persona y el cese de la precedente" (460).
Esta opinión de Brunetti, sumamente discutible, no es la de otros también

ilustres autores italianos, como Alfredo de Gregorio y Francesco Messineo,
quienes, comentando las mismas disposiciones legales, llegan a una
conclusión totalmente diferente. Nótese que también la nueva LGS
contradice abiertamente la teoría de Brunetti.
Veamos la opinión de Alfredo de Gregorio:
"Entre estas modificaciones es oportuno recordar el cambio de

especie de la sociedad, no sólo por su gravedad, sino también
por las dudas que ha provocado. En efecto, se ha visto por
alguno en el indicado cambio, en lugar de una modificación del
acto constitutivo, la creación de una nueva sociedad. Ahora
bien, a nosotros nos parece innegable que nuestro código
habría debido considerar la transformación de la especie de
las sociedades como un evento de gravedad no inferior a
aquellos otros, respecto de los cuales ha admitido el derecho
de separación a favor de los disidentes; pero esta premisa no
nos induce a separarnos de la opinión predominante, contraria
a la tesis que ve en la transformación de la especie la creación
de una nueva sociedad" (461).
A esta "opinión predominante" adhiere Messineo, aún con mayor énfasis,
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pues sostiene que en la transformación la persona jurídica transformada

siempre será la misma, aún cuando, con motivo de la operación, ella pierda
o adquiera la personalidad jurídica. Más aún, Messineo admite plenamente
el mismo principio incluso en los casos en que la transformación se realiza
mediante un cambio de la naturaleza misma de la persona jurídica
(empresa cooperativa en lucrativa o viceversa). Las citas correspondientes
de Messineo han sido transcritas en el desarrollo del punto 3. precedente.
Finalmente, Felipe de Solá Cañizares, al traducir la obra de Brunetti,

introduce la nota siguiente con respecto a la tendencia moderna en el
tratamiento legal de la naturaleza jurídica de las transformaciones:
"Diremos tan sólo que la tendencia moderna es reglamentar la

transformación de modo que subsiste la misma persona
jurídica bajo otra forma sin que sea necesario disolver la
sociedad para constituir otra nueva y por otra parte la
transformación requiere medidas de protección a los
accionistas exigiéndose unas condiciones rigurosas para la
validez del acuerdo y en diversos países confiriendo el
derecho de receso a los socios que se hayan opuesto al
acuerdo decidiendo la transformación" (462).
En tal virtud, cuando el artículo 333 de la Ley señala que la transformación

de una persona jurídica no entraña cambio en su personalidad, haciendo
extensiva la disposición tanto a las variaciones del tipo societario como a las
de sociedad en otra clase de persona jurídica y viceversa, todas ellas
previstas en el mismo artículo 333, no hace otra cosa que situarse en la
corriente doctrinaria moderna, que no considera esencial que en una
transformación se produzca la pérdida o la adquisición de la personalidad
jurídica por parte del ente transformado, en ninguna circunstancia, y que
admite la primacía del criterio del legislador para el tratamiento de las
distintas clases de transformación. Haciéndose extensivos estos mismos
criterios, en nuestra opinión, a los casos especiales de los artículos 394 y
395, desde que la Ley los califica en forma expresa como clases de
transformación, tema sobre el que volveremos al tratar dichas normas.
5.- Consecuencias societarias y legales del proceso de

transformación.
La transformación de una persona jurídica, además de ser una forma de

reorganización, entraña una variación de gran trascendencia en la
organización societaria. No es una simple modificación formal, aún cuando
se haga sólo mediante un cambio de tipo societario, o sea únicamente de
una forma de sociedad a otra. También en este supuesto, que es el más
sencillo, se activan profundas modificaciones en la persona jurídica, que no
se limitan al cambio de forma, desde que esa variación, al parecer simple,
origina muchas otras, que pueden repercutir en distintas relaciones entre
los socios o entre la sociedad y terceros, en la responsabilidad de los socios,
en la administración social, y, en general, en múltiples variantes
estructurales. Ello es aún más acentuado en los casos más complejos, en
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los que la modificación alcanza a la naturaleza misma de la persona jurídica,

conforme lo establecen los artículos 333, 394 y 395.
Por ello, Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría, citando a Simonetto, señalan

estas profundas consecuencias del proceso de transformación, comentando
la Ley española de 1951, que sólo permitía simples transformaciones de
tipos societarios:
"Del contexto de los preceptos que la ley consagra a regular la

transformación se deduce claramente que sólo quiere
referirse al cambio de forma; al tránsito de una especie o
clase de sociedad a otra; al hecho de que una sociedad
constituída según un determinado patrón legal adopte un tipo
diferente. Circunscrita así la transformación al mero cambio
de forma, sus efectos no se limitan, sin embargo, al orden
puramente externo. La forma decide la interna estructura de
la sociedad, la organización de poderes en el seno de la misma
y la somete en sus relaciones con los socios y con los terceros
a un régimen jurídico distinto. Bajo el perfil de la
transformación, la sociedad aparece en el mundo del derecho
como una entidad susceptible de adaptarse a las más variadas
exigencias económicas. De ahí la importancia del fenómeno
que, poco atendido por las legislaciones del siglo XIX, es
considerado con la máxima atención por las legislaciones y
doctrina modernas" (463).
Francesco Messineo señala también el fenómeno y por ello denomina a la

transformación y a la fusión, en forma más integral, como "modificación de
la organización social" (concepto que coincide con el de "reorganización"
empleado por nuestra Ley):
"A la disciplina que gobierna los tipos singulares de sociedad,

se agrega una disciplina común, que concierne a la
modificación de la organización social; la cual, sobre el
presupuesto de la modificación del acto constitutivo, se actúa,
con efecto ex nunc, mediante un negocio particular que algún
autor denomina "corporativo", porque opera, desde luego,
sobre la organización social y, de reflejo, sobre la situación de
los socios y sobre el patrimonio social. Tales son la
transformación y la fusión". ... "En un momento sucesivo,
puede resultar útil, a los socios, servirse de un tipo social
diverso; a base de los principios de autonomía y del poder de
disposición de los socios singulares sobre los propios
intereses (que son la regla), la ley consiente y dispone el
instrumento técnico para que los socios puedan llevar a cabo
la transformación a fin de gozar de la nueva organización
social" (464).
El mismo concepto es adoptado por Antonio Brunetti quien, citando a Berto,

lo incluye en la definición misma de lo que, en su opinión, es el proceso de
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transformación de las sociedades:
"La transformación consiste en el sucesivo cambio jurídico

realizado en la esfera de las relaciones que han sido objeto de
un determinado tipo negocial por el que, por voluntad del
sujeto, se vienen a establecer un conjunto de relaciones de
naturaleza distinta, que pueden ser de modificación, extinción
y constitución, manteniéndose, no obstante, la situación
jurídica final de la misma especie que la inicial" (465).
Estos efectos especiales del proceso de transformación, correctamente

señalados por la doctrina, son recogidos, necesariamente, por las normas
de la nueva Ley que, al igual que la LGS anterior, no puede limitarse a
regular la transformación como una simple modificación del estatuto. Por
ello, los artículos 334 al 343, que comentaremos más adelante, contemplan
disposiciones sobre temas que van mucho más allá de una modificación
estatutaria y que son los siguientes:
a) Las transformaciones que originan cambios en la responsabilidad de

los socios.
b) La situación en que quedan las participaciones y derechos de los

socios.
c) Los requisitos y formalidades especiales del acuerdo de

transformación.
d) El derecho de separación de los socios.
e) Los requisitos especiales del balance y de la escritura pública de

transformación.
f) La fecha de entrada en vigencia de la transformación.
g) La transformación de sociedades en liquidación.
h) La nulidad de un proceso de transformación inscrito en el registro.
*******
Artículo 334.- Cambio en la responsabilidad de los socios.
"Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada

asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales,
responden en la misma forma por las deudas contraidas antes de la
transformación. La transformación a una sociedad en que la
responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la
responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por las deudas
sociales contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de
aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente".
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CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 51, 200, 273, 276, 293, 303 inc. 2) y 3), 333 y
341.
*******
Artículo 335.- Modificación de participaciones o derechos.
"La transformación no modifica la participación porcentual de los

socios en el capital de la sociedad, sin su consentimiento expreso,
salvo los cambios que se produzcan como consecuencia del ejercicio
del derecho de separación. Tampoco afecta los derechos de terceros
emanados de título distinto de las acciones o participaciones en el
capital, a no ser que sea aceptado expresamente por su titular".
CONCORDANCIAS
y 338.
Temas: 1.- El cambio de la responsabilidad de los socios. 2.- Los

socios de la persona jurídica transformada adquieren
responsabilidad ilimitada. 3.- Los socios convierten su
responsabilidad de ilimitada en limitada. 4.- Situación de las
acciones y participaciones en el capital, a raíz de la transformación.
5.- Situación de otros títulos que no son acciones ni participaciones.
1.- El cambio de la responsabilidad de los socios.
Teniendo en cuenta que la Ley establece que en todos los procesos de

transformación no se produce cambio alguno en la personalidad jurídica,
resulta evidente que los acreedores sociales no experimentan variaciones en
lo que respecta a la garantía principal de sus créditos, o sea la garantía de
la propia persona jurídica deudora. Esta sigue siendo la misma, por lo que
su patrimonio integral responde por sus pasivos frente a terceros.
No ocurre lo mismo, en cambio, frente a las garantías subsidiarias, en su

caso. Se trata de la responsabilidad ilimitada de los socios por las deudas
sociales, cuando ella existe, y en los casos en que la transformación
conduce a la persona jurídica a una variación de esa responsabilidad. Sobre
la subsidiariedad de la responsabilidad ilimitada de los socios hemos tratado
al comentar el artículo 273 de la Ley.
Nos encontramos, entonces, frente a un problema de variación de la

responsabilidad de los socios frente a las deudas sociales, con motivo de
una transformación de la persona jurídica. En primer lugar, si dicha
responsabilidad se convierte de limitada en ilimitada, por ejemplo en la
transformación de una sociedad anónima en sociedad colectiva. En segundo
lugar, el caso inverso, que consistiría, por ejemplo, en la transformación de
una sociedad colectiva en sociedad comercial de responsabilidad limitada.
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En el primero surgirían garantías subsidiarias que antes no existían,

mientras que en el segundo desaparecerían las referidas garantías (salvo
disposición en contrario de la ley).
2.- Los socios de la persona jurídica transformada adquieren

responsabilidad ilimitada.
Se trata aquí de un proceso de transformación que se presenta con muy

poca frecuencia en la realidad económica actual. La segunda mitad del siglo
XX se ha caracterizado por el gradual abandono de aquellas formas
empresariales con responsabilidad ilimitada de los socios, y,
consecuentemente, por el auge de las personas jurídicas de responsabilidad
limitada en general y de la sociedad anónima en particular. Es algo extraño
ver en nuestros días una persona jurídica que abandona el tipo de
responsabilidad limitada para adoptar una forma legal de responsabilidad
ilimitada.
La primera parte del artículo 334, bajo comentario, establece, con un texto
similar al del artículo 347 de la LGS anterior, que los socios que en virtud de
la nueva forma societaria asumen responsabilidad ilimitada por las deudas
sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de
la transformación. Estamos aquí frente a un caso claro de extensión de la
responsabilidad ilimitada no solamente a las obligaciones que contraiga la
sociedad con posterioridad a la transformación sino también a las deudas
anteriores a la misma, que antes no gozaban de tal garantía subsidiaria.
Son tres consideraciones las que impulsan al legislador a establecer dicha

extensión, que es común en el derecho comparado: (i) La protección a los
acreedores y terceros, evitando en su favor cualquier discrepancia con
respecto a la fecha de generación de las deudas de la persona jurídica; (ii)
Al adoptar la forma de responsabilidad ilimitada, la persona jurídica, como
tal, debe asumir el mismo tipo de responsabilidad con respecto a todas sus
obligaciones, tanto las anteriores como las que se contraigan
posteriormente; y (iii) Al cambiar una persona jurídica de responsabilidad
limitada en ilimitada, desaparece el sistema de garantías de la forma
anterior, constituído básicamente por la existencia e inamovilidad del capital
social; en tal virtud, la nueva estructura debe proveer a los terceros con su
propio sistema de garantías, que es el de la responsabilidad ilimitada, el que
debe cubrir todos los pasivos, inclusive los contraídos con anterioridad a la
transformación.
Al respecto, Uría, Menéndez y Carlón opinan, citando a Vara de Paz:
"El hecho de que los socios que en virtud de la transformación

de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada en
sociedad personalista asuman responsabilidad ilimitada por
las deudas sociales, quedando obligados a responder en la
misma forma de las deudas anteriores a la transformación, se
justifica plenamente si se tiene en cuenta que cada forma
social ofrece un sistema especial de garantías a los acreedores
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sociales que, lógicamente, varía al cambiar la forma social con

la transformación. Se explica así que al desaparecer, con el
cambio de la forma social, el régimen de garantías que ofrece
a los acreedores la disciplina a que está sometido el capital
social en las sociedades de tipo capitalista, el sistema de
responsabilidad de la nueva forma social adoptada (basado,
fundamentalmente, en la responsabilidad ilimitada de todos o
de parte de sus socios) debe atender a todas las obligaciones
de la sociedad, incluso a las anteriores a la transformación. La
inexcusable tutela de los acreedores sociales así lo exige"
(466).
3.- Los socios convierten su responsabilidad de ilimitada en

limitada.
La segunda parte del artículo 334 se ocupa de un supuesto que sí ha

ocurrido con frecuencia en las últimas décadas: el abandono de las formas
de responsabilidad ilimitada (antes usadas mayoritariamente), por parte de
las personas jurídicas, reemplazándolas con esquemas en los que impera la
responsabilidad limitada. En estos casos, la transformación a una forma en
que la responsabilidad es limitada no afecta la responsabilidad ilimitada
correspondiente a las deudas sociales contraídas con anterioridad a la
transformación. Esta disposición es también similar a la que existía, con
relación al mismo caso, en el artículo 351 de la LGS anterior.
El precepto legal es lo suficientemente amplio y explícito como para poder

afirmar las siguientes conclusiones: (i) Todo proceso de transformación que
involucre a cualquier clase de persona jurídica en la que todos o algunos de
sus socios respondían ilimitadamente por las obligaciones de ella, que tenga
como resultado que algunos o todos esos socios respondan, en la nueva
persona jurídica, en forma limitada, siguen respondiendo ilimitadamente
con respecto a las deudas sociales contraídas antes de la transformación;
(ii) Aún cuando el artículo 334 no lo diga en forma expresa, entendemos
que dicho mandato es aplicable tanto a las personas que continuan como
socios después de la transformación como a las que, por cualquier motivo,
hubiesen dejado de serlo; así como también a cualquier persona que, por
mandato de la ley, hubiese sido incluída en la responsabilidad ilimitada,
como por ejemplo en el caso de aquel que permite que su nombre figure en
la razón social de la sociedad colectiva sin ser socio de ella; y (iii) La
responsabilidad ilimitada a que hace referencia el artículo 334 incluye toda
clase de deudas u obligaciones patrimoniales de la sociedad.
La solución legal que estamos comentando, para este caso de

transformación, aunque parece en cierta forma contradictoria con la que
emplea la Ley para el caso inverso, tratado en el punto anterior, tiene
también sólidos fundamentos. Como señala Antonio Brunetti, la
responsabilidad ilimitada por deudas anteriores a la transformación no debe
ser eliminada, en detrimento de los acreedores, mediante un acuerdo de la
persona jurídica que les es ajeno y que tiene como consecuencia
despojarlos de las garantías subsidiarias con las que contaban al momento
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del nacimiento de la obligación. Además, elimina la necesidad de otorgar a

los acreedores el derecho de oposición al proceso de transformación, lo
que es engorroso y poco práctico:
"Cualquiera que sea la forma de la sociedad transformada, su

responsabilidad continua, aunque sea de manera subordinada
a la necesidad de que los acreedores sociales hagan previa
excusión del patrimonio de la sociedad. De esta forma se ha
podido abandonar el sistema, bastante oneroso para los
acreedores, de la oposición facultativa dentro de un
determinado plazo que los obligaba a los gastos y a las cargas
de un juicio. Los acreedores, por consiguiente, mantienen sin
alteración su derecho sobre estas garantías, por haber
contratado con la sociedad atendiendo a la corresponsabilidad
solidaria de los socios y sabiendo que tal responsabilidad
perdura en el trámite de liquidación cuando los fondos
destinados a satisfacerles sean insuficientes. Por eso, también
la obligación derivada de la garantía subsidiaria es social
aunque se dirija al socio. La sociedad tiene interés en dejar
inalterada esta responsabilidad, que sirve para reforzar su
crédito y su prestigio" (467).
El artículo 334 concluye estableciendo una excepción para el caso que nos
ocupa. En efecto, si el acreedor lo acepta en forma expresa, la deuda
respectiva queda totalmente excluída de la responsabilidad ilimitada del
socio, después de la transformación. Esta excepción es lógica, debiendo
notarse que el texto de la Ley excluye cualquier forma de aceptación
presunta o tácita por parte del acreedor.
Finalmente, consideramos indispensable establecer la fecha a partir de la

cual una obligación no se considera "contraída antes de la transformación",
lo que es de suma importancia con respecto al tipo de responsabilidad. En
nuestra opinión no cabe duda que es a partir de la fecha de vigencia
señalada por el artículo 341, o sea el día siguiente a la fecha de la escritura
pública de transformación, lo que es igualmente aplicable a cualquier
discrepancia con respecto al caso comentado en el punto 2. anterior.
4.- Situación de las acciones y participaciones en el capital, a raíz de

la transformación.
El artículo 335 de la Ley establece que la transformación no puede modificar

la participación porcentual de los socios en el capital social, sin su
consentimiento expreso, salvo los cambios que se produzcan como
consecuencia del ejercicio del derecho de separación. Este precepto
responde a una regla básica del derecho societario: los órganos sociales no
pueden modificar ciertos derechos fundamentales del socio sin su
consentimiento y este último debe ser necesariamente expreso.
Un primer derecho inmodificable es la participación del socio en el capital de

la sociedad o de la persona jurídica. Un proceso de transformación, que
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puede ser acordado por una mayoría de socios, no puede tener como
consecuencia que alguno o algunos vean modificada su participación sin su
anuencia expresa. Al respecto, en forma correcta, la Ley se refiere a la
"participación porcentual". Es claro que la participación numérica puede
modificarse cuando, por ejemplo, se produzca una revalorización del
patrimonio integral de la sociedad y ello afecte, positiva o negativamente, la
cifra del capital, o cuando, como lo contempla la Ley, alguno o algunos de
los socios ejerciten el derecho de separación. Pero, en el primer caso, ello
no da lugar a un cambio porcentual que, al mantenerse igual para cada
socio, no varía la estructura de sus derechos; y, en el segundo caso, todos
los socios que quedan en la sociedad aumentan su porcentaje de tenencia,
también en forma proporcional.
Esto nos conduce a otra conclusión, derivada de la anterior. Lo que es

aplicable a la participación en el capital también lo es a los derechos que
cada socio tenía en la persona jurídica transformada, gracias al porcentaje
de participación que detentaba. En otras palabras, la transformación no
puede originar tampoco, en nuestra opinión, que un socio vea modificado el
contenido de derechos que antes tenía, derivado del porcentaje de su
participación en el capital, sin su consentimiento expreso.
Tal como lo hemos expresado anteriormente, queda a salvo el caso de

separación previsto por la propia Ley: son válidos los efectos que se
produzcan como consecuencia del ejercicio del derecho de separación, por
parte de alguno o algunos de los socios. Al ser reembolsadas esas cuotas
sociales a favor de aquellos que ejercitaron el derecho, es claro que los
restantes verán incrementado su porcentaje de participación en la sociedad,
pero en forma proporcional y, por lo tanto, equitativa.
5.- Situación de otros títulos que no son acciones ni participaciones.
El artículo 335 establece, en su parte final, que la transformación no afecta

los derechos de terceros, emanados de título distinto de las acciones o
participaciones en el capital, a menos que ello sea aceptado expresamente
por su titular.
En nuestra opinión, esta norma debe entenderse en su más amplio sentido,

pues debe comprender toda clase de derechos que la sociedad haya
reconocido en favor de terceros, que no sean acciones ni participaciones en
el capital. No nos referimos ciertamente a pasivos u obligaciones
contractuales frente a terceros que la sociedad hubiese asumido, tales como
deudas a proveedores o las originadas en la emisión y colocación de
obligaciones u otros títulos de deuda. Estas emanan de contratos que la
sociedad no puede desconocer, desde que una decisión unilateral de
transformación, por parte de la persona jurídica, no puede afectar a sus
acreedores.
Se trata de derechos emanados de títulos o acuerdos de carácter especial

aprobados por la persona jurídica en favor de terceros. Por ejemplo, se
encuentran contemplados:
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a) Los derechos de terceros registrados ante la sociedad, de acuerdo al

b) Los beneficios de los fundadores, previstos en el artículo 72.
c) Las opciones, contempladas en el artículo 103.
d) Los títulos de participación en las utilidades, emitidos conforme al

artículo 104.
e) Los derechos emanados de contratos preparatorios, previstos en el

artículo 41.
f) Cualesquiera otro de naturaleza análoga.
Adviértase finalmente que, en forma recíproca, aunque el artículo 335 no lo

establece textualmente, se requiere consentimiento expreso de la sociedad
para que, en un proceso de transformación, los terceros queden liberados
de obligaciones especiales que hayan asumido frente a la persona jurídica,
tales como, por ejemplo, las prestaciones accesorias o las obligaciones
adicionales, previstas en los artículos 75 y 86 de la Ley.
*******
Artículo 336.- Requisitos del acuerdo de transformación.
"La transformación se acuerda con los requisitos establecidos por la

ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la
modificación de su pacto social y estatuto".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 8, 41, 54, 55, 84, 126, 127, 198, 268, 333.
*******
Artículo 337.- Publicación del acuerdo.
"El acuerdo de transformación se publica por tres veces, con cinco

días de intervalo entre cada aviso. El plazo para el ejercicio del
derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 43, 45, 333, 338, 348, 350, 354, 355, 359,
380, 383, 412 y 419.
*******
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"El acuerdo de transformación da lugar al ejercicio del derecho de

separación regulado por el artículo 200.
El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la

responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones
sociales contraídas antes de la transformación".
CONCORDANCIAS
262, 276, 277 inc. 7), 349, 356, 385, 408, 427.
Temas: 1.- Introducción. 2.- Los requisitos especiales del acuerdo

de transformación. 3.- La publicidad del acuerdo. 4.- El derecho de
separación y su ejercicio.
1.- Introducción.
La doctrina y las legislaciones coinciden en que los actos de reorganización

de las personas jurídicas, para adquirir legitimidad, deben cumplir con
requisitos sumamente rigurosos. Ello se debe a que no se trata de una
modificación societaria corriente sino, por el contrario, una de suma
trascendencia en la vida de la persona jurídica. Por ello, la nueva LGS
reglamenta en los artículos 336, 337 y 338, que comentaremos
conjuntamente, los requisitos especiales para la adopción del acuerdo de
transformación, para la publicidad del mismo y para el ejercicio del derecho
de separación por parte de los socios disidentes. Estas normas se
encontraban también contempladas en los artículos 348 y 349 de la Ley
anterior.
Debe tenerse presente que el acuerdo de transformación de una persona

jurídica es un acto voluntario, que nace de ella misma. La ley deja amplia
libertad a los socios para que determinen la forma societaria o cualquier
otra que consideren adecuada. Es cierto que, con frecuencia, la decisión de
transformar a la persona jurídica puede provenir de motivos originados en
la ley, como por ejemplo: (i) La necesidad de adoptar una organización
más conveniente para efectos fiscales; (ii) La reserva legal de alguna
actividad que sólo pueda ser llevada a cabo por determinado tipo de
sociedad o persona jurídica; y (iii) La prohibición de la ley con respecto a la
realización de ciertas actividades para determinadas personas jurídicas.
Pero estas razones, de tipo indirecto, no eliminan, en nuestra opinión, la
naturaleza esencialmente voluntaria del acto de transformación, en el que
prima siempre la decisión de la sociedad.
La naturaleza voluntaria de las transformaciones de sociedades y de otras

personas jurídicas nos conducen a las siguientes conclusiones: (i) En las
sociedades, sólo la asamblea de socios o la junta de accionistas tienen la
facultad de acordar la transformación; (ii) En las otras formas de personas
jurídicas, el acuerdo debe ser tomado, necesariamente, por los socios, en su
caso, o por el órgano que señale la ley o el estatuto; (iii) El acuerdo debe
cumplir con los requisitos legales o estatutarios propios de cada persona
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jurídica.
2.- Los requisitos especiales del acuerdo de transformación.
El artículo 336 se refiere únicamente a los requisitos legales propios del acto
de decisión de una transformación, estableciendo al respecto que ella se
acuerda cumpliendo con las normas establecidas por la Ley y el estatuto de
la sociedad o de la persona jurídica que se aplican para la modificación de
su pacto social o de su estatuto.
Aquí el precepto legal contempla, separadamente, a las sociedades, por una

parte, y a las otras personas jurídicas de nuestro ordenamiento legal, por
otra. Esto es correcto, en nuestra opinión, desde que concuerda con lo
dispuesto por el artículo 333, a cuyo comentario nos remitimos. En el
primer caso, toda sociedad que decida su transformación debe cumplir con
los requisitos de la LGS y de su propio estatuto, que rigen para cualquier
modificación del pacto social o del estatuto. En el segundo, la
transformación debe acordarse conforme lo establezca la ley o las normas
especiales vigentes para cada tipo de persona jurídica no societaria. Así, por
ejemplo, la sociedad anónima que desee transformarse debe cumplir con lo
dispuesto en los artículos 126 y 127 de la Ley, en tanto que una sociedad
colectiva que desee hacerlo debe contar con el consentimiento de la
unanimidad de sus socios, conforme al artículo 268. Por su parte, una
asociación civil que pretenda transformarse en sociedad o en otro tipo de
persona jurídica, debe hacerlo por acuerdo de su asamblea general, de
conformidad con el artículo 84 del Código Civil y cumpliendo los requisitos
que establezca, en forma especial, su escritura de constitución o su
estatuto, de ser el caso.
La Ley no establece el contenido mismo del acuerdo, porque es obvio:
a) Toda sociedad o persona jurídica que desee transformarse a una

forma de sociedad, debe manifestar en forma expresa en el acuerdo:
(i) El tipo societario que adopta con motivo de la transformación; (ii)
Las disposiciones del pacto social y del estatuto correspondientes a la
forma societaria que se ha elegido para transformarse; (iii) La forma
como quedan distribuídas las acciones o participaciones entre los
socios; (iv) Los derechos especiales de los socios y terceros,
diferentes a las acciones o participaciones; (v) La situación de los
convenios celebrados de conformidad con los artículos 8 y 41 de la
Ley, en su caso; y (vi) Cualquier otra disposición o convenio que en
cualquier forma afecte la estructura o funcionamiento de la nueva
forma societaria resultante de la transformación.
b) Toda sociedad o persona jurídica que desee transformarse a una

forma de persona jurídica no societaria, debe acordar expresamente:
(i) El tipo de persona jurídica resultante del proceso de
transformación; (ii) Las disposiciones necesarias para el
funcionamiento de la persona jurídica y de sus órganos, las relaciones
entre los socios y su estatuto o reglamento, en su caso; (iii) El
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régimen económico de la persona jurídica resultante y las cuotas

sociales, en su caso; (iv) Cualquier otra disposición necesaria o que
afecte la estructura o el funcionamiento de la persona jurídica
resultante de la transformación.
Al respecto, coinciden Uría, Menéndez y Carlón, citando a otros autores:
"El contenido del acuerdo de transformación ni estuvo

regulado en la ley de 1951, ni lo está en la ley vigente ni en el
reglamento del Registro Mercantil. Pero esa omisión
generalizada puede suplirse con una simple labor
interpretativa. La trascendencia del cambio de forma social, y
el interés de los socios en conocer las repercusiones del
mismo sobre su estatuto o posición jurídica, permiten afirmar
que el acuerdo debe ser completo: es decir, comprensivo de la
nueva forma que debe asumir la sociedad y de las líneas
básicas de la operación, determinando especialmente el modo
de establecer la parte que habrá de asignarse a cada socio en
el capital de la sociedad" ... "El mero acuerdo de cambiar la
forma social sin especificar concretamente la configuración
que haya de adquirir la sociedad bajo la forma nueva, no
puede reputarse acuerdo válido de transformación a los
efectos de la ley, pues ante un acuerdo de esa índole no
podrían los accionistas decidir, con los elementos de juicio
indispensables, su postura favorable o adversa, ni, en su caso,
la continuación en la sociedad o su separación" (468).
En otras palabras, el acuerdo debe ser lo suficientemente completo como

para informar adecuadamente a los socios, permitiéndoles decidir sobre su
permanencia o separación de la persona jurídica, y también para que la
sociedad o persona transformada se encuentre con una estructura legal
completa, que le permita la normal continuación de sus operaciones.
3.- La publicidad del acuerdo.
El artículo 337 establece que el acuerdo de transformación se publica por

tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. El plazo para el
ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último
aviso. Aunque con una redacción más clara, las normas antes mencionadas
son similares a las de los artículos 348 y 350 de la Ley anterior.
Nuestras leyes societarias, coincidentes con otras legislaciones, admiten el

principio por el cual los acuerdos de reorganización de sociedades deben ser
dotados de formas especiales de publicidad, dada su trascendencia.
Adviértase, sin embargo, que en el caso concreto de la transformación,
dadas las disposiciones sobre responsabilidad frente a terceros que hemos
analizado al comentar el artículo 354, esta forma especial de publicidad no
tiene por objeto alertar a los acreedores de la persona jurídica ni a los
terceros en general, desde que no existen los derechos de oposición que sí
encontramos en la fusión y en la escisión (artículos 359 y 383). En tal
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virtud, el único objetivo es poner el acuerdo de transformación en

conocimiento de los propios socios de la persona jurídica.
Ahora bien, es cierto que los socios se encuentran suficientemente alertados

sobre la realización de una operación de transformación, debido a la
publicidad realizada previamente para la convocatoria de la junta o
asamblea, por lo que un sector de la doctrina considera que, en el caso de
las transformaciones, la publicidad especial, materia del artículo bajo
comentario, no es tan necesaria como en los casos de fusión o escisión. Sin
embargo, la nueva LGS ha optado por mantener el requisito de mayor
publicidad, teniendo en cuenta la trascendencia de la decisión que tienen
que tomar los accionistas con respecto al derecho de separación.
4.- El derecho de separación y su ejercicio.
El artículo 338 de la nueva LGS ha mantenido la vigencia del derecho de

separación en el caso de la transformación de personas jurídicas, tal como
se encontraba legislado, solamente para las sociedades, en el artículo 349
de la Ley anterior. Este derecho se ejerce de conformidad con el artículo
200 de la LGS, o sea dentro de un plazo de diez días que, conforme al
artículo 337, comienza a contarse a partir del día siguiente al del último de
los tres avisos que este dispositivo exige. Todo lo relativo a las personas
legitimadas para ejercer el derecho, los procedimientos para el mismo, la
determinación del monto a pagar al socio separado y las formas de
reembolso, se rigen por las disposiciones del citado artículo 200. También
mantiene el artículo 338 la disposición según la cual el ejercicio del derecho
de separación no libera al socio de las responsabilidades personales que
pudiesen corresponderle, de ser el caso, por las obligaciones de la persona
jurídica contraídas con anterioridad a la transformación.
El derecho de separación o derecho de receso es una institución polémica

que fue introducida en nuestra legislación societaria por la LGS anterior y
que hemos analizado ampliamente al comentar el artículo 200 de la Ley.
Tiene por fin principal el de preservar a los socios minoritarios frente a
determinados acuerdos de modificaciones societarias que entrañan cambios
excepcionales y drásticos en la estructura de la sociedad o frente a ciertas
operaciones de la persona jurídica. Se trata, en suma, de acuerdos que
ponen al socio en una posición difícil, que era imprevisible cuando decidió
formar parte de la sociedad o de la persona jurídica. Sus detractores
arguyen que desnaturaliza el principio del mando de las mayorías y que ello
puede originar, inclusive, la crisis o el fin de una persona jurídica.
Pero, adoptado por nuestra legislación societaria el derecho de separación,

sólo cabe preguntarse si la transformación es un acto de aquellos que
realmente originan un cambio excepcional y drástico en la persona jurídica,
que pone al socio en situación difícil y anteriormente imprevisible. La
doctrina, a éste respecto, distingue entre dos casos: la transformación que
entraña cambio de la responsabilidad de los socios de limitada en ilimitada y
la situación inversa. Con respecto al primero, es difícil imaginar un caso en
el cual sea más indicado el derecho de separación, pues se estaría
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obligando al socio disidente, contra su voluntad, a convertirse en

responsable solidario e ilimitado, cuando su decisión original fué la de
pertenecer a una persona jurídica de responsabilidad limitada. Sin embargo,
se arguye que el segundo caso no es igual, pues nada sufre el socio que ve
transformada su responsabilidad ilimitada en limitada. Por ello, algunas
legislaciones, como la nueva ley societaria española del año 1989, tienden a
conceder el derecho de separación solamente para el primero de los dos
casos expuestos.
No estamos de acuerdo con este último argumento que, sin dejar de tener
razones valederas, en nuestra opinión atiende solamente a motivos de
carácter económico. Desde ese punto de vista es evidente que el cambio de
responsabilidad ilimitada en limitada representa una variación beneficiosa
para todos los socios. Sin embargo, aún en este caso debe atenderse a otra
clase de consideraciones. La transformación es un acto que revoluciona toda
la estructura societaria y entraña situaciones que trascienden el mero
aspecto económico. Un cambio, por ejemplo, de sociedad colectiva en
sociedad anónima, es ciertamente beneficioso desde el punto de vista de la
responsabilidad, pero significa para todos los socios adoptar un esquema
completamente diferente, en el cual el socio no encontrará determinados
derechos (quizás fundamentales para él) que sí tenía en la forma societaria
anterior. Todo el ámbito de las relaciones entre los socios, el
funcionamiento de los órganos sociales y sus derechos frente a la
administración de la sociedad, por citar sólo algunos aspectos, cambian
drásticamente. Para ese socio estas variaciones pueden significar un
perjuicio e incomodidad personal mucho mayores que lo ganado con el
cambio de la responsabilidad ilimitada. Demás está decir que los cambios de
una forma de sociedad a otra clase de persona jurídica no societaria, y el
inverso, pueden significar situaciones aún más graves para algunos de los
socios.
Es, ciertamente, otro tema polémico. Sin embargo, teniendo en cuenta la

amplitud que en la nueva LGS ha adquirido el derecho de separación, tema
que hemos comentado al analizar el artículo 333, consideramos un acierto
del legislador haber mantenido el derecho de separación para todos los
casos de transformación de las personas jurídicas.
Finalmente, en lo relativo a la forma en que se ejercita el derecho de

separación en los casos de transformación de personas jurídicas, la LGS
mantiene el procedimiento, de carácter "activo", vigente desde nuestra Ley
anterior y contemplado en el artículo 200 de la nueva. En otras palabras,
para separarse es necesario que el socio lo decida y lo comunique a la
sociedad o persona jurídica, conforme al artículo 200. De esta forma, no se
ha incorporado el novedoso e interesante procedimiento "pasivo" que
propugnan algunos autores y que se encuentra previsto, para la
transformación, en el artículo 225 de la nueva ley de sociedades española
de 1989. De acuerdo a éste procedimiento, los socios disidentes y los no
asistentes que dentro de un plazo no se adhieran por escrito al acuerdo de
transformación, quedan automáticamente separados de la sociedad, la que
procede al reembolso de sus acciones. Dicho de otro modo, aquí el socio
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que se separa no es el que manifiesta su voluntad de hacerlo sino todo

aquel que permanece pasivo y no comunica por escrito su adhesión expresa
al acuerdo de transformación de la sociedad.
En realidad, la diferencia es meramente formal. Son dos maneras distintas

de ejercitar el mismo derecho de separación, conforme lo reconocen Uría,
Menéndez y Carlón, comentaristas del capítulo de transformación de la
mencionada ley societaria española, quienes manifiestan que la novedad
introducida por la ley no ha pretendido instituir nada realmente diferente al
común derecho de separación (469). Pero nuestra nueva LGS, coherente
con su espíritu de no introducir cambios meramente formales que varíen
costumbres que se han convertido en tradicionales para la praxis peruana,
ha hecho bien, en nuestra opinión, al mantener el sistema de la Ley anterior
en este aspecto.
*******
Artículo 339.- Balance de transformación.
"La sociedad está obligada a formular un balance de transformación

al día anterior a la fecha de la escritura pública correspondiente. No
se requiere insertar el balance de transformación en la escritura
pública, pero la sociedad debe ponerlo a disposición de los socios y
de los terceros interesados, en el domicilio social, en un plazo no
mayor de treinta días contados a partir de la fecha de la referida
escritura pública".
CONCORDANCIAS
379.
*******
Artículo 340.- Escritura pública de transformación.
"Verificada la separación de aquellos socios que ejerciten su

derecho o transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso de ese
derecho, la transformación se formaliza por escritura pública que
contendrá la constancia de la publicación de los avisos referidos en
el artículo 337".
CONCORDANCIAS
D. LEY 26002 arts. 37 inc. a), 52 y 57 inc. d).
*******
Artículo 341.- Fecha de vigencia.
"La transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de
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la escritura pública respectiva. La eficacia de esta disposición está

supeditada a la inscripción de la transformación en el Registro".
CONCORDANCIAS
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: arts. 25 inc. k), 83.
Temas: 1.- Introducción. 2.- El balance de transformación. 3.-

Requisitos de la escritura pública de transformación. 4.- La fecha de
entrada en vigencia de la transformación.
1.- Introducción.
El procedimiento establecido por la nueva LGS para las operaciones de

transformación de las personas jurídicas concluye con los artículos 339, 340
y 341, que vamos a comentar en conjunto. A diferencia de los artículos 336,
337 y 338, que también se refieren al procedimiento, pero sin establecer
cambios importantes con respecto a la Ley anterior, los artículos bajo
comentario contienen innovaciones prácticas de suma importancia, producto
de la experiencia ganada durante el largo período de aplicación del sistema
precedente.
El artículo 339 se refiere al balance de transformación y establece

disposiciones francamente novedosas y prácticas, no solamente en cuanto a
su formulación sino también con respecto a su forma de publicidad frente a
los socios y los terceros interesados; la simplicidad y rapidez de aplicación
de las normas sobre estos temas difieren en forma notoria de la Ley
anterior. Lo mismo ocurre con los requisitos legales para la escritura pública
de transformación, que son materia del artículo 340 y que eliminan los
múltiples tropiezos que presentaba el sistema de la LGS derogada. Y,
finalmente, el artículo 341 regula un mecanismo nuevo y sumamente
interesante para la solución del problema de la fecha de entrada en vigencia
de la transformación, que tantos problemas y debates originó en el pasado.
La doctrina coincide en que una operación de transformación de una

persona jurídica es eminentemente de carácter formal. Lo hemos
comentado al analizar los artículos anteriores. De allí la importancia del
cumplimiento de los requisitos legales, que tienden a rodear el acuerdo de
transformación con todas las garantías necesarias para preservar los
derechos de los socios, acreedores y terceros. Sin embargo, en el derecho
comparado y en nuestra Ley anterior se establecieron un conjunto de
requisitos que no tenían utilidad práctica alguna, fuera de complicar
innecesariamente el proceso. Esas situaciones son las que remedian,
correctamente en nuestro concepto, los tres artículos bajo comentario.
2.- El balance de transformación.
El segundo párrafo del artículo 348 de la Ley anterior establecía que, una
vez acordada la transformación, debía formularse un balance cerrado al día
anterior del acuerdo. Luego, el artículo 352 obligaba a que se redactase un
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segundo balance, esta vez cerrado al día anterior al del otorgamiento de la

escritura pública de transformación. Ambas disposiciones resultaron no
tener ninguna utilidad y fueron el origen de múltiples problemas
innecesarios.
Ante todo, ¿qué valor tenían los dos balances? Evidentemente, sólo el
mérito de una simple información no oficial, desde que ninguno había sido
aprobado por la junta o asamblea de los socios. El primero, porque sólo se
redactaba, de acuerdo al mandato de la ley, después de adoptado el
acuerdo de transformación, conforme al inequívoco texto del artículo 348,
siendo, en consecuencia, un balance que se formulaba, retroactivamente, al
día anterior al de un acuerdo de transformación ya tomado. La propia ley no
exigía su aprobación por los socios. Con respecto al segundo, la situación no
era diferente: debía cerrarse al día anterior al del otorgamiento de la
escritura de transformación. O sea que, terminado el trámite de la escritura
y para poderla firmar, era necesario formular un balance al día anterior al
de esa escritura, con el objeto de lograr insertarlo en ella (conjuntamente
con el primero). En la práctica, el balance tenía que cerrarse, en forma
también retroactiva, para que el notario pudiese insertarlo en una escritura
que debía tener, necesariamente, la fecha del día siguiente al del balance.
La ley tampoco establecía que el segundo balance debía ser aprobado por la
junta o asamblea de socios, lo cual habría sido en muchos casos imposible,
desde que no podía convocarse a una asamblea antes de una fecha de
escritura que no era posible conocer de antemano (y para la cual había que
esperar el segundo balance). En otros términos, no pudo crearse un sistema
que fuese más complicado y farragoso que el descrito. Aún peor era el
hecho de que se trataba de un mecanismo totalmente innecesario.
En efecto, ¿cual era la utilidad legal o práctica de esos dos balances, o de

alguno de ellos? En realidad, ninguna. En primer lugar, no servían como
base para la determinación del reembolso a los socios que se separaban de
la sociedad, porque no eran "el último balance aprobado", conforme lo
exigía el artículo 210 de la Ley anterior, que aludía, en forma evidente, al
último balance anual de la sociedad, ni tampoco servían para ese efecto
porque no eran un "balance aprobado". En segundo lugar, ninguno de los
dos era redactado en la fecha de entrada en vigencia de la transformación,
debido a que, de acuerdo a la Ley anterior, esa fecha, al no estar
expresamente prevista en dicha Ley (omisión que analizaremos más
adelante), no podía ser otra que la de la inscripción de la transformación en
el Registro; luego, los dos balances aludidos no coincidían en forma alguna
con la fecha de entrada en vigencia de la transformación, con lo cual
tampoco eran de utilidad para determinar cuales eran los activos y pasivos
de la sociedad "anteriores a la transformación". En tercer lugar porque, al
ser dos los balances y no haber norma alguna que los distinguiera ni
estableciera su razón de ser, siempre podía dudarse cual de los dos tenía o
no efectos legales y, en el caso de una dudosa respuesta afirmativa, cuales
eran esos efectos.
Lo anteriormente expuesto no tiene por objeto realizar una crítica, hoy en

día inútil, ni destacar errores de la Ley anterior, sino mencionar las razones
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por las cuales el artículo 339, bajo comentario, toma un camino

radicalmente diferente, con el objeto de solucionar los problemas
detectados con respecto a las reglas anteriores y convertir al balance de
transformación en un instrumento útil para el mecanismo de las
transformaciones societarias.
En esa tónica, el artículo 339 regula el balance de transformación como

sigue:
a) El único balance que se formula con motivo de la transformación debe

ser al día anterior a la fecha de la escritura pública por la cual ella se
formaliza. Nótese que, de acuerdo al artículo 341, que comentamos
más adelante, la transformación de la persona jurídica adquiere plena
vigencia a partir del día siguiente de la citada escritura. De esta
manera, el balance demuestra la situación integral de los activos y
pasivos, precisamente veinticuatro horas antes de la fecha de entrada
en vigencia de la operación, lo cual tiene fundamental importancia,
por ejemplo, para el caso del artículo 334, comentado anteriormente,
y también para cualquier otro en que sea necesario conocer la
situación patrimonial de la persona jurídica a la fecha de la
transformación.
b) No se requiere insertar el balance en la escritura pública de

transformación, requisito que en realidad nunca fué útil. Se evitan así
los problemas y tardanzas que la inserción de balances originaba con
respecto a la escritura pública.
c) La sociedad tiene un plazo de treinta días para redactar el balance de

transformación, contados a partir de la fecha de la escritura. Es un
plazo razonable, que permite el estricto cumplimiento de la norma
legal.
d) La persona jurídica debe poner el balance de transformación a

disposición de los socios y de los terceros interesados, en el domicilio
social.
e) Adviértase que el sistema del artículo 200 de la Ley, por el cual se

regula la separación de aquellos socios que opten por ella debido a la
transformación, no se remite en nada al balance de transformación,
sino al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del
ejercicio del derecho de separación. En consecuencia, el sistema del
balance que establece el artículo 339 cumple con todas las funciones
para las cuales es requerido, sin necesidad de otras regulaciones para
su formulación.
3.- Requisitos de la escritura pública de transformación.
El artículo 340 se refiere a la escritura pública de transformación,

estableciendo que ella debe ser otorgada apenas verificada la separación de
aquellos socios que hubiesen ejercitado ese derecho o una vez transcurrido
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el plazo respectivo sin que ningún socio hubiese manifestado su decisión de

separarse. Dado el texto legal, resulta evidente que el otorgamiento de la
escritura pública es obligatorio, lo cual coincide, además, con el artículo 5
de la Ley.
En lo relativo a los requisitos de la escritura pública, el artículo 340 se

aparta del excesivo reglamentarismo que mostraban los artículos 352 y 353
de la Ley anterior. De acuerdo a su texto, consideramos que deben
cumplirse los requisitos siguientes:
a) Es necesario insertar el acuerdo de transformación, el cual, a su vez,

debe cumplir con los requisitos que hemos señalado al comentar el
artículo 336.
b) La inserción de la constancia de la publicación de los avisos

establecidos por el artículo 337, conforme lo señala expresamente el
artículo 340.
c) La mención de los socios que han ejercitado el derecho de separación

o el cumplimiento del plazo respectivo sin que ninguno haya
expresado su decisión de separarse.
d) Los demás que sean necesarios, de conformidad con las disposiciones

del reglamento registral.
Consideramos de suma importancia destacar que en las sociedades

anónimas y en las personas jurídicas que se asimilan a sus reglas, en las
que la separación de uno o más socios origina una reducción de ese capital,
debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos legales relativos a las
reducciones de capital, desde que en las transformaciones no existe el
derecho de oposición de los acreedores.
El tema referido ha sido materia de polémica en la doctrina y lo hemos

analizado en el punto 6. de nuestro comentario al artículo 200 de la Ley.
Consideramos que existe prácticamente un consenso sobre la necesidad de
cumplir adicionalmente con los requisitos de la reducción de capital cuando
se trata de la sociedad anónima y en los demás tipos societarios que se
asimilan a las reglas de ésta. Menos clara es la obligación en el caso de los
socios colectivos, aunque esas clases de sociedades también pueden tener
capital escriturado, que sirve de garantía adicional frente a terceros.
Con respecto al caso concreto de la transformación de sociedades

anónimas, extensivo en forma evidente a otros tipos de personas jurídicas
de responsabilidad limitada en las que el capital social también juega un rol
incuestionable de garantía, al igual que en las anónimas, Uría, Menéndez y
Carlón opinan:
"Pero, no obstante lo expuesto, no podemos perder de vista

que a través de las transformaciones pueden realizarse
reducciones de capital muy importantes y peligrosas para los
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intereses de los acreedores que no deben quedar exentos de

protección, y así, aunque las garantías legales están previstas
para los supuestos de reducción de capital voluntariamente
acordados por la junta, también parece procedente pensar que
la ley quiere garantizar o defender a los acreedores en todo
posible supuesto de reducción de capital que implique la
restitución de sus aportaciones a los accionistas". ....
"Debemos, pues, buscar una solución que pueda hacer
compatible la separación del accionista que no consienta la
transformación, con la protección que la ley brinda a los
acreedores en caso de reducción de capital mediante
restitución de sus aportaciones a los accionistas; y, a nuestro
juicio, el camino está en estimar obligada a la sociedad a
publicar con arreglo a las normas del artículo 165 la reducción
de capital que haya de operarse por consecuencia de la
separación de accionistas que no se adhieran al acuerdo de
transformación" (470).
Coincidimos plenamente con esa opinión, haciéndola extensiva a toda clase

de personas jurídicas que se asimilen a las reglas de la sociedad anónima,
que cuenten con un capital social y que se encuentren obligadas a reducirlo
debido a la separación de socios en un proceso de transformación de la
persona jurídica. Especialmente cuando en la transformación no se
contempla el derecho de oposición para los acreedores, que sí se otorga y
puede hacerse efectivo dentro del proceso legal de la reducción del capital.
4.- La fecha de entrada en vigencia de la transformación.
La LGS anterior no estableció regla alguna con respecto a la fecha de

entrada en vigencia de una operación de transformación de sociedad, con lo
que el tema quedó sujeto a interpretación. Tres eran las posiciones que
podían sostenerse, ante el silencio de la Ley: (i) La fecha del acuerdo de
transformación, si así la junta o asamblea de socios lo decidía
expresamente; (ii) La fecha de la escritura pública de transformación, en el
mismo supuesto; y (iii) La fecha de la inscripción de la transformación en el
Registro.
Es ocioso insistir en los argumentos esgrimidos en cada caso, desde que no

son ya aplicables al sistema de la nueva Ley. Baste decir que, de las tres
posiciones, la más aceptada fué siempre la última, desde que no habían
sólidos fundamentos para afirmar que una transformación podía entrar en
vigencia sin la previa inscripción en el Registro, dada la disposición del
artículo 4 de la Ley anterior. El problema consistía en que no podía preverse
nunca una fecha adecuada para las operaciones de transformación, desde
que la fecha de inscripción en el Registro presentaba los siguientes
inconvenientes: (i) Era una fecha imprevisible, debido a lo cual las
transformaciones estaban obligadas a esperar, después de tomado el
acuerdo, cumplidos todos los requisitos y otorgada la escritura pública,
muchos días, semanas y hasta meses, en algunas épocas, antes de que se
conociera la fecha de entrada en vigencia; (ii) La fecha resultante era poco
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adecuada, en la mayoría de los casos, al caer en cualquier día dentro de

cualquier mes, no pudiendo programarse una fecha al final de un mes,
trimestre o año, como normalmente conviene para el buen orden
administrativo y contable; y (iii) La fecha y, por ende, las operaciones de la
sociedad transformada, se encontraba sujeta a extensas demoras para
lograr la inscripción en el Registro, produciéndose, en el ínterin, una
situación de incertidumbre legal.
El artículo 341 de la nueva Ley resuelve estos problemas al establecer que,

en el caso de la transformación (solución que es diferente a las de la fusión
y la escisión), ella entra en vigencia al día siguiente de la escritura pública
respectiva. Tratándose de una escritura pública a la cual se le ha otorgado
una gran simplicidad práctica (ver nuestro comentario a los artículos 339 y
340), es perfectamente posible programar la fecha de la misma y, por ende,
la de entrada en vigencia de la transformación.
Por otra parte, la norma del artículo 341 no elimina ni desdeña la

importancia constitutiva de la inscripción en el Registro, acorde con el
artículo 5 de la Ley, desde que establece que la eficacia final de la fecha de
entrada en vigencia queda supeditada a la inscripción de la transformación
en el Registro. En tal virtud, se establece una fecha de vigencia expeditiva y
previsible, pero sujeta a la condición de su adecuada inscripción posterior.
Se trata, sin duda, de una correcta solución legal y práctica.
*******
Artículo 342.- Transformación de sociedades en liquidación.
"Si la liquidación no es consecuencia de la declaración de nulidad

del pacto social o del estatuto, o del vencimiento de su plazo de
duración, la sociedad en liquidación puede transformarse revocando
previamente el acuerdo de disolución y siempre que no se haya
iniciado el reparto del haber social entre sus socios".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 19, 33 y ss., 54, 55, 364, 388, 407, 408, 410,
413, 420, 426 y 431.
Temas: 1.- Casos en que procede la transformación de sociedades

en liquidación. 2.- El caso de la transformación de sociedades
irregulares.
1.- Casos en que procede la transformación de sociedades en

liquidación.
El artículo 342 de la Ley (al cual se remiten después los artículos 364 y 388,
para la fusión y la escisión, respectivamente), zanja la discusión doctrinaria
sobre si es posible o no que, en pleno proceso de disolución y liquidación,
una persona jurídica pueda transformarse, lo que lleva consigo,
evidentemente, la suspensión del proceso de liquidación, la adopción de una
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nueva forma de persona jurídica y la reactivación de las actividades de la

misma. Es ocioso destacar los argumentos en favor y en contra que los
autores esgrimían ante ésta posibilidad, desde que la nueva Ley ha
adoptado, en forma indubitable, la opción legislativa de permitir la
reorganización de las personas jurídicas en liquidación.
El artículo bajo comentario establece que la sociedad en liquidación (o la

persona jurídica de la cual se trate), puede adoptar el acuerdo de
transformarse. Sin embargo, ello queda sujeto a las condiciones siguientes:
a) Debe revocarse el acuerdo de disolución y liquidación de la persona

jurídica.
b) El proceso de liquidación debe encontrarse en una etapa en la que

aún no se haya iniciado el reparto del haber social entre sus socios.
c) Que la liquidación de la sociedad no haya sido consecuencia de

alguna de las dos siguientes causales: (i) La declaración de nulidad
del pacto social o del estatuto; y (ii) El vencimiento del plazo de
duración de la persona jurídica.
La primera condición es de toda lógica, desde que sería un contrasentido

que una persona jurídica, simultáneamente, se encuentre ejecutando un
acuerdo de disolución y liquidación y otro de transformación. Lo primero
lleva a la extinción de la persona jurídica, mientras lo segundo tiene por
objeto la reanudación de sus actividades, mediante la adopción de una
nueva forma operativa.
La segunda condición responde a la naturaleza misma del proceso de

disolución y liquidación establecido por la propia Ley. Nótese que el artículo
420 señala que la distribución del haber social se realiza una vez que se
encuentra totalmente concluído el proceso de liquidación y aprobado el
balance final de liquidación. Sólo queda distribuir el haber social entre los
socios, si lo hubiere, y declarar la extinción de la personalidad jurídica.
Hasta allí podría ser posible un acuerdo de reorganización y reactivación de
la persona jurídica, pero no una vez que se ha iniciado el reparto del haber
social. En esas circunstancias, la Ley considera que ha vencido toda
posibilidad de reactivar las operaciones de la persona jurídica mediante un
proceso de reorganización.
En lo tocante a la tercera condición, ella contempla dos supuestos. El

primero no admite discusión, desde que no podría reorganizarse una
sociedad cuyo pacto social o estatuto hubiesen sido declarados nulos
(habría primero que subsanar la nulidad y regularizar la situación legal de la
sociedad, de conformidad con el artículo 34 de la Ley). El segundo responde
también a las disposiciones de la propia Ley, desde que el artículo 19
sanciona con la disolución de pleno derecho a las sociedades con respecto a
las cuales haya vencido el plazo de duración y éste no se hubiese
prorrogado con anterioridad al vencimiento. Aquí, la disolución se ha
convertido en un derecho para los socios disidentes de la persona jurídica
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que se encuentra en esa situación. Al respecto, nos remitimos a lo

expresado en el punto 4. de nuestro comentario al artículo 19 de la Ley.
Exceptuando las dos situaciones anteriormente mencionadas, es evidente

que las demás causales de disolución y liquidación de las sociedades,
establecidas en los artículos 407, 408 y 410 de la Ley, son perfectamente
subsanables, si se dan las condiciones requeridas en cada caso, para los
efectos de la posterior reorganización de la persona jurídica, aún cuando se
encuentre iniciado el proceso de disolución y liquidación. Sobre la causal de
falta de pluralidad de socios, ver lo expuesto en el punto 3. de nuestro
2.- El caso de la transformación de sociedades irregulares.
El artículo 342 no contempla el caso de la transformación de sociedades

irregulares, por lo que consideramos necesario analizar su procedencia o
improcedencia. Al respecto, debemos remitirnos al artículo 426 de la Ley,
que se refiere a la regularización de la sociedad irregular. Allí se norman
únicamente dos supuestos: el de regularización o el de disolución y
liquidación de la sociedad irregular, reglamentándose este último de
acuerdo al mismo artículo 426 y al 431. En otras palabras, la Ley no
contempla otra alternativa con respecto a la sociedad irregular que la de su
disolución o la de su regularización, lo que en principio excluye la posibilidad
de que sea acordada su transformación.
Por otra parte, un análisis del artículo 423, que establece las causales de
irregularidad de las sociedades, nos conduce a la misma conclusión. Dichas
causales son seis. Las cuatro primeras son supuestos según los cuales la
sociedad es irregular porque no llegó nunca a completar el otorgamiento de
la escritura pública de constitución o porque no prosperó su inscripción en el
Registro; en otros términos, es una sociedad que no llegó siquiera a adquirir
existencia legal. Ahora bien, en estos cuatro casos mal podemos imaginar
un proceso de transformación de una persona jurídica que nunca alcanzó a
serlo. La quinta causal es, precisamente, tener la condición de irregular por
haberse transformado en forma contraria a la Ley, lo que elimina, en
nuestra opinión, cualquier posibilidad de transformación mientras no quede
subsanado o regularizado el proceso fallido de transformación. Finalmente,
la sexta causal consiste en que la sociedad irregular continúa en actividad a
pesar de haber incurrido en alguna causal de irregularidad prevista en la
Ley, el pacto social o el estatuto; frente a ésta posibilidad sólo cabe, en
nuestro concepto, lo previsto en el artículo 426, o sea que la sociedad se
regularice o se disuelva.
Francesco Messineo, comentando la ley italiana, considera en forma

categórica que no puede hablarse de transformación cuando una sociedad
irregular asume una forma societaria:
"Pero no hay transformación cuando una sociedad irregular

asume una de las formas (o tipos) previstas en el artículo
2249: en tal caso, la misma simplemente se regulariza y da
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lugar al nacimiento, según la ley, de una sociedad nueva;

mientras que la sociedad que se transforma mantiene la
propia identidad" (471).
Interesante argumento el de Messineo, aunque basado en consideraciones

acerca de una ley distinta a la nuestra. Pero, en todo caso, no podemos otra
cosa que concluir que nuestra Ley no contiene ninguna disposición que
permita la transformación de una sociedad irregular. Por el contrario, el
análisis de su articulado nos conduce a la conclusión inversa.
*******
Artículo 343.- Pretensión de nulidad de la transformación.
"La pretensión judicial de nulidad contra una transformación

inscrita en el Registro sólo puede basarse en la nulidad de los
acuerdos de la junta general o asamblea de socios de la sociedad
que se transforma. La pretensión debe dirigirse contra la sociedad
transformada.
La pretensión se deberá tramitar en el proceso abreviado.
El plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una

transformación caduca a los seis meses contados a partir de la
fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de
transformación".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 33 al 38, 45, 49, 139, 150, 333 y 433.
Temas: 1.- Causales de nulidad de una transformación inscrita en el

Registro. 2.- Procedimiento y caducidad de la pretensión de nulidad.
1.- Causales de nulidad de una transformación inscrita en el

Registro.
El artículo 343 de la Ley establece que la pretensión de nulidad contra una

transformación inscrita en el Registro sólo puede basarse en la nulidad de
los acuerdos de la junta general o asamblea de socios de la sociedad que se
transforma. Esta norma es coherente con la tónica general adoptada por la
LGS frente al tratamiento de las pretensiones de nulidad contra actos
inscritos en el Registro, materia de los artículos 33 al 37 de la parte general
de la Ley, a cuyos comentarios nos remitimos.
En otros términos, se ratifica aquí la opción de la Ley de limitar las

pretensiones de nulidad contra una transformación inscrita, en forma tal
que ellas sólo pueden basarse en la nulidad de los acuerdos de la junta o
asamblea que dieron origen a dicha transformación. Por otra parte, la
declaración de nulidad de la transformación está sujeta a subsanación y no
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tiene efectos frente a terceros de buena fé, de conformidad con las normas
generales de los artículos 34 y 37. Una vez más nos encontramos ante un
tratamiento legislativo de la nulidad en el ámbito societario que difiere de
los conceptos genéricos de la nulidad de los actos jurídicos regulada en el
Título IX del Libro Segundo del Código Civil, tema que hemos analizado con
detenimiento en nuestros comentarios a dichos preceptos legales.
Finalmente, en lo relativo a la nulidad de la transformación basada,

conforme al artículo 343, en la nulidad de los acuerdos societarios que le
dieron origen, son de aplicación las causales y principios generales que
establece el artículo 38 de la LGS, que oportunamente hemos comentado
con amplitud.
2.- Procedimiento y caducidad de la pretensión de nulidad.
El artículo 343, bajo comentario, al referirse al procedimiento y a la

caducidad de la pretensión de nulidad contra una transformación, señala las
reglas siguientes:
a) La pretensión debe dirigirse contra la sociedad transformada.
b) La vía procedimental para la pretensión es la del proceso abreviado.
c) El plazo para su ejercicio caduca a los seis meses, contados a partir

de la fecha de la inscripción de la transformación en el Registro.
*******
TÍTULO II
FUSIÓN
Artículo 344.- Concepto y formas de fusión.
"Por la fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una sola
cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar
alguna de las siguientes formas:
1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva

sociedad incorporante origina la extinción de la personalidad
jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en
bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva
sociedad; o,
2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad

existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la
sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente
asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las
absorbidas.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se
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extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como

accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad
absorbente, en su caso".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 6, 31, 104, 333, 345, 354, 356, 367 y ss., 394
y 395.
D. LEG. 774
D. LEG. 821: art. 2.
LEY 26283.
LEY 27034.
Temas: 1.- La fusión como una de las formas de la concentración

empresarial. 2.- El aspecto fiscal en las fusiones, nacionales e
internacionales. 3.- Formas de fusión. 4.- Caracteres esenciales de
las fusiones. 4.1.- La transmisión de los patrimonios en bloque y a
título universal. 4.2.- La creación de un organismo social
enteramente nuevo, como forma acabada del vínculo entre las
sociedades que participan en la fusión. 4.3.- La extinción de la
personalidad jurídica de las sociedades absorbidas o incorporadas.
4.4.- La compenetración o agrupación de los socios y de las
relaciones jurídicas de todas las sociedades que participan en la
fusión y sus excepciones. 4.5.- El aumento de capital de la sociedad
absorbente y la cifra del capital de la nueva sociedad incorporante y
sus excepciones. 5.- Naturaleza jurídica y definición de la fusión. 6.-
Los tipos de sociedades y personas jurídicas que pueden fusionarse.
6.1.- Fusión entre todas las clases de sociedades. 6.2.- Fusión entre
sociedades y personas jurídicas que no lo son.
1.- La fusión como una de las formas de la concentración

empresarial.
La concentración empresarial es uno de los fenómenos económicos más

importantes del siglo XX, aunque tiene antecedentes de gran envergadura
en el siglo anterior. Por múltiples razones, algunas veces hasta
contradictorias entre sí, las empresas procuran lograr una concentración de
capitales, organizaciones, tecnologías, esfuerzos y socios que les permitan
conseguir estructuras más adecuadas a sus necesidades de desarrollo o que
las hagan más aptas para responder al reto de la competencia o para
mejorar su posición en el mercado. La fusión es quizás la forma más
completa creada por el derecho para contribuir a la consecución de las
concentraciones empresariales.
Los autores tienen diferentes formas y clasificaciones para explicar las

razones o móviles de carácter económico que originan la concentración
empresarial. Como ello excede el campo del análisis juridico de las fusiones,
baste hacer referencia al interesante estudio de la Dra. Rita Largo Gil, quien
sostiene que los objetivos de las concentraciones de empresas pueden
clasificarse de dos maneras: la primera responde a una "estrategia de
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consolidación" y la segunda a una "estrategia de innovación". La primera

procura un refuerzo de las posiciones ya adquiridas y la segunda busca la
renovación de la empresa a través de la complementariedad que se
encuentra en otra u otras.
Los objetivos de una estrategia de renovación son, generalmente, el

dominio del mercado a través del incremento de la producción y la
preparación para la competencia o la eliminación de ésta, la diversificación
de la producción mediante productos novedosos, la necesidad de reducir el
costo de producción, la conquista de los mercados extranjeros y, por último,
la atracción de nuevos capitales y créditos a través de una empresa de
mayor envergadura. En cambio, los objetivos de una estrategia de
innovación son el progreso tecnológico a través del mejor aprovechamiento
de los capitales y de una política de impulso a la investigación, la
incorporación de equipos dirigenciales brillantes y eficientes y, por último, la
adquisición de marcas, procesos o tecnologías propias de otras empresas
(472). Todos ellos son, sin duda, los móviles más comunes e importantes
para las concentraciones empresariales.
Pero la fusión no es el único método de lograr la concentración de

empresas. Existen otros mecanismos que conducen al mismo resultado (y
que algunos autores califican como "fusiones impropias"), siendo los
principales, en nuestra opinión, los siguientes:
a) La formación, por parte de un grupo afín de socios, de una sociedad

"holding" (o sociedad inversora en acciones o partipaciones
societarias) que adquiere el control de dos o más sociedades
existentes, con lo que estas últimas pasan a formar una unidad, con
la misma dirección y administración.
b) La tenencia, por parte de un mismo grupo de socios, de acciones o

participaciones de diversas sociedades, en cantidad suficiente para
controlarlas a todas, en forma tal de conseguir darles también una
dirección y administración únicas.
c) Cualquier otra forma de "unión de sociedades" o "grupos

empresariales" en los cuales, mediante la adquisición del control,
directo o indirecto, de todas las sociedades integrantes, por parte de
un mismo grupo dominante, se logre la toma uniforme de las
decisiones por parte de este último.
d) La transmisión global de todo el activo y el pasivo de una sociedad a

otra, quedando la primera como dueña de acciones de la segunda, o
adjudicándolas a sus accionistas por venta, reducción de capital o
disolución y liquidación. Estas son formas similares a la fusión, aún
cuando difieren en que la sociedad transferente mantiene su
personalidad jurídica independiente, después del traspaso.
e) La creación de una sociedad-gerente, común a un grupo de

sociedades, que controla la dirección y administración de las mismas.
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f) En algunos casos, ciertas escisiones de sociedades, que implican

concentración de actividades empresariales.
Adviértase que en todas las formas de concentración antes referidas no se

produce uno de los elementos esenciales de la fusión, que analizaremos
más adelante, y que consiste en la extinción, por el hecho mismo de la
fusión, de la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas o de las
incorporadas. Aquí, las sociedades intervinientes mantienen su
independencia jurídica después de la concentración, conforme lo hace notar
Julio C. Otaegui, al analizar los caracteres esenciales de las fusiones:
"La fusión como institución propia del derecho de las personas

jurídicas se caracteriza por implicar la unificación de dos o
más personas jurídicas en una sola. Como ya dijimos, en el
campo del derecho de las sociedades la fusión es una de las
vías por las que se instrumenta la concentración de empresas,
obteniéndose la unión económica y jurídica de las respectivas
sociedades, mientras que por los otros métodos de
concentración antes expuestos se logra la unión económica
pero se mantienen las diversas personalidades jurídicas de las
sociedades interesadas". ... "Mediante la fusión, los
patrimonios de dos o más sociedades que denominaremos
sociedades fusionantes se unifican en un sólo patrimonio y,
consecuentemente, en vez de coexistir varias personas
jurídicas o sujetos de derecho existirá en lo sucesivo una sóla
persona jurídica o sujeto de derecho que llamaremos sociedad
fusionaria" (473).
No siendo entonces la fusión el único método para la concentración

empresarial es, sin embargo, uno que tiene sus propios móviles y ventajas,
según la doctrina. Lo dice claramente Antonio Brunetti:
"Económicamente, la fusión sirve para impulsar el fenómeno

beneficioso de la concentración de las empresas, o, para
decirlo mejor, es una de las formas que sirven para realizar
las concentraciones. De la reunión de varias empresas en una
sóla se deriva una mayor unidad de dirección, mayor
solidaridad patrimonial y un más intenso ritmo productivo. La
concentración –escribe Mossa– tiene múltiples ventajas
económicas y sociales que, una no breve experiencia, ha
demostrado. En la primera floración tumultuosa de las
anónimas ha servido para frenar los abusos de la competencia
y los escándalos que hicieron famosos los engaños del
burgués accionista. Ha servido para mejorar la fama de la
sociedad anónima y reforzar la confianza del capital. En el
período agudo del capitalismo ha jugado su papel frente a las
formas de concentración y de cártel. Se ha afianzado sobre
todo en las industrias de seguros y de navegación. Disciplina
naturalmente la competencia, unifica gastos, asegura el
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conocimiento perfecto de las condiciones económicas y

aquella unidad de mando que es la piedra angular de las
grandes empresas" (474).
Pero, además de los anteriormente expuestos, la doctrina señala

igualmente objetivos que se logran en mejor forma a través de las fusiones
que mediante las otras formas de concentración empresarial. Entre ellos
podemos destacar los que en nuestra opinión son principales:
a) El objetivo de reducción de costos se logra de manera más acabada a

través de un proceso de fusión, que permite la eliminación total de
las estructuras jurídicas de varias sociedades y la subsistencia de una
sóla. Lo mismo puede decirse con respecto a un mejor
funcionamiento de los procesos productivos y societarios, a través de
una sola estructura de órganos sociales, de toma de decisiones y de
unidad de mando.
b) Se elimina el problema de los sistemas de garantías mutuas, siempre

costosos, que son indispensables en los grupos de sociedades o en el
manejo a través de holdings.
c) Se elimina la necesidad de invertir ingentes recursos propios en la

adquisición directa de acciones o participaciones, necesaria para
adquirir el control societario en las concentraciones en que subsiste la
independencia de las personas jurídicas.
d) En la sociedad fusionada no se producen las incompatibilidades y

conflictos propios de los miembros de los órganos sociales de las
distintas sociedades de un grupo.
e) Con la fusión, al desaparecer la diversidad de las personas jurídicas,

se evitan problemas de incumplimiento formal de las disposiciones de
libre competencia.
Sin embargo, las fusiones tienen su propio tendón de aquiles, que es su

extrema dependencia del problema fiscal que, en muchos casos, determina
hasta la imposibilidad económica de su realización. Tratamos este tema a
continuación.
2.- El aspecto fiscal en las fusiones, nacionales e internacionales.
Al comentar el artículo 333 de la Ley manifestamos que todas las

reorganizaciones societarias son casi siempre de difícil o imposible
realización si no cuentan con un marco fiscal (o tributario) adecuado. Esto
es menos notorio en el caso de las transformaciones, en las cuales, al no
haber sucesión en el patrimonio de la persona jurídica, que sigue siendo la
misma, no se presentan con frecuencia los problemas fiscales de aplicación
de impuestos a la transferencia y a la renta, lo cual es común en las
fusiones, escisiones y otras formas de reorganización. En estos últimos
casos hay transferencias de patrimonios y, por ende, la posibilidad de que
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se generen impuestos a la transferencia y a la renta, cuando no existen

normas de carácter fiscal que lo impidan. Su ausencia hace materialmente
imposible la realización de las referidas operaciones, desde que su costo
puede ser simplemente insoportable, con lo cual las empresas no tienen
otro remedio que recurrir a las "fusiones impropias" que hemos comentado
en el punto anterior.
Actualmente, en el Perú, esto no ocurre en el caso específico de las fusiones

(en lo tocante al impacto fiscal sobre las escisiones y otras formas de
reorganización, nos pronunciaremos más adelante, al comentar los artículos
367 y siguientes). En efecto, las transferencias de bienes o patrimonios que
se produzcan con motivo de las fusiones no están afectas al Impuesto
General a las Ventas, de conformidad con el artículo 2 del Decreto
Legislativo 821 y con el numeral 7 de su Reglamento, Decreto Supremo
136, del 31 de Diciembre de 1996.
Por otro lado, en lo que respecta al Impuesto a la Renta, a través de la Ley

27034, modificatoria del Decreto Legislativo 774, recientemente se han
dictado normas de carácter permanente que rigen los efectos que los
procesos de fusión generan en relación con este tributo.
La Ley permite que las partes intervinientes en procesos de fusión puedan

optar, en forma excluyente, por cualquiera de los siguientes regímenes: i)
Acordar la revaluación voluntaria de sus activos con incidencia tributaria, a
fin de que el nuevo valor atribuido a los bienes constituya el costo
computable para efectos fiscales y sirva de base para las respectivas
amortizaciones; en este supuesto, surge la obligación de pagar el Impuesto
a la Renta por la diferencia entre el mayor valor pactado y el que tenían los
bienes antes de la revaluación; ii) Revaluar voluntariamente sus activos,
únicamente para fines societarios y contables, en cuyo caso la diferencia
entre el mayor valor atribuido y el que tenían los bienes antes de la
revaluación no se encuentra gravado con el Impuesto a la Renta, siempre
que no se distribuya como dividendo; sin embargo, dicho mayor valor no se
considera para establecer el costo computable de los bienes ni para su
amortización tributaria; y iii) Transferir los activos a su valor en libros, sin
revaluación alguna, supuesto en el cual no surge la obligación de pagar el
Impuesto a la Renta, pero los bienes mantienen el mismo costo computable
que tenían en poder del transferente.
Anteriormente, se encontraba vigente el régimen provisional de la Ley

26283 y el Decreto Supremo 120-94-EF, prorrogado sucesivamente por
diversas leyes hasta el 31 de diciembre de 1998, el mismo que exoneraba
del Impuesto a la Renta a las ganancias derivadas del mayor valor atribuido
a los bienes transferidos en procesos de fusión, pero permitiendo que el
costo computable para fines impositivos de los bienes traspasados fuese el
establecido por las partes intervinientes. Como puede apreciarse, este
régimen era más beneficioso que el establecido en la actualidad por la Ley
27034, toda vez que se daba efectos tributarios a la revaluación voluntaria
efectuada con motivo de la fusión.
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Si bien es loable que la Ley del Impuesto a la Renta contenga ahora normas
generales y permanentes que regulen las consecuencias impositivas
derivadas de los procesos de fusión de sociedades, lo cierto es que el nuevo
régimen de la Ley 27034 tiene el grave inconveniente de condicionar el
reconocimiento del mayor valor atribuido a los activos revaluados, para
fines tributarios, al pago del impuesto.
Ahora bien, para colmo de males, la nueva Ley 27034 no sólo ha

establecido un régimen permanente para las fusiones que se realicen a
partir del ejercicio 1999, sino que también ha modificado el régimen
tributario de las fusiones llevadas a cabo antes de su entrada en vigencia y
efectuadas al amparo de la Ley 26283.
En efecto, la Disposición Transitoria y Final Sétima de la Ley 27034, ha

establecido que no es deducible tributariamente el monto de las
amortizaciones correspondientes al mayor valor atribuido a los bienes
revaluados con motivo de procesos de reorganización llevados a cabo al
amparo de la Ley 26283; y que el costo computable de los mismos, en el
caso de producirse su venta, es el original antes de la revaluación.
Esta norma resulta contraria a la Constitución, toda vez que tiene efectos
retroactivos y viola el principio fundamental de la seguridad jurídica. En
efecto, si bien la nueva ley resulta aplicable a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes (teoría de los hechos
cumplidos), en el presente caso la Sétima Disposición Transitoria y Final de
la Ley 27034 lo que hace en realidad es modificar el costo computable de
los activos fijado tiempo atrás por las partes en el proceso de fusión, lo cual
constituye un hecho cumplido y sancionado bajo el régimen de la Ley
26283, que no puede ser modificado por una ley posterior. En otras
palabras, la Ley 27034 no regula ninguna consecuencia futura de las
relaciones o situaciones jurídicas surgidas con motivo de fusiones pre-
existentes. Por el contrario, modifica la situación jurídica misma, el hecho
cumplido en el pasado, como es la fijación del costo computable, el cual no
puede ser modificado por mandato de una ley posterior.
El camino seguido por el legislador tiene el agravante que pretende dar

marcha atrás respecto de un régimen tributario que fue prorrogado
sucesivamente en el pasado. Sobre la flagrante inconstitucionalidad de la
Ley 27034, el Poder Judicial tendrá la última palabra.
Veamos, en consecuencia, la decisiva influencia del régimen fiscal en las

reorganizaciones de sociedades en general y en las fusiones en particular.
Ello es destacado por la doctrina en forma unánime. Leamos a Rita Largo
Gil:
"Es de común aceptación que entre los factores que concurren

en torno a un plan de concentración empresarial la fiscalidad
ocupa un lugar muy destacado desde el punto de vista
práctico. Con frecuencia, la opción entre las múltiples
posibilidades teóricas que se le ofrecen a un empresario para
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actuar su estrategia de ampliación, ... estará determinada por

el régimen fiscal aplicable que ofrezca un tratamiento más
favorable. El peso de la fiscalidad es tal que llega a oscurecer
los demás objetivos y motivaciones de las partes. De aquí que
en la base de la mayoría de las fusiones societarias que se han
llevado a cabo en España durante la última década haya que
colocar en un puesto preeminente a la fiscalidad" (475).
Finalmente, otro aspecto del problema, cada vez de mayor importancia

debido a la globalización de la economía, es el de las fusiones
internacionales. La nueva LGS ha dado un paso muy importante, en sus
artículos 394 y 395, al permitir la transformación e inscripción en nuestro
país de personas jurídicas constituídas en el extranjero o de sucursales de
las mismas, lo que les permite que, una vez inscritas en el Perú y con
personería jurídica local, puedan participar de inmediato en cualquier
reorganización societaria con otras personas jurídicas constituídas en
nuestro país.
Sin embargo, ello no es suficiente. Las fusiones internacionales y, en

general, las reorganizaciones entre personas jurídicas inscritas en distintos
países, deben ser materia de legislación coordinada internacionalmente. Y
ello, en forma prioritaria e indispensable, en el campo de la tributación. Así
lo demanda la doctrina y las necesidades prácticas del desarrollo económico
globalizado, conforme lo puntualiza, entre otros, José Sánchez Oliván:
"La fusión ha venido condicionada siempre por una fiscalidad

no demasiado clara, al menos en España, que con frecuencia
resultaba disuasoria para los intentos de concentración
empresarial. Ello ha propiciado en distintos países la
promulgación de regímenes especiales para las operaciones
de esta clase que, a la vez que suavizaban el rigor fiscal,
reservaban a la Administración un cierto control de las
mismas. Ahora bien, estos regímenes favorables se
concretaban a fusiones en las que intervinieran sólo
sociedades nacionales, por lo que las transfronterizas tendrían
que asumir la incidencia de dos o más regímenes sin
beneficios y sin puntos obligados de conexión, lo que por sí
sólo las hacía implanteables" (476).
La Comunidad Económica Europea ha realizado avances muy importantes

en este aspecto, lo que lamentablemente no ha ocurrido aún en nuestra
región del mundo.
3.- Formas de fusión.
El artículo 344, bajo comentario, señala con toda claridad las formas o
mecanismos que pueden emplearse para una operación de fusión, los que
son dos y solamente dos. Se trata de las formas clásicas señaladas por la
doctrina y sancionadas por el derecho comparado: la fusión por
incorporación (o por formación de una nueva persona jurídica) y la fusión
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por absorción.
La fusión por incorporación consiste en: (i) La reunión de los patrimonios

integrales de dos o más sociedades, con el objeto de formar uno sólo; (ii)
La transmisión de los patrimonios se realiza para constituir, o incorporar,
una nueva sociedad, que los recibe; (iii) Se extingue la personalidad
jurídica de todas las sociedades incorporadas; (iv) El traspaso de los
patrimonios de las sociedades que se extinguen se realiza en bloque, a
título universal, pues cada uno es un conjunto integral y único de activos y
pasivos; y, (v) Los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen
por la fusión reciben, a cambio de las que tenían en éstas, acciones o
participaciones de la nueva sociedad incorporante, salvo casos de
excepción.
Por otra parte, la fusión por absorción es: (i) La absorción por parte de una
sociedad (absorbente) de los patrimonios integrales de otra u otras
sociedades (absorbidas), con el fin de formar uno sólo; (ii) La extinción de
la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas; (iii) El
traspaso de los patrimonios de la sociedad o sociedades absorbidas se
realiza en bloque y a título universal, pues cada uno es un conjunto integral
y único de activos y pasivos; y, (iv) Los socios o accionistas de las
sociedades absorbidas reciben, a cambio de las que tenían en éstas,
acciones o participaciones de la sociedad absorbente, salvo casos de
excepción.
Estas son las dos formas que señala taxativamente la Ley para que pueda
hablarse de un proceso de fusión. Por ello, en nuestra opinión, todo proceso
que se haga en una forma que no esté comprendida en las anteriormente
señaladas no reviste el carácter de una fusión. Por otra parte, las dos
formas expuestas varían únicamente en lo formal, no habiendo ninguna
diferencia esencial entre ambas. En esta afirmación somos coincidentes con
"Pero esa doble modalidad de la fusión no hace variar la

esencia íntima del fenómeno jurídico, pues en ambos
supuestos se produce la unificación de patrimonios, de socios
y de relaciones jurídicas que es característica de la fusión. La
diferencia entre ambos procedimientos de fusión es
puramente externa y formal, no sustancial. No debe inducir a
error la posición de algunos tratadistas que parecen reservar
el término fusión para el supuesto de que se cree una
sociedad nueva, y hablan de anexión o incorporación en la
otra modalidad, pues la incorporación, anexión o absorción es
una simple modalidad del fenómeno genérico de la fusión"
(477).
Estas opiniones se encuentran, además, ratificadas en forma indubitable por

el tenor del artículo 344 que estamos comentando.
4.- Caracteres esenciales de las fusiones.
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Aunque tenga dos formas de ejecución, la fusión es una operación que tiene
esencia única. Además, se trata de un mecanismo complejo, que debe ser
necesariamente individualizado para la concepción clara de su naturaleza
jurídica, para su definición por sus caracteres propios y para su
diferenciación con otras operaciones que pueden ser indebidamente
denominadas como fusiones.
La doctrina no es unánime al señalar con precisión los caracteres esenciales

de una fusión. En nuestra opinión, podemos afirmar que ellos son:
a) La transmisión en bloque y a título universal (in universum ius), de

los patrimonios de las personas jurídicas que se extinguen.
b) La creación, como resultado de cualquier fusión, de un organismo

social que, en su conjunto resultante, es enteramente nuevo, como
forma acabada del vínculo entre las sociedades que participan en la
fusión.
c) La extinción de la personalidad jurídica (y no la disolución sin

liquidación), de las sociedades absorbidas o incorporadas.
d) La compenetración o agrupación de los socios y de las relaciones

jurídicas de todas las sociedades que participan en la fusión, salvo
excepciones.
e) La variación de la cifra del capital de la sociedad absorbente o

incorporante, salvo excepciones.
Analicemos a continuación los aspectos legales y doctrinarios de estos

caracteres esenciales de las fusiones.
4.1. La transmisión de los patrimonios en bloque y a título universal.
El artículo 344 señala que la fusión origina la transmisión "en bloque y a

título universal" de los patrimonios de las sociedades absorbidas o
incorporadas, según sea el caso. La doctrina señala que esta transferencia
es similar a la que se produce con respecto al patrimonio de una persona
física, cuando ésta fallece, en lo tocante a sus herederos a título universal.
Así lo manifiesta Francesco Messineo:
"Se realiza, así, un fenómeno análogo al de la sucesión a título

universal (en los débitos y en los créditos), que veremos es
característico de la sucesión por causa de muerte de la
persona física; sin embargo, aquí la sucesión a título universal
no parece concepto fuera de lugar, puesto que la sociedad
incorporada se extingue, o sea muere jurídicamente y este
hecho recuerda de cerca la muerte de la persona física" (478).
José Sánchez Oliván:
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"La sucesión universal se vincula, sobre todo en el derecho

moderno, con la sucesión mortis causa, dentro de la que se
distingue entre sucesión a título universal y sucesión a título
particular o legado, siendo ésta la que se concreta en bienes
determinados. Como nada obsta, y además es corriente, para
que estas dos clases de sucesión concurran sobre bienes de
un mismo causante, hay que empezar desechando la idea de
que la sucesión universal sea tal porque abarque a la totalidad
de aquellos bienes, aunque en cualquier caso coincide la
desaparición del antiguo titular y la transmisión de todo su
patrimonio, para concluir que la circunstancia que
verdaderamente la caracteriza es el modo mediante el cual la
sucesión se establece" (479).
Aquí Sánchez Olivan hace una precisión que no es unánime en la doctrina y

con la que nosotros no concordamos. Se trata de su afirmación acerca de
que no es necesario, en una transmisión a título universal, que ella se
refiera a la totalidad de los bienes. Se basa para ello en que en una
sucesión con frecuencia concurren herederos a título universal y legatarios
(que es una sucesión a título particular), de lo cual infiere que puede
haber un traspaso a título universal que no verse sobre la integridad de los
bienes materia de la sucesión. Nosotros consideramos que no hay
verdadera concordancia entre la premisa y la conclusión: el hecho de que
salgan de la masa determinados bienes, a título de legado, no cambia la
naturaleza del bloque total remanente de la herencia, que es el único que
tiene como destinatarios a los herederos y no a los legatarios, y que está
sujeto, él sí, a una transmisión de carácter universal. En otras
palabras, el traspaso a título universal es uno sólo, teniendo en cuenta que
lo que se extrae del patrimonio para los legados se entrega a otro título (a
título particular) y, evidentemente, no a título universal. Dicho de otra
forma, en un sólo patrimonio hay solamente una transmisión a título
universal y no dos o más.
El tema referido en el párrafo anterior no reviste importancia en el caso de

las fusiones, pues en ellas encontramos, siempre, una transmisión, de la
integridad de todos y cada uno de los patrimonios, en bloque y a título
universal. Pero sí tiene efectos para el caso de las escisiones, en las cuales
se segregan dos o más bloques patrimoniales y un sector de la doctrina
pretende extender el principio de la transferencia, a título universal, para
cada uno de los bloques materia de la escisión, con lo que estamos en
desacuerdo. El mismo Sánchez Oliván sostiene el argumento de la
extensión de la sucesión a título universal a cada uno de los bloques de una
escisión, basado en el principio antes referido y en contra de la opinión de
otros autores (480).
Sobre el tema de la naturaleza de la transmisión de bloques patrimoniales

en la escisión, que en nuestra opinión es esencialmente distinto al del caso
de las fusiones, abundaremos al tratar los artículos 367 y siguientes de la
Ley.
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Volviendo al tema de la transmisión a título universal, que en las fusiones

es incuestionable, Alfredo de Gregorio coincide en el concepto y considera
irrelevante la discusión sobre si la transferencia se asemeja a la sucesión
inter vivos o mortis causa, lo que fué materia de extenso debate en la
doctrina italiana:
"Se discute si en la fusión se tiene una sucesión por acto inter

vivos o mortis causa; pero a nosotros nos parece una
discusión infecunda. En efecto, es indudable que la misma
tiene lugar en virtud de una convención, la cual se perfecciona
en un momento en que los entes sociales que participan en
ella están todavía todos con vida; de la misma manera que es
también indudable que en tanto la misma puede producir sus
efectos característicos, que la distinguen de toda otra
transmisión por acto entre vivos, en cuanto la actuación de la
fusión, y especialmente la sucesión indicada, presupone la
extinción de la sociedad incorporada" (481).
Ahora bien, la transferencia "en bloque y a título universal", a la que se

refiere el artículo 344 de la Ley, que estamos comentando, tiene los efectos
beneficiosos que señalan Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría:
"El principio de la sucesión universal ayuda eficazmente al

traspaso patrimonial de una a otra sociedad al permitir que los
distintos bienes, derechos y obligaciones integrantes del
patrimonio de la sociedad disuelta se transmitan uno actu. Si
no se aceptase este principio, habría que adoptar el lento y
dispendioso procedimiento de descomponer la transmisión
patrimonial en los singulares negocios jurídicos idóneos para
la transmisión de los distintos elementos integrantes del
patrimonio (la compraventa, la cesión de créditos, el endoso,
etc.), y con ello las posibilidades prácticas de la fusión
quedarían reducidas a cero. Con la cesión en bloque no habrá
necesidad de que los administradores de las dos sociedades
estipulen tantos contratos de cesión como sean los créditos, ni
notificar el cambio de acreedor a los deudores, ni endosar las
letras y demás títulos.." (482).
Ese es, en consecuencia, el beneficio práctico de la transmisión en bloque

de activos y pasivos, que señala el artículo 344. Y que, además, en el caso
de la fusión, dicha transferencia en bloque se realiza a título universal, de
acuerdo al texto expreso de la misma norma.
4.2. La creación de un organismo social enteramente nuevo, como

forma acabada del vínculo de las sociedades que participan en la
fusión.
La fusión da lugar a la creación de una empresa, sociedad o persona jurídica

enteramente nueva, que es la resultante de la unificación de las relaciones
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jurídicas, patrimonios, actividades y socios de todas las personas jurídicas

intervinientes en la fusión.
Este es, en nuestra opinión, uno de los caracteres esenciales de la fusión,

aunque no existe consenso al respecto en la doctrina. En efecto, algunos
tratadistas, como José Sánchez Oliván, sostienen que la sociedad o
sociedades absorbidas o incorporadas subsisten como realidad empresarial,
a través de la sociedad absorbente o incorporante. El autor considera que
ello se encuentra en la esencia económica de la fusión:
"La extinción de las sociedades aportantes, que no obstante

subsisten como realidad empresarial a través de la sociedad
beneficiaria de la aportación"..."La definición precedente
pretende destacar la esencia económica de la fusión y la
supervivencia como empresas de la sociedades aportantes,
aunque se extingan" (483).
No concordamos con ésta apreciación del Dr. Sánchez Oliván, que

consideramos no es propia ni de los caracteres económicos de la fusión ni
de sus elementos jurídicos esenciales. Las sociedades absorbidas o
incorporadas, al integrarse con la incorporante o la absorbente, pasan a
formar parte de una empresa nueva y diferente, que, por su dimensión,
patrimonio, socios y actividades, difiere sustancialmente de todas y cada
una de sus componentes originales. Por ejemplo, en una fusión por
absorción, la resultante (o sea la absorbente) ha sufrido una mutación
integral, por lo que difiere notoriamente de lo que era, esa misma persona
jurídica, antes de la fusión; y lo mismo ocurre, hasta si se quiere en mayor
medida, con cada una de las absorbidas.
Nos inclinamos pues por la teoría que sostiene que la fusión genera un
"organismo social nuevo", que en nada repite la actividad ni la esencia que
tenían cada uno de sus componentes antes de la fusión, conforme expone,
entre otros, Francesco Messineo:
"La fusión tiene como finalidad práctica la formación de un

organismo social nuevo, que, naturalmente, resultará de
dimensiones mayores respecto de aquellos que se fusionan; la
fusión constituye, desde el punto de vista técnico-jurídico, la
forma externa de aquel fenómeno de los vínculos y coaliciones
entre empresas (especialmente sociales) de que se hablará;
pero es necesario añadir que, propiamente, la fusión suprime
todo vínculo, puesto que conduce a la unificación jurídica,
además de económica, de las dos o más empresas, dando
lugar a un sujeto jurídico único allí donde, antes de la fusión,
existían dos (o más)" (484).
4.3. La extinción de la personalidad jurídica de las sociedades

absorbidas o incorporadas.
La LGS anterior trataba éste componente esencial de las fusiones bajo una
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definición que, en nuestro concepto, era inapropiada. La extinción de la

personalidad jurídica de las sociedades que la pierden con motivo de la
fusión (o sea las sociedades absorbidas o incorporadas, según sea el caso),
era definida como resultado de una "disolución sin liquidación" en el artículo
354, que era el que expresaba su naturaleza conceptual. Sólo se refería a
su "extinción", en forma tangencial y sin ninguna relevancia ni explicación,
en el artículo 356, en el que se trataba meramente aspectos procesales de
la fusión.
Aún cuando el concepto de "disolución sin liquidación" es defendido por un

sector de la doctrina, es necesario preguntarnos si es correcto asimilar en
alguna forma a la fusión con el proceso de disolución y liquidación, para
explicar su esencia. La respuesta es, evidentemente, negativa.
Consideramos que no tiene sentido tratar de fundamentar el mecanismo de
la fusión, que tiene caracteres muy propios y definidos, con un proceso de
disolución y liquidación (con o sin liquidación), que es sustancialmente
diferente a la fusión.
Por ello, en nuestra Ley anterior y en la doctrina que aún respalda esa
definición surgen evidentes faltas de coherencia. Así, la LGS derogada
pretendía expresar que mediante una "disolución sin liquidación"
desaparecía la personalidad jurídica, lo que se hallaba en contradicción con
la norma de su artículo 367, que señalaba que una sociedad disuelta
conservaba su personalidad jurídica durante el período de liquidación (lo
que demostraba que, por sí sólo, un acuerdo de disolución no era suficiente
para explicar la extinción de la persona jurídica absorbida o incorporada).
En otros términos, un proceso de disolución, en esencia, entraña
necesariamente un mecanismo de tres etapas: (i) Acuerdo de disolución,
que es revocable y que, por sí sólo, no produce una desaparición de la
personalidad jurídica; (ii) El proceso de liquidación, o sea la realización de
los activos y el pago de los pasivos; y (iii) La distribución del remanente
entre los socios y la inscripción final de la liquidación. La fusión no tiene
similitud con ello, aún eliminando la etapa de liquidación.
Pero lo más destacable es la cuestión conceptual: ¿es necesario, para

explicar una fusión, fraccionar y recurrir a los caracteres esenciales de una
operación diferente, como es la disolución y liquidación, o es la fusión un
acto societario inconfundible que tiene suficientes elementos propios para
identificarlo en el ámbito jurídico?; ¿la personalidad jurídica de las
sociedades absorbidas o incorporadas desaparece como resultado de un
proceso de disolución sin liquidación, o se extingue por el simple mérito del
negocio jurídico denominado fusión?; ¿puede hablarse de "disolución sin
liquidación" cuando en la fusión no se disuelve el vínculo social entre los
socios, lo que sí ocurre en la disolución y liquidación de la sociedad?.
El verdadero carácter esencial de la fusión, en nuestro concepto, es, en este

aspecto, el de la extinción automática de la personalidad jurídica de las
sociedades absorbidas o incorporadas, como resultado directo de la
operación de fusión. La extinción es consustancial a la fusión y opera por el
mérito de ésta última, como una característica inseparable. La personalidad
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jurídica no se disuelve, como tampoco se disuelve el vínculo social, ni se

liquida. Simplemente, se extingue.
J. Girón Tena cuestiona este planteamiento y considera que, después de la

fusión, no subsiste el vínculo social original:
"La idea contraria se basaría en el hecho de que, como los

socios de las extinguidas, al momento de extinguirse éstas,
pasan a ser socios de la fusionante, existe una continuidad en
la existencia de los lazos sociales. Pero este razonamiento
olvida que sería otra la sociedad y otros los lazos jurídicos
sociales".
El tema es, ciertamente, polémico. Así lo admite el propio Girón Tena quien,
a pesar de pronunciarse a favor de la existencia de la disolución, prefiere
denominar éste distintivo de la fusión como una "extinción sin liquidación":
"La extinción de las sociedades fusionadas, concomitante con

la fusión, es nota pacíficamente admitida. Utilizando el
término "extinción" se salvan los puntos polémicos, ya que lo
discutido es si hay "disolución" –en el sentido de desenlace de
los ligámenes societarios de las sociedades que desaparecen–
y si hay "liquidación" –como proceso de desafectación del
patrimonio social–" (485).
Otros, en cambio, consideran que existe la continuidad de los lazos sociales

entre los socios de las sociedades que se extinguen, pues ellos pasan a
formar parte de la sociedad absorbente o incorporante. Aún cuando se trata
de una sociedad nueva y de un mayor número de socios, los que provienen
de las sociedades extinguidas siguen siendo socios y nunca dejaron de
serlo, desde que su vínculo social existe desde antes de la fusión y subsiste
después en otra persona jurídica.
Leamos, al respecto, a José Sánchez Oliván:
"Ahora bien, podemos preguntarnos si la exigencia que la Ley

hacía de la disolución, aparte de su carácter legal, era una
auténtica necesidad de la fusión; la respuesta, en el momento
actual de la cuestión, parece que debe ser negativa" (486).
Juan Manuel Gómez Porrúa:
"Lo correcto, en sede de fusión, es hablar de extinción y no de

disolución. La extinción es una consecuencia de la fusión y,
regulada legalmente la operación, ésta lleva consigo
necesariamente la extinción de todas las sociedades
intervinientes o de todas menos una. La extinción habrá de
producirse ex lege, por mandato de la Ley, sin necesidad de
un previo acuerdo de disolución" (487).
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"En la fusión ocurre normalmente, con la traslación de los

socios a la sociedad incorporante, no sólo el fenómeno ahora
examinado (persistencia de un vínculo social no obstante la
extinción del ente) sino una novación de la compleja situación
resultante del vínculo mismo en un campo, como es el del
estado de socio, en que la novación se habría podido
considerar por sí misma inaplicable" (488).
Hace bien la LGS, en nuestra opinión, al referirse expresa y exclusivamente

a la extinción (y no a la disolución) de las sociedades absorbidas o
incorporadas, en el artículo 344, bajo comentario. Más adelante,
enfatizando la opción legislativa tomada, establece en el artículo 345 que no
se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades
que se extinguen por la fusión.
4.4. La compenetración o agrupación de los socios y de las

relaciones jurídicas de todas las sociedades que participan en la
fusión y sus excepciones.
Tenemos aquí otro carácter esencial de la fusión de sociedades, menos

polémico que el anterior, pero que tampoco tiene aceptación unánime en la
doctrina. En nuestra opinión, una fusión no es solamente la reunión de
patrimonios de dos o más sociedades sino también, esencialmente, la
integración de los grupos sociales de todas las personas jurídicas que se
fusionan. Es cierto que hay fusiones en las que, por excepción, éste
elemento no se presenta, pero ello no enerva el que lo encontremos
normalmente como elemento sustancial de las fusiones.
Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría lo plantean con toda claridad:
"No basta la confusión total de dos o más patrimonios sociales

para que pueda hablarse de fusión en el sentido
rigurosamente técnico. Fundir sociedades no es solamente
unificar patrimonios, negocios o empresas; es algo más: es
unificar grupos sociales que tienen un soporte humano de
importancia decisiva. De ahí que la fusión, además de afectar
a los elementos patrimoniales, lleve a establecer un vínculo
directo entre los miembros de cada grupo. Los socios de cada
una de las sociedades fusionadas se reagrupan en la sociedad
única que personaliza la fusión. Por esto puede decirse que
lejos de producirse la disgregación del vínculo social que liga
a los distintos socios de las sociedades que se funden, se
produce, en definitiva la ampliación de ese vínculo" (489).
Alfredo de Gregorio, citando a Ferri:
"Obsérvese incluso que el más reciente y agudo análisis

jurídico de la fusión se concluye con la tesis de que su
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carácter esencial está en la "compenetración de los grupos

sociales". Ahora bien, a nosotros nos parece que la fusión, tal
como está regulada por nuestro código, hace posible una
transfusión de socios de una sociedad a otra sin pasar a través
de las disciplinas propias de las nuevas constituciones de
sociedad..." (490).
Hay autores que admiten este carácter esencial de las fusiones, pero le dan
menor trascendencia por el hecho de no presentarse en todas. Así, Girón
Tena lo llama por ello "elemento normal pero no esencial" (491). Nosotros
consideramos que el que hayan fusiones en las que, por excepción, no se
presenta la compenetración de los socios, ello no resta a este elemento su
carácter esencial en las fusiones. Las excepciones, además, no son regla
frecuente y se producen en los casos siguientes: (i) Cuando una o más de
las sociedades que se extinguen son valorizadas con un patrimonio neto
igual a cero o negativo; (ii) En los casos en que la fusión se realiza porque
la sociedad absorbente es la propietaria de la totalidad de las acciones o
participaciones de la absorbida; y (iii) Con respecto a aquellos socios que
ejercen el derecho de separación.
4.5. El aumento de capital de la sociedad absorbente y la cifra del

capital de la nueva sociedad incorporante y sus excepciones.
Uno de los elementos esenciales de la fusión consiste en que, salvo

excepciones, la sociedad absorbente aumenta su capital social, al recibir los
patrimonios de las sociedades absorbidas (por el valor neto de ellos), y la
sociedad incorporante recibe en calidad de capital social los capitales de las
sociedades incorporadas. Como consecuencia de ello, emiten nuevas
acciones o participaciones en favor de los socios de las sociedades que se
extinguen. Así lo establece expresamente la última parte del artículo 344 de
la Ley, bajo comentario.
Julio C. Otaegui:
"La segunda nota está dada por la agrupación de los socios de

todas las sociedades fusionantes en la sociedad fusionaria,
recibiendo los socios de las sociedades consolidantes partes
sociales de la sociedad consolidataria, y los socios de las
sociedades incorporadas partes sociales de la sociedad
incorporante, como contraprestración por las respectivas
partes sociales de las sociedades consolidantes e incorporadas
que se cancelan. Aquí se advierte una de las características de
la fusión en cuanto acto jurídico..." (492).
"La agrupación de los socios en una sóla entidad solo puede

lograrse por un procedimiento: la cesión del patrimonio de la
sociedad o sociedades disueltas a cambio de entregar a los
miembros de éstas derechos de socio (acciones, por lo común)
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en la sociedad supérstite o nueva. Son los socios de la

sociedad cedente, y no ésta sociedad, los que reciben
directamente la contraprestación" (493).
En resumen, los socios de las sociedades que se extinguen pierden las

acciones o participaciones que detentaban en éstas y, como
contraprestación, reciben acciones o participaciones de la sociedad
absorbente o de la incorporante, según sea el caso. Nótese que las nuevas
acciones o participaciones son entregadas a los socios y no a las sociedades
cuyos patrimonios pasan a la sociedad fusionante, lo cual es procedente
desde que dichas partes sociales representaban la cuenta capital de las
sociedades que se extinguen, cuenta que es reemplazada por la cuenta
capital de la sociedad incorporante o el aumento de la cuenta capital de la
sociedad absorbente.
Hay casos de excepción en los cuales ésto no ocurre, en forma total o

parcial:
a) Si la sociedad absorbente es propietaria del 100% de las acciones o

participaciones de la sociedad o sociedades absorbidas. Allí dichas
acciones o participaciones se cancelan y la sociedad absorbente no
aumenta su capital social, pues en caso de hacerlo tendría que
entregarse las nuevas acciones o participaciones a sí misma.
b) Si una sociedad absorbida o incorporada es valorizada, para la fusión,

con un patrimonio neto igual o menor a cero, la sociedad fusionante
no emite acciones ni participaciones en favor de los socios de
aquellas.
c) Si la sociedad absorbente es dueña de parte de las acciones o

participaciones de la absorbida, la fusión se realiza sin que se
aumente el capital de la absorbente por esa porción de acciones o
participaciones, pues si lo hace tendría que entregarse las nuevas a sí
misma. Aquí el aumento de capital es parcial, para emitir acciones o
participaciones solamente para los demás socios de la absorbida.
d) Si la sociedad absorbida es dueña de parte de las acciones o

participaciones de la sociedad absorbente, esta última, con motivo de
la fusión, se convierte en propietaria de sus propias acciones o
participaciones (desde que todos los activos de la absorbida pasan a
la absorbente). Lo usual, en esos casos, es que se cancele esa
porción de acciones o participaciones, disminuyendo en esa cifra el
capital total de la sociedad fusionada; si la sociedad acordase no
hacerlo y convertirse en propietaria de sus propias acciones, debe
proceder de conformidad con el artículo 104 de la Ley.
e) En la fusión por incorporación de una nueva sociedad puede darse

que las sociedades que se extinguen sean propietarias de acciones o
participaciones entre sí. En éste caso, si la nueva sociedad emitiese
acciones o participaciones por esas porciones tendría que
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entregárselas a sí misma. Por ello, el nuevo capital de la sociedad

fusionada no contempla la emisión de nuevas acciones por esas
porciones, que quedan así canceladas.
f) El capital total de la sociedad fusionada debe ser reducido en la parte

correspondiente a las acciones o participaciones de los socios que
ejerciten el derecho de separación.
g) Si la sociedad absorbente, por cualquier circunstancia, en propietaria

de acciones de propia emisión o tiene acciones en cartera, puede no
aumentar su capital social y utilizar esas acciones para entregarlas a
los socios de la sociedad absorbida.
5.- Naturaleza jurídica y definición de la fusión.
El concepto sobre la naturaleza jurídica de la fusión ha sido materia de una

interesante evolución en la doctrina. Hubo tratadistas que sostuvieron la
tesis de que la fusión era en esencia una transformación de las sociedades
intervinientes, una constitución de sociedad o una simple modificación de
estatutos. Estas posiciones han sido superadas, pues nadie duda, hoy en
día, de las profundas diferencias entre una operación de fusión y una de
transformación o de constitución de sociedad. Igualmente, la fusión es un
acto complejo que no puede asimilarse a una modificación del estatuto.
Modernamente, la doctrina se divide entre los que sostienen que la fusión

es un contrato entre las sociedades que se fusionan (tesis contractualista) y
los que consideran que es un acto especial y complejo de naturaleza
corporativa (tesis del acto corporativo).
La tesis contractualista sostiene, en resumen, que la fusión es el resultado

de un contrato entre sociedades, que tiene por objeto acordar la
transferencia de los patrimonios integrales de las sociedades destinadas a
extinguirse, en favor de la sociedad fusionante. Algunas legislaciones, como
la alemana, le reconocen carácter contractual. Entre los autores, la tesis
contractualista se fundamenta principalmente partiendo del principio de que
la sociedad misma es un contrato.
Así como la tesis sociedad-contrato pierde adeptos en la doctrina moderna

(ver nuestro comentario al artículo 1 de la Ley), la teoría contractualista
sobre las fusiones no expresa correctamente, en nuestra opinión, la
verdadera naturaleza jurídica de la fusión. Si bien ésta parte de un acto
negocial entre las sociedades involucradas, sin el cual no sería posible
acordarla, la fusión misma es un negocio jurídico eminentemente
corporativo, en el que los elementos contractuales no son mas que una
parte del mismo. El acuerdo de fusión es un acto que se produce al interior
de cada sociedad y cuyos efectos corporativos nacen de ese acuerdo
unilateral, independientemente del proceso previo de la negociación
colectiva sobre la relación de canje y sobre los demás aspectos discutidos
entre las sociedades intervinientes, que no son más que un proyecto de
fusión y no la fusión propiamente dicha.
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Tratadistas de la talla de Alfredo de Gregorio, Joaquín Garrigues, Miguel

Motos Guirau, Rodrigo Uría, Francisco Vincent Chuliá y otros, entre los que
destacan autores de la antigua escuela alemana, han fundamentado la tesis
del acto complejo corporativo sobre la naturaleza jurídica de las fusiones, a
la que sin duda adherimos. Veamos a continuación algunas citas.
Alfredo de Gregorio define así a la fusión:
"En conclusión, nosotros consideramos que la fusión puede

definirse como un negocio corporativo en virtud del cual se
opera la sucesión universal de una sociedad en el patrimonio
de otra o de varias sociedades que se extinguen, con la
atribución normal pero no esencial de cuotas o acciones del
ente sucesor a los socios de las sociedades que se extinguen"
(494).
"Ha sido indiscutible mérito de la vieja doctrina alemana

haber acertado a señalar la verdadera naturaleza de la fusión
como un acto de derecho corporativo (Wieland: Handelsrecht;
Breit: Fusion und Aktienrechsreform; Heymann:
Aktienrechliche Fusion). El valor de ésta construcción jurídica
está en que permite explicar claramente la esencia misma de
la fusión.... En efecto, cuando la enajenación o traspaso del
patrimonio de una sociedad a otra se efectúa por virtud de un
acto o contrato individual..., entonces la vendedora no
necesita disolverse y puede continuar su vida. ... Por el
contrario, admitiendo que la incorporación del patrimonio y de
los socios de una sociedad a otra se realiza por virtud del acto
corporativo de la fusión, las cosas sucederán de distinto
modo. Al tiempo que se opera el traspaso del patrimonio de
una sociedad a otra, se disuelve la primera y sus socios entran
a formar parte de la segunda".
Añaden:
"Es normal, ciertamente, que las sociedades se pongan de

acuerdo previamente sobre las condiciones en que haya de
realizarse la operación. Pero esto no quiere decir que la fusión
en sí tenga naturaleza contractual. Los posibles pactos
preparatorios de la fusión no juegan un papel relevante y su
importancia quedará esfumada ante las decisiones internas de
las respectivas sociedades, ante el conjunto de actos sociales,
corporativos, peculiares del derecho interno de las sociedades,
a través de los cuales se realiza la operación de fusión. De ahí
que deben rechazarse las teorías contractualistas que no ven
en la fusión más que un simple acto contractual de bienes
entre dos o más sociedades..." (495).
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Similar definición de Miguel Motos Guirao:
"La fusión podría describirse como un acto de naturaleza

corporativa o social, que tiene como vehículo de ejecución un
acuerdo de carácter contractual, por virtud del cual se opera
la transmisión del total patrimonial de una o varias sociedades
en favor de una tercera..." (496).
Antonio Víctor Verón:
"Nosotros hemos sostenido que la naturaleza jurídica de la

fusión descansa en la tesis que la sitúa dentro de los actos
comprendidos en el derecho corporativo de sociedades,
apartándonos así de las teorías contractualistas y del acto
complejo de naturaleza mixta" (497).
6.- Los tipos de sociedades y personas jurídicas que pueden

fusionarse.
Para finalizar nuestro análisis de las características fundamentales de las

fusiones, debemos abordar el universo de las personas jurídicas con el
objeto de establecer cuales de entre ellas pueden llevar a cabo una
operación de fusión, en los términos regulados por los artículos 344 al 366
de la nueva LGS.
En primer lugar, debemos preguntarnos si la fusión no solo comprende a

todos los tipos societarios normados por la Ley o si también permite que
cualquier sociedad, sea cual sea su forma, puede intervenir en un proceso
de fusión simultáneamente con otros tipos societarios. En segundo lugar, si
puede darse la fusión directamente entre sociedades y otras personas
jurídicas de nuestro ordenamiento legal, que no sean sociedades.
6.1. Fusión entre toda clase de sociedades.
No hay duda que la Ley permite expresamente la fusión entre sociedades de

cualquier forma o tipo. En otras palabras, las fusiones pueden realizarse
entre sociedades del mismo tipo o sociedades de diversas formas,
simultáneamente. Ello fluye claramente del texto del artículo 344 de la Ley
y también del análisis de las demás normas del Título II que, todas ellas, se
refieren indistintamente a todas las formas societarias, sin aludir en ningún
momento a tipos específicos de sociedades. Igualmente, la ubicación del
Título II entre las normas complementarias del Libro IV, aplicables a todas
las formas societarias, nos lleva a la misma conclusión.
Aquí la nueva Ley no hace sino ratificar el temperamento adoptado por la

LGS anterior, en sus artículos 346 al 353, que también contemplaban la
fusión para todas las formas de sociedad. La doctrina y el derecho
comparado sostienen también, mayoritariamente, que la fusión es una
operación susceptible de realizarse entre toda clase de sociedades.
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6.2. Fusión entre sociedades y personas jurídicas que no lo son.
Consideramos, igualmente, que no existe inconveniente legal para que se

realicen fusiones entre sociedades y otras personas jurídicas no societarias.
Si bien ello no está normado taxativamente en los artículos 344 al 366 de la
Ley, debemos recordar que el artículo 333, a cuyo comentario nos
remitimos, permite en forma expresa que las sociedades se transformen y
adopten cualquier forma de persona jurídica no societaria y viceversa, salvo
únicamente en los casos en que las leyes lo prohiban. Por otra parte, el
inciso 5. del artículo 392 de la Ley califica claramente como reorganización
societaria cualquier operación en que se combinen transformaciones,
fusiones o escisiones; con respecto a ellas, el artículo 393 señala que esas
reorganizaciones combinadas se realizan "en una sóla operación".
Aún en el comentario de legislaciones que no tienen disposiciones tan

avanzadas como las referidas en el párrafo anterior, la doctrina admite las
fusiones entre todas las clases o tipos de personas jurídicas, aún las que no
son sociedades. Como manifiesta Julio C. Otaegui:
"La fusión, como institución propia del derecho de las

personas jurídicas, se caracteriza por implicar la unificación
de dos o más personas jurídicas en una sola" (498).
El único tema que podría plantearse es si en una fusión entre, por ejemplo,
una sociedad y una asociación civil, sería necesario, previamente,
transformar a la sociedad en asociación civil, o viceversa, para después
realizar la fusión. Ello parecería tener asidero en que la Ley permite
expresamente las transformaciones entre sociedades y otras personas
jurídicas no societarias, al mismo tiempo que guarda silencio, a ese
respecto, en lo tocante a las fusiones. En nuestra opinión ello no es
necesario, pues si el resultado es, al final, el mismo, no vemos razón para
que se exija, en un sólo acto, una operación combinada para llegar al
mismo resultado que en una directa. Está en la esencia misma de las
personas jurídicas el poder fusionarse, independientemente de la forma que
cada una tenga. Ese es el espíritu que informa la integridad de las normas
de la Sección Segunda del Libro Cuarto de la LGS, sobre reorganización de
sociedades y personas jurídicas.
*******
Artículo 345.- Requisitos del acuerdo de fusión.
"La fusión se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el

estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su
pacto social y estatuto.
No se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o

sociedades que se extinguen por la fusión".
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CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 54, 55 inc. 7), 126, 127, 198, 268, 336, 344,
345 al 348, 407, 413 y 421.
Temas: 1.- Requisitos formales para tomar el acuerdo de fusión. 2.-

La extinción de la personalidad jurídica, sin disolución ni
liquidación.
1.- Requisitos formales para tomar el acuerdo de fusión.
La fusión, como toda reorganización de una sociedad, no es un acuerdo

corporativo corriente sino una modificación de la mayor trascendencia en la
vida social. Para las sociedades absorbidas o incorporadas significa el
término de la vida de la empresa y la extinción de su personalidad jurídica.
Para la sociedad absorbente, la adquisición de nuevos patrimonios y socios,
con la consiguiente ampliación de sus relaciones jurídicas, de sus
operaciones y, muchas veces, de su objeto social. Para la nueva sociedad
incorporante, en su caso, es la constitución de una persona jurídica que
antes no existía y que asume las actividades, relaciones jurídicas,
patrimonios y socios de las sociedades extinguidas.
El simple enunciado del párrafo anterior nos da la medida de la

trascendencia de una fusión que, si se quiere, es aún mayor que la de una
transformación de sociedad, cuya importancia, también destacable, hemos
comentado al analizar el artículo 336 de la Ley.
La fusión, a diferencia de la transformación, tiene dos etapas que han sido

rigurosamente normadas por la Ley. La primera es un período de
negociación entre las sociedades intervinientes, que culmina en lo que la
nueva LGS denomina el "proyecto de fusión", regulado por los artículos 346
al 348, que comentaremos más adelante. La segunda es el acto corporativo
de la fusión, o sea la decisión voluntaria de cada una de las personas
jurídicas involucradas en la fusión, la que se traduce en el acuerdo de
fusión.
El acuerdo de fusión es voluntario y de extrema trascendencia. Por ello: (i)

En las sociedades, la facultad de acordar una fusión es exclusiva de la
asamblea de socios o la junta general de accionistas, en su caso; los
órganos de administración de las sociedades sólo negocian el proyecto pero
no toman parte en el acto corporativo del acuerdo; (ii) Si en la fusión
intervienen personas jurídicas que no son sociedades, el acuerdo debe ser
tomado por sus socios o por el órgano que señale la ley o el estatuto; (iii) El
acuerdo debe cumplir con los requisitos legales o estatutarios propios de
cada sociedad o persona jurídica.
El artículo 345, bajo comentario, se refiere a los requisitos propios de las

sociedades que aprueban una fusión y establece que ésta se acuerda con
los mismos requisitos que señala la Ley o el estatuto de cada sociedad
participante para la modificación de su pacto social o su estatuto (tal como
lo establecía también el artículo 355 de la LGS anterior). De allí que, por
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ejemplo, una sociedad anónima que acuerde una fusión debe cumplir con
los artículos 126 y 127 de la Ley, mientras que una sociedad colectiva debe
contar con la aprobación de todos sus socios, conforme al artículo 268.
En cuanto al contenido del acuerdo, éste se encuentra señalado en las

disposiciones sobre el proyecto de fusión y en el artículo 351 de la Ley, los
cuales serán comentados más adelante.
2.- La extinción de la personalidad jurídica, sin disolución ni

liquidación.
La segunda parte del artículo 345, que estamos comentando, ha

modificado, correctamente en nuestra opinión, el criterio del artículo 354 de
la Ley anterior, estableciendo que no se requiere acordar la disolución y no
se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusión. Ello
significa que nuestra Ley ha tomado posición con respecto a este carácter
esencial de las fusiones, que consiste en que la personalidad jurídica de las
sociedades absorbidas o incorporadas se extingue, sin que ello implique
disolución ni liquidación de las mismas.
Sobre éste tema, nos remitimos al amplio comentario que hemos realizado
en el punto 4.3 de nuestro análisis sobre el artículo 344 anterior.
*******
Artículo 346.- Aprobación del proyecto de fusión.
"El directorio de cada una de las sociedades que participan en la

fusión aprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus
miembros, el texto del proyecto de fusión.
En el caso de sociedades que no tengan directorio el proyecto de

fusión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas
encargadas de la administración de la sociedad".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 347.- Contenido del proyecto de fusión.
"El proyecto de fusión contiene:
1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción

en el Registro de las sociedades participantes;
2. La forma de la fusión;
3. La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos
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jurídicos y económicos y los criterios de valorización

empleados para la determinación de la relación de canje entre
las respectivas acciones o participaciones de las sociedades
participantes en la fusión;
4. El número y clase de las acciones o participaciones que la

sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y,
en su caso, la variación del monto del capital de esta última;
5. Las compensaciones complementarias, si fuera necesario;
6. El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso;
7. La fecha prevista para su entrada en vigencia;
8. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades

participantes que no sean acciones o participaciones;
9. Los informes legales, económicos o contables contratados por

las sociedades participantes, si los hubiere;
10. Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el

caso; y,
11. Cualquier otra información o referencia que los directores o

administradores consideren pertinente consignar".
CONCORDANCIAS
283, 295, 344, 346, 352, 353, 362, 363, 423 y 433.
*******
Artículo 348.- Abstención de realizar actos significativos.
"La aprobación del proyecto de fusión por el directorio o los

administradores de las sociedades implica la obligación de
abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que
pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar
significativamente la relación de canje de las acciones o
participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas
de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre
la fusión".
CONCORDANCIAS
373.
Temas: 1.- Introducción. 2.- Naturaleza y consecuencias jurídicas

del proyecto de fusión. 3.- Aprobación del proyecto de fusión por los
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administradores. 4.- Contenido del proyecto de fusión. 5.- -

Impedimento de realizar actos significativos en la sociedad antes
del acuerdo de los socios.
1.- Introducción.
La nueva LGS introduce en nuestra legislación societaria la novedad

(existente en otras legislaciones) consistente en que las fusiones deben
estar obligatoriamente precedidas por un "proyecto de fusión", que contiene
el resultado de las negociaciones llevadas a cabo por los administradores de
todas las sociedades que intervienen en la operación. Este proyecto, que
también se exige para las escisiones, debe ser aprobado por los
administradores y deja abierto el camino para el posterior acuerdo de
fusión.
El tema es contemplado por los artículos 346, 347 y 348 de la Ley, que
comentaremos conjuntamente. El primero se refiere al requisito de
aprobación previa por los administradores de las sociedades que desean
fusionarse. El segundo, al contenido obligatorio del proyecto de fusión. El
tercero, a la obligación que deben asumir las sociedades intervinientes,
consistente en no realizar actos significativos que varíen en forma
importante la situación de sus patrimonios, entre la fecha de aprobación del
proyecto y la del acuerdo de fusión.
En realidad, con el proyecto de fusión culmina el proceso de negociación

previa entre las sociedades intervinientes y queda abierto el camino para
que las asambleas de socios o juntas de accionistas de las sociedades
interesadas en la fusión puedan tomar el acuerdo, que es el único acto
jurídicamente vinculante entre ellas.
2.- Naturaleza y consecuencias jurídicas del proyecto de fusión.
Todo proceso legal de fusión es precedido por una importante fase

preparatoria, impulsada por los directorios u órganos de administración de
las sociedades interesadas y llevada a cabo también por técnicos,
economistas, abogados y gerentes. En esa fase previa, de carácter
eminentemente negocial, se establecen las bases según las cuales la
distintas sociedades intervinientes podrían llegar a un acuerdo de fusión. Es
evidente que esta negociación, que normalmente se lleva a cabo en un
ambiente de la más estricta confidencialidad, no es en modo alguno
vinculante para las partes.
El tema de mayor importancia en dicha etapa negocial es la valorización de

los patrimonios de las sociedades intervinientes, base indispensable para
establecer la relación de canje de las acciones o participaciones de las
sociedades que se extinguen con respecto a las nuevas acciones o
participaciones que la sociedad absorbente o incorporante entregará a los
socios de las primeras. En otras palabras, es el meollo de la negociación. En
primer lugar, por su complejidad, desde que se trata no solamente de
valorizar activos y pasivos a valor de mercado, sino también de considerar
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un conjunto de valores intangibles, a veces de muy difícil determinación y

valorización, que pueden influir notablemente sobre el resultado de esta
última. Y, en segundo lugar, porque sin acuerdo sobre la valorización y la
respectiva relación de canje no puede iniciarse el procedimiento legal de la
fusión.
Establecidas, en la fase preparatoria, las coincidencias que son

indispensables entre las distintas sociedades, ellas deben ser plasmadas en
el proyecto de fusión, el cual tiene las siguientes características: (i) Su
redacción y aprobación es el primer paso del procedimiento jurídico de la
fusión, desde que la Ley no regula, como es lógico, la etapa previa; (ii) El
proyecto no establece ninguna vinculación u obligación contractual entre las
sociedades participantes en la fusión; (iii) Constituye el documento base
para ser sometido a la aprobación de la junta general de accionistas o de la
asamblea de socios, según el caso, de cada sociedad interviniente; y (iv)
Establece una obligación para los directorios u órganos de administración de
las sociedades de no realizar actos o contratos que puedan comprometer la
aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje,
entre la fecha de la aprobación y la del acuerdo de fusión por parte de los
socios.
Hay autores, como Rita Largo Gil (499), que quieren ver en el proyecto de
fusión un contrato concluído entre los administradores. Discrepamos con
esa posición, desde que ellos no están facultados para celebrar acuerdos
vinculantes sobre una operación de fusión, que es competencia exclusiva de
las juntas o asambleas de socios. Por otra parte, los artículos 346 al 348,
bajo comentario, no les confieren en forma alguna tal facultad. Las únicas
obligaciones, en nuestro concepto, que asumen los administradores, son:
(i) Convocar a las juntas o asambleas para que aprueben o desaprueben la
operación de fusión; (ii) La obligación de no realizar actos significativos,
conforme al artículo 348; y (iii) La responsabilidad que asumen frente a los
socios, de la sociedad a la que pertenecen, en relación al contenido del
proyecto aprobado. Solamente con respecto a estas obligaciones pueden los
administradores asumir responsabilidad.
Por otra parte, coincidimos con Fernando Rodríguez Artigas, quien al tratar
sobre los proyectos de escisión y fusión, opina que la no aprobación del
proyecto por alguna o algunas de las juntas de socios no legitima a las otras
sociedades a formular ningún reclamo contra aquellas, dado el carácter no
vinculante del proyecto y la plena libertad de que gozan para decidir sobre
una materia que es de su exclusiva competencia (500).
3.- Aprobación del proyecto de fusión por los administradores.
El artículo 346 establece que el directorio de cada una de las sociedades

que participan en la fusión aprueba, con el voto favorable de la mayoría
absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de fusión. En el caso de las
sociedades que no tengan directorio, el proyecto se aprueba con el voto
favorable de la mayoría absoluta de las personas encargadas de la
administración de la sociedad.
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Esta aprobación por los administradores es la que pone en marcha el

procedimiento legal de la fusión, como culminación de la etapa negocial
previa. La Ley rodea a este acto con la formalidad adicional de una
aprobación por mayoría calificada, teniendo en cuenta la importancia del
proceso al que se da inicio. Aunque la Ley no lo establece en forma expresa,
es evidente que el órgano administrador debe convocar, bajo
responsabilidad y en el más breve plazo, a la junta o asamblea de socios,
de conformidad con el artículo 349, apenas el proyecto quede aprobado por
los órganos de administración de las sociedades participantes.
Los directores o administradores asumen responsabilidad sobre el contenido

del proyecto aprobado frente a los socios de la sociedad a la que
pertenecen, con excepción de aquellos que actuen conforme al artículo 178
de la Ley.
4.- Contenido del proyecto de fusión.
En nuestra opinión, el artículo 347 preceptúa una norma de carácter

imperativo, al determinar el contenido del proyecto de fusión:
a) La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el

Registro de las sociedades participantes. Requisito indispensable
sobre la identificación de las personas jurídicas intervinientes.
b) La forma de la fusión. Que sólo puede ser una de las dos

contempladas en el artículo 344.
c) La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos

jurídicos y económicos y los criterios de valorización empleados para
la determinación de la relación de canje entre las respectivas
acciones o participaciones de las sociedades participantes en la
fusión.
Aquí debemos diferenciar dos alcances de la norma. El primero se

refiere a la información sobre los principales aspectos jurídicos y
económicos de la operación. El segundo, a la valorización de los
patrimonios de las sociedades participantes, que es lo que determina
la relación de canje.
Con respecto al primero, el informe es de carácter general.

Comprende, en realidad, las razones de carácter jurídico o económico
que han llevado a la empresa a optar por una fusión, la forma como
ésta se realiza, las modalidades jurídicas a emplearse y las ventajas
que representa para la sociedad la operación de fusión.
Mucho más importante es lo segundo: la determinación de la relación

de canje, que deriva en forma automática del acuerdo al que se ha
llegado en lo tocante a la valorización de los patrimonios de cada una
de las sociedades intervinientes. Recordemos la definición de José
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Sánchez Oliván, con la que concordamos, según la cual relación de

cambio es:
"El resultado de dividir el número de acciones de la

sociedad emisora que se asignan a cada una de las que
se extinguen, por el número de acciones que éstas
tenían en circulación" (501).
En resumen, a mayor valorización del patrimonio de una sociedad

que se extingue, la relación de canje así definida determinará que
sean más las acciones que se asignan a los socios de ella, a cambio
de las que tenían en la sociedad extinguida. En otros términos, la
relación de canje es el resultado de una operación matemática que
tiene como base las valorizaciones de los patrimonios, convenidas
durante la etapa previa y plasmadas en el proyecto de fusión.
d) El número y clase de las acciones o participaciones que la sociedad

incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la
variación del monto del capital de ésta última.
Esta operación también deriva de la valorización de los patrimonios y

de la relación de canje. Sobre el aumento de capital de la absorbente
y la cifra del capital de la incorporante nos remitimos al punto 4.5. de
e) Las compensaciones complementarias, si fuera necesario. Aquí la Ley

se refiere a cualquier compensación pactada en favor de grupos de
socios de las sociedades participantes, que no sean acciones ni
participaciones. Pueden ser, por ejemplo, títulos de participación en
las utilidades, opciones, o cualesquiera otros que afecten a las
sociedades que se fusionan o a los socios de éstas.
f) El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso. Esto no es

necesario cuando la sociedad absorbente o incorporante no utilizan
títulos de acciones o de participaciones, o en los casos de excepción
en que no se produce, total o parcialmente, la generación de nuevas
acciones o participaciones en la sociedad absorbente o incorporante.
g) La fecha prevista para su entrada en vigencia. Al respecto, ver

nuestro comentario al artículo 353.
h) Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes,

que no sean acciones ni participaciones. Al respecto, ver nuestro
i) Los informes legales, económicos o contables contratados por las

sociedades participantes, si los hubiere.
j) Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso.
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Puede tratarse de una fusión con emisión de acciones preferentes, o

con un proceso simultáneo de aumento de capital, o con
transformación de la sociedad absorbente, o con cualquier otra
modalidad sugerida en el proceso previo.
k) Cualquier otra información o referencia que los directores o

administradores consideren pertinente consignar.
Es evidente que éste no es solamente un requisito a cargo de los

administradores, sino una obligación que responde al ineludible deber
de informar a los socios sobre todos los aspectos importantes del
proceso de fusión materia de la etapa negocial.
5.- Impedimento de realizar actos significativos en la sociedad

antes del acuerdo de los socios.
El artículo 348 de la Ley, bajo comentario, establece que la aprobación del

proyecto de fusión por los directores o administradores implica la obligación
de no realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer
la aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje
de las acciones o participaciones.
Esta obligación es consecuencia de la aprobación del proyecto y entraña

responsabilidad para los directores o administradores que la incumplan. Las
juntas o asambleas de los socios de las sociedades participantes deben
tomar el acuerdo de fusión basándose en la situación patrimonial que
expresa el proyecto aprobado por los administradores. Cualquier variación
del mismo entraña un acuerdo de los socios sustentado en condiciones
económicas que ya no responden a la realidad. Nótese, además, que la
realización de actos significativos antes del acuerdo de los socios representa
también una forma de obstaculizar la fusión, por parte de los mismos
órganos sociales que aprobaron el proyecto sobre otras bases.
*******
Artículo 349.- Convocatoria a junta general o asamblea.
"La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a

cuya consideración ha de someterse el proyecto de fusión se realiza
mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no
menos de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la
junta o asamblea".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 43, 44, 113, 116, 123, 130 al 132, 346, 347,
350 y 373.
*******
Artículo 350.- Requisitos de la convocatoria.
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"Desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad

participante debe poner a disposición de sus socios, accionistas,
obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos
especiales, en su domicilio social los siguientes documentos:
1. El proyecto de fusión;
2. Estados financieros auditados del último ejercicio de las

sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen
constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusión
presentan un balance auditado cerrado al último día del mes
previo al de la aprobación del proyecto de fusión;
3. El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad

incorporante o de las modificaciones a los de la sociedad
absorbente; y,
4. La relación de los principales accionistas, directores y

administradores de las sociedades participantes".
CONCORDANCIAS
359 y 375.
Temas: 1.- Introducción. 2.- El aviso de convocatoria a las juntas o

asambleas. 3.- Información que cada sociedad debe proporcionar,
con motivo de la convocatoria.
1.- Introducción.
Al comentar los artículos 336 al 338, sobre transformación, expresamos que

la doctrina y las legislaciones coinciden en que los actos de reorganización
de las personas jurídicas, para adquirir legitimidad, deben cumplir con
requisitos sumamente rigurosos. La razón que origina estas condiciones de
excepción es que las reorganizaciones no son acuerdos comunes y
corrientes en la vida de las sociedades sino, por el contrario, actos de suma
trascendencia para la estructura y para la existencia misma de la sociedad.
El caso de la fusión es aún más importante que el de un acto de

transformación, desde que este último involucra solamente a una persona
jurídica. Por ello, los artículos 349 y 350, que comentaremos conjuntamente
y que son una innovación con respecto a la LGS anterior, establecen
requisitos especiales para la convocatoria misma y para la amplia
información que debe proporcionarse antes de la realización de las juntas o
asambleas de socios de las sociedades participantes en la fusión, lo que no
se da en las transformaciones. El primero se refiere a un plazo especial para
el aviso de convocatoria, aplicable a todas las sociedades intervinientes. El
segundo establece los diferentes documentos que deben ponerse
obligatoriamente a disposición de las personas interesadas, antes de las
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juntas o asambleas.
2.- El aviso de convocatoria a las juntas o asambleas.
El artículo 349, bajo comentario, señala que la convocatoria a las juntas

generales o asambleas de las sociedades a cuya consideración ha de
someterse el proyecto de fusión, se realiza mediante un aviso publicado por
cada sociedad participante, con no menos de diez días de anticipación al de
cada junta o asamblea de socios.
Adviértase que se establece un plazo especial, más extenso, de diez días,

que en el caso de las sociedades anónimas es sustitutorio del de tres días
contemplado en el artículo 116 de la Ley. Por otra parte, dicho plazo es
aplicable a todas las sociedades intervinientes en la fusión, cualquiera que
sea la regulación del tipo societario de cada una de las personas jurídicas
involucradas. En consecuencia, el plazo se aplica, por ejemplo, a las
sociedades colectivas o en comandita simple, para las cuales no existen
plazos legales de convocatoria.
3.- Información que cada sociedad debe proporcionar, con motivo

de la convocatoria.
El artículo 350 de la Ley establece que cada una de las sociedades

participantes debe proporcionar, desde la publicación del aviso de
convocatoria, informaciones especiales que detallaremos más adelante. La
primera nota destacable en dicha norma es que la información no está
dirigida solamente a los socios o accionistas de la persona jurídica
convocada, sino también a sus obligacionistas, titulares de derechos de
crédito y tenedores de títulos especiales. El motivo de ello es que la fusión
otorga a estos últimos el derecho de oposición, conforme expondremos al
analizar el artículo 359. Los informes a que se refiere el artículo 350, bajo
comentario, deben encontrarse en el domicilio social, desde el día de la
convocatoria, a disposición de las personas mencionadas.
Los documentos que cada sociedad participante debe poner a disposición,

en forma obligatoria, son, como mínimo, los siguientes:
a) El proyecto de fusión. Como hemos visto al comentar el artículo 347,

el proyecto contiene la información más importante sobre la
operación.
b) Los balances y cuentas de ganancias y pérdidas del último ejercicio,

de todas las sociedades participantes. Nótese que para cada junta o
asamblea deben ponerse a disposición los de todas las participantes y
no solamente los de la sociedad convocada.
Para el caso de aquellas sociedades que se hubiesen fundado en el

mismo ejercicio en que se realiza la fusión, los balances y cuentas de
ganancias y pérdidas deben ser los cerrados al último día del mes
previo al de la aprobación del proyecto de fusión.
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c) El proyecto del pacto social y del estatuto acordado para la nueva

sociedad incorporante. Y también el proyecto de las modificaciones
estatutarias que fuesen necesarias para la sociedad absorbente, en
su caso.
d) La relación de los principales accionistas, de los directores y de los

administradores de todas las sociedades participantes en la fusión.
Nada impide, por cierto, que se pongan a disposición otros documentos que
sean importantes, a criterio de los administradores.
*******
Artículo 351.- Acuerdo de fusión.
"La junta general o asamblea de cada una de las sociedades

participantes aprueba el proyecto de fusión con las modificaciones
que expresamente se acuerden y fija una fecha común de entrada
en vigencia de la fusión.
Los directores o administradores deberán informar, antes de la

adopción del acuerdo, sobre cualquier variación significativa
experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes
desde la fecha en que se estableció la relación de canje".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 31, 111, 127, 152, 153, 173, 175, 346, 347 inc.
7), 348, 351, 353 y 376.
*******
Artículo 352.- Extinción del proyecto.
"El proceso de fusión se extingue si no es aprobado por las juntas

generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los
plazos previstos en el proyecto de fusión y en todo caso a los tres
meses de la fecha del proyecto".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Introducción. 2.- El acuerdo de fusión. 3.- Extinción del

proceso de fusión.
1.- Introducción.
La rigurosidad de la Ley con respecto a los requisitos con los que rodea a
toda operación de fusión no se detiene en lo relativo a la convocatoria,
materia de los artículos 349 y 350, anteriormente comentados. También se
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extiende, como en el caso de la transformación, al acuerdo mismo de fusión

y, posteriormente, a las disposiciones sobre fecha de entrada en vigencia,
balances, derecho de separación, escritura pública de fusión, derecho de
oposición y otros temas específicos que más adelante analizamos.
Los artículos 351 y 352, que son novedosos y que comentaremos

conjuntamente, se refieren a los requisitos esenciales del acuerdo de fusión
y al caso de la extinción del proceso, cuando el proyecto no recibe la
aprobación de las juntas o asambleas de los socios.
2.- El acuerdo de fusión.
La decisión jurídicamente vinculante, que es el acuerdo de fusión,

corresponde exclusivamente a las juntas o asambleas de socios de las
personas jurídicas intervinientes. El artículo 351, en su primer acápite,
señala que el proyecto de fusión debe aprobarse por las juntas o asambleas
de cada una de las sociedades participantes, pero con dos precisiones
importantes:
a) Pueden aprobarse modificaciones al proyecto de fusión. Nótese, sin

embargo, que estas modificaciones no serían exigibles si no son
aprobadas por todas las sociedades participantes. En caso contrario,
estaríamos ante una situación en la cual el proyecto de fusión no
cumple con el requisito de ser aprobado por todas las sociedades
interesadas, situación que comentamos al tratar el artículo 352.
b) Todas las sociedades intervinientes deben aprobar expresamente la

fecha de la entrada en vigencia de la fusión (que debía estar prevista
en el proyecto, de conformidad con el inciso 7. del artículo 347),
fecha que comentaremos al tratar el artículo 353. Adviértase, sin
embargo, que el artículo 351 enfatiza, correctamente en nuestra
opinión, que debe fijarse una fecha de entrada en vigencia que sea
común a todas las sociedades participantes.
El segundo párrafo del artículo 351 señala que los directores o

administradores deben informar a las asambleas o juntas, antes de la
adopción del acuerdo, sobre toda variación significativa que pudiese haber
experimentado el patrimonio de cualquiera de las sociedades participantes,
después de la fecha en que se acordó la relación de canje. Es evidente que
aquí nos encontramos ante una situación de hecho que puede dar lugar a la
aprobación de modificaciones en el proyecto, por parte de las juntas o
asambleas de socios. Adviértase que no se trata de variaciones
significativas causadas adrede por los administradores (que es el supuesto
del artículo 348, ya comentado), sino aquellas que puedan haberse
producido por otros motivos.
3.- Extinción del proceso de fusión.
El artículo 352 de la Ley establece que el proceso de fusión se extingue si

no es aprobado por las juntas o asambleas de las sociedades participantes,
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dentro de los plazos previstos en el proyecto o, en todo caso, a los tres

meses de la fecha del proyecto.
Esta disposición merece los comentarios siguientes:
a) Su existencia ratifica, una vez más, que el acuerdo de las juntas o

asambleas de socios es el único acto vinculante, entre las distintas
personas jurídicas, del proceso de fusión. No habiendo acuerdo, se
produce la extinción.
b) El artículo 347 no establece, como requisito obligatorio del proyecto

de fusión, que se señale un plazo máximo para la aprobación del
mismo por las juntas o asambleas de socios. Nada impide que ese
plazo se establezca, en cuyo caso será el determinante para la fecha
límite en la que se extingue el proceso, si hasta allí no hay acuerdo
de las juntas o asambleas.
c) Si el plazo no se hubiese establecido en el proyecto, rige el término

legal de tres meses, contados a partir "de la fecha del proyecto".
Ahora bien, el proyecto puede no tener fecha, desde que el artículo
347 no la señala como requisito obligatorio. Si no la hubiese, en
nuestra opinión es aplicable la última fecha de aprobación del
proyecto por parte de todos los directores o administradores.
d) Es conveniente contemplar el caso en que el proyecto de fusión sea

aprobado por dos o más de las sociedades participantes, pero no por
una o más de las restantes. Normalmente el resultado sería la
inexistencia del acuerdo de fusión y la extinción del proceso. Sin
embargo, el proceso podría seguir adelante si: (i) Las sociedades que
están de acuerdo deciden continuar la operación, aprobando todas
ellas las modificaciones necesarias en el proyecto de fusión; y (ii) Si
la eventualidad hubiese sido contemplada en el proyecto, en cuyo
caso las sociedades que prestaron su aprobación deben cumplir con
las normas del mismo para este supuesto.
*******
Artículo 353.- Fecha de entrada en vigencia.
"La fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de

fusión. En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y
obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son
asumidos por la sociedad absorbente o incorporante.
Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusión está

supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro, en
la partida correspondiente a las sociedades participantes.
La inscripción de la fusión produce la extinción de las sociedades

absorbidas o incorporadas, según sea el caso. Por su sólo mérito se
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inscriben también en los respectivos registros, cuando corresponda,

la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales
que integran los patrimonios transferidos".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 341, 347 inc. 7), 344, 351, 353, 358, 378,
421 y 433.
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: arts. 25 inc. k), 83 y ss.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- La fecha de entrada en

vigencia de la fusión. 3.- Los efectos de la inscripción de la fusión en
el registro.
La LGS anterior no estableció reglas para determinar la entrada en vigencia

de una operación de fusión, lo que originó múltiples problemas. En primer
lugar, a diferencia del artículo 351 de la Ley actual, no se señalaba la
obligación de fijar una fecha de entrada en vigencia que fuese común a
todas las personas jurídicas involucradas, lo cual nos parece de suma
importancia en una fusión. En segundo lugar, al carecer de pautas sobre la
fecha de entrada en vigencia, se suscitaron controversias y se esgrimieron
distintas tesis: (i) La fecha de inscripción de la operación de fusión en el
Registro; (ii) La fecha del acuerdo de fusión, si así se establecía en el
mismo; (iii) La fecha de la escritura pública de fusión, en el mismo
supuesto.
Independientemente de los argumentos que se esgrimieron para

fundamentar las tres posiciones, lo que hoy en día es irrelevante, la más
aceptada fué que la fecha de entrada en vigencia era la de la inscripción en
el Registro. En realidad, era muy difícil sostener que la fusión entraba en
vigencia sin la previa inscripción en el Registro, teniendo en cuenta el
artículo 4 de la Ley anterior, que requería expresamente la escritura pública
y la inscripción como condiciones indispensables para cualquier modificación
del estatuto.
Pero el que la fecha fuese la de la inscripción en el Registro planteaba

múltiples problemas. En primer lugar, la fecha de inscripción variaba para
las distintas sociedades que intervenían en una fusión, lo cual significaba
que la entrada en vigencia podía ser diferente para cada sociedad; luego,
una misma operación podía ser considerada como anterior a la fusión, para
una sociedad, y como posterior a ella para otra de las participantes. En
segundo lugar, la fecha de inscripción en el Registro planteaba los
siguientes problemas prácticos: (i) Era una fecha imprevisible, por lo que
las fusiones debían esperar, después de tomado el acuerdo, cumplidos los
requisitos y otorgada la escritura pública, días, semanas y hasta meses
antes de poder conocer la fecha de entrada en vigencia (que no era la
misma para cada sociedad participante); (ii) La fecha resultante era poco
adecuada, en la mayoría de los casos, al caer en cualquier día de cualquier
mes, lo que impedía programar una fecha al fin de un mes, de un trimestre
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o de un año, para un buen orden administrativo y contable; y (iii) Las

operaciones de las sociedades fusionadas sufrían extensas demoras para
conocer la fecha de inscripción en el Registro, produciéndose, en el ínterin,
una situación de incertidumbre legal.
Estos son los problemas que, correctamente, resuelve la nueva Ley en el

2.- La fecha de entrada en vigencia de la fusión.
El artículo 353 establece que la fusión entra en vigencia en la fecha fijada

en los acuerdos de fusión aprobados por las juntas o asambleas de socios.
Esta solución legal, eminentemente práctica y novedosa, sugiere los
comentarios siguientes:
a) La solución es simple: las juntas o asambleas fijan una fecha de

entrada en vigencia, ratificando o variando la sugerida en el proyecto
de fusión, de acuerdo al inciso 7. del artículo 347. Nótese que en el
caso de la fusión la Ley se aparta de la solución adoptada para la
transformación en el artículo 341, que allí es la fecha de la escritura
pública de transformación. En la fusión es cualquier fecha, decidida
por las juntas o asambleas, con lo cual se resuelven los problemas
del sistema de la Ley anterior, mencionados en el punto precedente.
b) La fecha debe ser común a todas las sociedades participantes, de

conformidad con el artículo 351.
c) De acuerdo al artículo 353, en la fecha de entrada en vigencia de la

fusión cesan las operaciones, derechos y obligaciones de todas las
sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad
absorbente o incorporante.
d) La norma del artículo 353 no elimina ni desdeña la importancia

constitutiva de la inscripción en el Registro. En efecto, en
concordancia con el artículo 5 de la Ley, el segundo párrafo del
artículo 353 establece que, sin perjuicio de su inmediata entrada en
vigencia a partir de la fecha fijada por las juntas o asambleas, la
fusión queda supeditada a la inscripción en el Registro, en todas las
partidas de las sociedades intervinientes.
e) Así, se establece una fecha de vigencia previsible y expeditiva, sujeta

a la condición de que se cumplan las inscripciones en el Registro.
3.- Los efectos de la inscripción de la fusión en el Registro.
Finalmente, el tercer párrafo del artículo 353 contiene dos normas de la

mayor importancia práctica:
a) Se ratifica que la inscripción en el Registro de la fusión es el acto que

sanciona la extinción definitiva de la personalidad jurídica de la
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sociedad o sociedades absorbidas o incorporadas.
b) Por el sólo mérito de la fusión inscrita (y, se entiende, sin necesidad

de escrituras o instrumentos adicionales), se inscriben también en los
respectivos Registros, cuando ello corresponda, la transferencia de
los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los
patrimonios fusionados.
*******
Artículo 354.- Balances.
"Cada una de las sociedades que se extinguen por la fusión formula

un balance al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de la
fusión. La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, formula
un balance de apertura al día de entrada en vigencia de la fusión.
Los balances referidos en el párrafo anterior deben quedar

formulados dentro de un plazo máximo de treinta días, contado a
partir de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. No se requiere
la inserción de los balances en la escritura pública de fusión. Los
balances deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando
éste no exista por el gerente, y estar a disposición de las personas
mencionadas en el artículo 350, en el domicilio social de la sociedad
absorbente o incorporante por no menos de sesenta días luego del
plazo máximo para su preparación".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 20, 130, 135, 210, 224, 339, 344, 350, 355 al
358, 361, 379 y 421.
Temas: 1.- Los balances de fusión. 2.- Plazo y requisitos para la

exposición de los balances.
1.- Los balances de fusión.
Los artículos 355 al 358 de la LGS anterior establecían que, al acordarse la

fusión, debía formularse un balance cerrado al día anterior al del acuerdo,
por parte de cada una de las sociedades participantes. Luego, todas ellas
debían redactar un segundo balance, esta vez cerrado al día anterior al del
otorgamiento de la escritura pública de fusión. Estas disposiciones no
tuvieron ninguna utilidad práctica y fueron el origen de una serie de
problemas innecesarios.
mérito de una simple información no oficial, ya que ninguno había sido
aprobado por las juntas o asambleas de socios de las sociedades
participantes. El primero, porque sólo se redactaba, de acuerdo al mandato
de la ley, después de adoptado el acuerdo de fusión, siendo, en
consecuencia, un balance que se formulaba, retroactivamente, al día
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anterior al de un acuerdo ya tomado. La propia ley no exigía su aprobación

por los socios. Con respecto al segundo, la situación no era diferente: debía
cerrarse al día anterior al del otorgamiento de la escritura de fusión. O sea
que, terminado el trámite de la escritura y para poderla firmar, era
necesario formular un balance al día anterior al de esa escritura, con el
objeto de lograr insertarlo en ella (conjuntamente con el primero; y todo
ésto multiplicado por dos balances para cada una de las sociedades
participantes). En la práctica, el segundo balance tenía que cerrarse, en
forma también retroactiva, para que el notario pudiese insertarlo en una
escritura que debía tener, necesariamente, la fecha del día siguiente a la del
balance. La ley tampoco establecía que el segundo balance debía ser
aprobado por las juntas o asambleas de socios, lo cual habría sido en
muchos casos imposible, desde que no podía convocarse a una asamblea
antes de una fecha de escritura que no era posible conocer de antemano (y
para la cual había que esperar el segundo balance). En otros términos, no
se pudo crear un sistema más complicado y farragoso que el descrito. Aún
peor era el hecho de que se trataba de un mecanismo totalmente
innecesario.
En efecto, ¿cual era la utilidad legal o práctica de los dos balances referidos
(multiplicados en cada sociedad participante), o de alguno de ellos? En
realidad, ninguna. En primer lugar, no servían como base para la
determinación del reembolso a los socios que se separaban de la sociedad,
porque no eran "el último balance aprobado", conforme lo exigía el artículo
210 de la Ley anterior, que aludía, en forma evidente, al último balance
anual de la sociedad, ni tampoco servían para ese efecto porque no eran un
"balance aprobado". En segundo lugar, ninguno de los dos era redactado en
la fecha de entrada en vigencia de la fusión, debido a que, de acuerdo a la
Ley anterior, esa fecha, al no estar expresamente prevista, (omisión que
hemos mencionado al comentar el artículo 353), no podía ser otra que la de
la inscripción de la fusión en el Registro; luego, los dos balances aludidos no
coincidían en forma alguna con la fecha de entrada en vigencia de la fusión,
con lo cual tampoco eran de utilidad para determinar los activos y pasivos
de la sociedad "anteriores a la fusión". En tercer lugar porque, al ser dos los
balances y no haber norma alguna que los distinguiera ni estableciera su
razón de ser, siempre podía dudarse cual de los dos tenía o no efectos
legales y, en el caso de una dudosa respuesta afirmativa, cuales eran esos
efectos. Añádase a todo ello la necesidad de insertar en cada escritura de
fusión dos balances por cada una de las sociedades intervinientes.

radicalmente diferente, con el objeto de solucionar los problemas originados
por las normas anteriores y convertir a los balances en instrumentos útiles
para el mecanismo de las fusiones.
2.- Plazo y requisitos para la exposición de los balances.
Con ese propósito, el artículo 354 regula los balances de la fusión en la
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forma siguiente:
a) Todas las sociedades que se extinguen con motivo de la fusión deben

redactar solamente un balance, cerrado al día anterior al de la fecha
de entrada en vigencia de la operación. Este balance muestra la
situación patrimonial de las empresas extinguidas al día anterior al de
entrada en vigencia de la fusión, lo cual tiene especial importancia,
por ejemplo, para el caso del artículo 361, que comentaremos más
adelante, así como también para cualquier otro caso en que sea
necesario conocer la situación exacta del patrimonio de esas personas
jurídicas a la fecha de la fusión.
b) Paralelamente, la sociedad absorbente, o la incorporante en su caso,

deben redactar un balance de apertura al día de entrada en vigencia
de la fusión. Este balance tiene las mismas ventajas prácticas
expuestas en el párrafo anterior.
c) No se requiere insertar ningún balance en la escritura pública de

fusión, con lo cual se evitan los problemas y tardanzas innecesarios
que ocasionaba la inserción de balances dispuesta por la Ley anterior.
d) Los balances antes referidos deben redactarse dentro de un plazo de

treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la
fusión. Es un plazo razonable, que permite un adecuado cumplimiento
de la norma.
e) Los balances deben ser aprobados por el directorio. Si se trata de una

sociedad sin directorio, por el gerente. Aquí la norma tiene el error de
omitir que en las sociedades que no tienen directorio ni gerencia los
balances deben ser aprobados por el órgano de administración. A
pesar de que la Ley no lo dice, consideramos que esta interpretación
guarda conformidad con los demás dispositivos sobre el proceso de
fusión.
f) La sociedad absorbente o la incorporante, en su caso, deben poner

todos los balances referidos a disposición de sus socios, accionistas,
obligacionistas, titulares de derechos de crédito y de títulos
especiales, en el domicilio social, durante un plazo de sesenta días,
que se computa a partir del vencimiento del plazo de treinta días que
existe para su formulación.
*******
Artículo 355.- Publicación de los acuerdos.
"Cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con
cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán
publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades
participantes.
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El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a

contarse a partir del último aviso de la correspondiente sociedad".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 43 al 45, 127, 200, 337, 356, 359, 380, 412 y
419.
*******
"El acuerdo de fusión da a los socios y accionistas de las sociedades

que se fusionan el derecho de separación regulado por el artículo
200.

sociales contraídas antes de la fusión".
CONCORDANCIAS
276, 277 inc. 7), 338,355, 385, 408 y 427.
Temas: 1.- La publicidad de los acuerdos de fusión. 2.- El derecho de

separación de los socios de cada sociedad participante en la fusión.
1.- La publicidad de los acuerdos de fusión.
El artículo 355 de la Ley establece que cada uno de los acuerdos de fusión,
adoptados por las sociedades participantes, deben publicarse por tres
veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Las publicaciones
pueden hacerse, en forma independiente o conjunta, por las sociedades
intervinientes en la fusión. El plazo para el ejercicio del derecho de
separación empieza a contarse a partir del último de los avisos, para cada
sociedad por separado. Luego, en cada una de ellas, no empieza a correr el
plazo mientras la respectiva sociedad no hubiese completado la publicación
de sus avisos.
Como hemos expresado en comentarios anteriores, nuestras leyes

societarias, coincidentes con otras legislaciones, admiten el principio por el
cual los acuerdos de reorganización de sociedades deben ser dotados de
formas especiales de publicidad, dada su trascendencia. En el caso concreto
de la fusión, esta forma especial de publicidad tiene objetivos más amplios
que en la transformación, según comentamos al analizar el artículo 337 de
la Ley. En efecto, la comunicación de los acuerdos de fusión procura: (i)
Alertar a los acreedores de cada persona jurídica participante, para que
puedan ejercer el derecho de oposición previsto en el artículo 359, que
comentaremos más adelante; y (ii) Poner estos acuerdos en conocimiento
de los socios de cada sociedad participante, para los efectos del derecho de
separación contemplado en el artículo 356.
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2.- El derecho de separación de los socios de cada sociedad

participante en la fusión.
El artículo 356 de la Ley, bajo comentario, mantiene la vigencia del derecho

de separación en el caso de la fusión de las personas jurídicas, tal como se
encontraba legislado en el artículo 355 de la Ley anterior. Este derecho se
ejerce de conformidad con el artículo 200 de la nueva LGS, o sea dentro de
un plazo de diez días que, conforme al artículo 355, comienza a contarse a
partir del día siguiente al del último de los tres avisos que este dispositivo
exige. Los socios que deseen separarse deben ejercer su derecho,
directamente, con respecto a la sociedad fusionante de la cual son socios o
accionistas. Todo lo relativo a las personas legitimadas para ejercer el
derecho, los procedimientos para el mismo, la determinación del monto a
pagar al socio separado y las formas de reembolso, se rigen por las
disposiciones del citado artículo 200. También mantiene el artículo 356,
bajo comentario, la disposición según la cual el ejercicio del derecho de
separación no libera al socio de las responsabilidades personales que
pudiesen corresponderle, de ser el caso, por las obligaciones de la persona
jurídica que hubiesen sido contraídas con anterioridad a la fusión.
El derecho de separación o derecho de receso es una institución polémica,

Sin embargo, adoptado por nuestra legislación societaria el derecho de

separación, sólo cabe preguntarse si la fusión es un acto de aquellos que
que pone al socio en situación difícil y anteriormente imprevisible. Aquí, en
nuestra opinión, no cabe duda: no es fácil imaginar un acto societario más
trascendente, desde que la fusión lleva a la extinción de las sociedades
intervinientes, con la única excepción, en su caso, de la sociedad
absorbente. Y, en todos los casos, se produce una variación integral de la
estructura, socios y patrimonios de las personas jurídicas participantes. Por
ello, consideramos acertado que la nueva Ley haya mantenido el derecho de
separación en las fusiones.
*******
Artículo 357.- Escritura pública de fusión.
"La escritura pública de fusión se otorga una vez vencido el plazo de
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treinta días, contado a partir de la fecha de la publicación del último

aviso a que se refiere el artículo 355, si no hubiera oposición. Si la
oposición hubiese sido notificada dentro del citado plazo, la
escritura pública se otorga una vez levantada la suspensión o
concluido el proceso que declara infundada la oposición".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 358.- Contenido de la escritura pública.
"La escritura pública de fusión contiene:
1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las

sociedades participantes;
2. El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las

modificaciones del pacto social y del estatuto de la sociedad
absorbente;
3. La fecha de entrada en vigencia de la fusión;
4. La constancia de la publicación de los avisos prescritos en el

artículo 355; y,
5. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen

pertinente".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 43, 44, 54, 55, 111, 337, 341, 344, 353 y 355.
Temas: 1.- Requisitos de la escritura de fusión. 2.- Contenido de la

escritura de fusión.
1.- Requisitos de la escritura de fusión.
El artículo 357 de la Ley establece que la escritura pública de fusión se

otorga una vez vencido un plazo de treinta días, contado a partir de la fecha
del último de los avisos que contempla el artículo 355, si no hubiese
ninguna oposición a los acuerdos de fusión, conforme al artículo 359, que
comentaremos más adelante. Si la oposición hubiese sido notificada a la
sociedad dentro del plazo referido, la escritura pública solo puede otorgarse
una vez levantada la suspención o concluído el proceso que declaró
infundada la oposición.
Con respecto a ésta norma cabe destacar: (i) La escritura de fusión es

obligatoria, lo cual concuerda con el artículo 5 de la Ley; (ii) Se establece,
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como mandato imperativo, un plazo de espera de treinta días, una vez

publicados los avisos contemplados por el artículo 355, que tiene por objeto
otorgar a los socios y acreedores un término indispensable para el ejercicio
de los derechos de separación y de oposición, respectivamente, regulados
por los artículos 356 y 359; (iii) La notificación de cualquier oposición,
dentro del plazo, suspende la facultad de otorgar la escritura hasta que
dicha oposición se levante o sea declarada infundada; y (iv) Tampoco
puede otorgarse la escritura mientras no quede sancionado el número de
socios que han ejercitado el derecho de separación, pues en este caso no se
podría conocer el monto exacto del capital de la sociedad absorbente o
incorporante.
Es importante destacar también que, existiendo el derecho de oposición de

los acreedores, es innecesario que en las fusiones se cumpla con los
requisitos de las disminuciones de capital para aquellas sociedades que se
vean obligadas a reducirlo con motivo del ejercicio del derecho de
separación por parte de sus socios, o por cualquier otra de las razones
señaladas en el punto 4.5. de nuestro comentario al artículo 344 de la Ley.
En efecto, el derecho de oposición se puede ejercitar por una causal mucho
más amplia: la existencia de cualquier aspecto de la fusión que, a juicio del
acreedor, origine que su crédito no se encuentre debidamente garantizado.
2.- Contenido de la escritura de fusión.
El artículo 358 señala taxativamente el contenido de la escritura pública de

fusión:
a) Los acuerdos de fusión, adoptados por las juntas o asambleas de los

socios de las personas jurídicas participantes. Consideramos que
estos acuerdos deben incluir o transcribir el proyecto de fusión
aprobado, con las modificaciones que puedan haberse decidido, así
como también la mención de los socios que hubiesen ejercido el
derecho de separación.
b) Si se trata de fusión por incorporación: el pacto social y el estatuto

aprobados para la nueva sociedad.
c) Si es una fusión por absorción: las modificaciones al pacto social y al

estatuto que se hubiesen aprobado para la sociedad absorbente.
d) La fecha acordada para la entrada en vigencia de la fusión.
e) La constancia de la publicación de los avisos preceptuados por el

artículo 355, para que se pueda verificar si el requisito ha sido
cumplido y si han transcurrido los plazos de ley.
f) Los demás pactos que las sociedades participantes estimen

pertinentes.
Nótese que, acertadamente, no se dispone la inserción de los balances que
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deben formular las sociedades participantes, de acuerdo al artículo 354.
*******
"El acreedor de cualquiera de las sociedades participantes tiene

derecho de oposición, el que se regula por lo dispuesto en el artículo
219".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 360.- Sanción para la oposición de mala fe o sin

fundamento.
"Cuando la oposición se hubiese promovido con mala fe o con

notoria falta de fundamento, el juez impondrá al demandante y en
beneficio de la sociedad afectada por la oposición una penalidad de
acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por
daños y perjuicios que corresponda".
CONCORDANCIAS
*******
"Es aplicable a la fusión cuando origine cambio en la

responsabilidad de los socios o accionistas de alguna de las
sociedades participantes lo dispuesto en el artículo 334".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- El derecho de oposición de los acreedores. 2.- La sanción

para el que actue de mala fe o con notoria falta de fundamento. 3.-
Cambio en el tipo de responsabilidad de los socios con motivo de la
fusión.
1.- El derecho de oposición de los acreedores.
A diferencia del caso de transformación, en la fusión de sociedades el

artículo 359 de la Ley, al igual que el artículo 355 de la LGS anterior, otorga
a los acreedores de cualquiera de las sociedades participantes el derecho de
oponerse a la fusión si considera que a raiz de ella su crédito no va a
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encontrarse debidamente garantizado.
Este derecho tiene especial aplicación en las fusiones, desde que se trata de
operaciones en las que los patrimonios de las sociedades participantes se
transmiten en bloque y a título universal, o sea sin necesidad de notificación
o acuerdo con los acreedores de las sociedades que se extinguen, ni
tampoco de la sociedad absorbente, en su caso. El derecho de oposición
reemplaza entonces a esa carencia. Adviértase que, en cualquier forma de
fusión, los acreedores pueden considerar que el patrimonio de la sociedad
fusionada es menos sólido que el de la sociedad contra la que detentaban
originalmente su crédito.
El artículo bajo comentario remite al artículo 219 de la Ley para los efectos
del ejercicio y regulación del derecho de oposición, por lo que a este
respecto ver nuestro comentario sobre el mismo.
2.- La sanción para el que actue de mala fé o con notoria falta de

fundamento.
El artículo 360, bajo comentario, determina que si la oposición se hubiese

promovido con mala fe o con una notoria falta de fundamento, el juez debe
imponer al demandante y en beneficio de la sociedad afectada por la
oposición, una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como
la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.
Aquí nos encontramos ante una sanción idéntica a la que establece el

artículo 149 de la Ley, para el caso de la impugnación de acuerdos de la
junta de accionistas de la sociedad anónima, por parte de una persona que
actua de mala fe o con notoria falta de fundamento. Nos remitimos, en tal
virtud, a nuestro comentario sobre el artículo 149. Pero no sin expresar que
el caso de una oposición de mala fe a una operación de fusión puede ser
mucho más grave que el contemplado en el artículo 149, desde que se
paraliza una operación compleja y que involucra a dos o más sociedades en
un problema estructural que requiere de la máxima celeridad y precisión.
Por ello, la sanción de la Ley en el artículo 360 es, si cabe, aún de mayor
necesidad práctica.
3.- Cambio en el tipo de responsabilidad de los socios con motivo de

la fusión.
El artículo 361 se refiere al posible cambio de la responsabilidad de los

socios, o de alguno o algunos de ellos, con motivo de una operación de
fusión. Ello ocurre en los casos en que se extingue una sociedad de
responsabilidad limitada para incorporar o ser absorbida por una de
responsabilidad ilimitada, o viceversa. Aquí la norma determina que es de
aplicación lo dispuesto por el artículo 334 de la Ley, a cuyo comentario nos
remitimos.
*******
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Artículo 362.- Otros derechos.
"Los titulares de derechos especiales que no sean acciones o

participaciones de capital disfrutan de los mismos derechos en la
sociedad absorbente o en la incorporante, salvo que presten
aceptación expresa a cualquier modificación o compensación de
dichos derechos. Cuando la aceptación proviene de acuerdo
adoptado por la asamblea que reúne a los titulares de esos
derechos, es de cumplimiento obligatorio para todos ellos".
CONCORDANCIAS
y 387.
*******
Artículo 363.- Fusión simple.
"Si la sociedad absorbente es propietaria de todas las acciones o

participaciones de las sociedades absorbidas, no es necesario el
cumplimiento de los requisitos establecidos en los incisos 3), 4), 5)
y 6) del artículo 347".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 344 y 347 incs 3) al 6).
*******
Artículo 364.- Fusión de sociedades en liquidación.
"Es aplicable a la fusión de sociedades en liquidación lo dispuesto

en el artículo 342".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 38 2º párrafo, 342, 344, 388 y 413.
Temas: 1.- La situación, en una fusión, de los titulares de derechos

especiales. 2.- Simplificación del proyecto en la fusión simple. 3.-
Fusión de sociedades en liquidación.
1.- La situación, en una fusión, de los titulares de derechos

especiales.
El artículo 362 establece que la fusión no afecta los derechos especiales de

terceros, emanados de título distinto de las acciones o participaciones en el
capital. Tales derechos continuan inalterados en la sociedad absorbente o
en la incorporante, según sea el caso, a menos que cualquier modificación o
compensación sea aceptada expresamente por sus titulares.
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pues comprende toda clase de derechos que la sociedad haya reconocido en
favor de terceros, que no sean acciones ni participaciones en el capital. No
nos referimos ciertamente a pasivos u otras obligaciones contractuales
frente a terceros, que la sociedad hubiese asumido, tales como deudas a
proveedores o las originadas en la emisión y colocación de obligaciones u
otros títulos de deuda. Estas emanan de contratos que la sociedad no puede
desconocer, ya que una decisión unilateral de fusión, por parte de la
persona jurídica, no puede afectar a sus acreedores.
Se trata de derechos emanados de títulos o acuerdos societarios de carácter

especial, aprobados por la sociedad en favor de terceros. Por ejemplo, se


artículo 104.

artículo 41.
Adviértase finalmente que, en forma recíproca, aunque el artículo 362 no lo

establece textualmente, se requiere consentimiento expreso de la sociedad
para que, en un proceso de fusión, los terceros queden liberados de
obligaciones especiales que hayan asumido frente a la persona jurídica,
tales como, por ejemplo, las prestaciones accesorias o las obligaciones
adicionales, previstas en los artículos 75 y 86 de la Ley.
El artículo 362, en su segundo párrafo, estatuye que cuando la aceptación

de los terceros proviene de un acuerdo adoptado por la asamblea que reune
a los titulares de esos derechos, es de cumplimiento obligatorio para todos
ellos. Esta norma nos merece las consideraciones siguientes:
a) El caso típico de aplicación del precepto legal es el de la asamblea

que reune al sindicato de obligacionistas, previsto en los artículos 318
al 324 de la Ley. Allí, la decisión de la asamblea, tomada con arreglo
a ley y al contrato de emisión de obligaciones, es obligatoria para
todos los obligacionistas y prima sobre la decisión individual de
alguno o algunos de ellos.
b) La asamblea a la que se refiere el artículo 362 no es una reunión

cualquiera de los titulares de los derechos. Debe ser, en nuestra
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opinión, una en la cual la decisión tomada vincule obligatoriamente y

por decisión mayoritaria a todos los titulares, al igual que las
asambleas de obligacionistas, ya sea por mandato de la ley o por
disposiciones contractuales que obliguen a todos los titulares, entre sí
y frente a la sociedad.
2.- Simplificación del proyecto en la fusión simple.
El artículo 363, bajo comentario, denomina correctamente como "fusión

simple" al caso en que, en una fusión por absorción, la sociedad absorbente
es propietaria del 100% de las acciones o de las participaciones de la
sociedad o sociedades absorbidas. Como su nombre lo indica, se presenta
aquí una fusión de gran simplicidad: la sociedad absorbente adquiere el
patrimonio de las absorbidas sin aumentar su capital, conforme hemos
analizado en el punto 4.5. de nuestro comentario al artículo 344 de la Ley;
no se integran nuevos socios a la absorbente, con motivo de la fusión; en
suma, la sociedad absorbente adquiere el patrimonio de una sociedad de la
cual ella misma era el único socio o accionista. Más importante aún: no es
necesaria la etapa previa de negociación entre las sociedades participantes,
desde que la sociedad absorbente es la única llamada a tomar decisiones.
Por todo ello, el artículo 363 simplifica el proyecto en los casos de fusión
simple, no siendo necesario consignar en el mismo los requisitos de los
incisos 3, 4, 5 y 6 del artículo 347, que se refieren a la explicación del
proyecto, a los principales aspectos jurídicos y económicos, al acuerdo de
valorización de patrimonios, a la relación de canje, a las acciones que la
sociedad absorbente emitiría en otros casos, a compensaciones
complementarias, a canje de títulos y a la fecha de entrada en vigencia.
Todo esto es innecesario en el proyecto, pues son decisiones y explicaciones
que pueden ser adoptadas y realizadas directamente en el seno de la
sociedad absorbente.
3.- Fusión de sociedades en liquidación.
El artículo 364, al igual que en el caso de transformación, permite que las

sociedades en proceso de liquidación puedan fusionarse. La regulación de
este caso es la que establece el artículo 342 de la Ley, a cuyo comentario
nos remitimos.
*******
Artículo 365.- Pretensión de nulidad de la fusión.
"La pretensión judicial de nulidad contra una fusión inscrita en el

Registro sólo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de las
juntas generales o asambleas de socios de las sociedades que
participaron en la fusión. La pretensión debe dirigirse contra la
sociedad absorbente o contra la sociedad incorporante, según sea el
caso. La pretensión se deberá tramitar en el proceso abreviado.
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El plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una fusión

caduca a los seis meses, contados a partir de la fecha de inscripción
en el Registro de la escritura pública de fusión".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 366.- Efectos de la declaración de nulidad.
"La declaración de nulidad no afecta la validez de las obligaciones

nacidas después de la fecha de entrada en vigencia de la fusión.
Todas las sociedades que participaron en la fusión son
solidariamente responsables de tales obligaciones frente a los
acreedores".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 34 al 37, 344 y 353.
Temas: 1.- Causales de nulidad de una fusión inscrita en el Registro.

2.- Procedimiento y caducidad de la pretensión de nulidad. 3.-
Efectos de la declaración de nulidad.
1.- Causales de nulidad de una fusión inscrita en el Registro.
El artículo 365, bajo comentario, determina que la pretensión de nulidad

contra una fusión inscrita en el Registro sólo puede basarse en la nulidad de
los acuerdos de las juntas generales o asambleas de socios de las
sociedades participantes en la fusión. Esta norma concuerda con las reglas
generales sobre el tratamiento de las pretensiones de nulidad contra actos
inscritos en el registro, contenidas en los artículos 33 al 37 de la Ley, que
hemos comentado oportunamente. Por otra parte, la declaración de nulidad
de una fusión está sujeta a subsanación y no tiene efectos frente a terceros
de buena fe, de conformidad con las normas de los artículos 34 y 37, a las
que se añade el artículo 366, que comentamos a continuación.
Nos encontramos nuevamente ante un tratamiento legislativo de la nulidad

en el ámbito societario que es diferente de los principios que informan a la
nulidad de los actos jurídicos regulada en el Título IX del Libro Segundo del
Código Civil, tema que hemos analizado ampliamente al comentar la parte
general de la Ley.
Finalmente, en lo tocante a las causales de nulidad de la fusión, basada en

la nulidad de los acuerdos societarios que le dieron origen, es de aplicación
el artículo 38 de la Ley, a cuyo comentario nos remitimos.
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2.- Procedimiento y caducidad de la pretensión de nulidad.
El artículo 365 establece también normas sobre el procedimiento y el plazo

de caducidad de la pretensión de nulidad, que a continuación exponemos:
a) La pretensión debe dirigirse contra la sociedad absorbente o la

sociedad incorporante, según sea el caso.

de la fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de
fusión.
Con respecto a ésta norma, no debemos olvidar que la escritura de

fusión tiene dos o más inscripciones, dependiendo del número de las
sociedades participantes. ¿Cual es, entonces, la "fecha de inscripción
de la escritura"? Caben dos posibilidades: (i) La fecha de la última de
las inscripciones; y (ii) La fecha de la inscripción con respecto a la
sociedad en cuyos acuerdos surgió la nulidad que provocó la
aplicación del artículo 365.
Aún cuando las dos posiciones pueden ser correctamente

fundamentadas, nos inclinamos por la primera. Recordemos que la
pretensión de nulidad que es regulada por los artículos 365 y 366
parte de una premisa fundamental: es contra una fusión inscrita en
el Registro. Consideramos que no existe una fusión que pueda
considerarse inscrita si no lo ha sido todavía con respecto a todas las
sociedades participantes.
3.- Efectos de la declaración de nulidad.
Independientemente de la aplicación de las normas generales sobre los

efectos de la nulidad en el campo societario, contempladas en los artículos
34 al 37 de la Ley, el artículo 366 contiene una norma especial y adicional,
aplicable a las fusiones, que en nuestro concepto guarda coherencia con el
tratamiento societario de la nulidad. El precepto establece que la
declaración de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas
después de la fecha de entrada en vigencia de la fusión y que todas las
sociedades intervinientes se convierten en responsables solidarias por tales
obligaciones frente a los acreedores.
Consideramos que esta norma representa una forma adecuada de proteger

a los acreedores de las sociedades participantes.
*******
TÍTULO III
ESCISIÓN
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Artículo 367.- Concepto y formas de escisión.
"Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más

bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para
conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades
prescritas por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes
formas:
1. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en

dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos a
nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes
o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión produce la
extinción de la sociedad escindida; o,
2. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una

sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más
sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades
existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida
ajusta su capital en el monto correspondiente.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades

escindidas reciben acciones o participaciones como
accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades
absorbentes, en su caso".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 31, 201, 215, 333, 344, 367 al 390, 392 inc. 5
y 421.
D. LEG. 774
D.LEG. 821: art. 2 inc. c.
LEY 26283.
LEY 27034.
D.S. 120-96-EF
*******
Artículo 368.- Nuevas acciones o participaciones.
"Las nuevas acciones o participaciones que se emitan como

consecuencia de la escisión pertenecen a los socios o accionistas de
la sociedad escindida, quienes las reciben en la misma proporción
en que participan en el capital de ésta, salvo pacto en contrario.
El pacto en contrario puede disponer que uno o más socios no

reciban acciones o participaciones de alguna o algunas de las
sociedades beneficiarias".
CONCORDANCIAS
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*******
Artículo 369.- Definición de bloques patrimoniales.
"Para los efectos de este Título, se entiende por bloque patrimonial:
1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida;
2. El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la

sociedad escindida; y,
3. Un fondo empresarial.
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Introducción. 2.- Antecedentes legales sobre la escisión

de sociedades. 3.- Efectos económicos de la escisión:
desconcentración, concentración y especialización empresarial. 4.-
El aspecto fiscal en las escisiones, nacionales e internacionales. 5.-
Formas de escisión. 5.1.- La escisión propia o total. 5.2.- La escisión
impropia o parcial. 5.3.- Otras formas de escisión. 6.- Los bloques
patrimoniales materia de la escisión. 7.- Caracteres esenciales de la
escisión. 7.1.- La transmisión en bloque de porciones patrimoniales,
sin sucesión universal, a las sociedades beneficiarias. 7.2.- La
extinción de la persona jurídica escindente, sin disolución ni
liquidación, en la escisión total o propia. 7.3.- La subsistencia de la
persona jurídica escindente, en la escisión parcial o impropia, con el
ajuste respectivo de su capital salvo excepciones. 7.4.- La formación
o el aumento de capital de las sociedades beneficiarias y los casos
de excepción. 7.5.- La entrega de acciones o participaciones a los
socios de la persona jurídica que escinde. 8.- Naturaleza jurídica de
la escisión. 9.- Los tipos de sociedades y de personas jurídicas que
pueden participar en una escisión. 9.1.- Escisión entre toda clase de
sociedades. 9.2.- Escisión entre sociedades y otras personas
jurídicas no societarias.
1.- Introducción.
Los artículos 367 al 390 de la Ley introducen en la legislación societaria

peruana una novísima regulación de los procesos de escisión de las
personas jurídicas. Estos preceptos se ocupan del concepto de la escisión,
de las formas legales en que puede realizarse y de establecer con todo
detalle el procedimiento que deben cumplir las personas jurídicas que
desean participar en una operación de este tipo. Se llena de esta manera el
vacío que existía en nuestro ordenamiento legal, desde que la LGS anterior,
que introdujo las normas sobre transformación y fusión de sociedades, no
contemplaba un régimen jurídico estructural sobre la escisión.
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El proceso de concentración de sociedades, que hemos analizado

extensamente al comentar el artículo 344 de la Ley, sobre el tema de las
fusiones, se inicia en el siglo XIX y adquiere un auge notable en el siglo XX.
Las grandes concentraciones empresariales se sucedieron unas a otras,
generalmente por la vía de las fusiones y, paralelamente, por otros métodos
indirectos que han sido denominados por la doctrina como "fusiones
impropias", pues en ellas no se produce la consolidación de dos o más
sociedades en una sóla ni tampoco la transferencia de los patrimonios a una
sociedad absorbente o incorporante, como en la fusión propia o legal.
Sin embargo, en la misma medida en que las concentraciones y las fusiones

aportaban una serie de resultados positivos para las empresas agrupadas,
conforme hemos señalado al comentar el artículo 344, empezaron a
aparecer determinados efectos perniciosos como producto del crecimiento.
La organización empresarial agrupada tiende a perder dinamismo, lo que
puede convertirse, con el tiempo, en ineficiencia de la empresa. La
administración de la gran empresa fusionada termina destinando cada vez
más recursos a administrarse a ella misma, antes que dedicarlos a mejorar
o a aumentar la producción. Otras veces se encuentra obligada a desarrollar
un conjunto de nuevas actividades que antes no tenía, pues la empresa
gigante tiende a incursionar en negocios vinculados, paralelos o distintos a
los de su actividad original.
Ante estos nuevos problemas, que muchas veces no se vislumbran al

iniciarse un proceso de fusión o concentración, surge la imperiosa necesidad
de reorganizar la empresa o las empresas del grupo y reencontrarse con la
dinámica y la eficiencia que antes demostraban. De esta manera, un
proceso de fusión o concentración genera a menudo la necesidad de
reorganizar posteriormente a la empresa o al grupo. Allí aparece la escisión,
que es uno de los mecanismos más importantes de las reorganizaciones
societarias. Coincidimos con Julio C. Otaegui, cuando afirma:
"La realidad es que un gran grado de concentración

empresarial, al conllevar el inevitable gigantismo de la
empresa y de la organización, requiere para el mantenimiento
de su eficiencia productiva que se proceda a una
descentralización no empresarial pero sí organizativa". ...
"Tanto la filial como la escisión giran en torno a la idea de que
una adecuada organización de la gran empresa exige utilizar
no una sociedad sino un grupo de sociedades. Con ello se
obtiene un mayor crecimiento por multiplicación porque la
excesiva centralización administrativa es un obstáculo para el
desarrollo" (502).
Así, la escisión de sociedades es, algunas veces, como otras instituciones

jurídicas de reciente incorporación al derecho societario, el producto,
moderno y no deseado ni previsto, de la evolución del fenómeno de la
concentración de las empresas. La afirmación puede parecer extraña a
primera vista, pero es certera para numerosos casos. No siempre es así,
como veremos más adelante, pero, ciertamente, el progreso tecnológico y
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administrativo han permitido un crecimiento acelerado de las empresas y

una concentración de sus recursos y fuerzas en una sóla empresa o en un
solo conjunto económico. El crecimiento, a su vez, ocasiona, no pocas
veces, determinados efectos colaterales inevitables. La centralización de la
gestión origina deficiencias en la administración de la empresa o del grupo
de personas jurídicas resultante de una gran concentración, así como
también una falta de dinamismo en la conducción y la demora en la toma
de decisiones. Surge entonces la necesidad impostergable de reorganizar
la empresa o el grupo.
Lo anteriormente expuesto no significa que el origen de las escisiones sea

siempre el resultado de una previa concentración empresarial, que exige
una posterior desconcentración o reorganización. La escisión es una
operación compleja, cuyos motivos son múltiples y cuyos objetivos son,
también, de una gran variedad. Puede provenir igualmente de una
necesidad de concentrar empresas, de separar grupos económicos o de
conseguir objetivos de racionalización o especialización. En lo tocante a sus
efectos jurídicos y económicos, tema que analizaremos más adelante, éstos
son algunas veces la concentración, otras la desconcentración y otras la
especialización empresarial, amén de otros de menor importancia.
Iniciamos, entonces, la exposición de la regulación jurídica de la escisión,

comentando en forma conjunta los artículos 367, 368 y 369 de la Ley. Ellos
contienen las normas fundamentales sobre el concepto, las formas, la
distribución de acciones o participaciones y los bloques patrimoniales que
son materia de escisión en las personas jurídicas. En consecuencia, nuestro
primer comentario, que versa sobre los tres artículos referidos, tocará lo
esencial: antecedentes normativos, efectos económicos, aspectos fiscales,
formas legales, caracteres esenciales, naturaleza jurídica y tipos de
personas jurídicas que pueden intervenir en un proceso legal de escisión.
2.- Antecedentes legales sobre la escisión de sociedades.
La escisión es una institución jurídica de reciente aparición en el derecho

societario. Su primer antecedente legal, al menos en el ámbito
estrictamente societario, fué en la Ley de Sociedades de Francia de 1966.
Pero, como ha ocurrido en casi todas las legislaciones, inclusive ese caso,
precursor de la regulación societaria francesa, fué antecedido por otras
normas de carácter fiscal sobre escisiones. En efecto, a partir de las
décadas de los cuarenta y de los cincuenta, el legislador francés, por
razones económicas, fué extendiendo las ventajas tributarias que existían
para las fusiones en favor de ciertas operaciones de división o
desmembración de empresas, lo que hizo cada vez más necesaria la dación
de una normativa estrictamente societaria de las escisiones, proceso que
culminó en la citada Ley de 1966, como relatan Bastian y Froessel (503).
Por su parte, Justino F. Duque Domínguez:
"Los procesos de escisión o división de sociedades, surgidos

en la práctica del derecho de la reestructuración de empresas
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en el derecho francés, se remontan a los años 1949 y 1952"

(504).
Sin embargo, cierto sector de la doctrina ha considerado que el origen de la

escisión se encuentra en el tratamiento que se otorgaba a la
"scorporazione" en la jurisprudencia y luego en la legislación italiana. Pero
muchos autores se inclinan a considerar que la "scorporazione" es una
modalidad de reorganización de sociedades de distinta naturaleza a la de la
escisión. Leamos, al respecto a Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot:
"Para algunos tratadistas de derecho societario, corresponde

a la legislación italiana el mérito de haber dado estado legal a
la escisión mediante el instituto denominado scorporazione,
afirmación en extremo discutida, pues como tiene señalado la
doctrina italiana ... se trata de una figura jurídica que es la
opuesta a incorporazione, o sea, descorporazione. ... Fargosi,
refiriéndose a la scorporazione, la describe como la decisión
de los accionistas a través de la asamblea de "escindir la
explotación económica en dos sociedades distintas a cuyo
efecto, la ya existente reduce su capital y el patrimonio así
liberado pasa a constituirse en aportación inicial de la nueva
sociedad" (505).
Coincidimos con esta opinión de los Sasot. En efecto, siendo la

"scorporazione" una operación de aporte de un patrimonio, por parte de una
sociedad existente para constituir una nueva, es evidente que no tiene la
característica de una escisión, desde que la propia sociedad aportante
permanece como socia o accionista de la nueva. De acuerdo a la doctrina y
a nuestra LGS, esa modalidad es denominada como una "reorganización
simple" (no como una escisión) y está contemplada en el artículo 391, que
oportunamente comentaremos.
En resumen, la doctrina se inclina definitivamente a considerar a la

legislación francesa como la precursora de las normas societarias sobre la
estructura jurídica de las escisiones. Así lo expone Fernando Rodríguez
Artigas:
"Dejando, por el momento, al margen las referencias sobre la

legislación tributaria de la escisión en diversos países, se
puede considerar al derecho francés como pionero de la
regulación sustantiva de esta operación, con anterioridad,
incluso, a la promulgación de la Sexta Directiva del Consejo,
de 17 de Diciembre de 1982" (506).
Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot:
"La escisión, en cuanto instituto jurídico que regula la

segregación de una porción del patrimonio activo de una
sociedad comercial en funcionamiento para, sin disolverse,
destinarla a la formación de una nueva sociedad o
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incorporarse a sociedad ya existente, es una figura jurídica

que prácticamente toma estado legal a partir de la ley
francesa de sociedades comerciales de 1966" (507).
Ahora bien, tal como hemos manifestado anteriormente, los primeros

antecedentes legislativos sobre la escisión no han sido de carácter
societario. En los distintos países donde la escisión tiene una regulación
legal de derecho societario ella ha sido casi siempre precedida por alguna
norma fiscal vinculada al régimen tributario de las fusiones, escisiones o
divisiones de sociedades. Este fenómeno ha ocurrido también en nuestro
país.
En efecto, en la anterior LGS no existieron normas sobre la escisión. Sin

embargo, antes de la actual Ley sí encontramos en nuestra legislación
normas tributarias que regularon los efectos fiscales de las escisiones, las
que hemos expuesto al comentar los artículos 333 y 344 de la Ley.
Volveremos a este tema más adelante, al tratar el aspecto fiscal en las
operaciones de escisión.
3.- Efectos económicos de la escisión: desconcentración,

concentración y especialización empresarial.
La mayoría de los autores, refiriéndose solamente al mecanismo de la

escisión, lo califican como un método exactamente inverso al de la fusión:
mientras que esta última agrupa patrimonios y socios, extinguiéndose la
personalidad jurídica de todas las sociedades participantes (o de todas
menos una, en el caso de la absorción), la escisión se lleva a cabo por un
método inverso, ya que las sociedades escindentes distribuyen sus
patrimonios entre otras personas jurídicas y, con frecuencia, separan el
grupo original de socios. Concluímos entonces en que esta afirmación es
correcta, pero sólo desde un punto de vista metodológico.
Julio C. Otaegui:
"Mientras que la fusión consiste esencialmente en la

unificación de personas jurídicas con la amalgama de sus
patrimonios, y en el caso de sociedades fusionantes en la
agrupación de todos los socios de las mismas en una sola
sociedad fusionaria, la escisión estriba fundamentalmente en
el desdoblamiento de una persona jurídica con el reparto de
su patrimonio entre varias personas jurídicas, y en el caso de
sociedades con la atribución a los socios de la sociedad
escindente del carácter de socios de la sociedad escisionaria"
(508).
Justino F. Duque Domínguez:
"En términos muy generales, la escisión, división o

desmembramiento es una fusión al revés. Es la operación
inversa de la fusión, ... con la cual, por ello mismo, no deja de
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mantener analogía" (509).
"La escisión, en una primera aproximación, es una operación

de naturaleza económica inversa a la fusión, puesto que, en
definitiva, se produce una dispersión del patrimonio de la
sociedad o sociedades que se escinden, dispersión que supone
la extinción de la sociedad en los casos de escisión total y la
aportación de aquel patrimonio, por partes, a dos o más
sociedades, bien preexistentes, bien de nueva creación"
(510).
Sin embargo, el que el mecanismo de la escisión la haga aparecer como una

operación inversa a la fusión no significa en forma alguna que los autores
confunden esa "primera aproximación" con los efectos económicos del
fenómeno de la escisión. Veremos más adelante que esos efectos no son
simples, como en la fusión, sino mucho más complejos y múltiples, en
opinión mayoritaria. No faltan, sin embargo, autores que, en vista del
mecanismo, llegan a una conclusión que no contempla el conjunto de los
efectos económicos de la fusión, pues afirman que así como la fusión tiene
por objeto la concentración empresarial, la escisión, por ser un método
inverso, busca solamente la desconcentración empresarial.
Jean Guyenot:
"Mientras que la fusión es una operación que responde a las

necesidades de concentración de las empresas en la economía
moderna, la escisión, en cambio, permite la desconcentración
de una empresa que ha alcanzado una magnitud que torna
difícil su administración" (511).
Sin embargo, la mayoría de los autores, en una posición con la que

concordamos plenamente, considera que si bien la mecánica de la escisión
es inversa a la de la fusión, no se puede concluir de ello que los efectos
económicos de ambas operaciones sean también inversos. La fusión, por su
parte, implica siempre una concentración de empresas, conforme hemos
analizado al comentar el artículo 344 de la Ley. Pero la escisión es un acto
societario mucho más complejo. En efecto, la desmembración del
patrimonio de las sociedades escindentes es solamente un aspecto de la
operación. Pero a ello sigue, a diferencia de la fusión, que termina en el
acto mismo de la consolidación de los patrimonios, un destino diferente, en
la escisión, para los distintos bloques patrimoniales que se apartan de la
sociedad escindente, desde que pueden ser asignados a personas jurídicas
recién constituídas o a otras preexistentes. Por otra parte, hay otro
elemento en juego que hace aún más compleja la escisión: en la fusión la
consolidación de patrimonios se realiza siempre en una sóla sociedad, sea
absorbente o incorporante, según el caso, mientras que en la escisión la
sociedad escindente puede extinguirse o subsistir; y, en éste último caso,
también la escindente puede recibir bloques patrimoniales de otra u otras
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sociedades, cuando la escisión tiene carácter múltiple. Esta variedad de

factores determina que en la escisión no siempre el efecto económico es el
mismo.
J. Girón Tena:
"La figura de la escisión de sociedades se presenta con la

apariencia de supuesto contrario a la fusión, aunque en
realidad cumpla, en la práctica, funciones que son
complementarias" (512).
Todo ello nos aparta de aceptar que el objetivo económico de la escisión sea
simplemente el contrario al de la fusión, o sea la desconcentración
empresarial. Es evidente que ello ocurre con una cierta frecuencia, desde
que no puede negarse que uno de los objetivos que se alcanzan con una
escisión es la desconcentración de una o más empresas. Por ejemplo, la
encontramos en el caso simple de una sociedad que se extingue por escindir
en varios bloques patrimoniales, cada uno de los cuales se emplea para la
constitución de una sociedad nueva y los socios de la sociedad original
deciden separarse en unas u otras de las nuevas empresas. No habría
verdadera desconcentración, en el ejemplo propuesto, si todos los socios
permanecieran en las nuevas sociedades con la misma conformación, los
mismos porcentajes y un mando único en el nuevo grupo, al igual que en la
sociedad original. Habrían, simplemente, cambiado la forma societaria única
por la de un grupo de sociedades. Pero si los socios se separan y las nuevas
sociedades actúan en forma independiente unas de otras, tendríamos un
caso claro de desconcentración.
Pero, como decíamos, la escisión es un fenómeno más variado que la

fusión. También se puede lograr con ella, en otros casos, un efecto
económico de concentración, exactamente inverso al anterior. Por ejemplo,
si una sociedad escinde en cuatro bloques patrimoniales y cada uno de ellos
es absorbido por distintas sociedades preexistentes, se produce un efecto
de concentración empresarial en todas y cada una de las beneficiarias de la
escisión. En términos simples: con los mismos patrimonios, antes eran cinco
empresas y después cuatro.
Otro caso, distinto de los dos primeros, se produce cuando la escisión

persigue fines de especialización empresarial. Si una empresa escinde dos
bloques patrimoniales, sin extinguirse, los cuales representan dos líneas de
producción independientes de su actividad principal y son absorbidos por
dos empresas preexistentes, que se dedican cada una de ellas a una de
esas dos actividades; y, a su vez, la empresa original recibe dos bloques
patrimoniales provenientes de las otras dos empresas (que también
escinden sin extinguirse), que sí le sirven para su actividad principal, se
habrá llevado a cabo un proceso de escisión múltiple cuyo resultado no es
de concentración ni de desconcentración. Las tres empresas habrían logrado
simplemente una mayor especialización y un aumento en el volumen de sus
actividades principales, abandonando las actividades secundarias para las
cuales las otras se encontraban mejor preparadas.
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La solución de conflictos internos en una empresa también puede ser un

objetivo para el cual la escisión es de gran utilidad. Ello ocurre cuando
existen en una empresa grupos de socios con posiciones empresariales o
intereses contrapuestos, situación que genera conflictos que pueden
originar, inclusive, la parálisis de una empresa. Esta situación se supera
mediante un proceso de escisión, en forma tal que los socios se reagrupen
en función a sus intereses y objetivos comunes, en sociedades separadas.
Los autores coinciden, en general, al señalar la complejidad de la escisión y

la diversidad de objetivos económicos para los cuales puede ser útil,
abandonando la tesis de considerarla simplemente como un medio de
desconcentración, que es lo que aparenta a primera vista.
Fernando Rodríguez Artigas:
"Aunque la escisión no cumple una única función económica,

es claro que constituye uno de los procedimientos utilizados
por las sociedades para adecuar las dimensiones y estructura
de sus empresas originales a las circunstancias fácticas que se
suceden durante la vida de la sociedad". ... "Así la escisión
puede constituir un instrumento adecuado para la
descentralización, desconcentración o especialización
empresariales, motivadas por razones de racionalización
económica, o incluso, como consecuencia de la ejecución de
una política antimonopólica". ... "Y aunque la escisión no
constituye directamente un fenómeno de concentración de
empresas, puede constituir un presupuesto, a veces necesario,
de un proceso de ese tipo" (513).
Julio C. Otaegui:
"Queda, pues, en claro que la escisión es un instrumento útil

para la concentración empresarial a través de la
descentralización organizativa". ... "Esto no significa que en
ciertos casos se utilice la escisión como procedimiento para
separar grupos de socios con intereses distintos, lo que
implica una desconcentración en razón de consideraciones
personales" (514).
Horacio P. Fargosi, citando a Pailleusseau y Champaud:
"Respecto de la escisión, si bien en una apreciación inicial

puede presentarse como un fenómeno contrario al de la fusión
y como un medio de desconcentración dirigido a la
especialización, en realidad integra con aquella el fenómeno
de la concentración de empresas, aunque en la categoría de
las secundarias" (515).
En conclusión, la escisión es un instrumento de gran importancia en los
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procesos de reorganización de sociedades, que permite lograr objetivos

económicos y societarios muy diversos y complejos para las personas
naturales y jurídicas involucradas. Por esta razón, la nueva LGS incorpora
un tratamiento legislativo propio para los procesos de escisión, con el fin de
otorgar seguridad, orden y simplicidad a esta forma de reorganización
empresarial que, de otra manera, tendría que ser realizada a través de una
serie de operaciones sucesivas y complejas.
Sin embargo, las escisiones tienen su propia debilidad, al igual que las
fusiones. Ella es su extrema dependencia del problema fiscal que, en
muchos casos, puede originar la imposibilidad económica de su realización.
Tratamos ese tema a continuación.
4.- El aspecto fiscal en las escisiones, nacionales e internacionales.
Al comentar el artículo 333 de la Ley manifestamos que todas las

reorganizaciones societarias son casi siempre de difícil o imposible
realización si no cuentan con un marco fiscal (o tributario) adecuado. Esto
es menos notorio en las transformaciones, caso en el cual, al no haber
sucesión en el patrimonio de la persona jurídica, que sigue siendo la misma,
no se presentan con frecuencia los problemas fiscales de aplicación de
impuestos a la transferencia y a la renta, lo cual sí es común en las
escisiones (y también en las fusiones y algunas otras formas de
reorganización). En éstas hay transferencias de patrimonios y, por ende, la
posibilidad de que se generen impuestos a la transferencia y a la renta,
cuando no existen normas de carácter fiscal que lo impidan. La ausencia de
ellas hace materialmente imposibles los procesos de escisión, desde que el
costo puede tornarse insoportable. Recordemos, al respecto, que las
escisiones no persiguen la obtención de ganancias, sino únicamente la
reorganización de las empresas, para hacerlas más eficientes y
competitivas.
Las normas tributarias vigentes regulan favorablemente a las escisiones,

aunque no con la misma claridad que en las fusiones. Sobre este tema, es
necesario analizar, separadamente, el caso del Impuesto General a las
Ventas y el del Impuesto a la Renta.
Con respecto al primero, consideramos que las transferencias de los bienes

o patrimonios que se producen con motivo de una escisión no están afectas
al Impuesto General a las Ventas, de conformidad con el artículo 2 del
Decreto Legislativo 821 y con el numeral 7 del artículo 2 de su Reglamento,
Decreto Supremo 136-96-EF, del 31 de Diciembre de 1996. Sin embargo,
queda alguna duda sobre la claridad de dichas normas legales, que, al
haber sido promulgadas antes de la LGS, contemplan definiciones que no
concuerdan exactamente con esta última.
En efecto, el inciso c) del artículo 2 del Decreto Legislativo 821 determina

que no están gravadas con IGV la transferencia de bienes que se realice con
motivo de "la reorganización o traspaso de empresas". Hasta allí no hay
discrepancia, desde que el concepto de reorganización es un tema
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societario, que ahora está definido con toda claridad por la nueva LGS, y
que incluye la escisión. Sin embargo, el Reglamento de la Ley del IGV
precisa la norma legal y la define; ahora bien, al hacerlo (años antes), no
emplea exactamente la misma terminología de la LGS, lo que podría dar
lugar en el futuro a alguna objeción por parte de las autoridades tributarias.
Somos de opinión que tales objeciones no tendrían sustento legal. En

primer lugar, porque la ley tributaria incluye en su normativa, expresa e
indubitablemente, a las reorganizaciones de empresas, no habiendo duda
alguna que la escisión es una de ellas. En segundo lugar, porque si bien el
Reglamento emplea el término "división" en lugar del de "escisión", al
definir la "división" se refiere claramente a operaciones que tienen las
características de las escisiones, en forma casi idéntica, aún cuando el texto
empleado por el referido Decreto no sea exactamente el mismo de la LGS.
En tercer lugar, porque no debemos olvidar que en la doctrina y en la
legislación comparada (empezando por Francia, que es la precursora de la
normatividad de la escisión), se ha utilizado indistintamente, en muchas
oportunidades, los términos de "división" y "escisión" como sinónimos (más
adelante ilustraremos esta afirmación con citas doctrinarias). Y, en cuarto
lugar, porque la autonomía del derecho tributario no puede llegar al
extremo de priorizar la definición de un Decreto Supremo (anterior en el
tiempo), que define una materia societaria y no tributaria, con preferencia a
las definiciones de una Ley (posterior en el tiempo), que tiene la categoría
de un Código en materia societaria.
En lo que se refiere al Impuesto a la Renta, hasta el año 1998 existieron

dos regímenes legales distintos: uno de carácter temporal y otro de tipo
permanente, previsto, este último, en la Ley del Impuesto a la Renta.
El régimen temporal estaba regulado por la Ley 26283 y por el Decreto

Supremo 120-96-EF, a los que hicimos referencia cuando tratamos el tema
de los aspectos tributarios de las fusiones. Dicho régimen de excepción,
prorrogado año tras año, contenía dos normas fundamentales que hacían
viables las escisiones; (i) Establecía que, en las transferencias de bienes o
patrimonios producto de escisiones, la ganancia que podía resultar del
mayor valor atribuido a los bienes traspasados no era gravable con
Impuesto a la Renta; y (ii) Disponía que el costo computable de los bienes
o patrimonios traspasados, en la persona jurídica que los recibía, era el
establecido en los acuerdos de la operación de escisión y no los valores que
eran computables en la sociedad de donde provenían.
El régimen tenía un problema similar al que hemos expuesto en el caso del

IGV: las leyes 26283, el Decreto Supremo 120-94-EF y la Ley 26901 se
referían a las fusiones y "divisiones". No mencionaban expresamente a las
escisiones, con el agravante que ninguna de estas normas contenía
definición alguna de lo que debía entenderse por "división" de empresas.
No obstante ello, consideramos que el término "división", contenido en las

leyes tributarias, debe entenderse como sinónimo de "escisión", por lo que
resultaban aplicables a ésta, en cualquiera de sus formas, los beneficios
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establecidos en los dispositivos del régimen temporal. Cabe sostener, en

apoyo de esta posición, que, tradicionalmente, en la doctrina y en el
derecho comparado, el término división ha sido tratado como sinónimo de
escisión. Por otra parte, el Decreto Supremo 120-96-EF, del 14 de
Diciembre de 1996, que reglamentó algunos aspectos del régimen de la Ley
26283 (y sus prórrogas), señaló que dicho régimen temporal era aplicable a
las "fusiones, divisiones y escisiones".
Veamos algunas citas doctrinarias, tanto de comentaristas de derecho

tributario como societario.
Enrique Jorge Reig, comentando la ley tributaria argentina, que contempla

como sinónimos la escisión o división de empresas:
"Para la definición vigente, en cambio, existe escisión o

división cuando una sociedad destina parte de su patrimonio a
sociedad existente o participa con ella en la creación de una
nueva sociedad o cuando destina parte de su patrimonio para
crear una nueva sociedad o cuando se fracciona en nuevas
empresas jurídica y económicamente independientes" (516).
Carlos M. Giuliani Fonrouge y Susana C. Navarrine:
"Según el artículo en examen, hay reorganización de

empresas cuando tiene lugar alguna de estas situaciones: ...
b) División o escisión de una empresa en dos o más" (517).
Justino F. Duque Domínguez:
"En términos generales puede decirse que hay escisión,

división o desmembramiento de sociedades cuando se divide
el patrimonio de una sociedad entre dos o más sociedades
distintas que se crean con este objeto o que existieran con
anterioridad a la escisión" (518).
"El vocablo escisión proviene del latín scissio (corte) y

significa rompimiento, desavenencia; la palabra escindir se
origina en el latín scindere y significa cortar, dividir, separar"
(519).
Por otra parte, el régimen general del Impuesto a la Renta, del Decreto
Legislativo 774, si bien establecía que dicho tributo no gravaba las
ganancias en las transferencias de bienes o patrimonios en las "divisiones"
de sociedades (entiéndase escisiones, según lo señalado anteriormente), sin
embargo, tal inafectación no regía para la capitalización o distribución de las
ganancias. En otras palabras, únicamente no estaban afectas mientras
permanecieran inmobilizadas en la sociedad o sociedades beneficiarias de la
escisión. Por otra parte, lo que es quizás más grave, el costo computable
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para las amortizaciones no era el establecido para la transferencia en los

acuerdos de escisión, sino el que tenían los bienes en las sociedades
escindentes, antes de la operación. Adicionalmente, este régimen no podía
ser aplicado, toda vez que no se dictaron las normas reglamentarias que
debían establecer los casos en los que resultaba aplicable el beneficio.
En la actualidad, la Ley 27034 ha introducido diversas modificaciones en la

Ley del Impuesto a la Renta, todas ellas vigentes a partir del 1° de enero de
1999, a fin de regular de manera permanente el régimen tributario aplicable
a los procesos de escisión de sociedades.
Este régimen tiene la ventaja de referirse expresamente a los casos de

"escisión" de sociedades, recogiendo de esta manera los conceptos
adoptados por la LGS. Sin embargo, mantiene los inconvenientes del
régimen permanente anterior, al condicionar el reconocimiento de los
efectos tributarios de las revaluaciones que se lleven a cabo dentro de los
procesos de escisión al pago del Impuesto a la Renta.
En efecto, al igual que lo que ocurre en los casos de fusión, los

contribuyentes pueden optar, en forma excluyente, por cualquiera de los
siguientes regímenes: i) Acordar la revaluación voluntaria de sus activos
con incidencia tributaria, a fin de que el nuevo valor atribuido a los bienes
constituya el costo computable para efectos fiscales y sirva de base para las
respectivas depreciaciones; en este supuesto, surge la obligación de pagar
el Impuesto a la Renta por la diferencia entre el mayor valor pactado y el
que tenían los bienes antes de la revaluación; ii) Revaluar voluntariamente
sus activos, únicamente para fines societarios y contables, en cuyo caso la
diferencia entre el mayor valor atribuido y el que tenían los bienes antes de
la revaluación no se encuentra gravado con el Impuesto a la Renta, siempre
que no se distribuya; sin embargo, dicho mayor valor no se considera para
establecer el costo computable de los bienes ni para su amortización
tributaria; y iii) Transferir los activos a su valor en libros, sin revaluación
alguna, supuesto en el cual no surge la obligación de pagar el Impuesto a la
Renta, pero los bienes mantienen el mismo costo computable que tenían en
poder del transferente.
Lamentablemente, al igual que en las fusiones, la Ley 27034 pretende

desconocer los efectos tributarios de las escisiones llevadas a cabo con
anterioridad a su vigencia, al establecer, en su Sétima Disposición
Transitoria y Final, que no es deducible tributariamente el monto de la
amortización correspondiente al mayor valor atribuido a los bienes
revaluados con motivo de procesos de reorganización llevados a cabo al
amparo de la Ley 26283 y que el costo computable de los mismos, en el
caso de producirse su venta, es el original antes de la revaluación.
Dicha norma resulta inconstitucional, atendiendo a las razones que hemos

expuesto anteriormente, al referirnos al régimen tributario aplicable a los
procesos de fusión de sociedades, en nuestro comentario del artículo 344.
En conclusión, si bien el actual régimen tributario contenido en la Ley del
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Impuesto a la Renta regula de manera expresa y permanente los casos de

escisión de sociedades, sin embargo, consideramos que sus normas no son
las más adecuadas para esos fines.
Sobre este aspecto hay avances de importancia en el derecho comparado,

conforme señala Rafael Guasch Martorell:
"La Ley 76/1980 sobre régimen fiscal de las fusiones y

escisiones de sociedades se verá afectada por la promulgación
de dos normativas de singular trascendencia. De una parte, la
entrada en vigor del TRLSA que establece por primera vez en
España un régimen jurídico para la escisión de sociedades con
alcance general, y de otra la adaptación a nuestro
ordenamiento de la Directiva 90/434/CEE del Concejo de 23
de Julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a
las fusiones, escisiones y aportaciones de activos y canje de
acciones realizadas entre sociedades pertenecientes a
distintos Estados miembros" (520).
Finalmente, otro aspecto del problema, cada vez de mayor importancia

debido a la globalización de la economía, es el de las escisiones
internacionales, entre sociedades de distintos países. La nueva LGS ha dado
un paso muy importante, en sus artículos 394 y 395, al permitir la
transformación e inscripción en nuestro país de personas jurídicas
constituídas en el extranjero o de sucursales de las mismas, lo que les
permite que, una vez inscritas en el Perú y con personería jurídica local,
puedan participar en cualquier reorganización societaria con otras personas
jurídicas constituídas en nuestro país.
Sin embargo, ello no es suficiente. Las escisiones internacionales y, en

general, las reorganizaciones entre personas jurídicas inscritas en distintos
países, deben ser materia de legislación coordinada internacionalmente. Y
ello, en forma prioritaria e indispensable, en el campo de la tributación. Así
lo demanda la doctrina y las necesidades prácticas del desarrollo económico
globalizado.
La Comunidad Económica Europea ha realizado avances muy importantes

en este aspecto, lo que lamentablemente no ha ocurrido aún en nuestra
región del mundo.
5.- Formas de escisión.
Los artículos 367 y 368, bajo comentario, establecen el concepto, las

formas y los caracteres esenciales que nuestra nueva legislación societaria
ha optado para las operaciones de escisión. Sus normas ponen fin a una
larga polémica sobre lo que, en concepto de la doctrina, podía ser
considerado o no como una escisión. Siendo la escisión una figura jurídica
de muy reciente regulación legislativa, es evidente que nos encontramos
ante un instituto en plena evolución. Hace bien la Ley, en tal virtud, al
sancionar opciones legislativas que se adecúan a las necesidades prácticas
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del quehacer societario, prescindiendo de argumentos que, por apego a

conceptos tradicionales muy respetables, se erigen en ciertos casos como
barreras infranqueables para innovaciones de absoluta necesidad.
La polémica doctrinaria sobre las formas de escisión se ha centrado tanto

en aspectos formales como esenciales. Entre los primeros, podemos citar
los siguientes: (i) La denominación de la operación como "escisión",
"división" o "desmembramiento" de sociedades; y (ii) La diferenciación
clara entre escisión parcial y segregación patrimonial. Por otro lado, los
aspectos de fondo más polémicos han sido: (i) Si debe considerarse que
solamente la "escisión propia o total" es una operación de este tipo o si
debe también ser incluída la "escisión impropia o parcial"; (ii) Si puede
considerarse como escisión una operación parcial (o impropia) cuando las
acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias de la escisión son
entregadas a la propia sociedad escindente y no a sus socios; (iii) La
posibilidad de reagrupación de los socios con motivo de una escisión, lo que
da lugar a las llamadas escisiones subjetivas; y (iv) La definición en
forma sencilla y práctica de los "bloques patrimoniales" materia de una
escisión, o el mantenimiento del principio de la "unidad económica" o
"unidad empresarial".
Con respecto al debate formal sobre la denominación de la escisión, nuestra

Ley ha tomado partido, en concordancia con las tendencias más modernas,
por no utilizar las de "división" o "desmembramiento". Si nos atenemos al
significado en castellano del término "escisión", vemos que es el de
"rompimiento, desavenencia, extirpación, rotura en porciones". El de
"escindir" es "cortar, dividir, separar" (521). En consecuencia, escisión tiene
un significado más genérico, que engloba los de dividir, desmembrar o
separar. Es cada una de esas cosas, pero también es todo ello. La escisión
se realiza siempre mediante división o desmembramiento (en ambos casos,
de patrimonios) pero es mucho más que dividir o desmembrar patrimonios,
conforme veremos más adelante, al analizar las formas de escisión que
señala el artículo 367.
En lo relativo a la diferencia formal entre los términos de "escisión parcial" y

"segregación patrimonial", la nueva Ley ha optado por diferenciar
claramente una y otra forma. Lo que un sector de la doctrina entiende por
"escisión parcial" es una de las formas de escisión expresamente
contemplada en el artículo 367 y concretamente en el inciso 2. Y lo que ese
mismo sector considera que es una segregación patrimonial la Ley no le
otorga la categoría de escisión y la califica como "reorganización simple", en
el artículo 391. La verdadera nota distintiva entre esas dos denominaciones
es que en la "escisión parcial" las acciones o participaciones que emiten las
sociedades beneficiarias son entregadas a los socios de la sociedad
escindente, mientras que en la "segregación patrimonial" son recibidas
directamente por la propia sociedad escindente. Volveremos sobre este
tema más adelante, en los puntos 5.2 y 5.3 de este comentario.
Los temas polémicos de fondo han sido también resueltos por la Ley, con
toda claridad, y siguiendo criterios eminentemente prácticos: (i) En
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concordancia con las legislaciones más modernas, se ha optado por

considerar como operaciones de escisión tanto a las propias o totales como
a las impropias o parciales, de conformidad con el artículo 367; (ii) No se
admite como escisión el caso contemplado en el artículo 391 de la Ley, o
sea cuando las acciones o participaciones emitidas por las sociedades
beneficiarias quedan en manos de la propia sociedad escindente; (iii) Se
contempla positivamente el supuesto de la reagrupación de los socios en las
sociedades beneficiarias de la escisión (las "escisiones subjetivas"), de
conformidad con el artículo 368, que es materia del punto 5.3 de este
comentario; y (iv) Se define en forma práctica lo que la Ley considera
como "bloques patrimoniales" en la escisión, en el artículo 368, que es
materia del punto 6. de este comentario.
No deben llamar a sorpresa las opciones legislativas tomadas por la LGS.

Precisamente, por tratarse de una figura jurídica en proceso evolutivo, era
necesario afinar sus contornos más en concordancia con su utilidad práctica
para las actividades societarias que con respecto a moldes conceptuales que
no deben considerarse inmutables.
Queremos destacar, finalmente, que la Ley ha optado por dos formas únicas
de escisión, que son descritas detalladamente por los artículos 367 y 368. A
diferencia de las fusiones, en las que sus dos métodos legales se diferencian
solamente debido a un resultado meramente formal y accesorio, en las
escisiones las dos formas establecidas por la Ley difieren en un carácter que
nos parece esencial: la subsistencia o no de la personalidad jurídica de la
propia sociedad escindente. Ese es el signo peculiar y sustancialmente
diverso de cada una de los dos mecanismos de escisión que analizaremos a
continuación.
5.1. La escisión propia o total.
Esta primera forma de escisión, contemplada en el inciso 1. del artículo 367,

entraña necesariamente la extinción de la personalidad jurídica de la
sociedad escindente. De allí se origina el nombre de "total". Otros la
denominan como "propia" debido a que, en los albores de esta institución,
se consideraba que toda escisión, para ser tal, debía necesariamente
producir la extinción de la sociedad escindente, concepto que nuestra Ley
no ha tomado en cuenta.
Las notas características de ésta forma de escisión son las siguientes:
a) La totalidad del patrimonio de la sociedad escindente se fracciona o

divide en dos o más bloques patrimoniales que, todos ellos, se
transfieren a favor de otras sociedades, beneficiarias de la escisión.
b) La personalidad jurídica de la sociedad escindente se extingue como

resultado de la escisión.
c) Las sociedades que reciben los bloques patrimoniales pueden ser

sociedades nuevas, sociedades existentes o ambas cosas a la vez.
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d) Si la sociedad receptora de un bloque patrimonial es nueva, su capital

social tendrá un monto igual al valor neto adjudicado al bloque
patrimonial que recibe y emitirá acciones o participaciones por ese
importe, aplicándose la relación de canje acordada. Nada impide que,
simultáneamente, esa sociedad nueva reciba aportes de otros socios,
si fuese el caso.
e) Si la sociedad receptora de un bloque patrimonial es preexistente,

aumentará su capital social por una cifra igual al valor neto
adjudicado al bloque patrimonial que recibe y emitirá acciones o
participaciones por ese importe, aplicándose la relación de canje
acordada. Nada impide que dicha sociedad reciba simultáneamente
aportes de otros socios, si fuese el caso.
f) Las acciones o participaciones que emite la sociedad nueva o la

sociedad preexistente, en su caso, se entregan a los socios de la
sociedad escindente, en la misma proporción que éstos tenían en el
capital de esta última, salvo pacto en contrario que establezca otras
proporciones en cada sociedad beneficiaria. El pacto puede, inclusive,
disponer que uno o más socios no reciban acciones o participaciones
de una o más de las sociedades beneficiarias, permitiendo así el
reagrupamiento de socios en estas últimas.
g) Cuando las sociedades que escinden son dos o más (o sea en el caso
de escisiones múltiples), nada impide que las distintas sociedades
beneficiarias de la escisión, sean nuevas o preexistentes, reciban dos
o más bloques patrimoniales, provenientes de distintas sociedades
escindentes, fuera de otros aportes, si ello es materia de pacto.
Además, en la misma operación múltiple, las propias sociedades
beneficiarias preexistentes pueden, a su vez, escindir.
Las características de esta forma de escisión se desprenden de las normas

expresas de los artículos 367 y 368 de la Ley, bajo comentario.
5.2. La escisión impropia o parcial.
La segunda forma de escisión está regulada por el inciso 2. del artículo 367.
Se trata de la escisión "parcial o impropia". Es "parcial" porque la sociedad
escindente no se extingue y mantiene en su poder una de las porciones
patrimoniales en que se fracciona la escidente. Se le ha llamado "impropia"
porque es una figura de escisión que no cumplía con uno de los caracteres
que se consideraban en el pasado como esenciales en una escisión: la
extinción de la sociedad escindente.
Sus elementos característicos son:
a) La totalidad del patrimonio de la sociedad escindente se fracciona en

dos o más bloques patrimoniales, uno de los cuales queda en poder
de la escindente, la que de esta manera no se extingue y conserva su
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personalidad jurídica.
b) El segundo o los demás bloques patrimoniales materia de la escisión

se transfieren a otra u otras sociedades beneficiarias de la escisión,
con el correspondiente ajuste del capital de la sociedad escindente.
c) Las sociedades que reciben los bloques patrimoniales pueden ser

sociedades nuevas, prexistentes o ambas cosas a la vez.
d) Si la sociedad receptora de un bloque patrimonial es nueva, su capital

social tendrá un monto igual al valor neto adjudicado al bloque
patrimonial que recibe y emitirá acciones o participaciones por ese
importe, aplicándose la relación de canje acordada. Nada impide que,
simultáneamente, esa sociedad nueva reciba aportes de otros socios,
si fuese el caso.
e) Si la sociedad receptora de un bloque patrimonial es preexistente,

aumentará su capital social por una cifra igual al valor neto
adjudicado al bloque patrimonial que recibe y emitirá acciones o
participaciones por ese importe, aplicándose la relación de canje
acordada. Nada impide que dicha sociedad reciba simultáneamente
aportes de otros socios, si fuese el caso.
f) Las acciones o participaciones que emite la sociedad nueva o la

sociedad preexistente, en su caso, se entregan a los socios de la
sociedad escindente, en la misma proporción que éstos tenían en el
capital de esta última, salvo pacto en contrario que establezca otras
proporciones en cada sociedad beneficiaria. El pacto puede, inclusive,
disponer que uno o más socios no reciban acciones o participaciones
de una o más de las sociedades beneficiarias, permitiendo así el
reagrupamiento de socios en estas últimas.
g) Cuando las sociedades que escinden son dos o más (o sea en el caso
de escisiones múltiples), es factible que las sociedades beneficiarias
de la escisión, ya sean nuevas o preexistentes, reciban dos o más
bloques patrimoniales, provenientes de distintas sociedades
escindentes, fuera de otros aportes, si ello es materia de pacto.
Además, las propias escindentes, que mantienen su personalidad
jurídica, pueden también, simultáneamente, recibir otros bloques
patrimoniales de otras sociedades que escinden, en intercambio
múltiple de porciones de patrimonios. Adicionalmente, cualquiera de
las sociedades beneficiarias preexistentes puede, a su vez, escindir
en la misma operación múltiple.
Las características de esta forma "parcial o impropia" de escisión están

expresamente contempladas en los artículos 367 y 368 de la Ley, bajo
comentario.
5.3. Otras formas de escisión.
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Nuestra Ley sólo admite los dos métodos de escisión que hemos descrito en
los puntos anteriores de este comentario. En tal virtud, todo proceso que se
realice en forma diferente a las dos señaladas por la Ley no tendrá
legalmente la condición de una escisión. Sin embargo, en doctrina se
discuten otras formas de escisión, siendo las principales: (i) La que algunos
autores califican como "segregación patrimonial"; y (ii) Las llamadas
"escisiones subjetivas".
Los caracteres esenciales de la denominada "segregación patrimonial" son

descritos claramente por Rafael Guasch Martorell:
"En nuestra doctrina algunos de los tratadistas más relevantes

delimitan, a nuestro juicio, correctamente la figura de la
segregación patrimonial en contraposición a la escisión
parcial. De acuerdo con este sector doctrinal los rasgos
característicos de la segregación serían los siguientes: en
primer lugar, la sociedad que segrega una o más partes de su
patrimonio mantiene invariable su personalidad jurídica .... En
segundo lugar, la distinción fundamental con la escisión
parcial vendrá dada por el destino atribuído a las acciones o
participaciones entregadas por las sociedades beneficiarias de
la aportación, por cuanto no se distribuyen entre los socios de
la sociedad segregada, sino que la contraprestación a la
aportación patrimonial efectuada se atribuye directamente a
la propia sociedad aportadora... Y en tercer lugar, la sociedad
segregante, a consecuencia de la segregación experimenta
una mera modificación cualitativa de su patrimonio social,
ingresando como contraprestación al patrimonio segregado
valores mobiliarios" (522).
Como puede apreciarse hay dos elementos fundamentales distintivos, pero

de tal magnitud que hacen que la "segregación patrimonial" no sea otra
cosa que un simple aporte de uno o más bloques patrimoniales, que no
tiene las características de una escisión: (i) Las acciones o participaciones
de la sociedad beneficiaria no se entregan a los socios de la escindente sino
a la misma sociedad aportante del bloque patrimonial; y (ii) La sociedad
aportante no sufre merma alguna en su patrimonio, desde que, a cambio
del bloque patrimonial que aporta a otra, recibe, ella misma, las acciones o
participaciones correspondientes al bloque o bloques que transfiere.
Ello nos lleva a concluir que la "segregación patrimonial" no es otra cosa

que un aporte de una sociedad a otra, a cambio de acciones o
participaciones de la que recibe el aporte, en favor de la que lo realiza. Por
ello, la Ley, correctamente, no la considera una forma de escisión y la
denomina "reorganización simple", cuya regulación encontramos en el
artículo 391 de la Ley (en el Título de "otras formas de reorganización") que
comentaremos oportunamente.
Debemos referirnos, finalmente, a las llamadas "escisiones subjetivas", que

ocurren en aquellas escisiones que se producen con una modificación de las
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estructuras personales preexistentes, o sea de los socios o grupos de socios

de las personas jurídicas involucradas.
"La escisión, además de la separación de un patrimonio

personal, puede permitir la reagrupación de los socios
atendiendo a determinadas afinidades" (523).
Nosotros consideramos que la reagrupación de socios con motivo de la

escisión, más que ser una forma o mecanismo diferente de una operación
de escisión, es una modalidad que puede ocurrir dentro de cualquier forma
legal de escisión. Así lo ha conceptuado la nueva LGS que, en el artículo
368, permite toda clase de reagrupaciones o de separaciones de socios (o
de grupos de socios), en cualquiera de las dos formas de escisión que se
regulan, conforme lo hemos descrito en los puntos anteriores de este
mismo comentario.
6.- Los bloques patrimoniales materia de la escisión.
El artículo 369 de la Ley, bajo comentario, culmina la definición de las

principales características de la escisión estableciendo el concepto de
"bloques patrimoniales". Lo hace en una forma práctica y novedosa,
solucionando así algunas discrepancias de carácter doctrinario que hacían
difícil, con frecuencia, determinar la naturaleza de un bloque patrimonial
que tuviese las características necesarias para poder participar y ser
considerado en una escisión. Con el objeto de evitar de plano esas
discusiones, la Ley califica como bloques patrimoniales:
a) Un activo cualquiera de la sociedad escindente. Lo que significa que

no es necesario que esté acompañado de pasivos de la empresa.
b) Un conjunto de activos de la sociedad escindente (también sin

necesidad de integración de pasivos al bloque).
c) El conjunto de uno o más activos, acompañado por uno o más

pasivos de la sociedad escindente.
d) Un fondo empresarial, cuya definición corresponderá a la ley de la

materia, cuando ella sea promulgada (la Ley de la Empresa).
Estas definiciones de bloques patrimoniales son objetivas y simples. Evitan

cualquier duda en cuanto a su aplicación. La doctrina, en los debates que se
han producido durante el período evolutivo del instituto de la escisión,
exigió, en no pocos casos, que un bloque patrimonial susceptible de ser
denominado como tal, en una escisión, debía cumplir con el requisito de ser
una "unidad económica" o una "unidad empresarial".
En algunas oportunidades, como en la Ley de Sociedades de España del año

1989, esta exigencia ha sido recogida como norma. El artículo 253 de la
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misma exige que, en la escisión parcial, el bloque patrimonial que se

segregue debe constituir una "unidad económica". Fernando Rodríguez
Artigas, comentarista de la ley citada, en la edición de Uría, Menéndez y
Olivencia, critica esa disposición:
"El artículo 253 exige, como ya se ha indicado, que la parte del

patrimonio que se divida o segregue forme una unidad
económica". Con ello se ha querido significar que, en el
supuesto de escisión parcial, al menos, no existe plena
discrecionalidad a la hora de determinar qué elementos
patrimoniales de la sociedad que se escinde van a traspasarse
a las sociedades beneficiarias, ya que esos elementos, por
imperativo legal, deben constituir una unidad económica. ...
Como ya hemos visto, la norma rompe con el criterio de
libertad que había presidido la regulación de esta materia en
los sucesivos anteproyectos y que parece inspirar también, a
la vista de su silencio, a la Directiva 82/891 de la Comunidad
Económica Europea" (524).
José Sánchez Oliván tampoco aporta argumentos convincentes:
"En un principio, la idea de escisión se desarrolla en torno a la

posibilidad de distinguir dentro de la complejidad de una
empresa, dos o más establecimientos o ramas de actividad,
entendiendo por ellos centros o unidades de producción,
distribución o prestación de servicios, con autonomía
suficiente como para permitir su separación, de manera que
puedan subsistir por sí solos, lo que no impide que puedan
incorporarse a otras sociedades preexistentes o constituir
nuevas sociedades en las que concurran con otros
establecimientos también escindidos" (525).
Menos aún, Rafael Guasch Martorell:
"Ahora bien, el cumplimiento de esta exigencia legislativa

resulta sumamente complicada por la indefinición legal de la
expresión "unidad económica". La falta de concreción del
significado de la "unidad económica" convierte en más
problemática la utilización de este requisito como criterio
cuantitativo delimitador de las operaciones de escisión. ...
Coincidimos con Vincent Chuliá al entender que "la ingeniería
societaria no puede tener los límites de la empresa o
establecimiento", pero advertimos también que el régimen de
la escisión debe cerrar el acceso a todas las operaciones de
transmisión de elementos patrimoniales aislados y
heterogéneos que carezcan entre ellos de un nexo de relación
organizativa" (526).
Concepción errónea, en nuestra opinión, proveniente de una tendencia al

excesivo reglamentarismo. ¿Cual es la razón para "cerrarle el acceso" a las
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transmisiones, vía escisión, de elementos patrimoniales aislados?. ¿Cual es

la razón para exigir una "unidad económica" o "unidad empresarial",
imposible de ser definidas en la práctica y sobre las cuales optan por
guardar silencio las Directivas de la Comunidad Económica Europea,
conforme nos dice Rodríguez Artigas?
No vemos ninguna que tenga fundamento. Lo importante en una escisión no

es que el bloque que se transmite sea, por sí mismo, una unidad económica
o empresarial, sino que se convierta en ella en el seno de la sociedad
beneficiaria que lo recibe. Y ello puede ocurrir en el acto de la escisión o
más tarde. En efecto, la sociedad beneficiaria puede: (i) Si es
preexistente, tener otros elementos que, junto con el nuevo que recibe por
escisión, conformar una unidad productiva o empresarial (y también puede
adquirirlos o completarlos con posterioridad a la escisión); (ii) Si es nueva,
como nos dice Sánchez Oliván, puede recibir otros bloques patrimoniales de
otras sociedades que escinden, simultánea o posteriormente, para llegar al
mismo resultado (o, también, tenerlos desde antes o adquirirlos o
completarlos con posterioridad). En resumen, las leyes no deben asumir
una función tuitiva, con exigencias de difícil o imposible cumplimiento,
tratando de esta manera de sustituir o vulnerar la autonomía de la voluntad
privada. Bien saben los socios de la sociedad beneficiaria cual es su interés
en recibir un bloque patrimonial de la escindente (quizás para después
aportarlo o revenderlo a una empresa que lo necesita). Y, sin duda, lo
saben mejor que el legislador.
Hace bien, entonces, nuestra Ley, al definir los bloques patrimoniales en

una forma clara, objetiva y general, sin establecer cortapisas innecesarias.
7.- Caracteres esenciales de la escisión.
La escisión, como hemos apreciado de los comentarios anteriores, es una

operación de caracteres complejos, aún mayor que los de la fusión. Los
mecanismos de la escisión, de esencia eminentemente societaria, tienen
caracteres propios que los individualizan y distinguen de los de cualquier
otro acto estructural de la persona jurídica.
La doctrina no es unánime al señalar con precisión los caracteres esenciales

de una escisión. En nuestra opinión, son los siguientes:
a) La transmisión de patrimonios en bloque, de las sociedades

escindentes a las beneficiarias, bajo la forma de "bloques
patrimoniales", lo que no significa sucesión a título universal con
respecto a éstos últimos.
b) La extinción de la personalidad jurídica de la sociedad escindente, en

la escisión total o propia, sin que ello importe disolución ni liquidación
de la misma.
c) La subsistencia de la persona jurídica escindente, en la escisión

parcial o impropia, con el consiguiente ajuste de su capital, salvo en
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casos de excepción.
d) La formación del capital social de las sociedades beneficiarias de la

escisión, cuando se trata de sociedades nuevas. Y el aumento de
capital de las sociedades beneficiarias preexistentes, con
excepciones.
e) La entrega de las acciones o participaciones que sean emitidas por las

sociedades beneficiarias, en favor de los socios de la sociedad
escindente.
A continuación analizaremos los aspectos legales y doctrinarios de los

caracteres esenciales que hemos mencionado.
7.1. La transmisión en bloque de porciones patrimoniales, sin

sucesión universal, a las sociedades beneficiarias.
Eliminada por la Ley la obligación de que los bloques de patrimonio

transferidos constituyan "unidades económicas o empresariales", conforme
hemos expuesto en el punto 6. de este comentario, la solución pragmática
del artículo 369 importa, en conclusión, que los bloques patrimoniales de la
escindente, en favor de las beneficiarias, se pueden conformar a título
singular o global. Esto marca una diferencia importante frente al criterio
reconocido por la doctrina, especialmente en España, sobre la tan discutible
"sucesión a título universal" de los patrimonios parciales, que la nueva LGS
rechaza.
Con respecto a la escisión, el texto legal no admite duda sobre la posición

adoptada por el legislador: el artículo 367, en reiteradas oportunidades,
especifica que la transmisión de patrimonios de la escindente a las
beneficiarias se realiza en bloque, o sea en "bloques patrimoniales", los que,
a su vez, quedan claramente definidos en el artículo 369. En ningún
momento menciona que la transmisión es "a título universal". La Ley,
entonces, hace una diferencia fundamental entre las normas de la escisión
con las de las fusiones: para el caso de estas últimas, la Ley establece en el
artículo 344 que la transmisión de los patrimonios se realiza "en bloque y a
título universal", lo que hemos destacado en el punto 4.1. de nuestro
comentario con respecto a esa norma. Esto significa, entonces, que la Ley,
en nuestra opinión correctamente, califica en forma diferente la
transferencia de los patrimonios integrales en las fusiones (en bloque y a
título universal),de la que ocurre con los bloques patrimoniales parciales en
la escisión (solamente en bloque).
Lo curioso es que la ley de sociedades española de 1989 hace exactamente

la misma diferenciación, pues califica la transmisión en la fusión como "en
bloque" y "por sucesión universal" (artículo 233), mientras que en la
escisión se limita a calificarla como "en bloque" y sin mencionar ninguna
clase de "sucesión universal" (artículo 252). Algunos comentaristas de la ley
española pasan por alto esta importante diferencia y otros continúan
sosteniendo la sucesión universal a pesar de ello, conforme veremos más
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adelante.
El problema proviene de la interpretación doctrinaria de lo que significa la

transmisión a título universal y el traspaso en bloque, tanto en los casos de
fusión como en los de escisión, que hemos esbozado en nuestro comentario
al artículo 344, solamente sobre fusiones. Procede realizar un recuento de
lo allí mencionado y luego analizar el tema con relación a las escisiones.
Como hemos dicho, el problema no se presenta en los casos de fusión. El

artículo 344 señala que la fusión origina la transmisión "en bloque y a
título universal" de los patrimonios de las sociedades absorbidas o
incorporadas, según sea el caso. La doctrina es casi unánime al señalar que
esta transferencia es similar a la que opera con respecto al patrimonio de
una persona física, cuando ésta fallece, en relación con aquellos herederos
que lo son a título universal. Así lo manifiesta, entre otros, Francesco
Messineo:
"Se realiza, así, un fenómeno análogo al de la sucesión a título

universal (en los débitos y en los créditos), que veremos es
característico de la sucesión por causa de muerte de la
persona física; sin embargo, aquí la sucesión a título universal
no parece concepto fuera de lugar, puesto que la sociedad
incorporada se extingue, o sea muere jurídicamente y este
hecho recuerda de cerca la muerte de la persona física" (527).
Pero algunos autores consideran que este concepto debe extenderse a

transmisiones parciales de un patrimonio, lo que es sumamente discutible.
Veamos a José Sánchez Oliván:
"La sucesión universal se vincula, sobre todo en el derecho

moderno, con la sucesión mortis causa, dentro de la que se
distingue entre sucesión a título universal y sucesión a título
particular o legado, siendo ésta la que se concreta en bienes
determinados. Como nada obsta, y además es corriente, para
que estas dos clases de sucesión concurran sobre bienes de un
mismo causante, hay que empezar desechando la idea de que
la sucesión universal sea tal porque abarque a la totalidad de
aquellos bienes, aunque en cualquier caso coincide la
desaparición del antiguo titular y la transmisión de todo su
patrimonio, para concluir que la circunstancia que
verdaderamente la caracteriza es el modo mediante el cual la
sucesión se establece" (528).
Aquí Sánchez Olivan hace una precisión que no es unánime en la doctrina y

con la que nosotros no concordamos. Se trata de su afirmación acerca de
que no es necesario, en una transmisión a título universal, que ella se
refiera a la totalidad de los bienes. Se basa para ello en que en una
sucesión con frecuencia concurren herederos a título universal y legatarios
(que es una sucesión a título particular), de lo cual infiere que puede
haber un traspaso a título universal que no verse sobre la integridad de los
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bienes materia de la sucesión. Nosotros consideramos que no hay correcta

concordancia entre la premisa y la conclusión: el hecho de que salgan de la
masa hereditaria determinados bienes, a título de legado, no cambia la
naturaleza del bloque total remanente de la herencia, que es el único que
tiene como destinatarios a los herederos y no a los legatarios, y que está
sujeto, él sí, a una transmisión de carácter universal. En otras
palabras, el traspaso a título universal es uno sólo, teniendo en cuenta que
lo que se extrae del patrimonio para los legados se entrega a otro título (a
título particular) y, evidentemente, no a título universal. En consecuencia,
en un sólo patrimonio hay sólo una transmisión a título universal y no
dos o más.
El tema referido en el párrafo anterior no reviste importancia en el caso de

las fusiones, pues en ellas encontramos, siempre, una transmisión de la
integridad de todos y cada uno de los patrimonios, en bloque y a título
universal. Pero sí tiene efectos para el caso de las escisiones, en las cuales
se transfieren bloques patrimoniales parciales. Un sector de la doctrina
pretende extender el principio de la transferencia, a título universal, para
cada uno de los bloques materia de la escisión, con lo que estamos en
desacuerdo. El mismo Sánchez Oliván sostiene el argumento de la
extensión del concepto de sucesión a título universal a cada uno de los
bloques patrimoniales de una escisión, basado en el fundamento antes
referido.
Lo interesante es que Sánchez Oliván puntualiza claramente la diferencia

sustancial que existe, en la ley española de 1989, sobre la definición
distinta para fusiones y escisiones. Dicha ley no define la existencia de una
"sucesión universal" en las escisiones, (artículo 252), lo que sí hace para el
caso de las fusiones (artículo 233). Pero ello no aparta al autor de su
posición:
"La ley de sociedades anónimas se hace eco de ello, porque

mientras en relación con la fusión se habla de una transmisión
en bloque del patrimonio a la sociedad que haya de adquirir
por sucesión universal los derechos y obligaciones de las
sociedades que se disuelven, al tratar de la escisión se habla
sólo del traspaso del patrimonio en bloque, tanto en los
supuestos de escisión total como parcial; parece como si el
legislador no quisiera tomar riesgos y dejara a la
interpretación posterior la concreción de las ideas" (529).
Nos preguntamos si, precisamente, el legislador español no ha querido

tomar el riesgo de definir la tan discutible existencia de una "sucesión
universal" en las escisiones.
La posición de Sánchez Oliván es compartida por varios autores, tales como

Julio C. Otaegui (530), Rafael Guasch Martorell (531) y Fernando Rodríguez
Artigas (532), entre otros.
Sin embargo, son muchos también los autores que discrepan con este
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concepto de transmisión "a título universal". Nótese que en caso de escisión

la "extensión" del principio de la sucesión a título universal se convierte
prácticamente en una ficción legal (por otra parte innecesaria), desde que
tiene que ser aplicada en los supuestos siguientes: (i) En la escisión total,
se traspasarían, por sucesión a título universal, dos o más porciones
patrimoniales, o sea dos o más traspasos "universales"; (ii) En la escisión
parcial, no solamente se produciría un traspaso "universal" de dos o más
porciones de un patrimonio, sino que también habría sucesión universal a
pesar de que subsiste plenamente la personalidad jurídica de la sociedad
escindente, lo que es rechazado por numerosos tratadistas, como por
ejemplo Manuel de la Cámara Alvarez (533); y (iii) Admitiendo nuestra Ley
que un bloque patrimonial puede estar constituído por un sólo activo (y
también por dos o más activos), sin traspaso simultáneo de ningún pasivo,
¿cómo podríamos sostener en ese caso cualquier forma de "sucesión a título
universal"?.
Otros autores, en desacuerdo con la interpretación, la admiten únicamente

si es resultado de un mandato de la ley.
J. Girón Tena:
"Tampoco se ve cómo, sin preceptos expresos, se pueda

construir una sucesión a título universal sobre un sector de un
patrimonio" (534).
Antonio Víctor Verón, citando a Colombres y a Arecha García Cueva,

consigna la discrepancia:
"No existe acuerdo en la doctrina sobre el carácter que tiene

la transferencia patrimonial que se opera en la escisión; así,
para algunos autores no hay transferencia a título universal
porque ella sólo comprende la parte activa de él, en tanto que
para otros opera la transmisión a título universal..." (535).
Igualmente, Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot, a propósito de la

escisión parcial:
"No se produce una transferencia de patrimonio a título

universal, sino una simple segregación de una parte del
patrimonio de la sociedad que se escinde" (536).
Debemos preguntarnos finalmente si es realmente necesario que las

normas legales establezcan para la escisión una ficticia transmisión a título
universal, además del traspaso "en bloque", que es su nota característica
y, además, suficiente. Lo que se desea lograr es que, como señalan Joaquín
Garrigues y Rodrigo Uría, se evite:
"El lento y dispendioso procedimiento de descomponer la

transmisión patrimonial en los singulares negocios jurídicos
idóneos para la transmisión de los distintos elementos
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integrantes del patrimonio (la compraventa, la cesión de

créditos, el endoso, etc)" (537).
En otros términos, se desea evitar que los bloques patrimoniales escindidos

se transfieran no "como un todo" sino en una forma desmembrada, que
origine la necesidad de tratar aisladamente cada una de sus partes. Para
ello se recurre, por parte de un sector de la doctrina, a la asimilación del
concepto de "transmisión en bloque" con el de "sucesión universal",
prácticamente como si fuesen sinónimos, posición que se ha originado en el
análisis de las fusiones, en las cuales se dan cabalmente ambas situaciones.
Somos de opinión que en las escisiones existe, sin duda, transmisión en

bloque, pero no sucesión universal. El tema podría ser todavía discutible,
aunque no en nuestra opinión, en la escisión total o propia, mas no en la
escisión parcial o impropia, donde es aún más difícil la construcción de una
inexistente sucesión universal, sin recurrir a la ficción legal. Y mucho menos
aún cuando se trata de bloques patrimoniales conformados por un sólo
activo o por dos o más de ellos, sin inclusión de pasivos, lo que está
plenamente admitido por nuestra Ley.
Por ello, el artículo 367 de la Ley hace bien en no definir a las transferencias
patrimoniales de la escisión como realizadas "a título universal", a diferencia
de lo que ocurre en las fusiones, para las que sí se consagra ese tipo de
transmisión en el artículo 344. Nótese, además, que la transmisión en
bloque, aunada al proceso legal de la escisión, que exige una publicidad
especial y otorga el derecho de oposición a los acreedores (y el derecho de
separación a los socios), hacen innecesario cualquier procedimiento legal
adicional con respecto a los pasivos que se transfieren.
7.2. La extinción de la persona jurídica escindente, sin disolución ni

liquidación, en la escisión total o propia.
Un sector de la doctrina, al igual que en la fusión, se refiere a éste carácter

esencial de la escisión, total o propia, bajo una definición que, en nuestro
concepto, es inapropiada. La extinción de la personalidad jurídica de las
sociedades escindentes, en la escisión total, es definida como el resultado
de una "disolución sin liquidación".
Aun cuando existen autores que sostienen el concepto de "disolución sin

liquidación", es necesario preguntarnos si es correcto asimilar en alguna
forma a la escisión total con el proceso de disolución y liquidación, para
explicar su esencia. La respuesta es, evidentemente, negativa.
Consideramos que no tiene sentido tratar de fundamentar el mecanismo de
la escisión total, que tiene caracteres muy propios y definidos, con un
proceso de disolución y liquidación (con o sin liquidación), que es
sustancialmente diferente.
Rafael Guasch Martorell, apoyándose en diversos autores:
"La doctrina que estudia la escisión coincide en afirmar que
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uno de los requisitos esenciales de la escisión total es la

extinción de la sociedad que escinde... La correcta
delimitación de este requisito exige distinguir entre los
términos de disolución y extinción que responden a dos
realidades distintas aunque internamente relacionadas.
Siguiendo al profesor Sánchez Calero, que concibe la
disolución como un acto de derecho privado, que significa el
inicio de un proceso de resolución del vínculo societario que
ha de llevar a la extinción de la sociedad, cabe considerar que
la disolución constituye una etapa más del complejo proceso
extintivo que tiene como resultado final la desaparición de la
sociedad, mientras que la extinción culmina aquel proceso"
(538).
Allí está la diferencia sustancial que, en nuestra opinión, no permite asimilar

la extinción a un proceso de disolución (aún sin liquidación). La disolución
no origina, por sí sóla, la desaparición de la personalidad jurídica, que es lo
que sí ocurre con motivo del acuerdo de escisión total. En cambio, la
extinción sí la produce.
Por ello, en nuestra Ley anterior encontramos evidentes faltas de

coherencia. Así, la LGS derogada (refiriéndose a las fusiones, desde que no
contenía todavía normas sobre escisión), pretendía expresar que mediante
una "disolución sin liquidación" desaparecía la personalidad jurídica, lo que
se hallaba en contradicción con la norma de su artículo 367, que señalaba
que una sociedad disuelta conservaba su personalidad jurídica durante el
período de liquidación (lo que demostraba que, por sí sólo, un acuerdo de
disolución no era suficiente para explicar la extinción de la persona
jurídica). En otros términos, un proceso de disolución, en esencia, entraña
necesariamente un mecanismo de tres etapas: (i) Acuerdo de disolución,
que es revocable y que, por sí sólo, no tiene como resultado la desaparición
de la personalidad jurídica; (ii) El proceso de liquidación, o sea la
realización de los activos y el pago de los pasivos; y (iii) La distribución del
remanente entre los socios y la inscripción final de la liquidación. Ni la
escisión ni la fusión tienen similitud con ello, aún eliminando la etapa de
liquidación.
Pero lo más destacable es la cuestión conceptual: ¿es necesario, para

explicar una operación de escisión total, fraccionar y recurrir a uno de los
caracteres esenciales de una operación diferente, como es la disolución y
liquidación, o es la escisión total un acto societario inconfundible, que tiene
suficientes elementos propios para identificarlo en el ámbito jurídico?; ¿la
personalidad jurídica de las escindentes desaparece como resultado de un
proceso de disolución sin liquidación, o se extingue por el simple mérito del
negocio jurídico denominado escisión?; ¿puede hablarse de "disolución sin
liquidación" cuando en la escisión no se disuelve totalmente el vínculo social
entre los socios, lo que sí ocurre en la disolución y liquidación de la
sociedad?.
El verdadero carácter esencial de la escisión total, en nuestro concepto, es,
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en este aspecto, el de la extinción automática de la personalidad jurídica de

la sociedad escindente, como resultado directo del acuerdo de escisión. La
extinción es consustancial a la escisión total y opera por el mérito de ésta
última, como una característica inseparable. La personalidad jurídica no se
disuelve, como tampoco se disuelve totalmente el vínculo social, ni se
liquida. Simplemente, se extingue.
La doctrina considera, aunque no en forma unánime, que en la escisión total

se produce una cierta continuidad de los lazos sociales entre los socios de
las escindentes, pues ellos pasan a formar parte de la sociedad o
sociedades beneficiarias. Aún cuando se trata de otras sociedades, nuevas o
preexistentes, y de un mayor número de socios, los que provienen de la
sociedad escindente siguen siendo socios entre sí y nunca dejaron de serlo,
desde que su vínculo social existe desde antes de la escisión y subsiste
después, en otra persona jurídica.
José Sánchez Oliván, entre otros, considera que, tanto en la escisión total
como en la fusión, no es necesaria la exigencia de un acuerdo de disolución,
desde que la extinción de la sociedad se produce por el mérito del acuerdo
de fusión o de escisión, según el caso (539).
Hace bien la LGS, en nuestra opinión, al referirse expresa y exclusivamente

a la extinción (y no a la disolución) de la sociedad que escinde en forma
total, en el artículo 367, bajo comentario. Más adelante, enfatizando la
opción legislativa tomada, establece en el artículo 370 que no se requiere
acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades que se
extinguen por la escisión. Y, ratificando nuevamente el mismo principio, el
artículo 378 determina que, por el sólo hecho de la inscripción en el
Registro, se produce la extinción automática de la sociedad escindida.
7.3. La subsistencia de la persona jurídica escindente, en la escisión

parcial o impropia, con el ajuste respectivo de su capital salvo
excepciones.
El artículo 367 de la Ley define claramente los caracteres del mecanismo de

la escisión parcial o impropia, que son los siguientes: (i) Escisión mediante
segregación de uno o más bloques patrimoniales, que se traspasan a
sociedades beneficiarias nuevas, preexistentes o de ambas clases; (ii)
Subsistencia de la personalidad jurídica de la escindente; (iii) Ajuste del
capital social de la sociedad escindente; y (iv) Entrega de las nuevas
acciones de la sociedad o sociedades beneficiarias a los socios de la
escindente.
Con respecto a la persona jurídica escindente, que es la materia de esta

parte del comentario, ello significa, en primer lugar, que ella subsiste con al
menos una porción o bloque de su patrimonio original; y, en segundo lugar,
que debe ajustar su capital social, sea por disminución o por aumento del
mismo, con motivo del traspaso de uno o más bloques patrimoniales a otras
sociedades. Lo primero se explica por sí sólo, pero las distintas posibilidades
de ajuste requieren ser comentadas.
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Ante todo debemos preguntarnos la razón por la cual la Ley emplea el

término "ajuste" y no el de "reducción" o de "aumento" de capital. Veamos
primero el caso de reducción. Lo más frecuente es que los bloques
patrimoniales que se desgajan en la escisión parcial están integrados por
más valores activos que pasivos, en forma tal que son traspasados a las
sociedades beneficiarias con un valor neto positivo, que contribuye a formar
el capital de las beneficiarias nuevas o aumentar el de las beneficiarias
preexistentes. Si ello ocurre así, la escindente perderá más activos que
pasivos y, normalmente, la consecuencia es que la diferencia origine la
disminución de la cifra del capital de la escindente y la amortización de una
porción de acciones o participaciones de sus socios o accionistas; a cambio
de ello éstos últimos reciben las nuevas acciones que emiten las
beneficiarias, con motivo de la escisión.
Ahora bien, consideramos que la Ley denomina "ajuste" a esa disminución

de capital para diferenciarla del proceso legal llamado reducción de capital,
que tiene sus caracteres, requisitos y procedimientos propios. En la escisión
parcial, el ajuste de capital referido no es consecuencia de un proceso legal
de reducción de capital, sino de la escisión misma. Esta última cuenta con
sus propios mecanismos para la protección de los socios y de los terceros, a
través de los derechos de separación y oposición, respectivamente, que
comentaremos más adelante, por lo que es innecesario someterla, además,
a los procedimientos y requisitos de la reducción de capital. El ajuste se
realiza, entonces, en forma automática, una vez cumplidos los trámites de
la escisión, como parte de la misma.
En resumen, si la transferencia de uno o más bloques patrimoniales, en una

escisión parcial o impropia, origina una disminución del capital social de la
escindente, es suficiente realizar un simple ajuste de la cifra del capital,
amortizar acciones por el monto respectivo y entregar a los socios de la
escindente las acciones emitidas por las beneficiarias.
Pero puede ocurrir, igualmente, que la escisión arroje un resultado

patrimonial neto, de signo positivo, para la escindente: (i) Cuando los
bloques patrimoniales escindidos contienen más pasivos que activos, lo que
ocurre con alguna frecuencia si existen valores intangibles en alguno o
algunos de los bloques; (ii) Cuando se devalúan activos integrantes de los
bloques, cualquiera que sea el motivo, en forma tal que el saldo final de la
operación es positivo para la sociedad escindente; y (iii) Cuando se pactan
compensaciones económicas o de cualquier otra clase en favor de la
sociedad escindente. Aquí también se habla de "ajuste" y no de "aumento".
En los casos anteriormente referidos, la operación arroja un superávit en

favor de la sociedad escindente, que puede ser materia de capitalización y
reajuste del valor nominal de sus acciones o participaciones, o bien de la
emisión de nuevas en favor de sus socios.
Finalmente, también existen casos en que no es necesario realizar ajustes

en el capital social: (i) Si los bloques patrimoniales escindidos se traspasan
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con activos y pasivos del mismo valor; (ii) Si, habiendo un resultado neto
negativo para la escindente, ella decide cargarlo contra utilidades o reservas
libres, presentes o futuras; y (iii) Si, habiendo un resultado neto positivo
para la escindente, ella decide no capitalizarlo.
7.4. La formación o el aumento de capital de las sociedades

beneficiarias y los casos de excepción.
Uno de los elementos esenciales de la escisión consiste en que, salvo

excepciones, las sociedades beneficiarias, si son nuevas, forman su capital
social con un importe igual al valor neto de los bloques patrimoniales que
les son transferidos; y, si las beneficiarias son sociedades preexistentes,
aumentan su capital social por el valor neto de esos bloques patrimoniales.
Como consecuencia de ello, unas y otras emiten nuevas acciones o
participaciones en favor de los socios de las sociedades escindentes. Así lo
establecen expresamente los artículos 367 y 368 de la Ley.
En resumen, los socios de la sociedad escindente pierden el total o una

parte de las acciones o participaciones que detentaban en éstas, según si se
trate de escisión total o parcial; y, como contraprestación, reciben acciones
o participaciones de las sociedades beneficiarias de la escisión, con motivo
de la formación o del aumento del capital de éstas, según sea el caso.
Hay casos de excepción, en los cuales ésto no ocurre, en forma total o

parcial:
a) Si uno o más de los bloques patrimoniales que se transmiten son

valorizados, para los efectos de la escisión, en un monto neto igual o
menor a cero, las sociedades beneficiarias no emiten acciones ni
participaciones en favor de los socios de la escindente. Nótese que, si
se trata de sociedades beneficiarias nuevas, en este caso su capital
original debe constituirse con otros aportes.
b) Si el valor neto de uno o más bloques patrimoniales es positivo y las

sociedades beneficiarias que los reciben son dueñas de acciones o
participaciones de la escindente, la escisión se realiza sin que emitan
acciones o participaciones de las beneficiarias por dicha porción de
acciones o participaciones, pues si lo hacen tendrían que entregarse
las nuevas a sí mismas. Aquí la emisión de nuevas acciones o
participaciones es parcial, para cubrir solamente lo que corresponda a
los demás socios de la escindente.
c) Si la sociedad escindente es dueña de acciones o participaciones de

alguna o alguna de las beneficiarias, y esas acciones o participaciones
forman parte de un bloque patrimonial que va a ser transferido a la
propia emisora, esta última, con motivo de la escisión, se convierte
en propietaria de sus propias acciones o participaciones. Lo usual, en
esos casos, es que se cancele esa porción de acciones o
participaciones, disminuyendo en esa cifra el incremento del capital
de la respectiva beneficiaria (o su capital inicial, si es sociedad
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nueva); si la sociedad acordase no hacerlo y convertirse en

propietaria de sus propias acciones, debe proceder de conformidad
d) Tanto el capital de la escindente como el de las beneficiarias deben

ajustarse disminuyendo aquella porción que corresponda a las
acciones o participaciones de los socios que ejerciten el derecho de
separación.
e) Si cualquiera de las sociedades beneficiarias, por cualquier motivo, es

propietaria de acciones de propia emisión o tiene acciones en cartera,
puede no aumentar su capital social y utilizar esas acciones para
entregarlas con motivo de la escisión, de ser ello necesario.
7.5. La entrega de acciones o participaciones a los socios de la

persona jurídica que escinde.
Hemos señalado anteriormente, en el punto 5.3. de este comentario, que es

característica esencial de cualquier escisión que las acciones o
participaciones que emiten las sociedades beneficiarias son entregadas a los
socios de la escindente y no a ésta misma. Ello está expresamente
establecido por el artículo 367 y ratificado por el artículo 391 de la Ley.
La doctrina coincide al señalar que, en las dos formas de escisión, se

produce una integración de los socios de la escindente en todas, alguna o
algunas de las sociedades beneficiarias, desde que ellos son los que reciben
las acciones o participaciones que puedan haber sido emitidas por ellas.
Rafael Guasch Martorell:
"El tercer efecto característico de la escisión que es común a

la escisión total y a la escisión parcial es la integración de los
socios de la sociedad que ha transmitido las aportaciones
patrimoniales en todas o algunas de las sociedades receptoras
del patrimonio escindido. Como tendremos ocasión de
examinar, el principio de conservación de la cualidad de socio
y el principio de proporcionalidad en sus dos acepciones
cualitativa y cuantitativa, constituyen el centro de gravedad
sobre el que se asienta la protección del socio de la sociedad
escindida. Así pues, nos remitimos a sus sedes oportunas para
estudiar los distintos aspectos, sin duda de los más
problemáticos de la escisión, que presenta la atribución de las
acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias a
los socios de la sociedad escindida, y su posterior integración
en el seno de éstas" (540).
Coincidimos plenamente con el autor. Los socios de la escindente se

integran en todas o algunas de las escindidas, continuando el vínculo social
que los unía en una nueva persona jurídica (sin dejar de continuarlo
también en la escindente, en su forma original, en el caso de la escisión
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parcial). De ésta manera se logra preservar dos principios: (i) El de la

conservación de la calidad de socio, que sólo queda sin efecto para aquellos
que, voluntariamente, ejercen el derecho de separación o aceptan alguna
otra forma de compensación; y (ii) El principio de la proporcionalidad,
contenido expresamente en el artículo 368 de la Ley, que solo puede ser
modificado mediante pacto en contrario, pudiendo, inclusive, pactarse que
los socios decidan en cuales sociedades beneficiarias participan, o no,
8.- Naturaleza jurídica de la escisión.
La naturaleza jurídica de la escisión también ha sido materia de una

interesante evolución en la doctrina. La primera corriente consideró que se
trataba de un instituto que pertenecía al grupo de las fusiones, o, si se
quiere, el fenómeno exactamente inverso o contrario a la fusión.
Tratadistas como Justino F. Duque Domínguez han sostenido que la escisión

no es otra cosa que una operación inversa de la fusión o una fusión al
revés. En tal sentido, el citado autor considera que la escisión debe ser
clasificada como un cambio fundamental en la sociedad, que entra en la
categoría de las modificaciones de estatutos (541). Por su parte, José
Sánchez Oliván, comentando la escisión total, señala razones por las cuales
hay diferencias entre fusión y escisión, pero no las suficientes como para
negar radicalmente su naturaleza de operaciones similares e inversas:
"Puede apreciarse que, en líneas generales, se trata de una

operación inversa a la fusión; así como en ésta, mediando la
extinción de una o de todas las sociedades afectadas, se
producía la integración en bloque de sus patrimonios y
además normalmente la agrupación de todos los socios en una
sola entidad, en la escisión total se extingue una sociedad
cuyo patrimonio se disgrega en partes que se atribuyen en
bloque, bien a sociedades de nueva creación, bien
preexistentes. En estos dos aspectos de la escisión su carácter
de operación opuesta a la fusión queda perfectamente
marcado, aunque luego las distintas posibilidades que ofrece
en la escisión la incorporación de socios a la sociedades
beneficiarias permita matizar el carácter antitético entre
fusión y escisión, pero no negarlo radicalmente" (542).
Estas posiciones originales han sido superadas por la doctrina, pues pocos
dudan, hoy en día, de las profundas diferencias que existen entre una
operación de escisión y una modificación de estatutos o una fusión de
sociedades.
Modernamente, al igual que en la fusión, la doctrina debate si la escisión es

un contrato entre las sociedades participantes (tesis contractualista) y los
que consideran que es un acto especial y complejo de naturaleza
corporativa (tesis de la decisión corporativa).
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La tesis contractualista sostiene, en resumen, que la escisión es

sustancialmente un contrato entre sociedades, que tiene por objeto acordar
la transferencia de porciones patrimoniales de unas sociedades a otras,
asignando a los socios de las escindentes las acciones o participaciones que
puedan generarse en las beneficiarias. La tesis contractualista emana del
principio de que la sociedad misma es un contrato.
Así como la tesis sociedad-contrato va perdiendo adeptos en la doctrina

moderna (ver nuestro comentario al artículo 1 de la Ley), la teoría
contractualista sobre las escisiones no expresa correctamente, en nuestra
opinión, la naturaleza jurídica de la escisión. Si bien ésta parte de un acto
negocial entre las sociedades involucradas, sin el cual no sería posible
acordarla, la escisión misma es un negocio jurídico eminentemente
corporativo, en el que los elementos contractuales no son mas que una
parte de los actos preparatorios del mismo. El acuerdo de escisión es un
acto que se produce al interior de cada sociedad y cuyos efectos
corporativos nacen de ese acuerdo unilateral, independientemente del
proceso previo de la negociación sobre la relación de canje y sobre los
demás aspectos discutidos entre las sociedades intervinientes, que no son
más que un proyecto de escisión y no la escisión propiamente dicha.
En la doctrina moderna, autores como Miguel A. Sasot Betes y Miguel P.

Sasot, Horacio Fargosi, Alberto Víctor Verón y Julio C. Otaegui, entre otros,
han fundamentado la tesis del acto corporativo en relación a la naturaleza
jurídica de las escisiones, a la que nosotros adherimos.
Alberto Víctor Verón, citando a Zaldívar:
"Compartimos con Zaldívar la opinión de que la escisión es un

acto corporativo o social, que excede el marco de una unidad
societaria al modificarse la estructura jurídico-patrimonial de
la entidad que se escinde..." (543).
Horacio P. Fargosi:
"El acto por el cual la sociedad se escinde es, a nuestro juicio,

un acto de naturaleza societaria o corporativa; es decir, de
aquellos que actúan sobre la organización social y producen
consecuencias en la posición social y sobre el patrimonio
social" (544).
Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot:
"Para algunos autores el contenido contractual de la sociedad,

que perdura durante todo el plazo de su duración, sigue
gravitando en la escisión, ya que el proyecto de escisión es un
contrato entre la sociedad que se escinde y la que se beneficia
con la aportación. Por nuestra parte entendemos que si bien
es cierto que en el caso de escisión simple ... se trata de una
decisión interna de la sociedad que escinde que fija las
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condiciones, a los efectos de la operación, de manera

unilateral, no lo es menos que configura también un acto
corporativo, ya que se requiere de una decisión favorable de la
asamblea de accionistas, con el derecho de los accionistas
disconformes de desligarse de la sociedad acogiéndose al
derecho de receso" (545).
Julio C. Otaegui:
"Es por esto que la resolución aprobatoria de la escisión es

tanto un acto colectivo en el que la decisión de los socios se
imputa a otro sujeto de derecho que es la propiedad, como un
acto complejo en el que la decisión de los socios recae sobre
los mismos socios" (546).
9.- Los tipos de sociedades y de personas jurídicas que pueden

participar en una escisión.
Para finalizar el comentario de las características fundamentales de las

escisiones, debemos abordar el universo de las personas jurídicas, con el
objeto de establecer cuales de entre ellas pueden participar en una escisión,
de acuerdo a las regulaciones de los artículos 367 al 390 de la nueva LGS.
En primer lugar, debemos preguntarnos si la escisión solo comprende a

todos los tipos societarios normados por la Ley, para que escindan entre
ellos, o si también autoriza a que cualquier sociedad, sea cual sea su forma,
pueda intervenir en una escisión simultáneamente con otros tipos
societarios diferentes. En segundo lugar, si puede acordarse la escisión
directamente entre sociedades y otras personas jurídicas de nuestro
ordenamiento legal que no sean sociedades.
9.1. Escisión entre toda clase de sociedades.
No hay duda que la Ley permite expresamente la escisión entre sociedades

de cualquier forma o tipo. En otras palabras, las escisiones pueden
realizarse entre sociedades del mismo tipo o sociedades de diversas formas,
simultáneamente. Ello fluye claramente del texto del artículo 367 de la Ley
y también del análisis de las demás normas del Título III, que en todo
momento se refieren indistintamente a todas las formas societarias, sin
aludir en ningún caso a tipos específicos de sociedades. Igualmente, la
ubicación del Título III entre las normas complementarias del Libro IV,
aplicables a todas las formas societarias, nos lleva a la misma conclusión.
Por otra parte, tanto la doctrina como el derecho comparado sostienen

también, mayoritariamente, que la escisión es una operación susceptible de
realizarse entre toda clase de sociedades.
9.2. Escisión entre sociedades y otras personas jurídicas no

societarias.
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Consideramos, igualmente, que no existe inconveniente legal para que se

realicen escisiones entre sociedades y otras personas jurídicas no
societarias. Si bien ello no está normado expresamente en los artículos 367
al 390 de la Ley, debemos recordar que el artículo 333, a cuyo comentario
nos remitimos, permite en forma textual que las sociedades se transformen
y adopten cualquier forma de persona jurídica no societaria y viceversa,
salvo únicamente en los casos en que las leyes lo prohiban. Por otra parte,
el inciso 5. del artículo 392 de la Ley califica como reorganización societaria
cualquier operación en que se combinen transformaciones, fusiones o
escisiones; con respecto a ellas, el artículo 393 señala que esas
reorganizaciones combinadas se realizan "en una sóla operación".
La única duda que podría plantearse es si en una escisión entre, por

ejemplo, una sociedad y una asociación civil, sería necesario, previamente,
transformar a la sociedad en asociación civil, o viceversa, para después
realizar la escisión. Ello parecería tener asidero en que la Ley permite
expresamente las transformaciones entre sociedades y otras personas
jurídicas no societarias, al mismo tiempo que guarda silencio, a ese
respecto, en lo tocante a las escisiones. En nuestra opinión ello no es
necesario, pues si el resultado es, al final, el mismo, no vemos razón para
que se exija, en un sólo acto, una operación combinada para llegar al
mismo resultado que en una directa. Está en la esencia misma de las
personas jurídicas el poder escindir, independientemente de la forma que
cada una tenga. Ese es el espíritu que informa la integridad de las normas
de la Sección Segunda del Libro Cuarto de la LGS, sobre reorganización de
sociedades y personas jurídicas.
*******
Artículo 370.- Requisitos del acuerdo de escisión.
"La escisión se acuerda con los mismos requisitos establecidos por

la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la
modificación de su pacto social y estatuto.
No se requiere acordar la disolución de la sociedad o sociedades que

se extinguen por la escisión".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Requisitos formales para tomar el acuerdo de escisión.

2.- La extinción de la personalidad jurídica, sin necesidad de
acuerdo de disolución.
1.- Requisitos formales para tomar el acuerdo de escisión.
La escisión, como toda reorganización de una sociedad, no es un acuerdo

corporativo corriente sino una modificación de la mayor trascendencia en la
vida social. Para la sociedad escindente significa una importante
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disminución de su patrimonio, en la escisión parcial, o el término de la vida

social, en la total. Para las sociedades beneficiarias, si son preexistentes,
representa la adquisición de nuevos patrimonios y socios, con la
consiguiente ampliación de sus relaciones jurídicas, de sus operaciones y,
muchas veces, de su objeto social; y, si son nuevas, origina el inicio de su
vida social, la conformación del patrimonio fundacional y la asunción de una
parte de las relaciones jurídicas y socios de la escindente.
El simple enunciado del párrafo anterior nos da la medida de la

trascendencia de una escisión, que es aún mayor que la de una
transformación o de una fusión de sociedades, cuya importancia, también
destacable, hemos comentado al analizar los artículos 336 y 345 de la Ley.
La escisión, al igual que la fusión, tiene dos etapas que han sido
detalladamente reguladas por la Ley. La primera es un período de
negociación entre las sociedades intervinientes, que culmina en lo que la
nueva LGS denomina el "proyecto de escisión", normado por los artículos
371 al 373, que comentaremos más adelante. La segunda es el acto
corporativo de la escisión, o sea la decisión voluntaria de cada una de las
personas jurídicas involucradas en la escisión, la que se traduce en el
acuerdo de escisión.
El acuerdo de escisión es voluntario y de la mayor trascendencia. Por ello:

(i) En las sociedades, la facultad de acordar una escisión es exclusiva de la
junta general de accionistas o de la asamblea de socios, según sea el caso;
los órganos de administración de las sociedades sólo negocian el proyecto
pero no toman parte en el acto corporativo del acuerdo; (ii) Si en la
escisión intervienen personas jurídicas que no son sociedades, el acuerdo
debe ser tomado necesariamente por sus socios o por el órgano que señale
la ley o el estatuto; y (iii) El acuerdo debe cumplir con los requisitos legales
y estatutarios propios de cada sociedad o persona jurídica.
El artículo 370, bajo comentario, se refiere a los requisitos propios de las

sociedades que aprueban una escisión y establece que ésta se acuerda con
los mismos que señala la Ley o el estatuto de cada sociedad participante
para la modificación de su pacto social o su estatuto. De allí que, por
ejemplo, una sociedad anónima que acuerde una escisión debe cumplir con
los artículos 126 y 127 de la Ley, mientras que una sociedad colectiva debe
contar con la aprobación de todos sus socios, conforme al artículo 268.
En cuanto al contenido del acuerdo, éste se encuentra señalado en las

disposiciones sobre el proyecto de escisión y en el artículo 376 de la Ley, los
cuales comentamos más adelante.
2.- La extinción de la personalidad jurídica, sin necesidad de

acuerdo de disolución.
La segunda parte del artículo 370, que estamos comentando, ha adoptado,

correctamente en nuestra opinión, el criterio por el cual la extinción de la
personalidad jurídica de la sociedad escindente, en el caso de la escisión
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total o propia, deriva en forma automática de la operación de escisión, por

lo que no se requiere ningún acuerdo de disolución. En otras palabras, la
escisión no es una "disolución sin liquidación".
Ello significa que nuestra Ley ha tomado posición con respecto a este
carácter esencial de las escisiones, que consiste en que la personalidad
jurídica de la escindente, en la escisión total, se extingue, sin que ello
implique disolución ni liquidación de la misma.
Sobre éste tema, nos remitimos al amplio comentario que hemos realizado
en el punto 7.2. de nuestro análisis sobre el artículo 367 anterior.
*******
Artículo 371.- Aprobación del proyecto de escisión.
"El directorio de cada una de las sociedades que participan en la

escisión aprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de
sus miembros, el texto del proyecto de escisión.
En el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de

escisión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas
encargadas de la administración de la sociedad".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 372.- Contenido del proyecto de escisión.
"El proyecto de escisión contiene:
1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción

en el Registro de las sociedades participantes;
2. La forma propuesta para la escisión y la función de cada

sociedad participante;
3. La explicación del proyecto de escisión, sus principales

aspectos jurídicos y económicos, los criterios de valorización
empleados y la determinación de la relación de canje entre las
respectivas acciones o participaciones de las sociedades que
participan en la escisión;
4. La relación de los elementos del activo y del pasivo, en su

caso, que correspondan a cada uno de los bloques
patrimoniales
resultantes de la escisión;
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5. La relación del reparto, entre los accionistas o socios de la

sociedad escindida, de las acciones o participaciones a ser
emitidas por las sociedades beneficiarias;
6. Las compensaciones complementarias, si las hubiese;
7. El capital social y las acciones o participaciones por emitirse

por las nuevas sociedades, en su caso, o la variación del
monto del capital de la sociedad o sociedades beneficiarias, si
lo hubiere;
8. El procedimiento para el canje de títulos, en su caso;
9. La fecha prevista para su entrada en vigencia;
10. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades

participantes que no sean acciones o participaciones;
11. Los informes económicos o contables contratados por las

sociedades participantes, si los hubiere.
12. Las modalidades a las que la escisión queda sujeta, si fuera el

caso; y,
13. Cualquier otra información o referencia que los directores o

administradores consideren pertinente consignar."
CONCORDANCIAS
387 y 433.
*******
Artículo 373.- Abstención de realizar actos significativos.
"La aprobación del proyecto de escisión por los directores o

administradores de las sociedades participantes implica la
obligación de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o
contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto o
alterar significativamente la relación de canje de las acciones o
participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas
de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre
la escisión".
CONCORDANCIAS
367.
Temas: 1.- Introducción. 2.- Naturaleza y consecuencias jurídicas
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del proyecto de escisión. 3.- Aprobación del proyecto de escisión por

los administradores. 4.- Contenido del proyecto de escisión. 5.-
Impedimento de realizar actos significativos en la sociedad antes
del acuerdo de los socios.
1.- Introducción.
Al igual que en la fusión, la nueva LGS introduce en nuestra legislación

societaria el instituto del "proyecto de escisión", por el cual estas
operaciones deben estar obligatoriamente precedidas por un proyecto que
contiene el resultado de las negociaciones llevadas a cabo por los
administradores de todas las sociedades intervinientes. Este proyecto debe
ser materia de aprobación por los administradores y deja abierto el camino
para el posterior acuerdo de escisión, que compete a las juntas o asambleas
de socios.
El tema está contemplado por los artículos 371, 372 y 373 de la Ley, que
comentaremos conjuntamente. El primero se refiere al requisito de
aprobación previa por los administradores de las sociedades que desean
participar en la escisión. El segundo, al contenido obligatorio del proyecto
de escisión. El tercero, a la obligación que deben asumir las sociedades
intervinientes, consistente en no realizar actos significativos que varíen en
forma importante la situación de sus patrimonios, entre la fecha de
aprobación del proyecto y la del acuerdo de escisión.
En realidad, con el proyecto de escisión culmina el proceso de negociación

previa entre las sociedades intervinientes y queda abierto el camino para
que las asambleas de socios o juntas de accionistas de las sociedades
interesadas en la escisión puedan tomar el acuerdo, que es el único acto
jurídicamente vinculante entre ellas.
2.- Naturaleza y consecuencias jurídicas del proyecto de escisión.
Todo proceso legal de escisión es precedido por una importante fase

preparatoria, impulsada por los directorios u órganos de administración de
las sociedades interesadas y llevada a cabo también por técnicos,
economistas, abogados y gerentes. En esa fase previa, de carácter
eminentemente negocial, se establecen las bases según las cuales las
distintas sociedades intervinientes podrían llegar a un acuerdo de escisión.
Es evidente que esta negociación, que normalmente se lleva a cabo en un
ambiente de la más estricta confidencialidad, no es en modo alguno
vinculante para las partes.
El tema de mayor importancia en dicha etapa negocial es la valorización de

los patrimonios de las sociedades intervinientes, base indispensable para
establecer la relación de canje de las acciones o participaciones de la
sociedad o sociedades escindentes, con respecto a las nuevas acciones o
participaciones que la sociedad o sociedades beneficiarias entregarán a los
socios de las primeras. En otras palabras, es el meollo de la negociación. En
primer lugar, por su complejidad, desde que se trata no solamente de
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valorizar activos y pasivos a valor de mercado sino también de considerar

un conjunto de valores intangibles, a veces de muy difícil determinación y
valorización, que pueden influir notablemente sobre el resultado de esta
última. Y, en segundo lugar, porque sin acuerdo sobre la valorización y la
respectiva relación de canje no puede iniciarse el procedimiento legal de la
escisión.
Establecidas, en la fase preparatoria, las coincidencias que son

indispensables entre las distintas sociedades, ellas deben ser plasmadas en
el proyecto de escisión, el cual tiene las siguientes características: (i) Su
redacción y aprobación es el primer paso del procedimiento jurídico de la
escisión, desde que la Ley no regula, como es lógico, la etapa previa; (ii) El
proyecto no establece ninguna vinculación u obligación contractual entre las
sociedades participantes en la escisión; (iii) Constituye el documento base
para ser sometido a la aprobación de la junta general de accionistas o de la
asamblea de socios, según el caso, de cada sociedad interviniente; y (iv)
Establece una obligación, para los directorios u órganos de administración
de las sociedades intervinientes, de no realizar actos o contratos que
puedan comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente
la relación de canje, entre la fecha de su aprobación y la del acuerdo de
escisión por parte de los socios.
Procede preguntarse acerca de la naturaleza de la responsabilidad y de las

obligaciones que asumen las sociedades intervinientes, al aprobar el
proyecto de escisión. Consideramos que dicho proyecto no establece
obligaciones exigibles a las personas jurídicas cuyos administradores lo
aprueban, desde que ellos no están facultados para celebrar acuerdos
vinculantes sobre la operación de escisión, que es competencia exclusiva de
las juntas o asambleas de socios. Por otra parte, los artículos 371 al 373,
bajo comentario, no les confieren en forma alguna tal facultad. Las únicas
obligaciones, en nuestro concepto, que asumen los administradores, son:
(i) Convocar a las juntas o asambleas para que aprueben o desaprueben la
operación de escisión; (ii) La obligación de no realizar actos significativos,
conforme al artículo 373; y (iii) La responsabilidad que asumen frente a los
socios, de la sociedad a la que pertenecen, en relación al contenido del
proyecto aprobado. Solamente con respecto a dichas obligaciones pueden
los administradores asumir responsabilidad funcional. Con ello, nos parece
que el proyecto de escisión no llega a tener categoría de contrato
vinculante, desde que no crea obligaciones para las sociedades
intervinientes. Es un acuerdo preliminar que no tiene otro fin que el de
lograr que los administradores hagan lo necesario para elevarlo a la
consideración de la junta o asamblea de socios.
La doctrina respalda esta posición, con algunos matices en cuanto a la

naturaleza del "contrato". Leamos a Rafael Guasch Martorell, quien analiza
la etapa previa y el proyecto de escisión:
"La fase previa a la escisión, considerada en ocasiones como

una etapa de "seducción" entre las distintas sociedades
interesadas en la escisión, se caracteriza por la
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preponderancia de las cuestiones financieras sobre las

jurídicas... El alto grado de confidencialidad y reserva de las
reuniones preparatorias se justifica por el hecho de que el
éxito de la operación dependa en gran medida del secreto que
debe presidir estas reuniones..." ... "Por tanto, si bien los
administradores carecen de facultades legales para celebrar el
contrato definitivo de escisión por exceder de su ámbito
competencial, sí que se les debe reconocer la capacidad para
actuar en nombre y representación de las sociedades
intervinientes, concluyendo un contrato preliminar de escisión
que vincula contractualmente a las sociedades a efectuar los
actos necesarios para permitir el pronunciamiento de las
juntas" (547).
Fernando Rodríguez Artigas:
"La falta de aprobación del proyecto por alguna de las juntas

de las sociedades que intervienen en la escisión no legitima a
las restantes sociedades para reclamar contra aquellas, ya que
el acuerdo de escisión no está condicionado en absoluto ni por
el protocolo ni por el proyecto y, en este sentido, las juntas
gozan de plena libertad para decidir sobre esta materia que es
de su exclusiva competencia" (548).
En el mismo sentido se pronuncian Alberto Víctor Verón (549) y Julio C.

Otaegui (550).
3.- Aprobación del proyecto de escisión por los administradores.
El artículo 371 establece que el directorio de cada una de las sociedades

que participan en la escisión aprueba, con el voto favorable de la mayoría
absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de escisión. En el caso de
las sociedades que no tengan directorio, el proyecto se aprueba con el voto
favorable de la mayoría absoluta de las personas encargadas de la
administración de la sociedad.
Esta aprobación por los administradores es la que pone en marcha el

procedimiento legal de la escisión, como culminación de la etapa negocial
previa. La Ley rodea a este acto con la formalidad adicional de una
aprobación por mayoría calificada, igual que en la fusión, teniendo en
cuenta la importancia del proceso al que se da inicio. Aunque la Ley no lo
establece en forma expresa, es evidente que el órgano administrador debe
convocar, bajo responsabilidad y en el más breve plazo, a la junta o
asamblea de socios, de conformidad con el artículo 374, apenas el proyecto
quede aprobado por los órganos de administración de las sociedades
participantes.
Los directores o administradores asumen responsabilidad sobre el contenido

del proyecto aprobado, frente a los socios de la sociedad a la que
pertenecen, con excepción de aquellos que actuen conforme al artículo 178
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de la Ley.
4.- Contenido del proyecto de escisión.
En nuestra opinión, el artículo 372 preceptúa una norma de carácter

imperativo, al determinar el contenido del proyecto de escisión:
a) La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el

Registro de las sociedades participantes. Requisito indispensable
sobre la identificación de las personas jurídicas intervinientes.
b) La forma propuesta para la escisión y la función de cada sociedad

participante. En cuanto a la forma, sólo puede ser una de las dos
contempladas en el artículo 367. Sobre la función de cada sociedad,
ello está limitado a sociedad escindente o sociedad beneficiaria. En
las escisiones múltiples una sociedad puede ser ambas cosas a la vez.
c) La explicación del proyecto de escisión, sus principales aspectos

jurídicos y económicos, los criterios de valorización empleados y la
determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o
participaciones de las sociedades que participan en la escisión.
Aquí debemos diferenciar dos alcances de la norma. El primero se

refiere a la información sobre los principales aspectos jurídicos y
económicos de la operación. El segundo, a la valorización de los
patrimonios de las sociedades participantes, que es lo que determina
la relación de canje.
Con respecto al primero, el informe es de carácter general.

Comprende, en realidad, las razones de carácter jurídico o económico
que han llevado a la empresa a optar por una escisión, la forma como
ésta se realiza, las modalidades jurídicas a emplearse y las ventajas
que representa para la sociedad la operación de escisión.
Mucho más importante es lo segundo: la determinación de la relación

de canje, que deriva en forma automática del acuerdo al que se ha
llegado en lo tocante a la valorización de los patrimonios de cada una
de las sociedades intervinientes. Recordemos la definición de José
Sánchez Oliván, con la que concordamos, según la cual relación de
canje es:
"La relación de canje es siempre un cociente cuyo

dividendo representa el número de acciones de la
sociedad beneficiaria que se asigna a cada uno de los
establecimientos escindidos con motivo de su
incorporación a aquella sociedad. En cuanto al divisor,
representa el número de acciones de la sociedad
escindida que posee el colectivo de accionistas que se
incorpora a la sociedad beneficiaria" (551).
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En resumen, a mayor valorización de cada bloque patrimonial de la

sociedad escindente, la relación de canje así definida determina que
sean más las acciones o participaciones que emiten las sociedades
beneficiarias y que se asignan a los socios de la escindente, a cambio
de las que éstos tenían en ella. En otros términos, la relación de
canje es el resultado de una operación matemática que tiene como
base las valorizaciones de los patrimonios, convenidas durante la
etapa previa y plasmadas en el proyecto de escisión. Nótese, sin
embargo, que la distribución de acciones o participaciones puede no
ser estrictamente proporcional en cada sociedad beneficiaria, si se
acuerda lo contemplado en el artículo 368.
d) La relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que

correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de
la escisión. Los bloques se establecen de conformidad con el artículo
369, no siendo obligatorio que estén compuestos por pasivos.
e) La relación del reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad

escindida, de las acciones o participaciones a ser emitidas por las
sociedades beneficiarias.
Esta operación también deriva de la valorización de los patrimonios y

de la relación de canje. Sobre la formación del capital de las
beneficiarias, cuando son sociedades nuevas, o el aumento de capital
de las mismas, cuando son preexistentes, nos remitimos al punto 7.4.
de nuestro comentario al artículo 367 de la Ley.
f) Las compensaciones complementarias, si las hubiese. Aquí la Ley se

refiere a cualquier compensación pactada en favor de grupos de
socios de las sociedades participantes, que no sean acciones ni
participaciones. Pueden ser, por ejemplo, títulos de participación en
las utilidades, opciones, o cualesquiera otro tipo de compensación
que afecte a las sociedades intervinientes o a los socios de éstas.
g) El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por las

nuevas sociedades, en su caso, o la variación del monto del capital de
la sociedad o sociedades beneficiarias, si lo hubiere.
La Ley contempla aquí los efectos en el capital de las sociedades

beneficiarias (sean preexistentes o nuevas), que hemos descrito en el
punto 7.4. del comentario al artículo 367.
h) El procedimiento para el canje de títulos, en su caso. Esto no es

necesario cuando las sociedades beneficiarias no utilizan títulos de
acciones o de participaciones, o en los casos de excepción en que no
se produce, total o parcialmente, la generación de nuevas acciones o
participaciones en dichas sociedades.
i) La fecha prevista para su entrada en vigencia. Al respecto, ver

nuestro comentario al artículo 378.
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j) Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes,

que no sean acciones ni participaciones. Al respecto, ver nuestro
k) Los informes económicos o contables contratados por las sociedades

participantes, si los hubiere.
l) Las modalidades a las que la escisión queda sujeta, si fuera el caso.
Puede tratarse de una escisión con entrega de acciones en cartera, o

con cargo a beneficios o reservas libres, o con un proceso simultáneo
de aumento de capital, o con intervención de nuevos socios en las
beneficiarias, o con escisiones múltiples, o con transformación de una
o más de las personas jurídicas intervinientes, o con cualquier otra
modalidad sugerida en el proceso previo.
m) Cualquier otra información o referencia que los directores o

administradores consideren pertinente consignar.
Es evidente que éste no es solamente un requisito a cargo de los

administradores, sino una obligación que responde al ineludible deber
de informar a los socios sobre todos los aspectos importantes del
proceso de escisión materia de la etapa negocial.
5.- Impedimento de realizar actos significativos en la sociedad

antes del acuerdo de los socios.
El artículo 373 de la Ley, bajo comentario, establece que la aprobación del

proyecto de escisión por los directores o administradores implica la
obligación de no realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda
comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la
relación de canje de las acciones o participaciones.
Esta obligación es consecuencia de la aprobación del proyecto y entraña

responsabilidad para los directores o administradores que la incumplan. Las
juntas o asambleas de los socios de las sociedades participantes deben
tomar el acuerdo de escisión basándose en la situación patrimonial que
expresa el proyecto aprobado por los administradores. Cualquier variación
del mismo entraña un acuerdo de los socios sustentado en condiciones
económicas que ya no responden a la realidad. Nótese, además, que la
realización de actos significativos antes del acuerdo de los socios representa
también una forma de obstaculizar la escisión, por parte de los mismos
órganos sociales que aprobaron el proyecto sobre otras bases.
*******
Artículo 374.- Convocatoria a las juntas generales o asambleas.
"La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a
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cuya consideración ha de someterse el proyecto de escisión se

realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con
un mínimo de diez días de anticipación a la fecha de la celebración
de la junta o asamblea".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 43, 44, 113, 116, 118, 123, 130 al 132, 349,
371, 372 y 375.
*******
Artículo 375.- Requisitos de la convocatoria.
"Desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad

participante debe poner a disposición de sus socios, accionistas,
obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos
especiales en su domicilio social los siguientes documentos:
1. El proyecto de escisión;
2. Estados financieros auditados del último ejercicio de las

sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen
constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la escisión
presentan un balance auditado cerrado al último día del mes
previo al de aprobación del proyecto;
3. El proyecto de modificación del pacto social y estatuto de la

sociedad escindida; el proyecto de pacto social y estatuto de la
nueva sociedad beneficiaria; o, si se trata de escisión por
absorción, las modificaciones que se introduzcan en los de las
sociedades beneficiarias de los bloques patrimoniales; y,
4. La relación de los principales socios, de los directores y de los

administradores de las sociedades participantes".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Introducción. 2.- El aviso de convocatoria a las juntas o

asambleas. 3.- Información que cada sociedad debe proporcionar,
con motivo de la convocatoria.
1.- Introducción.
Al comentar los artículos 336 al 338, 349 y 350 de la Ley, sobre

transformación y fusión, expresamos que la doctrina y las legislaciones
coinciden en que los actos de reorganización de las personas jurídicas, para
adquirir legitimidad, deben cumplir con requisitos sumamente rigurosos. La
razón que origina estas condiciones de excepción es que las
reorganizaciones no son acuerdos comunes y corrientes en la vida de las
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sociedades sino, por el contrario, actos de suma trascendencia para la

estructura y para la existencia misma de la sociedad.
Los casos de escisión y fusión son aún más importantes que el de

transformación, desde que este último involucra solamente a una persona
jurídica. Por ello, los artículos 374 y 375, que comentaremos
conjuntamente, establecen requisitos especiales para la convocatoria misma
y para la información adicional que debe proporcionarse antes de la
realización de las juntas o asambleas de socios de las sociedades
participantes en la escisión. El primero se refiere a un plazo especial para el
aviso de convocatoria, aplicable a todas las sociedades intervinientes. El
segundo establece los diferentes documentos que deben ponerse
obligatoriamente a disposición de las personas interesadas, antes de las
juntas o asambleas.
2.- El aviso de convocatoria a las juntas o asambleas.
El artículo 374, bajo comentario, señala que la convocatoria a las juntas

generales o asambleas de las sociedades a cuya consideración ha de
someterse el proyecto de escisión, se realiza mediante un aviso publicado
por cada sociedad participante, con no menos de diez días de anticipación al
de cada junta de accionistas o asamblea de socios.
Adviértase que se establece un plazo especial, más extenso, de diez días,

que en el caso de las sociedades anónimas es sustitutorio del de tres días
contemplado en el artículo 116 de la Ley. Por otra parte, dicho plazo es
aplicable a todas las sociedades intervinientes en la escisión, cualquiera que
sea la regulación del tipo societario de cada una de las personas jurídicas
involucradas. En consecuencia, el plazo se aplica, por ejemplo, a las
sociedades colectivas o en comandita simple, para las cuales no existen
plazos legales de convocatoria.
3.- Información que cada sociedad debe proporcionar, con motivo

de la convocatoria.
El artículo 375 de la Ley establece que cada una de las sociedades

participantes deben proporcionar, desde la publicación del aviso de
convocatoria, informaciones especiales que detallaremos más adelante. La
primera nota destacable en dicha norma es que la información no está
dirigida solamente a los socios o accionistas de la persona jurídica
convocada, sino también a sus obligacionistas, titulares de derechos de
crédito y tenedores de títulos especiales. Ello se origina en que la escisión
otorga a estos últimos el derecho de oposición, conforme expondremos al
analizar el artículo 383. Los informes a que se refiere el artículo 375, bajo
comentario, deben encontrarse en el domicilio social, desde el día de la
convocatoria, a disposición de las personas mencionadas.
Los documentos que cada sociedad participante debe poner a disposición,

en forma obligatoria, son, como mínimo, los siguientes:
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a) El proyecto de escisión. Como hemos visto al comentar el artículo

372, el proyecto contiene la información más importante sobre la
operación.
b) Los balances y cuentas de ganancias y pérdidas del último ejercicio,

de todas las sociedades participantes. Nótese que para cada junta o
asamblea deben ponerse a disposición los de todas las participantes y
no solamente los de la sociedad convocada.
Para el caso de aquellas sociedades que se hubiesen fundado en el

mismo ejercicio en que se realiza la escisión, los balances y cuentas
de ganancias y pérdidas deben ser los cerrados al último día del mes
previo al de la aprobación del proyecto de escisión.
c) En lo tocante a la sociedad escindente: el proyecto de las

modificaciones a su pacto social y a su estatuto. La Ley se refiere,
evidentemente, sólo al caso de escisión parcial, desde que en caso de
escisión total la escindente se extingue en forma automática.
En lo relativo a las sociedades beneficiarias: el proyecto del pacto

social y del estatuto de aquellas que sean sociedades nuevas; y el
proyecto de modificaciones al pacto social y al estatuto de las que
sean sociedades preexistentes.
d) La relación de los principales accionistas, de los directores y de los

administradores de todas las sociedades participantes en la escisión.
Nada impide, por cierto, que se pongan a disposición otros documentos que
sean importantes, a criterio de los administradores.
*******
Artículo 376.- Acuerdo de escisión.
"Previo informe de los administradores o directores sobre cualquier

variación significativa experimentada por el patrimonio de las
sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la
relación de canje en el proyecto de escisión, las juntas generales o
asambleas de cada una de las sociedades participantes aprueban el
proyecto de escisión en todo aquello que no sea expresamente
modificado por todas ellas, y fija una fecha común de entrada en
vigencia de la escisión".
CONCORDANCIAS
372 inc. 9), 373, 377 y 378.
*******
Artículo 377.- Extinción del proyecto.
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"El proyecto de escisión se extingue si no es aprobado por las juntas

generales o por las asambleas de las sociedades participantes
dentro de los plazos previstos en el proyecto de escisión y en todo
caso a los tres meses de la fecha del proyecto".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Introducción. 2.- El acuerdo de escisión. 3.- Extinción del

proceso de escisión.
1.- Introducción.
La rigurosidad de la Ley con respecto a los requisitos con los que rodea a
toda operación de escisión no se detiene en lo relativo a la convocatoria,
materia de los artículos 374 y 375, anteriormente comentados. También se
extiende, como en el caso de la fusión y de la transformación, al acuerdo
mismo de escisión y, posteriormente, a las disposiciones sobre fecha de
entrada en vigencia, balances, derecho de separación, escritura pública de
escisión, derecho de oposición y otros temas específicos que más adelante
analizamos.
Los artículos 376 y 377, que son novedosos y que comentaremos

conjuntamente, se refieren a los requisitos esenciales del acuerdo de
escisión y al caso de la extinción del proceso cuando el proyecto no recibe la
aprobación de las juntas o asambleas de los socios.
2.- El acuerdo de escisión.
La decisión jurídicamente vinculante, que es el acuerdo de escisión,

corresponde exclusivamente a la junta o asamblea de socios de las
personas jurídicas intervinientes. El artículo 376 señala que el proyecto de
escisión debe aprobarse por las juntas o asambleas de cada una de las
sociedades participantes, pero con dos precisiones importantes:
a) Pueden aprobarse modificaciones al proyecto de escisión. Nótese, sin

embargo, que estas modificaciones no serían exigibles si no son
aprobadas por todas las sociedades participantes. En caso contrario,
estaríamos ante una situación en la cual el proyecto de escisión no
habría cumplido con el requisito de ser aprobado por todas las
sociedades interesadas, situación que comentamos al tratar el
artículo 377.
b) Todas las sociedades intervinientes deben aprobar expresamente la

fecha de la entrada en vigencia de la escisión (que debía estar
prevista en el proyecto, de conformidad con el inciso 9. del artículo
372), fecha que comentaremos al tratar el artículo 378. Adviértase,
sin embargo, que el artículo 376 enfatiza, correctamente en nuestra
opinión, que debe fijarse una fecha de entrada en vigencia que sea
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común a todas las sociedades participantes.
El artículo 376 señala igualmente que los directores o administradores

deben informar a las asambleas o juntas, antes de la adopción del acuerdo,
sobre toda variación significativa que pudiese haber experimentado el
patrimonio de cualquiera de las sociedades participantes, después de la
fecha en que se acordó la relación de canje. Es evidente que nos
encontramos ante una situación de hecho que puede dar lugar a la
aprobación de modificaciones en el proyecto, por parte de las juntas o
asambleas de socios. Adviértase que aquí no se contemplan variaciones
significativas causadas adrede por los administradores (que es el supuesto
del artículo 373 ya comentado), sino aquellas que puedan haberse
producido por otros motivos.
3.- Extinción del proceso de escisión.
El artículo 377 de la Ley establece que el proceso de escisión se extingue si

no es aprobado por las juntas o asambleas de las sociedades participantes,
dentro de los plazos previstos en el proyecto o, en defecto de éstos, a los
tres meses de la fecha del proyecto.
Esta disposición merece los comentarios siguientes:
a) Su existencia ratifica, una vez más, que el acuerdo de las juntas o

asambleas de socios es el único acto vinculante, entre las distintas
personas jurídicas, del proceso de escisión. No habiendo acuerdo,
éste se extingue.
b) El artículo 372 no establece, como requisito obligatorio del proyecto

de escisión, que se señale un plazo máximo para la aprobación del
mismo por las juntas o asambleas de socios. Nada impide que ese
plazo se establezca, en cuyo caso será el determinante para la fecha
límite en la que se extingue el proceso, si hasta allí no hay acuerdo
de las juntas o asambleas.
c) Si el plazo no se hubiese establecido en el proyecto, rige el término

legal de tres meses, contados a partir "de la fecha del proyecto".
Ahora bien, el proyecto puede no tener fecha, desde que el artículo
372 no la señala como requisito obligatorio. Si no la hubiese, en
nuestra opinión es aplicable la última fecha de aprobación del
proyecto por parte de los directores o administradores de la última de
las sociedades intervinientes que lo apruebe.
d) Es conveniente contemplar el caso en que el proyecto de escisión sea

aprobado por dos o más de las sociedades participantes, pero no por
una o más de las restantes. Normalmente el resultado sería la
inexistencia del acuerdo de escisión y la extinción del proceso. Sin
embargo, el proceso podría seguir adelante si: (i) Las sociedades que
están de acuerdo deciden continuar la operación, aprobando todas
ellas las modificaciones necesarias en el proyecto de escisión; y (ii)
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Si la eventualidad hubiese sido contemplada en el proyecto, en cuyo

caso las sociedades que prestaron su aprobación deben cumplir con
las normas establecidas en el mismo para este supuesto.
*******
Artículo 378.- Fecha de entrada en vigencia.
"La escisión entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo en

que se aprueba el proyecto de escisión conforme a lo dispuesto en
el artículo 376. A partir de esa fecha las sociedades beneficiarias
asumen automáticamente las operaciones, derechos y obligaciones
de los bloques patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos
las operaciones, derechos y obligaciones de la o las sociedades
escindidas, ya sea que se extingan o no.
Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la escisión está

supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro y en
las partidas correspondientes a todas las sociedades participantes.
La inscripción de la escisión produce la extinción de la sociedad
escindida, cuando éste sea el caso. Por su solo mérito se inscriben
también en sus respectivos Registros, cuando corresponda, el
traspaso de los bienes, derechos y obligaciones individuales que
integran los bloques patrimoniales transferidos".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 31, 341, 353, 367, 372 inc. 9), 376, 421 y
433.
Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- La fecha de entrada en

vigencia de la escisión. 3.- Los efectos de la inscripción de la
escisión en el registro.
La LGS anterior no estableció reglas para determinar la fecha de entrada en

vigencia de las transformaciones y de las fusiones (que eran las únicas
formas de reorganización de sociedades contempladas en dicha Ley). Esto
originó múltiples problemas. En efecto, el que una operación de escisión,
fusión o transformación no tenga fecha prevista para su entrada en vigencia
suscita controversias, pues se pueden esgrimir, como sucedió en el pasado,
distintas tesis: (i) La fecha de inscripción de la operación en el Registro es
la que determina su entrada en vigencia; (ii) La fecha válida puede ser la
del acuerdo de las juntas o asambleas, si así se establece en el mismo; (iii)
La fecha es la de la escritura pública, en el mismo supuesto.
Independientemente de los argumentos que se esgrimieron en el pasado

para fundamentar las tres posiciones, lo que hoy en día es irrelevante, la
más aceptada fué que la fecha de entrada en vigencia era la de la
inscripción en el Registro. En realidad, era muy difícil sostener que cualquier
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reorganización podía entrar en vigencia sin la previa inscripción en el

Registro, teniendo en cuenta el artículo 4 de la Ley anterior, que requería
expresamente la escritura pública y la inscripción como condiciones
indispensables para cualquier modificación del estatuto.
Pero el que la fecha fuese la de la inscripción en el Registro planteaba

múltiples problemas. En primer lugar, la fecha de inscripción variaba para
las distintas sociedades que intervenían en una operación, lo cual
significaba que la entrada en vigencia podía ser diferente para cada
sociedad; luego, un mismo acto, realizado por las sociedades participantes,
podía ser considerado como anterior a la operación, para una sociedad, y
como posterior a ella para otra de las participantes. En segundo lugar, la
fecha de inscripción en el Registro planteaba los siguientes problemas
prácticos: (i) Era una fecha imprevisible, por lo que las reorganizaciones
debían esperar, después de tomado el acuerdo, cumplidos los requisitos y
otorgada la escritura pública, días, semanas y hasta meses antes de poder
conocer la fecha de entrada en vigencia (que no era la misma para cada
sociedad participante); (ii) La fecha resultante era poco adecuada, en la
mayoría de los casos, al caer en cualquier día de cualquier mes, lo que
impedía programar una fecha al fin de un mes, de un trimestre o de un año,
para un buen orden administrativo y contable; y (iii) Las operaciones de las
sociedades fusionadas sufrían extensas demoras para conocer la fecha de
inscripción en el Registro, produciéndose, en el ínterin, una situación de
incertidumbre legal.
Estos son los problemas que, correctamente, resuelve la nueva Ley,

estableciendo una fecha práctica de entrada en vigencia de las
reorganizaciones, tal como hemos señalado, para las transformaciones y
fusiones, al comentar los artículos 341 y 353 de la Ley. Para las escisiones,
el tema se contempla en el artículo 378, bajo comentario.
2.- La fecha de entrada en vigencia de la escisión.
El artículo 378 establece que la escisión entra en vigencia en la fecha fijada

en los acuerdos de escisión aprobados por las juntas o asambleas de socios.
Esta solución legal, eminentemente práctica y novedosa, sugiere los
comentarios siguientes:
a) La solución es simple: las juntas o asambleas fijan una fecha de

entrada en vigencia, ratificando o variando la sugerida en el proyecto
de escisión, de acuerdo al inciso 9. del artículo 372. Nótese que en el
caso de la escisión la Ley se aparta de la solución adoptada para la
transformación en el artículo 341, que es la fecha de la escritura
pública de transformación. En la escisión (al igual que en la fusión),
es cualquier fecha, decidida por las juntas o asambleas, con lo cual se
resuelven los problemas del sistema de la Ley anterior, mencionados
en el punto precedente.
b) La fecha debe ser común a todas las sociedades participantes, de

conformidad con el artículo 376.
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c) De acuerdo al artículo 378, en la fecha de entrada en vigencia de la

escisión las sociedades beneficiarias asumen automáticamente las
operaciones, derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales
escindidos y cesan con respecto a ellos las operaciones, derechos y
obligaciones de la sociedad o sociedades escindentes, ya sea que
estas últimas se extingan o no.
d) La norma del artículo 378 no elimina ni desdeña la importancia de la

inscripción en el Registro. En efecto, en concordancia con el artículo 5
de la Ley, el segundo párrafo del artículo 378 establece que, sin
perjuicio de su inmediata entrada en vigencia a partir de la fecha
fijada por las juntas o asambleas, la escisión queda supeditada a la
inscripción en el Registro, en todas las partidas de las sociedades
intervinientes.
e) Así, se establece una fecha de vigencia previsible y expeditiva, sujeta

a la condición de que se cumplan las inscripciones en el Registro.
3.- Los efectos de la inscripción de la escisión en el registro.
Finalmente, el artículo 378 termina estableciendo dos normas de la mayor

importancia práctica para las escisiones:
a) Se ratifica que la inscripción en el Registro de la escisión es el acto

que sanciona, en forma automática, la extinción definitiva de la
personalidad jurídica de la sociedad o sociedades escindentes, en las
escisiones totales.
b) Por el sólo mérito de la escisión inscrita (y, se entiende, sin necesidad

de escrituras o instrumentos adicionales), se inscriben también en los
respectivos Registros, cuando ello corresponda, la transferencia de
los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los
bloques patrimoniales transferidos.
*******
Artículo 379.- Balances de escisión.
"Cada una de las sociedades participantes cierran su respectivo

balance de escisión al día anterior al fijado como fecha de entrada
en vigencia de la escisión, con excepción de las nuevas sociedades
que se constituyen por razón de la escisión las que deben formular
un balance de apertura al día fijado para la vigencia de la escisión.
Los balances de escisión deben formularse dentro de un plazo

máximo de treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en
vigencia de la escisión. No se requiere la inserción de los balances
de escisión en la escritura pública correspondiente, pero deben ser
aprobados por el respectivo directorio, y cuando éste no exista por
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el gerente, y las sociedades participantes deben ponerlos a

disposición de las personas mencionadas en el artículo 375 en el
domicilio social por no menos de sesenta días luego del plazo
máximo para su preparación".
CONCORDANCIAS
344, 353, 354, 355 al 358 y 421.
Temas: 1.- Los balances de escisión. 2.- Plazo y requisitos para la

exposición de los balances.
1.- Los balances de escisión.
La LGS anterior no contenía normas sobre escisión, pero sí legisló el tema

de los balances, para el caso de las transformaciones y de las fusiones, en
sus artículos 355 al 358. Allí, en el caso de la fusión, se señalaba que, al
acordarse ésta, debía formularse un balance cerrado al día anterior al del
acuerdo, por cada una de las sociedades participantes. Luego, todas ellas
debían redactar un segundo balance, esta vez cerrado al día anterior al del
otorgamiento de la escritura pública. Estas disposiciones no tuvieron
ninguna utilidad práctica y fueron el origen de una serie de problemas
innecesarios, que la nueva Ley no ha querido repetir, ni para las fusiones ni
para las escisiones.
mérito de una simple información no oficial, ya que ninguno había sido
aprobado por las juntas o asambleas de socios de las sociedades
participantes. El primero, porque sólo se redactaba, de acuerdo al mandato
de la ley, después de adoptado el acuerdo de fusión, siendo, en
consecuencia, un balance que se formulaba, retroactivamente, al día
anterior al de un acuerdo ya tomado. La propia ley no exigía su aprobación
por los socios. Con respecto al segundo, la situación no era diferente: debía
cerrarse al día anterior al del otorgamiento de la escritura de fusión. O sea
que, terminado el trámite de la escritura y para poderla firmar, era
necesario formular un balance al día anterior al de esa escritura, con el
objeto de lograr insertarlo en ella (conjuntamente con el primero; y todo
ésto multiplicado por dos balances para cada una de las sociedades
participantes). En la práctica, el segundo balance tenía que cerrarse, en
forma también retroactiva, para que el notario pudiese insertarlo en una
escritura que debía tener, necesariamente, la fecha del día siguiente a la del
balance. La Ley tampoco establecía que el segundo balance debía ser
aprobado por las juntas o asambleas de socios, lo cual habría sido en
muchos casos imposible, desde que no podía convocarse a una asamblea
antes de la fecha de una escritura que no era posible conocer de antemano
(y para la cual había que esperar el segundo balance). En otros términos,
no se pudo crear un sistema más complicado y farragoso que el descrito.
Aún peor era el hecho de que se trataba de un mecanismo totalmente
innecesario.
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En efecto, ¿cual era la utilidad legal o práctica de los dos balances referidos
(multiplicados en cada sociedad participante), o de alguno de ellos? En
realidad, ninguna. En primer lugar, no servían como base para la
determinación del reembolso a los socios que se separaban de la sociedad,
porque no eran "el último balance aprobado", conforme lo exigía el artículo
210 de la Ley anterior, que aludía, en forma evidente, al último balance
anual de la sociedad, ni tampoco servían para ese efecto porque no eran un
"balance aprobado". En segundo lugar, ninguno de los dos era redactado en
la fecha de entrada en vigencia de la fusión, debido a que, de acuerdo a la
Ley anterior, esa fecha, al no estar expresamente prevista, (omisión que
hemos mencionado al comentar el artículo 353), no podía ser otra que la de
la inscripción de la fusión en el Registro; luego, los dos balances aludidos no
coincidían en forma alguna con la fecha de entrada en vigencia de la fusión,
con lo cual tampoco eran de utilidad para determinar los activos y pasivos
de la sociedad "anteriores a la fusión". En tercer lugar porque, al ser dos los
balances y no haber norma alguna que los distinguiera ni estableciera su
razón de ser, siempre podía dudarse cual de los dos tenía o no efectos
legales y, en el caso de una dudosa respuesta afirmativa, cuales eran esos
efectos. Añádase a todo ello la necesidad de insertar en cada escritura dos
balances por cada una de las sociedades intervinientes.

radicalmente diferente, con el objeto de solucionar los problemas
detectados con respecto a ella y convertir a los balances de la escisión en
instrumentos útiles y prácticos para este mecanismo de reorganización de
las personas jurídicas.
2.- Plazo y requisitos para la exposición de los balances.
Con ese propósito, el artículo 379 regula los balances de la escisión en la

forma siguiente:
a) Todas las sociedades participantes en la escisión, tanto escindentes

como beneficiarias, deben redactar solamente un balance, cerrado al
día anterior al de la fecha de entrada en vigencia de la operación.
Este balance muestra la situación patrimonial de las empresas
intervinientes al día anterior al de entrada en vigencia de la escisión,
lo cual tiene especial importancia, por ejemplo, para el caso del
artículo 386, que comentaremos más adelante, así como también
para cualquier otro caso en que sea necesario conocer la situación
exacta del patrimonio de esas personas jurídicas a la fecha de la
escisión.
b) Si alguna o alguna de las beneficiarias son sociedades nuevas, ellas

deben formular solamente un balance de apertura, al día fijado para
la entrada en vigencia de la escisión.
c) No se requiere insertar ningún balance en la escritura pública de
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escisión, con lo cual se evitan los problemas y tardanzas innecesarios

que ocasionaba el sistema de inserción de balances de la Ley
anterior.
d) Los balances antes referidos deben redactarse dentro de un plazo de

treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la
escisión. Es un plazo razonable, que, por ello, permite un adecuado
cumplimiento de la norma legal.
e) Los balances deben ser aprobados por el directorio. Si se trata de una

sociedad sin directorio, por el gerente. Aquí la norma tiene el error de
omitir que en las sociedades que no tienen directorio ni gerencia los
balances deben ser aprobados por el órgano de administración. A
pesar de que la Ley no lo dice, consideramos que esta interpretación
es coherente con los demás dispositivos sobre el proceso de escisión.
f) Todas las sociedades intervinientes deben exhibir los balances

referidos, a disposición de sus socios, accionistas, obligacionistas,
titulares de derechos de crédito y de títulos especiales, en el domicilio
social, durante un plazo de mínimo de sesenta días, el que se
computa a partir del vencimiento del plazo de treinta días que existe
para su formulación.
*******
Artículo 380.- Publicación de aviso.
"Cada uno de los acuerdos de escisión se publica por tres veces, con
cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán
publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades
participantes.
El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a

contarse a partir del último aviso".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 43 al 45, 127, 200, 337, 355, 412 y 419.
Temas: 1.- La publicidad de los acuerdos de escisión. 2.- Los efectos

legales de la publicidad.
1.- La publicidad de los acuerdos de escisión.
El artículo 380 de la Ley establece que cada uno de los acuerdos de

escisión, adoptados por las sociedades participantes, deben publicarse por
tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Las publicaciones
pueden hacerse, en forma independiente o conjunta, por las sociedades
intervinientes en la escisión. El plazo para el ejercicio del derecho de
separación empieza a contarse a partir del último de los avisos, para cada
sociedad por separado. Luego, interpretamos que, en cada una de ellas, no
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empieza a correr el plazo mientras la respectiva sociedad no hubiese

completado la publicación de sus avisos.
2.- Los efectos legales de la publicidad.
Como hemos expresado en comentarios anteriores, nuestras leyes

societarias, coincidentes con otras legislaciones, admiten el principio por el
cual los acuerdos de reorganización de sociedades deben ser dotados de
formas especiales de publicidad, dada su trascendencia. En el caso concreto
de la escisión, esta forma especial de publicidad del artículo 380 tiene
objetivos más amplios que en la transformación, según comentamos al
analizar el artículo 337 de la Ley, y también de mayor amplitud a la que
resulta del propio texto del artículo bajo comentario. En efecto, la
comunicación de los acuerdos de la escisión procura un doble fin: (i) Alertar
a los acreedores de cada persona jurídica participante, para que puedan
ejercer el derecho de oposición previsto en el artículo 383, que
comentaremos más adelante; y (ii) Poner estos acuerdos en conocimiento
de los propios socios de cada sociedad participante, para los efectos del
derecho de separación contemplado en el artículo 385.
*******
Artículo 381.- Escritura pública de escisión.
"La escritura pública de escisión se otorga una vez vencido el plazo

de treinta días contado desde la fecha de publicación del último
aviso a que se refiere el artículo anterior, si no hubiera oposición. Si
la oposición hubiera sido notificada dentro del citado plazo, la
escritura se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el
procedimiento declarando infundada la oposición".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 43 al 45, 219, 340, 355, 357 al 359, 367 al
369, 380, 383 y 385.
*******
Artículo 382.- Contenido de la escritura pública.
"La escritura pública de escisión contiene:
1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las

2. Los requisitos legales del contrato social y estatuto de las

nuevas sociedades, en su caso;
3. Las modificaciones del contrato social, del estatuto y del

capital social de las sociedades participantes en la escisión, en
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su caso;
4. La fecha de entrada en vigencia de la escisión;
5. La constancia de haber cumplido con los requisitos prescritos

en el artículo 380; y,
6. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen

pertinente".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Requisitos de la escritura pública de escisión. 2.-

Contenido de la escritura pública de escisión.
1.- Requisitos de la escritura pública de escisión.
El artículo 381 de la Ley establece que la escritura pública de escisión se

otorga una vez vencido un plazo de treinta días contado a partir de la fecha
del último de los avisos que contempla el artículo 380, si no hubiese
ninguna oposición a los acuerdos de escisión, conforme al artículo 383, que
comentaremos más adelante. Si la oposición hubiese sido notificada a la
sociedad dentro del plazo referido, la escritura pública solo podrá otorgarse
una vez levantada la suspensión o concluído el proceso legal que hubiese
declarado infundada la oposición.
Con respecto a ésta norma cabe destacar: (i) La escritura de escisión es

obligatoria, lo cual concuerda con el artículo 5 de la Ley; (ii) Se establece,
como mandato imperativo, un plazo de espera de treinta días, una vez
publicados los avisos contemplados por el artículo 380, que tiene por objeto
otorgar a los socios y acreedores un término indispensable para el ejercicio
de los derechos de oposición y de separación, respectivamente, regulados
por los artículos 383 y 385; (iii) La notificación de cualquier oposición,
dentro del plazo, suspende la facultad de otorgar la escritura hasta que
dicha oposición se levante o sea declarada infundada; y (iv) Tampoco
puede otorgarse la escritura pública mientras no quede debidamente
establecido el número de socios que hubiesen ejercitado el derecho de
separación, pues en ese caso no se podría conocer el monto exacto del
capital remanente de las sociedades intervinientes afectadas.
Es importante destacar también que, existiendo el derecho de oposición de

los acreedores, es innecesario que en las escisiones se cumpla con los
requisitos de las disminuciones de capital para aquellas sociedades que se
vean obligadas a reducirlo con motivo del ejercicio del derecho de
separación por parte de sus socios, o por cualquier otra de las razones
señaladas en nuestro comentario a los artículos 367 al 369 de la Ley. En
efecto, el derecho de oposición en las escisiones se puede ejercitar por
causales mucho más amplias que las previstas para las reducciones de
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capital: por ejemplo, la existencia de cualquier aspecto de la escisión que, a

juicio del acreedor, determine que su crédito no se encuentre debidamente
garantizado o que lo ponga en peligro; y también que el acreedor considere
que la situación de su crédito sea menos sólida como resultado de la
operación de escisión, a su criterio.
2.- Contenido de la escritura pública de escisión.
El artículo 382 señala taxativamente el contenido de la escritura pública de

escisión:
a) Los acuerdos de escisión, adoptados por las juntas o asambleas de

los socios de las personas jurídicas participantes. Consideramos que
estos acuerdos deben incluir o transcribir el proyecto de escisión
aprobado, con las modificaciones que puedan haberse decidido, así
como también la mención de los socios que hubiesen ejercido el
b) En la escisión, sea total o parcial, el pacto social y estatuto de las

sociedades beneficiarias nuevas, si fuese el caso, redactados
conforme a ley. Aunque la Ley no lo menciona, debe incluirse también
la aprobación de otros aportes a esas sociedades, en su caso.
c) En la escisión parcial, las modificaciones al pacto social, al estatuto y

al capital social de la sociedad escindente. Y, en toda escisión, las
mismas modificaciones en las sociedades beneficiarias, cuando son
preexistentes. En el caso de estas últimas, también los nuevos
aportes que puedan recibir en la misma operación, si fuese el caso.
d) Aunque la Ley no lo menciona expresamente, en la escisión total

debe aprobarse la extinción de la sociedad escindente.
e) La fecha acordada para la entrada en vigencia de la escisión, que

puede ser la del proyecto de escisión o la fijada en definitiva por las
juntas o asambleas de socios.
f) La constancia de la publicación de los avisos preceptuados por el

artículo 380, para que se pueda verificar si el requisito ha sido
cumplido, si han transcurrido los plazos de ley y se se han cumplido
todas las condiciones señaladas por el citado artículo 380.
g) Los demás pactos que las sociedades participantes estimen

pertinentes.
Nótese que, acertadamente, no se dispone la inserción de ningún balance

de las sociedades participantes, de acuerdo al artículo 379.
*******
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"El acreedor de cualquiera de las sociedades participantes tiene

derecho de oposición, el cual se regula por lo dispuesto en el
artículo 219".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 384.- Sanción para la oposición de mala fe o sin

fundamento.
"Cuando la oposición se hubiese promovido con mala fe o con

notoria falta de fundamento, el juez impondrá al demandante, en
beneficio de la sociedad afectada por la oposición una penalidad de
acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por
daños y perjuicios que corresponda".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- El derecho de oposición de los acreedores en la escisión.

2.- La sanción para el que actúe de mala fe o con notoria falta de
fundamento.
1.- El derecho de oposición de los acreedores en la escisión.
A diferencia del caso de las transformaciones, en la escisión de sociedades

el artículo 383 de la Ley otorga a los acreedores de cualquiera de las
sociedades participantes el derecho de oponerse a la escisión, si considera
que a raiz de ella su crédito no va a encontrarse debidamente garantizado,
o que con motivo de la operación su crédito o créditos han quedado en
situación de peligro o de menor solidez.
Este derecho tiene especial aplicación en las escisiones, desde que se trata
de operaciones en las que los bloques patrimoniales de las sociedades
escindentes se transmiten en bloque, o sea sin necesidad de notificación o
acuerdo con los acreedores de las sociedades intervinientes. El derecho de
oposición reemplaza entonces a esa carencia. Adviértase que, en cualquier
forma de escisión, los acreedores pueden considerar que el patrimonio de
las sociedades participantes, o el de la sociedad que asumió su crédito, al
término de la operación de escisión, es menos sólido que el de la sociedad o
del grupo contra los que detentaba originalmente su crédito o créditos.
Nótese, igualmente, que el derecho de oposición corresponde a los socios

de cualquiera de las sociedades que participan en la escisión, o sea tanto
de las escindentes como de las beneficiarias. Esto es de toda lógica, pues
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los cambios patrimoniales pueden afectar tanto a los acreedores de las

primeras como a los de las beneficiarias.
La norma bajo comentario remite al artículo 219 de la Ley para los efectos
del ejercicio y regulación del derecho de oposición, por lo que a este
respecto ver nuestro comentario al precepto referido.
2.- La sanción para el que actue de mala fé o con notoria falta de

fundamento.
El artículo 384, bajo comentario, determina que si la oposición se hubiese

promovido con mala fe o con una notoria falta de fundamento, el juez debe
imponer al demandante, en beneficio de la sociedad afectada por la
oposición, una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como
la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.
Aquí nos encontramos ante una sanción idéntica a la que establece el

artículo 149 de la Ley para el caso de la impugnación de acuerdos de la
junta de accionistas de la sociedad anónima, por parte de una persona que
actúa de mala fe o con notoria falta de fundamento. Nos remitimos, en tal
virtud, a nuestro comentario sobre el artículo 149. Pero no sin expresar que
el caso de una oposición de mala fe a una operación de escisión puede ser
mucho más grave que el contemplado en el artículo 149, desde que se
paraliza una operación compleja y que involucra a dos o más sociedades en
un problema estructural que requiere de la máxima celeridad y precisión.
Por ello, la sanción de la Ley en el artículo 384 es, si cabe, aún de mayor
necesidad práctica.
*******
"El acuerdo de escisión otorga a los socios o accionistas de las

sociedades que se escindan el derecho de separación previsto en el
artículo 200.

sociales contraídas antes de la escisión".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 200, 276, 293, 303 incs 2) y 3), 338 y 356.
*******
"Es aplicable a la escisión que origine cambios en la responsabilidad

de los socios o accionistas de las sociedades participantes lo
dispuesto en el artículo 334".
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CONCORDANCIAS
Temas: 1.- El derecho de separación de los socios de cada sociedad

participante en la escisión. 2.- Cambio del tipo de responsabilidad
de los socios, con motivo de la escisión.
1.- El derecho de separación de los socios de cada sociedad

participante en la escisión.
El artículo 385 de la Ley, bajo comentario, establece el derecho de

separación en el caso de la escisión de las personas jurídicas, al igual que
para las fusiones. Este derecho se ejerce de conformidad con el artículo 200
de la nueva LGS, o sea dentro de un plazo de diez días que, conforme al
artículo 380, comienza a contarse a partir del día siguiente al del último de
los tres avisos que este dispositivo exige.
Los socios que deseen separarse deben ejercer su derecho, directamente,

con respecto a la sociedad participante de la cual son socios o accionistas.
Todo lo relativo a las personas legitimadas para ejercer el derecho, los
procedimientos para el mismo, la determinación del monto a pagar al socio
separado y las formas de reembolso, se rigen por las disposiciones del
citado artículo 200. También mantiene el artículo 385, bajo comentario, la
disposición según la cual el ejercicio del derecho de separación no libera al
socio de las responsabilidades personales que pudiesen corresponderle, de
ser el caso, por las obligaciones de la persona jurídica que hubiesen sido
contraídas con anterioridad a la escisión.
El derecho de separación o derecho de receso es una institución polémica,

Sin embargo, adoptado por nuestra legislación societaria el derecho de

separación, sólo cabe preguntarse si la escisión es un acto de aquellos que
que pone al socio en situación difícil y anteriormente imprevisible. Aquí, en
nuestra opinión, no cabe duda: no es fácil imaginar un acto societario más
trascendente, desde que la escisión, tanto o más que la fusión, lleva a la
extinción o disminución patrimonial de las sociedades escindentes, a la
creación de nuevas sociedades beneficiarias y a la transmisión de
patrimonios a otras sociedades preexistentes. Y, en todos los casos, se
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produce una variación integral de la estructura, socios y patrimonios de las

personas jurídicas participantes. Por ello, consideramos acertado que la
nueva Ley haya mantenido el derecho de separación en las escisiones.
2.- Cambio del tipo de responsabilidad de los socios, con motivo de

la escisión.
El artículo 386 se refiere al posible cambio de la responsabilidad de los

socios, o de algunos de ellos, con motivo de una operación de escisión. Ello
ocurre en todos los casos en que un bloque patrimonial escindido se
transmite a una sociedad cuyo tipo resulte ser de responsabilidad diferente
al de la escindente. Para estos casos la norma determina que es de
aplicación lo dispuesto en el artículo 334 de la Ley, a cuyo comentario nos
remitimos.
*******
Artículo 387.- Otros derechos.
"Los titulares de derechos especiales en la sociedad que se escinde,

que no sean acciones o participaciones de capital, disfrutan de los
mismos derechos en la sociedad que los asuma, salvo que presten
su aceptación expresa a cualquier modificación o compensación de
esos derechos. Si la aceptación proviene de acuerdo adoptado por la
asamblea que reúna a los titulares de dichos derechos, es de
cumplimiento obligatorio para todos ellos".
CONCORDANCIAS
324, 344 y 362.
*******
Artículo 388.- Escisión de sociedades en liquidación.
"Es aplicable a la escisión de sociedades en liquidación lo dispuesto

en el artículo 342".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- La situación, en una escisión, de los titulares de

derechos especiales. 2.- Escisión de sociedades en liquidación.
1.- La situación, en una escisión, de los titulares de derechos

especiales.
El artículo 387 establece que la escisión no afecta los derechos especiales

de terceros, emanados de títulos distintos de las acciones o participaciones
en el capital. Tales derechos continuan inalterados en la sociedad que recibe
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el bloque patrimonial respectivo, sea nueva o preexistente, según el caso, a

menos que cualquier modificación o compensación sea aceptada
expresamente por sus titulares.

pues comprende toda clase de derechos que la sociedad haya reconocido en
favor de terceros, que no sean acciones ni participaciones en el capital. No
nos referimos ciertamente a pasivos u otras obligaciones contractuales
frente a terceros que la sociedad hubiese asumido, tales como deudas a
proveedores o las originadas en la emisión y colocación de obligaciones u
otros títulos de deuda. Estas emanan de contratos que la sociedad no puede
desconocer, ya que una decisión unilateral de escisión, por parte de la
persona jurídica, no puede afectar a sus acreedores.
Se trata entonces de derechos emanados de títulos o acuerdos de carácter

especial aprobados por la sociedad en favor de terceros. Por ejemplo, se


artículo 104.

artículo 41.
Adviértase que, en forma recíproca, aunque el artículo 387 no lo establece

textualmente, se requiere consentimiento expreso de la sociedad para que,
en un proceso de escisión, los terceros queden liberados de obligaciones
especiales que hayan asumido frente a la persona jurídica, tales como, por
ejemplo, las prestaciones accesorias o las obligaciones adicionales,
previstas en los artículos 75 y 86 de la Ley.
El artículo 387, en su segundo párrafo, estatuye que cuando la aceptación

de los terceros proviene de un acuerdo adoptado por la asamblea que reune
a los titulares de esos derechos, es de cumplimiento obligatorio para todos
ellos. Esta norma nos merece las consideraciones siguientes:
a) El caso típico de aplicación del precepto legal es el de la asamblea

que reune al sindicato de obligacionistas, previsto en los artículos 318
al 324 de la Ley. Allí, la decisión de la asamblea, tomada con arreglo
a ley y al contrato de emisión de obligaciones, es obligatoria para
todos los obligacionistas y prima sobre la decisión individual de
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b) La asamblea a la que se refiere el artículo 387 no es una reunión

cualquiera de los titulares de los derechos. Debe ser, en nuestra
opinión, una en la cual la decisión tomada vincule obligatoriamente y
por decisión mayoritaria a todos los titulares, al igual que las
asambleas de obligacionistas, ya sea por mandato de la ley o por
disposiciones contractuales que obliguen a todos los titulares, entre sí
y frente a la sociedad.
2.- Escisión de sociedades en liquidación.
El artículo 388, al igual que en el caso de las transformaciones y de las

fusiones, permite que las sociedades en proceso de liquidación puedan
participar en una operación de escisión. La regulación de este caso es la que
establece el artículo 342 de la Ley, a cuyo comentario nos remitimos.
*******
Artículo 389.- Responsabilidad después de la escisión.
"Desde la fecha de entrada en vigencia de la escisión, las

sociedades beneficiarias responden por las obligaciones que
integran el pasivo del bloque patrimonial que se les ha traspasado o
han absorbido por efectos de la escisión.
Las sociedades escindidas que no se extinguen, sólo responden

frente a las sociedades beneficiarias por el saneamiento de los
bienes que integran el activo del bloque patrimonial transferido,
pero no por las obligaciones que integran el pasivo de dicho bloque.
Estos casos admiten pacto en contrario".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 390.- Pretensión de nulidad de la escisión.
"La pretensión judicial de nulidad contra una escisión inscrita en el

Registro se rige por lo dispuesto para la fusión en los artículos 366 y
365".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 33 al 37, 139, 143, 150, 343, 344, 363, 365,
366, 390 y 433.
Temas: 1.- Normas especiales sobre responsabilidad de las
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sociedades intervinientes, después de la escisión. 2.- Las causales

de nulidad de una escisión inscrita en el Registro. 3.- El
procedimiento y la caducidad de la pretensión de nulidad de una
escisión. 4.- Efectos de la declaración de nulidad de la escisión.
1.- Normas especiales sobre responsabilidad de las sociedades

intervinientes, después de la escisión.
El artículo 389 de la Ley, bajo comentario, contiene dos normas sobre la

responsabilidad de cada sociedad que ha intervenido en una escisión, con
respecto a los bloques patrimoniales transmitidos. Ellas son: (i) A partir de
la fecha de entrada en vigencia de la escisión, todos los pasivos que
integren un bloque patrimonial escindido son de entera responsabilidad de
la sociedad beneficiaria receptora del bloque, salvo pacto en contrario; y
(ii) La sociedad escindente que no se extingue, en la escisión parcial, sólo
queda obligada, frente a las beneficiarias, por el saneamiento de los activos
del bloque patrimonial transferido, pero no por ninguno de los pasivos de
ese bloque, en su caso; estas reglas también admiten pacto en contrario.
Estas normas son de suma importancia práctica y enfatizan, una vez más,
los efectos legales de la transmisión "en bloque" de activos y pasivos en una
operación de escisión. Una vez que los acreedores de las sociedades
participantes no se han opuesto a la escisión, se atienen plenamente a los
resultados de la misma y a la responsabilidad independiente de cada
persona jurídica después de la escisión. Por otra parte, los preceptos
referidos admiten, todos ellos, el acuerdo en contrario, que debe ser
pactado, si fuese el caso, durante el proceso de la escisión.
2.- Las causales de nulidad de una escisión inscrita en el Registro.
El artículo 390 de la Ley, bajo comentario, establece que las causales de

nulidad de una escisión inscrita en el Registro se regulan por lo dispuesto en
el artículo 365, sobre las fusiones. El citado artículo 365, determina que la
pretensión de nulidad contra una fusión inscrita en el Registro sólo puede
basarse en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o de las
asambleas de socios de las sociedades participantes en la fusión, regla que
deviene aplicable para la escisión. Esta norma concuerda con las reglas
generales sobre el tratamiento de las pretensiones de nulidad contra actos
inscritos en el registro, contenidas en los artículos 33 al 37 de la Ley, que
hemos comentado oportunamente. Por otra parte, la declaración de nulidad
de una escisión queda, por ello, sujeta a subsanación y no tiene efectos
frente a terceros de buena fe, de conformidad con las normas de los
artículos 34 y 37, a las que se añade el artículo 366, que comentamos más
adelante, al que también remite el artículo 390, bajo comentario.
Nos encontramos nuevamente ante un tratamiento legal de la nulidad en el

ámbito societario que es diferente de los principios que informan a la
nulidad de los actos jurídicos regulada en el Título IX del Libro Segundo del
Código Civil, tema que hemos analizado ampliamente al comentar la parte
general de la Ley.
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Finalmente, en lo tocante a las causales de nulidad de la escisión, basada

en la nulidad de los acuerdos societarios que le dieron origen, es de
aplicación el artículo 38 de la Ley, a cuyo comentario nos remitimos.
3.- El procedimiento y la caducidad de la pretensión de nulidad de la

escisión.
El artículo 365, aplicable a la escisión, establece también normas sobre el

procedimiento y el plazo de caducidad de la pretensión de nulidad, que a
continuación exponemos:
a) La pretensión debe dirigirse contra la sociedad absorbente o la

sociedad incorporante, según sea el caso, en las fusiones. Esta norma
no es literalmente aplicable a la escisión. Consideramos que en las
escisiones la pretensión debe dirigirse contra todas las sociedades
intervinientes, salvo las extinguidas.

de la fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de
escisión.
Con respecto a ésta norma, no debemos olvidar que la escritura de

escisión tiene dos o más inscripciones, dependiendo del número de
las sociedades participantes. ¿Cual es, entonces, la "fecha de
inscripción de la escritura"? Caben dos posibilidades: (i) La fecha de
la última de las inscripciones; y (ii) La fecha de la inscripción con
respecto a la sociedad en cuyos acuerdos surgió la nulidad que
provocó la aplicación de los artículos 365 y 390.
Aun cuando las dos posiciones pueden ser correctamente

fundamentadas, nos inclinamos por la primera. Recordemos que la
pretensión de nulidad que es regulada por los artículos 365 y 366
parte de una premisa fundamental: es contra una escisión inscrita
en el Registro. Consideramos que no existe una escisión que pueda
considerarse inscrita si no lo ha sido todavía con respecto a todas las
4.- Efectos de la declaración de nulidad de la escisión.
Independientemente de la aplicación de las normas generales sobre los

efectos de la nulidad en el campo societario, contempladas en los artículos
34 al 37 de la Ley, el artículo 366, al que nos remite el artículo 390,
contiene una norma especial y adicional, aplicable a las escisiones, que en
nuestro concepto guarda coherencia con el tratamiento societario de la
nulidad. El precepto establece que la declaración de nulidad no afecta la
validez de las obligaciones nacidas después de la fecha de entrada en
vigencia de la escisión y que todas las sociedades intervinientes se
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convierten en responsables solidarias por tales obligaciones frente a los

acreedores.
Consideramos que esta norma representa una forma adecuada de proteger

a los acreedores de las sociedades participantes.
*******
TÍTULO IV
OTRAS FORMAS DE REORGANIZACIÓN
Artículo 391.- Reorganización simple.
"Se considera reorganización el acto por el cual una sociedad

segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más
sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando
en su activo las acciones o participaciones correspondientes a
dichos aportes".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 22, 74, 82, 285, 367 al 369.
LEY 27034.
Temas: 1.- La "segregación patrimonial" y las razones por las que

no es considerada como una forma de escisión. 2.- La norma legal
que la denomina "reorganización simple". 3.- Régimen tributario
aplicable a la reorganización simple de sociedades.
1.- La "segregación patrimonial" y las razones por las que no es

considerada como una forma de escisión.
En el proceso evolutivo del instituto de la escisión hemos visto como, al

inicio, un importante sector de la doctrina consideraba que solamente se
producía una escisión cuando se extinguía la persona jurídica escindente. En
otras palabras, lo que hoy se denomina, mayoritariamente, como "escisión
total" o "escisión propia". Posteriormente, tanto la doctrina como el derecho
comparado admitieron, como una segunda forma de escisión, aquella por la
cual se desgajan uno o más bloques patrimoniales de una persona jurídica
que no se extingue; pero esta modalidad de escisión exige que se realice
con la entrega de las acciones o participaciones que emiten las sociedades
beneficiarias, en favor de los socios de la escindente y no de la escindente
misma. En otros términos, la que hoy llamamos, también mayoritariamente,
como "escisión parcial" o "escisión impropia". Estas dos formas de escisión,
que son las únicas que admite nuestra Ley, han sido descritas en el punto
5. de nuestro comentario a los artículos 367 al 369 de la Ley.
A ellas podría sumarse una tercera forma de escisión, que un sector de la

doctrina denomina "segregación patrimonial", la que es una variante de la
escisión parcial: aquí se desgajan uno o más bloques patrimoniales de una
persona jurídica que no se extingue; pero las acciones o participaciones que
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emiten las beneficiarias se entregan a la sociedad escindente y no a sus

socios.
Puede decirse que la doctrina y el derecho comparado no admiten a esta

última modalidad como una forma de escisión. La Ley de Sociedades
argentina, por citar un ejemplo, no contempla siquiera la posibilidad, desde
que establece en su artículo 88, como requisito de todas las formas de
escisión que regula, la entrega de las acciones o participaciones de las
beneficiarias a los socios de la escindente, sin excepciones. Lo mismo
sucede en el caso del artículo 252 de la ley española de 1989 y en el de los
artículos 367 y 368 de la nueva LGS. Por su parte, la doctrina señala que la
diferencia fundamental entre la "segregación patrimonial" y la escisión
parcial consiste, precisamente, en que en la primera las acciones o
participaciones que emiten las sociedades beneficiarias son recibidas por la
sociedad aportante y no por sus socios (552).
Ahora bien, el destino de las acciones o participaciones de las beneficiarias,

al ser una diferencia esencial, nos lleva a caracterizar a la "segregación
patrimonial" (o "reorganización simple", según el artículo 391, bajo
comentario), como una operación que no difiere en absoluto de un simple
aporte de una sociedad a otra o a otras. En efecto, este mecanismo no es
otra cosa que desgajar bloques patrimoniales de una sociedad existente,
quien los aporta a otras, preexistentes o nuevas, a cambio de acciones o
participaciones de la sociedad o sociedades que reciben los aportes. En
otras palabras, como bien señala Rafael Guasch Martorell (553), a
diferencia de la escisión, en la segregación patrimonial (que no es cosa
diferente a un normal aporte) la sociedad aportante no sufre merma
alguna en su patrimonio, desde que, a cambio del bloque patrimonial que
aporta a otra y que sale de su patrimonio, recibe, en su propio patrimonio y
en compensación directa del bloque desgajado, las acciones o
participaciones de la sociedad beneficiaria.
Tal como manifestamos en el punto 5.3. de nuestro comentario a los

artículos 367 al 369 de la Ley, ello nos lleva a concluir que la llamada
"segregación patrimonial" no es otra cosa que un aporte de una sociedad a
otra, a cambio de acciones o participaciones de la que recibe el aporte, en
favor de la que lo realiza.
2.- La norma legal que la denomina "reorganización simple".
El artículo 391 de la Ley, que es el primero del Título IV, sobre otras formas
de reorganización (que no son ni la escisión, ni la transformación, ni la
fusión), lleva el título de "reorganización simple" y regula la operación que
algunos autores denominan "segregación patrimonial", la que hemos
descrito en el punto inmediatamente anterior.
En efecto, la norma señala que se considera reorganización el acto por el

cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a
una o más sociedades, nuevas o preexistentes, recibiendo a cambio y
conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a
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dichos aportes. Este precepto merece los comentarios siguientes:
a) Los bloques patrimoniales segregados pueden ser uno o más, en la

misma operación.
b) La Ley califica expresamente de "aportes" las transferencias de los

bloques patrimoniales a las sociedades que los reciben, sean nuevas
o preexistentes.
c) La norma señala que las acciones o participaciones que emiten a

cambio las sociedades receptoras corresponden a la aportante, quien
las "recibe y las conserva en su activo". ¿Significa ello que no puede
transferirlas? La respuesta es, evidentemente, negativa.
Consideramos que la Ley, con esta fórmula, desea simplemente
destacar que la sociedad aportante recibe las acciones o
participaciones no para entregarlas a sus socios sino para
conservarlas para sí. En otras palabras, enfatiza que, como
resultado de esta forma de reorganización, la sociedad recibe las
acciones para sí y no para sus socios, pues esa es la diferencia
sustancial con el mecanismo de la escisión parcial. Nada impide su
libre transferencia en cualquier clase de operación posterior.
En conclusión, el artículo 391 permite que estos aportes de bloques

patrimoniales puedan ser clasificados como una forma de reorganización
societaria, pues es la que normalmente se emplea para desconcentrar una
sociedad en un grupo de sociedades, mediante conversión de la persona
jurídica original en una sociedad holding. Pero, aún siendo un claro ejemplo
de reorganización y desconcentración empresarial, no cumple con los
caracteres esenciales de una escisión.
3.- Régimen tributario aplicable a la reorganización simple de

sociedades.
Históricamente las normas tributarias otorgaron un régimen de neutralidad

fiscal a los procesos de reorganización de sociedades, pero limitándolo al
caso de las fusiones y "divisiones" (entiéndase como escisiones) de
sociedades, no contemplando ninguna forma aplicable a las "segregaciones
patrimoniales".
La Ley del Impuesto a la Renta, modificada por la Ley 27034, ha hecho

extensivo el régimen tributario previsto para las fusiones y escisiones, al
cual nos hemos referido anteriormente, a las "otras formas de
reorganización" de sociedades. De acuerdo con el Decreto Supremo 125-98-
EF, se entiende como "otras formas de reorganización", a la reorganización
simple prevista en el artículo 391 de la LGS, así como a las realizadas bajo
cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 392 de esta Ley,
excepto la transformación.
Consecuentemente, las normas de Impuesto a la Renta facilitan la

realización de estas formas de reorganización societaria, al eliminar la
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aplicación del tributo a las ganancias que pudieran generarse como

consecuencia de la revaluación voluntaria de los activos, siempre que a
dicha revaluación no se le otorgue efectos tributarios, ya que en este
supuesto surge la obligación de pagar el impuesto.
Por su parte, las normas vigentes en materia del Impuesto General a las
Ventas no contienen una disposición similar a la prevista en el Impuesto a la
Renta, por lo que no es posible hacer extensiva la exoneración regulada
para el caso de las fusiones y "divisiones" a las formas de reorganización
contempladas en los artículos 391 y 392 de la LGS.
Para efectos de este tributo, únicamente resultaría exonerada aquella

operación de reorganización regulada por el reglamento de la Ley del I.G.V.
bajo el nombre de "división". De acuerdo con esta norma, se entiende que
hay división de empresas cuando el patrimonio vinculado a una o más lineas
de producción, comercialización, servicio o contrucción, en su integridad, es
"aportado" de una empresa a otra nueva. Consecuentemente, sólo esta
fomra concreta de "reorganización simple" se encuentra exonerada del pago
de este tributo, mientras no se modifiquen las normas reglamentarias de la
Ley del I.G.V.
*******
Artículo 392.- Otras formas de reorganización.
"Son también formas de reorganización societaria:
1. Las escisiones múltiples, en las que intervienen dos o mas

sociedades escindidas;
2. Las escisiones múltiples combinadas en las cuales los bloques

patrimoniales de las distintas sociedades escindidas son
recibidos, en forma combinada, por diferentes sociedades
beneficiarias y por las propias escindidas;
3. Las escisiones combinadas con fusiones, entre las mismas

4. Las escisiones y fusiones combinadas entre múltiples

sociedades; y,
5. Cualquier otra operación en que se combinen

transformaciones, fusiones o escisiones".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 393.- Operaciones simultáneas.
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"Las reorganizaciones referidas en los artículos anteriores se

realizan en una misma operación, sin perjuicio de que cada una de
las sociedades participantes cumpla con los requisitos legales
prescritos por la presente ley para cada uno de los diferentes actos
que las conforman y de que de cada uno de ellos se deriven las
consecuencias que les son pertinentes".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Las escisiones múltiples. 2.- Las escisiones múltiples

combinadas. 3.- Las escisiones combinadas con fusiones, entre las
mismas sociedades participantes. 4.- Las escisiones combinadas con
fusiones, en forma múltiple. 5.- Las transformaciones, fusiones y
escisiones, combinadas o múltiples combinadas. 6.- Cumplimiento
de los requisitos de la Ley para cada una de las operaciones
simultáneas.
1.- Las escisiones múltiples.
El artículo 392 de la Ley, bajo comentario, contempla diversas variantes de

transformaciones, fusiones y escisiones de carácter múltiple y combinado.
Es evidente que, desde que se realiza una transformación, una fusión o una
escisión, nos encontramos ya en el campo de las reorganizaciones
societarias. Con mayor razón, entonces, si estas mismas operaciones se
realizan en forma múltiple o combinada. Sin embargo, la norma bajo
comentario ha querido enfatizar la condición de estos mecanismos,
denominándolos expresamente como reorganizaciones de personas
jurídicas.
El inciso 1. del artículo 392 se refiere a las escisiones de carácter múltiple,

en las que intervienen dos o más sociedades escindentes. Pueden realizarse
en distintas formas, como por ejemplo:
a) Dos sociedades se extinguen por escisión total y se dividen en dos o

más bloques patrimoniales cada una, los cuales, en forma combinada,
son empleados para la constitución de dos o más sociedades nuevas.
Estas últimas reciben bloques patrimoniales combinados, de las dos
sociedades escindentes.
b) Dos sociedades se extinguen por escisión total y se dividen en dos o

más bloques patrimoniales cada una, los cuales, en forma combinada,
se incorporan a dos o más sociedades preexistentes. Estas últimas
reciben bloques patrimoniales combinados, de las dos sociedades
escindentes.
c) Otra forma consiste en una operación igual a las dos anteriores, con
la diferencia de que las sociedades beneficiarias son alguna o algunas
nuevas y alguna o algunas preexistentes.
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d) También se presenta una forma de escisión múltiple cuando, dentro

de las mismas características referidas para los casos anteriores, las
sociedades escidentes que se extinguen son tres o más.
2.- Las escisiones múltiples combinadas.
El inciso 2. del artículo 392 contempla el caso de la reorganización de

personas jurídicas que se produce por escisiones múltiples combinadas, en
las cuales los bloques patrimoniales de las distintas sociedades escindidas
son recibidos por diferentes sociedades beneficiarias y por las mismas
escindentes.
Estas escisiones múltiples combinadas son similares a las escisiones

múltiples, referidas en el punto anterior, pero de mayor complejidad, debido
a: (i) Las sociedades escindentes son dos o más; (ii) Las sociedades
escindentes lo hacen bajo la forma de escisión parcial, o bien algunas en
forma parcial y otras en forma total; (iii) Se producen combinaciones
múltiples de bloques patrimoniales entre las sociedades intervinientes; (iv)
Entre las sociedades beneficiarias pueden haber algunas limitadas a ello, o
también, a su vez, ser algunas o todas escindentes; y (v) Algunas o todas
las sociedades escindentes pueden, a su vez, recibir bloques patrimoniales
de las otras participantes.
En resumen, cuando participan diversas personas jurídicas, algunas pueden

ser solamente escindentes, otras solamente beneficiarias y otras tanto
escindentes como beneficiarias.
3.- Las escisiones combinadas con fusiones, entre las mismas

Esta es otra forma de reorganización combinada, contemplada en el inciso

3. del artículo 392. En esta operación participan:
a) Por lo menos una sociedad que escinde, ya sea utilizando la forma de

escisión total o la parcial.
b) Sociedades beneficiarias, que pueden ser nuevas, preexistentes o

ambas a la vez.
c) Sociedades que se fusionan, en la misma operación, después de lo

cual la sociedad producto de la fusión participa en la operación
combinada, ya sea como sociedad escindente o como beneficiaria.
4.- Las escisiones combinadas con fusiones, en forma múltiple.
Esta forma múltiple de combinación de fusiones con escisiones está prevista

en el inciso 4. del artículo 392. Es muy similar al caso referido en el punto
anterior y en ella encontramos:
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a) Dos o más sociedades que escinden, ya sea utilizando la forma de

escisión total o la parcial.
b) Dos o más sociedades beneficiarias, que pueden ser nuevas,

preexistentes o ambas a la vez.
c) Otras sociedades que llevan a cabo dos o más fusiones entre ellas;
luego, las sociedades producto de las fusiones participan en la
operación múltiple combinada, ya sea como escindentes o como
beneficiarias.
5.- Las transformaciones, fusiones y escisiones, combinadas o

múltiples combinadas.
Este es el último caso previsto en el artículo 392, materia del inciso 5. Aquí
se hace referencia, en primer lugar, a las mismas posibilidades previstas en
los primeros cuatro incisos de la norma, pero con el añadido, en cada caso,
de la combinación con una o más sociedades que, simultáneamente,
acuerdan un proceso de transformación. Y, en segundo lugar, a cualquier
combinación de procesos de transformación y fusión.
6.- Cumplimiento de los requisitos de la ley para cada una de las

operaciones simultáneas.
Finalmente, el artículo 393, bajo comentario, añade preceptos legales de

importancia, aplicables a todas las operaciones de reorganización
mencionadas en los artículos anteriores de la Ley: (i) Las operaciones,
múltiples o combinadas, pueden efectuarse en una sóla operación, o sea sin
necesidad de realizar actos diferentes ni interpretar que se trata de actos
sucesivos; (ii) Cada una de las sociedades participantes debe cumplir con
los requisitos legales prescritos para cada uno de los diferentes actos en los
que participan; y (iii) Cada sociedad participante asume las consecuencias
que derivan para ella de la operación u operaciones en las que intervenga.
*******
Artículo 394.- Reorganización de sociedades constituídas en el

extranjero.
"Cualquier sociedad constituida y con domicilio en el extranjero,

siempre que la ley no lo prohiba, puede radicarse en el Perú,
conservando su personalidad jurídica y transformándose y
adecuando su pacto social y estatuto a la forma societaria que
decida asumir en el Perú. Para ello, debe cancelar su inscripción en
el extranjero y formalizar su inscripción en el Registro".
CONCORDANCIAS
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Temas: 1.- Introducción. 2.- Los caracteres esenciales de la

transformación de una sociedad constituída en el exterior en
sociedad constituída en el Perú. 3.- Cancelación del registro
extranjero y nueva inscripción en el registro nacional.
1.- Introducción.
En los artículos 394, bajo comentario, y 395, que comentaremos a

continuación, la LGS introduce en nuestra legislación societaria dos nuevas
y modernas formas de reorganización y transformación de sociedades. En el
primero regula el caso de las sociedades o personas jurídicas constituídas
en el extranjero que se reorganizan y se transforman en sociedades o
personas jurídicas constituídas en el Perú. En el segundo, la capacidad de
reorganización de una sucursal, establecida en el Perú, de una sociedad
constituída en el extranjero; y también la transformación de dicha sucursal
en una sociedad o persona jurídica constituída en el Perú. Tal como
manifestamos al comentar el artículo 333 de la Ley, la necesidad de normar
estas dos clases de reorganización se había convertido en un imperativo
impostergable, debido al proceso de globalización de las economías, al
desarrollo del intercambio internacional y a la creciente frecuencia con que
se hacen necesarias estas reorganizaciones para aquellas empresas que
tienen actividades extranacionales.
Los dos casos contemplados en los artículos 394 y 395 representan un gran
paso adelante en la evolución conceptual de las transformaciones de las
personas jurídicas. La nueva Ley mantiene las normas que existían sobre
las transformaciones tradicionales, que eran un simple cambio de la forma
societaria. Pero añade innovaciones sustanciales. En primer lugar, en el
artículo 333, que hemos comentado anteriormente, extiende el ámbito de
las transformaciones a las que realizan las sociedades constituídas en el
Perú para adoptar formas de personas jurídicas no societarias (y también
el caso inverso), lo cual implica no solamente un cambio de tipo societario
sino también un cambio esencial en la naturaleza de la persona jurídica
transformada. En segundo lugar, en lo tocante al artículo 394, materia de
éste comentario, se produce una transformación que entraña, además, una
modificación sustancial de una sociedad que, sin cambiar su personalidad
jurídica, pasa de ser constituída e inscrita en el extranjero a sociedad
constituída e inscrita en el Perú. Y, en tercer lugar, en el caso del artículo
395, que comentaremos posteriormente, la transformación origina
simultáneamente la formación de una sociedad en el Perú.
2.- Los caracteres esenciales de la transformación de una sociedad

constituída en el exterior en sociedad constituída en el Perú.
El artículo 394 establece los caracteres esenciales de la transformación de

una sociedad constituída en el extranjero en una sociedad constituída en
nuestro país:
a) Cualquier sociedad constituída y con domicilio en el extranjero puede

radicarse en el Perú, siempre que en su caso no exista prohibición
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legal expresa.
b) La sociedad que opte por esta clase de reorganización se transforma

y adecúa su pacto social y su estatuto al de la forma societaria que
decida asumir en el Perú.
c) La sociedad, con motivo de ésta clase de transformación, conserva su

personalidad jurídica.
Adviértase, en resumen, que el precepto legal otorga expresamente a ésta

operación las características siguientes: (i) Se trata de una transformación,
con la conservación de la personalidad jurídica de la sociedad que decide
cambiar su domicilio al Perú; (ii) La sociedad, como resultado, se radica en
el Perú y adopta una de las formas societarias previstas en la Ley; y (iii)
Esta operación tiene la calidad de una forma de reorganización societaria.
En realidad, se trata de una transformación de sociedad que en muy poco

difiere de una de las formas tradicionales de cambio de tipo societario. En
efecto, la persona jurídica subsiste, sin cambio alguno en su patrimonio
integral. Adopta una nueva forma societaria, acorde con la ley peruana, y
abandona la que tenía conforme a la ley del país donde antes estaba
domiciliada. Y, finalmente, se reorganiza adecuando su pacto social y su
estatuto a la nueva forma legal que escoge en nuestro país.
3.- Cancelación del registro extranjero y nueva inscripción en el

registro nacional.
La parte final del artículo 394 establece un requisito formal indispensable

para que pueda realizarse la transformación de la sociedad constituída en el
exterior: ella debe cancelar su inscripción registral en el país donde se
encontraba radicada y formalizar su inscripción en el registro de nuestro
país. Esto último se lleva a cabo, evidentemente, al inscribirse en el registro
el pacto social y el estatuto de la forma societaria elegida para su radicación
en el Perú, conforme al mismo artículo 394.
*******
Artículo 395.- Reorganización de la sucursal de una sociedad

constituida en el extranjero.
"La sucursal establecida en el Perú de una sociedad constituida en

el extranjero puede reorganizarse; así como ser transformada para
constituirse en el Perú adoptando alguna de las formas societarias
reguladas por esta ley, cumpliendo los requisitos legales exigidos
para ello y formalizando su inscripción en el Registro".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 333, 343, 391, 396 , 404 y 433.
D.LEG. 774: art. 14.
D.LEG. 845: art. 1.
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Temas: 1.- Introducción. 2.- La reorganización de una sucursal,

establecida en el Perú, de una sociedad constituída en el extranjero.
3.- La transformación de la sucursal de una sociedad constituída en
el extranjero en sociedad constituída en el Perú. 3.1.- Es un
verdadero proceso de transformación. 3.2.- No se produce
transferencia ni sucesión sobre el patrimonio de la sucursal
transformada. 3.3.- El tratamiento especial, en la legislación
peruana, para las sucursales de empresas constituídas en el
extranjero.
1.- Introducción.
El artículo 395 de la Ley, bajo comentario, establece que la sucursal,

establecida en el Perú, de una sociedad constituída en el extranjero, está
autorizada para: (i) Intervenir en cualquiera de los procesos de
reorganización contemplados en la Ley; y (ii) Ser materia de una
transformación, para constituirse en el Perú, adoptando alguna de las
formas societarias establecidas por la LGS.
La Ley enfatiza claramente la doble autorización que concede a éstas

sucursales: por un lado, su capacidad de intervenir directamente en
cualquier proceso de reorganización, lo que comprende su capacidad de
fusionarse o escindir; por otro lado, la posibilidad que tienen de
transformarse y adoptar uno de los tipos societarios contemplados en la
Ley.
2.- La reorganización de una sucursal, establecida en el Perú, de

una sociedad constituída en el extranjero.
La norma citada establece genéricamente la facultad para que una sucursal

establecida en el Perú de una sociedad inscrita en el extranjero "pueda
reorganizarse". En tal virtud, está permitido que el patrimonio integral de
dicha sucursal se sujete a cualquiera de los procedimientos que son
denominados como reorganizaciones, incluyendo la fusión, la escisión, la
transformación y también las otras formas de reorganización previstas en
los artículos 391 y 392.
Así, la referida sucursal puede participar en una fusión, lo que originaría que
todo su patrimonio sea absorbido por otra persona jurídica o se destine a
constituir una nueva. Puede igualmente escindir, en forma parcial o total, o
bien ser la beneficiaria de bloques patrimoniales provenientes de otras
personas jurídicas escindentes. Finalmente, puede intervenir en una
reorganización simple, prevista en el artículo 391, y en las formas de
reorganización múltiples o combinadas del artículo 392.
Pero la Ley ha querido tratar en forma especial el caso de la transformación

de esta clase de sucursales. Se trata de una forma de transformación que
reviste características especiales y, por ello, la Ley la contempla
separadamente de las demás formas de reorganización, lo que merece un
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comentario aparte.
3.- La transformación de la sucursal de una sociedad constituída en

el extranjero en sociedad constituída en el Perú.
El artículo 395 no sólo menciona la posibilidad genérica de que las

sucursales en el Perú de empresas constituídas en el extranjero puedan
reorganizarse de acuerdo a los dictados de la ley peruana, sino que también
trata, expresamente y con detalle, la posibilidad de que se transformen. La
transformación no es otra que uno de los procedimientos de reorganización,
previsto en los artículos 333 a 343 de la Ley. Las normas de la segunda
parte del artículo 395 son claras: (i) La sucursal puede ser transformada
para constituirse en el Perú; (ii) Debe adoptar alguna de las formas
societarias reguladas por la LGS; (iii) Debe cumplir con los requisitos
legales exigidos para ello, o sea los necesarios para establecer el pacto
social y el estatuto correspondientes al tipo societario escogido; y (iv) Debe
formalizar la inscripción de la sociedad en el registro.
En conclusión, se puede señalar que la opción legislativa adoptada por el

artículo 395 es indubitable: las sucursales, establecidas en el Perú, de
sociedades constituídas en el extranjero, pueden transformarse, siguiendo
el procedimiento establecido para ello en la misma Ley.
Como consecuencia de ello, la naturaleza y los efectos jurídicos de esta

transformación son los mismos que los de toda operación de esa clase: (i)
La sucursal se transforma, con todo su patrimonio, en una sociedad; (ii)
Como en cualquier transformación, no se produce transferencia ni
sucesión sobre el patrimonio de la sucursal transformada; (iii) Nos
encontramos, en realidad, ante un cambio en la forma de la organización
jurídica de un patrimonio integral, que deja de ser una sucursal para
transformarse en una sociedad constituída en el Perú.
Consideramos necesario comentar estas características esenciales de la

transformación, materia del artículo 395.
3.1.- Es un verdadero proceso de transformación.
La nueva LGS ha extendido en forma notable las posibilidades de

reorganización de las sociedades. Ha mantenido las tradicionales, que eran
la fusión y la transformación (que antes se limitaba solamente a un cambio
de tipo societario), pero ha añadido innovaciones, tales como la escisión y
las otras formas de reorganización previstas en los artículos 391 al 395.
Adicionalmente, ha ampliado considerablemente los alcances de las
transformaciones de las personas jurídicas.
La racionalidad de la opción legislativa contenida en el artículo 395, al

extender a estas sucursales la posibilidad de transformarse, se refuerza
porque esta operación es de carácter sui generis, que se asimila fácilmente
al concepto de la transformación, mientras que no es enmarcable dentro de
las características de ninguna otra forma de reorganización contemplada en
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la LGS.
En efecto, el cambio de forma de organización de un patrimonio, de una

sucursal a una sociedad, no puede asimilarse, bajo ninguna circunstancia, a
una operación de fusión, desde que no intervienen dos o más sociedades o
personas para convertirse en una sóla. Tampoco a una escisión, en ninguna
de sus dos modalidades, desde que no hay asignación de acciones o
participaciones a los socios o accionistas de la sociedad escindente. Menos
aún al caso de reorganización simple, previsto en el artículo 391, pues, de
acuerdo a la Ley, el aporte a una nueva sociedad de la totalidad del
patrimonio de una sucursal no puede realizarse sin la disolución y
liquidación previa de la sucursal, de conformidad con el artículo 404 de la
Ley; además, el artículo 391 contempla el caso de sociedades y no el de
sucursales.
Podemos concluir, entonces, que el procedimiento de la transformación de

una sucursal, previsto en el artículo 395, no puede ser enmarcado en
ninguna de las otras formas de reorganización reguladas por la Ley. Es, en
tal virtud, un caso particular de transformación, expresamente contemplado
por la norma bajo comentario.
3.2.- No se produce transferencia ni sucesión sobre el patrimonio de

la sucursal transformada.
La opción legislativa del artículo 395 podría ser cuestionada desde un punto
de vista estrictamente doctrinario, en la medida en que, según algunos
autores, la transformación es tradicionalmente una reorganización mediante
la cual la sociedad varía simplemente su forma, manteniendo su misma
personalidad jurídica. Las sucursales no tienen personería jurídica propia,
por lo que esta transformación origina una nueva persona jurídica.
Sin embargo, las transformaciones han sido analizadas en doctrina desde

hace mucho tiempo. Admitir que existe una verdadera transformación, sin
transferencia ni sucesión patrimonial sobre los bienes, aún cuando la
operación se realice mediante el nacimiento de una persona jurídica que
antes no existía, no es nada nuevo en la doctrina. Autores de la talla de
Francesco Messineo lo admiten plenamente. Comentando la ley italiana,
Messineo analiza los procesos de transformación de sociedades en los que
se producía, simultáneamente con la transformación, el nacimiento de una
persona jurídica que antes no existía (por ejemplo, en la transformación de
una sociedad simple, que en la ley italiana era sociedad sin personalidad
jurídica, en sociedad por acciones, que sí contaba con ella), o la pérdida de
la personalidad jurídica original (en el caso inverso), opinando lo siguiente:
"La sociedad transformada será la misma, aunque organizada

de diversa manera, y aún cuando la sociedad adquiera, o
(respectivamente) pierda, la personalidad jurídica; por lo
tanto, no hay sucesión de una a otra sociedad" (554).
En consecuencia, no tiene nada de extraño ni particular el hecho de que la
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Ley califique expresamente como una transformación la conversión del

patrimonio integral de una sucursal establecida en el Perú de una sociedad
del extranjero, mediante la adopción de una forma societaria prevista en la
ley peruana. Si bien uno de sus caracteres no es exactamente el mismo que
en una transformación tradicional, todos los demás sí lo son; y también
debemos admitir que esta figura es perfectamente asimilable a cualquier
otra transformación de una persona jurídica. De allí la procedencia, en
nuestra opinión, de la opción legislativa sancionada por el artículo 395.
3.3.- El tratamiento especial, en la legislación peruana, para las

sucursales de empresas constituídas en el extranjero.
Por otra parte, las normas particulares del artículo 395, sobre
transformación de las sucursales de empresas constituídas en el extranjero,
guardan perfecta armonía con un tratamiento, también especial, en el
conjunto de la legislación peruana para estas sucursales.
Si bien la definición legal de sucursales del artículo 396 de la Ley no

contempla ninguna distinción conceptual entre las sucursales de personas
jurídicas constituídas en el Perú o en el extranjero, hay marcadas
diferencias en el tratamiento legislativo de ambas. Ello debido a la
diferencia que existe en la práctica entre sucursales de una sociedad
constituída en el Perú (sujetas, sucursal y principal, a las mismas leyes y
con el mismo domicilio), y las de sociedades constituídas en el extranjero
(reguladas por otro ordenamiento legal). Las segundas mantienen, por lo
general, una mayor independencia frente a la principal que las primeras.
Veamos algunas diferencias en el tratamiento legislativo que existen en

nuestro país:
a) El establecimiento de sucursales de personas jurídicas constituidas en

el extranjero requiere de formalidades que no se aplican al de la
sucursal de una sociedad domiciliada en el Perú. Entre estos
requisitos se encuentra la obligación de indicar el capital que se
asigna a la sucursal.
b) La extinción de una sucursal de persona jurídica constituida en el

Perú sólo requiere de la inscripción en el registro de la copia
certificada del acuerdo correspondiente, mientras que la extinción de
la sucursal de una persona jurídica constituida en el extranjero
requiere de un acuerdo de disolución y de un procedimiento de
liquidación.
c) El artículo 1 del Decreto Legislativo 845 señala que son empresas

sometidas a los procedimientos concursales establecidos en esa
norma: "Toda organización económica y autónoma en la que
confluyen los factores de producción, capital y trabajo, con el objeto
de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o
constituida en el país al amparo de cualquiera de las modalidades
contempladas en la legislación nacional. Se incluye a las sucursales
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en el Perú de organizaciones o sociedades extranjeras". Esta norma,

que las trata como entes independientes, similares a los tipos de
personas jurídicas, no incluye a las sucursales de sociedades
constituidas en el Perú.
d) La autonomía de las sucursales de personas jurídicas constituidas en

el extranjero, respecto de sus principales, para producir rentas de
fuente peruana, determina que sean consideradas contribuyentes del
Impuesto a la Renta, dentro de la definición de persona jurídica
contenida en el artículo 14 de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto
Legislativo 774.
e) Mientras existió la obligación de emitir acciones laborales (hoy

denominadas acciones del trabajo) en las empresas mineras, ella fue
plenamente aplicable a las sucursales de personas jurídicas
constituidas en el extranjero. La emisión de dichos títulos
representaba el capital asignado a la sucursal. Las acciones laborales
sólo otorgaban derechos sobre el patrimonio asignado a la sucursal
que era, en esta forma, un patrimonio con total independencia para
estos efectos. Ello no ocurrió con las sucursales de empresas
constituidas en el Perú.
Podemos apreciar, en normas de distintas épocas y materias, que las

sucursales de personas jurídicas constituidas en el extranjero han recibido
un tratamiento distinto al de las sucursales de las constituidas en el país.
Estas normas no sustentan un cambio conceptual en la naturaleza jurídica
de las primeras, pero indican inequívocamente que sus particularidades
propias han obligado a establecer normas que asimilen el tratamiento legal
de las mismas al de una persona jurídica independiente de la principal.
Las consideraciones antes expuestas son plenamente aplicables a la opción

legislativa adoptada por el artículo 395 de la LGS.
******
NOTAS
(457) Real Academia Española. “Diccionario de la Lengua Española”.

Vigésimo primera edición. Madrid, 1992.
(458) Uría y otros. Op. cit. Tomo IX. Volumen I. Página 9.
(459) Messineo. Op. cit. Tomo V. Págs. 558-560.
(460) Brunetti. "Tratado del Derecho de las Sociedades". Tomo II.
Uteha. Buenos Aires, 1960. Páginas 747-752.
(461) De Gregorio. "De las sociedades y de las asociaciones
comerciales". Colección Bolaffio-Rocco-Vivante. Tomo 6. Volumen I.
Ediar. Buenos Aires, 1950. Páginas 673-674.
(462) Solá Cañizares, en la obra de Brunetti. Op. cit. Tomo II. Pág.
763.
(463) Garrigues-Uría. Op. cit. Tomo II. Pág. 691.
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(466) Uría y otros. Op. cit. Tomo IX. Volumen I. Páginas 107-108.
(469) Uría y otros. Op. cit. Tomo IX. Volumen I. Página 46.
(472) Largo Gil. "La fusión de sociedades mercantiles". Civitas.
Madrid, 1992. Páginas 68-70.
(473) Otaegui. "Fusión y escisión de sociedades comerciales". Abaco.
(474) Brunetti. Op. cit. Páginas 766-767.
(475) Largo Gil. Op. cit. Página 88.
(476) Sánchez Oliván. "La fusión y la escisión de sociedades".
Editoriales de Derecho. Madrid, 1988. Página 166.
(479) Sánchez Oliván. Op. cit. Página 176.
(485) Girón Tena. Op. cit. Tomo I. Página 360.
(487) Gómez Porrúa. "La fusión de sociedades anónimas". La Ley.
1991. Páginas 39-40. Citado por Sánchez Oliván. Op. cit. Página
126.
(491) Girón Tena. Op. cit. Página 362.
(492) Otaegui. Op. cit. Página 42.
(496) Motos Guirao. "Fusión de sociedades mercantiles". 1953.
Página 24.
(499) Largo Gil. Op. cit. Página 226.
(500) Rodríguez Artigas. Colección "Comentario al régimen legal de
las sociedades mercantiles". Tomo IX. Volumen 3. Uría-Menéndez-
Olivencia. Civitas. Madrid, 1993. Página 94.
(501) Sánchez Oliván. Op. cit. Páginas 247-248.
(503) Bastian-Froessel. "Les fusions et scisions des sociétés, regime
juridique". París, 1960. Citados por Otaegui. Op. cit. Página 238.
(504) Duque Domínguez. En "Escisión de sociedades", de "Estudios
de Derecho Mercantil” en homenaje a Rodrigo Uría. Civitas. Madrid,
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1978. Página 128.

(506) Rodríguez Artigas. Colección "Comentario al régimen legal de
las sociedades mercantiles" Tomo IX. Volumen 3. Uría y otros.
Civitas. Madrid, 1993. Páginas 11-12.
(507) Sasot y Sasot. Op. cit. Páginas 592-593.
(509) Duque Domínguez. Op. cit. Página 127.
(513) Rodríguez Artigas. Op. cit. Páginas 19-20.
(514) Otaegui. Op. cit. Páginas 237-238.
(515) Fargosi. "La escisión en la Ley de Sociedades", en "Estudios de
Derecho Societario". Abaco. Buenos Aires, 1978. Páginas 161-162.
(516) Reig. "Impuesto a las ganancias". Ediciones Contabilidad
Moderna. Buenos Aires, 1979. Página 707.
(517) Fonrouge y Navarrine. "Impuesto a las ganancias". Depalma.
(519) Verón. "Sociedades comerciales". Tomo 2. Astrea. Buenos
(520) Guasch Martorell. "La escisión de sociedades en el Derecho
español". Civitas. Madrid, 1993. Página 65.
(521) Real Academia Española. “Diccionario de la Lengua Española”
Vigésimo primera edición. Madrid, 1992.
(522) Guasch Martorell. Op. cit. Páginas 86-87.
(529) Sánchez Oliván. Op. cit. Páginas 339-340.
(531) Guash Martorell. Op. cit. Páginas 92-97.
(533) De la Cámara Álvarez. "Estudios de Derecho Mercantil". Edersa.
Madrid, 1977. Página 437.
(535) Verón. Op. cit. Tomo II. Páginas 98-99.
(539) Sánchez Oliván. Op. cit. Páginas 126 y 339.
(544) Fargosi. Op. cit. Página 155.
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(547) Guasch Martorell. Op. cit. Páginas 138 y 148.
(548) Rodríguez Artigas. Op. cit. Página 94.
(549) Verón. Op. cit. Tomo II. Páginas 69 y 101.
(552) Verón. Op. cit. Página 105; Guasch Martorell. Op. cit. Páginas
86-87; Otaegui. Op. cit. Página 242.
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SECCIÓN TERCERA
SUCURSALES
Artículos 396.- Concepto.
"Es sucursal todo establecimiento secundario a través del cual una

sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas
actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal
carece de personería jurídica independiente de su principal. Está
dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de
gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna,
conforme a los poderes que otorga a sus representantes".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 1, 6, 11 al 14, 20, 21, 55 inc. 2),399, 400 y
401.
D. LEG. 757. arts. 38, Cuarta Disposición Complementaria, Quinta
Disposición Complementaria.
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: arts. 25 inc. g) y 61.
*******
Artículo 397.- Responsabilidad de la principal.
"La sociedad principal responde por las obligaciones de la sucursal.

Es nulo todo pacto en contrario".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Introducción. 2.- Concepto y caracteres distintivos de las

sucursales. 3.- Responsabilidad de la principal.
1.- Introducción.
La nueva LGS contiene un tratamiento de las sucursales más detallado y

extenso que el de la Ley anterior. Esta última las regulaba en los artículos
344 y 345, referidos a las sucursales de personas jurídicas establecidas en
el país y a las sucursales de personas jurídicas establecidas en el
extranjero, respectivamente. El tratamiento de las sucursales en la nueva
LGS se inicia con el artículo 21 de la parte general de la Ley, que establece
genéricamente la posibilidad de que las sociedades constituidas en el Perú
pueden establecer sucursales u oficinas en otros lugares del Perú y del
extranjero y que las sociedades constituidas y domiciliadas en el extranjero
pueden establecer oficinas y sucursales en el Perú. Asimismo, la sección
tercera del Libro Cuarto de la LGS, cuyo comentario iniciamos aquí, contiene
normas que regulan el establecimiento y funcionamiento de las sucursales
en el Perú. En esta sección podemos encontrar, junto a las normas
aplicables a cualquier tipo de sucursal, reglas que corresponden
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exclusivamente a las sucursales de sociedades constituidas en el extranjero

o a las sucursales de sociedades constituidas en el Perú. La experiencia
acumulada durante la vigencia de la anterior LGS ha permitido que se
incluyan disposiciones que aclaran y completan el tratamiento de la
materia.
Al comentar el artículo 21 indicamos que la expansión de los negocios del

objeto social puede requerir la creación de nuevos establecimientos
permanentes, que descentralicen las actividades de la sociedad principal. Es
en esta necesidad en la que se enmarca la creación de las sucursales y
otros establecimientos permanentes. Por ello, nos detendremos en el
concepto de establecimiento permanente, para luego delimitar y diferenciar
el concepto de sucursal.
Joaquín Garrigues asocia el concepto de establecimiento con el de la "base

física de la empresa", señalando que:
"Aunque no sea inexcusable, es normal que la empresa tenga

un punto fijo, centro de operaciones y sede de los elementos
corporales que exteriorizan la organización económica" (555).
El concepto de establecimiento no debe ser asociado únicamente con un

conjunto determinado de bienes físicos situados en un lugar específico. El
establecimiento es algo más complejo, un conjunto de bienes y servicios de
distinta índole, afectados a la realización de actividades comprendidas en el
objeto social. En palabras de Rodrigo Uría:
"En la composición del establecimiento entran bienes de la

más variada índole según la clase y las exigencias de la
empresa que el establecimiento sirve. No existe en efecto un
patrón único. Pero, sin perjuicio de la inexcusable diversidad
entre unos y otros establecimientos, en general suelen
agrupar y coordinar bienes muebles e inmuebles, corporales e
incorporales, consumibles y no consumibles, derechos reales y
de crédito, de propiedad industrial y comercial, etc., y los
servicios del personal que presta su trabajo en ellos a las
órdenes del empresario o de sus representantes, servicios que
también tienen un valor patrimonial" (556).
Hechas estas precisiones, pasamos a tratar el concepto de sucursal en

nuestra LGS.
2.- Concepto y caracteres distintivos de las sucursales.
El artículo 396 define las sucursales como establecimientos secundarios a

través de los cuales una sociedad desarrolla, fuera del domicilio social,
actividades comprendidas dentro de su objeto social. Estos establecimientos
se caracterizan por no estar dotados de personería jurídica distinta de la
principal, por tener representantes legales permanentes y por desarrollar
sus actividades dentro de una relativa autonomía de gestión.
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Sobre la base de la definición del artículo 396, podemos señalar que los
elementos característicos de una sucursal son:
a) Es un establecimiento permanente y secundario. Por un lado, la

sucursal es un establecimiento organizado con vocación de
permanencia, al no tratarse de instalaciones con un carácter
meramente eventual. Y, por otra parte, se dice que es un
establecimiento secundario en la medida en que mantiene un nivel de
subordinación administrativa respecto de la principal, desde que en
ésta existen instancias de decisión que detentan una jerarquía
superior a las de la sucursal. La calidad de establecimiento secundario
suele ir aparejada con un volumen de operaciones menor al de la
principal, pero esta característica -que puede no darse en
determinadas circunstancias- no es la que determina el carácter
secundario del establecimiento, sino la de la subordinación.
b) Tiene ubicación distinta a la del domicilio social. Las sucursales son

establecimientos ubicados fuera del domicilio social. Para la cabal
comprensión de esta característica es imprescindible tener en cuenta
los alcances del término "domicilio" en el artículo 396. Al comentar el
artículo 20 de la LGS analizamos la diferencia entre los conceptos de
"domicilio" y de "sede social". Sobre tal distinción Isaac Halperin
señala:
"En materia de sociedades debe distinguirse el domicilio

social de la sede: el domicilio corresponde a la
jurisdicción en la cual se constituye y cuya autoridad
judicial competente autoriza a inscribirla en el Registro
Público de Comercio; y sede es el lugar preciso de
determinada ciudad o población en donde funciona la
administración y gobierno de la sociedad" (557).
En consecuencia, el domicilio se relaciona con una determinada

circunscripción territorial, que coincide con una circunscripción para
efectos registrales. En el Perú son las divisiones provinciales. Por
supuesto, nada obsta para que el estatuto de una sociedad delimite el
domicilio a una división territorial menor, como, por ejemplo, un
distrito, pero, para efectos de cumplir con el requisito de fijarlo en el
estatuto, basta una referencia genérica a una circunscripción registral
determinada.
Establecida esta distinción, sólo resta indicar que la sucursal es un

establecimiento ubicado en una circunscripción territorial distinta de
aquella en la que se ha inscrito la sociedad.
c) No tiene personería jurídica distinta a la de la sociedad principal. El

establecimiento de una sucursal no conlleva en modo alguno la
creación de una persona jurídica diferente. Se trata simplemente de
la dispersión territorial de los establecimientos de una determinada
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sociedad, que mantiene su unidad jurídica como sujeto de derecho.

Por ello, el patrimonio afectado a la realización de las actividades
asignadas a una determinada sucursal no está constituido por bienes
y derechos distintos o ajenos al patrimonio de la persona jurídica
principal. Lo expuesto determina un efecto de suma importancia, que
trataremos más adelante: las obligaciones que contraiga la sociedad
a través de una sucursal se encuentran respaldadas por el íntegro del
patrimonio de la sociedad y no solamente por los bienes que se
puedan considerar afectados a la sucursal.
d) Cuenta con un representante legal permanente. Un requisito

distintivo de las sucursales es la designación de una representación
legal permanente, a cargo de una persona que pueda representar a la
sociedad con facultades suficientes para obligarla, celebrando los
negocios jurídicos necesarios para el desarrollo de las actividades que
le hayan sido asignadas. La LGS establece normas orientadas a
garantizar la continuidad de la representación legal de la sucursal y el
contenido mínimo de ésta, que trataremos al comentar los artículos
399, 400 y 401.
e) Cuenta con una independencia relativa de gestión. Hemos indicado

que la sucursal es un establecimiento secundario, en la medida en
que las instancias de administración del establecimiento principal
tienen una jerarquía mayor. Sin embargo, la administración de la
sucursal se desarrolla dentro de una relativa autonomía, lo que
conlleva la existencia de un ámbito de decisión reservado al
representante legal de la sucursal, cuya amplitud varía en cada caso
concreto. Por ello, el artículo 396 establece que la sucursal goza de
autonomía de gestión, dentro de las actividades que la principal le
asigna.
Establecidos los caracteres de las sucursales, podemos señalar que la

diferencia principal entre una sucursal y una oficina es la independencia de
gestión propia de la sucursal. La oficina es un establecimiento permanente y
secundario que no goza de la autonomía de gestión de la sucursal, que
puede estar ubicado dentro o fuera del domicilio de la sociedad y que no
requiere de representación legal permanente. Asimismo, como trataremos
más adelante, la sucursal se establece formalmente mediante su inscripción
en el Registro de Personas Jurídicas del lugar donde desarrolla sus
actividades, mientras que ello no ocurre respecto de una oficina.
La distinción entre sucursal y filial (o subsidiaria) es que ésta posee una

personería jurídica propia, lo que determina que sea una sociedad distinta
de la matriz, a pesar de que la segunda tenga una participación dominante
en la primera. Si bien ambas sociedades (filial y matriz) se encuentran
comprendidas dentro de lo que en doctrina se conoce como un grupo de
sociedades, no se puede dudar de su independencia como sujetos de
derechos. La sucursal, tal como hemos señalado, no es persona jurídica
distinta de la principal ni es una entidad en la que la principal tenga una
participación. La relación entre principal y sucursal es de identidad y no de
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participación.
3.- Responsabilidad de la principal.
Hemos señalado que las sucursales no son personas jurídicas distintas de la

principal. Ello determina que el patrimonio de la sucursal no sea distinto del
de la principal, a pesar de que pueda estar constituido por bienes o
derechos afectados exclusivamente a las actividades de la sucursal.
En concordancia con ello, el artículo 397 establece que la sociedad principal

responde por las obligaciones de la sucursal. Las obligaciones contraídas a
través de la sucursal no dejan ser obligaciones de la sociedad y se
encuentran respaldadas por la totalidad del patrimonio de la misma,
inclusive por el de la sucursal, con prescindencia del hecho de que tal
patrimonio se encuentre asignado exclusivamente a la sucursal o no. Lo
mismo ocurre, en el caso inverso, con todas las obligaciones de la sociedad
con respecto a los bienes de la sucursal, que también responden en forma
ilimitada.
Por ello, el artículo 396 pone énfasis en la ausencia de toda clase de

limitación de responsabilidad, derivada de la existencia de un patrimonio
asignado a la sucursal, estableciendo la nulidad de cualquier pacto en
contrario.
*******
Artículo 398.- Establecimiento e inscripción de la sucursal.
"A falta de norma distinta del estatuto, el directorio de la sociedad

decide el establecimiento de su sucursal. Su inscripción en el
Registro, tanto del lugar del domicilio de la principal como del de
funcionamiento de la sucursal, se efectúan mediante copia
certificada del respectivo acuerdo salvo que el establecimiento de la
sucursal haya sido decidido al constituirse la sociedad, en cuyo caso
la sucursal se inscribe por el mérito de la escritura pública de
constitución".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 20, 21, 38, 46, 55, 127, 153, 188 inc. 5),
190 inc. 7), 396, 399 y 433.
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: arts. 25 inc. g), 61 y ss.
Temas: 1.- Establecimiento de la sucursal de una sociedad

constituida en el Perú: órgano competente y contenido del acuerdo.
2.- Inscripción de la sucursal de una sociedad constituida en el
Perú.
1.- Establecimiento de la sucursal de una sociedad constituida en el

Perú: órgano competente y contenido del acuerdo.
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El artículo 398 de la LGS es aplicable exclusivamente a las sucursales de

sociedades constituidas en el Perú. Establece genéricamente que el estatuto
determina cual es el órgano social que tiene la atribución de decidir el
establecimiento de sucursales. Si el estatuto no lo indica, es el directorio el
órgano encargado de crear sucursales.
Creemos necesario hacer una precisión: cuando la persona jurídica que

decide establecer la sucursal no tiene directorio, la facultad recae en el
órgano de administración de la sociedad.
Cabe preguntarse si la junta general de accionistas (o asamblea de socios,

según la forma societaria) puede decidir el establecimiento de una sucursal,
cuando es el directorio (o el órgano máximo de administración, según el
caso) el originalmente designado para tomar dicha decisión. La respuesta
debe darse tomando en cuenta dos supuestos. El primero es que el
directorio sea el llamado a establecer sucursales debido a la ausencia de
disposición específica del estatuto, caso en el cual la junta general de
accionistas puede, sin duda, en su condición de órgano supremo de la
sociedad, tomar similar decisión. El segundo supuesto es que el estatuto o
el pacto social limiten esta facultad expresamente a favor del directorio o
del órgano de administración, caso en el cual es de aplicación el artículo 38
de la LGS, que no permite a la junta general o asamblea de socios tomar un
acuerdo en conflicto con el pacto social o el estatuto, si previamente no
decide su modificación.
Finalmente, es necesario tener en cuenta que, de conformidad con lo

dispuesto por el artículo 21, el pacto social y el estatuto pueden limitar la
facultad genérica de toda sociedad para establecer sucursales.
En cuanto al contenido del acuerdo de establecimiento de la sucursal de una

sociedad constituida en el Perú, la Ley sólo establece como requisito el
nombramiento de un representante legal permante (artículo 399), por lo
que creemos que es suficiente tal designación, junto con la declaración de
voluntad referida al establecimiento mismo de la sucursal en un domicilio
determinado. Ello no es obstáculo para que el acuerdo contenga todas las
precisiones que se consideren convenientes, tales como actividades
específicas y bienes asignados a la sucursal, entre otras.
El nuevo reglamento del Registro de Mercantil, actualmente en elaboración,

debe precisar los requisitos para la inscripción de este tipo de sucursales.
Creemos que es necesario que se realice primero la inscripción en el
registro del domicilio social, para luego inscribir la sucursal en el registro del
lugar donde desarrollará sus actividades, por el mérito de la constancia de
inscripción emitida por el primer registro. Asimismo, consideramos
conveniente que se acompañe un testimonio del acto constitutivo y una
copia literal de la partida registral, a fin de que se cuente con suficiente
información en el registro del lugar donde opere la sucursal.
2.- Inscripción de la sucursal de una sociedad constituida en el

Perú.
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De conformidad con el artículo 398, bajo comentario, la inscripción de la

sucursal de una sociedad constituida en el Perú se debe efectuar tanto en la
partida registral del domicilio de la sociedad (es decir, en la partida donde
fue inscrita la constitución de la sociedad), como en el registro del domicilio
donde opere la sucursal. Dicha inscripción se realiza por el solo mérito de la
copia certificada del acuerdo, o con los partes de la escritura pública de
constitución de la sociedad, si es que en el mismo acto constitutivo se
acordó el establecimiento de la sucursal. Respecto de las copias certificadas,
debemos señalar que deben ser certificadas por un notario, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 46 de la LGS, debido a que son copias que
dan mérito a una inscripción.
Ahora bien, el órgano encargado de determinar el establecimiento de una

sucursal puede no ser un órgano deliberante (por ejemplo, el gerente
general, en el caso de una sociedad anónima cerrada sin directorio). En
estos casos creemos que la sucursal debe inscribirse por el mérito de la
declaración de voluntad escrita de la persona facultada para ello, con la
correspondiente certificación notarial de su firma.
*******
Artículo 399.- Representación legal permanente de la sucursal.
"El acuerdo de establecimiento de la sucursal contiene el

nombramiento del representante legal permanente que goza,
cuando menos, de las facultades necesarias para obligar a la
sociedad por las operaciones que realice la sucursal y de las
generales de representación procesal que exigen las disposiciones
legales correspondientes. Las demás facultades del representante
legal permanente constan en el poder que se le otorgue. Para su
ejercicio, basta la presentación de copia certificada de su
nombramiento inscrito en el Registro".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 12, 14, 21, 46, 127, 188 inc. 5), 190 inc. 7),
396.
*******
Artículo 400.- Normas aplicables al representante.
"El representante legal permanente de una sucursal se rige por las

normas establecidas en esta ley para el gerente general de una
sociedad, en cuanto resulten aplicables. Al término de su
representación por cualquier causa y salvo que la sociedad principal
tenga nombrado un sustituto, debe designar de inmediato un
representante legal permanente".
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CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 12 al 14, 21, 179, 185 al 197, 396 y 399.
*******
Artículo 401.- Falta de nombramiento del representante

permanente.
"Si transcurren noventa días de vacancia del cargo sin que la

sociedad principal haya acreditado representante legal permanente,
el Registro, a petición de parte con legítimo interés económico,
cancela la inscripción de la sucursal. La cancelación de la inscripción
de la sucursal no afecta a la responsabilidad de la sociedad principal
por las obligaciones de aquella, inclusive por los daños y perjuicios
que haya ocasionado la falta de nombramiento de representante
legal permanente".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 12 al 14, 21, 156 al 159, 396, 400, 402 y 433.
Temas: 1.- Facultades del representante legal permanente. 2.-

Supletoriedad de las normas aplicables al gerente general. 3.-
Cancelación de la sucursal por falta de representación legal
permanente.
1.- Facultades del representante legal permanente.
Uno de los requisitos del acuerdo para crear una sucursal es el

nombramiento de un representante legal permanente. Como señalábamos
al caracterizar a las sucursales, la autonomía de la gestión requiere que la
administración de sus negocios sea encargada al menos a un representante
que goce de facultades para obligar a la sociedad por las operaciones que
realice la sucursal y las generales de representación procesal.
Este es el contenido mínimo de la representación legal permanente. Nada

obsta para que el representante sea dotado con facultades más amplias, al
momento de su nombramiento o por acto posterior. Pero la Ley sólo exige
un mínimo para acreditar la autonomía de gestión necesaria para la
sucursal.
Tampoco existe obstáculo para que se nombren para la sucursal otros

apoderados, además del representante legal, tal como fue confirmado por la
Resolución No. 001/94-JUS-JVR de la Junta de Vigilancia Registral (558). Si
bien esta resolución fue dada bajo la vigencia de la Ley anterior, creemos
que la interpretación que sustenta es aplicable con la nueva LGS. Los
argumentos centrales de esta resolución son dos: el primero, que la Ley no
establece que la designación de apoderados sea incompatible con la del
representante legal permanente; el segundo, la norma del artículo 74 del
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Reglamento del Registro Mercantil, que "al normar la inscripción del

mandato mercantil establece que el mismo se inscribirá en la hoja
correspondiente a cada sociedad, si ésta tuviera inscritas sucursales; en la
hoja de cada sucursal se inscribirán los poderes de los encargados de su
administración; es decir, textualmente admite la posibilidad de designación
de varios apoderados...".
Como se puede apreciar, el artículo 399 establece solamente dos

lineamientos para el contenido de los poderes del representante legal
permanente: la facultad de obligar a la sociedad en sus operaciones y las
facultades generales de representación procesal. En relación a estas
últimas, procede la concordancia con el artículo 74 del Código Procesal Civil.
Como resumen final, es la sociedad la llamada a determinar con exactitud la
extensión de los poderes que desea otorgar al representante, además de los
exigidos por la Ley.
2.- Supletoriedad de las normas aplicables al gerente general.
El artículo 400 establece que las normas relativas al gerente general de la

sociedad anónima, contenidas en los artículos 185 al 197 de la Ley, son
aplicables al representante legal permanente de una sucursal.
Consideramos que las siguientes reglas gerenciales son aplicables al caso:
a) La duración de la designación es indefinida, salvo las excepciones

previstas en el artículo 186.
b) Puede ser removido por el directorio, por los órganos de

administración, en su caso, o por la junta o asamblea de socios, con
prescindencia de cual sea el órgano encargado de su designación,
siendo nula la disposición que establezca la irrevocabilidad del cargo
o exija para la remoción una mayoría superior a la mayoría absoluta
(artículo 187).
c) Son aplicables al representante legal de la sucursal los impedimentos

y acciones de responsabilidad propios de los directores (artículo 189).
d) En el ámbito de las actividades de la sucursal, tiene las mismas

responsabilidades que las fijadas para los gerentes en el artículo 190,
con excepción de las contenidas en el numeral 7, referidas a la
obligación de informar a los accionistas sobre las mociones y
documentos relevantes para las juntas generales convocadas. Por
otra parte, la responsabilidad del representante legal por las
constancias que expida respecto de los libros y registros de la
sociedad (numeral 6 del artículo 190), debe ser entendida respecto
de cualquier libro o registro propio de la sucursal.
e) La posibilidad de celebrar contratos con la sociedad o la de que ésta

garantice al representante legal se encuentran sujetas a las
restricciones establecidas en el artículo 179.
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f) Una persona jurídica puede ser nombrada como representante legal

de una sucursal, siempre que cumpla con el requisito de designar a la
persona natural que la represente, tal como señala el artículo 193.
En relación al artículo 188, consideramos que las siguientes facultades son

privativas del gerente general y no pueden extenderse al representante de
una sucursal: asistir con voz a las juntas generales y sesiones de directorio,
desempeñándose como secretario, y la de celebrar y ejecutar los actos y
contratos ordinarios correspondientes al objeto social. Asimismo, las
facultades generales y especiales de representación procesal inherentes al
cargo de gerente general no son las mismas del representante de la
sucursal, ya que el artículo 399 de la LGS sólo establece como obligatorias
las facultades generales de representación. Por supuesto, nada impide que
se otorguen también al representante de una sucursal las facultades
especiales de representación procesal.
3.- Cancelación de la sucursal por falta de representación legal

permanente.
La sucursal requiere de la presencia continua de una persona encargada de

su administración, dentro del ámbito de autonomía administrativa que sea
fijado por la sociedad para la sucursal. Esta función, atribuida al
representante legal, es de suma importancia para el normal
desenvolvimiento de las actividades de la sucursal, al punto que no se
puede inscribir una sucursal si el acuerdo no va acompañado de la
designación del representante legal permanente. En caso se produzca la
vacancia del cargo sin que exista un sustituto designado, la sociedad debe
nombrar a un nuevo representante de inmediato; si pasan noventa días
sin que se nombre al nuevo representante, cualquier interesado con
legítimo interés económico puede solicitar la cancelación de la sucursal.
La cancelación de la sucursal en el registro no enerva la responsabilidad que

la sociedad titular de la sucursal pueda tener por las obligaciones contraídas
a través de su sucursal, ni por los eventuales daños y perjuicios que haya
causado la ausencia de un representante.
Es preciso notar que el artículo 401, en el extremo que determina la

cancelación de la inscripción de la sucursal en la que el cargo vacante de
representante no sea oportunamente cubierto, sólo resulta aplicable a las
sucursales de sociedades establecidas en el Perú, debido a que las
sucursales de las constituidas en el extranjero, tal como señala el artículo
404, deben cumplir con un procedimiento de disolución y liquidación previo
a su extinción.
Si bien el tema resulta complejo ante al ausencia de una referencia

legislativa clara, creemos que si transcurre, para una sucursal de persona
jurídica constituida en el extranjero, el plazo de 90 días establecido en el
artículo 401, será el juez el llamado a decretar la disolución de la sucursal y
nombrar a los respectivos liquidadores, si ello no es acordado por la
sociedad.
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*******
Artículo 402.- Cancelación de la sucursal.
"La sucursal se cancela por acuerdo del órgano social competente

de la sociedad. Su inscripción en el Registro se efectúa mediante
copia certificada del acuerdo y acompañando un balance de cierre
de operaciones de la sucursal que consigne las obligaciones
pendientes a su cargo que son de responsabilidad de la sociedad".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Órgano competente para cancelar la sucursal de una

sociedad constituida en el Perú. 2.- Formalidades de la cancelación.
1.- Órgano competente para cancelar la sucursal de una sociedad

constituida en el Perú.
El artículo bajo comentario es sólo aplicable a las sucursales de sociedades

constituidas en el Perú, debido a que las sucursales de sociedades
constituidas en el extranjero solo se extinguen después de un
procedimiento que se inicia con la disolución de la misma y comprende la
liquidación de su patrimonio, aplicando para ello las normas generales de la
liquidación de sociedades, de acuerdo al artículo 404 que comentaremos
más adelante.
En cuanto al órgano social encargado de acordar dicha cancelación, creemos

que son aplicables las disposiciones del artículo 398, anteriormente
comentado. Ante la ausencia de una norma expresa, es lógico atribuir al
órgano facultado para establecer la sucursal la facultad inversa, esto es
determinar su cancelación. Por ello es el directorio (o el órgano máximo de
la administración de la sociedad, según la forma societaria en cuestión), si
el estatuto no dispone en contrario, el llamado a determinar el cierre de una
sucursal. Dicha facultad puede ser ejercida por la junta general de
accionistas (o asamblea de socios) en su calidad de órgano supremo de la
sociedad, salvo disposición estatutaria o del pacto social en contrario, que
otorgue exclusivamente dicha facultad a otro órgano de la sociedad. En este
último caso, para que la junta o asamblea de socios pueda acordar la
cancelación de la sucursal, debe modificar previamente el pacto social o el
estatuto.
2.- Formalidades de la cancelación.
La cancelación de sucursales de sociedades constituidas en el Perú no

requiere de mayores formalidades y puede efectuarse con la copia
certificada del acuerdo respectivo, acompañando un balance de cierre en el
que se especifiquen las deudas de la sucursal pendientes de pago. La
cancelación de la sucursal no compromete en modo alguno la exigibilidad de
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las deudas que la sociedad haya contraído a través de ella.
Si bien la cancelación de la sucursal no implica disminución en el patrimonio

que respalda los créditos, sí puede representar otra clase de perjuicio para
los acreedores, en la medida en que la cancelación conlleva la imposibilidad
de emplazar válidamente a la sociedad en el antiguo domicilio de la sucursal
y la pérdida de la jurisdicción de los jueces y tribunales del lugar donde
estuvo ubicada (salvo que el título constitutivo de la obligación disponga lo
contrario). Ello obliga a los acreedores a iniciar un proceso judicial en el
domicilio de la sociedad, a pesar de que la obligación fue contraída a través
de la sucursal.
*******
Artículo 403.- Sucursal en el Perú de una sociedad extranjera.
"La sucursal de una sociedad constituida y con domicilio en el

extranjero, se establece en el Perú por escritura pública inscrita en
el Registro que debe contener cuando menos:
1. El certificado de vigencia de la sociedad principal en su país de

origen con la constancia de que su pacto social ni su estatuto
le impiden establecer sucursales en el extranjero;
2. Copia del pacto social y del estatuto o de los instrumentos

equivalentes en el país de origen; y,
3. El acuerdo de establecer la sucursal en el Perú, adoptado por

el órgano social competente de la sociedad, que indique: el
capital que se le asigna para el giro de sus actividades en el
país; la declaración de que tales actividades están
comprendidas dentro de su objeto social; el lugar del domicilio
de la sucursal; la designación de por lo menos un
representante legal permanente en el país; los poderes que le
confiere; y su sometimiento a las leyes del Perú para
responder por las obligaciones que contraiga la sucursal en el
país".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 11 al 13, 20, 54, 55, 395, 396, 399, 400,
402 y 433.
D. LEG. 774
D.LEG. 845
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: arts. 66 y 67.
*******
Artículo 404.- Disolución y liquidación de la sucursal de una
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sociedad extranjera.
"La sucursal en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero

se disuelve mediante escritura pública inscrita en el Registro que
consigne el acuerdo adoptado por el órgano social competente de la
sociedad principal, y que nombre a sus liquidadores y facultándolos
para desempeñar las funciones necesarias para la liquidación. La
liquidación de la sucursal hasta su extinción se realiza de
conformidad con las normas contenidas en el Título II de la Sección
Cuarta de este Libro".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 127, 396, 407, 413, 414, 421, 433.
Temas: 1.- Sucursales de personas jurídicas constituidas en el

extranjero. 2.- Formalidades para el establecimiento. 3.- Disolución,
liquidación y extinción.
1.- Sucursales de personas jurídicas constituidas en el extranjero.
A lo largo de los comentarios a los artículos 396 al 402, hemos puntualizado

que existen normas que resultan aplicables a todas las sucursales, sin
distinción, mientras que otras sólo se refieren a las sucursales de
sociedades constituidas en el país o en el extranjero, según el caso. Antes
de pasar a comentar los artículos 403 y 404, creemos conveniente
detenernos en los fundamentos de este tratamiento diferenciado.
Si bien la definición de sucursal, contenida en el artículo 396, resulta

aplicable todas las sucursales establecidas en el Perú, con independencia del
lugar de constitución de la principal, existen diferencias prácticas entre
ambos tipos de sucursales que justifican un tratamiento diferenciado en
ciertas materias, sin que ello comprometa la unicidad del concepto de
sucursal en la legislación peruana.
Las diferencias surgen de la mayor o menor autonomía de gestión derivada

de la lejanía con la principal, del hecho de que la principal y la sucursal de
una sociedad constituida el extranjero se encuentran sujetas a
ordenamientos jurídicos distintos, así como de la condición de únicos
establecimientos permanentes en el Perú de estas últimas. Por esas razones
existe, como una constante en la legislación peruana, un tratamiento
diferenciado entre ambos tipos de sucursales, que tiende a asimilar a las
sucursales de sociedades constituidas en el extranjero a sociedades con
personalidad propia. Podemos citar los siguientes ejemplos:
a) La calificación de sujeto pasivo del impuesto a la renta que atribuye

el Decreto Legislativo No. 774 a las sucursales de sociedades
constituidas en el extranjero, respecto de la renta de fuente peruana.
b) La posibilidad de iniciar procedimientos concursales al amparo del

Decreto Legislativo 845 -Ley de Reestructuración Patrimonial- contra
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las sucursales de sociedades constituidas en el extranjero.
c) Las diferencias entre la cancelación de la partida registral de las

sucursales de sociedades constituidas en el Perú y el procedimiento
de disolución y liquidación necesario para extinguir la sucursal de una
sociedad constituida en el extranjero.
d) La posibilidad de transformar la sucursal de una sociedad constituida

en el extranjero, contemplada en el artículo 395 de la LGS, a cuyo
Es preciso señalar que el reconocimiento de la personería jurídica de una

entidad de derecho privado establecida en el extranjero y de su capacidad
para celebrar actos jurídicos en el Perú, no viene dada por el
establecimiento de una sucursal o de otro tipo de establecimiento
permanente. El artículo 2073 del Código Civil reconoce que:
"Las personas jurídicas de derecho privado constituidas en el

extranjero son reconocidas de pleno derecho en el Perú, y se
reputan hábiles para ejercer en el territorio del país, eventual
o aisladamente, todas las acciones y derechos que les
correspondan. (...)".
2.- Formalidades para el establecimiento.
El acto de establecer en el Perú a la sucursal de una sociedad constituida en

el extranjero debe ser elevado a escritura pública, en la que debe constar
cuando menos:
a) El certificado que acredite la existencia de la sociedad en su país de

origen, emitido por la autoridad correspondiente.
b) La constancia de que ni su pacto social ni su estatuto le impiden

establecer una sucursal en el extranjero, emitida por la autoridad
correspondiente.
c) Copia del pacto social o los estatutos de la sociedad, o el instrumento

equivalente, de acuerdo a la ley del país de origen.
d) El acuerdo de establecer una sucursal en el Perú, adoptado por el

órgano competente de la sociedad principal, según su estatuto y la
ley que la rige. Este acuerdo debe contener, cuando menos:
- El capital que se asigna para el desarrollo de sus actividades en el

Perú.
- La declaración expresa de que tales actividades están

comprendidas dentro de su objeto social.
- El lugar del domicilio de la sucursal.
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- La designación de uno o más representantes legales permanentes

en el país.
- Los poderes que se confiere a los representantes legales

permanentes.
- La declaración de sometimiento a las leyes del Perú para

responder por las obligaciones que contraiga la principal a través
de su sucursal en el Perú.
En cuanto al contenido del acto de establecimiento, la costumbre determina

que la sucursal gire bajo el nombre de la principal, al que se agrega la frase
"sucursal del Perú". Esto no deriva de mandato legal expreso sino de la
costumbre mercantil. Creemos que ello es adecuado, porque si bien la
sucursal no es una persona jurídica distinta de su principal, la omisión de
consignar la frase "sucursal del Perú", después de la denominación o razón
social, generaría dudas sobre el tipo de persona jurídica con la que se
contrata, sobre todo teniendo en cuenta que las siglas que acompañan la
denominación de la sociedad constituida en el extranjero a veces no son
indicativas y otras, aún cuando puedan coincidir con siglas empleadas en
nuestro ordenamiento (por ejemplo, "S.A." son siglas utilizadas en Panamá,
España, Francia y otros países), no necesariamente entrañan un régimen
idéntico al nuestro.
La costumbre mercantil determinó igualmente, en el pasado, que en el acto

de establecimiento de una sucursal se indicase los bienes que se asignarían
para el desarrollo de sus actividades. El monto global de dichos bienes era
denominado "capital asignado", para diferenciarlo del capital social. El
llamado "capital asignado" representa una referencia a los bienes atribuidos
a las actividades de la sucursal y no puede ser considerado en modo alguno
como un límite de la responsabilidad de la sociedad, cuyo patrimonio
responde íntegramente por las obligaciones contraídas a través de su
sucursal. El Reglamento de Registro Mercantil señala, en su artículo 67,
que:
"La asignación de capital a las sucursales, no afecta la

garantía que la totalidad del patrimonio de la sociedad otorga
a quienes con ella contraten".
El mismo reglamento establece, en su artículo 66:
"... no es necesario asignar capital a las sucursales; pero si

dicho señalamiento no se hace, se cobrarán los derechos
sobre el monto de la totalidad del capital con que cuenta la
sociedad".
Esta disposición debe adaptarse a la nueva LGS, que ha establecido la

obligación de indicar el capital asignado a las sucursales de sociedades
constituidas en el extranjero, para sus operaciones en el país.
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La Resolución No. 385-97-ORLC/TR, del Tribunal Registral, precisa la

diferencia esencial entre la naturaleza del capital social y la provisión de
fondos o bienes asignados a una sucursal que se llama "capital asignado".
Esta resolución reviste especial importancia, porque en ella se discute la
observación planteada por un registrador a la inscripción de la reducción del
capital asignado a la sucursal de una persona jurídica constituida en el
extranjero, basada en el incumplimiento de las formalidades establecidas
para que las sociedades anónimas reduzcan el capital social (publicación de
avisos y plazo de 30 días previos al otorgamiento de la escritura pública).
El Tribunal Registral, correctamente, determinó que no era procedente la

aplicación analógica que el registrador pretendía realizar de las normas
aplicables a la reducción del capital de una sociedad anónima, sustentando
su resolución en las diferencias esenciales entre el concepto de sociedad y
de sucursal, así como en la imposibilidad de asimilar el concepto del capital
social al del capital asignado a una sucursal (559).
3.- Disolución, liquidación y extinción.
Las normas sobre sucursales de la Ley anterior no incluían la forma de

poner fin a estas entidades. Ello había planteado no pocas dudas, resueltas
mediante aplicación analógica. La Resolución No. 106-97-ORLC/TR había
determinado, respecto de un caso que involucraba la inscripción de la
extinción de las sucursales de sociedades constituidas en el extranjero:
"Que por otro lado, si bien la legislación actual que rige a las
sociedades mercantiles, tal como la Ley General de
Sociedades, el Decreto Supremo No. 198-80-EFC y el
Reglamento del Registro Mercantil no contienen normas
expresas que regulen la extinción de las sucursales y siendo
que el Art. II de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, (...) dispone la obligación de
las autoridades del Estado de resolver las cuestiones que se le
propongan aun en caso de deficiencias del ordenamiento
jurídico, este Tribunal, en vías de una interpretación
sistemática del sistema legal vigente, es del criterio que las
normas aplicables al caso sub-materia deben ser tomadas
analógicamente de aquéllas que regulan a las sociedades
mercantiles y en especial las referentes a las sociedades
anónimas;" (560).
La nueva Ley recoge este criterio respecto de las sucursales de sociedades

constituidas en el extranjero, determinando que su disolución se inscriba
por el mérito de la escritura pública en la que conste el acuerdo respectivo
del órgano competente de la sociedad y el nombre de los liquidadores. La
inscripción de la disolución abre el proceso de liquidación, que se sujeta a lo
señalado en el título segundo de la sección cuarta, es decir las normas
aplicables a la disolución y liquidación de cualquier sociedad.
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En cuanto a las sucursales de sociedades constituidas en el Perú, al

comentar el artículo 402 indicamos que su cancelación tiene requisitos
diferentes y no debe cumplir con las formalidades de un proceso
liquidatorio.
*******
Artículo 405.- Efectos en la sucursal de la fusión y escisión de la

sociedad principal.
"Cuando alguna sociedad participante en una fusión o escisión tiene

establecida una sucursal, se procederá de la siguiente manera:
1. La sociedad absorbente o incorporante en la fusión o a la que

se transfiere el correspondiente bloque patrimonial en la
escisión, asume las sucursales de las sociedades que se
extinguen o se escinden, salvo indicación en contrario; y,
2. Para la inscripción en el Registro del cambio de sociedad

titular de la sucursal se requiere presentar la certificación
expedida por el Registro de haber quedado inscrita la fusión o
la escisión en las partidas correspondientes a las sociedades
principales participantes".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 406.- Efectos en la sucursal de la fusión o escisión de la

sociedad principal extranjera.
"Cuando sociedades extranjeras con sucursal establecida en el Perú

participen en una fusión o escisión, se procederá de la siguiente
manera:
1. Para la inscripción en el país del cambio de sociedad titular de

la sucursal originada en la fusión de su principal constituida
en el extranjero, el Registro exigirá la presentación de la
documentación que acredite que la fusión ha entrado en
vigencia en el lugar de la sociedad principal; el nombre, lugar
de constitución y domicilio de la sociedad principal absorbente
o incorporante y que ella puede tener sucursales en otro país.
2. Para la inscripción en el país del cambio de sociedad titular de

la sucursal, originada en la escisión de la sociedad principal
constituida en el extranjero, el Registro exigirá la
presentación de la documentación que acredite que la escisión
ha entrado en vigencia en el lugar de la respectiva sociedad
principal; el nombre, lugar de constitución y domicilio de la
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sociedad beneficiaria del bloque patrimonial que incluye el

patrimonio de la sucursal y que ella puede tener sucursales en
otro país".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Reorganización de la principal de una sucursal. 2.-

Requisitos para la inscripción del cambio de titularidad de la
sucursal.
1.- Reorganización de la principal de una sucursal.
Los artículos 405 y 406 contienen normas relativas a los efectos en la

titularidad de la sucursal, derivados de la reorganización de la sociedad
principal, así como los requisitos necesarios para inscribir en el Perú los
respectivos cambios.
La nueva Ley tiene un tratamiento sistemático de las diferentes formas de

reorganización a las que se puede someter la sociedad principal. Si la
reorganización implica la transferencia en bloque de un conjunto patrimonial
que incluye a la sucursal, deben establecerse reglas claras sobre la nueva
titularidad. En tal sentido, el artículo 405 señala que es la sociedad que
adquiere el patrimonio traspasado la nueva titular de la sucursal; en el caso
de una fusión por absorción es la sociedad absorbente, en el caso de una
fusión por constitución es la sociedad incorporante y en el caso de una
escisión es la sociedad que asume el bloque patrimonial en el que se incluye
a la sucursal, o la sociedad escindente en forma parcial, si ella se queda con
la sucursal.
Creemos que en el caso de una fusión ello no reviste ningun dificultad,

desde que las sociedades absorbidas o incorporadas desaparecen, teniendo
necesariamente que pasar la titularidad de cualquier sucursal a la sociedad
absorbente o incorporante (salvo que se decida, como acto previo a la
fusión, cancelar la inscripción de la sucursal). En relación a la escisión y a
las combinaciones de fusiones y escisiones, es claro que la regla puede
complicarse, en la medida en que nada obsta para que el patrimonio
originalmente asignado a la sucursal se divida en dos o más bloques que
sean transferidos a sociedades distintas, o que no exista claridad sobre los
bienes asignados a una determinada sucursal. En este caso es
imprescindible un acuerdo explícito, de las entidades participantes en la
reorganización, para poder establecer con claridad cual de ellas asume la
titularidad de los bienes de la sucursal.
2.- Requisitos para la inscripción del cambio de titularidad de la

sucursal.
Los siguientes requisitos deben ser exigidos por el registro para inscribir el
cambio de titularidad de la sucursal:
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a) Si las sociedades participantes en la reorganización están inscritas en

el país, es suficiente el certificado del registro que acredita que la
fusión o escisión ha quedado debidamente registrada.
b) Si las sociedades participantes en la reorganización son sociedades

constituidas y domiciliadas en el extranjero, se requiere la
documentación que acredite: que el proceso de reorganización ha
entrado en vigencia en la jurisdicción de las sociedades participantes
en el mismo; el nombre, lugar de constitución y domicilio de la nueva
titular de la sucursal; y que el nuevo titular se encuentra facultado,
según sus estatutos y la legislación que le resulte aplicable, a tener
sucursales en el Perú.
*******
NOTAS
(555) Garrigues. “Curso …”. Op. cit. Páginas 206-207.

(556) Uría. "Derecho Mercantil". Décimo quinta edición. Marcial Pons.
Madrid, 1988. Páginas 39-40.
(557) Halperin. “Curso …”. Op. cit. Página 262.
(558) SUNARP - ORLC. “Jurisprudencia registral”. Año I. Volumen I.
Lima, 1996. Página 79.
(559) SUNARP - ORLC. “Jurisprudencia registral”. Año III. Volumen V.
(560) SUNARP - ORLC. “Jurisprudencia registral”. Año II. Volumen IV.
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SECCIÓN CUARTA
DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES
TÍTULO I
DISOLUCIÓN
Artículo 407.- Causas de disolución.
"La sociedad se disuelve por las siguientes causas:
1. Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno

derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la
prórroga en el Registro;
2. Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante

un período prolongado o imposibilidad manifiesta de
realizarlo;
3. Continuada inactividad de la junta general;
4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a

la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas
o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía
suficiente;
5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad

con la ley de la materia, o quiebra;
6. Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses

dicha pluralidad no es reconstituida;
7. Resolución adoptada por la Corte Suprema, conforme al

artículo 410;
8. Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o

estatutaria; y,
9. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el

pacto social, en el estatuto o en convenio de los socios
registrado ante la sociedad".
CONCORDANCIAS
220, 240, 409, 410, 423 inc. 6) ,433 Octava y Décima Disposición
Transitoria.
D.LEG. 845 arts. 35, 60, 82 y 88.
LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: arts. 104, 105 y 114.
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: arts. 25 inc. 1) y 93.
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Temas: 1.- Introducción. 2.- Vencimiento del plazo de duración de la

sociedad. 3.- Agotamiento del objeto social. 4.- Continuada
inactividad de la junta general. 5.- Pérdidas que reducen el
patrimonio neto a una cantidad inferior a la tercera parte del capital
pagado. 6.- Acuerdo de disolución en los casos de reestructuración
empresarial. 7.- Falta de pluralidad de socios. 8.- Disolución judicial.
9.- Acuerdo de disolución adoptado por los socios. 10.- Otras
causales legales o estatutarias.
1.- Introducción.
Como señalan Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría (561), la disolución es el

acto jurídico en virtud del cual se inicia el procedimiento de liquidación de la
sociedad, como consecuencia de algunos de los acuerdos o causales
previstos en la ley o en el estatuto. La disolución es, pues, el primer paso
que lleva a la liquidación y extinción de la sociedad.
Resulta importante señalar que la disolución no es asunto que afecta

únicamente a la sociedad que se encuentra incursa en alguna de sus
causales, pues con ella también quedan resueltas las relaciones jurídicas
que la sociedad hubiese contraido frente a terceros. A partir de la
ocurrencia de la causal o del acuerdo de disolución, la sociedad tiene como
única finalidad la de liquidar su patrimonio y extinguirse.
Las causales de disolución sólo pueden estar contenidas en la ley y en las

disposiciones del pacto social o del estatuto. Fuera de ellas, no cabe admitir
la existencia de otros supuestos de disolución, salvo un acuerdo voluntario
de los socios.
En el artículo 407 de la Ley, bajo comentario, se han previsto las causales

de disolución que analizaremos acto seguido.
2.- Vencimiento del plazo de duración de la sociedad.
Como hemos señalado al comentar el artículo 19, la Ley establece que las
sociedades pueden tener un plazo de duración determinado o
indeterminado. Tratándose del primer caso, el vencimiento del plazo genera
la disolución de pleno derecho de la sociedad.
Esta es la única causal de disolución que opera de pleno derecho. No es

necesario que los socios adopten el acuerdo de disolución, ni se requiere de
la inscripción de un acuerdo especial para que la disolución produzca efectos
entre los socios y frente a terceros.
Ello es consecuencia de que el acuerdo sobre la extinción de la vigencia de

la sociedad se tomó anticipadamente, al momento de aprobarse el estatuto,
deviniendo en innecesario un acuerdo adicional para que el vencimiento del
plazo surta los efectos de la disolución.
De otro lado, tampoco hace falta que se inscriba la disolución en el registro,
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pues el pacto inicial sobre el plazo de duración de la sociedad y, por

consiguiente, el señalamiento de un término claro de vigencia, han sido
previamente publicitados con la inscripción registral originaria.
La ley contempla que no se produce la disolución al vencimiento del plazo

estatutario cuando, antes del vencimiento, la sociedad acuerda la prórroga
y ella se inscribe en el registro. Evidentemente, la prórroga del plazo
supone la modificación expresa de los estatutos, razón por la cual debe
cumplirse con el procedimiento y las formalidades propias de ese acto
societario.
El acuerdo de prórroga debe ser tomado e inscrito antes de la expiración del

plazo estatutario. Ambos requisitos son indispensables. De lo contrario, la
disolución ya habría operado y el acuerdo o la inscripción extemporánea no
lograrían evitarla.
3.- Agotamiento del objeto social.
La conclusión o agotamiento del objeto social o la inactividad en los

negocios destinados a llevarlos a cabo, determinan la disolución de la
sociedad.
Como hemos indicado en el comentario al inciso 2. del artículo 55 de la Ley,

en el estatuto debe precisarse el objeto social; esto resulta indispensable,
pues las sociedades son vehículos o instrumentos destinados a lograr un fin
determinado. Para ello se organiza la sociedad y se aporta un capital.
Cabe recordar que el inciso 1. del artículo 200 de la Ley concede el derecho
de separación a los accionistas si se acuerda el cambio del objeto social.
Existiendo ese derecho, resulta lógico que la sociedad se disuelva si se
concluye o se abandona su objeto, pues, una vez privada del mismo, ella
carece de razón de existir.
Ahora bien, en algunos casos la determinación de la conclusión o el

agotamiento del objeto social resulta sencilla. Ello es así cuando, por
ejemplo, el fin consiste en la explotación de ciertas actividades que están
vinculadas a procesos determinables o a la realización de una obra o trabajo
claramente delimitados. En estos supuestos, resulta evidente que la
sociedad se ha constituído para una finalidad concreta que no supone
actividad permanente, por lo que su agotamiento acarrea la inactividad de
la sociedad.
Sin embargo, en muchos casos es difícil determinar si el objeto ha

concluído, puesto que es usual que una sociedad desarrolle diversas
actividades dentro de su objeto o alguna de vigencia no definible.
En lo que respecta a la no realización del objeto durante un período

prolongado, cabe señalar que la sociedad se constituye para el desarrollo
permanente de su objeto. Si ello no es posible durante un tiempo
prolongado, resulta lógico que la sociedad sea disuelta.
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La imposibilidad de realizar el objeto social debe ser manifiesta, es decir,

debe tratarse de una falta de posibilidad clara y definitiva, o de una
situación que sea muy difícil superar. Por ende, como señalan Joaquín
Garrigues y Rodrigo Uría, la existencia de meras dificultades u obstáculos
transitorios no debe ser tomada como supuesto de agotamiento del objeto
social (562).
La causal que comentamos se presenta, también, cuando la sociedad no

puede realizar su objeto por imposibilidad física o jurídica. La imposibilidad
física se produce cuando por alguna circunstancia de hecho no pueden
desarrollarse las actividades propias de la sociedad. La imposibilidad jurídica
surge cuando el ordenamiento legal impida o prohíba las actividades
necesarias para realizar el objeto social o el objeto mismo.
En los supuestos anteriormente señalados la disolución no opera

automáticamente. Ella debe ser constatada y acordada por la junta o
asamblea de socios de la sociedad.
4.- Continuada inactividad de la junta general.
Cuando, por cualquier razón, se produce la inactividad continuada de la

junta general, ello origina una situación de parálisis o inoperancia de la
sociedad anónima, lo que determina que se presente una causal de
disolución. No es concebible, en la práctica, que dicha sociedad pueda
continuar con sus actividades, cuando su órgano supremo de gobierno se
vuelve inoperante.
La inactividad de la junta debe ser declarada por acuerdo de la propia

asamblea y puede deberse, entre otras causas, a la imposibilidad reiterada
de lograr la mayoría necesaria para reunir a la junta o para adoptar
acuerdos. Nótese que si no se lograse tomar el acuerdo correspondiente, la
sociedad se convertiría en irregular, de conformidad con el inciso 6 del
artículo 423, a cuyo comentario nos remitimos.
Joaquín Garrigues considera que la inactividad de la junta constituye, en

realidad, un supuesto de imposibilidad manifiesta de realizar el fin social. En
ese sentido afirma:
"E incluso debe reputarse supuesto de imposibilidad de

realizar el fin social el hecho de que el funcionamiento de la
sociedad se haga imposible por meras disensiones o
diferencias entre los socios" (563).
Ahora bien, en nuestra opinión, esta causal de disolución no es privativa de

la sociedad anónima. También resulta de aplicación a otras formas
societarias cuya instancia máxima es la asamblea de socios. Así, la sociedad
en comandita por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada y la
sociedad civil tienen como órgano supremo la junta de socios, por lo que la
inactividad de ésta origina la disolución de la sociedad. Por ello,
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consideramos que el texto de la norma que comentamos no es el correcto,

pues es capaz de conducir a error o a un problema de discrepancias en su
interpretación.
Igualmente, si en el estatuto de la sociedad colectiva o en la sociedad en

comandita simple se hubiesen previsto los mecanismos de convocatoria y
funcionamiento obligatorio de la asamblea de socios, esta causal, en
nuestra opinión, es también aplicable a tales formas societarias.
Finalmente, cabe recordar que, con respecto a esta causal de disolución, si

el acuerdo no es tomado por la propia junta o asamblea, son de aplicación
las normas especiales de convocatoria y de intervención judicial previstas
en el artículo 409 de la LGS.
5.- Pérdidas que reducen el patrimonio neto a una cantidad inferior

a la tercera parte del capital pagado.
En relación a esta norma, cabe señalar que se ha igualado la situación de

las sociedades de responsabilidad limitada e ilimitada, a pesar de que en
ellas encontramos una distinta función del capital social. En las primeras, la
garantía principal frente a los acreedores es el capital social, mientras que
en las segundas existe la garantía de la responsabilidad personal e ilimitada
de los socios, según hemos analizado ampliamente en comentarios
anteriores. Pese a ello, la Ley contiene, en el inciso 4. del artículo bajo
comentario, esta disposición que cuida la preservación del capital en todas
las sociedades, cualquiera sea su forma.
Ahora bien, la apreciación de las pérdidas se hace de conformidad con los

artículos 176 y 220 de la Ley, a cuyos comentarios nos remitimos. Como
resultado de esa evaluación, la sociedad puede aumentar o reducir el capital
(o ambas cosas a la vez), en cuantía suficiente. Por su parte, los socios
pueden acordar cualquier forma de compensación o de reintegro directo de
las pérdidas. Con estas acciones se puede eliminar la causal de disolución.
Finalmente, debemos señalar que la causal de disolución bajo comentario

no opera automáticamente. Es un mandato legal respecto del cual los socios
pueden optar por la disolución o por superar la causal mediante los
mecanismos antes referidos.
6.- Acuerdo de disolución en los casos de reestructuración

empresarial.
Cuando una sociedad se acoge al procedimiento de reestructuración

empresarial previsto en el Decreto Legislativo 845, la junta de acreedores
puede acordar su disolución y liquidación. En efecto, si los acreedores
advierten la falta de viabilidad económica para la reestructuración, pueden
decidir la disolución de la sociedad y nombrar liquidadores, de acuerdo al
artículo 60 de la Ley de Reestructuración Empresarial.
Por otro lado, una vez iniciado el proceso de reestructuración, si la sociedad
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es declarada insolvente, una de las alternativas es su liquidación.

Igualmente, si se constata la imposibilidad del pago de las deudas, se
procede a la declaración de quiebra, que también conduce a la disolución y
liquidación.
El artículo 88 de la Ley de Reestructuración Empresarial establece que

cuando en los procedimientos de disolución y liquidación se verifique que se
ha extinguido el patrimonio y quedan deudas pendientes de pago, el
liquidador solicitará la declaración judicial de quiebra. En consecuencia, en
estos casos, la declaración de quiebra es posterior al acuerdo de disolución
de la sociedad sometida al procedimiento de reestructuración empresarial.
Cabe señalar que el artículo 82 de la Ley de Reestructuración establece una

causal de disolución legal en los casos en que, convocada la junta de
acreedores, ésta no se instala. INDECOPI puede disponer allí la disolución y
liquidación de la sociedad.
7.- Falta de pluralidad de socios.
Tal como expresamos al comentar el artículo 4 de la Ley, es requisito

indispensable para la constitución de cualquier sociedad el que existan por
lo menos dos socios. Si dicha pluralidad mínima se pierde, la sociedad se
encuentra incursa en causal de disolución.
La pluralidad societaria puede desaparecer por diversas causas: ventas de

acciones o participaciones, separación de socios, reducciones de capital,
herencias y otras. En estos casos, la disolución queda sujeta a que la
pluralidad sea restablecida en un plazo máximo de seis meses.
8.- Disolución judicial.
En este caso, la disolución se produce si los fines perseguidos por la

sociedad o las actividades que desarrolla son contrarios a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres. En este supuesto se
encuentran las sociedades que, desde su constitución o con posterioridad a
ella, procuren fines ilícitos o contrarios al orden público o a las buenas
costumbres.
Cualquier persona puede presentar una denuncia ante el Poder Ejecutivo y

éste, evaluando el hecho denunciado, puede solicitar la disolución ante la
Corte Suprema. También puede solicitarlo, de oficio, el propio Poder
Ejecutivo. Todo ello de conformidad con el artículo 410 de la Ley.
En el caso de resolverse a favor de la disolución de la sociedad, la junta

general o asamblea de socios debe ser convocada para que designe a los
liquidadores y se pueda dar inicio al proceso de liquidación.
9.- Acuerdo de disolución adoptado por los socios.
En este supuesto, los socios no se basan en ninguna causal expresamente
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determinada en la ley o el estatuto, sino que simplemente resuelven que no

resulta conveniente continuar con las actividades de la sociedad y deciden
su disolución.
Esta posibilidad de disolver la sociedad deriva del carácter soberano de la

junta o asamblea de socios. Así como la persona jurídica nace por un acto
societario del que son protagonistas los socios, de la misma manera se
puede iniciar su extinción por un acuerdo de disolución, que no requiere de
ninguna causal preestablecida.
10.- Otras causales legales o estatutarias.
Los socios pueden establecer otras causas de disolución distintas a las

legalmente señaladas, tanto en el estatuto como en el pacto social o en
convenios entre los socios registrados ante la sociedad. Los términos en que
la Ley refiere estas posibilidades conceden amplia libertad a los socios para
fijar cualquier otra causa que reputen conveniente.
A ello se pueden sumar otras causales de disolución que sean expresamente

previstas por otras leyes del país. Por ejemplo, las establecidas en el
artículo 114 de la Ley 26702, que regula el Sistema Financiero Nacional.
*******
Artículo 408.- Causales específicas de disolución de sociedades

colectivas o en comandita.
"La sociedad colectiva se disuelve también por muerte o

incapacidad sobreviniente de uno de los socios, salvo que el pacto
social contemple que la sociedad pueda continuar con los herederos
del socio fallecido o incapacitado o entre los demás socios. En caso
de que la sociedad continúe entre los demás socios, reducirá su
capital y devolverá la participación correspondiente a quienes
tengan derecho a ella, de acuerdo con las normas que regulan el
La sociedad en comandita simple se disuelve también cuando no

queda ningún socio comanditario o ningún socio colectivo, salvo que
dentro del plazo de seis meses haya sido sustituido el socio que
falta. Si faltan todos los socios colectivos, los socios comanditarios
nombran un administrador provisional para el cumplimiento de los
actos de administración ordinaria durante el período referido en el
párrafo anterior. El administrador provisional no asume la calidad
de socio colectivo.
La sociedad en comandita por acciones se disuelve también si cesan

en su cargo todos los administradores y dentro de los seis meses no
se ha designado sustituto o si los designados no han aceptado el
cargo".
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CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 42 al 46, 660 y 677
Temas: 1.- Causales especiales para la sociedad colectiva. 2.-

Disolución de la sociedad en comandita simple. 3.- Caso de la
sociedad en comandita por acciones.
1.- Causales especiales para la sociedad colectiva.
Las normas del artículo 408 regulan, además de los supuestos de disolución
aplicables a todas las sociedades, otras causales específicas para las
sociedades colectivas y en comandita.
En relación a las causales de disolución de la sociedad colectiva, es

importante resaltar que ellas destacan el carácter peculiar de esta sociedad.
Esto se debe a que operan cuando resulta afectada la naturaleza
eminentemente personalista de la sociedad colectiva.
En atención a ese carácter, no es propio permitir la transmisión de la

calidad de socio. Al desaparecer el socio, por fallecimiento, o quedar
inhabilitado por ocurrir alguna de las causales de incapacidad previstas en
los artículos 43 y 44 del Código Civil, la sociedad resulta afectada en el
equilibrio jurídico que existió al tiempo de su fundación, cuando la voluntad
de los constituyentes decidió la creación de una forma societaria basada en
las relaciones personales entre los socios.
Es por esta razón que el fallecimiento o la incapacidad del socio determina

la disolución de la sociedad, salvo que en el pacto social o en el estatuto se
hubiese previsto alguna de las siguientes alternativas: (i) Que la sociedad
continúe con los herederos del fallecido; o (ii) Que la sociedad se mantenga
entre los demás socios.
Debe recordarse, conforme lo establece el artículo 276 de la Ley, que el

fallecimiento del socio colectivo determina la transmisión de la
responsabilidad personal, característica de esta forma societaria, a los
herederos del fallecido. Sea que éstos decidan o no su permanencia en la
sociedad, por estar permitido en el estatuto, su responsabilidad subsiste
hasta el límite de la masa hereditaria transmitida.
Ahora bien, el fallecimiento del socio colectivo determina la apertura de la

sucesión respecto de aquel. Como bien señala el artículo 276 de la Ley, las
obligaciones del fallecido se transmiten a sus herederos. También se
transmite, cuando el estatuto lo hubiese previsto, la atribución de aceptar
esa herencia y, por consiguiente, la condición de socio colectivo.
En efecto, es principio de nuestro ordenamiento jurídico que la herencia que

se transfiere a los herederos pueda ser rechazada por éstos, o por algunos
de ellos. Evidentemente, estos principios también son de aplicación a la
transmisión de la cualidad de socio, pues pese a que la misma es por
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naturaleza intuito personae, el estatuto puede permitir su transmisión. En

ese sentido, al aceptar la herencia del fallecido, sus herederos estarían
consintiendo en adquirir la condición de socios.
Cabe señalar que, siguiendo los principios de derecho sucesorio que

informan nuestro sistema legal, los herederos adquieren la condición de
socio únicamente cuando aceptan la herencia en su integridad pues, de
conformidad con el artículo 677 del Código Civil, no es permitida la
aceptación parcial ni la sujeta a condición. En consecuencia, esa aceptación
supone la adquisición de la totalidad de la herencia, incluyendo la condición
de socio. Aceptada la herencia, los herederos no pueden renunciar a la
condición de socio y asumen las obligaciones que hubiesen sido contraidas
por el fallecido.
De otro lado, el pacto social o el estatuto pueden prever que,

manteniéndose la condición intuito personae del socio colectivo, la
sociedad continúe entre los demás socios En este caso, la participación del
fallecido, que es un activo que forma parte de la herencia, debe ser pagada
a sus herederos previa reducción del capital de la sociedad. La valorización
de dicho activo se realiza con arreglo a las normas que regulan el derecho
de separación. En este caso, los herederos también asumen las obligaciones
contraidas por el fallecido, con arreglo a lo previsto en el artículo 276 de la
Ley, siempre que hubiesen aceptado la herencia.
2.- Disolución de la sociedad en comandita simple.
Como explicamos al comentar la sociedad en comandita simple, en ésta

coexisten un componente personalista y uno de tipo capitalista, lo que
explica el distinto tratamiento de la responsabilidad de cada tipo de socios.
La desaparición de todos los socios de cualquiera de las dos clases también
afecta la estructura legal y el equilibrio decidido al momento de la fundación
de la sociedad.
No obstante, a diferencia de lo establecido para el caso de la sociedad

colectiva, la presencia de cualquiera de los dos tipos de socios permite la
recomposición de la forma societaria, lo que se logra si, dentro del término
de seis meses contados a partir de la desaparición de todos los socios de
una determinada clase, se incorpora una persona a la misma y se
restablece la doble estructura propia de la sociedad en comandita. De no
producirse esa recomposición, la sociedad debe ser disuelta, pues siempre
deben coexistir socios que pertenezcan a las dos clases.
Ahora bien, el caso de la desaparición de todos los socios colectivos acarrea

un problema adicional al de la mera recomposición. En efecto, siendo éstos
los únicos facultados para ejercer la administración, su falta lleva a la
sociedad a una situación de inoperancia, en cuyo caso carecería de sentido
práctico otorgarle un plazo prolongado para que recomponga su equilibrio.
Es por tal razón que la Ley permite que, en el período de subsistencia de la
sociedad afectada por la desaparición de los socios colectivos, los
comanditarios puedan nombrar un administrador provisional que opere con
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las atribuciones suficientes para la administración normal de la sociedad, sin

que por ello adquiera la condición de socio colectivo.
Debe tenerse presente que, en este período, el administrador provisional

ejerce su cargo con la única finalidad de mantener operativa a la sociedad,
pues ésta se encuentra sujeta a un plazo resolutorio de disolución, que
surte plenos efectos si no se produce la recomposición. El administrador no
está, pues, facultado para ejercer todas las atribuciones propias de un socio
colectivo, sino solamente para realizar actos de administración ordinaria de
los negocios sociales.
Aun cuando la Ley no ha regulado en forma expresa el caso de que la

sociedad en comandita simple subsista con los herederos del fallecido,
entendemos que esa posibilidad puede ser establecida en el estatuto o en el
pacto social, desde que el artículo 281 de la Ley hace extensivas a este tipo
societario las reglas de la sociedad colectiva.
3.- Caso de la sociedad en comandita por acciones.
La norma bajo comentario establece que la sociedad en comandita por

acciones se disuelve en caso de cesación en el cargo de todos sus
administradores, si es que la administración no se reconstituye en el
término de seis meses.
Podría parecer, a primera vista, que así la Ley regula un supuesto de

disolución adicional para la sociedad en comandita por acciones, lo que a su
vez significaría que es de aplicación a esta forma societaria el supuesto de
disolución por desaparición de la totalidad de los socios de cualquiera de sus
clases: colectiva y comanditaria. No obstante, debemos recordar que, a
diferencia de lo que sucede en la sociedad en comandita simple, en aquella
existe la libre transmisibilidad de las acciones de los comanditarios. En
consecuencia, no es causal de disolución, en este tipo societario, la
desaparición temporal de los socios comanditarios.
En segundo lugar, la falta de administradores sólo puede producirse por

desaparición de los socios colectivos, desde que el artículo 282 de la Ley, al
permitir que la administración también sea ejercitada por los socios
comanditarios, impone como consecuencia ineludible el cambio del tipo del
socio comanditario administrador, quien pasa a ser un socio colectivo más.
Sin embargo, la norma no resulta por ello superflua, desde que es posible
que no todos los socios colectivos tengan la administración de la sociedad.
En consecuencia, pueden presentarse diversos supuestos de desaparición
de los administradores, sin que por ello hayan desaparecido todos los socios
colectivos.
En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que la Ley también establece un

plazo resolutorio para la disolución de la sociedad, el que sólo queda sin
efecto cuando el administrador designado hubiese aceptado el cargo. No
basta, pues, el señalamiento del administrador sustituto, sino que la
administración debe ser aceptada por el designado, de conformidad con las
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reglas del artículo 14 de la Ley, a cuyo comentario nos remitimos.
*******
Artículo 409.- Convocatoria y acuerdo de disolución.
"En los casos previstos en los artículos anteriores, el Directorio, o

cuando éste no exista cualquier socio, administrador o gerente,
convoca para que en un plazo máximo de treinta días se realice una
junta general, a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las
medidas que correspondan.
Cualquier socio, director, o gerente puede requerir al Directorio

para que convoque a la junta general si, a su juicio, existe alguna de
las causales de disolución establecidas en la ley. De no efectuarse la
convocatoria, ella se hará por el juez del domicilio social.
Si la junta general no se reúne o si reunida no adopta el acuerdo de

disolución o las medidas que correspondan, cualquier socio,
administrador, director o el gerente puede solicitar al juez del
domicilio social que declare la disolución de la sociedad.
Cuando se recurra al juez la solicitud se tramita conforme a las

normas del proceso sumarísimo".
CONCORDANCIAS
177, 185, 190, 257 4to. párrafo, 407, 408, 409, 410 ,412, 413 al 420.
Temas: 1.- Convocatoria a junta general por causal de disolución.

2.- Convocatoria judicial. 3.- Disolución judicial.
1.- Convocatoria a junta general por causal de disolución.
De presentarse cualquiera de las causales de disolución previstas en los

artículos 407 y 408 de la Ley, la sociedad afectada debe decidir su
disolución o la adopción de medidas que le permitan superar la causal en
que se encuentra incursa.
La necesidad de convocatoria a la junta general o asamblea de socios

obedece a que la mayoría de las causales de disolución previstas en la Ley
no operan de pleno derecho. Otras no dependen de la decisión de la propia
sociedad. En estos últimos casos, la convocatoria resulta innecesaria.
Se requiere de convocatoria en los supuestos siguientes:
a) En el caso del inciso 2. del artículo 407, pues el agotamiento del

objeto social o su imposibilidad de ejecución depende de
circunstancias que pueden ser superadas por la sociedad.
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b) Cuando se presenta la continuada inactividad de la junta general,

prevista en el inciso 3. del artículo 407. En este supuesto, la amenaza
de disolución puede determinar, precisamente, la reactivación del
órgano supremo de la sociedad o su definitiva desactivación. Además,
debe calificarse lo que se entiende por "continuada inactividad",
decisión que corresponde, en ciertos casos, a la propia junta o
asamblea de socios.
c) El supuesto de pérdidas calificadas por la Ley en el inciso 4. del

artículo 407, pues esa falencia patrimonial puede ser corregida por
los socios si acuerdan resarcirlas, aumentar el capital para cubrirlas o
reducir el capital para amortizarlas o cancelarlas. Se trata, pues, de
una situación subsanable por acuerdo de la junta o asamblea.
d) La falta de pluralidad socios, considerada en el inciso 6. del artículo

407, desde que la misma resulta subsanable.
e) Las causales de disolución previstas estatutariamente, salvo que en el

propio estatuto se establezca que operan de pleno derecho.
f) Las causales que afectan la esencia de la sociedad colectiva,

establecidas en el artículo 408, siempre que en el estatuto se hubiese
previsto la posibilidad de recomponer la sociedad. En caso contrario,
la disolución opera de pleno derecho.
g) Las causales que afectan la estructura de las sociedades en

comandita simple y por acciones, conforme a lo establecido en el
artículo 408, pues en ambos casos la recomposición social, aun
cuando no esté prevista en el estatuto, es admitida por la ley.
Tratándose de un acuerdo de disolución sin que medie causa estatutaria o

legal, la disolución se produce tan pronto como se adopte la decisión.
Evidentemente, debe existir una convocatoria a junta o asamblea, pero ella
puede producirse en cualquier momento, sin que resulte de aplicación el
procedimiento especial previsto en el artículo bajo comentario. Por el
contrario, adoptado el acuerdo de disolución, debe iniciarse el
procedimiento de liquidación contemplado en los artículos 413 al 420.
En el caso de una resolución de la Corte Suprema, que dispone la

disolución, de acuerdo a lo establecido en el artículo 410, ella la declara
directamente, debiendo la junta general iniciar el procedimiento de
liquidación.
Ahora bien, cuando resulte necesario, de acuerdo al artículo 409, la

convocatoria debe ser realizada por los administradores de la sociedad. Esa
obligación corresponde al directorio, a cualquier socio administrador, al
administrador o al gerente de la sociedad, según el caso. El incumplimiento
genera responsabilidad por los daños que de ello deriven.
La convocatoria a junta o asamblea se realiza tan pronto como se presente
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la causal de disolución. No se establece un plazo legal para cumplir con esa

obligación. Sin embargo, verificado el supuesto de disolución, es
responsabilidad de los administradores hacerlo de inmediato.
Como quiera que la calificación de la causal de disolución puede resultar

subjetiva, la Ley permite que cualquier socio, director o gerente que
considere que se ha producido una causal de disolución, puede requerir al
directorio o a quienes ejerzan la administración de la sociedad para que se
convoque a la junta o asamblea de socios.
La trascendencia de una eventual disolución de la sociedad no es ajena a la

Ley. Es por eso que se confiere este derecho a cualquier socio y se le
autoriza para que lo ejerza a su solo criterio. Ello no supone, sin embargo,
una liberación de responsabilidad al socio que cause daño a la sociedad,
pues el derecho que la Ley confiere debe ser ejercido diligentemente y de
buena fe.
2.- Convocatoria judicial.
La intervención judicial para la convocatoria puede realizarse bajo dos

supuestos:
a) Que habiéndose producido la causal de disolución la administración

no convoque a junta general dentro del término de treinta días.
b) Que habiendo sido solicitada a la administración la disolución de la

sociedad, a criterio de un socio, director o gerente, dicha solicitud sea
desatendida.
En cualquiera de estos casos puede recurrirse al juez para que convoque a

la junta o asamblea que decida sobre la disolución de la sociedad o la
adopción de las medidas correctivas que correspondan. La solicitud de
convocatoria debe ser presentada ante el juez del domicilio social.
La solicitud se tramita como proceso sumarísimo, lo que no deja dudas

respecto del carácter contencioso del trámite, pudiendo la sociedad
contestar y oponerse a la convocatoria. El juez resuelve sobre la
procedencia de la causal invocada. Si la acepta, convoca a la junta general
para que decida la disolución o acuerde lo que corresponda. Si la rechaza,
archiva lo actuado, pudiendo la sociedad iniciar acciones contra el
solicitante, si se acredita que actuó de mala fe o con el propósito de causar
daño.
3.- Disolución judicial.
La disolución de la sociedad es una atribución de la junta general. Sin

embargo, puede ocurrir que la junta convocada no se reuna o que, reunida,
no acuerde la disolución de la sociedad o las medidas correctivas que le
permitan superar la situación. En ambos casos, la Ley ha previsto la
intervención judicial en sustitución de la inacción u omisión de la junta
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general o asamblea de socios. La solicitud puede ser presentada por

cualquier socio, administrador, director o gerente de la sociedad.
Tanto si la junta general convocada no se reúne, como si reunida no decide

la disolución ni acuerda las medidas correctivas, la disolución de la sociedad
debe ser analizada y resuelta por el juez.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, cuando resulte procedente, el
juez puede intervenir únicamente para resolver la disolución de la sociedad.
No puede ser materia de la solicitud ni, por cierto, contenido de la
resolución judicial, la adopción de medidas correctivas que permitan superar
la causal de disolución.
*******
Artículo 410.- Disolución a solicitud del Poder Ejecutivo.
"El Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con el

voto aprobatorio del Consejo de Ministros, solicitará a la Corte
Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o actividades sean
contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres. La Corte Suprema resuelve, en ambas instancias, la
disolución o subsistencia de la sociedad.
La sociedad puede acompañar las pruebas de descargo que juzgue

pertinentes en el término de treinta días, más el término de la
distancia si su sede social se encuentra fuera de Lima o del Callao.
Producida la resolución de disolución y salvo que la Corte haya

dispuesto otra cosa, el directorio, el gerente o los administradores
bajo responsabilidad, convocan a la junta general para que dentro
de los diez días designe a los liquidadores y se dé inicio al proceso
de liquidación.
Si la convocatoria no se realiza o si la junta general no se reúne o

no adopta los acuerdos que le competen, cualquier socio, accionista
o tercero puede solicitar al juez de la sede social que designe a los
liquidadores y dé inicio al proceso de liquidación, por el proceso
sumarísimo".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 33 inc. 2), 111, 127, 152, 153, 177, 185, 365,
409, 410, 413 y 414.
Temas: 1.- Calificación de la disolución por el Estado. 2.-

Procedimiento de disolución. 3.- Liquidación.
1.- Calificación de la disolución por el Estado.
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Cualquier sociedad puede ser declarada en disolución mediante resolución

expedida por la Corte Suprema, a solicitud del Poder Ejecutivo. El artículo
410, bajo comentario, regula el procedimiento que debe seguir el Poder
Ejecutivo para ejercer esta atribución, así como las circunstancias bajo las
cuales ello resulta legítimo.
Admitir la intervención estatal en la calificación de situaciones que deben

ser sancionadas con la disolución de la sociedad no es algo nuevo en
nuestra tradición jurídica. El principio también está reconocido en el artículo
96 del Código Civil, respecto de la disolución de las asociaciones civiles, por
razones similares a las que sirven de sustento para la norma del artículo
410. Igualmente, se encontraba contemplado en el artículo 365 de la LGS
anterior.
La ley reconoce la personalidad jurídica a una entidad para que esta pueda
cumplir con objetivos socialmente adecuados. Las sociedades son vehículos,
instrumentos de intereses particulares que, contando con la organización de
una persona jurídica, pueden ser útiles para la consecución de tales fines.
La ley permite, regula y tutela la constitución y vigencia de una persona
jurídica , pues ésta es un medio legítimo para la realización de intereses
relevantes y convenientes para toda la sociedad.
Sin embargo, ellas pueden ser utilizadas como instrumento para promover
intereses que no son legítimos y que no deben ser tutelados. El abuso de
derecho también puede producirse mediante la utilización de una sociedad.
Es por ello que la Ley establece que las sociedades cuyos fines o actividades
sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres, pueden ser declaradas en disolución por la Corte Suprema, a
solicitud del Poder Ejecutivo. Las causas para solicitar la disolución judicial
son genéricas y similares a las de la nulidad regulada por el artículo V del
Título Preliminar del Código Civil.
La Ley establece la procedencia de la disolución cuando los fines o

actividades desarrollados por la sociedad sean contrarios al orden público o
a las buenas costumbres. Téngase presente que no se exige que el objeto
social resulte vedado, sino que basta que lo sean las actividades o los fines
buscados con tales actividades, para que resulte de aplicación esta
prerrogativa estatal.
2.- Procedimiento de disolución.
La solicitud del Poder Ejecutivo debe sustentarse en una Resolución

Suprema, expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Esta
resolución debe contener la fundamentación de la solicitud de disolución,
incluyendo la exposición de los hechos que demuestren que la sociedad
cuestionada viene existiendo de manera ilegítima, de forma tal que afecta al
orden público o a las buenas costumbres.
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La Resolución Suprema sirve de sustento a la solicitud que se presenta ante

la Corte Suprema, a fin de que resuelva sobre la disolución de la sociedad
cuestionada. No se ha previsto, como sí se aprecia en el caso de la
disolución judicial regulada en el artículo 409, la iniciación de un proceso
contencioso, sino la tramitación de una solicitud que debe ser conocida y
resuelta por el Supremo Tribunal.
No obstante, la Ley garantiza, por la trascendencia de los intereses

involucrados, que la solicitud de disolución sea conocida y resuelta con
plenas garantías para la sociedad. Así, la Ley señala que la resolución de la
Corte Suprema debe ser emitida en dos instancias y que la sociedad
cuestionada puede plantear sus descargos en un plazo no menor de treinta
días de notificada con la solicitud.
El trámite judicial concluye con una resolución declarativa, en la que debe

indicarse si la sociedad ha incurrido o no en causal de disolución, bajo los
alcances del artículo 410. También puede ser rechazada la solicitud si, a la
luz de lo expuesto en la resolución suprema y en los descargos presentados
por la sociedad, no existe mérito para su procedencia.
Después de expedida la resolución aprobatoria de la Corte Suprema, la

sociedad se encuentra en disolución. El directorio, los gerentes o
administradores deben convocar a la junta general o asamblea de socios
para que, en el término de diez días, designe a los liquidadores y se inicie el
procedimiento de liquidación, salvo que la Corte haya resuelto algo
diferente; por ejemplo, si hubiese procedido al nombramiento directo de los
liquidadores, lo que puede ocurrir si la Corte no desea dejar en manos de
los administradores o de los socios de esa sociedad el ejercicio de dicha
facultad.
3.- Liquidación.
Al expedirse la resolución de disolución, la Corte Suprema debe ordenar al

directorio, al gerente o a los administradores que convoquen a junta
general o asamblea de socios de la sociedad, para que ésta decida la
designación de los liquidadores y el inicio del procedimiento de liquidación.
Esta convocatoria debe ser efectuada dentro de un plazo máximo de diez
días, contados a partir de la notificación a la sociedad de la resolución.
En forma similar al procedimiento de disolución previsto en el artículo 409,

puede solicitarse la intervención judicial para que se inicie la liquidación, en
los siguientes casos:
a) Si los administradores de la sociedad disuelta no convocan a la junta

general o asamblea de socios dentro de los diez días siguientes de
notificada la resolución de la Corte Suprema.
b) Si, después de convocada la junta o asamblea, ésta no se reune o,

reuniéndose, no adopta el acuerdo de designar liquidadores.
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La solicitud puede ser planteada por cualquier socio o por cualquier tercero
ante el juez del domicilio social. El proceso se tramita en la vía sumarísima
y el juez resuelve, designando a los liquidadores y disponiendo lo necesario
para llevar a cabo la liquidación de la sociedad.
*******
Artículo 411.- Continuación forzosa de la sociedad anónima
"No obstante mediar acuerdo de disolución de la sociedad anónima,

el Estado puede ordenar su continuación forzosa si la considera de
seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley. En la
respectiva resolución se establece la forma como habrá de
continuar la sociedad y se disponen los recursos para que los
accionistas reciban, en efectivo y de inmediato, la indemnización
justipreciada que les corresponde. En todo caso, los accionistas
tienen el derecho de acordar continuar con las actividades de la
sociedad, siempre que así lo resuelvan dentro de los diez días
siguientes, contados desde la publicación de la resolución".
CONCORDANCIAS
CONSTITUCIÓN: arts. 70 y 71.
CÓDIGO PROCESAL CIVIL: arts. 519 al 532.
Temas: 1.- Continuación forzosa. 2.- Acuerdo de continuación.
1.- Continuación forzosa.
Así como la Ley contempla la intervención estatal para disolver una

sociedad, también permite esa intervención para ordenar la continuación
forzosa de una sociedad anónima cuya disolución hubiese sido acordada por
la junta general de accionistas. La norma de excepción, aplicable
únicamente a las sociedades anónimas en disolución, se sustenta en que,
bajo determinadas circunstancias, resultan preeminentes los intereses
generales de orden económico o social frente a los intereses individuales de
los accionistas.
La regla del artículo 411, bajo comentario, no distingue los casos en que
puede disponerse la continuación forzosa de la sociedad, debiendo
entenderse que esta prerrogativa estatal se ejerce respecto de cualquier
supuesto de disolución previsto en los artículos 407 y 408 de la Ley.
Debemos plantearnos si puede ordenarse la continuación forzosa de la

sociedad cuando la disolución hubiese sido decidida por el juez, de acuerdo
al artículo 409. Entendemos que, incluso en este caso, ella puede ser
dispuesta, pues el juez únicamente toma un acuerdo de disolución que
debió ser adoptado por la junta. En tal virtud, es un acuerdo de disolución
que, precisamente, faculta al Poder Ejecutivo a intervenir bajo el artículo
que estamos comentando.
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La intervención estatal debe cumplir ciertos requisitos para que resulte

válida. En primer lugar, como se ha mencionado previamente, sólo cabe la
continuación forzosa de sociedades anónimas y no de sociedades de otro
tipo.
En segundo lugar, la continuación forzosa debe sustentarse en razones de

seguridad nacional o de necesidad pública, declarada por ley. No basta la
mera alegación de estas razones, sino que las mismas deben estar
sustentadas en ley formal y material, que sirva de sustento a tan grave
intervención en la vida de una sociedad anónima.
En tercer lugar, la resolución administrativa que expide el Poder Ejecutivo

debe disponer:
a) La forma como la sociedad anónima continuará sus actividades,

incluido el régimen de administración. Sostiene Joaquín Garrigues que
la "forma" a que se refiere esta disposición no alude a la forma
societaria que podría elegirse, sino a las necesarias adaptaciones a
que debe someterse la sociedad intervenida (564). Esto es más
evidente desde que, como explicaremos en el punto siguiente, el
Estado expropia las acciones de la sociedad disuelta; y
b) Los recursos para que los accionistas reciban, en efectivo y de

inmediato, la indemnización justipreciada que les corresponde. A este
respecto cabe señalar que la doctrina entiende que esa indemnización
justipreciada es consecuencia de la expropiación de las acciones que
el Estado realiza. Coincidimos con esta posición. El procedimiento de
expropiacion debe ser tramitado ante el Poder Judicial, de acuerdo
con los artículos 519 al 532 del Código Procesal Civil.
2.- Acuerdo de continuación.
La Ley permite a los accionistas que se sustraigan a un eventual proceso de

expropiación, siempre que decidan continuar con las actividades de la
sociedad y acuerden la continuación de sus operaciones, dentro de los diez
días siguientes, contados a partir de la publicación de la resolución
administrativa.
Evidentemente, para que proceda cualquier revocación de una disolución

acordada, los accionistas también deben adoptar las medidas correctivas
para subsanar la causal de disolución, de ser el caso. El acuerdo de
continuación de la sociedad anónima determina que la resolución que la
ordena cesa para todos sus efectos, tanto en lo que se refiere a la
administración de la sociedad como en lo relativo a la expropiación de las
acciones.
*******
Artículo 412.- Publicidad e inscripción del acuerdo de disolución.
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"El acuerdo de disolución debe publicarse dentro de los diez días de

adoptado, por tres veces consecutivas.
La solicitud de inscripción se presenta al Registro dentro de los diez

días de efectuada la última publicación, bastando para ello copia
certificada notarial del acta que decide la disolución".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 43, 44, 46, 170, 337, 355, 380, 409, 433.
Temas: 1.- Publicidad del acuerdo de disolución. 2.- Inscripción del

acuerdo.
1.- Publicidad del acuerdo de disolución.
El acuerdo de disolución debe ser publicado por tres veces consecutivas,

dentro de los diez días de adoptado. Si la disolución fue resuelta en proceso
judicial, consideramos que la resolución firme que así lo declare debe ser
publicada en las mismas condiciones.
La publicación e inscripción del acuerdo es tarea de los liquidadores y se

llevan a cabo para dar a conocer a terceros el inicio del proceso de
liquidación. De esa manera se resguarda los intereses de los acreedores,
conforme se explica al comentar las normas relativas a la liquidación de la
sociedad. La publicación debe realizarse antes de la inscripción y se regula
por lo señalado en el artículo 43 de la Ley. La inscripción del acuerdo sólo se
efectúa una vez realizada la última publicación.
2.- Inscripción del acuerdo.
La solicitud de inscripción de la disolución debe presentarse al Registro

dentro de los diez días de efectuada la última de las tres publicaciones.
Basta, tratándose de la sociedad disuelta por acuerdo de junta o asamblea,
la copia certificada del acta en que se aprobó la disolución.
Tratándose de disolución judicial, se inscribe la resolución firme que

concluyó el proceso y dispuso la disolución de la sociedad. A tal efecto, el
juez debe oficiar al Registro para que proceda a inscribir la resolución
expedida, previas las publicaciones. La inscripción en el Registro determina
la presunción, iuris et de iure, del conocimiento por parte de terceros. De
esa manera, se les comunica también el inicio de la liquidación.
*******
TÍTULO II
LIQUIDACIÓN
Artículo 413.- Disposiciones generales.
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"Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación.
La sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras

dura el proceso de liquidación y hasta que se inscriba la extinción
en el Registro.
Durante la liquidación, la sociedad debe añadir a su razón social o

denominación la expresión "en liquidación" en todos sus
documentos y correspondencia.
Desde el acuerdo de disolución cesa la representación de los

directores, administradores, gerentes y representantes en general,
asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden
conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre
accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta
general.
Sin embargo, si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las
referidas personas están obligadas a proporcionar las informaciones
y documentación que sean necesarias para facilitar las operaciones
de liquidación.
Durante la liquidación se aplican las disposiciones relativas a las

juntas generales, pudiendo los socios o accionistas adoptar los
acuerdos que estimen convenientes".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 6, 8, 9, 12, 13, 14, 23, 31, 54, 55, 111, 127,
152, 153, 173, 175, 185, 190, 413 al 419, 420 y 421.
LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: arts. 114 y ss.
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: arts. 25 inc. 1) y 93.
Temas: 1.- Concepto de liquidación. 2.- Subsistencia de la

personalidad jurídica durante la liquidación. 3.- Cese de la
representación de los administradores. 4.- Acuerdos de la junta o
asamblea de socios durante la liquidación.
1.- Concepto de liquidación.
Habiéndose acordado o declarado la disolución de la sociedad, la liquidación

es el proceso que se inicia como consecuencia de la disolución y concluye
con la extinción de la sociedad. Durante este proceso, en una primera fase,
los liquidadores deben concluir los negocios y contratos pendientes, vender
activos, cobrar los créditos de la sociedad y, en general, llevar a cabo todos
los actos que sean necesarios para realizar los activos y pagar las deudas
sociales frente a los acreedores y terceros. Posteriormente, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 420, se distribuye entre los socios el haber
social remanente, si lo hubiera, procediéndose finalmente a inscribir la
extinción de la sociedad en el Registro.
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En la línea de Ascarelli, Vivante y Navarrini, para Joaquín Rodríguez, por

liquidación:
"... se entienden las operaciones que conducen a la conclusión

de las relaciones jurídicas pendientes entre la sociedad y
terceros, ya sea aquélla el sujeto activo o pasivo de las
mismas, comprendido el pago de las deudas y el cobro de los
créditos, así como la enajenación del activo cuando ello sea
preciso. En esencia, supone dos momentos: la liquidación del
pasivo, esto es, el pago de sus acreedores y la distribución del
activo entre los socios" (565).
La mayor parte de los autores coinciden en que la liquidación es un proceso

que incluye dos fases o etapas, las cuales se distinguen claramente en
nuestra Ley. La primera es la liquidación propiamente dicha, que comprende
todos los actos destinados a pagar a los acreedores, inclusive la realización
de activos, y que está prevista en los artículos 413 al 419. La segunda es la
distribución del haber social remanente entre los socios, de acuerdo al
artículo 420.
Nótese que una vez decidida o impuesta la disolución de la sociedad, según

las causales previstas en la ley o el estatuto, el proceso de liquidación tiene
por finalidad extinguir la sociedad de manera ordenada y con resguardo de
los intereses de terceros. En tal sentido, los actos de los liquidadores no se
orientan a desarrollar el objeto social sino a administrar y utilizar los bienes
de la sociedad para pagar a los acreedores y devolver el remanente a los
socios.
Como hemos explicado al estudiar la responsabilidad limitada en algunas

formas societarias, los socios no siempre responden por las obligaciones
sociales y sólo comprometen su aporte. La única garantía de los acreedores
es el capital social, según hemos analizado al comentar los artículos 22, 31
y 51. Por tal motivo, la principal tarea de los liquidadores es procurar que
los activos de la sociedad alcancen, al menos, para cubrir la totalidad de las
deudas frente a los acreedores y terceros.
Situación distinta se presenta tratándose de sociedades en las que la

responsabilidad de los socios no es limitada. En estos casos, aunque
también deben observarse las normas imperativas previstas en la LGS, la
forma en que se lleve a cabo la liquidación no tiene la misma relevancia, ya
que los socios responden por el saldo, si es negativo, con su patrimonio
personal, frente a los acreedores.
Una vez cumplida la primera fase de la liquidación, recién puede distribuirse

entre los socios el haber social remanente. Esta condición esencial para la
distribución es destacada por Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría, quienes
distinguen las dos fases de la liquidación al definirla como:
"... un proceso o serie de operaciones sucesivas dirigidas a
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hacer posible el reparto del patrimonio social entre los

accionistas previa satisfacción de los acreedores" (566).
De otro lado, cabe precisar que la disolución de la sociedad y la interrupción

de las actividades propias de su objeto determinan que la liquidación no sea
solamente un conjunto de actos para alcanzar la extinción de la sociedad,
sino también un estado particular de transición entre el momento de la
disolución y el de la extinción, que entraña un sistema de organización
societaria diferente.
En este sentido, Jesús Rubio señala:
"Al funcionar una causa de disolución, la compañía cesa en su

actividad mercantil, resuelve o cumple los contratos
pendientes, desintegra y devuelve las aportaciones. Por ello
enfocada desde otro ángulo, la liquidación constituye para la
sociedad, además de un proceso, un estado: una nueva
situación jurídica durante la cual queda sometida a una
disciplina especial, tanto respecto de su organización como de
su funcionamiento" (567).
Como veremos a continuación, durante el estado de liquidación la

personalidad jurídica de la sociedad se mantiene vigente y su existencia se
adecua y queda sujeta a las disposiciones legales que regulan el proceso.
2.- Subsistencia de la personalidad jurídica durante la liquidación.
En concordancia con lo dispuesto por el artículo 6 de la LGS, el artículo 413,

bajo comentario, señala que la sociedad disuelta conserva su personalidad
jurídica mientras dura el proceso de liquidación y hasta que se inscribe la
extinción.
A este respecto, Joaquín Garrigues expresa:
"La disolución no supone la extinción inmediata de la

sociedad. Las causas de disolución son supuestos jurídicos de
la extinción. La presencia de uno de ellos da derecho a los
socios para exigir la liquidación de la sociedad. Mas la
personalidad jurídica de ésta se prolonga hasta liquidar
completamente las relaciones sociales. La disolución no
significa muerte de la sociedad, sino tránsito a su liquidación".
Así, aunque luego de la disolución la sociedad no tenga por finalidad realizar

su objeto, mientras dure el proceso de liquidación continua siendo sujeto de
derechos y obligaciones, por lo que mantiene su condición de persona
jurídica y conserva su identidad.
En tal sentido, Joaquín Garrigues añade:
"Subsiste la misma sociedad durante el período de liquidación
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(teoría de la identidad) y no una comunidad de bienes, ni una

sociedad coactiva de liquidación. Lo único que ha cambiado es
el fin de la sociedad: ya no es la explotación del negocio
mercantil, sino la liquidación de las operaciones pendientes,
para poder llegar a la división del resto patrimonial entre los
socios. Paralelamente a esta mutación de la finalidad de la
actividad social, se opera un cambio en la finalidad del
patrimonio social: ya no es fuente de producción de
beneficios, sino objeto de responsabilidad para los
acreedores" (568).
Ante el cambio de los objetivos sociales, la LGS impone la obligación de

añadir a la razón social o denominación la expresión "en liquidación", en
todos los documentos y correspondencia. Como es evidente, este mandato
tiene por finalidad advertir a los terceros que la sociedad ha sido disuelta y
está camino a extinguirse. Por otra parte, la solicitud de inscripción de la
disolución en el Registro, de conformidad con el artículo 412, basta para
que el estado de liquidación quede reflejado en la partida registral de la
sociedad.
3.- Cese de la representación de los administradores.
La norma bajo comentario establece que, desde el acuerdo de disolución,

cesa la representación de los directores, administradores, gerentes y
representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les
corresponden de acuerdo a la ley, al estatuto, al pacto social, a los
convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la
junta o asamblea de socios.
Como se observa, sin perjuicio de que posteriormente se proceda a la

inscripción de la renuncia de los administradores y apoderados, de la
revocación de sus facultades y del nombramiento de los liquidadores,
conforme al artículo 14 de la LGS, la disolución determina el momento a
partir del cual cesan las funciones y concluyen las obligaciones de los
administradores y apoderados, al mismo tiempo que los liquidadores
asumen la responsabilidad del proceso de liquidación y la obligación de
cumplir las funciones previstas en el artículo 416.
Después de la disolución, los actos de los administradores no obligan a la

sociedad, por lo que de acuerdo con el artículo 13 los administradores que
hayan cesado en sus funciones son civil y penalmente responsables por los
daños y perjuicios que ocasionen los actos realizados en representación de
la sociedad, luego de la disolución. También son responsables si, requeridos
para proporcionar información y documentación necesaria para la
liquidación, y estando posibilitados de hacerlo, se niegan a brindarla
injustificadamente.
Cabe destacar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15, una
vez acordada la disolución, para deslindar responsabilidades los
administradores pueden solicitar al Registro que inscriba el cese de sus
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funciones, por el sólo mérito de la copia certificada del acuerdo de

disolución.
4.- Acuerdos de la junta o asamblea de socios durante la

liquidación.
Si bien con la disolución los administradores y representantes legales cesan

en sus funciones, la junta o asamblea de socios, como órgano supremo de
la sociedad, mantiene sus atribuciones y puede participar en el proceso de
liquidación.
Según hemos señalado, producida la disolución desaparece la finalidad de

desarrollar el objeto social. Consecuentemente, en principio, los acuerdos
de la junta o asamblea de socios, durante el proceso de liquidación, deben
orientarse exclusivamente a cumplir con los fines propios del proceso.
Sin embargo, puede ocurrir que, aún encontrándose la sociedad en estado

de liquidación, la celebración de un nuevo negocio resulte conveniente para
los propósitos de la liquidación. En este caso, consideramos que, de acuerdo
con el artículo bajo comentario, no habría impedimento para que la junta o
asamblea acuerden la ejecución del nuevo negocio. Más aún si se tiene en
cuenta que, cumplidos los requisitos de publicidad, los terceros están en
capacidad de conocer el estado de liquidación.
La junta o asamblea pueden, inclusive, si la causal de disolución lo permite,

si no opera de pleno derecho o si la causal de disolución ha sido subsanada
o superada, decidir que la sociedad retorne a su estado de actividad,
revocando el acuerdo de disolución e interrumpiendo el estado de
liquidación.
*******
Artículo 414.- Liquidadores.
"La junta general, los socios o, en su caso, el juez designa a los

liquidadores y, en su caso, a sus respectivos suplentes al declarar la
disolución, salvo que el estatuto, el pacto social o los convenios
entre accionistas inscritos ante la sociedad hubiesen hecho la
designación o que la ley disponga otra cosa. El número de
liquidadores debe ser impar.
Si los liquidadores designados no asumen el cargo en el plazo de

cinco días contados desde la comunicación de la designación y no
existen suplentes, cualquier director o gerente convoca a la junta
general a fin de que designe a los sustitutos.
El cargo de liquidador es remunerado, salvo que el estatuto, el pacto

social o el acuerdo de la junta general disponga lo contrario.
Los liquidadores pueden ser personas naturales o jurídicas. En este
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último caso, ésta debe nombrar a la persona natural que la

representará, la misma que queda sujeta a las responsabilidades
que se establecen en esta ley para el gerente de la sociedad
anónima, sin perjuicio de la que corresponda a los administradores
de la entidad liquidadora y a ésta.
Las limitaciones legales y estatutarias para el nombramiento de los

liquidadores, la vacancia del cargo y su responsabilidad se rigen, en
cuanto sea aplicable, por las normas que regulan a los directores y
al gerente de la sociedad anónima.
Los socios que representen la décima parte del capital social tienen
derecho a designar un representante que vigile las operaciones de
liquidación.
El sindicato de obligacionistas puede designar un representante con

la atribución prevista en el párrafo anterior".
CONCORDANCIAS
164, 166, 177, 185, 190, 191, 193, 318, 409, 413, 416, 418 y 421.
*******
Artículo 415.- Término de las funciones de los liquidadores.
"La función de los liquidadores termina:
1. Por haberse realizado la liquidación;
2. Por remoción acordada por la junta general o por renuncia.

Para que la remoción o la renuncia surta efectos,
conjuntamente con ella debe designarse nuevos liquidadores;
y,
3. Por resolución judicial emitida a solicitud de socios que,

mediando justa causa, representen por lo menos la quinta
parte del capital social. La solicitud se sustanciará conforme al
trámite del proceso sumarísimo.
La responsabilidad de los liquidadores caduca a los dos años desde

la terminación del cargo o desde el día en que se inscribe la
extinción de la sociedad en el Registro".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Designación de liquidadores. 2.- Aplicación supletoria a
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los liquidadores de las normas sobre administradores de la sociedad

anónima. 3.- Fiscalización de la liquidación. 4.- Término de las
funciones de los liquidadores.
1.- Designación de liquidadores.
En el acto en el que la disolución sea acordada o declarada, deben ser

nombrados obligatoriamente los liquidadores y, si ello se decide, los
suplentes, a través de cualquiera de los medios previstos en el artículo bajo
comentario. Adviértase que, de acuerdo con el artículo 413, por mandato de
la ley los administradores cesan en sus funciones en ese mismo acto, por lo
que, si la designación de los liquidadores se dilatara, la sociedad no contaría
con los representantes necesarios para ejercer sus derechos y cumplir con
sus obligaciones en el proceso de liquidación.
En efecto, los liquidadores sustituyen a los administradores y deben asumir

las funciones previstas en el artículo 416, desde el instante en que se
produce la disolución. Por ello, si los liquidadores no asumen sus funciones
en el plazo de cinco días, cualquiera de los administradores cesados puede
convocar a la junta o asamblea de socios para que designe a los
liquidadores lo más pronto posible, con el propósito de evitar los perjuicios
que la falta de representación cause a la sociedad.
Aunque la LGS permite el nombramiento anticipado de los liquidadores y

nada impide que en el pacto social o en el estatuto se regule el mecanismo
para la adopción de acuerdos por los liquidadores, o se aplique
supletoriamente el artículo 155 de la Ley, el número de liquidadores debe
ser impar. La norma es imperativa y no admite pacto en contrario. Por otra
parte, la utilización permanente, por parte de la Ley, del término
"liquidadores", en plural, nos indica que su número mínimo, en nuestra
opinión, es de tres.
Nótese que el único caso en el que la Ley no emplea el plural, al referirse a

los liquidadores, es en el artículo 421, cuyo texto menciona a "el o los
liquidadores". Pero nos parece evidente que allí se contempla la
presentación de una solicitud al Registro, que puede ser firmada por uno o
más liquidadores. En todos los demás preceptos la Ley designa a los
liquidadores en plural, dando a entender, en nuestra opinión, en forma
inequívoca, que su propósito es que actúen como un órgano social
encargado de la liquidación y en ningún caso como una persona aislada.
Por otra parte, la Ley permite que los liquidadores sean personas naturales
o jurídicas y que se designen liquidadores suplentes. En el caso de la
designación de suplentes, es conveniente establecer la forma como opera la
sustitución y el mecanismo para deslindar responsabilidades, en cada caso.
Cabe destacar, finalmente, que el texto de la disposición que permite la

designación de una persona jurídica como liquidador de la sociedad es
similar al artículo 193 de la LGS, a cuyo comentario nos remitimos, relativo
al nombramiento de personas jurídicas como gerentes de sociedades
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anónimas.
2.- Aplicación supletoria a los liquidadores de las normas sobre

administradores de la sociedad anónima.
El artículo 414, bajo comentario, establece que las limitaciones legales y

estatutarias para el nombramiento de liquidadores, la vacancia del cargo y
su responsabilidad, se rigen, en cuanto sean aplicables, por las normas que
regulan a los directores y al gerente de la sociedad anónima.
En tal sentido, resultan de aplicación las normas que establecen

impedimentos para el desempeño del cargo, para las vacancias, para la
obligación de guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de
la información social y las pretensiones y causales de responsabilidad, entre
otras. Estos temas pueden ser regulados en el pacto social o en el estatuto,
siempre que no contravengan normas de carácter imperativo.
3.- Fiscalización de la liquidación.
El proceso de liquidación concluye con la distribución entre los socios del

haber social remanente. En tal sentido, resulta evidente que los socios
tienen legítimo interés en que exista un remanente y que éste sea lo más
alto posible o, al menos, lo suficiente para recuperar sus aportes. Por esta
razón, la ley permite a los accionistas que vigilen el proceso de liquidación,
no sólo participando en las juntas o asambleas, sino a través de
representantes que se designan con dicho propósito.
La ley establece que cualquier grupo de socios, con un mínimo del diez por
ciento del capital, pueden nombrar a un representante. Como es lógico,
este límite pretende evitar que todos los accionistas quieran involucrarse
directamente en el proceso de liquidación, obstaculizando la labor de los
liquidadores. Y también pretende garantizar la participación de las minorías
en la fiscalización.
La misma posibilidad de fiscalizar el desarrollo del proceso de liquidación se

concede a los obligacionistas. Como acreedores de la sociedad, a los
obligacionistas les interesa que el patrimonio sea suficiente para satisfacer
sus créditos, por lo que cada sindicato de obligacionistas puede designar a
un representante que vigile el proceso de liquidación.
4.- Término de las funciones de los liquidadores.
El artículo 415 establece los casos en los que termina la función de los
liquidadores. Nótese que cuando la liquidación no ha concluido, es
indispensable nombrar liquidadores sustitutos para que el proceso no se
paralice. Por ejemplo, en los casos de remoción o de renuncia, ellas no
surten efectos si no se nombra a los nuevos liquidadores en forma
simultánea.
El juez puede declarar el término de la función de un liquidador, mediando
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justa causa y a solicitud de socios que representen no menos de la quinta

parte del capital. La solicitud se tramita por la vía del proceso sumarísimo.
Cabe advertir la posibilidad de que se produzca el término de las funciones

del liquidador por razones no contempladas expresamente en el artículo
415, bajo comentario. Tal sería el caso, por ejemplo, si se decide revocar el
acuerdo de disolución y la sociedad reinicia sus actividades.
Finalmente, la norma establece que la responsabilidad de los liquidadores

caduca a los dos años, desde la terminación del cargo o desde el día en que
se inscribe la extinción de la sociedad en el Registro. El plazo de caducidad
comienza a computarse en la fecha de inscripción de la extinción respecto
de los liquidadores que hayan culminado el proceso de liquidación. En los
demás casos, el plazo se computa desde el momento de la terminación del
cargo.
*******
Artículo 416.- Funciones de los liquidadores.
"Corresponde a los liquidadores la representación de la sociedad en

liquidación y su administración para liquidarla, con las facultades,
atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley, el estatuto,
el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la
sociedad y los acuerdos de la junta general.
Por el solo hecho del nombramiento de los liquidadores, éstos

ejercen la representación procesal de la sociedad, con las facultades
generales y especiales previstas por las normas procesales
pertinentes; en su caso, se aplican las estipulaciones en contrario o
las limitaciones impuestas por el estatuto, el pacto social, los
convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos
de la junta general.
Para el ejercicio de la representación procesal, basta la

presentación de copia certificada del documento donde conste el
nombramiento.
Adicionalmente, corresponde a los liquidadores:
1. Formular el inventario, estados financieros y demás cuentas al

día en que se inicie la liquidación;
2. Los liquidadores tienen la facultad de requerir la participación

de los directores o administradores cesantes para que
colaboren en la formulación de esos documentos;
3. Llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad

en liquidación y entregarlos a la persona que habrá de
conservarlos luego de la extinción de la sociedad;
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4. Velar por la integridad del patrimonio de la sociedad;
5. Realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean

necesarias para la liquidación de la sociedad;
6. Transferir a título oneroso los bienes sociales;
7. Exigir el pago de los créditos y dividendos pasivos existentes

al momento de iniciarse la liquidación. También pueden exigir
el pago de otros dividendos pasivos correspondientes a
aumentos de capital social acordados por la junta general con
posterioridad a la declaratoria de disolución, en la cuantía que
sea suficiente para satisfacer los créditos y obligaciones frente
a terceros;
8. Concertar transacciones y asumir compromisos y obligaciones

que sean convenientes al proceso de liquidación;
9. Pagar a los acreedores y a los socios; y,
10. Convocar a la junta general cuando lo consideren necesario

para el proceso de liquidación, así como en las oportunidades
señaladas en la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios
entre accionistas inscritos ante la sociedad o por disposición
de la junta general".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 160.
LEY DE SOCIEDADES: arts. 31, 54, 55, 96 inc. 1), 97 3er párrafo, 115
numeral 5, 177, 190 incs. 1), 5), 6), 191, 223, 409, 413, 415, 421 3er.
párrafo.
LEY 26539.
Temas: 1.- Funciones de los liquidadores. 2.- Atribuciones

específicas.
1.- Funciones de los liquidadores.
Conforme al artículo 413, en el momento en que se acuerda o declara la

disolución cesa la representación de los administradores de la sociedad y los
liquidadores asumen funciones, para conducir el proceso de liquidación.
A partir de ese momento los liquidadores sustituyen a los administradores,

pero no para realizar los actos propios del objeto social, sino con el encargo
específico de administrar la sociedad para liquidarla, cumpliendo con el
procedimiento legal que permita su extinción. Para ello, los liquidadores
gozan, al menos, de las atribuciones que se describen en el artículo 416,
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bajo comentario, sin perjuicio de otras facultades que el estatuto, el pacto

social, los convenios entre socios inscritos ante la sociedad y los acuerdos
de la junta o asamblea de socios pueden establecer.
Al igual que el gerente general de una sociedad anónima o el representante

legal permanente de una sucursal, por el solo mérito de su nombramiento
los liquidadores gozan de las facultades de representación procesal de la
sociedad, para cuya inscripción y ejercicio basta la presentación de la copia
certificada del documento donde consta el nombramiento. Las facultades
procesales son las generales y especiales señaladas por las normas de la
materia, con las modificaciones o limitaciones que establezca el pacto
social, el estatuto, los convenios entre socios o los acuerdos de la junta o
asamblea de socios.
2.- Atribuciones específicas.
A continuación analizamos las obligaciones y atribuciones especiales de los

liquidadores, que han sido previstas en el artículo 416, bajo comentario, y
que, en nuestra opinión, tienen la condición de norma imperativa.
a) La formulación del inventario, el balance y las demás cuentas a la

fecha en que se inicia la liquidación, permite conocer cual es la
situación patrimonial en ese momento. Ello interesa a los acreedores,
a los socios e, inclusive, a los propios liquidadores, si se tiene en
cuenta que son responsables por la administración del patrimonio
social durante la liquidación, a partir de la disolución, y no de los
actos realizados con anterioridad por los administradores.
b) Aunque los administradores hayan cesado en sus funciones, pueden

ser requeridos por los liquidadores para colaborar en la formulación
de los documentos señalados en el numeral precedente. Nótese que,
en este caso, a diferencia de lo establecido en el artículo 413, la
norma no lo impone como una obligación a los administradores
cesados. No obstante, en nuestra opinión, los administradores
incurren en responsabilidad siempre que, contando con información
necesaria para la liquidación, se rehusen a proporcionarla sin causa
justificada.
c) Como únicos representantes de la sociedad, los liquidadores tienen la

obligación de llevar correctamente y custodiar los libros sociales, y de
entregarlos a quien deba conservarlos después de la extinción. El
contenido de los libros resulta esencial para que los acreedores o los
socios puedan demostrar la forma como actuaron los liquidadores
durante el proceso de liquidación. Por tal motivo, éstos son
responsables por la exactitud y veracidad del contenido de los libros,
así como de su entrega a la persona que, luego de la extinción, debe
conservarlos, al menos hasta que transcurra el plazo de caducidad
previsto en el artículo 415.
d) Los liquidadores están obligados, bajo responsabilidad, a realizar
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todos los actos necesarios para la conservación de los bienes y

activos del patrimonio social, que deben ser destinados a los fines de
la liquidación.
e) Como administradores del proceso de liquidación, los liquidadores

deben concluir las operaciones pendientes y realizar todas las
orientadas a satisfacer, de la mejor forma posible, las obligaciones de
la sociedad, como lo haría un ordenado comerciante y un
representante leal.
f) Asimismo, los liquidadores tienen la facultad de transferir a título

oneroso los bienes sociales, con el evidente propósito de obtener la
liquidez que les permita pagar las deudas. Cabe destacar que,
conforme al artículo 413, durante la liquidación se aplican las normas
relativas a las juntas generales de las sociedades anónimas, por lo
que debe entenderse que esta facultad de los liquidadores se
encuentra limitada por el numeral 5. del artículo 115, conforme al
cual la enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable
exceda el cincuenta por ciento del capital social, requiere el previo
acuerdo de la junta o asamblea de socios.
g) Los liquidadores deben exigir el pago de los créditos pendientes y de

los dividendos pasivos existentes al iniciarse la liquidación. No
obstante, si el aumento de capital se acordó con posterioridad al
acuerdo o declaración de disolución, los liquidadores sólo pueden
exigir el pago de la parte de los dividendos pasivos que sea necesaria
para cubrir créditos y obligaciones de terceros.
h) No obstante que una parte de la doctrina, muchas veces inspirada en

legislaciones distintas a la nuestra, es enfática en señalar que, luego
de la disolución, la sociedad no puede emprender nuevos negocios,
consideramos que de acuerdo con las disposiciones de la LGS nada
impide que la sociedad en liquidación realice nuevas operaciones.
Claro está, el objetivo debe ser favorecer el proceso de liquidación y
no simplemente generar derechos y obligaciones que no contribuyan
al mismo y que, peor aún, reduzcan el haber social.
i) Según hemos visto, la principal función de los liquidadores es la de

pagar a los acreedores y socios. Todas las demás funciones
pretenden facilitar que este objetivo se cumpla.
j) Finalmente, los liquidadores pueden convocar a la junta o asamblea

de socios cuando lo crean necesario para el proceso de liquidación. Y
deben hacerlo en los casos que establezca la ley, el pacto social, el
estatuto, los convenios entre socios y los acuerdos de la junta o
asamblea de socios.
*******
Artículo 417.- Insolvencia o quiebra de la sociedad en liquidación.
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"Si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y

quedan acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores
deben convocar a la junta general para informarla de la situación
sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra, con
arreglo a la ley de la materia".
CONCORDANCIAS
D.LEG. 845 arts. 60 y 88 (modificado por la LEY 27146).
Temas: 1.- Quiebra de la sociedad en liquidación. 2.- Obligación

especial de los liquidadores en la aplicación del artículo 417. 3.-
Responsabilidad de administradores y liquidadores.
1.- Quiebra de la sociedad en liquidación.
El objetivo que persigue el proceso de liquidación es pagar a los acreedores

de la sociedad y, posteriormente, a los socios. Sólo después de concluido
este proceso la sociedad se extingue. Pero puede ocurrir que los activos de
la sociedad sean insuficientes para satisfacer todos los créditos pendientes
frente a terceros. En este caso, agotado el activo, los liquidadores son
impotentes para solucionar el cumplimiento del pago de los saldos
pendientes. En tal virtud, sólo les queda proceder a la extinción de la
sociedad, previa su declaración judicial de quiebra, conforme al artículo 88
del Decreto Legislativo 845, Ley de Reestructuración Patrimonial.
Por ello, una vez que los liquidadores determinen que hay deudas
pendientes y que no existen activos que puedan satisfacerlas, deben
recurrir al Juez para que, según lo dispuesto en el citado artículo 88 del
Decreto Legislativo 845, previa verificación del balance final de liquidación,
declare la quiebra de la sociedad, la extinción de la empresa y la
incobrabilidad de las deudas.
No obstante lo anterior, es importante destacar que, además de proceder a

solicitar la declaración judicial de quiebra, los liquidadores están obligados a
informar la extinción de los activos de la sociedad a la junta o asamblea de
socios. En nuestra opinión, la convocatoria debe ser anterior a la solicitud
de quiebra ya que, eventualmente, la junta o la asamblea puede acordar un
aumento de capital o tomar otras medidas con la finalidad de cumplir con
las deudas pendientes.
No está demás señalar que, tratándose de sociedades con responsabilidad

ilimitada de sus socios, la declaración judicial de quiebra no determina la
incobrabilidad de las deudas sociales, pues aquellos responden con su
patrimonio personal.
2.- Obligación especial de los liquidadores en la aplicación del

artículo 417.
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Febrero de 2008
En el punto anterior hemos analizado la norma del artículo 417, bajo

comentario, en la interpretación literal de su texto. Sin embargo, a pesar de
que la regla del artículo 417 parece clara, nosotros opinamos que no puede
ser aplicada por los liquidadores conforme al tenor exacto de ese texto, muy
especialmente en las sociedades de responsabilidad limitada.
En efecto, si la realización de los activos de la sociedad no alcanza para

satisfacer las deudas sociales, los liquidadores pueden incurrir en grave
responsabilidad si deciden, por sí y ante sí, cuales son las deudas que deben
pagar y cuales quedan impagas, al haberse agotado los recursos del activo.
Esta elección puede contravenir el orden de prelación señalado por la ley de
la materia, o sea el Decreto Legislativo 845, Ley de Reestructuración
Patrimonial. En otras palabras, si el activo no alcanza para pagar todas las
deudas de la sociedad y se trata de una de responsabilidad limitada, nos
encontramos en el caso de insolvencia previsto en el artículo 176 de la Ley,
por lo cual los liquidadores estarían absolutamente impedidos de escoger
cuales pasivos pagan y cuales no.
No olvidemos que los liquidadores asumen la plena administración de la

sociedad durante la liquidación. Pues bien, el segundo párrafo del artículo
176, a cuyo comentario nos remitimos, señala que si el activo de la
sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos o si tal
insuficiencia debiera presumirse, los administradores deben convocar
de inmediato a la junta general, llamar a los acreedores y solicitar la
declaración de insolvencia de la sociedad. Insolvencia que, evidentemente,
se rige por la ley de la materia.
En otros términos, nosotros consideramos que el artículo 417 no puede

aplicarse literalmente. Los liquidadores tienen expresa obligación de:
a) Apenas puedan presumir que los activos no son suficientes para

pagar todos los pasivos, deben suspender de inmediato los pagos.
b) Producida la suspensión de pagos, deben actuar de conformidad con

el segundo párrafo del artículo 176 de la Ley y, eventualmente,
aplicar el artículo 417 para la declaración de quiebra.
c) Los liquidadores deben tener presente que, en la situación del artículo

417, pueden incurrir en grave responsabilidad si pagan algunos
pasivos en detrimento de otros.
d) En las sociedades de responsabilidad ilimitada se presenta la misma

situación, aunque en ellas la posibilidad de cobranza de los
acreedores es mayor, pues los socios responden con sus patrimonios
personales.
3.- Responsabilidad de administradores y liquidadores.
Los administradores y liquidadores son responsables frente a la sociedad,

los accionistas y terceros por los daños y perjuicios que su gestión ocasione
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por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades o

negligencia grave, o cuando realicen actos contrarios a la ley o el estatuto.
Sin embargo, ellos no son responsables por el resultado del negocio.
Consecuentemente, la extinción del patrimonio de la sociedad no genera

responsabilidad para los administradores y liquidadores, salvo que haya
mediado alguna de las causales antes descritas.
*******
Artículo 418.- Información a los socios o accionistas.
"Los liquidadores deben presentar a la junta general los estados

financieros y demás cuentas de los ejercicios que venzan durante la
liquidación, procediendo a convocarla en la forma que señale la ley,
el pacto social y el estatuto.
Igual obligación deben cumplir respecto de balances por otros

períodos cuya formulación contemple la ley, el estatuto, el pacto
social, los convenios entre accionistas o socios inscritos ante la
sociedad o los acuerdos de la junta general.
Los socios o accionistas que representen cuando menos la décima

parte del capital social tienen derecho a solicitar la convocatoria a
junta general para que los liquidadores informen sobre la marcha de
la liquidación".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 8, 54, 55, 116, 119, 127, 130 , 173, 175, 223,
413 y 414 6to. párrafo.
Temas: 1.- Formulación de balances anuales por los liquidadores.

2.- Convocatoria a la junta o asamblea por los mismos socios.
1.- Formulación de balances anuales por los liquidadores.
Como hemos señalado, la actividad de la sociedad se detiene con el acuerdo

o la declaración de disolución. Desde ese momento, ellos ejercen la
representación de la sociedad, solamente para llevar adelante el proceso de
liquidación.
En tal virtud, los liquidadores asumen la obligación de formular y presentar

a la junta o asamblea de socios los balances y cuentas de la sociedad, que
correspondan a los ejercicios que finalicen durante el período de liquidación.
De acuerdo con la Ley, antes de la disolución, esta obligación recae en el
directorio en el caso de las sociedades anónimas, o en el gerente general
tratándose de una sociedad anónima cerrada sin directorio, o según se
establezca en el pacto social o en el estatuto de las sociedades de
responsabilidad limitada, sociedades civiles u otras formas societarias.
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En general, los liquidadores deben poner a disposición de la junta o

asamblea de socios toda la información que pueda ser requerida para
conocer la situación patrimonial de la sociedad durante el período de la
liquidación. Sin embargo, nótese que las obligaciones previstas en el
artículo 418, bajo comentario, deben cumplirse ante la junta o asamblea de
socios y no frente a cualquier socio o accionista que lo solicite a título
personal. Ello responde a que el derecho de información debe ser ejercido
razonablemente y en forma ordenada. Si cada socio o accionista tuviera la
posibilidad de solicitar por su propia cuenta toda la información que
considerase conveniente a sus intereses, en empresas con muchos
accionistas los liquidadores tendrían que descuidar otras funciones para
atender tantos requerimientos. Esto explica el último párrafo del artículo
418, que analizaremos acto seguido.
2.- Convocatoria a la junta o asamblea por los mismos socios.
En nuestro comentario al artículo 413 nos referimos a la posibilidad que

tienen los socios o accionistas, tanto como los obligacionistas, de fiscalizar
la labor de los liquidadores. De tal manera que, así como los accionistas que
representen la décima parte del capital social tienen derecho a designar un
representante que vigile el desempeño de los liquidadores, con el mismo
porcentaje los socios o accionistas están facultados para solicitar la
convocatoria a la junta o asamblea de socios, con el objeto de que los
liquidadores informen sobre la marcha del proceso de liquidación, de
La norma no regula la manera como se ejercita el derecho de convocar a la

junta o asamblea, por lo que, si los liquidadores no la convocan luego de
haber sido requeridos, en nuestra opinión cabe solicitar la convocatoria
judicial prevista en el artículo 119.
*******
Artículo 419.- Balance final de liquidación.
"Los liquidadores deben presentar a la junta general la memoria de

liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre
los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y
pérdidas y demás cuentas que correspondan, con la auditoría que
hubiese decidido la junta general o con la que disponga la ley.
En caso que la junta no se realice en primera ni en segunda

convocatoria, los documentos se consideran aprobados por ella.
Aprobado, expresa o tácitamente, el balance final de liquidación se

publica por una sola vez".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 40, 43, 111, 115 inc. 7, 116, 118, 126, 127,
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221, 223, 226, 227, 412, 414 y 417.
Temas: 1.- Formulación del balance final de liquidación. 2.-

Aprobación del balance final de liquidación. 3.- Publicación del
balance.
1.- Formulación del balance final de liquidación.
Terminada la primera fase de la liquidación, o sea la realización de activos y

el pago de las deudas de la sociedad, los liquidadores están obligadis a
formular el balance final de liquidación. Este acto reviste singular
importancia pues establece las bases para la etapa final del proceso, que es
la distribución del remanente del haber social entre los socios.
Para que se pueda formular este balance, es evidente que los liquidadores
tienen que haber concluído con el pago de las deudas de la sociedad, pues
si existiesen todavía deudas y no hubiesen activos, estarían en el caso
previsto en el artículo 417, o sea sujetos a otro procedimiento. En tal virtud,
consideramos que el haber concluído con el pago de las deudas es un
requisito para proceder de acuerdo al artículo 419, bajo comentario. Pueden
no existir más bienes para distribuir entre los socios, pero no pueden haber
deudas pendientes, o éstas deben ser insignificantes.
Los documentos que los liquidadores deben presentar a la junta o asamblea

de socios, de acuerdo al artículo 419, son los siguientes:
a) La memoria de la liquidación, en la que deben informar los hechos y

actos importantes ocurridos durante el proceso.
b) La propuesta de distribución entre los socios del patrimonio neto

remanente, si lo hubiese.
c) El balance final de liquidación, acompañado de la cuenta de ganancias

y pérdidas y de las demás cuentas que consideren pertinente
presentar.
d) El resultado de las auditorías que pudiesen haber sido ordenadas por

la junta o asamblea de socios o por la ley, el pacto social, el estatuto
o los convenios entre socios registrados ante la sociedad.
2.- Aprobación del balance final de liquidación.
La aprobación del balance final de liquidación debe realizarse en la junta o

asamblea de socios, con el quorum y la votación por mayorías calificadas,
de conformidad con el inciso 7. del artículo 115 de la Ley, concordado con
los artículos 126 y 127; ello sin perjuicio de los quorum o mayorías más
altos que puedan establecer el pacto social, el estatuto o los convenios
entre socios debidamente registrados. En la sociedad colectiva y en las
sociedades civiles el acuerdo debe ser tomado mediante decisión unánime
de los socios. En la sociedad en comandita simple se aplican las reglas del
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artículo 281. En las demás formas societarias se aplican las reglas de la

sociedad anónima.
La aprobación del balance, en este caso, puede producirse en forma tácita.

En efecto, el artículo 419 incluye una regla práctica, que no es singular en
nuestro ordenamiento legal, pues se contempla en el artículo 142 del
Código Civil. Si no se alcanza el quorum en la junta o asamblea de socios
convocada, ni en primera ni en segunda convocatoria, el balance de
liquidación y los demás documentos presentados por los liquidadores
quedan automáticamente aprobados.
3.- Publicación del balance.
El artículo 419 concluye estableciendo la obligación de publicar el balance

final de liquidación, por una sola vez. La publicación debe realizarse después
que el balance sea aprobado, en forma expresa o tácita.
*******
Artículo 420.- Distribución del haber social.
"Aprobados los documentos referidos en el artículo anterior, se

procede a la distribución entre los socios del haber social
remanente.
La distribución del haber social se practica con arreglo a las normas

establecidas por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios
entre accionistas inscritos ante la sociedad. En defecto de éstas, la
distribución se realiza en proporción a la participación de cada socio
en el capital social.
En todo caso, se deben observar las normas siguientes:
1. Los liquidadores no pueden distribuir entre los socios el haber

social sin que se hayan satisfecho las obligaciones con los
acreedores o consignado el importe de sus créditos;
2. Si todas las acciones o participacines sociales no se hubiesen

integrado al capital social en la misma proporción, se paga en
primer término y en orden descendente a los socios que
hubiesen desembolsado mayor cantidad, hasta por el exceso
sobre la aportación del que hubiese pagado menos; el saldo se
distribuye entre los socios en proporción a su participación en
el capital social;
3. Si los dividendos pasivos se hubiesen integrado al capital

social durante el ejercicio en curso, el haber social se repartirá
primero y en orden descendente entre los socios cuyos
dividendos pasivos se hubiesen pagado antes;
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4. Las cuotas no reclamadas deben ser consignadas en una

empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional;
y,
5. Bajo responsabilidad solidaria de los liquidadores, puede

realizarse adelantos a cuenta del haber social a los socios".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 1183, 1186 y ss.
LEY DE SOCIEDADES: arts. 8, 54, 55, 82, 97 3er. párrafo, 230 inc. 3), 283,
419 y 422.
Temas: 1.- Distribución del haber social. 2.- Reglas generales para
la distribución.
1.- Distribución del haber social.
Concluida la primera fase del proceso, o sea la liquidación propiamente

dicha, en la que los liquidadores deben pagar a los acreedores de la
sociedad, se inicia la segunda fase si, luego de aprobarse el balance final de
liquidación y los documentos referidos en el artículo 419, la sociedad
todavía tiene activos remanentes.
Adviértase que la Ley no impone reglas para el cálculo de la distribución del

haber social. La forma y condiciones de la distribución pueden haberse
pactado incluso en un convenio entre accionistas, por lo que nada impide
que, por ejemplo, los accionistas acuerden que unos recibirán dinero y otros
determinados bienes de la sociedad, evitándose tener que proceder a la
venta del activo existente para practicar la distribución. Sólo cuando no
haya acuerdo o estipulación legal o estatutaria, la distribución se hace en
proporción a la participación de cada socio en el capital social.
2.- Reglas generales para la distribución.
El artículo 420 señala a continuación reglas especiales que los liquidadores

deben observar para la distribución del haber social:
a) En el inciso 1. se ratifica el principio de que los liquidadores no

pueden hacer distribuciones entre los socios sin que previamente
hayan satisfecho las obligaciones con los acreedores o consignado el
importe de sus créditos.
b) El inciso 2. determina que si todas las acciones o participaciones de la

sociedad no estuviesen totalmente pagadas por los socios, la
distribución debe ser proporcional a la integración de los aportes al
capital. Para ello, la ley señala que los liquidadores deben pagar, en
primer término y en orden descendente, a los socios que hubiesen
desembolsado mayor cantidad, hasta por el exceso sobre el aporte de
aquel socio o socios que hubiesen pagado menos. Entendemos que
esta distribución debe ser proporcional, aunque el texto legal no lo
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establezca en forma expresa. De allí en adelante, igualados todos los

socios, el saldo se distribuye en proporción a su participación en el
capital.
c) El inciso 3. dispone que si se hubiesen realizado pagos de dividendos

pasivos durante el ejercicio en curso, el reparto del haber social debe
realizarse en la misma forma referida en el párrafo anterior,
repartiendo primero y en orden descendente a los socios cuyos
dividendos pasivos se hubiesen pagado antes.
d) En el inciso 4. se establece una norma de carácter general: en toda

distribución del haber social, cualquier cuota no reclamada debe ser
consignada por los liquidadores en una empresa bancaria o financiera
del sistema financiero nacional.
e) Finalmente, el inciso 5. del artículo 420 permite que los liquidadores

realicen adelantos a cuenta del haber social, en favor de los socios o
accionistas. Evidentemente, esta norma señala que esa distribución a
cuenta es bajo responsabilidad solidaria de los liquidadores. En tal
virtud, se trata de un caso de responsabilidad similar al de los
dividendos a cuenta, que hemos analizado al comentar el artículo 230
de la Ley.
*******
TÍTULO III
EXTINCIÓN
Artículo 421.- Extinción de la sociedad.
"Una vez efectuada la distribución del haber social la extinción de la

sociedad se inscribe en el Registro.
La solicitud se presenta mediante recurso firmado por el o los

liquidadores, indicando la forma cómo se ha dividido el haber social,
la distribución del remanente y las consignaciones efectuadas y se
acompaña la constancia de haberse publicado el aviso a que se
refiere el artículo 419.
Al inscribir la extinción se debe indicar el nombre y domicilio de la

persona encargada de la custodia de los libros y documentos de la
sociedad.
Si algún liquidador se niega a firmar el recurso, no obstante haber

sido requerido, o se encuentra impedido de hacerlo, la solicitud se
presenta por los demás liquidadores acompañando copia del
requerimiento con la debida constancia de su recepción".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 6, 20, 413, 414, 416 inc. 3), 419, 420, 422 y
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433.
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: arts. 25 inc. i) y 93 y ss.
Temas: 1.- Extinción de la sociedad. 2.- Custodia de libros y

documentos.
1.- Extinción de la sociedad.
El artículo 421, bajo comentario, señala que una vez efectuada la

distribución del haber social, la extinción de la sociedad se inscribe en el
Registro.
En realidad, como hemos explicado anteriormente, el reparto entre los

socios o accionistas del haber social está sujeto a que exista un remanente,
luego del pago de todas las deudas pendientes al acordarse o declararse la
disolución. En consecuencia, puede ocurrir que no haya saldo por distribuir
entre los socios o accionistas y que, aun así, debe procederse a la
inscripción de la extinción de la sociedad, al haber concluido el proceso de
liquidación. También debe inscribirse la extinción una vez declarada la
quiebra de la sociedad.
De acuerdo con lo establecido en los artículos 6 y 413 de la LGS, la

inscripción de la extinción determina el fin de la existencia de la persona
jurídica. A partir de ese momento la sociedad deja de ser sujeto de
derechos y obligaciones. En tal sentido, Antonio Brunetti precisa:
"... después de la cancelación, desapareciendo la persona

jurídica, los acreedores no satisfechos no tienen ya acción
contra la sociedad sino solamente contra los accionistas o los
liquidadores, no como órganos de aquélla, sino en nombre
propio, cuando la falta de pago se haya producido por su
culpa" (569).
Al comentar el artículo 422 analizaremos la responsabilidad de los socios o

accionistas y la de los liquidadores, la cual depende de la forma societaria
de que se trate y de la diligencia con que se llevó a cabo el proceso de
liquidación, en cada caso.
Concluido el proceso de liquidación, los liquidadores quedan encargados de

presentar la solicitud de extinción ante el Registro, conforme a lo dispuesto
en el segundo párrafo del artículo 421, bajo comentario.
El último párrafo del artículo comentado pretende asegurar que la solicitud

de extinción no se retrase cuando alguno o algunos de los liquidadores se
niegan a firmarla o estuviesen imposibilitados de hacerlo. En nuestra
opinión, esta disposición debe entenderse en el supuesto que la negativa
sea injustificada, ya que, por el contrario, si un liquidador considera que la
solicitud de extinción no refleja correctamente el resultado del proceso de
liquidación, debe tomar las medidas necesarias para liberar su
responsabilidad, dejando constancia de las razones de su negativa frente al
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requerimiento formulado por los otros liquidadores.
2.- Custodia de libros y documentos.
Finalmente, el artículo 421 dispone que, al inscribirse la extinción, se debe

indicar el nombre y domicilio de la persona encargada de la custodia de los
libros y documentos de la sociedad.
Una vez inscrita la extinción, la sociedad deja de ser sujeto de derecho y no

puede ser requerida para el cumplimiento de las obligaciones pendientes al
terminar el proceso de liquidación. Sin embargo, los socios y los
liquidadores son responsables frente a los acreedores, o frente a los socios
o accionistas, según sea el caso, por las deudas pendientes y por la
distribución del haber social remanente. Por tal motivo, es importante que
los libros y documentos de la sociedad, que sirven para acreditar la
responsabilidad de los socios o de los liquidadores, sean custodiados por
una persona responsable, la que puede ser conocida por todos a través de
la información del Registro.
La custodia de los libros y documentos debe prolongarse, al menos, hasta

que concluya el plazo de caducidad a que se refiere el último párrafo del
artículo 422.
*******
Artículo 422.- Responsabilidad frente a acreedores impagos.
"Después de la extinción de la sociedad colectiva, los acreedores de

ésta que no hayan sido pagados pueden hacer valer sus créditos
frente a los socios.
Sin perjuicio del derecho frente a los socios colectivos previsto en el

párrafo anterior, los acreedores de la sociedad anónima y los de la
sociedad en comandita simple y en comandita por acciones, que no
hayan sido pagados no obstante la liquidación de dichas sociedades,
podrán hacer valer sus créditos frente a los socios o accionistas,
hasta por el monto de la suma recibida por éstos como
consecuencia de la liquidación.
Los acreedores pueden hacer valer sus créditos frente a los

liquidadores después de la extinción de la sociedad si la falta de
pago se ha debido a culpa de éstos. Las acciones se tramitarán por
el proceso de conocimiento.
Las pretensiones de los acreedores a que se refiere el presente

artículo caducan a los dos años de la inscripción de la extinción".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 1319, 1320, 1330, 2003 al 2007.
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420 inc. 5, 421 y 433.
Temas: 1.- Responsabilidad de los socios o accionistas. 2.-

Responsabilidad de los liquidadores.
1.- Responsabilidad de los socios o accionistas.
El artículo 422, bajo comentario, regula la responsabilidad de los socios o

accionistas y de los liquidadores frente a los acreedores de la sociedad
cuyas deudas no fueron pagadas durante la liquidación.
En el caso de la sociedad colectiva, en la que los socios responden en forma

solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, la falta de patrimonio de la
sociedad no perjudica a los acreedores, quienes pueden exigir a los socios el
pago del íntegro de las deudas pendientes. Lo mismo sucede respecto de
los socios colectivos en las sociedades en comandita y con los socios de la
sociedad civil ordinaria.
En cambio, tratándose de las formas societarias en las que la

responsabilidad de los socios o accionistas es limitada (sociedades
anónimas, comerciales de responsabilidad limitada y civiles de
responsabilidad limitada), los acreedores sólo pueden exigir el pago de
deudas pendientes hasta donde alcance el patrimonio activo de la sociedad.
Evidentemente, si hubo distribución de patrimonio entre los socios o
accionistas, quedando deudas de la sociedad impagas, los acreedores
pueden exigir a aquellos el pago de tales deudas, pero sólo hasta el monto
que hubieran recibido como consecuencia de la distribución, ya que, en
cualquier caso, el riesgo que asumieron los socios o accionistas en la
sociedad extinguida sólo alcanzaba el valor de su aporte. Adviértase que, en
estos casos, es de aplicación el inciso 5. del artículo 420 de la Ley.
2.- Responsabilidad de los liquidadores.
Cabe destacar que la obligación de los socios y accionistas frente a los

acreedores impagos, según la forma societaria de que se trate, no perjudica
el derecho de los socios o accionistas de repetir contra los liquidadores, si
éstos hubieran incurrido en alguna responsabilidad durante el proceso de
liquidación que hubiese sido la causa de la falta de pago de las deudas
sociales. La misma acción tienen los acreedores directamente, a través de la
vía del proceso de conocimiento, debiendo probar, en cualquier caso, el
dolo, la negligencia, o el abuso de facultades de los liquidadores.
Adviértase también que los liquidadores pueden incurrir en responsabilidad

si no aplican correctamente la disposición del artículo 417, a cuyo
Finalmente, las pretensiones de los acreedores frente a los socios y

accionistas y frente a los liquidadores, caducan a los dos años de la
inscripción de la extinción, conforme al último acápite del artículo bajo
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comentario.
*******
NOTAS

(565) Rodríguez. Op. cit. Página 483.
(567) Rubio. "Curso de Derecho de Sociedades Anónimas". Tercera
edición. Editorial de Derecho Financiero. Madrid, 1974. Página 498.
(568) Garrigues. "Curso de Derecho Mercantil". Séptima edición.
Porrúa. México, 1979. Páginas 597-599.
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SECCIÓN QUINTA
SOCIEDADES IRREGULARES
Artículo 423.- Causales de irregularidad.
"Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito

conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de que dos o
más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla
constituido e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere la
condición de irregular:
1. Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores

han firmado el pacto social sin haber solicitado el
otorgamiento de la escritura pública de constitución;
2. Transcurridos treinta días desde que la asamblea designó al o

los firmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos
hayan solicitado su otorgamiento;
3. Transcurridos más de treinta días desde que se otorgó la

escritura pública de constitución, sin que se haya solicitado su
inscripción en el Registro;
4. Transcurridos treinta días desde que quedó firme la

denegatoria a la inscripción formulada por el Registro;
5. Cuando se ha transformado sin observar las disposiciones de

esta ley; o,
6. Cuando continúa en actividad no obstante haber incurrido en

causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el
estatuto.
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 6, 7, 22, 33 al 37, 54, 55, 70, 71, 333, 385
al 397, 407 y 433.
Temas: 1.- Introducción sobre los vicios en la formación y en la

estructura original de las sociedades. 2.- El principio de la validez de
las sociedades con estructuras nulas, irregulares o de hecho. 3.- Las
sociedades en formación y el momento en que se convierten en
irregulares. 4.- Las sociedades irregulares. 5.- Las sociedades de
hecho. 6.- Las sociedades constituídas con vicios de nulidad, antes o
después de su inscripción, en la nueva Ley. 7.- El tratamiento de las
sociedades irregulares y de las sociedades de hecho en la nueva
Ley.
1.- Introducción sobre los vicios en la formación y en la estructura
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original de las sociedades.
La legislación societaria se encuentra también en pleno proceso evolutivo

con respecto al tema del tratamiento de las distintas formas en que una
sociedad puede constituirse con vicios en su estructura o en forma irregular.
Las actividades económicas, en la práctica, son realizadas con frecuencia
por sociedades que no han llevado a cabo ninguna clase de proceso de
fundación legal, o que no han culminado las formalidades legales para su
constitución, o que están en proceso de hacerlo, o, por último, que han
incurrido en vicios de nulidad en sus instrumentos fundacionales o en
causales de disolución y liquidación por mandato de la ley. Se trata de
negocios jurídicos incompletos, irregulares o nulos que, sin embargo,
generan múltiples actividades económicas e involucran a un gran número
de terceros, por lo que la ley no puede permanecer al margen, ni
simplemente ignorarlos y determinar que son inexistentes, al amparo de la
teoría tradicional de los actos nulos.
La doctrina, el derecho comparado y la jurisprudencia han propuesto e

intentado diversas soluciones, siempre considerando que es necesario que
la ley regule estas situaciones fácticas, dándoles canales de solución y
protegiendo a los terceros interesados. Conforme exponemos más adelante,
la nueva LGS ha contemplado soluciones prácticas para los distintos vicios e
irregularidades que señala la doctrina, tanto en el campo de las nulidades
como en de las sociedades en formación, las sociedades irregulares y las
llamadas sociedades de hecho.
Es generalmente aceptado por los autores que las principales situaciones de

irregularidad o nulidad en las sociedades se encuentran en los siguientes
casos:
a) Las sociedades en formación, supuesto que está contemplado por el

artículo 7 de la Ley, cuyo proceso de constitución se encuentra sujeto
a los plazos del artículo 423, bajo comentario.
b) Las sociedades irregulares, definidas y normadas por los artículos 423

al 432 de la Ley, cuyo comentario iniciamos aquí.
c) Las sociedades de hecho, también incluídas en los preceptos sobre

sociedades irregulares, a mérito del artículo 423, bajo comentario.
d) Las sociedades aún no inscritas, cuyo instrumento fundacional está

viciado de nulidad, caso previsto en el inciso 4. del artículo 423.
e) Las sociedades, inscritas en el Registro, cuyo pacto social o estatuto

tiene vicios de nulidad. Esta situación está regulada expresamente
por los artículos 33 al 37 de la Ley, a cuyos comentarios nos
remitimos.
Antes de ampliar el comentario sobre los casos concretos anteriormente

enumerados, es necesario analizar el principio societario de la validez y
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regulación legal de estas sociedades, sean ellas en formación, nulas,

irregulares o de hecho, en vista de la trascendencia que tienen sus actos
con respecto a terceros.
2.- El principio de la validez de las sociedades con estructuras nulas,

irregulares o de hecho.
Este principio, de extraordinaria importancia en el derecho societario, parte

de una premisa: así como la fundación de una sociedad es un acto especial
y complejo que no puede asimilarse ni normarse de acuerdo a la teoría
general de los contratos, tampoco la fundación viciada, defectuosa, irregular
o de hecho puede ser ignorada por la ley societaria. En otras palabras, por
su trascendencia social, estas entidades no pueden quedar libradas a los
efectos de la teoría tradicional de la inexistencia, propia de los actos y
contratos nulos. Por ello, nuestra legislación ha optado por tratarlas de
manera particular, de acuerdo a las modernas corrientes doctrinarias del
derecho de las sociedades.
Este tratamiento legislativo especial lo encontramos ya en la LGS anterior,

tanto en su artículo 22, que contemplaba un conjunto de normas novedosas
y particulares sobre el tratamiento de la nulidad de una sociedad inscrita,
como en sus artículos 385 al 397, sobre la existencia y regulación de la
sociedad irregular. La nueva Ley continúa, pues, en la misma tónica, que la
doctrina hace suya prácticamente por unanimidad.
En la doctrina española, además de remitirnos a las opiniones de Joaquín

Garrigues y Lázaro Sánchez, que hemos consignado en nuestro comentario
al artículo 33 de la Ley, J. Girón Tena expresa en forma magistral la
doctrina de la validez de las sociedades con fundación defectuosa y la
necesidad de establecer particularidades legales en su tratamiento. Sostiene
que, precisamente en este campo, se manifiesta la trascendental distinción
entre los conceptos de nulidad y de anulabilidad y su tratamiento especial
en el derecho societario: considerar a la sociedad irregular o viciada como
existente, invocación de la nulidad por personas con legítimo interés y no
por cualquiera y posibilidad de rectificación, subsanación, caducidad,
prescripción, confirmación y ratificación. Aquí es donde, con mayor nitidez,
se presentan las "particularidades del derecho de sociedades", en su
autorizada opinión:
"La doctrina de las sociedades de hecho tiende, justamente, a

descubrir la importancia dogmática y práctica de la existencia
real, de la efectividad de las sociedades que, idealmente,
habrían de darse por inexistentes o viciadas. Se va así
elaborando el tratamiento de supuestos que no son
ignorables: sociedades nulas o anulables siguen funcionando,
pueden aparecer inscritas, sus socios han realizado sus
aportaciones, se ha constituído así un patrimonio cuyos
elementos materiales han podido transformarse, ..., han
perfeccionado relaciones jurídicas con terceros, ..., han podido
repartir ya beneficios. Todo esto no puede considerarse ni
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ignorable ni irrelevante. La doctrina indicada invierte el punto

de partida del tratamiento técnico de la nulidad y propone
que, en principio - y sin perjuicio de la disolución - la sociedad
viciada debe considerarse como si no lo estuviera, con
aplicación de las normas legales y convenidas que
correspondan al tipo de sociedad de que se trate. Se trata de,
en vez de suponer inexistencia, partir de lo contrario y en su
caso disolver y liquidar bajo el régimen legal y estatutario
convenido. A este principio se han de poner limitaciones, pero
éstas deben partir metodológicamente de la validez de aquel y
de su vigencia como de general aplicación" (570).
Este es el principio general de la validez de las sociedades con fundación y

estructura defectuosa, que nuestra Ley acoge en sus artículos 7 y 33 al 37,
de la parte general, y también en los artículos 423 al 432, sobre sociedades
irregulares.
En la doctrina francesa el principio es admitido desde muy antigua data,

aún entre aquellos que todavía respaldaban, en parte, la teoría de la
sociedad-contrato. Leamos a Georges Ripert:
"La nulidad produce la desaparición completa de los efectos

del contrato, incluso en el pasado. Pero la teoría de las
nulidades en materia de sociedades es más compleja. La
nulidad se extiende no sólo a las reglas de validez del contrato
sino a las de publicidad; no produce, en cambio, la anulación
completa de los efectos del contrato en el pasado. Esto se
debe a que el contrato da lugar al nacimiento de una persona
moral que no podrá vivir legalmente si no ha sido
regularmente constituída. Sin embargo, ha vivido y esta vida
irregular no puede ser suprimida por completo. .. Esta
construcción particular de la teoría de las nulidades evita una
parte de los graves inconvenientes que produce comúnmente
la nulidad. La vida de la sociedad interesa a gran número de
personas, socios o terceros que han entrado en relación con
ella. La nulidad destruirá intereses creados sobre la base de
una apariencia regular, aún cuando es con frecuencia difícil
conocer el vicio existente. Más vale prevenir que anular"
(571).
Lo mismo ocurre en la doctrina y en la legislación argentinas, que se

encuentran entre las más avanzadas en el estudio y tratamiento legal de las
sociedades irregulares y de las sociedades de hecho. Lo resume Alberto
Víctor Verón, comentarista de la Ley 19550, que reguló las sociedades
comerciales en Argentina, desde 1972:
"La Ley de Sociedades Comerciales, superando las graves

deficiencias del Código de Comercio en la materia, estructura
un régimen adecuado a la moderna doctrina y, especialmente
a la abundante elaboración jurisprudencial argentina en torno
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a las denominadas sociedades de hecho y sociedades

irregulares. ... Tanto las sociedades de hecho como las
irregulares, bajo distintas vestiduras, con o sin
instrumentación, afectadas por vicios formales, aquellas
conocidas con el aditamento "en formación", etc., integran
una categoría empresarial de indiscutible realidad e
importancia en el sistema económico social donde se
desenvuelven, y no es de extrañar que una buena parte de las
sociedades (especialmente las anónimas), tengan su origen
en aquellas sociedades no constituídas regularmente. ... De
todos modos nuestra ley de sociedades regula aquella
sociedad anómala (irregular y de hecho) reconociéndole
personalidad, aunque precaria ... y limitada porque ella no
producirá la plenitud de sus efectos normales" (572).
En la doctrina italiana, Alfredo de Gregorio, comentando el antiguo Código

de Comercio de ese país, concuerda también con el principio de la validez
relativa de la sociedad defectuosamente constituída:
"La constitución ilegal no produce la nulidad de la sociedad.

Esto resulta: 1) de las mismas palabras de la ley, cuando ésta
dice que, a falta de las formalidades prescritas, la sociedad no
está legalmente constituída, no que la misma deba
considerarse como no constituída; 2) de los trabajos
preparatorios, que muestran que se ha querido abandonar el
sistema de la nulidad vigente en el derecho francés; 3) del
artículo 99 que, aún reconociendo el derecho a los socios de
las sociedades irregulares de producir la disolución total o
parcial del vínculo social, establece explícitamente que esta
disolución opera ex nunc, y, por consiguiente que la sociedad
existe mientras la misma no se haya verificado. Y la sociedad
existe no sólo respecto de los socios sino también respecto de
los terceros" (573).
En el ámbito de la Comunidad Económica Europea se ha adoptado, en forma

natural, el mismo principio. Leamos, al respecto, a Guillermo J. Jiménez
Sánchez:
"Junto a la situación creada por las actuaciones llevadas a

cabo en interés de una sociedad en formación, cabe plantear
la generada con las operaciones desarrolladas por un conjunto
de personas o "colectivo" agrupado en virtud de un acuerdo
social que no va, en definitiva, a ser objeto de inscripción en el
Registro Mercantil. Este último supuesto, aún cuando no
responda a una normalidad jurídica deseable, no puede ser
aberrante ni infrecuente. ... Superando la posición dogmática
radicalmente contraria a la misma toma en consideración de la
actividad llevada a cabo por los conjuntos de personas o
"colectivos" agrupados en estas sociedades irregulares, el
texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas establece,
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en relación con las situaciones planteables en las sociedades

anónimas constituídas "por convenio", una regulación que
pretende solucionar problemas reales de la vida del tráfico,
reconociendo una determinada validez o eficacia a los
acuerdos o pactos sociales; en definitiva, a las sociedades,
aún a falta de su inscripción en el Registro Mercantil" (574).
Como puede apreciarse, es reconocido en forma casi unánime el principio

de la validez de las sociedades con estructuras nulas, defectuosas,
irregulares o de hecho, debido a la necesidad de regular sus efectos y los de
las operaciones que hubiesen podido realizar con terceros, abandonándose
así, en el derecho societario, los efectos tradicionales de la nulidad de los
actos jurídicos. Tanto el principio como la normativa correspondiente se
encuentran incorporados en nuestra regulación societaria, desde la LGS
anterior.
3.- Las sociedades en formación y el momento en que se convierten

en irregulares.
Al comentar los artículos 5 y 7 de la Ley hemos tratado el tema de la

sociedad en formación o pre-sociedad. Vemos allí que la Ley reconoce la
validez de los actos realizados a su nombre en el período anterior a su
inscripción, estableciendo el procedimiento que debe observarse para la
convalidación de tales actos. Inclusive, el artículo 7 le otorga un
reconocimiento expreso como "actos celebrados por la sociedad" antes de
su inscripción. Sin embargo, se trata de una sociedad que no ha culminado
su proceso legal de fundación, por lo que la Ley no le otorga categoría de
sociedad. Tampoco ha adquirido personalidad jurídica, desde que no está
todavía inscrita en el Registro.
En realidad, la sociedad en formación, que no tiene esa denominación en el

texto legal, no representa por sí misma una categoría o estado legal
diferente. Nada habría que reconocer ni legislar si todas las sociedades
iniciasen sus actividades una vez regularizada su inscripción en el Registro,
o sea terminado el proceso de fundación. Pero en la práctica las cosas no se
presentan así. Lo que ocurre es que muchas sociedades, en pleno proceso
de formación, se ven en la urgencia de realizar actos y contratos con
terceros, a la espera de una culminación posterior de sus trámites
constitutivos. Es sólo en este caso donde se hace necesaria la intervención
legislativa, desde que se crean derechos y se asumen obligaciones frente a
terceros a nombre de una sociedad que todavía no cuenta con existencia
legal.
Algunos autores consideran que toda sociedad en formación es una

sociedad irregular. Otros diferencian claramenta las dos clases de "sociedad
en formación". José Ignacio Romero califica a las sociedades en formación,
cuando sus únicas actividades se realizan para el sólo objeto de completar
su proceso de fundación, como "sociedad en regularización". A las
segundas, o sea las que en ese lapso realizan actos tendientes a la
ejecución o preparación del objeto social, las denomina, pura y
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simplemente, "sociedades irregulares".
"Es necesario distinguir dos supuestos: 1) Cuando la sociedad

tiene una actividad tendiente pura y exclusivamente a obtener
su regularización, cuando los actos de la sociedad son
solamente regularizatorios, la sociedad no es irregular sino
sociedad en regularización, con prescindencia de los plazos
que en cada jurisdicción establezcan las resoluciones
administrativas. 2) Cuando la actividad de la sociedad no es
sólo tendiente a obtener su regularización, sino que se trata
de actos que importan la actuación del objeto social, la
sociedad pasa a constituirse en una sociedad irregular" (575).
Por su parte, Emilio Radresa hace una distinción diferente, sin considerar
como sujeto típico la sociedad que tiene como única actividad la de realizar
sus trámites de constitución. Esta no plantea problema alguno, desde que
es, solamente, una sociedad en formación. En cambio, para el autor, sí son
materia de clasificación dos supuestos de irregularidad en las sociedades en
formación. El primero: la "sociedad irregular transitoria", que es:
"He aquí el verdadero drama del asesor de empresas. Aparece

el negocio, se redacta el contrato, se firma y el negocio
comienza a funcionar. La sociedad está "en formación" y hasta
aquí se presenta comercialmente: sociedad de responsabilidad
limitada, sociedad anónima o sociedad de capital e industria.
Indudablemente, no es posible detener el inicio de la empresa
hasta que la sociedad no esté inscrita, pero indudablemente
también, la sociedad es, mientras tanto, irregular".
El segundo: la "sociedad irregular permanente", que es:
"Más de una vez los socios deciden constituir una sociedad

ateniéndose a alguno de los tipos previstos por la ley, pero
con el ánimo de no proceder a su inscripción. Ellos quieren
tener un contrato de sociedad "bien hecho, pero entre ellos
nomás". Así, hemos visto cantidad de contratos tipificados
como sociedades colectivas o de responsabilidad limitada, sin
inscribir" (576).
Como puede apreciarse, la clasificación de Redresa es diferente de la de

Romero, desde que, para el primero, la sociedad en formación es solamente
aquella que no hace otra cosa que los actos necesarios para su fundación.
Mientras que, en el campo de las irregulares, distingue a las transitorias de
las permanentes.
Nosotros creemos que ambas clasificaciones no son adecuadas. Es evidente

que la sociedad en formación existe. El simple hecho de realizar actos o
negocios jurídicos anteriores a su inscripción en el Registro no la convierte,
automáticamente, en irregular. Consideramos que ello es un exceso. La
sociedad en formación no es irregular si, a pesar de realizar actos antes de
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su inscripción, éstos se llevan a cabo con una verdadera intención de

culminar paralelamente con el proceso de inscripción, o sea más
como respuesta a una motivación accidental o de urgencia que con la
intención de contar, transitoria o permanentemente, con una sociedad no
inscrita. En otras palabras, cuando los actos se celebran dentro de un
proceso ininterrumpido de fundación. Si, por cualquier motivo, éste se
paraliza o se aplaza, allí se presenta recién la causal de irregularidad.
La distinción antes mencionada es clara, pero con un contenido

evidentemente subjetivo. No es fácil determinar, en la práctica, la intención
real de culminar el proceso constitutivo o que no haya habido intención de
detenerlo. La doctrina vacila entre diversos elementos de juicio. La mayoría
se inclina entonces por un factor objetivo, que es la fijación de un plazo,
como nos dice Aurelio Menéndez Menéndez:
"Las dudas que suscitan estas presunciones explican las

propuestas de algunos autores en favor de la fijación de un
plazo máximo desde el otorgamiento de la escritura hasta la
inscripción; rebasado ese límite, la sociedad en constitución
debería pasar automáticamente a quedar sometida al régimen
de la sociedad irregular" (577).
Alberto Víctor Verón opina en la misma forma:
"No podemos dejar de exponer los importantes argumentos

que tornan inexplicable la asimilación de la sociedad en
formación a una sociedad irregular. ... La celebración de actos
propios del objeto durante el período constitutivo no convierte
a la sociedad en irregular, pero si ellos se realizan una vez
vencidos los términos indicados en el ap. 4 precedente, sí la
convierten en sociedad irregular" (578).
Esta es, precisamente, la posición asumida por la nueva LGS, con la que
concordamos:
- La sociedad en formación es aquella que sólo realiza actos tendientes

a culminar su proceso constitutivo. También lo es la sociedad que
realiza actos o contratos anteriores a su inscripción en el Registro,
pero con un proceso fundacional que no se detiene y que culmina
dentro de los plazos establecidos por la ley.
- Si el proceso fundacional no queda completado dentro de los plazos

legales, que comentaremos más adelante, la sociedad en formación
se convierte en irregular.
4.- Las sociedades irregulares.
La doctrina es casi unánime al señalar que la sociedad irregular es aquella

que ha celebrado un pacto de constitución adecuado a una forma societaria
conocida y válida, pero que por cualquier circunstancia no ha cumplido con
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terminar el respectivo proceso de fundación o lo ha realizado con alguna

irregularidad formal. Modernamente se añaden, como causales que
determinan la irregularidad de una sociedad, su transformación a otro tipo
societario con algún vicio formal en la nueva forma elegida y el continuar
operando a pesar de haber incurrido en una causal de disolución señalada
por la ley. Estos dos últimos supuestos representan también irregularidades
en la estructura societaria.
También hay virtual unanimidad en la doctrina en lo relativo a las

diferencias esenciales que existen entre una sociedad irregular y una
sociedad de hecho. Esta última la definiremos en comentario más adelante.
El que las legislaciones, con frecuencia, las regulen a ambas en forma
conjunta, como es el caso en nuestra nueva LGS, y que, inclusive, las
sometan a un tratamiento similar o igual, no significa en forma alguna que
se desconozca esa diferencia, como bien afirman Miguel A. Sasot Betes y
Miguel P. Sasot:
"Se trata en principio de dos situaciones jurídicamente

diferenciales, puesto que el concepto de irregular arrastra
consigo necesariamente el de sociedad, la que no obstante
haberse instrumentado debidamente, adolece de vicios
formales que le restan plenitud de existencia jurídica, en tanto
que sociedad de hecho es aquella que nunca llegó a
instrumentarse. Contra esta diferencia se ha alegado que en la
práctica dicha similitud existe puesto que tanto el derogado
sistema del Código de Comercio, como la Ley de Sociedades,
regulan ambas clases societarias bajo un único régimen,
argumento que no compartimos, ya que la diferencia entre
institutos jurídicos nace no de que sean tratados separada o
conjuntamente por la normativa legal, sino de los elementos
intrínsecamente determinantes de su singularidad" (579).
En cuanto a la definición misma de la sociedad irregular, José Ignacio

Romero:
"La doctrina enseña que sociedades irregulares son aquellas

que habiendo nacido con adecuación a uno de los tipos legales
previstos, no han completado el proceso formal o lo han hecho
irregularmente de cualquier modo" (580).
Isaac Halperin incide en que el vicio de irregularidad es de carácter formal:
"La sociedad irregular es aquella sociedad instrumentada,

afectada por cualquier vicio de forma en su constitución de los
tipos autorizados. ... La irregularidad resulta en consecuencia
de cualquier vicio de forma de constitución. Si el vicio es de
fondo, ... , nos hallaremos ante una sociedad nula o anulable,
según los casos, pero no ante una sociedad irregular" (581).
En la misma línea, Alberto Víctor Verón, citando a Colombres:
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"Colombres indica que la irregularidad resulta de cualquier

vicio esencial de la forma constitutiva, como la no utilización
de la forma instrumental requerida, incumplimiento de
exigencias de publicidad incluída la registral y ausencia de un
acto de autorización, aprobación u homologación" (582).
Joaquín Garrigues:
"El concepto de la sociedad irregular lógicamente ha de ser la

antítesis de la sociedad regular. Esta última nace de la
concurrencia de un doble requisito: el otorgamiento de una
escritura pública y la inscripción de esa escritura en el registro
mercantil. Mas a esta inscripción se la dota de un efecto
adicional al de la publicidad material positiva y que consiste
en otorgar personalidad jurídica a la sociedad, convirtiéndola
en sujeto de derecho. ... Las sociedades que cumplen ese
doble requisito son sociedades regulares o legales. Las que no
lo cumplen, son irregulares, pero no ilegales, porque el propio
código les reconoce ciertas consecuencias..." (583).
Establecido así el concepto doctrinario sobre las sociedades irregulares,

veremos más adelante, en este mismo comentario, la forma en que son
definidas por nuestra Ley.
5.- Las sociedades de hecho.
Los autores se inclinan por definir a la sociedad de hecho como aquella

derivada de un acuerdo verbal, que tiene como consecuencia que los socios
actuan normalmente como miembros de una sociedad que no ha sido
formalizada; o bien aquella que se origina en un acuerdo por escrito, que
consigna la intención de formar una sociedad, pero sin adecuarla a ninguno
de los tipos societarios consagrados por la ley.
Definida así la sociedad de hecho, vemos que existe una diferencia

sustancial entre ella y la sociedad irregular. En el caso de ésta se
encuentran todos los elementos propios de una sociedad, faltando
solamente el cumplimiento de uno o más requisitos formales para su
fundación o para su operación, conforme a la ley. En cambio, la sociedad de
hecho no tiene base instrumental que le sirva de sustento, desde que o ésta
no existe o, de existir, no cumple con adecuarse a las características de
ningún tipo societario admitido por la ley.
Emilio Radresa define a la sociedad de hecho:
"Entendemos que para ubicar correctamente el tema debemos

tener en cuenta: a) La sociedad de hecho constituída
verbalmente, b) La sociedad de hecho instrumentada por
escrito sin atenerse a ninguno de los tipos regulados por la
ley" (584).
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José Ignacio Romero:
"La doctrina en forma unánime o casi unánime ha

proporcionado una conceptuación para estos institutos: a)
Sociedad irregular es aquella que perteneciendo a uno de los
tipos previstos en la ley, tiene un vicio de forma; y b) Sociedad
de hecho es aquella que simplemente existe como tal, pero
carece absolutamente de instrumentación: es de hecho. Estas
últimas fueron las que Joseph Hémard denominaba sociedades
creadas de hecho, diciendo que es un nombre que se utiliza
con respecto a una sociedad constituída sin instrumento
escrito y sin publicidad"... "A diferencia de la irregular, la
sociedad de hecho tiene otra característica: se trata de una
mera situación de hecho no instrumentada, a la cual el
derecho reconoce virtualidad por imperio de la necesidad que
se deriva de la realidad misma, pero que se diferencia de la
irregular en que en ella no se da elemento formal alguno, en
tanto la irregular presenta formas, pero viciadas" (585).
Vemos una discrepancia entre las dos definiciones, que encontramos con
frecuencia: algunos autores consideran que la sociedad de hecho carece
totalmente de instrumentación por escrito; otros, en cambio, admiten que
ello ocurra, cuando el pacto escrito no se adecúa a ninguna de las formas
societarias previstas en la ley, con lo cual pasa a ser una simple formalidad
que no es sustento válido para que pueda considerarse como intención de
formar una sociedad legal.
Alberto Víctor Verón expresa la dos posiciones, sin tomar partido en forma
categórica:
"La sociedad de hecho es aquella que no se ha instrumentado

por escrito y, para algunos autores, aún la que redactado su
contrato por escrito se aparte de los tipos autorizados" (586).
Nosotros opinamos, con Redresa, que la simple existencia de un

instrumento escrito, cualquiera que sea, no convierte a una sociedad de
hecho en sociedad irregular. En efecto, esta última es una sociedad
regularmente constituída que se convierte en irregular por incumplimiento
de requisitos legales de carácter formal o por causales expresamente
determinadas por la ley, pero siempre partiendo de un instrumento
correcto, al que le faltan determinados requisitos. En cambio, la sociedad de
hecho es la que carece de instrumentación. Pues bien, consideramos que es
igualmente una falta de instrumento adecuado el que éste no exista o el
que, existiendo, se refiera a una sociedad que no responde a ninguno de los
tipos autorizados por la Ley.
Guillermo Cabanellas de las Cuevas fundamenta claramente la posición

antedicha:
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"La realidad jurisprudencial es otra, pues la existencia de un

principio de prueba por escrito no sólo no ha sido considerada
como elemento perturbador de la calificación de una sociedad
como de hecho, sino que frecuentemente ha sido planteada en
los fallos como requisito para la prueba de la existencia de
una sociedad de hecho. La respuesta, por lo tanto, no puede
ser que cualquier grado de instrumentación destruye el
carácter de hecho de una sociedad. Tal respuesta se
encuentra, por el contrario, recurriendo a la caracterización
que de las sociedades no constituídas regularmente hace el
artículo 21 de la ley de sociedades. Dentro de esa categoría
societaria comprensiva de las sociedades irregulares
propiamente dichas y de las sociedades de hecho -,
sociedades irregulares son las de tipos autorizados que no se
constituyen regularmente. Como los elementos definitorios de
los tipos societarios no pueden configurarse fácticamente,
sino que son el resultado de determinaciones contractuales
instrumentadas, se llega a la conclusión de que sociedades de
hecho son las que no cuentan con la instrumentación de los
elementos determinantes de algún tipo regular" (587).
Definidas así las sociedades de hecho, en sus aspectos doctrinarios,

veremos más adelante la forma en que nuestra Ley las asimila al
tratamiento legal de las sociedades irregulares. Lo cual, como se ha dicho,
no enerva las diferencias esenciales que existen entre ambas.
6.- Las sociedades constituídas con vicios de nulidad, antes o

después de su inscripción, en la nueva Ley.
En este comentario, dedicado principalmente a las sociedades en formación,

a las irregulares y a las de hecho, no debemos dejar de mencionar el caso
vinculado, aunque diferente, que se refiere a los vicios de nulidad que
pueden presentarse en el pacto social o en el estatuto de una sociedad en
proceso de constitución.
Como puede apreciarse de lo manifestado en el párrafo anterior, tanto en el

caso de sociedades en formación, irregulares o de hecho, como en el de las
nulidades que se presenten en el pacto social o en el estatuto de una
sociedad que se forma, nos encontramos en el campo de vicios que se
producen en el proceso de fundación de la sociedad. Ninguno de ellos se
relaciona con vicios que se presentan posteriormente, durante la vida de la
sociedad legalmente constituída. Estos últimos se resuelven de acuerdo con
otras disposiciones de la Ley y pueden originar la disolución de la sociedad o
procesos de subsanación, rectificación o, inclusive, nulidad de acuerdos
societarios. En resumen, nos encontramos en el ámbito de los vicios en la
formación de las sociedades. Ello tiene, en nuestra Ley, sólo dos casos de
excepción, referidos a vicios que ocurren durante la vida social: la sociedad
que ha incurrido en vicios al transformarse y la que continúa operando a
pesar de haber incurrido en causal de disolución prevista por la ley (incisos
5. y 6. del artículo 423, a los que nos referimos más adelante).
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Al analizar los vicios que dan lugar a la calificación de sociedades irregulares

o de hecho, vemos que son de carácter formal. En otras palabras, los vicios
formales originan sociedades irregulares o de hecho. En cambio, cuando
ellos son de fondo, se presentan como causales de nulidad en el pacto social
o en el estatuto, nulidad que es tratada en una forma particular por el
derecho societario, conforme hemos expresado en la primera parte de este
comentario.
Los vicios de nulidad en el pacto social o en el estatuto se presentan en dos

momentos diferentes: (i) Pueden ser detectados antes de la inscripción de
la sociedad en el registro; o (ii) Pueden encontrarse en una sociedad que
ha sido ya registrada y, por ende, ha adquirido existencia legal. Nuestra Ley
trata ambos supuestos en forma diferente.
El pacto social y el estatuto de una sociedad están sometidos a una triple

revisión, que pretende asegurar que estos instrumentos se redacten
conforme a ley: en primer lugar, los propios socios (y sus abogados), que
redactan el instrumento original; en segundo lugar, el notario, que debe
revisarlos al redactar la escritura pública; y, en tercer lugar, el registro, al
aprobar la inscripción de la sociedad. En cualquiera de estas tres etapas
puede ser detectada una nulidad y, si ella no es subsanada de inmediato, la
sociedad no puede cumplir con los requisitos legales para su constitución y
se vuelve, automáticamente, una sociedad irregular. Es el caso previsto en
el inciso 4. del artículo 423 de la Ley.
Si la nulidad es detectada después de la inscripción de la sociedad en el

registro, la Ley trata este caso en los artículos 33 al 37. Nótese que, si bien
la nulidad puede ser declarada, ello está sujeto a un tratamiento particular
de la Ley, que hemos analizado al comentar dichos artículos y que
resumimos a continuación:
a) La nulidad puede ser declarada, únicamente, si se trata de una de las

cuatro causales mencionadas en el artículo 33 de la Ley. No por
ninguna otra.
b) La nulidad no puede ser declarada si es subsanada o si las

estipulaciones omitidas, que dieron origen a la nulidad, pueden ser
suplidas por normas legales vigentes.
c) Declarada la nulidad por sentencia firme, la sociedad se disuelve de

pleno derecho y entra en liquidación.
d) Los socios no quedan liberados de completar sus aportes prometidos,

si las necesidades de la liquidación así lo requieren.
e) La sentencia firme que declara la nulidad no surte efectos frente a

terceros de buena fe.
Este sistema legal origina que, en la práctica, sea sumamente difícil y
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singular el caso de una sociedad declarada nula y en disolución por nulidad

de su pacto social o de su estatuto. Una vez aprobados los textos por los
socios, el notario y el registro e inscrita la sociedad, su existencia legal está
prácticamente garantizada. Añádase a ello la posibilidad de subsanación y el
plazo de caducidad de dos años, que contempla el artículo 35, para
cualquier pretensión, y la conclusión es evidente. Así lo señala Fernando
Sánchez Calero, comentando la nueva ley española:
"La limitación de causas de nulidad de una sociedad inscrita

establecida por la vigente Ley hace prácticamente inatacable
el acto constitutivo de una sociedad anónima, cuando ha
pasado, como sucede en España, por el doble filtro del notario
y de la calificación del registrador mercantil. Para estos
efectos me permito hacer la siguiente observación. Si en el
período de vigencia de la Ley de Sociedades Anónimas de
1951 hasta el momento presente en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, creo que sólo existen dos casos de nulidad
de la constitución de una sociedad anónima, en el futuro, bajo
la vigencia de la nueva Ley, va a ser ciertamente aún mucho
más difícil que se produzca algún caso de nulidad" (588).
7.- El tratamiento de las sociedades irregulares y de las sociedades

de hecho en la nueva Ley.
El artículo 423 de la Ley, bajo comentario, define en primer término los

conceptos de sociedad irregular y de sociedad de hecho, en forma más
completa que el artículo 385 de la LGS anterior. Posteriormente establece,
en forma práctica y detallada, seis causales por las que, en cualquier caso,
una sociedad cae en irregularidad. Es conveniente destacar que, al
establecer plazos concretos para que se produzcan dichas causales, la Ley
define también lo que es una "sociedad en formación", no irregular, aún
cuando ella realice actos o celebre contratos antes de culminar su proceso
de fundación, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley.
La Ley considera sociedad irregular, en forma genérica, a la "sociedad que

no se ha constituído e inscrito conforme a esta ley". En cuanto a esta
definición, consideramos que ella se adecúa a lo que en doctrina se sostiene
que es una sociedad irregular. En efecto, se menciona, en primer término,
que es una sociedad, o sea que la norma presupone que se encuentra
instrumentada de conformidad con alguno de los tipos societarios
autorizados por la Ley. En segundo lugar, esa sociedad no se ha constituído
e inscrito conforme a la misma Ley, que es el supuesto adicional que
produce la irregularidad de un ente que, de haber cumplido con esas
condiciones, sería una sociedad regular.
Es cierto que, posteriormente, al enumerar las causales de irregularidad, la

Ley añade dos que no responden a la definición, genérica y doctrinaria, del
encabezamiento del artículo 423. Ellas son las de los incisos 5. y 6. de la
misma norma. Consideramos que esto es una opción legislativa, de carácter
práctico, que incorpora causales de irregularidad que ya se encontraban
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previstas en nuestra legislación societaria, de conformidad con el artículo

385 de la LGS anterior.
En lo tocante a las sociedades de hecho, el artículo también las contempla,

aunque en forma peculiar, al establecer que también es irregular "la
situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de
manera manifiesta en sociedad sin haberla constituído e inscrito". Es
evidente que esta parte de la norma contiene una definición, que
consideramos correcta, de las sociedades de hecho. Las trata conforme a su
esencia doctrinaria: situación de hecho que origina que dos o más personas
actúen en una forma de sociedad que no se encuentra constituída ni
inscrita. Esto engloba, aún sin referencia expresa, tanto a los pactos
verbales como a los que resulten de una convención escrita que no se
adecue a ninguna de las formas societarias autorizadas por la ley, o sea a
una "sociedad no constituida legalmente".
Lo peculiar de la definición es la fórmula empleada al afirmar que "es

irregular la situación de hecho". A primera vista parecería que la Ley
confunde a las sociedades irregulares con las de hecho, pues parece calificar
a estas últimas como irregulares. Sin embargo, un análisis detenido nos
lleva a otra conclusión: la Ley, sin ignorar diferencias conceptuales, asimila
a las sociedades de hecho a las irregulares, determinando la
vigencia de los mismos efectos legales para las unas y para las
otras, según los artículos 424 al 432 (lo que también ocurre en otras
legislaciones). Aún si admitimos que la fórmula empleada podría haber sido
más explícita, consideramos que es evidente la interpretación antes
mencionada. Ello se reafirma, precisamente, por la norma que comentamos,
que establece que es irregular la situación de la sociedad de hecho.
En lo relativo a las "sociedades en formación", previstas en el artículo 7 de

la Ley, a cuyo comentario nos remitimos, es claro que el artículo 423, sin
mencionarlo, no las considera irregulares, aún cuando ellas realicen actos o
contratos antes de culminar su proceso de fundación. Mientras tales
sociedades no incumplan los plazos del artículo 423, a los que nos
referiremos a continuación, su condición de entes regulares en proceso de
fundación no puede ser discutida.
La norma bajo comentario concluye especificando seis causales concretas

de irregularidad para las sociedades:
a) Si transcurre un plazo de sesenta días desde que los socios han

firmado el pacto social, sin haber solicitado el otorgamiento de la
escritura pública de constitución (inciso 1. del artículo 423).
Esta causal es clara, salvo en lo relativo a una ambiguedad

inconveniente, que se refiere al cumplimiento del plazo. ¿Qué
significa "sin haber solicitado"? Evidentemente no es "sin que se haya
otorgado la escritura". Sólo puede entenderse como la fecha en que
la minuta fué entregada al notario, a nuestro entender.
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Si ello es así (y no concebimos otra fórmula), se pueden originar dos

vacíos legales. ¿Qué ocurre si el notario, en ejercicio de su función,
detecta un vicio en el pacto social o en el estatuto y los otorgantes no
lo subsanan? La escritura ya estaría "solicitada", pero el notario no
debe extenderla ni permitir que se otorgue. En tal caso no podría
devengarse el plazo del inciso 3. para la inscripción en el registro, el
que sólo se cuenta a partir del otorgamiento de la escritura.
Consideramos que la forma de solucionar este vacío legal es que el

notario debe devolver la minuta a los interesados, expresándoles que
la escritura ha sido solicitada en términos que no cumplen con la ley.
De esta manera el plazo del inciso 1. continuaría corriendo. Lo cual
no quita que la redacción de la norma puede originar conflictos en su
interpretación.
Un segundo vacío de la norma se produce si el notario, habiendo

recibido la minuta dentro del plazo, toma un tiempo excesivo para
extender la escritura o hacerla firmar. Aquí también habría una
demora injustificada en el otorgamiento, sin que se pueda iniciar el
cómputo del plazo del inciso 1. del artículo 423.
b) Si transcurren treinta días desde que la asamblea designó al o los

firmantes para otorgar la escritura pública, sin que éstos hayan
solicitado su otorgamiento (inciso 2. del artículo 423).
Esta causal se refiere al caso del inciso 4. del artículo 65 de la Ley,

sobre constitución por oferta a terceros. Adolece de la misma
ambiguedad y da lugar a vacíos iguales a los señalados con respecto
a la causal anterior.
c) Si transcurren más de treinta días desde la fecha del otorgamiento de

la escritura pública, sin que se haya solicitado su inscripción en el
registro (inciso 3. del artículo 423).
En este caso, debe entenderse como fecha de vencimiento del plazo

la de la entrega de los partes al registro. Es lo correcto, para prevenir
cualquier demora excesiva de este organismo.
d) Si transcurre un plazo de treinta días, contados a partir de la fecha

en que quedó firme la resolución denegatoria de la inscripción de la
sociedad en el registro (inciso 4. del artículo 423).
Esta causal responde a la necesidad de preservar la facultad revisora

del registro, si éste detecta un vicio no subsanado en el pacto social o
en el estatuto.
e) Si una sociedad se transforma sin observar las disposiciones de la Ley

Esta es una causal que no responde exactamente a un vicio o
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irregularidad nacidos durante el proceso de fundación de la sociedad.

Sin embargo, se justifica por ser un caso muy similar, desde que un
proceso de transformación defectuoso hace que la sociedad adopte
un nuevo tipo societario viciado, que origina un defecto grave en la
estructura misma de la sociedad transformada. Debido a ello,
consideramos que es correcta la opción tomada por el legislador al
mantener esta causal, que se encontraba prevista en el artículo 385
de la LGS anterior.
f) Si una sociedad continúa operando a pesar de haber incurrido en

causal de disolución prevista en la Ley, en el pacto social o en el
estatuto (inciso 6. del artículo 423).
Esta causal, que tiene la misma característica de la anterior, al no ser

propia del proceso de fundación, también estaba contemplada en la
Ley de 1966. El legislador la mantiene, pues la sociedad continúa
operando a pesar de tener un vicio estructural sumamente grave. Es
el caso, por ejemplo, de los incisos 2, 3, 4 y 6 del artículo 407 de la
Ley.
*******
Artículo 424.- Efectos de la irregularidad.
"Los administradores, representantes y, en general, quienes se

presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular
son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los
contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que
se produjo la irregularidad.
Si la irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen

igual responsabilidad.
Las responsabilidades establecidas en este artículo comprenden el

cumplimiento de la respectiva obligación así como, en su caso, la
indemnización por los daños y perjuicios, causados por actos u
omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad,
de los socios o de terceros. Los terceros, y cuando proceda la
sociedad y los socios, pueden plantear simultáneamente las
pretensiones que correspondan contra la sociedad, los
administradores y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo
a tal efecto el proceso abreviado.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores no enerva la responsabilidad

penal que pudiera corresponder a los obligados".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 12 al 14, 22 a 30, 152, 323, 411, 413, 423,
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424 al 432.
*******
Artículo 425.- Obligación de los socios de aportar.
"Los socios están obligados a efectuar los aportes y las prestaciones

a que se hubieran comprometido en el pacto social o en acto
posterior, en todo lo que sea necesario para cumplir el objeto social
o, en caso de liquidación de la sociedad irregular, para cumplir con
las obligaciones contraídas con terceros.
Si no hubiera estipulación al respecto se considera que todos los

socios deben aportar en partes iguales".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 11, 22 al 30, 54, 75 y 413.
Temas: 1.- Efectos legales de la irregularidad para las sociedades

irregulares y de hecho. 2.- Inexistencia de la personalidad jurídica.
3.- Responsabilidades de los administradores, representantes y de
quienes actúen en nombre de la sociedad. 4.- Responsabilidades de
los socios. 5.- Pretensiones de terceros, de la sociedad y de los
propios socios. 6.- Responsabilidad penal. 7.- Obligación de los
socios de cumplir con sus aportes y prestaciones.
1.- Efectos legales de la irregularidad para las sociedades

irregulares y de hecho.
Con el análisis de los artículos 424 y 425 iniciamos el comentario de los

efectos legales que se originan para las sociedades irregulares y de hecho.
Hemos dicho anteriormente que nuestra Ley, sin ignorar las diferencias
esenciales entre sociedades irregulares y sociedades de hecho, las somete
al mismo tratamiento legal, conforme aparece del estudio que hemos
realizado del texto del artículo 423.
El punto de partida conceptual, del cual derivan los efectos que señalan los
artículos 424 al 432, es el desconocimiento de la personalidad jurídica de
las sociedades irregulares y de hecho, tema sobre el que volveremos en el
punto siguiente de este mismo comentario. Si bien nuestra Ley adhiere a la
teoría de la existencia de estas sociedades para los efectos prácticos de
protección a los terceros y a la seguridad del tráfico económico, tema que
hemos profundizado al comentar el artículo 323, no por ello las reconoce
como personas jurídicas, ni mucho menos les otorga las ventajas y
atributos de esa personalidad. Las únicas excepciones al desconocimiento
de la existencia de la personalidad jurídica son los casos de los incisos 5. y
6. del artículo 423 de la Ley.
Esto trae como consecuencia que los efectos legales de la irregularidad de
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estas sociedades sean:
a) Responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los administradores,

representantes y, en general, de todos los que actuen en nombre de
la sociedad irregular o de hecho, ante terceros, socios y la propia
sociedad, por los contratos y actos jurídicos celebrados desde que se
produjo la irregularidad.
b) En su caso, responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los

socios y de la sociedad ante terceros y entre sí.
c) Las responsabilidades ante socios, terceros y la sociedad,

comprenden el cumplimiento de la obligación, daños y perjuicios y
responsabilidad penal, en su caso.
d) Obligación de los socios de cumplir con los aportes prometidos, en los

casos que señala la Ley.
e) Derecho de los administradores, de los socios y de los acreedores de

éstos y de la sociedad, para exigir la regularización o la disolución de
la sociedad.
f) Derecho de separación de los socios, pero sin que ello los libere de
las responsabilidades que pudieran corresponderles.
g) El pacto social, el estatuto y los convenios entre socios, cuando

existen, son válidos para las relaciones entre los socios. No son
oponibles a terceros, salvo para todo lo que favorezca a éstos. Los
contratos celebrados con terceros son válidos.
h) Los acreedores particulares de los socios concurren con los de la

sociedad, en la forma y bajo la prelación que establece la Ley.
i) La Ley establece las pautas para la disolución, liquidación, insolvencia

y quiebra de la sociedad.
El simple enunciado de los efectos que establece la Ley, para estas

sociedades, indica que sus normas, salvo para las dos excepciones
reguladas por los incisos 5. y 6. del artículo 423, desconocen la existencia
de la personalidad jurídica de las sociedades irregulares o de hecho. Y, en
todos los casos, se soslayan los atributos de la personalidad jurídica,
eliminando cualquier tipo de limitación de responsabilidad para las personas
actuantes y estableciendo pautas especiales para la protección de los
perjudicados, sean éstos terceros, socios o el propio patrimonio social.
2.- Inexistencia de la personalidad jurídica.
En ciertos países, como en Argentina, la doctrina y la jurisprudencia

reconocen la personalidad jurídica de las sociedades irregulares y de las
sociedades de hecho. Ello se debe a que allí el ordenamiento societario no
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establece que la inscripción en el registro es una condición ineludible para el

nacimiento de la personalidad jurídica de las sociedades.
José Ignacio Romero:
"Tanto los autores del proyecto en la exposición de motivos

como la doctrina en general y la jurisprudencia, reconocen la
personalidad (jurídica) de las irregulares y de hecho,
predicando de ellas el carácter de sujeto de derecho que en
nuestro sistema es un sinónimo de personalidad".
El propio Romero explica la raiz de dicha interpretación:
"En nuestro derecho no hay norma alguna que sujete el

nacimiento de la personalidad a la registración, sino que se
somete solamente la regularidad a la regularización, lo que es
algo bien distinto" (589).
Sin embargo, los comentaristas de la ley argentina que reconocen la

existencia de la personalidad jurídica de las sociedades irregulares y de
hecho, no pueden dejar de admitir que es una personalidad "precaria" y
"limitada". En esa línea se encuentran Romero, Halperin, Sasot, Cabanellas
de las Cuevas y otros (no así Radresa y Verón, por ejemplo, quienes no
encuentran conforme esa "precariedad"). Leamos, al respecto, a Isaac
Halperin:
"La doctrina y la jurisprudencia reconocen a estas sociedades

personalidad jurídica, solución que la ley ha consagrado con
los caracteres de: precaria, en el sentido de que la sociedad se
disuelve cuando cualquiera de los socios lo requiera; y
limitada, porque ciertos efectos de esa personalidad no se
producen" (590).
Siendo interesante la polémica de los comentaristas argentinos sobre la

personalidad jurídica de las sociedades irregulares y de hecho, es evidente
que ella se produce en un contexto legal diferente al nuestro.
Necesariamente, es otra la conclusión a la que se llega en los sistemas que,
como el de nuestro país, reconocen a la inscripción en el registro como un
factor indispensable para el nacimiento de la personalidad jurídica. Esto
ocurre, por ejemplo, en Alemania y en España. En el caso de España, no
solamente en la ley de 1951 sino también en el artículo 7 de la ley de 1989.
Por ello la opinión de Joaquín Garrigues:
"La primera consecuencia es la falta de personalidad de la

sociedad irregular. No se trata de una sanción. Lo que
acontece es que esa personalidad no se adquiere sin la
inscripción en el Registro" (591).
En nuestra Ley, el mandato es terminante y está contenido en el artículo 6.

Por ello, no podemos hablar de personalidad jurídica en las sociedades de
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hecho ni en las irregulares, aún cuando las normas de los artículos 423 al
432 reconozcan en cierta forma su existencia y regulen determinados
efectos legales. Destacando, eso sí, las excepciones contenidas en los
supuestos especiales de los incisos 5. y 6. del artículo 423, en los que la
sociedad irregular conserva su personalidad jurídica hasta terminado el
período de liquidación, pero sujeta a las normas particulares de una
sociedad irregular.
3.- Responsabilidades de los administradores, representantes y de

quienes actuen en nombre de la sociedad.
El artículo 424 establece que los administradores, representantes y, en

general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la
sociedad irregular asumen responsabilidad personal, solidaria e ilimitada por
los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se
produjo la irregularidad. En otras palabras, desaparece todo beneficio de
responsabilidad limitada en las sociedades de ese tipo.
La responsabilidad comprende el cumplimiento de las obligaciones

respectivas y, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios
causados por actos u omisiones que lesionen directamente a la sociedad, a
los socios o a terceros.
Nótese, entonces, que la responsabilidad es amplísima para los

administradores, los representantes y las personas que actuen a nombre de
la sociedad. Incluye el cumplimiento de las obligaciones, daños y perjuicios.
Además, estas personas responden no solamente ante terceros, sino
también ante la propia sociedad irregular y ante sus socios.
La responsabilidad es personal, solidaria e ilimitada, no estando previsto el

beneficio de excusión.
4.- Responsabilidades de los socios.
Los socios de la sociedad irregular o de la sociedad de hecho asumen las

mismas responsabilidades referidas en el punto anterior, en dos niveles:
a) Si actúan como administradores, representantes o como personas

que celebran cualquier contrato o acto jurídico a nombre de la
sociedad.
b) Si la irregularidad de la sociedad existe desde la constitución de la

empresa, los socios también asumen igual responsabilidad que los
administradores, representantes y otras personas que actúen a
nombre de la sociedad, aún cuando ellos mismos no hubiesen
actuado como tales.
La extensión de la responsabilidad de los socios es la misma referida para

los administradores, o sea que cubre el cumplimiento de las obligaciones y
la indemnización por daños y perjuicios, en su caso. Tales responsabilidades
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son frente a la sociedad y frente a terceros, según el caso.
5.- Pretensiones de terceros, de la sociedad y de los propios socios.
El artículo 424, bajo comentario, establece en forma expresa que las

personas legitimadas para actuar contra los responsables, en cada caso
concreto, son los terceros, en su caso la sociedad, y, también en su caso,
los propios socios.
De esta manera no queda duda que la Ley ha querido generalizar el

espectro de las personas legitimadas, dependiendo de cada caso concreto.
Algunas veces serán los terceros, otras la sociedad, otras los socios y otras
la acción combinada de dos de ellos o de los tres. Las pretensiones deben
ejercitarse mediante el proceso abreviado.
Por otra parte, también dependiendo de cada caso, los demandados pueden
ser los administradores, los representantes, los que actuen a nombre de la
sociedad, los socios o la propia sociedad.
Adviértase que para estos casos la Ley trata a la sociedad como sujeto de
derecho independiente, aún cuando ella carezca de personalidad jurídica.
6.- Responsabilidad penal.
La norma bajo comentario no elimina la posibilidad de que se reclame la

responsabilidad penal correspondiente, si fuese el caso. Por ello, establece
que todas las disposiciones del artículo 424 no enervan la responsabilidad
penal que pudiera corresponder a los obligados.
En consecuencia, puede exigirse la responsabilidad penal de los

administradores, socios, representantes y personas que de alguna manera
actuaron a nombre de la sociedad irregular, en los casos y a las personas
que corresponda.
7.- Obligación de los socios de cumplir con sus aportes y

prestaciones.
A pesar de que, salvo excepción, las sociedades irregulares y las de hecho

no tienen personalidad jurídica, la Ley mantiene la obligación de los socios
de cumplir, en determinados casos, con los aportes que prometieron a la
sociedad. El artículo 425, bajo comentario, establece que los socios están
obligados a efectuar los aportes a que se hubieran comprometido, tanto en
el pacto social como por acto posterior. Adviértase que esta obligación
comprende igualmente a las prestaciones accesorias contempladas en el
artículo 75 de la Ley y también, aunque no son mencionadas expresamente,
las obligaciones adicionales materia del artículo 86, en nuestra opinión.
Este cumplimiento de aportes y prestaciones debe producirse en los casos

señalados por la norma, que son:
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a) Si la sociedad irregular o de hecho continúa operando, el aporte debe

darse en todo cuanto sea necesario para el cumplimiento del objeto
social.
b) Si la sociedad se liquida, en lo que sea necesario para cumplir con las

obligaciones contraídas con terceros.
La Ley concluye con una regla práctica: si no se hubiese estipulado la forma

de cumplir con los aportes y prestaciones comprometidos, todos los socios
deben aportarlos en partes iguales.
*******
Artículo 426.- Regularización o disolución de la sociedad irregular.
"Los socios, los acreedores de éstos o de la sociedad o los

administradores pueden solicitar alternativamente la regularización
o la disolución de la sociedad, conforme al procedimiento
establecido en el artículo 119 o en el artículo 409, según el caso".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 7, 119, 152, 407, 409 y 423 incs. 5 y 6.
*******
Artículo 427.- Derecho de separación de los socios.
"Los socios podrán separarse de la sociedad si la junta general no

accediera a la solicitud de regularización o de disolución. Los socios
no se liberan de las responsabilidades que, conforme a esta Sección,
les corresponden hasta el momento de su separación".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- La regularización de la sociedad o su disolución y

liquidación. 2.- Derecho de separación de los socios.
1.- La regularización de la sociedad o su disolución y liquidación.
La doctrina y las legislaciones societarias han reconocido la existencia de las

sociedades irregulares y de las sociedades de hecho. Son realidades
económicas y fácticas que no pueden ser ignoradas y que tienen que ser
previstas con un criterio práctico, no para enmendar los errores de los que
descuidan su organización empresarial, sino para que no resulten
perjudicados los terceros y para que no se agudice la desconfianza en el
tráfico económico.
Pero la situación de irregularidad o de inexistencia de la persona jurídica no

es un hecho deseado ni alentado por la Ley. Todo lo contrario. Lo que se
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desea es que las sociedades en formación, previstas en el artículo 7,

completen su proceso fundacional dentro de los plazos del artículo 423. Y
que las sociedades irregulares y de hecho cumplan con regularizar cuanto
antes su constitución regular y continúen en operación normal. En caso
contrario, no queda otra cosa que exigir su disolución y liquidación. Esto
rige también para aquellas sociedades que, contando con personalidad
jurídica, adquieran la situación de sociedades irregulares (incisos 5. y 6. del
artículo 423).
El artículo 426 de la Ley, bajo comentario, establece la opción antes referida

para las sociedades en estado de irregularidad. Es cuestión de regularizarse
o disolverse, de conformidad con las normas siguientes:
a) Cualquier socio, cualquier acreedor de un socio, cualquier acreedor de

la sociedad o cualquier administrador de la misma pueden solicitar
que la sociedad en situación de irregularidad cumpla con
regularizarse.
Adviértase que no solamente ostentan el derecho los socios, los

administradores y los acreedores de la sociedad, sino también los
acreedores de los socios, desde que la responsabilidad ilimitada y
solidaria en que incurren éstos últimos, en su condición de socios de
una sociedad irregular o de hecho, puede poner en peligro sus
créditos.
b) La regularización de la sociedad debe llevarse a cabo de conformidad

con el artículo 119 de la Ley, convocando en forma judicial a la junta
o asamblea de los socios de la sociedad.
c) Si no se lleva a cabo la regularización, cualquiera de las personas

mencionadas en el acápite a) pueden exigir la apertura del proceso
de disolución y liquidación de la sociedad, bajo el procedimiento
contemplado en el artículo 409 de la Ley, a cuyo comentario nos
remitimos. Nótese que la disolución y liquidación, de no ser decidida
por la junta o asamblea de socios, puede ser declarada por el juez.
2.- Derecho de separación de los socios.
El artículo 427 de la Ley, bajo comentario, establece el derecho individual,

para cualquier socio de una sociedad irregular o de hecho, de separarse de
la sociedad si la junta o asamblea de socios decidiera no regularizar ni
disolver la sociedad. Aunque la Ley no lo manifiesta expresamente, el
derecho de separación se regula por las disposiciones del artículo 200.
Esta es una vía legal para que cualquier socio abandone la sociedad
irregular o de hecho, recuperando su aporte. Sin embargo, dada la
naturaleza de la situación, el artículo 427 establece, correctamente, que la
separación no libera al socio de las responsabilidades que puedan
corresponderle con motivo de la irregularidad. Inclusive, queda también
supeditada a ello la recuperación del aporte.
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Febrero de 2008
Hemos tratado el derecho de separación en diversos comentarios

anteriores, principalmente en los de los artículos 200, 338, 356 y 385 de la
Ley. Es una institución con la que no todos los autores están de acuerdo y
que se justifica únicamente ante decisiones o situaciones de la sociedad que
significan para el socio una posición difícil, la que era imprevisible cuando
decidió formar parte de la empresa.
Establecido por nuestra Ley el derecho de separación para el caso de las

sociedades irregulares, es conveniente preguntarnos si aquí se trata de un
supuesto que lo justifica. En nuestra opinión, ello es obvio. La irregularidad
puede originar muy graves consecuencias para el socio, las que en
determinadas situaciones sólo puede evitar expeditivamente mediante el
ejercicio del derecho de separación.
*******
Artículo 428.- Relaciones entre los socios y con terceros.
"En las sociedades irregulares las relaciones internas entre los

socios y entre éstos y la sociedad se rigen por lo establecido en el
pacto del que se hubieran derivado y, supletoriamente, por las
disposiciones de esta ley.
El pacto social, el estatuto, los convenios entre socios y sus

modificaciones, así como las consecuencias que de ellos se deriven,
son válidos entre los socios. Ellos no perjudican a terceros quienes
pueden utilizarlos en todo lo que los favorezca, sin que les pueda
ser opuesto el acuerdo o contrato o sus modificaciones que tienda a
limitar o excluir la responsabilidad establecida en los artículos
anteriores de esta Sección.
Son válidos los contratos que la sociedad celebre con terceros".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Relaciones entre los socios y entre ellos y la sociedad.

2.- Efectos del pacto social, del estatuto y de los contratos
celebrados con terceros.
1.- Relaciones entre los socios y entre ellos y la sociedad.
Uno de los principales problemas que han enfrentado la doctrina y la

legislación comparada, en el campo de las sociedades irregulares y de
hecho, es la definición del tipo de vinculación que une a los socios entre sí y
a éstos con la sociedad. Como bien dice Emilio Radresa:
"No sería arriesgado afirmar que hasta el día de hoy, no se ha
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Febrero de 2008
clarificado en el país, cuál es exactamente la vinculación

contractual que une a los socios de la sociedad irregular. Ello
es el producto de una legislación poco clara, consecuencia de
una tendencia subconsciente a buscar la nulidad de estas
sociedades". ... "Se concluiría que los socios de la sociedad
irregular tienen piedra libre entre sí, ya que ninguno puede
utilizar el contrato social ni para reclamar, ni para
defenderse" (592).
Coincidentemente, Guillermo Cabanellas de las Cuevas:
"La legislación societaria restringe significativamente los

efectos del contrato de sociedad, cuando éste deviene
irregular: lo acordado carece de efectos entre las partes y
frente a terceros, salvo una vez producida la disolución de la
sociedad" (593).
Grave conclusión, a la que llegan los comentaristas de la ley argentina que,

en concepto de ellos, maniata prácticamente a las sociedades irregulares y
de hecho. Ello constituye, además, una contradicción, pues si la doctrina ha
evolucionado hasta el punto de reconocer la existencia de esta clase de
sociedades, no hay razón para que elimine totalmente la eficacia legal del
pacto social y del estatuto. Como bien dice Radresa, este exceso proviene
de una tendencia subconsciente, que aún persiste, de buscar un tratamiento
de nulidad absoluta para estas sociedades.
En nuestra opinión, la Ley hace bien en sancionar a los administradores,

socios y representantes de la sociedad y en facilitar la exigencia de
regularización o disolución de estas sociedades. También es correcto el
derecho de separación, que permite al socio apartarse de una situación de
irregularidad no deseada. Pero, aparte de ello, no tiene sentido decretar la
invalidez o ineficacia del pacto social y del estatuto, mientras los socios no
decidan separarse de la sociedad o exigir su disolución.
El artículo 428, bajo comentario, adopta una posición moderna y adecuada

con respecto al tema que nos ocupa. En su primera parte establece que, en
las sociedades irregulares, las relaciones internas entre los socios y entre
éstos y la sociedad se rigen por lo establecido en el pacto del que se
hubieran derivado y, supletoriamente, por las disposiciones de la LGS. Por
otra parte, el pacto social, el estatuto, los convenios entre socios y sus
modificaciones son plenamente válidos entre los socios, así como las
consecuencias que de ellos se deriven.
En resumen, la Ley permite que en las sociedades irregulares y de hecho se

conserve una fluidez natural en las relaciones entre los socios y entre ellos y
la sociedad, mientras no se proceda a la separación o disolución. Ello
consiste en: (i) Cualquiera que sea el pacto que exista entre los socios, sea
verbal o escrito, sea de sociedad irregular o de sociedad de hecho, las
relaciones entre los socios y entre éstos y la sociedad se rigen por él; de no
existir pacto (o de no poder acreditarse), esas relaciones se regulan
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Febrero de 2008
supletoriamente por las disposiciones de la ley societaria; y (ii) Son válidas

entre los socios, cuando existen, las disposiciones del pacto social, del
estatuto, de los convenios entre socios a que se refiere el artículo 8 de la
Ley y las modificaciones de éstas; así como también las consecuencias
derivadas de tales disposiciones.
2.- Efectos del pacto social, del estatuto y de los contratos

celebrados con terceros.
Como es lógico, muy distinta es la posición del artículo 428 cuando se trata
de terceros. Allí se presenta nuevamente la intención principal de la Ley
frente a las sociedades irregulares, que es la protección de los terceros. En
efecto, la norma establece:
a) Las disposiciones del pacto social, del estatuto, de los convenios

entre socios y de sus modificaciones, no perjudican a terceros. Por el
contrario, éstos pueden utilizarlas para todo lo que les favorezca.
b) No se puede oponer frente a terceros ningún pacto o contrato que

limite o excluya la responsabilidad de los socios, de los
administradores, de los representantes, de las personas que actuen a
nombre de la sociedad y de la sociedad misma, conforme lo
establecen los artículos 424 y 425.
c) Los contratos celebrados por la sociedad con terceros son plenamente

válidos.
*******
Artículo 429.- Administración y representación de la sociedad

irregular.
"La administración de la sociedad irregular corresponde a sus

administradores y representantes designados en el pacto social o en
el estatuto o en los acuerdos entre los socios.
Se presume que los socios y administradores de la sociedad

irregular, actuando individualmente, están facultados para realizar
actos de carácter urgente y a solicitar medidas judiciales
cautelares".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 430.- Concurrencia de los acreedores particulares y

sociales.
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"De acuerdo con la forma de sociedad que pueda atribuirse a la

sociedad irregular, los acreedores particulares de los socios
concurrirán con los acreedores de la sociedad irregular para el
cobro de sus créditos, teniendo en cuenta la prelación que conforme
a ley corresponda a dichos créditos".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 423.
D.LEG. 845: art. 24.
Temas: 1.- Administración y representación. 2.- Concurrencia de

acreedores, particulares y sociales.
1.- Administración y representación.
El artículo 429 de la Ley se refiere a la forma en que puede ser

administrada y representada la sociedad irregular. Para ello, establece una
fórmula prioritaria y una presunción que opera en defecto de la primera.
La norma fundamental es que la administración y la representación corren a

cargo de los administradores y de los representantes que hubiesen sido
designados en el pacto social, en el estatuto o en acuerdos entre los socios.
Aunque la Ley no lo dice, consideramos que la misma regla es aplicable con
respecto a la extensión de las facultades y atribuciones de las personas
nombradas.
El problema se produce cuando no existen administradores ni

representantes designados. La sociedad irregular no tendría posibilidad de
realizar ningún acto urgente, ni siquiera para convocar a la junta o
asamblea de socios. Allí funciona la presunción que contiene el segundo
párrafo del artículo 429: cualquiera de los socios o administradores,
actuando en forma individual, se presume facultado para realizar actos
urgentes y solicitar medidas judiciales cautelares, como por ejemplo las
previstas en el artículo 426, que conducen a la regularización o a la
disolución de la sociedad.
Como puede apreciarse, la regla general es que rige lo previsto en el pacto

social, en el estatuto o en los convenios entre los socios, cuando éstos
existen, lo cual ocurre en la inmensa mayoría de las sociedades irregulares
y en muchas sociedades de hecho.
Por ejemplo, en el estatuto de una sociedad anónima irregular se habrán

designado, casi siempre, los directores y representantes. Luego, en esa
sociedad, aún siendo irregular, los socios con frecuencia no son los
administradores ni los representantes. En la medida en que no actuen como
tales, la responsabilidad de los socios no es ilimitada y solidaria, salvo en
los supuestos expresamente previstos por el artículo 424, que no se dan en
todos los casos. En conclusión, en esta sociedad irregular las
responsabilidades en que incurren los administradores no son las mismas
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que afectan a los socios. Más aún, es perfectamente factible que, en este
ejemplo, los socios puedan, inclusive, reclamar indemnización por daños y
perjuicios a los administradores, de conformidad con lo expresamente
contemplado por los artículos 18 y 424 de la Ley.
Caso diametralmente distinto es el de la sociedad colectiva irregular, en la

que normalmente se confunden la persona del socio con la del
administrador. En otras palabras, el tratamiento legal a la sociedad anónima
irregular es completamente diferente al de la sociedad colectiva irregular.
En nada se parecen ni son compatibles. Lo mismo ocurre, por citar otro
ejemplo, entre la sociedad comercial de responsabilidad limitada irregular y
la colectiva irregular.
Por ello, cuando Fernando Sánchez Calero (594) sostiene que a las
sociedades anónimas irregulares, en España, se aplican las normas de la
sociedad colectiva, lo hace interpretando el Código de Comercio español, a
falta de norma societaria, y no porque él considere que así debe ser.
Nuestra Ley, correctamente, se aparta en forma radical de ésta poco
recomendable solución, tratando a cada sociedad irregular de acuerdo a lo
establecido por su respectivo pacto social y estatuto, los que,
evidentemente, se encuentran adecuados, en forma diferente, a las
particularidades de cada forma societaria elegida por las sociedades que
incurren en irregularidad.
Resuelto así el problema de fondo, nuestra Ley añade la presunción de la

última parte del artículo 429, para la solución de casos urgentes, cuando el
pacto social y el estatuto han omitido las designaciones de los
administradores y representantes.
2.- Concurrencia de acreedores, particulares y sociales.
El artículo 430 de la Ley establece que, de acuerdo al tipo societario que

haya adoptado la sociedad irregular, en el cobro de créditos concurren tanto
los acreedores de los socios como los de la sociedad. La prelación para la
cobranza de cada crédito se establece de acuerdo a las disposiciones legales
sobre la materia.
Normalmente, la prelación de los créditos se rige por las disposiciones del

artículo 24 del Decreto Legislativo 845, Ley de Reestructuración Patrimonial.
Sin perjuicio de disposiciones especiales de prelación, tales como el artículo
117 de la Ley 26702, del Sistema Financiero, para el caso de disolución y
liquidación de las empresas por ella reguladas; o el artículo 72 del Decreto
Supremo 54-97-EF, Texto Unico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones.
*******
Artículo 431.- Disolución y liquidación de la sociedad irregular.
"La disolución de la sociedad irregular puede tener lugar sin
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observancia de formalidades y puede acreditarse, entre los socios y

frente a terceros por cualquier medio de prueba.
Debe inscribirse la disolución de la sociedad irregular inscrita en el

Registro.
La disolución de la sociedad irregular no impide que sus acreedores

ejerzan las acciones contra ella, sus socios, administradores o
representantes.
La liquidación de la sociedad irregular se sujeta a lo establecido en

el pacto social y en esta ley".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 12 al 14, 54, 152, 407, 409, 413, 423 incs 5) y
6), 24 y 433.
*******
Artículo 432.- Insolvencia y quiebra de la sociedad irregular.
"La insolvencia o la quiebra de la sociedad irregular se sujeta a la

ley de la materia".
CONCORDANCIAS
D.LEG. 845 arts. 4, 5 (modificado por la Ley 27146) y 88 (modificado por la
Ley 27146).
Temas: 1.- Normas sobre la disolución y liquidación. 2.- La

inscripción de la disolución. 3.- Insolvencia y quiebra de la sociedad
irregular.
1.- Normas sobre la disolución y liquidación.
El artículo 431 de la Ley establece normas especiales para la disolución y

liquidación de la sociedad irregular, considerando su naturaleza particular.
Adviértase que, dadas las causales de irregularidad que hemos analizado al
comentar el artículo 423, puede tratarse de sociedades con o sin
personalidad jurídica, o bien inscritas o no inscritas en el registro.
La regla fundamental del artículo bajo comentario consiste en que la

liquidación de la sociedad irregular se sujeta a las disposiciones especiales
del pacto social y del estatuto, si las hubiese, y por las reglas de la Ley. En
nuestra opinión, esto debe interpretarse de la siguiente manera:
a) Tienen prioridad las disposiciones especiales de los artículos 423 al

432 de la Ley, por tratarse de normas imperativas para las
sociedades irregulares.
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b) Se aplican en segundo término las reglas del pacto social y del

estatuto, para la liquidación de la sociedad irregular, siempre que no
contradigan normas imperativas de la Ley. A falta de disposiciones en
el pacto social o en el estatuto, se aplica la Ley en forma supletoria.
En lo relativo a la disolución de la sociedad irregular, el artículo 431 ratifica

la norma del artículo 424, al establecer que la disolución no impide que los
acreedores ejerciten acciones contra la sociedad y contra sus socios,
administradores o representantes.
2.- La inscripción de la disolución.
El tema de los requisitos formales para la disolución de la sociedad irregular

también es tratado por el artículo 431, bajo comentario. Ello es
indispensable, pues deben diferenciarse el caso de la sociedad irregular
inscrita en el registro y el de la no inscrita.
En lo tocante a la sociedad no inscrita, la Ley señala que su disolución

puede llevarse a cabo sin observancia de formalidades. Ello significa: (i)
Que no es exigible que se realice un acuerdo de junta o asamblea de socios,
con las formalidades legales respectivas, desde que la sociedad irregular
puede no haber terminado su proceso de constitución y, por ende, no
contar con órganos sociales en funcionamiento; y (ii) Que no es necesario
inscribir el acuerdo de disolución en el registro, para todas aquellas
sociedades irregulares no inscritas.
Siempre en el tema de la sociedad irregular no inscrita, el artículo bajo

comentario señala que el acuerdo de disolución puede acreditarse mediante
cualquier medio de prueba, tanto entre los socios como frente a terceros.
En tal virtud, no son necesarias actas en regla, bastando cualquier
documento que acredite que los socios lo han decidido, o la resolución
judicial a la que se refieren los artículos 426 y 409, que hemos comentado
anteriormente.
Finalmente, en lo relativo a la sociedad irregular que sí se encuentra inscrita

en el registro, rigen las mismas normas, anteriormente referidas, para la no
inscrita. En tal virtud, no son necesarias las formalidades y el acuerdo
puede acreditarse por cualquier medio de prueba. Sin embargo, hay una
diferencia: la sociedad irregular inscrita sí debe llevar a cabo la inscripción
del acuerdo de disolución en el registro.
3.- Insolvencia y quiebra de la sociedad irregular.
El artículo 432 de la Ley remite la insolvencia y quiebra de la sociedad

irregular a las normas de la ley de la materia. Se trata en este caso del
Decreto Legislativo 845, Ley de Reestructuración Patrimonial. Ello sin
perjuicio de reglas especiales, como las que existen en la Ley 26702, del
Sistema Financiero, en el Decreto Supremo 54-97-EF, Texto Unico
Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Fondos de Pensiones, y en la
Resolución CONASEV 843-97-EF/94.10, Reglamento de Agentes de
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Intermediación.
*******
NOTAS

(572) Verón. Op. cit. Tomo I. Páginas 152-153.
(574) Jiménez Sánchez. "La sociedad anónima en formación y la
sociedad irregular". En la obra "Derecho Mercantil de la Comunidad
Económica Europea”. Estudios en homenaje a José Girón Tena.
Civitas. Madrid, 1991. Páginas 679-680.
(575) Romero. "Sociedades irregulares y de hecho". Depalma.
(576) Radresa. "Sociedades irregulares". Depalma. Buenos Aires,
1977. Páginas 17-19.
(577) Menéndez. "Sociedad anónima e inscripción en el registro".
Conferencia en la Academia del Notariado. Madrid, octubre 1989.
(578) Verón. Op. cit. Tomo I. Páginas 143-145.
(579) Sasot y Sasot. "Sociedades anónimas. Constitución,
modificación y extinción". Abaco. Buenos Aires, 1982. Página 285.
(580) Romero. Op. cit. Página 79.
(581) Halperin. “Curso …”. Tomo I. Op. cit. Página 327.
(582) Verón. Op. cit. Página 158.
(584) Radresa. Op. cit. Página 14.
(585) Romero. Op. cit. Páginas 77-78 y 94-95.
(587) Cabanellas de las Cuevas. "Derecho Societario. Parte general".
Tomo 6. Heliasta. Buenos Aires, 1997. Páginas 401-402.
(588) Sánchez Calero. “La sociedad nula". Colección "Derecho de
Sociedades Anónimas". Tomo I. Ureba y otros. Civitas. Madrid,
1991. Página 1016.
(589) Romero. Op. cit. Páginas 114 y 117.
(590) Halperin. “Curso …”. Op. cit. Página 331.
(592) Radresa. Op. cit. Páginas 73-74.
(593) Cabanellas de las Cuevas. Op. cit. Tomo 6. Página 439.
(594) Sánchez Calero. "Instituciones de Derecho Mercantil". Décimo
sexta edición. Editoriales de Derecho. Madrid, 1993. Página 201.
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SECCIÓN SEXTA
REGISTRO
Artículo 433.- Definición de Registro.
"Toda mención al Registro en el texto de esta ley alude al Registro

de Personas Jurídicas, en sus Libros de Sociedades Mercantiles y de
Sociedades Civiles, según corresponda a la respectiva sociedad a
que se alude".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 2008, 2024 inc. 4).
LEY DE SOCIEDADES: arts. 6, 7, 10, 15, 16, 17, 18, 234, 252 y 423.
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: arts. 24, 36, 37, 39, 54 y 55.
Temas: 1.- Normas de la Ley sobre el Registro y disposiciones

reglamentarias. 2.- Nomenclatura registral y referencia abreviada.
1.- Normas de la Ley sobre el Registro y disposiciones

reglamentarias.
La inclusión de disposiciones vinculadas al Registro de Personas Jurídicas

resulta una novedad de la Ley. No obstante, debemos señalar que estas
normas no constituyen una regulación destinada a reemplazar las reglas
especiales sobre materia registral. En tal sentido, debe recordarse que
todavía se encuentra vigente el texto del Reglamento del Registro Mercantil,
aprobado por la Corte Suprema el 15 de mayo de 1969. Este Reglamento
será sustituido, en un futuro próximo, cuando concluyan los trabajos que
viene realizando la Comisión Revisora respectiva, constituida por Resolución
No. 051-98-SUNARP, publicada el 22 de marzo de 1998.
2.- Nomenclatura registral y referencia abreviada.
Debemos destacar que el artículo bajo comentario resulta acorde con la

actual nomenclatura utilizada en materia registral. En efecto, mediante la
Ley 26366, que creó el Sistema Nacional y la Superintendencia de los
Registros Públicos, publicada el 16 de octubre de 1994, se sustituyó la
referencia genérica al Registro Mercantil, disponiéndose la más precisa
denominación de Registro de Personas Jurídicas, el cual agrupa, entre otros,
los libros de sociedades civiles y de sociedades mercantiles. De esta
manera, el texto utilizado por la Ley guarda coherencia con la organización
registral vigente.
De otro lado, resulta pertinente la aclaración contenida en el artículo 433,

bajo comentario, toda vez que será inequívoca la utilización de la expresión
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abreviada "el Registro", la cual está referida al Libro que corresponda del
Registro de Personas Jurídicas, cualquiera que él sea.
*******
Artículo 434.- Depósito de documentos.
"Los programas de fundación o de aumento de capital por oferta a

terceros que se depositen con el Registro, dan lugar a la apertura
preventiva de una partida, la que se convierte en definitiva cuando
se constituya la sociedad.
El depósito de prospectos de emisión de obligaciones se anotan en

la partida de la sociedad emisora".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 56, 57 inc. 5), 58, 67, 69, 212, 304 y 314.
RGTO. DEL REGISTRO MERCANTIL: arts. 39 y ss.
Temas: 1.- Depósito de programas de fundación o aumento de

capital. 2.- Partida preventiva y definitiva. 3.- Los prospectos de
emisión de obligaciones.
1.- Depósito de programas de fundación o aumento de capital.
La Ley establece, como requisito para los programas de fundación o de

aumento de capital por oferta a terceros, que sean depositados en el
Registro, conjuntamente con los documentos complementarios que resulten
pertinentes. Ello significa que la Ley procura que el acto de depósito quede
debidamente publicitado a través de la apertura preventiva de una partida
especial en el Registro.
Recordemos que el artículo 58 de la Ley establece que sólo a partir del

depósito del programa de constitución en el Registro los fundadores pueden
hacer propaganda frente a terceros o dar a publicidad su contenido. Ahora
bien, las nuevas disposiciones de la Ley han superado la regulación registral
vigente, de forma tal que resulta pertinente un mecanismo que permite
ejecutar los programas de fundación o aumento de capital por oferta a
terceros, en los que resulta imprescindible la publicidad registral.
Es por tal razón que el artículo bajo comentario ha regulado la forma como
se debe registrar estos actos societarios, de especial interés para el público.
Aún cuando las normas reglamentarias que se dicten en materia registral
deben perfeccionar los procedimientos a seguir para estos efectos, resulta
innegable que la Ley ha sentado la base para tal regulación y permite su
inmediata aplicación a los casos que se produzcan antes del nuevo
Reglamento.
2.- Partida preventiva y definitiva.
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La Ley precisa que los documentos son depositados y que ese acto origina
la apertura preventiva de una partida, en la cual se da cuenta de la
realización del depósito de documentos con arreglo a ley. Esto permite que
los terceros tengan acceso a la información sobre el cumplimiento del
depósito documentario para, de considerarlo conveniente, acceder al
contenido de tales instrumentos.
La norma bajo comentario mejora las disposiciones del Reglamento del

Registro Mercantil vigente, en las que se establece únicamente que el
depósito se hace constar en el Libro Diario, debiendo el Registrador hacer
un resumen de los documentos depositados para su posterior publicación en
el Diario Oficial. Con la actual disposición, el acto del depósito queda
publicado a través de una partida preventiva. La partida se convierte en
definitiva cuando se constituye la sociedad o culmina el proceso de aumento
de capital.
Debemos señalar que, para fines distintos del depósito de documentos en el

Registro, también se ha previsto la utilización del procedimiento de partida
preventiva, como en el caso de la inscripción de sociedades constituidas en
el extranjero, en proceso de reorganización. Ello según la Resolución 103-
98 de SUNARP.
3.- Los prospectos de emisión de obligaciones.
El artículo 434, bajo comentario, establece un procedimiento registral

diferente para los prospectos de emisión de obligaciones. Estos
simplemente se anotan en la partida registral de la sociedad emisora y no
dan lugar a la apertura de una partida preventiva.
*******
Artículo 435.- Publicaciones.
"Las publicaciones y demás documentos exigidos por esta ley deben

insertarse en las escrituras públicas o adjuntarse a las copias
certificadas o solicitudes que se presenten al Registro para la
inscripción del respectivo acto".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 5, 14 al 18, 43 al 46, 55 al 58, 69, 137, 314,
337, 355, 380, 407 y 412.
*******
Artículo 436.- Disolución por vencimiento del plazo.
"Vencido el plazo determinado de duración de la sociedad, la

disolución opera de pleno derecho y se inscribe a solicitud de
cualquier interesado".
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CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Inserción o presentación de las publicaciones al

Registro. 2.- Forma especial de inscripción de la disolución de una
sociedad por vencimiento del plazo de duración.
1.- Inserción o presentación de las publicaciones al Registro.
Existe un buen número de actos societarios cuya realización debe ser

informada al público a través de su publicación. Para asegurar que las
sociedades cumplan con las publicaciones que exige la Ley, se impone la
obligación de insertar los avisos en la escritura pública que tales actos
originen, debiendo también adjuntarse dichos avisos a la copia certificada o
solicitud que se presente al Registro, tratándose de actos inscribibles sin
escritura pública.
Cabe señalar que el artículo 28 del Reglamento del Registro Mercantil

vigente establece que, en relación a aquellos actos inscribibles para los que
la Ley dispone que se efectúen publicaciones, deben suspenderse las
inscripciones hasta que el solicitante acredite haber realizado las
publicaciones exigidas, para lo cual es necesario presentar los periódicos
originales o una certificación notarial en la cual conste el texto de aviso.
A diferencia de la norma registral, la Ley establece que la sociedad que

solicite la inscripción de un acto debe acreditar el cumplimiento de la
publicación que resulte exigible, en alguna de las formas antes señaladas,
con el mismo instrumento o solicitud de inscripción.
Como resulta evidente, los avisos que se inserten o se presenten al Registro

deben contener la información en forma completa e idónea, permitiendo de
esta manera que el Registrador verifique, al tiempo de calificar la legalidad
del título, la correcta publicidad del acto que se pretende inscribir.
2.- Forma especial de inscripción de la disolución de una sociedad

por vencimiento del plazo de duración.
Las sociedades pueden constituirse por un plazo determinado o

indeterminado. En el primero de los casos, el vencimiento del plazo produce
la disolución de pleno derecho de la sociedad, tal como hemos señalado al
comentar el inciso 1. del artículo 407 de la Ley. La razón de esta disposición
es que, al momento de la constitución de la sociedad, los socios acordaron
anticipadamente que ella quedaría disuelta al vencerse el plazo. Por ello, es
innecesario un acuerdo adicional de disolución.
En consecuencia, al producirse el vencimiento del plazo de duración de la

sociedad, no existe acuerdo de disolución que inscribir para que ésta
produzca sus efectos. Tampoco resulta necesaria la inscripción del acto en
la partida de la sociedad para que se publique la disolución de la sociedad,
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Febrero de 2008
pues ya se encuentra inscrita desde antes la vigencia temporal de la misma.

Por otra parte, la continuidad de la sociedad, con posterioridad al plazo
establecido en el estatuto, sólo es posible si la prórroga hubiese sido inscrita
previamente en el Registro. De esta manera, es la prórroga, no el
vencimiento del plazo, lo que debe ser publicado.
No obstante, la Ley ha querido establecer un procedimiento que permite a

cualquier interesado solicitar la inscripción de la disolución, de acuerdo al
artículo 436, bajo comentario. Esta inscripción tiene efectos meramente
declarativos y publicitarios, mas no constitutivos. Con ella, simplemente, se
deja constancia expresa de que la disolución se ha producido, lo que supone
una excepción al procedimiento señalado por el artículo 412 de la Ley.
*******
Artículo 437.- Revocación de acuerdo de disolución.
"La revocación del acuerdo de disolución voluntaria se inscribe por

el mérito de copia certificada del acta de la junta general donde
conste el acuerdo y la declaración del liquidador o liquidadores de
que no se ha iniciado el reparto del haber social entre los socios".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Acuerdos de disolución revocables. 2.- Requisitos para la

inscripción.
1.- Acuerdos de disolución revocables.
La sociedad en disolución conserva la personalidad jurídica mientras dura el

proceso de liquidación, razón por lo cual resulta válida la posibilidad de que
la junta o asamblea de los socios revoque el acuerdo de disolución y decida
continuar con las actividades de la sociedad.
Sin embargo, surge el tema de determinar cuales son las causas de

disolución que pueden ser revocadas y cuales no. Al respecto, Joaquín
Garrigues y Rodrigo Uría (595), señalan que la revocabilidad del acuerdo de
disolución depende de la causa por la cual éste ha sido adoptado, siendo
presupuesto para que la sociedad sea reactivada la desaparición de la
causal de disolución, permitiendo de esta manera revocar el acuerdo en
casos tales como pérdidas en el patrimonio neto, cuando ellas hayan sido
reintegradas, imposibilidad de realizar el fin social, una vez que la causa de
esta imposibilidad haya desaparecido, y las distintas decisiones de
disolución voluntaria.
Nuestra Ley admite la revocación del acuerdo de disolución en el caso que

éste haya sido adoptado en forma voluntaria, zanjando el problema de los
casos en los cuales procede la revocación. Respecto de las otras causales de
disolución, la sociedad se encuentra obligada a optar entre el acuerdo de
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Febrero de 2008
disolución o decidir las medidas correctivas de la situación que motiva la

disolución. Nada impide tampoco que las medidas correctivas se adopten
posteriormente, siempre que no se hubiese iniciado el reparto del haber
social entre los socios. Esto no incluye, por cierto, los casos en que la
disolución opera de pleno derecho o por mandato judicial.
En sentido estricto, la revocación sólo puede adoptarse respecto de la

disolución voluntaria; en los restantes casos se produce una subsanación de
la causal, por haberse tomado los correctivos que correspondan. Esa es la
tesis asumida por la Ley.
2.- Requisitos para la inscripción.
A pesar de que la Ley no señala expresamente cuales son los quórum y

mayorías necesarios para adoptar este acuerdo, éstos deben ser, en primer
lugar, los previstos en el estatuto para adoptar un acuerdo de esta
naturaleza y, en segundo lugar y a falta de estipulación estatutaria, los
fijados por la Ley.
Aun cuando en la Ley no se ha señalado un plazo máximo para decidir la

revocación, cabe entender que el plazo varía en función del estado en que
se encuentra el proceso de liquidación, pues en ningún caso procede la
revocación si, dentro de la liquidación, se ha iniciado la repartición del haber
social entre los socios.
La revocación se inscribe en el Registro por el mérito de:
a) Copia certificada del acta donde consta el acuerdo de la junta o

asamblea de socios; y
b) Declaración de los liquidadores que acredite que no se ha iniciado el

reparto del haber social remanente entre los socios.
*******
NOTAS
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Febrero de 2008
LIBRO V
CONTRATOS ASOCIATIVOS
Artículo 438.- Alcances.
"Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones

de participación e integración en negocios o empresas
determinadas, en interés común de los intervinientes. El contrato
asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito
y no está sujeto a inscripción en el Registro".
CONCORDANCIAS
CÓDIGO CIVIL: arts. 144, 1351, 1353 y 1356.
LEY DE SOCIEDADES: arts. 398 al 406 y 445.
D.LEG. 662: art. 1 inc. h).
D.LEG. 708: art. 4.
DECRETO LEY 25977: art. 49.
LEY 26850: art. 37.
*******
Artículo 439.- Contribuciones en dinero, bienes o servicios.
"Las partes están obligadas a efectuar las contribuciones en dinero,

bienes o servicios establecidos en el contrato. Si no se hubiera
indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran
obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del
negocio o empresa, en proporción a su participación en las
utilidades.
La entrega de dinero, bienes o la prestación de servicios, se harán

en la oportunidad, el lugar y la forma establecida en el contrato. A
falta de estipulación, rigen las normas para los aportes establecidas
en la presente ley, en cuanto le sean aplicables".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 22 al 30 y 40.
Temas: 1.- Los contratos asociativos y sus antecedentes en el

ordenamiento legal peruano. 2.- Los "joint venture" y los contratos
asociativos. 3.- Las distintas denominaciones de los contratos
asociativos. 4.- Definición y caracteres esenciales de los contratos
asociativos. 5.- Las contribuciones en dinero, bienes o servicios. 6.-
Formalización de las contribuciones.
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Febrero de 2008
1.- Los contratos asociativos y sus antecedentes en el ordenamiento

legal peruano.
Los últimos artículos de la nueva Ley, del 438 al 448, se refieren a los
contratos de asociación en participación y de consorcio. El primero fué
introducido en nuestra normativa societaria por los artículos 398 al 406 de
la LGS anterior y el segundo es una innovación de la actual Ley.
Como puede apreciarse, la Ley trata a los dos contratos referidos como
contratos nominados y típicos, desde que fija no solamente su
denominación sino que regula detalladamente los caracteres esenciales y
las normas legales aplicables a uno y a otro - aunque no exista unanimidad
al respecto en la doctrina, pues hay autores que tratan al contrato
nominado como sinónimo de típico y al innominado como atípico -. Pero,
por otra parte, a ambos los engloba bajo el rubro genérico de "contratos
asociativos". Es interesante analizar la evolución de estos contratos en
nuestra legislación, para determinar el proceso que condujo al legislador
peruano a la referida clasificación.
El contrato tiene un carácter eminentemente instrumental, ya que es un

medio para regular y ordenar las relaciones jurídicas que desean establecer
las partes contratantes. No es, en tal virtud, un fin en sí mismo, sino el
instrumento necesario para crear, regular, modificar o extinguir obligaciones
patrimoniales. Ahora bien, las partes en un contrato pueden tener una
multiplicidad de intereses patrimoniales, por lo cual los contratos presentan
igualmente una gran variedad de funciones de carácter económico. Por ello,
es necesario analizar lo que la doctrina señala sobre las distintas
clasificaciones de los contratos, de acuerdo a sus diferentes funciones en la
vida económica de las personas naturales y jurídicas.
Debemos recalcar, sin embargo, que la clasificación de los contratos es

tarea doctrinaria y no legislativa. En primer lugar, porque no es labor propia
del legislador normar clasificaciones que, por su propia naturaleza, son
cambiantes. En segundo lugar, porque los criterios que inspiran las
clasificaciones no son generalmente de carácter jurídico sino de tipo
práctico. Y, en tercer lugar, porque las clasificaciones cumplen una función
principalmente didáctica, que constituye un objetivo diferente a los de una
norma legal.
Leamos, al respecto, a Alberto G. Spota:
"A ello se añade que tales distingos doctrinales quedan

sometidos al constante progreso o perfeccionamiento de la
ciencia jurídica: la ley que emprende un camino que no le
atañe, pretendiendo sustituirse al libro de enseñanza así como
a la obra científica, pronto queda superada". ... "Siempre el
avance de la investigación científica nos enfrentará ante
clasificaciones que deben ser analizadas como útil labor
doctrinal por su significación jurídica y porque nos ofrecen
medios valiosos para mejor conocer el alcance de las figuras
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contractuales que las personas, en ejercicio de la libertad

contractual, pueden dar vida con aquella fuerza obligatoria a
la cual se refiere el artículo 1197. De ahí que no sólo es
impropio del legislador embarcarse en esta tarea doctrinal,
debiendo abstenerse de recorrer tal camino carente de
normatividad, sino que también, al seguir esa senda, corre el
riesgo de incurrir en omisiones o, lo que es peor, en
afirmaciones que la ciencia jurídica llegue a desechar". ... "En
sustancia, la materia de la clasificación de los contratos debe
quedar sometida a la investigación doctrinal y escapa a la
esfera de competencia del legislador, si queremos separar lo
normativo de lo doctrinal y didáctico" (596).
Esa es la tónica que vienen respetando los Códigos modernos, a la que no

escapa nuestro Código Civil de 1984.
Teniendo en cuenta la función económica de los contratos, se suele

clasificarlos en contratos de cambio, de colaboración o de cooperación, de
crédito, de garantía, de conservación o de custodia, de previsión, de goce,
de liquidación y de disposición, como lo hace Manuel de la Puente y Lavalle.
Analizando los contratos de colaboración, que son los que se celebran entre
personas que buscan realizar una actividad para lograr un fin concreto,
vemos que entre ellos se encuentran los "contratos asociativos", que
procuran alcanzar un objeto común a todos los contratantes. Manuel de la
Puente y Lavalle considera que en los contratos de colaboración (mandato,
comisión, corretaje, edición), el fin es perseguido por uno de los
contratantes, mientras que en los asociativos el fin es común a todos:
"Finalidad similar, tan es así que algunos autores los clasifican

entre los contratos de colaboración, tienen los contratos
asociativos, cuya característica es que los contratantes
persiguen un fin común, como ocurre en los contratos de
sociedad, de asociación, de sindicación de acciones, de
asociación en participación. Pienso que la diferencia entre
unos y otros radica en que en los primeros uno de los
contratantes es el que persigue el fin y el otro ayuda a obtener
el fin querido por el primero, mientras que en los contratos
asociativos el interés de los contratantes de alcanzar la
finalidad común es principal para todos ellos" (597).
Como veremos más adelante, los contratos de asociación en participación y

de consorcio, regulados por la nueva LGS, se encuentran comprendidos en
el concepto doctrinario de los de naturaleza asociativa, pues responden a la
definición anteriormente consignada. Son el fruto de un proceso de
evolución, que tiene antecedentes no siempre uniformes en nuestra
legislación.
La Ley de Sociedades Mercantiles, en 1966, reguló el contrato de asociación

en participación, en sus artículos 398 al 406, bajo la forma legal de un
contrato nominado y típico. Tal como en la nueva Ley, se trataba de un
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contrato de carácter asociativo, en el cual las partes se unían para alcanzar

un fin común a todos, sin dar nacimiento a una persona jurídica y sin
afectar los intereses individuales de cada uno. Sin embargo, sus caracteres
esenciales lo convertían en una figura contractual que no era adecuada para
los casos en que todos los contratantes deseaban actuar abiertamente,
como veremos más adelante.
Posteriormente, diversas leyes sectoriales, impulsadas por las necesidades

de la actividad empresarial, regularon distintas formas contractuales
similares, bajo diversas denominaciones:
a) En el campo de la minería, el Decreto Legislativo 708, Ley General de

Minería, del 6 de Noviembre de 1991, estableció en su artículo 4 que
el titular de una actividad minera podía realizar "contratos de riesgo
compartido (joint venture)" para el desarrollo de dicha actividad. Ello
fué ratificado por el artículo 204 del Decreto Supremo 14-92-EM,
Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería, del 2 de Junio de
1992, y por los artículos 151 al 154 del Decreto Supremo 03-94-EM,
Reglamento de la misma Ley, del 14 de Enero de 1994. Estos
dispositivos regulaban el llamado "contrato de riesgo compartido
(joint venture)", como un contrato asociativo, que no daba lugar al
nacimiento de una persona jurídica y que debía formalizarse
mediante escritura pública inscrita en el Registro Público de Minería.
b) En el sector pesquero encontramos una regulación parecida en el

artículo 49 de la Ley General de Pesca 25977, del 7 de Diciembre de
1992, y en el artículo 1 del Decreto Supremo 10-88-PE, Reglamento
de la Ley de Pesca, del 22 de Marzo de 1988. Ambas disposiciones se
refieren al "contrato de asociación en participación y al de
operaciones conjuntas de pesca (joint venture)", pero sin especificar
sus requisitos, aunque el de asociación en participación sí estaba
normado por la LGS anterior.
c) En el campo de las contrataciones y adquisiciones del Estado, el

artículo 37 de la Ley 26850, del 9 de Julio de 1997, se refiere a las
ofertas en "consorcio". Se establece que las ofertas pueden ser
realizadas por distintas personas "en consorcio", con responsabilidad
solidaria y apoderado común. La norma señala que el "consorcio" no
es una persona jurídica.
d) En las disposiciones relativas a inversiones, tanto extranjeras como

privadas, el inciso h) del artículo 1 del Decreto Legislativo 662, del 29
de Agosto de 1991, y el inciso c) del artículo 2 del Decreto Legislativo
674, de 25 de Setiembre de 1991, se refieren, ambos, a inversiones a
través de los "contratos de asociación en participación".
Evidentemente, tales disposiciones no definen a estos contratos,
desde que ello estaba contemplado expresamente en la LGS anterior.
En esta diversidad legislativa, vemos aparecer la referencia al "joint

venture" que, en el derecho comparado, es un antecedente importante de
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los contratos asociativos, y que estudiaremos en el punto siguiente.
2.- Los "joint venture" y los contratos asociativos.
Nuestra legislación societaria, tanto en la LGS anterior como en la actual, ha

prescindido de la denominación de "joint venture", que proviene del derecho
anglosajón, pues ella no responde a la naturaleza de los contratos
asociativos que se deseaba normar en nuestro medio.
La primera gran dificultad que plantea el concepto de "joint venture" es la

amplitud e imprecisión de su definición. Como muy bien dice Eduardo Chuliá
Vicént, lo más indicado para el estudio de una figura jurídica, al inicio, es
intentar aproximarse a su concepto o definición. Esa es el primer problema
prácticamente insoluble - que plantea el "joint venture", desde que el
estudio de su concepto y definición nos aproxima a un contrato nominado
pero atípico. No son las legislaciones quienes nos informan sobre lo que es
un "joint venture", sino la doctrina. Y ella nos lleva a una definición tan
amplia que impide tipificar el "joint venture" como un contrato, desde que
engloba varios contratos de caracteres esenciales diferentes e, inclusive,
sociedades con personalidad jurídica. Veamos la definición que nos
proporciona el profesor Bradley, citado por Eduardo Chuliá Vicént:
"Una integración de operaciones entre dos o más empresas

independientes donde se encuentra las condiciones
siguientes: el joint venture está sujeto al control común de las
sociedades matrices, que no se hallan sujetas a un control
relacionado; cada empresa matriz hace una contribución
importante al joint venture; el joint venture existe como una
empresa comercial independiente de sus sociedades matrices;
y finalmente el joint venture crea una capacidad de empresa
importante y nueva, por lo que se trata de nueva capacidad de
producción, nueva tecnología y nuevo producto, o una nueva
entrada en un mercado nuevo" (598).
Según Sergio Le Pera, la expresión "joint adventure" (o sea empresa,

negocio o aventura en común), es la antecesora del joint venture. La
primera se encontraba en organizaciones de "gentlemen adventurers" (o
sea empresas, negocios o aventuras realizadas entre caballeros). Se
formaron así empresas colonizadoras y, con el pasar del tiempo, la
expresión fué abreviada, en lenguaje comercial, a "joint venture" (599).
También es indicativa la definición de Meschem, que encontramos citada

por Sergio Le Pera:
"Ningún esfuerzo ha sido hecho para dar una detallada

descripción de las varias situaciones a las que se ha dado el
nombre de joint adventure. Parece suficiente decir que ella
resulta aplicable a toda asociación que sería considerada una
partnership de no ser por la limitación de su alcance o
propósito a la consecusión de una última y final transacción
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comercial, independientemente de la naturaleza legal de la

transacción que a ella se refiere" (600).
Para Max Arias Schreiber Pezet, el contrato de riesgo compartido o joint

venture, es:
"Un instrumento contractual que responde a la necesidad de

movilizar capitales en búsqueda de alta rentabilidad y
correlativa reducción de riesgos, en el que las partes se juntan
con un criterio de co-participación que asume las más
diferentes formas y matices. No existe, pues, una definición
exacta y final de este contrato, sino que hay varios conceptos
del mismo según sean las modalidades que aparezcan en su
concertación. Pero sin duda alguna, coincidimos con quienes
señalan que se trata de un instrumento destinado a establecer
o fortalecer vínculos entre empresas que buscan un propósito
común destinado a poner en marcha un negocio o modernizar
uno que ya existe. En este contrato pueden las partes actuar
de modo individual o crear una empresa que tenga personería
jurídica y patrimonio propio" (601).
O sea que nos encontramos ante un contrato, evidentemente atípico, para

el cual no solamente no existe una "definición exacta", sino que engloba
situaciones y organizaciones diferentes, puede o no tener socios ocultos,
puede ser persona jurídica o no serlo, tiene o no un fin necesariamente
común a todos los contratantes y, al no tener régimen legal, obliga a
atenerse a criterios doctrinarios, que muchas veces no son coincidentes.
Los autores de la LGS de 1966 optaron por dejar este universo de contratos
en situación innominada y atípica, al no legislar sobre la materia. Sin
embargo, sin pretender integrar a todas las formas contractuales,
decidieron normar solamente el de asociación en participación, por
considerar que se trataba de una forma conocida y precisa de contrato
asociativo o joint venture. Así, al igual que otras legislaciones, lo
convirtieron en un contrato nominado y típico, dejando la más amplia
libertad para que las partes adoptaran otras formas de contratación para
otros casos concretos. Sin embargo, la falta de legislación originó que
surgieran nuevas denominaciones y formas de contratos asociativos, con
muy poca o ninguna precisión, que hemos referido en el punto 1. de este
comentario.
Ante dicha situación, la nueva LGS pudo optar por tres caminos diferentes,
de acuerdo a las distintas tendencias de la doctrina y el derecho
comparado: (i) No legislar sobre contratos asociativos (o de riesgo
compartido, o de colaboración empresarial, o de joint venture), dejándolos
en el terreno de los contratos innominados y, por tanto, librados a la forma
y condiciones que decidiesen las partes en cada caso concreto; (ii) Legislar
en forma detallada diversos contratos de carácter asociativo; y (iii) Regular
solamente los dos contratos conocidos, el de asociación en participación y el
de consorcio, que cubren la mayor parte de las situaciones que se
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presentan en la colaboración empresarial y en el riesgo compartido, los que

tienen como diferencia esencial la existencia o no de socios ocultos; pero
dejando amplia libertad a las partes para decidir los términos y condiciones
de cada contrato, sin limitaciones estrictas para cada uno de los dos tipos
legislados.
El legislador escogió la tercera opción, regulando en forma sumamente

amplia y sin mayores limitaciones los contratos de asociación en
participación y de consorcio. Como decíamos, fué desechada la
denominación de "joint venture". La Ley, en la forma que expondremos más
adelante en este mismo comentario, señala con toda claridad los caracteres
esenciales de los contratos asociativos en general, en los artículos 438 y
439, para luego establecer los caracteres de la asociación en participación,
en los artículos 440 al 444, y del consorcio, en los numerales 445 al 448.
3.- Las distintas denominaciones de los contratos asociativos.
Los contratos de asociación y de consorcio son clasificados por la Ley en el

rubro de "contratos asociativos" que, como hemos expuesto en el punto 1.
de este comentario, son aquellos en que la colaboración empresarial se
expresa con una característica especial: la existencia de una finalidad
común, que es primordial para todos los contratantes.
La opción legislativa tomada en favor de esta clasificación, en nuestra

opinión correcta, ha sido motivada por la confusión generada por la
diversidad de denominaciones surgidas en nuestra legislación, que hemos
referido anteriormente, en el punto 1. A pesar de que consideramos que no
es función de la ley establecer clasificaciones para los contratos, conforme
hemos sostenido en este mismo comentario, este caso ha sido una
excepción razonable, por las razones expuestas. Nótese que la Ley ha
tenido que elegir entre las clasificaciones siguientes:
a) Joint venture o contratos de joint venture. Hemos explicado las

razones por las cuales la Ley no ha optado por la utilización de este
concepto.
b) Contratos de "operaciones conjuntas". Esta clasificación es demasiado

amplia, pues existen múltiples contratos en los que puede haber una
operación conjunta sin que necesariamente exista un fin común, de
carácter principal, a todas las partes. En efecto, en las operaciones
conjuntas pueden haber contratantes que sólo prestan servicios
remunerados, o venden tecnología o son simplemente proveedores,
con lo que no participan en el objeto mismo de los contratos.
c) Contratos de "colaboración empresarial". También aquí, como ya

hemos comentado anteriormente, la colaboración empresarial se
presenta en muchos contratos en los que las partes no tienen un fin
común.
d) Contratos de "riesgo compartido". El simple hecho de la existencia de
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un riesgo compartido no representa necesariamente la presencia de

un fin común de todos los contratantes.
e) Contratos de "consorcio". Aquí sí se presenta un contrato de carácter

asociativo, pero que no engloba a todos los de esta característica. Por
ello la Ley utiliza correctamente el concepto de consorcio para
tipificar uno de los contratos asociativos básicos, pero no a todo el
universo de esos contratos.
En resumen, adecuándose a la definición doctrinaria de contratos

asociativos, el artículo 438 de la Ley clasifica bajo ese rubro genérico a los
dos tipos que luego regula: el de asociación en participación y el de
consorcio.
4.- Definición y caracteres esenciales de los contratos asociativos.
El artículo 438 de la Ley define al contrato asociativo como aquel que crea y
regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas
determinadas, en interés común de los intervinientes. Estos contrato no dan
lugar a una persona jurídica independiente, deben constar por escrito y no
están sujetos a inscripción en el Registro.
De la definición legal podemos concluir que los caracteres esenciales de los

contratos asociativos son:
- Tienen un fin común, de carácter principal, para todos los

intervinientes.
- No dan lugar a la formación de una persona jurídica.
- Su objeto es la participación o integración en negocios o empresas

determinadas.
- Dan lugar, en nuestra Ley, a dos contratos, nominados y típicos, que

son el de asociación en participación y el de consorcio.
- La Ley regula estos contratos en forma amplia, dejando un campo

muy extenso a la autonomía de la voluntad privada.
- Nada impide, en nuestra opinión, que las partes celebren contratos

asociativos que pueden no adecuarse a los esquemas de la asociación
en participación o del consorcio, si así lo desean. Ellos serán
contratos asociativos innominados y atípicos.
- La única formalidad exigible a los contratos asociativos es que

consten por escrito. No es necesaria la escritura pública ni la
inscripción en el Registro.
5.- Las contribuciones en dinero, bienes o servicios.
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El artículo 439, bajo comentario, establece también una regla general para
los contratos asociativos: las partes asumen la obligación de efectuar las
contribuciones en dinero, bienes o servicios que se hubiesen establecido en
el contrato. Por otra parte, si no se hubiese indicado el monto de las
contribuciones, las partes contratantes se encuentran obligadas a contribuir
con todo lo necesario para la realización del negocio o de la empresa
materia del contrato, en la misma proporción que cada parte tenga en las
utilidades, de acuerdo al convenio.
Esta norma sugiere los siguientes comentarios:
a) La Ley se refiere a "contribuciones" y no a "aportes", debido a que no

hay transferencia de propiedad sobre los bienes que los contratantes
se obligan a asignar o entregar para el negocio o empresa. En la
asociación en participación no es obligatorio que los bienes que
proporcionan los asociados pasen a la propiedad del asociante,
conforme al artículo 443. En el consorcio, cada contratante conserva
la propiedad de los bienes asignados al negocio o empresa, de
b) Las contribuciones pueden versar sobre dinero y toda clase de bienes

o servicios.
c) Normalmente, el contrato debe especificar claramente las

contribuciones de las partes. Pero si se guarda silencio al respecto,
las partes están obligadas a realizar todas las que sean necesarias
para llevar adelante el negocio o empresa, en las mismas
proporciones que hayan pactado para la distribución de las utilidades
del negocio.
d) Aunque la Ley no lo dice, si las partes no hubiesen contemplado una

forma de distribución de las utilidades, se debe entender que las
contribuciones se realizan en partes iguales.
6.- Formalización de las contribuciones.
El artículo 439 concluye estableciendo las reglas necesarias para la

formalización de las contribuciones. La entrega del dinero y demás bienes y
la prestación de los servicios debe realizarse en la oportunidad, lugar y
forma establecidos en el contrato.
En consecuencia, la entrega de contribuciones debe ser prevista en el

contrato. La Ley deja esta determinación a la voluntad de las partes, como
en la mayoría de los temas que conciernen a los contratos asociativos. Sin
embargo, si las reglas respectivas no se hubiesen previsto en el contrato,
las partes deben sujetarse, en cuanto sean aplicables, a las normas sobre
aportes de los artículos 22 al 30 de la Ley, a cuyo comentario nos
remitimos.
*******
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Artículo 440.- Contrato de asociación en participación.
"Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante

concede a otra u otras personas denominadas asociados, una
participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios
negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada
contribución".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 40 y 385
*******
Artículo 441.- Características.
"El asociante actúa en nombre propio y la asociación en

participación no tiene razón social ni denominación.
La gestión del negocio o empresa corresponde única y

exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los
terceros y los asociados.
Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a

los asociados, ni éstos ante aquellos.
El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a

ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del
asociante que son objeto del contrato.
Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término

del negocio realizado y al término de cada ejercicio".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- La asociación en participación. 2.- Definición de la

asociación en participación. 3.- Caracteres esenciales.
1.- La asociación en participación.
El contrato de asociación en participación, también llamado cuenta en

participación, es aquel por el cual un empresario, denominado asociante,
concede a una o más personas naturales o jurídicas, llamadas asociados,
una participación en los resultados de una o más empresas o negocios
específicos, a cambio de contribuciones o aportes en dinero, bienes o
servicios, sin que el contrato de lugar a la formación de una persona
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jurídica.
Joaquín Garrigues lo califica como una forma de tránsito entre la sociedad,

que tiene personalidad jurídica, y la relación puramente contractual. Señala
que los orígenes del contrato, históricamente, derivan de la más antigua
forma de cooperación mercantil, la "commenda", a través del negocio de
participación o empresa secreta, así llamada porque las personas que
realizan solamente aportes permanecen ocultas, mientras que la persona
encargada del negocio es la única visible frente a terceros, en forma similar
a lo que sucede en las sociedades en comandita. Añade:
"Una y otra forma de participación capitalista responden al

mismo estímulo asociativo: el de obtener un aumento
patrimonial sin los inconvenientes que tiene el préstamo para
quien necesita dinero: obligación de pagar un interés fijo y de
restituir íntegramente el capital recibido. Este deseo armoniza
con el contrario del otro contratante: el de participar en las
ganancias de una empresa mercantil sin verse obligado a
intervenir en la gestión ni arriesgar mayor capital que el
aportado" (602).
En realidad, el contrato de asociación en participación, tal como señala la

doctrina, apunta a objetivos similares a los de los socios de las sociedades
en comandita. Hay personas interesadas en no participar en la gestión y
contar con responsabilidad limitada (los asociados en la asociación en
participación y los socios comanditarios) mientras que otras se ocupan de
administrar la empresa y asumir la responsabilidad (el asociante en la
asociación en participación y los socios colectivos).
Para resumir, el asociante obtiene contribuciones o aportes para un negocio

o empresa, sin tener que recurrir a préstamos de dinero, mientras que el o
los asociados permanecen ocultos, sin intervenir en la gestión del negocio.
2.- Definición de la asociación en participación.
El artículo 440 de la Ley define al contrato de asociación en participación

como uno por el cual una persona, denominada asociante, concede a otra u
otras personas, denominadas asociados, una participación en el resultado o
en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a
cambio de una determinada contribución.
Aquí la Ley reproduce la definición clásica de la asociación en participación,

o cuenta en participación, que es muy similar a la que contemplaba el
artículo 385 de la LGS anterior. Pero esta definición debe complementarse
con la que la propia Ley señala para los contratos asociativos en el artículo
438, que hemos comentado anteriormente, desde que el de asociación en
participación pertenece a esa clase de convenios.
A continuación, el artículo 441 establece los caracteres de la asociación en

participación.
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3.- Caracteres esenciales.
Para expresar, en forma completa, los caracteres esenciales del contrato de

asociación en participación hay que tener en cuenta, en primer lugar, las
características que señala expresamente el artículo 441 de la Ley, bajo
comentario; en segundo lugar, las que establece el artículo 438, para todos
los contratos asociativos, evidentemente aplicables al de la asociación en
participación; y, finalmente, los que informa la doctrina. Considerando todas
esas fuentes, podemos señalar los siguientes caracteres esenciales:
a) Es un contrato asociativo, nominado y típico.
b) Regula relaciones de participación o integración en uno o más

negocios o empresas del asociante, en interés común de todas las
partes contratantes.
c) No está sujeto a otra formalidad que la de constar por escrito.
d) No origina la creación o nacimiento de una persona jurídica. Por ende,

no tiene denominación social ni razón social.
e) No hay obligación de revelarlo a terceros, pues es un contrato privado

entre las partes.
f) El asociante actúa en nombre propio y le corresponde, en forma

exclusiva, la gestión de los negocios o empresas materia del contrato.
g) No existe relación jurídica entre los asociados y los terceros, ni entre

éstos y los primeros.
h) Las contribuciones de los asociados son utilizadas por el asociante,

para el negocio o empresa. Si ellas consisten en bienes, se presume
que pertenecen al asociante, aunque la Ley permite que permanezcan
en propiedad del asociado.
i) Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas, al término de

cada ejercicio y al terminar el negocio o la empresa.
j) El contrato puede establecer formas de fiscalización o control de los

asociados sobre los negocios o empresas del asociante, objeto del
contrato. Nada impide que ello se extienda, si así es pactado, a otros
negocios del asociante, vinculados en cualquier forma a los que son
materia del contrato.
k) Es un contrato sujeto a plazo, determinado o determinable. En otras

palabras, el plazo puede pactarse expresamente o se puede deducir
del objeto del contrato.
*******
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Artículo 442.- Limitación de asociar.
"El asociante no puede atribuir participación en el mismo negocio o

empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los
asociados".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 443.- Presunción de propiedad de los bienes contribuidos.
"Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se

presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se
encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 444.- Participaciones y casos especiales.
"Salvo pacto en contrario, los asociados participan en las pérdidas

en la misma medida en que participan en las utilidades y las
pérdidas que los afecten no exceden el importe de su contribución.
Se puede convenir en el contrato que una persona participe en las
utilidades sin participación en las pérdidas así como que se le
atribuya participación en las utilidades o en las pérdidas sin que
exista una determinada contribución".
Temas: 1.- Limitación de asociar y otras obligaciones a cargo del

asociante. 2.- Presunción de la propiedad de los bienes contribuídos
a la asociación. 3.- Convenios sobre participación en los resultados
del negocio o empresa.
1.- Limitación de asociar y otras obligaciones a cargo del asociante.
La doctrina es coincidente al señalar que la asociación en participación es un

contrato privado que establece vínculos y obligaciones intransferibles entre
las partes, el que, por otra parte, no debe ser revelado a terceros. Así, no
es concebible, atendiendo a la naturaleza del contrato, que ingresen a
formar parte del negocio o empresa otros asociados, sin el consentimiento
expreso del o de los asociados anteriores.
Esta limitación está recogida por el artículo 442 de la Ley, el que establece,
correctamente, que el asociante no puede atribuir participación en el mismo
negocio o empresa a otras personas, sin el consentimiento expreso de los
asociados.
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Es necesario destacar que, si bien ésta obligación está recogida

expresamente por la Ley, no son menos exigibles otras que responden a la
naturaleza misma del contrato. Siempre es recomendable pactarlas en
forma indubitable, pero no por falta de ello dejan de ser exigibles al
asociante. Así, la doctrina es enfática al establecer que son obligaciones del
asociante el cumplir con el objeto del negocio o la empresa materia del
contrato, no desviar bienes que corresponden a esa empresa en favor de
otras (aunque hayan sido aportados por el propio asociante), emplear los
bienes contribuídos de manera adecuada, no enajenar la empresa o negocio
sin consentimiento de los asociados o llevar a cabo actividades en conflicto
o en competencia con el negocio pactado con los asociados.
2.- Presunción de la propiedad de los bienes contribuídos a la

asociación.
Es también propio de la naturaleza del contrato de asociación en

participación que el asociante, gestor único del negocio o empresa, aparece
ante terceros como el propietario exclusivo del negocio y, por ende, de los
bienes que tengan la condición de contribuídos en favor de la asociación.
Consecuentemente, los terceros tienen acción contra el asociante y contra
los bienes referidos, mas no contra los asociados.
Por ello, el artículo 443 de la Ley, bajo comentario, contiene una norma de
protección en favor de los terceros que contraten con el asociante, al
determinar que, respecto de terceros, los bienes contribuídos por los
asociados se presumen de propiedad del asociante. En tal virtud, el tercero
que pueda probar la utilización de un bien por parte de un asociante en la
gestión de la asociación en participación, tiene acción contra dicho bien, por
presumirse de propiedad del asociante.
Sin embargo, la presunción no opera si se trata de un bien que figura

inscrito en el Registro a nombre del asociado.
3.- Convenios sobre participación en los resultados del negocio o

empresa.
Evidentemente, una de las estipulaciones principales que deben contemplar

las partes, en un contrato de asociación en participación, es la forma en que
se distribuyen las utilidades y las pérdidas del negocio o empresa.
La Ley, al igual que en la mayoría de las reglas de la asociación en

participación, deja ello librado a la autonomía de la voluntad. Sin embargo,
a falta de pacto entre las partes, el artículo 444 establece ciertas normas de
carácter supletorio:
a) Los asociados participan en las pérdidas en la misma medida que

hayan pactado para las utilidades.
b) Las pérdidas que afecten a los asociados no pueden superar el
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importe de sus contribuciones a la asociación en participación.
c) Es válido pactar: (i) Que un asociado participe en las utilidades sin

participar en las pérdidas; y (ii) Que se atribuya a un asociado una
participación en las utilidades o en las pérdidas, sin que realice
ninguna contribución.
*******
Artículo 445.- Contrato de consorcio.
"Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para

participar en forma activa y directa en un determinado negocio o
empresa con el propósito de obtener un beneficio económico,
manteniendo cada una su propia autonomía.
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades

propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha
comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros
del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos
previstos en el contrato".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 446.- Afectación de bienes.
"Los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento

de la actividad a que se han comprometido, continúan siendo de
propiedad exclusiva de éstos. La adquisición conjunta de
determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- El contrato de consorcio. 2.- Definición del consorcio. 3.-

Caracteres esenciales del consorcio. 4.- La propiedad de los bienes
del consorcio.
1.- El contrato de consorcio.
La LGS anterior consideró que el contrato de asociación en participación era

lo suficientemente amplio y dúctil como para englobar a todos o a la
mayoría de los contratos asociativos. Sin embargo, ello no ocurrió en la
práctica. La asociación en participación es difícil de utilizar, cuando no
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imposible, en los contratos incompatibles con la existencia de socios

ocultos, o sea los asociados. Dicho en otros términos, con frecuencia varias
partes, o todas ellas, desean ser socios activos y participar abiertamente en
actividades previstas en el contrato o en la propia gestión. Ello es muy difícil
con el esquema rígido de la asociación en participación, cuya característica
principal es la de un asociante activo y uno o más asociados ocultos.
Este problema se presentó, entre otros campos, en el ramo de las

contrataciones de obras con el Estado, para las que éste exigía la
intervención abierta y la responsabilidad solidaria de todos los contratistas,
cuando actuaban conjuntamente. Si bien ello podía lograrse a través de una
asociación en participación en la que los asociados también prestasen
garantía solidaria, es evidente que esto significaba distorsionar esa forma
contractual y la disposición del artículo 401 de la antigua Ley. Por ello, el
esquema de la asociación en participación se fué abandonando para estos
casos, siendo reemplazado por contratos innominados, que eran verdaderos
pactos asociativos, en los cuales todas las partes asumían la
responsabilidad integral e inclusive, en la mayoría de los casos, la gestión
conjunta del negocio. Entre otras denominaciones, frecuentemente estos
contratos fueron llamados "consorcios".
La nueva Ley ha recogido dicha experiencia y, manteniendo el tipo

contractual de la asociación en participación, ha añadido el del contrato de
consorcio. En ambos se establece un amplio margen de acción para la
autonomía de la voluntad, desde que son contratos asociativos muy
similares. Pero existe entre ellos una diferencia esencial: en el primero se
presenta la organización tradicional del asociante y del o los asociados,
mientras que en el consorcio todas las partes intervienen en forma directa
en el negocio o empresa y asumen responsabilidad, individual o solidaria,
según el caso, en las relaciones con terceros.
De esta manera se amplía considerablemente el número de los contratos

asociativos que pueden acogerse a formas contractuales nominadas y
típicas. Nada impide, como hemos comentado anteriormente, que se
empleen otras formas innominadas de contratación, en aquellos casos en
que las partes lo juzguen necesario (o se recurra a la formación de
sociedades). Pero es indudable que, con el añadido del consorcio, se
enriquece el universo de los contratos asociativos tipificados y regulados por
la ley.
2.- Definición del consorcio.
El artículo 445, bajo comentario, señala que el consorcio es un contrato por

el cual dos o más personas se asocian para participar, en forma activa y
directa en un determinado negocio o empresa, con el propósito de obtener
un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. De
conformidad con lo que se pacte en el contrato, cada miembro se
compromete a realizar las actividades del consorcio que se le encarguen o a
las que se ha comprometido.
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Concordando ésta definición con la contenida en el artículo 438, aplicable a

todos los contratos asociativos, vemos que la diferencia fundamental entre
los dos contratos legislados es la distinta forma de participación y
responsabilidad de los socios, que hemos señalado en el punto anterior de
este comentario.
3.- Caracteres esenciales del consorcio.
Los caracteres esenciales del consorcio fluyen del estudio, en primer lugar,
de las normas de los artículos 445 al 448 de la Ley; en segundo lugar, de la
definición genérica de los contratos asociativos, contenida en el artículo
438; y, finalmente, de los pareceres de la doctrina. Ellos, en opinión
nuestra, son:
a) Es un contrato asociativo, nominado y típico.
b) Regula relaciones de participación o integración en uno o más

negocios o empresas que emprenden, en conjunto, los consorciados,
en interés común de todos ellos.
c) No está sujeto a otra formalidad que la de constar por escrito.
d) No origina la creación o nacimiento de una persona jurídica. Por ende,

no tiene denominación social ni razón social.
e) Manteniendo su autonomía, todos los consorciados participan, en

forma activa y directa, en los negocios o empresas materia del
consorcio. Cada miembro del consorcio debe llevar a cabo las
actividades que el contrato le ha encargado o cuyo compromiso ha
asumido, según el mismo instrumento.
f) Cada consorciado debe coordinar su respectiva actividad con las de

los demás, de acuerdo a los procedimientos y mecanismos del
contrato de consorcio.
g) Los bienes que se asignen a los negocios o empresas del consorcio

permanecen en propiedad de cada miembro.
h) Cada miembro del consorcio adquiere derechos y obligaciones, a

título particular, al realizar operaciones del consorcio con terceros.
i) La Ley regula los casos en que procede la responsabilidad solidaria de

los miembros del consorcio frente a los terceros que contraten con
éste.
j) El contrato establece los sistemas de participación de los miembros,

en las utilidades y en las pérdidas del consorcio.
k) Es un contrato sujeto a plazo, determinado o determinable. En otros

términos, el plazo puede pactarse expresamente o se puede deducir
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del objeto del contrato.
l) En general, es un contrato cuyas principales cláusulas están libradas

a la autonomía de la voluntad privada: por citar solamente las más
importantes, mencionaremos la toma de decisiones dentro del
consorcio, los poderes y actividades de cada consorciado, el régimen
de distribución de utilidades y de asunción de pérdidas, el destino y
propiedad de los bienes asignados, el sistema adoptado para asumir
las responsabilidades entre los socios y frente a terceros y el objeto
del consorcio.
4.- La propiedad de los bienes del consorcio.
El artículo 446, bajo comentario, regula en forma sencilla la propiedad de

los bienes que los miembros del consorcio afecten para el cumplimiento de
los negocios o empresas materia del contrato: (i) Los bienes, durante el
plazo del consorcio, continúan siendo de propiedad particular de cada
consorciado; y (ii) La adquisición conjunta de bienes, para esos efectos, se
sujeta a las reglas sobre copropiedad.
*******
Artículo 447.- Relación con terceros y responsabilidades.
"Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con

terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el
consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y
responsabilidades a título particular.
Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será

solidaria entre los miembros del consorcio sólo si así se pacta en el
contrato o lo dispone la ley".
CONCORDANCIAS
*******
Artículo 448.- Sistemas de participación.
"El contrato deberá establecer el régimen y los sistemas de

participación en los resultados del consorcio; de no hacerlo, se
entenderá que es en partes iguales".
CONCORDANCIAS
Temas: 1.- Vinculación de los miembros del consorcio con los

terceros y los casos de responsabilidad solidaria. 2.- Sistemas de
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participación en los resultados.
1.- Vinculación de los miembros del consorcio con los terceros y los
casos de responsabilidad solidaria.
La regla natural del consorcio, a diferencia de lo que ocurre en la asociación

en participación, es que todos los consorciados asumen la obligación de
realizar las actividades del consorcio que se hubiesen encomendado a cada
uno o que hubiesen sido asumidas por cada uno en el contrato. En tal
virtud, por definición, existe una relación permanente entre todos los
consorciados y los terceros, que da lugar a un diferente sistema de
determinación de las responsabilidades de los primeros frente a los
segundos.
La norma básica sobre determinación de responsabilidades no es la

solidaridad. Por el contrario, el artículo 447, bajo comentario, establece que
cada miembro del consorcio se vincula individualmente con los terceros,
como resultado de las actividades que cada uno realiza en el consorcio. Así,
cada uno asume, como consecuencia de ello, los derechos y obligaciones
respectivos, pero a título individual. Ello es consecuencia lógica de la
regla general, que consiste en que cada consorciado debe llevar a cabo las
actividades del consorcio que le toquen, de acuerdo al contrato.
Ello no significa, evidentemente, que los logros individuales que cada

consorciado obtenga, en los negocios o empresas del consorcio, le
pertenezcan íntegramente. Salvo que existiese pacto expreso, esos
beneficios son para todos los consorciados, aún cuando la obligación
asumida por el tercero corresponda, como derecho individual, al
consorciado que celebró ese convenio.
Sin embargo, el artículo 447 sí admite la responsabilidad solidaria de los

consorciados en los contratos con los terceros. Ello puede darse en dos
casos: cuando se pacta en el contrato de consorcio o cuando lo establece la
ley.
2.- Sistemas de participación en los resultados.
El artículo 448, finalmente, deja librada a la autonomía de la voluntad la

determinación, en el contrato, de los sistemas y del régimen de distribución
de las utilidades y de asunción de las pérdidas del consorcio entre las
partes, limitándose únicamente a establecer una regla de carácter
supletorio: a falta de normas contractuales, se entiende que ello se produce
por partes iguales.
*******
NOTAS
(596) Spota. "Instituciones de Derecho Civil”. Contratos. Volúmenes I

y II. Depalma. Buenos Aires, 1984. Páginas 112-115.
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(597) De la Puente. "El contrato en general". Tomo I. Fondo Editorial

de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1991. Páginas
246-248.
(598) Chuliá Vicént y Beltrán Alandete. "Aspectos jurídicos de los
contratos atípicos". Bosch. Barcelona, 1996. Páginas 73-74.
(599) Le Pera. "Joint venture y sociedad". Astrea. Buenos Aires,
1984. Página 66.
(600) Meschem. Citado por Le Pera. Op. cit. Página 66.
(601) Arias Schreiber. "Los contratos modernos". Tomo I. WG Editor.
(602) Garrigues. “Curso …”. Tomo IV. Op. cit. Página 56.
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TÍTULO FINAL
DISPOSICIONES FINALES
Primera.- Títulos de los artículos de esta ley.
"Los títulos de los artículos de esta ley son meramente indicativos,

por lo que no deben ser tomados en cuenta para la interpretación
del texto legal".
*******
Segunda.- Aplicación de la ley.
"Quedan sometidas a la presente ley, todas las sociedades

mercantiles y civiles sin excepción, así como las sucursales
cualquiera fuera el momento en que fueron constituidas".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 234, 249, 265, 281 al 283, 295 y 396.
*******
Tercera.- Derogaciones.
"Derógase la Ley No. 16123, modificada por el Decreto Legislativo

No. 311 y todas sus ampliatorias, derogatorias y modificatorias
posteriores, el Decreto Legislativo No. 672, los artículos 260 al 268
del Decreto Legislativo No. 755, así como las leyes y demás
disposiciones que se opongan a la presente ley".
Temas: 1.- Títulos de los artículos de la LGS. 2.- Ámbito de

aplicación de la LGS. 3.- Derogaciones expresas.
1.- Títulos de los artículos de la LGS.
Los artículos de la LGS incluyen un título que expresa una sumilla de su

contenido, lo que agiliza la lectura del texto y permite ubicar con mayor
rapidez las normas. La importancia de la LGS y la amplitud de las materias
que trata ameritan esta forma de presentación del texto, ensayada en otros
cuerpos legales, como el Código Procesal Civil.
La primera disposición final de la LGS aclara que las sumillas o títulos de los
artículos no deben ser tomados en cuenta para la interpretación del texto
legal. Ello por una razón muy simple: no son parte del texto de las normas
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y sólo tienen una función indicativa. Al carecer los títulos de naturaleza

normativa, no es posible sustentar en ellos la interpretación de cualquier
disposición legal.
2.- Ámbito de aplicación de la LGS.
La segunda disposición final establece que la Ley es aplicable a todas las

sociedades y sucursales existentes, sin tener en cuenta el momento de su
creación y, por ende, dejando de aplicarse las normas legales bajo cuya
vigencia fueron creadas.
Esta norma coincide con el principio general de aplicación de las normas en

el tiempo, adoptado por nuestro ordenamiento legal y, desde hace mucho,
por el derecho societario peruano y comparado. Es el principio de la
aplicación inmediata, que se encuentra recogido en el artículo 109 de la
Constitución, que señala que las leyes son obligatorias desde el día
siguiente al de su publicación en el diario oficial, salvo disposición de la
propia ley que postergue su vigencia en todo o en parte, así como en el
artículo III del Título Preliminar del Código Civil, que determina que la Ley
se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes.
En aplicación del principio señalado, la LGS es aplicable, a partir de su

vigencia, a todas las sociedades y sucursales existentes, sin que quepa
argumentar que éstas deben seguir rigiéndose por las normas que
estuvieron vigentes al momento de su creación. Ello debido a que el
principio de la aplicación inmediata tiene como substrato la teoría de los
hechos cumplidos, que rescata la innovación normativa. En palabras de
Marcial Rubio Correa:
"Frente a esta opción, se ha colocado desde mucho tiempo

atrás otra que reivindica el carácter innovador de las normas y
que, por lo tanto, prefiere la aplicación inmediata a la
ultraactividad de las normas derogadas. El argumento en el
que se sustenta reza que las leyes posteriores deben
suponerse mejores que las anteriores y, por lo tanto, deben
ponerse en inmediata vigencia. La teoría que mejor ha
encarnado esta posición se denomina de los hechos
cumplidos..." (603).
La norma bajo comentario coincide con el principio referido, que nuestro

ordenamiento acoge en materia de aplicación de las normas en el tiempo.
Esta disposición no entra en conflicto con el artículo 62 de la Constitución,
debido a que el precepto constitucional establece un régimen de
ultraactividad en materia contractual, según el cual los contratos no pueden
ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Sin
perjuicio de los graves problemas de aplicación práctica que esta disposición
constitucional traería para el caso de las sociedades, resulta insostenible
basarse en ella para fundamentar la aplicación ultraactiva de las leyes
derogadas, vigentes cuando fueron creadas las actuales sociedades y
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sucursales, debido a que la doctrina contemporánea ha abandonado y

superado la explicación contractual de la naturaleza jurídica de las
sociedades. Las sociedades son personas jurídicas y como tales sujetos de
derechos: cualquier cambio en su régimen normativo particular las afecta
desde la vigencia de la norma respectiva. Sobre este tema, nos remitimos a
nuestro comentario del artículo 1 de la Ley.
3.- Derogaciones expresas.
El artículo I del Título Preliminar del Código Civil establece que la derogación
de una ley se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la
nueva ley y la ley anterior, o cuando la materia de ésta es íntegramente
regulada por aquella. La primera forma de derogación es denominada
derogación expresa, mientras que la derogación derivada de la
incompatibilidad entre una norma anterior y una posterior o del tratamiento
integral por parte de la norma posterior de la materia legislada por la norma
anterior, reciben el nombre de derogaciones tácitas.
La tercera disposición final de la LGS contiene una lista de derogaciones

expresas, que exponemos a continuación:
a) Se deroga la Ley 16123 -Ley de Sociedades Mercantiles- y todas las

normas ampliatorias, modificatorias y derogatorias relacionadas con
la misma, incluyendo el Decreto Legislativo 311 -Ley General de
Sociedades-. De esta forma se establece la derogación expresa de
todas las normas que constituían el régimen legal general de las
sociedades en el Perú. Como sabemos, la Ley de Sociedades
Mercantiles -vigente desde el año 1966- reemplazó la normativa que
sobre el particular se encontraba en el Código de Comercio de 1902.
Posteriormente, en al año 1984 se unificó, sin modificaciones de
importancia, la legislación sobre sociedades mercantiles (contenida el
la Ley No. 16123) y la legislación sobre sociedades civiles (contenida
en el derogado Código Civil de 1936) bajo el título de "Ley General de
Sociedades" aprobada por el Decreto Legislativo 311. Sobre este
tema, ver nuestro comentario al artículo 1 de la Ley.
b) El Decreto Legislativo 672, ley de promoción de la inversión privada

en sociedades de accionariado difundido, fue promulgado el 23 de
setiembre de 1991, con la finalidad de canalizar inversiones de
pequeños inversionistas en sociedades de accionariado difundido,
debido a que la LGS anterior no establecía un marco legal adecuado
para ello.
La nueva Ley contiene un tratamiento integral sobre el tema, en la

regulación de la sociedad anónima abierta, por lo que era necesario
derogar el Decreto Legislativo 672.
c) El Decreto Legislativo 755, Ley del Mercado de Valores, entró en

vigencia el 1 de enero de 1992, siendo posteriormente reemplazada
por el Decreto Legislativo 861, denominado también Ley del Mercado
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de Valores, promulgado el 21 de octubre de 1996. Este último derogó

casi íntegramente al anterior, pero dejó en vigencia sus artículos 260
al 268, que ahora han sido derogados por la tercera disposición final
de la nueva LGS, que estamos comentando.
Los artículos 260 al 268 del Decreto Legislativo 755 se referían a las
sociedades anónimas abiertas, materia íntegramente tratada en la
nueva Ley.
Finalmente, la tercera disposición final de la LGS establece que quedan

derogadas todas las disposiciones y leyes que se opongan a ella,
estableciendo así la fórmula usual y abierta de la derogación tácita.
*******
Cuarta.- Definición de estados financieros.
"Para efectos de la presente Ley se entenderá por Estados

Financieros: el balance general y el estado de ganancias y
pérdidas".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 40, 72, 114 inc. 1), 163, 174, 176, 205, 212
inc. 4), 221, 222, 223, 226, 227, 294 inc. 6), 350 inc. 2), 375 inc. 2), 416
inc. 1) y 418.
*******
Quinta.- No aplicación de la ley a las acciones de trabajo.
"Para efectos de la presente Ley en ningún caso el término acciones

incluye a las acciones de trabajo ni el término accionistas a los
titulares de éstas".
CONCORDANCIAS
DECRETO LEY 18350.
DECRETO LEY 21789.
LEY 23407
D.LEG. 677
LEY 27028: art. 2.
Temas: 1.- Definición de "estados financieros". 2.- Inaplicabilidad

de la LGS a las "acciones de inversión". 2.1.- Naturaleza de las
acciones de inversión. 2.2.- Origen y evolución de las acciones de
inversión.
1.- Definición de Estados Financieros.
La cuarta disposición final de la Ley explica lo que debe entenderse por

"estados financieros", que son el balance y la cuenta de ganancias y
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pérdidas de una sociedad. Sobre la incorrecta utilización de la expresión

"estados financieros", nos remitimos al comentario que hemos realizado al
analizar los artículos 221 y 222 de la Ley.
2.- Inaplicabilidad de la LGS a las "acciones de inversión".
La quinta disposición final de la Ley establece que los preceptos sobre

acciones, contenidos en la misma, no son aplicables a las acciones del
trabajo, recientemente denominadas "acciones de inversión" por la Ley
27028. Esta disposición nos parece acertada, porque las hoy denominadas
acciones de inversión son títulos cuya naturaleza no resulta en modo alguno
asimilable a la de las acciones.
2.1.- Naturaleza de las acciones de inversión.
Las acciones de inversión nacen, originalmente, como acciones comunes,

luego como acciones laborales y después como acciones del trabajo,
procurando una forma de materializar la participación de los trabajadores
en la propiedad de la empresa. Como resultado de la evolución legislativa
de estos títulos, podemos señalar dos características actuales y esenciales
de los mismos: no llevan aparejados derechos políticos y no corresponden a
aportes representados en la cuenta capital de la sociedad, aún cuando sí
integran el patrimonio neto.
La emisión de acciones de inversión se representa en la contabilidad de la

empresa en una cuenta del patrimonio neto denominada "cuenta acciones
de inversión" anteriormente llamada "cuenta participación patrimonial del
trabajo". Las acciones de inversión tienen los siguientes derechos, según el
artículo 2 de la Ley 27028:
a) Participar en la distribución de dividendos.
b) Mantener la proporción existente, en la cuenta acciones de inversión,

en los casos de aumento de capital por nuevos aportes y
capitalización de créditos.
c) Incrementar la cuenta acciones de inversión, en los casos de

capitalización de cuentas del patrimonio neto de la sociedad.
d) Redimir las acciones en casos de fusión, escisión, transformación,

cualquier otra forma de reorganización de la sociedad, cambio del
objeto social y cambio del domicilio de la sociedad al extranjero.
e) Participar en la distribución del saldo del patrimonio neto en caso de

liquidación de la sociedad.
Como puede apreciarse, las llamadas acciones de inversión son títulos que
tienen una serie de derechos económicos similares a los de una acción
común, pero no poseen los derechos políticos de estas últimas. Asimismo,
no corresponden a aportes representados en la cuenta capital social. Por
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ende, en realidad nos encontramos ante un instrumento de renta variable,

que tiene solamente derechos de índole económica y que no posee la
naturaleza propia de una acción. Se puede lograr una mejor comprensión
de las características de estos títulos mediante el análisis de su desarrollo
histórico.
2.2.- Origen y evolución de las acciones de inversión.
Las acciones de inversión fueron creadas como un sistema de participación

de los trabajadores de empresas industriales en la propiedad de las mismas.
Inicialmente eran acciones comunes de la empresa, que tuvieron su origen
en una equivocada legislación promulgada durante la dictadura militar que
gobernó entre los años 1968 a 1980. Luego, ello fue extendido a otros
campos de la actividad nacional.
El primer antecedente legal es el Decreto Ley 18350, Ley General de

Industrias, del 27 de Julio de 1970. Esta norma creó la llamada "comunidad
industrial", que era una persona jurídica que agrupaba a los trabajadores
con la finalidad de promover sus intereses y convertirse, dentro de un
plazo, en la propietaria de la mayoría de las acciones de la sociedad, lo que
después fue limitado. Se estableció así un sistema que consistía en deducir
un porcentaje de la utilidad de la sociedad a favor de la comunidad
industrial, que se integraba al capital de la empresa y originaba la emisión
de acciones a favor de dicha comunidad. Era una forma de entregarle, en
un plazo, la propiedad de la empresa, mediante la asignación de las propias
utilidades de ésta, a título gratuito y confiscatorio.
En 1977 el sistema fue radicalmente cambiado por el Decreto Ley 21789.

Las acciones dejaron de ser comunes y pasaron a ser "acciones laborales",
que ya no pertenecían a la comunidad industrial sino a los trabajadores, a
título particular. También dejaron de ejercer derechos políticos en el seno
de la sociedad. Al no ser acciones representativas del capital social, las
acciones laborales quedaron representadas por una cuenta especial del
patrimonio neto de la empresa, denominada "cuenta participación
patrimonial del trabajo - acciones laborales".
La Ley 23407, nueva Ley General de Industrias del año 1982, estableció
una serie de innovaciones sobre la participación de los trabajadores. Se
crearon dos sistemas de participación, siendo opción de los trabajadores
escoger cualquiera de ellos. El llamado "Sistema I" mantenía el régimen de
las acciones laborales, mientras que el "Sistema II" eliminaba la existencia
de las mismas, a cambio de una participación en las utilidades.
Posteriormente, el Decreto Legislativo 677 unificó las reglas sobre acciones

laborales, modificando su denominación por la de "acciones del trabajo".
Un punto álgido en las discusiones en torno al proyecto de la Ley del

Mercado de Valores actualmente vigente (Decreto Legislativo 861), fue el
referido a las acciones del trabajo, debido a que se proyectó incluir la
obligatoriedad de redención de dichos títulos. La discusión era importante
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Febrero de 2008
porque se habían convertido en un significativo porcentaje de los títulos

negociados en la Bolsa de Valores de Lima. En efecto, si bien inicialmente
existían limitaciones a su negociabilidad, a fin de garantizar que los mismos
permaneciesen en propiedad de los trabajadores, posteriormente se fueron
flexibilizando las normas, lo que permitió que fuesen transferidos a terceros
y negociados en bolsa. Cabe destacar que la Ley del Mercado de Valores,
finalmente, no incluyó disposición alguna que estableciera la obligación de
redimir los títulos.
A partir de la vigencia del Decreto Legislativo 677 se vislumbró la necesidad

de unificar la legislación referida a las acciones del trabajo. Asimismo, la
experiencia demostró que era conveniente establecer reglas claras para
estos títulos en los casos de aumentos de capital, así como fusiones y otras
formas de reorganización de empresas, a fin de garantizar los derechos
patrimoniales de sus tenedores. Sobre esta base se ha promulgado la
reciente Ley 27028, que denomina a estos títulos como "acciones de
inversión". La norma enumera los derechos de los títulos, a los que nos
hemos referido en el acápite precedente, estableciendo normas concretas
sobre el alcance y la forma de ejercerlos.
*******
Sexta.- Vigencia de la Ley No. 26844.
"La Ley No. 26844 mantiene vigencia".
CONCORDANCIAS
LEY 26876: art. 10. LEY 27017.
*******
Sétima.- Exoneración y reducción de tributos.
"Los actos y documentos legalmente necesarios para que las

sociedades y sucursales constituidas con arreglo a la legislación
anterior puedan adaptarse a lo establecido en la presente Ley y en
sus Disposiciones Transitorias están exentos de todo Tributo. Los
derechos de inscripción en el Registro Mercantil se aplicarán
reducidos en cincuenta por ciento".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 50, 234, 249, 265, 281 al 283, 295 y 396.
*******
Octava.- Vigencia de la ley.
"La presente Ley entrará en vigencia el 1o. de enero de 1998, salvo

disposición distinta de algún artículo de la presente ley".
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CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 407 y ss., 413 y ss. y 845.
LEY 27146.
*******
Novena.- Aplicación preferente de la Ley de Reestructuración

Patrimonial.
"Tratándose de deudores en proceso de reestructuración

patrimonial, procedimiento simplificado, concurso preventivo,
disolución y liquidación y concurso de acreedores, en cualquier caso
de incompatibilidad entre una disposición contenida en la presente
Ley y una disposición contenida en la Ley de Reestructuración
Patrimonial, se preferirá la norma contenida en la Ley de
Reestructuración Patrimonial, en tanto norma especial aplicable a
los casos de procesos de reestructuración patrimonial,
procedimiento simplificado, concurso preventivo, disolución y
liquidación y concurso de acreedores."
Temas: 1.- Vigencia de la Ley No. 26844. 2.- Exoneración y

reducción de tributos. 3.- Fecha de entrada en vigencia de la LGS.
4.- Aplicación preferente de la Ley de Reestructuración Patrimonial.
1.- Vigencia de la Ley No. 26844.
El 19 de julio de 1997 fue publicada la Ley 26844, que establece normas

específicas para la tenencia de acciones del Estado en las empresas públicas
del sector hidrocarburos, comprendidas dentro de procesos de privatización.
Esta ley fue promulgada tras un intenso debate público en torno a la
privatización de las empresas del sector hidrocarburos. Una parte de la
opinión pública consideraba que el Estado no debía perder el control de las
decisiones más importantes en dichas empresas. Se introdujo así en el
debate el concepto de "acciones doradas", entendidas como acciones
pertenecientes a una clase minoritaria, dotada de poder decisorio en
determinados asuntos trascendentales.
La Ley 26844 cristaliza el resultado del debate indicado, señalando que las
empresas públicas pertenecientes al sector hidrocarburos deben regular en
sus estatutos una clase especial de acciones cuya propiedad es del Estado.
Estas acciones confieren un derecho de voto determinante en decisiones
como la fusión, transformación, escisión, disolución y reducción de capital,
entre otras.
La sexta disposición final de la LGS establece que esta norma mantiene su

vigencia, despejando cualquier duda sobre su posible derogación tácita.
Cabe agregar que el artículo 10 de la Ley 26876, Ley Antimonopolio y

Oligopolio del Sector Eléctrico, establece que el régimen de acciones
preferenciales de la Ley 26844, de las empresas del sector hidrocarburos,
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se hace extensivo a las empresas del sector eléctrico. Por ello, mediante Ley
27017 se precisó que la sexta disposición final de la LGS también
comprende la vigencia del artículo 10 de la Ley 26876.
2.- Exoneración y reducción de tributos.
A fin de facilitar la adecuación de las sociedades y sucursales a las

disposiciones de la LGS, la sétima disposición final establece que los actos y
documentos necesarios para ello de encuentran exentos de cualquier
tributo. En relación a los derechos registrales, se establece que la
exoneración alcanza al 50% de los derechos de inscripción aplicables.
3.- Fecha de entrada en vigencia de la LGS.
La octava disposición final de la Ley establece el 1 de enero de 1998 como

fecha de entrada en vigencia de todos sus preceptos. Sobre el particular, es
preciso tener en cuenta que el texto de la norma fue publicado en el diario
oficial el 9 de diciembre de 1997. Tal como hemos señalado, el artículo 109
de la Constitución establece que las leyes son de obligatorio cumplimiento
desde el día siguiente al de su publicación, salvo que la misma norma
establezca una fecha posterior de vigencia, como en este caso.
La fecha diferida para la entrada en vigencia de la Ley favoreció la adecuada

difusión del texto antes de su entrada en vigencia, efecto que ya se venía
logrando con las publicaciones que se realizaron, previamente, del
anteproyecto y del proyecto de la LGS.
Esta disposición final no es aplicable a la vigencia de artículos sobre los que

exista una disposición especial, como en el caso que trataremos al comentar
la octava disposición transitoria de la Ley.
4.- Aplicación preferente de la Ley de Reestructuración Patrimonial.
La Ley 27146, publicada el 24 de Junio de 1999, ha añadido una Novena

Disposición Final a la LGS, para solucionar cualquier problema de conflicto
entre las normas de esta última y las de la Ley de Reestructuración
Patrimonial, Decreto Legislativo 845.
El nuevo precepto establece que, en cualquier caso de incompatibilidad

entre una disposición de la LGS y otra de la Ley de Reestructuración
Patrimonial, con respecto a deudores que se encuentren en procesos de
reestructuración, prima la norma especial del mecanismo de
reestructuración, concurso preventivo, disolución y liquidación o concurso
de acreedores.
*******
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Primera.- Adaptación de las sociedades a la ley.
SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

Febrero de 2008
"Las sociedades adecuarán su pacto social y su estatuto a las

disposiciones de la presente Ley, en la oportunidad de la primera
reforma que efectúen a los mismos o, a más tardar, el 31 de
diciembre de 1999. Dentro del plazo antes indicado las sociedades
constituidas en el país o en el extranjero tomarán los acuerdos
necesarios para adaptar sus sucursales u otras dependencias a las
disposiciones de esta Ley.
Durante el plazo señalado en el párrafo anterior y hasta que las

sociedades no se adapten a la presente Ley, se seguirán rigiendo
por sus propias estipulaciones en todo aquello que no se oponga a
las normas imperativas de la presente Ley".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 50, 234, 249, 265, 281 al 283, 295 y 396.
LEY 26977.
*******
Segunda.- Consecuencias de la no adaptación a la ley.
"Al vencimiento del plazo señalado en la Primera Disposición

Transitoria, devienen en irregulares las sociedades que no se
hubieran adecuado a la presente ley.
Los socios o administradores, según corresponda, que no cumplan

con ejecutar los actos que les competan necesarios para adoptar los
acuerdos requeridos para adecuar oportunamente el pacto social o
el estatuto de la sociedad, responderán personal, solidaria e
ilimitadamente frente a terceros y a la propia sociedad de todo
perjuicio que causare su incumplimiento.
La responsabilidad prevista en el párrafo anterior podrá ser exigida

a los socios que, convocados en debida forma impidan sin justa
causa la adopción de los acuerdos de adecuación y con ello causen
que la sociedad devengue en irregular.
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier socio o administrador puede

solicitar al Juez de la sede social la convocatoria a la junta general o
a la Asamblea referidas en la Tercera y Cuarta Disposición
Transitoria, según corresponda".
CONCORDANCIAS
*******
Tercera.- Adaptación a la ley de las sociedades anónimas.
SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

Febrero de 2008
"Para el solo efecto de adaptar el pacto social y el estatuto de las

sociedades anónimas a las normas de esta ley, la junta general
requiere en primera convocatoria la concurrencia al menos de
acciones que representen la mitad del capital pagado. En segunda
convocatoria bastará con la concurrencia de cualquier número de
acciones.
Los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de las acciones

concurrentes.
En las sociedades anónimas que conforme a la presente ley son

consideradas abiertas se estará a los quórum y mayorías que
establece esta ley.
Las sociedades que están comprendidas en el régimen de los

artículos 260 al 268 del Decreto Legislativo No. 755 que se deroga
por la presente Ley, adquieren la calidad de sociedad anónima
abierta cuando al término del ejercicio anual se encuentren en
alguno de los casos contemplados en el artículo 249 debiendo
proceder entonces a la adaptación en la forma establecida en el
artículo 263.
Las sociedades anónimas constituidas con anterioridad a la entrada

en vigencia de la presente ley sólo podrán adaptarse al régimen de
la sociedad anónima cerrada con la aprobación de la totalidad de los
accionistas".
CONCORDANCIAS
*******
Cuarta.- Adaptación a la ley de las otras formas societarias.
"La convocatoria, el quórum y las mayorías requeridas para que las

formas societarias distintas a la prevista en la tercera disposición
transitoria adopten los acuerdos para adaptarse a las normas de
esta ley se rigen por lo dispuesto en ella".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 265, 281 al 283, 295.
Temas: 1.- Plazo para la adecuación de las sociedades y sucursales

a la nueva LGS. 2.- Consecuencias de la falta de adecuación. 3.-
Normas especiales para la adaptación de las sociedades anónimas.
4.- Adaptación de los otros tipos de sociedad.
1.- Plazo para la adecuación de las sociedades y sucursales a la

nueva LGS.
SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

Febrero de 2008
La primera disposición transitoria de la LGS establece la obligación de todas

las sociedades de adaptar su pacto social y su estatuto a las disposiciones
de la misma, debido a que las reglas contenidas en la LGS pueden entrar en
conflicto con el pacto social o con el estatuto. Mientras la adecuación no se
efectue, las sociedades continuan aplicando sus propias estipulaciones,
siempre que éstas no vulneren preceptos imperativos de la Ley. No se
puede interpretar que el texto de la norma bajo comentario permite que las
sociedades sigan rigiéndose|por las normas de la LGS anterior, hasta su
adaptación, porque ello contravendría frontalmente lo señalado por la
segunda y tercera disposiciones finales, que señalan la inmediata vigencia
de la Ley y la derogación de la anterior. El único sentido posible para el
término "propias estipulaciones" es el referido al pacto social y al estatuto
de dichas sociedades.
Debido a que la adecuación requiere de un proceso de modificación

estatutaria, la norma bajo comentario otorga un plazo para dicha
adecuación. Originalmente, la primera disposición transitoria establecía que
la adecuación debía darse en la oportunidad de la primera reforma del
estatuto o del pacto social, o, a más tardar, dentro de los 270 días de la
entrada en vigencia de la LGS.
El mandato de la norma era muy claro: la primera modificación del pacto

social o del estatuto debía conllevar la adaptación de la totalidad de éstos a
la LGS. En caso no se produjera ninguna modificación en los mismos, la
adaptación debía darse dentro de los 270 días de la vigencia de la LGS. Se
buscaba de esta forma incentivar a las sociedades a adecuar sus estatutos y
pactos sociales a la nueva normativa con anticipación, procurando evitar
que el plazo otorgado fuese insuficiente. Los registradores públicos no
debían registrar ninguna modificación estatutaria o del pacto social si ella no
iba acompañada de la correspondiente adecuación integral.
Sin embargo, desde los primeros días de la vigencia de la LGS se pudo

notar que fue otra interpretación la que los registradores dieron a la norma.
Se consideró que las sociedades podían optar por adecuar sus estatutos y
pactos sociales ya sea al momento de acordar la primera modificación
estatutaria o dentro de los 270 días de vigencia de la ley, según
considerasen más conveniente. Esta interpretación se impuso, a pesar de
ser manifiestamente errónea. En efecto, ella desnaturaliza el sentido que se
quiso dar a la primera disposición transitoria, dando carácter optativo a la
adecuación en la oportunidad de la primera modificación del estatuto o el
pacto social, cuando la naturaleza y el carácter de la misma era claramente
imperativa. De lo contrario, no hubiera tenido sentido mencionar la
oportunidad de la primera modificación del estatuto o del pacto social,
habiendo bastado la mención al plazo límite de 270 días posteriores a la
vigencia de la LGS.
Todo ello quedó luego superado porque mediante Ley 26977, publicada el
19 de setiembre de 1998, se dio a la primera disposición transitoria su
redacción actual, extendiendo el plazo para la adecuación del pacto social y
SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

Febrero de 2008
el estatuto hasta el 31 de diciembre de 1999, plazo que es francamente un

exceso.
Finalmente, la norma bajo comentario extiende la obligación de adecuación

a las sucursales y otras dependencias. En la medida en que alguna
estipulación del acuerdo de creación de una sucursal, ya sea de persona
jurídica constituida en el extranjero o en el Perú, vulnere las normas de la
LGS, nos parece clara la necesidad de su adecuación.
2.- Consecuencias de la falta de adecuación.
La segunda disposición transitoria establece dos consecuencias claras para

la falta de adecuación a la Ley dentro del plazo señalado. La primera es que
la sociedad deviene en irregular, siendo de aplicación los artículos 423 al
432, a cuyos comentarios nos remitimos.
La segunda consecuencia se relaciona con la responsabilidad solidaria,

ilimitada y personal de los socios y administradores que con su actuación
negligente u obstruccionista hayan impedido que la sociedad realice los
actos y adopte los acuerdos necesarios para la adecuación.
Si la convocatoria al órgano social encargado de tomar los acuerdos no es

realizada oportunamente, cualquier socio o administrador se encuentra
legitimado para iniciar el proceso no contencioso de convocatoria judicial.
De esta forma se busca facilitar la reunión del órgano. Para ello se ha
señalado un número amplio de sujetos legitimados para solicitar al juez la
convocatoria y no se han establecido requisitos especiales: basta acreditar
la calidad de socio o administrador para que el juez deba tramitar la
solicitud.
3.- Normas especiales para la adaptación de las sociedades

anónimas.
La tercera disposición transitoria señala que, cuando se trate solamente de

adaptar el pacto social y el estatuto de las sociedades anónimas a la nueva
Ley, la junta general, en primera convocatoria, requiere únicamente un
quórum del 50% del capital pagado; y, en segunda convocatoria, basta la
concurrencia de cualquier número de acciones. Por otra parte, el acuerdo se
adopta con el voto favorable de solamente la mayoría absoluta de las
acciones concurrentes.
Para el caso de las sociedades anónimas abiertas, se aplican los quórum y

mayorías propias de esta modalidad de la sociedad anónima.
La norma que estamos comentando contempla también el caso de las

sociedades que tienen la condición de "sociedad anónima abierta" según los
artículos 260 al 268 del Decreto Legislativo 755, Ley del Mercado de
Valores. Ese régimen de sociedades abiertas ha sido derogado de acuerdo a
la tercera disposición final de la Ley. Pues bien, las sociedades que se
encuentran en esa situación pueden adquirir la condición de sociedad
SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

Febrero de 2008
anónima abierta, según la nueva LGS, si se encuentran en alguno de los

supuestos del artículo 249. En tal caso, pueden adaptarse a la nueva Ley,
de conformidad con el artículo 263.
Finalmente, las sociedades anónimas constituidas con anterioridad a la

vigencia de la nueva LGS, sólo pueden convertirse en sociedades anónimas
cerradas con el voto favorable de la totalidad de sus accionistas.
4.- Adaptación de los otros tipos de sociedad.
La cuarta disposición transitoria contempla el caso de adaptación de las

otras sociedades que no sean anónimas. Establece que las convocatorias, el
quórum y las mayorías necesarias para adoptar los acuerdos de adaptación
se rigen por los preceptos normales de la propia Ley.
*******
Quinta.- Acciones sin derecho a voto.
"Las acciones sin derecho a voto emitidas con anterioridad a la

entrada en vigencia de la presente ley, se continúan rigiendo por las
normas legales y estatutarias anteriores. Sin embargo, la sociedad
emisora podrá convenir con los titulares de dichas acciones su
adecuación al régimen de la presente ley, previo cumplimiento de lo
establecido en el artículo 132".
CONCORDANCIAS
LEY 26356.
*******
Sexta.- Ausencia o disidencia con los acuerdos de transformación y

adaptación.
"La ausencia o la disidencia de cualquier socio con los acuerdos de

adecuación y de transformación adoptados en cumplimiento de la
presente ley no otorgan, en ningún caso, derecho de separación."
CONCORDANCIAS
*******
Sétima.- Inscripción de actos escriturados con fecha anterior a la

dación de la ley.
"Por excepción las escrituras públicas de modificación del pacto

social y del estatuto y, en general, de emisión de obligaciones,
transformación, fusión, escisión o disolución, o cualquier otro acto
SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

Febrero de 2008
societario que hayan sido otorgadas o que correspondan a acuerdos

adoptados antes de la vigencia de esta ley, podrán inscribirse en el
Registro, aún cuando contengan pactos o se sujeten a formalidades
que no se ajusten a lo establecido en esta ley."
CONCORDANCIAS
*******
Octava.- Artículos suspendidos.
"Quedan en suspenso, hasta el 31 de diciembre de 1999, los efectos

de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 176, en el artículo
220 y en el inciso 4 del artículo 407 de esta ley".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 176, 220 y 407 inc. 4).
Temas: 1.- Ultraactividad del régimen de las acciones sin derecho a

voto creadas bajo la anterior LGS. 2.- Inexistencia del derecho de
separación en los acuerdos de adaptación o transformación. 3.- -
Actos inscribibles elevados a escritura pública. 4.- Artículos cuya
vigencia se encuentra suspendida.
1.- Ultraactividad del régimen de las acciones sin derecho a voto

creadas bajo la anterior LGS.
Como señalamos al comentar el artículo 94 de la Ley, las acciones sin

derecho a voto fueron introducidas en nuestra legislación por la Ley 26356.
Al ser acogido este régimen por la nueva LGS, se establecieron variantes de
importancia en el mismo, como puntualizamos al comentar los artículos 96
y 97.
Es evidente que, a partir de la vigencia de la nueva Ley, no se pueden crear

acciones sin derecho a voto conforme a la antigua Ley 26356, que ha
quedado derogada tácitamente. La cuestión que surge es la del régimen
aplicable a las antiguas acciones sin derecho a voto, creadas conforme a la
Ley 26356, a partir de la fecha de vigencia de la nueva Ley. En otras
palabras, ¿se debe adecuar el sistema antiguo al de la nueva ley o, por el
contrario, permitir que las antiguas acciones sin derecho a voto mantengan
los derechos y el sistema legal bajo el que fueron creadas?.
Esta interrogante queda resuelta por la quinta disposición transitoria, que

establece que las acciones sin derecho a voto, emitidas con anterioridad a la
vigencia de la nueva Ley, se continúan rigiendo por las normas legales y
estatutarias anteriores. Ello no obsta para que la sociedad emisora pueda
convenir con los titulares de esas acciones su adecuación al régimen de la
nueva Ley, de conformidad con el artículo 132, o sea mediante acuerdo en
junta especial de accionistas de las referidas acciones sin derecho a voto.
SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

Febrero de 2008
2.- Inexistencia del derecho de separación en los acuerdos de

adaptación o transformación.
La sexta disposición transitoria se refiere al derecho de separación de los

socios, estableciendo simplemente que toda adecuación, adaptación o
transformación que se originen para los efectos de cumplir con la nueva
Ley, no otorgan en ningún caso el derecho de separación.
3.- Actos inscribibles elevados a escritura pública.
La sétima disposición transitoria establece una regla de excepción

sumamente útil, pues permite que se inscriban en el Registro los acuerdos
de modificación del pacto social o del estatuto, de emisión de obligaciones,
de transformación, de fusión, de escisión, de disolución, así como de
cualquier otro acto societario, aún cuando los referidos acuerdos contengan
pactos o se sujeten a formalidades que no se ajustan a lo establecido en la
nueva Ley.
El único requisito necesario para la inscripción de esos acuerdos consiste en

que hubiesen sido elevados a escritura pública antes de la vigencia de la
nueva Ley. De esta manera se logra contar con un instrumento de fecha
cierta que garantiza que los acuerdos fueron adoptados realmente antes de
entrar en vigencia la nueva LGS.
4.- Artículos cuya vigencia se encuentra suspendida.
La octava disposición transitoria establece que algunos artículos de la LGS

no entran en vigencia en la fecha prevista en la octava disposición final. Las
normas cuya vigencia queda suspendida, hasta el 31 de Diciembre de 1999,
son las siguientes:
a) El segundo párrafo del artículo 176, que establece que si el activo de

la sociedad no fuese suficiente para satisfacer sus pasivos debe
convocarse a la junta general de accionistas a fin de informar de la
situación y que este órgano, de ser el caso, solicite la insolvencia de
la sociedad.
b) El artículo 220, que establece la obligación de reducir el capital social

cuando existen pérdidas que han disminuido el capital en más del
50% y hubiese transcurrido más de un ejercicio sin que esta situación
sea superada.
c) El inciso 4. del artículo 407, que establece como causa de disolución

la pérdida que reduzca el patrimonio neto a cantidad inferior a la
tercera parte del capital pagado, salvo que las pérdidas sean
resarcidas por los socios o el capital aumentado o reducido en cuantía
suficiente.
La vigencia de estas normas ha sido pospuesta, como medida de
SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

Febrero de 2008
emergencia, en el entendido que la actual coyuntura económica requiere

que se otorguen facilidades a las empresas para recomponer su patrimonio
neto.
*******
Novena.- Sociedad con plazo de duración vencido.
"La sociedad mercantil o civil inscrita en el Registro cuyo período de

duración se encuentre vencido, está en liquidación y debe, dentro
de los sesenta días siguientes a la publicación de la relación que se
indica en la Disposición Transitoria Décimo Primera, proceder a
nombrar liquidadores conforme a lo establecido en la presente ley y
a solicitar la correspondiente inscripción en el Registro. De no
hacerlo antes del vencimiento del plazo antes indicado, se le
considera automáticamente incluida en lo señalado en el primer
párrafo de la Disposición Transitoria siguiente."
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 19 y 407 inc. 1).
*******
Décima.- Extinción por prolongada inactividad.
"Se presume la extinción de toda sociedad mercantil o civil que no

ha inscrito acto societario alguno en los diez años precedentes a la
publicación de esta ley. El Registro cancelará la inscripción.
No obstante cualquier socio, administrador o acreedor de la

sociedad puede solicitar que no se aplique la presunción, para lo
cual, dentro de los treinta días de publicada la relación a que se
refiere la siguiente Disposición Transitoria, debe presentar una
solicitud a la correspondiente oficina registral y publicar un aviso
según lo establecido en el artículo 43. Si hubiera oposición a la
solicitud ésta se tramitará en el proceso abreviado y la resolución
del juez determinará si procede aplicar la presunción.
La extinción producida en virtud de lo establecido en esta

Disposición Transitoria no afecta en forma alguna los derechos de
los socios para con la sociedad extinguida ni los de los terceros
acreedores con ella o con sus socios. Igualmente, no afecta los
derechos y obligaciones de carácter tributario de la sociedad
extinguida".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 43, 407 inc. 3, 421, 433 y Décimo Primera
Disposición Transitoria.
*******
SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

Febrero de 2008
Décimo primera.- Publicaciones de SUNARP.
"Para efecto de lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias

Novena y Décima, la Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos publicará, dentro de los sesenta días de la vigencia de esta
ley en el Diario Oficial El Peruano, sendas relaciones, a nivel
nacional, de las sociedades cuyo período de duración esté vencido y
de las sociedades que no hayan solicitado ninguna inscripción en el
Registro con posterioridad al 31 de diciembre de 1986.
Para tal efecto las oficinas registrales, bajo responsabilidad de su

titular, remitirán a la Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos la información correspondiente en un plazo que no
excederá de treinta días posteriores a la vigencia de esta ley.
Vencidos los plazos señalados en las referidas Disposiciones

Transitorias, la respectiva oficina registral procederá a cancelar de
oficio la inscripción de las sociedades extinguidas respecto de las
cuales no se haya presentado solicitud de no aplicación de la
presunción".
Temas: 1.- Vencimiento del plazo de duración. 2.- Extinción por

prolongada inactividad. 3.- Publicaciones que debe realizar la
SUNARP.
1.- Vencimiento del plazo de duración.
El inciso 1. del artículo 407 de la Ley establece que las sociedades se

disuelven por vencimiento de su plazo de duración, situación que opera de
pleno derecho. Por ello, con la intención de depurar los Registros Públicos,
extinguiendo aquellas sociedades cuyo plazo de vigencia se encuentre
vencido y que no hayan adoptado los acuerdos pertinentes para la
correspondiente disolución, la décimo primera disposición transitoria
dispone que la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos
publique, dentro de los sesenta días de vigencia de la LGS, una relación de
las sociedades que, a nivel nacional, hubiesen incurrido en dicha causal de
disolución.
El motivo de la publicación es otorgar un plazo de 60 días, de acuerdo con

la novena disposición transitoria, a los administradores y socios de estas
sociedades, para nombrar a los liquidadores e inscribir la disolución en el
Registro. Si dichas medidas no son tomadas dentro del plazo señalado, la
sociedad se considera automáticamente extinguida, procediendo el Registro
a cancelar su inscripción. El plazo se cuenta a partir de la publicación antes
referida.
Esta lista no ha sido publicada aún, a pesar de que la LGS tiene casi dos
años de vigencia.
SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

Febrero de 2008
2.- Extinción por prolongada inactividad.
El inciso 3. del artículo 407 establece como causa de disolución de una

sociedad la prolongada inactividad de su junta general. Lo que resulta
evidente es que, las mismas razones que llevaron a una sociedad a
configurar esta causal de disolución, probablemente la conduzcan a no
adoptar los acuerdos necesarios para formalizarla. En otras palabras, es
muy probable que su inactividad continue indefinidamente.
Si bien el precepto no le da contenido concreto al concepto de "prolongada

inactividad", con la finalidad de depurar los Registros Públicos de aquellas
que no se encuentren en actividad, la décima disposición transitoria
establece que toda sociedad que no haya solicitado la inscripción de un acto
durante los diez años anteriores a la vigencia de la LGS debe figurar en una
lista, a publicarse en el diario oficial por la Superintendencia Nacional de
Registros Públicos.
Cualquier socio o administrador de una sociedad, incluida en dicha lista,

puede solicitar que la presunción de extinción no se aplique, dirigiendo una
solicitud al Registro y publicando un aviso dentro de los 30 días de
publicada la lista a la que se refiere el párrafo anterior. Contra esta solicitud
cabe oposición judicial, tramitable como proceso abreviado, promovida por
quien tenga legítimo interés para ello.
De operar la presunción, la sociedad se considera extinguida y el Registro

cancela su inscripción, lo que no perjudica los derechos que puedan tener
los socios o terceros acreedores (incluyendo acreedores laborales y al
Estado como acreedor tributario) contra la sociedad. En otras palabras, los
bienes de la sociedad siguen respaldando sus obligaciones. Esto produce
una situación particular, que asemeja la extinción de la persona jurídica a la
muerte de una persona natural. En efecto, en situaciones normales, la
extinción de una persona jurídica se produce luego de concluir un proceso
liquidatorio en el que se establece quien es el nuevo titular de los bienes de
la sociedad. Por ello, la sociedad desaparece como sujeto de derechos,
cuando ya no tiene bienes. En los casos de muerte de una persona natural,
por el contrario, es necesario formar una masa hereditaria con todos los
bienes y deudas del causante, que pasa luego a sus nuevos titulares
(herederos y legatarios). La extinción contemplada en la décima disposición
transitoria puede darse cuando la sociedad tiene aun bienes en su activo,
los que, junto con sus deudas, pasan a formar una masa indivisa, similar a
la masa hereditaria.
Esta lista no ha sido publicada por la Superintendencia Nacional de

Registros Públicos, a pesar de que la LGS tiene casi dos años de vigencia.
3.- Publicaciones que debe realizar la SUNARP.
Para la correcta aplicación de las disposiciones transitorias novena y

décima, la décimo primera dispone que la SUNARP debe publicar, dentro de
los primeros sesenta días de vigencia de la LGS, las listas, a nivel nacional,
SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

Febrero de 2008
de las sociedades cuyo plazo de duración se encuentre vencido y de

aquellas que no hayan solicitado ninguna inscripción al Registro después del
31 de Diciembre de 1986.
La norma señala, para tal efecto, las obligaciones que deben cumplir las
oficinas registrales de todo el país, en lo relativo a la información que deben
proporcionar a la SUNARP y a la posterior cancelación de inscripción de
sociedades, previstas en las disposiciones transitorias novena y décima.
*******
NOTAS
(603) Rubio Correa. "Título Preliminar". Biblioteca Para Leer el Código

Civil. Tomo III. Sexta edición. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 1993. Página 62.
SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

Derecho Societario Peruano-La Ley General de Sociedades Del Perú-Enrique Elías Laroza

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ACTUALIZACIÓN LIBRO EEL

DERECHO SOCIETARIO PERUANO

A cuatro jóvenes abogados del

Dr. Jaime de Orbegoso Rapuzzi

SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

Un libro es indudablemente el retrato de su autor, donde cada una de sus

El doctor Elías es Profesor de Derecho Societario en la Pontificia Universidad

El magisterio del doctor Elías se integra con una importante actuación

"Derecho Societario Peruano" es un trabajo de extraordinaria importancia

SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

La capacidad profesional del doctor Elías igualmente se puso de manifiesto

El antiguo sistema jurídico societario que venía rigiéndonos quedó sustituido

En "Derecho Societario Peruano" el escritor cumple el apasionante cometido

Esta obra es el resultado de un meritorio trabajo de años de investigación y

En esta presentación hemos renunciado a efectuar el análisis técnico del

SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

despachos, un estimado profesional peruano, el doctor Jorge Fernández

Ha constituido un honor especialmente grato que el autor me pidiera este

Luis Carlos RODRIGO MAZURÉ

SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

Si deseamos encontrar las principales líneas maestras de la nueva Ley, en

Nuestra legislación societaria, en el siglo que está próximo a concluir, se

Para analizar las distintas concepciones que sirvieron de base a nuestra

SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

primer caso, la génesis del Código de Comercio de 1902 se encuentra en el

Cierto es que, en la práctica, la Comisión rebasó sus facultades, al introducir

Debido a ello, los principios generales de las disposiciones societarias de

"Era necesaria una ley que determinase esos principios, inspirada

SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

Código no prohibía nada y lo permitía todo (3).

Este liberalismo a ultranza, si bien es propio del espíritu decimonónico, no

Promulgada la Ley 6606, la Comisión nombrada no llegó a funcionar, siendo

Como resultado de sus deliberaciones, a partir del año 1963, la Comisión

SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

indispensables para acrecentar el desarrollo económico del país" (4).

Presentado el proyecto al Congreso, la Ley 16123, del ó de Mayo de 1966,

Del texto de la exposición de motivos, transcrito anteriormente, resulta

La nueva Ley conservó las formas tradicionales de la sociedad colectiva y

A diferencia de los codificadores de 1898, los autores del proyecto de 1965

Como hemos manifestado líneas arriba, la parte medular de la Ley de

SS\2008\JS502167.DOC 06/02/2008 3-JSS-20 JSS

prácticamente los mismos y en igual secuencia. Las diferencias entre los

En suma, si bien no existió en este caso un mandato concreto con respecto

Lamentablemente, nuestra Ley de Sociedades Mercantiles adoleció del

En 1984 se produce en nuestro país la integración de todas las distintas

A partir del año 1990 resultaba evidente la necesidad de reformar

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modalidades que podía adoptar la sociedad anónima, el crecimiento del

En este contexto, siendo Ministro de Justicia el Dr. Fernando Vega Santa

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cambiante del derecho societario, que sigue la evolución, siempre

La nueva Ley General de Sociedades no tiene un modelo concreto, a

Si tuviésemos que elegir, sucintamente, entre las numerosas modificaciones

En lo tocante al primero, destacan la eliminación de las diferencias

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en la sociedad anónima, abandonando así los mínimos que arbitrariamente

En el Libro Segundo, correspondiente a la sociedad anónima, la nueva Ley

La existencia de diferentes modalidades legales para la sociedad anónima

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(que, hasta cierto punto, fueron redundantes), no se crearon tipos

La novedad en nuestro derecho societario consiste en que la Ley,

La sociedad anónima abierta, como toda compañía de accionariado

Por su parte, la sociedad anónima cerrada es una modalidad que se adopta