Roj: SAP A 2311/2014 - ECLI:ES:APA:2014:2311

Id Cendoj: 03014370102014100171
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Alicante/Alacant
Sección: 10
Nº de Recurso: 52/2013
Nº de Resolución: 172/2014
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente: JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63
Fax..: 965.93.61.35;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-37-1-2013-0006188
Procedimiento: Rollo de sala (procedimiento abreviado) Nº 000052/2013-
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000212/2011
Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALICANTE
===========================
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D.Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé
===========================
SENTENCIA Nº 000172/2014
En Alicante a dos de abril de dos mil catorce
VISTA en juicio oral y público, el pasado día trece de marzo de dos mil catorce, por la Audiencia
Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº1 de Alicante, seguida por delito APROPIACIÓN INDEBIDA O ADMINISTRACIÓN
DESLEAL , contra los acusados Santiaga , con D.N.I. NUM000 , vecina de Alicante , nacida en Orizaba
Veracruz (Mexico), el NUM001 /70, hija de Eladio y de Carmela , sin antecedentes penales y Jacinto , con
N.I.E NUM002 , vecino de Alicante, nacido en Moscu, el NUM003 /68, hijo de Secundino y de Nicolasa
, sin antecedentes penales, representados por la Procuradora Carmen Baeza Ripoll , y defendidos por el
Letrado D. Pedro Jesús Antequera Jiménez; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,
representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Encarnación Sarabia; y como Acusación Particular, SOLAP SPAIN
INVESTIMENT S.L., representada por la Procuradora Dª Sonia Maria Budi Bellod y asistida por el letrado

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Sr. García Aguilar en sustitución de D. Antonio Navarro Ballester ; Actuando como Ponente , el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.
I - ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1628/2011 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de
Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 212/2011, en el que fueron acusados Jacinto y Santiaga
por el delito de apropiación indebida o administración desleal, antes de que dicho procedimiento fuera elevado
a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm.
52/2013 de esta Sección Décima.
SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos no
son constitutivos de delito, e interesó la libre absolución de ambos acusados con declaración de las costas
de oficio.
La Acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos
de un delito de administración desleal del art. 295 del CP , y alternativamente de un delito de apropiación
indebida del artículo 252 del CP en relación con el apartado 7º del art. 250 CP vigente al momento, y
considerando autores a los acusados sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,
interesó la condena a ambos a la pena de dos años, cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para
el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por lo que corresponde al delito de apropiación indebida,
alternativamente, interesó la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión, y nueve meses de
multa con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal
con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad
civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Solap Spain Invstement SL en la cantidad de 38.002,04€.
TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos
II - HECHOS PROBADOS
Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:
Son acusados en este juicio Jacinto y Santiaga , ambos mayores de edad, residentes legales y sin
antecedentes penales.
Jacinto fue contratado como gerente de la mercantil SOLAP SPIAN INVESTIMENT SL el 21 de octubre
del año 2009 de la que fue nombrado administrador único, siendo esta una empresa familiar de Florian ,
ostentando éste todos los poderes de decisión y supervisión sobre la actuación del administrador.
Jacinto , en nombre y representación de la mercantil Solap Spain intervino en numerosos contratos de
compraventa con otros agentes de la propiedad inmobiliaria y propietarios, si bien, la última decisión sobre la
operación y precio le correspondía al propietario de la mercantil, Florian . En muchas de dichas operaciones,
en ocasiones, intervenían intermediarios encargados la gestión de ventas que facturaban sus servicios.
Así intervino, entre otras muchas, en las siguientes operaciones. El día 14 de septiembre de 2010
la mercantil Solap Spain Investiment SL, actuando mediante su administrador único, el acusado Jacinto ,
adquiere de la mercantil Casiano Tenza SL la finca registral 5194 del Registro de la Propiedad de Calpe, según
escritura otorgada ante el Notario de Benissa D. Andrés Sánchez Rodríguez, en número de su protocolo 793.
Por esta operación de compraventa, el vendedor, Casiano Tenza SL abonó a Dª Santiaga , también acusada
y esposa de Jacinto , la cantidad de 4.400 euros, incluido IVA, en concepto de gestión inmobiliaria.
El día 10 de agosto de 2010 la mercantil Solap Spain Investiment SL, actuando mediante su
administrador único, el acusado Jacinto , adquiere la finca registral 8873 del Registro de la Propiedad de
Jávea, según escritura otorgada ante el Notario de Benissa D. Andrés Sánchez Rodríguez, en número de su
protocolo 686. Los vendedores actuaron por intermediación de la mercantil Construcciones Benimarco SL la
cual ingresó en concepto de intermediación inmobiliaria la cantidad de 20.600 euros a la acusada Santiaga .
El día 14 de julio de 2010 la mercantil Solap Spin Investiment SL, actuando mediante su administrador
único, el acusado Jacinto , adquiere por intermediación de la mercantil Casiano Tenza SL la finca registral
29970 del Registro de la Propiedad de Calpe, según escritura otorgada ante el Notario de Benissa D. Andrés
Sánchez Rodríguez. Por esta operación de compraventa, la mercantil Casiano Tenza SL abonó a Dª Santiaga
, también acusada y esposa de Jacinto , la cantidad de 11.100 euros, incluido IVA, en concepto de "comisión
por gestión inmobiliaria El Tosal 29".

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 Todas las anteriroes operaciones fueron conocidas, supervisadas y autorizadas por Florian , quien,
incluso, estuvo presente en la firma de alguna de las escrituras. No consta que el pago de las antedichas
comisiones a la acusada Santiaga supusiera un sobreprecio de la venta, precio que, en todo caso, fue
admitido y aprobado por el propietario de la mercantil Solap Spain Investiment SL, Florian . No ha quedado
suficientemente acreditado que Santiaga realizara actuación profesional alguna en relación con las tres
ventas antes mencionadas, aunque si intervino en gestiones referidas a otras operaciones.
Jacinto fue cesado por la Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el día 12 de enero de
2011, que designó como nuevo administrador a Florian .
III - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en
conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ., y están fundamentalmente basados en
la prueba documental y en las propias manifestaciones de ambos acusados.
La escritura de constitución de la sociedad limitada Solap Spain Investment SL aparece a los folios 16 y
siguientes, Doc. nº1 de la querella. La escritura de compraventa del 14 de septiembre de 2010 aparece a los
folios 38 y siguientes y la correspondiente factura del pago de la gestión realizada por Santiaga al folio 45.
La segunda operación de compraventa está documentada a los folios 46 y siguientes, y la factura del pago
de la comisión al folio 54. La tercera y última operación aparece a los folios 55 y siguientes, y la factura de
la comisión al folio 72.
Los acusados asumen, prácticamente en su totalidad, los datos reflejados en los hechos probados, que
tienen además un adecuado soporte documental en las respectivas escrituras de venta y facturas aportados
a la causa. El dato clave de discrepancia es la efectiva contribución o participación real de la acusada en
las labores de intermediación, o si, como todo apunta, su supuesta intervención en esas tres operaciones
de compra que fue un mero artificio ideado por Jacinto para conseguir, por parte de los vendedores,
una comisión a cambio de facilitarles los negocios con la empresa que él representaba. La inexistencia
de gestión real por parte de la acusada consta a partir de las declaraciones de Santiago y Araceli .
Ambos coinciden que desconocen qué labor pudo efectuar la acusada, y que el pago fue una idea impuesta
por Jacinto . Se ha presentado por la defensa un perfil profesional de la acusada que podría justificar su
conocimiento y adecuación para la intermediación inmobiliaria. Una cuestión es que sea una persona que
haya trabajado en el sector de la construcción, fundamentalmente en la rehabilitación de locales comerciales,
y otra que hubiera efectuado una labor real de intermediación inmobiliaria en estas tres concretas operaciones.
Todo apunta a que conocedor del sector y de la habitualidad en el pago de este tipo de comisiones entre
representantes y gestores inmobiliarios de la parte compradora y vendedora, urdiera la interposición de su
esposa para beneficiarse del reparto de las comisiones habituales en el sector que pudiera corresponder a
los intermediarios de la parte compradora.
El dato de la intervención personal de Florian , sostenido en todo momento por el acusado, no ha sido
desvirtuado por prueba en contrario, e incluso alguno de los testigos lo situan seguro en la firma de una de
las escrituras, aunque no descarta que estuviera en todas. En todo caso es necesario insistir en que el pago
de esa comisión sale del reparto de la comisión habitual entre intermediarios del vendedor y del comprador,
y que nunca supuso incremento de precio para el comprador, la mercantil Solap Sapin Investment SL. Así
se desprende de toda la documentación y declaraciones de las partes. Sólo a preguntas de la Acusación
Particular Santiago deslizó esa posibilidad, pero sin aportar dato acreditativo alguno ni detalle concreto que
permite sostener la realidad de esa simple manifestación, y ello, tras reconcoer que Florian tenía intervención
activa y directa en todo el proceso de negociación. Por otro lado su testimonio está en parte ifnleucniado por
las relaciones emrcantiles que mantiene en la actualidad con la parte querellante
SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción criminal a la fecha de
comisión de los hechos.
El Ministerio Fiscal siempre ha propugnado la libre absolución al considerar que los hechos no son
constitutivos de delito. La acusación formula acusación por un supuesto delito de administración desleal del art.
295 del Código Penal o, alternativamente, por un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal .
Los problemas de diferenciación entre la apropiación indebida del art. 252 CP y el delito de
administración desleal del art. 295 CP surgieron desde el momento de aprobarse el nuevo código penal
de 1995, siendo la STS 224/1998 de 26 (caso Agencia trust) la primera vez que el Tribunal Supremo tuvo
ocasión de pronunciarse. Pese a las críticas doctrinales la tesis mantenida sobre la existencia de dos tipos

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diferenciados dentro del art. 252 CP se consolidó, dando lugar a la denominada tesis de los "circulos secantes"
entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal que recurría a la teoría del concurso de
normas para la resolución del conflicto cuando se entendía que un mismo comportamiento podía caber bajo
la órbita típica de ambas conductas.
Exponente de dicha teoría del concurso de normas son las STS 1362/05 de 23 de noviembre de 2.005 ,
que se reitera en la STS 678/06 de 7 de junio de 2006 y otras muchas, en las que puede leerse.
La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995,
por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito
societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se
incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte
el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos
al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo
cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación
indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art.
8 CP . ( SS. 7.12.2000 , 11.7.2005 , 27.9.2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario
de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues
mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de
apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los
vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí
que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que
equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto
en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras ) que el delito
del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de
cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo
el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe
que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición
de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que
existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción,
consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada
por el sujeto activo.
Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos
radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración
desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.
Ya hemos mencionado como, sin embargo, al mismo tiempo se comenzaron a establecer criterios
que permitieran una mejor diferenciación entre ambos comportamientos típicos, y una más ajustada solución
jurídica. Exponente de ello es la STS 915/05 de 11 Jul. 2005 . Y ya a partir de la STS 9/09 de 21 de
enero (ROJ TS 42/2009) puede hablarse de una definitiva consolidación de la necesaria diferenciación de
comportamientos que se desdice de la teoría de los círculos secantes y aboga, de manera gráfica, por la de
los círculos tangentes.
"Creemos que deben hacerse algunas matizaciones respecto a la identidad parcial o a la diferencia
radical, entre los delitos de apropiación indebida, cometidos por los administradores de hecho o de derecho
en una sociedad y las administraciones desleales, en que las mismas personas puedan incurrir.
Adhiriéndonos, por su grafismo y expresividad a la metáfora de los círculos, tangentes y secantes,
estimamos que la figura geométrica más adecuada para representar las diferencias entre la administración
desleal y la apropiación indebida, resultaría de tensar sus extremos y convertirlos en círculos tangentes."
para acabar concluyendo:
Es por tanto más grave la conducta del administrador que se apropia de los bienes administrados que
la del que los administra deslealmente y causa así un perjuicio económico a la sociedad.
6.- Resumiendo todo lo anteriormente expuesto afirmamos que en la apropiación indebida se tutela el
patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio
propio, mientras que en la administración desleal se reprueba una conducta societaria que rompe los
vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad. 7.- La apropiación indebida
y la administración desleal, reúnen, como único factor común la condición de que el sujeto activo es el

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administrador de un patrimonio que, en el caso de la administración desleal tiene que ser necesariamente de
carácter social, es decir, pertenecer a una sociedad constituida o en formación.
8.- El reproche penal que se realiza a los autores de un delito de administración desleal, radica
esencialmente del abuso de las funciones de su cargo, actuando con deslealtad, es decir, siendo infiel a las
obligaciones que como administrador de hecho o de derecho le exigen por un lado, con carácter genérico el
art. 719 del Código Civil , y por otro y con carácter específico el artículo 127 del texto refundido de la Ley
de Sociedades Anónimas y otros preceptos análogos, que imponen un deber de diligencia y lealtad. Se trata
de un delito que se consuma por la realización de las actividades desleales y la consiguiente originación del
perjuicio económicamente evaluado.)
Esta tesis se consolida en las STS 462/2009, del 12 de Mayo del 2009 ( ROJ: STS 3920/2009 ) y
STS /2013, del 01 de Febrero del 2013 ( ROJ: STS 485/2013 ) que nos dicen:
La delimitación entre el delito de apropiación indebida y el delito societario de administración desleal, no
es cuestión fácil. El criterio aplicado por el Tribunal a quo cuenta, desde luego, con el aval de una jurisprudencia
que estima que la porción de injusto abarcada por ambos preceptos puede llegar a ser idéntica, generando
un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio de
alternatividad, esto es, conforme al delito que ofrece mayor pena. Debe tenerse en cuenta -decíamos en
nuestra sentencia 1217/2004 de 22 de enero - que el antiguo art. 535no ha sido sustituido por el nuevo art.
295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido
del primerode los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la
misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenia en el CP. 1973 . En efecto,
el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer su
régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación
indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante
que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y
en el 295 del CPvigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos
secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de
resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena
mas grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de noviembre
y STS 37/2006, 25 de enero ).
No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad
en que incurren los autores de la acción prevista en el art. 252 del CP - distrajeren dinero- y la que está
presente en el art. 295- dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad-, atendiendo para ello a los
límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Es ejemplo de esta línea interpretativa
la STS 915/2005, 11 de julio . En ella se razona que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el
delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud
de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con
que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma
especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que
resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su
virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese
acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos
transitoria, de recuperación.
Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar
como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.
En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que
quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la
administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta
seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites
acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad
cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.
Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida
con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penalvigente , dentro de los
delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de
cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios,

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con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal
del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que
procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio
o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de
la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que
su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la
apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del
artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las
facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas
diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en
la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite,
mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las
condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios
del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio
De acuerdo con esta idea, es perfectamente posible resolver la aplicación de los arts. 252 y 295 del
CPsin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas.
Se trata de preceptos que no implican una doble valoración de un mismo hecho típico. En unoy otro caso,
existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos
al administrador individual o societario.
En el ámbito doctrinal, también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar
claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera
diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CPse referiría a un supuesto de
administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en
forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dossupuestos diferentes: a) la disposición de bienes de
una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente
evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de
la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería
subsumible en dos tipos a la vez.
El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la
idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un
comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin
embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo
hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi
habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP , las conductas descritas
reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es
decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se
ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos
de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en
el art. 252 del CP .
Desde la perspectiva que ofrece el supuesto de hecho sometido a nuestra consideración, acaso resulte
especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la
estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una
actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede,
en el delito societario del art. 295quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de
una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor
de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su
exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación
del objeto perseguido y del resultado provocado.
El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art.
252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático,
en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el
interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues,
una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría
absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

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 TERCERO.- El delito de apropiación indebida sanciona a quien, en perjuicio de otro, se apropie o
distraiga dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito,
comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren
haberlo recibido.( STS 656/2013 de 22 de julio: ROJ STS 3884/2013 ).Nos recuerda esa misma sentencia
que"La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida de distracción de fondos,
considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como
presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición
de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el
transmitente. Cuando se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto
en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada,
se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado,
irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero fuese
entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto
( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre , núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de
marzo , entre otras)."
La doctrina del TS viene estableciendo de forma reiterada ( STS 625/2009 del 17 de junio (ROJ STS
4156/2009 ) "que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación
indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que
las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete
el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene
a su alcance." Y, en lo que concierne a la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal,
que es la que ahora nos interesa "el elemento específico, además de la administración encomendada, radica
en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos
consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por
la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha
quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio
del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel , esto es, como consecuencia de una
gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente
en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra
en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en
este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del
dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4
y 17.10.98 )."
Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción
establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto
bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación
indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de
apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad,
recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar
desde la clásica concepción de la apropiación indebida.
En cualquier caso, y esto es determinante para la resolución del caso ahora planteado, tanto respecto
del delito de apropiación indebida como en el delito de administración desleal, la necesidad de acreditar un
perjuicio económico es requisito ineludible del tipo. A estos efectos hemos de recordar como en la más reciente
jurisprudencia, más allá del concepto mixto de patrimonio, se habla de un concepto personal, dinámico o
funcional de patrimonio, en el que se abandona la idea básica del saldo contable y se le otorga una función
instrumental respecto de la satisfacción de las necesidades humanas. El patrimonio es la potencia económica
del sujeto de Derecho que se basa en el poder de dominio sobre objetos propios del tráfico económico. La
teoría personal del patrimonio, por tanto, concibe éste como el poder concreto garantizado de su titular. Y a la
hora de determinar el perjuicio patrimonial se atiende no tanto a la perdida de valor, al saldo contable negativo,
como al menoscabo de la potencia económica del titular del patrimonio. Existe pues daño patrimonial no sólo
con la perdida no compensable de un bien patrimonial, sino también en los casos en que se perturba una
función patrimonial o, se liga el patrimonio a fines que no se corresponden con la voluntad del titular o se
malogran esos fines. La STS 841/06 Sentencia de 17 Jul. 2006,(ROJ: STS 6189/2006 ) analizó con detalle
dicha problemática y la caracterización del perjuicio .
Este es el primer punto de aproximación a los delitos societarios que se acuñan, por primera vez, en
los artículos 290 y siguientes del Código penal , dentro del Capítulo XIII del Título XIII (Libro II) del mismo.

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Dentro de tales conductas ha de distinguirse entre aquellos comportamientos contrarios a la buena marcha
de la sociedad (sociedad que ha de ser interpretada en los términos definidos en el Art. 297), y que afectan a
su faceta de regularidad mercantil (falseamientos documentales, imposición de acuerdos abusivos, acuerdos
lesivos y disposición fraudulenta de bienes de la sociedad), aquellos otros contrarios a la información debida
a los socios o participación social, o bien los que constituyan un impedimento de la actuación inspectora en
mercados sujetos a supervisión administrativa.
Pues, bien, dentro de los primeros, entre los cuales se encuentra el delito definido en el Art. 295 del
Código penal , todos ellos requieren como elemento típico integrante del ilícito penal la existencia de perjuicio.
Precisamente como consecuencia de tal elemento, es por lo que únicamente son activables (perseguibles)
mediante denuncia de los agraviados (salvo cuando afecten a los intereses generales o a una pluralidad de
personas). En consecuencia, si no hay perjuicio, no hay delito.
Y continua añadiendo sobre la caracterización del perjuicio, y el concepto de patrimonio, decantándose
por una concepción personal o funcional,
Tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración
desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles
requieren la existencia de un perjuicio a la sociedad , que en el caso del primero, se ha de añadir la
nota (que siempre fue sobreentendida así), de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los
terceros comprendidos en la norma penal.
Han sido muchas las teorías que han tratado de explicar el concepto de tal elemento típico. Desde
luego, que no es posible una simple identificación de perjuicio, como un parámetro exclusivamente contable,
bajo el prisma de saldo contable negativo, pues en tal caso, perjuicio típico podría ser parificable con un
gasto que disminuya el activo social contable, o bien con una disminución patrimonial originada por una
operación inmersa en una dificultosa coyuntura económica. El criterio más seguro para determinar cuándo
nos encontramos con su presencia como elemento típico, es la sustracción de todo criterio contable para su
enunciación, poniendo el acento en el origen de su causación, en vez de la simple constatación de su mera
existencia contable. Sólo así podrá interpretarse adecuadamente el concepto de perjuicio (económico), como
elemento típico de los delitos de estructura patrimonial. Será, pues, un quebranto patrimonial caracterizado
por la ilicitud de su causación. Tal caracterización nos lleva a considerar la conexión con otros elementos del
delito, como el abuso de funciones en la administración social, que requiere también el carácter fraudulento
de la operación, o la contracción de obligaciones de tal orden, en el delito societario previsto en el art. 295
del Código penal , o también la misma deslealtad de la administración, en la distracción del dinero o activo
patrimonial, en el supuesto típico previsto en el art. 252 del propio Código . En suma, la finalidad última de la
causación de un quebranto patrimonial, no puede separarse de este resultado típico. Es imposible interpretar
el perjuicio que requiere el legislador sin poner su acento tanto en su origen como en su finalidad. Dicho de
otra manera, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico, y esto no puede sostenerse.
De ahí, las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio,
referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal
del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a
su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial,
contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos
patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento
realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración
puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada.
En términos de la Sentencia de 23 de abril de 1992 , "el juicio sobre el daño debe hacer referencia
también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para
determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual". En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de
marzo de 1996 refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida.
La jurisprudencia ha analizado casos de inexistencia de perjuicio típico en Sentencias 915/2005, de 11
de julio , 402/2005, de 10 de marzo , y 554/2003, de 14 de abril .
CUARTO.- Descendiendo ya al concreto caso ahora planteado, y haciendo aplicación de la doctrina
jurisprudencial expuesta, podemos decir que la conducta analizada no es constitutiva de ninguno de los
dos delitos por los que se formula acusación. Aunque sea comenzar descartando la petición alternativa o
secundaria de la acusación, es indudable que no cabe hablar de apropiación indebida, pues, Jacinto nunca
dispuso de cantidad de dinero alguna perteneciente a la sociedad por él administrada, ni tampoco recibió

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nunca cantidad alguna de dinero que fuera de la mercantil Solap Spain Investement SL, ni tampoco dinero
que tuviera que destinar a un fin predeterminado y, por tanto, no la distrajo, ni le dio fin distinto del pactado,
ni tenía obligación de devolver dinero alguno, ni de ingresarlo en la mercantil por él administrada. El acusado
interviene en diversas operaciones de compraventa de bienes inmuebles en representación de la mercantil
compradora, y, siempre con la aprobación, supervisión y control del dueño efectivo de la mercantil, Florian ,
firma las correspondientes escrituras públicas de compraventa de las fincas por el precio aceptado, aprobado
y previamente pagado por aquél, Florian . No se apropia de dinero alguno, amén de que no consta que
tuviera capacidad real de disposición de los bienes de la empresa que administraba. Su labor era puramente
de gestión por más que figurara como administrador único e interviniera en tal condición en las respectivas
escrituras de compraventa.
La conducta enjuiciada se aproxima más a la administración desleal, pero no es típica desde el momento
en que no consta acreditado perjuicio patrimonial alguno para la mercantil administrada, Solap Spain
Investiment SL . Esta mercantil quería invertir en bienes inmuebles, y los compra al precio aceptado y
aprobado por el titular de las participaciones, Florian , por lo que no sufrió perjuicio económicamente valorable
alguno. Quería una determinada propiedad a un precio especificado y adquirió dicha propiedad a ese precio.
Inexplicablemente Florian no ha tenido el mínimo interés de comparecer al acto del juicio, pero ello no
es óbice para que ya en su propio escrito de calificación se mencione que el cobro de esas comisiones no
le causó perjuicio económico alguno y sí solo un "claro perjuicio en su credibilidad". Si no existe perjuicio
económico no cabe hablar de delito de administración desleal. El que por vía de responsabilidad civil se solicite
una indemnización equivalente a las comisiones cobradas no es óbice para lo antes manfiestado, y asumido
por la propia Acusación Particular, sobre la inexistencia de perjuicio económico directo en las operaciones
sometidas a enjuiciamiento. Cuestión distinta sería sí hubiera quedado meridianamente acreditado que el
acusado admitía, provocaba o sugería el incremento injustificado del precio a pagar sólo para justificar la
comisión a satisfacer a su esposa, pero ya hemos avanzado como ello no ha quedado acreditado que fuera
así, y ninguna operación se cerraba sin la aprobación expresa de Florian , quien, incluso, se nos ha dicho
estaba presente en la firma de las escrituras e intervenía de forma personal y activa en las negociaciones.
Lo que ha quedado acreditado es que el acusado solicitaba a los vendedores como condición para
facilitarles la negociación con un inversor atractivo con disponibilidad de efectivo y dispuesto a pagar los
precios fijados sin grandes dificultades ni costosas negociaciones, el pago de una comisión que articulaba
a nombre de su esposa, simulando una intermediación inmobiliaria inexistente, condición que siempre fue
aceptada por aquellos. No se ha acreditado en ningún caso que la exigencia de esa comisión supusiera
un incremento neto del precio de venta, sino que suponía el reparto de la comisión habitual en el sector
entre los intermediarios de los vendedores y la supuesta del comprador. La Sala estima que los hechos
enjuiciados, quizás, pudieran tener encaje en el párrafo segundo del actual art. 286 bis del Código Penal ,
dedicado a la corrupción en los negocios entre particulares, y articulado de forma semejante al cohecho
en el ámbito público, en su modalidad de conducta o corrupción pasiva (en la que el sujeto activo será
el directivo, administrador, empleado o colaborador que reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja con
el fin de favorecer a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja en la adquisición o venta de
mercancías o en la contratación de servicios profesionales) si bien no ha sido objeto de prueba el dato de
si al cerrar las operaciones se beneficiaba a los vendedores respecto de terceros, sino que se les facilitaba,
por así decirlo, la contratación con alguien dispuesto a pagar el precio. Dicho precepto introducido en nuestro
ordenamiento por la LO 5/2010 no estaba vigente al momento de suceder los hechos ahora analizados por
lo que no cabe plantearse su aplicación dado que, lógicamente, nadie ha formulado tal acusación, aunque
si hemos de remarcar que la necesidad de la intermediación del legislador para dar carta de naturaleza a la
punición de estos comportamientos, nos permite sostener que difícilmente ninguna de las conductas descritas
tenía anterior encaje en la figura de la apropiación indebida ni en la administración desleal.
La posible punición de las conductas de corrupción pasiva, en las que el nuevo art. 286 bis.2 sanciona
la conducta de quien solicita, acepta o recibe un beneficio con el fin de favorecer frente a terceros a quien
le otorga la ventaja, es generalmente aceptado que eran también impunes con anterioridad a la reforma del
año 2010. Así nos dice la doctrina "la percepción por parte del administrador de comisiones entregadas por
la sociedad beneficiaria a cambio de realizar la operación en nada varía la calificación de los hechos. Tal
percepción, por si sola, no es constitutiva de estafa (ni existe engaño, ni quien la entre lo hace por error) ni
de apropiación indebida (pues el dinero es entregado por su legítimo titular libre y voluntariamente). Tampoco
pueden resultar constitutivas de un delito de administración desleal de sociedad, pues su entrega no es ni
una disposición de bienes de la sociedad administrada ni por si sola perjudica a la sociedad dirigida por el
administador que la recibe". La mayor parte de la doctrina sólo ha admitido la discusión sobre la posible

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punición por la vía de la apropiación indebida aquellos supuestos en que se acredite que el importe del
soborno ha incrementado el precio final de la operación, por cuanto la parte del precio incrementado que
debe abonarse que se corresponde con la cuantía de la dávida solicitada o aceptada, es satisfecha por la
mercantil administrada sin contraprestación alguna, pudiendo decirse que el administrador ha dispuesto con
carácter definitivo de esa parte del precio a favor de sí mismo, o de un tercero, en perjuicio de la mercantil
administrada. En ese caso también cabría hablar de disposición fraudulenta de bienes sociales en beneficio
del administrador y en perjuicio de la sociedad, pero la calificación correcta sería la de apropiación indebida
en tanto tiene un carácter definitivo. En todo caso ello no tiene encaje en en nuestro supuesto en el que ya
se ha avanzado que no se ha acreditado el incremento del precio, y en las que el titular real de la mercantil
intervenía directamente en las negociaciones y cierre del precio de la compra.
QUINTO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal , las costas han de ser declaradas de oficio en
los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim .
VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los
artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
I V - PARTE DISPOSITIVA
FALLAMOS : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Jacinto y
Santiaga de los delitos de apropiación indebida o administración desleal de que eran acusados, declarando
de oficio las costas causadas.
Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN,
por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final
Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder
Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .
Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a
los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente
juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

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