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TEMA 4
OBSERVACIONES A LA EXPANSIÓN 10 AÑOS DESPUÉS (David Felip y Sabort)
2. EL PANORAMA
3. Para Silva este DP moderno o de la expan. Extensiva acabará siendo en buena medida
ineficaz, si opera en un sistema de garantías y de reglas de imputación del DP clásico, por lo
que, para no verse sumido en el puro simbolismo, precisará de una degradación de dicho
sistema que acabará por extenderse al conjunto del DP. Sin embargo, dado que es un
fenómeno irreversible que no desaparecerá solo con respuestas extrapenales, propugna
soluciones de compromiso: la flexibilización de garantías y criterios de imputación allí donde
sea necesaria debe verse acompañada de la renuncia a la pena de prisión
Mientras tanto, la expansión de la legislación penal hacia nuevos sectores durante la primera
década del siglo se ha moderado ligeramente, si bien está adquiriendo nuevo empuje una vez
la UE se ha consolidado como el motor principal de la política criminal europea.
La cuestión que queda sobre la mesa es si este proceso se ha estabilizado o estamos ante una
reexpansión en ciernes del derecho penal provocada por la actual crisis económica
internacional. Esto último parecía lo más probable pq uno de los ppales factores de la crisis ha
sido el descontrol de los mercados financieros en una economía mundializada. Ello ha
originado demandas de mayor intervención estatal que debería conducir, entre otras medidas,
a una revitalización de un DP auténticamente socio-economico, centrado en la protección del
papel regulador del Estado y de los bienes jurídicos colectivos objeto de los desmanes de la
ultima década. Por otra parte, los miedo e inseguridades fruto de la recesión económica
pueden buscar una válvula de escape en el encono del populismo punitivo más tradicional.
3. LAS CAUSAS
Por lo que se refiere a las causas de la expansión apuntadas en su momento por Silva, la
mayoría se han confirmado, intensificado y ampliado
3.2 Cambios de actitud de los agentes sociales hacia el Derecho Penal, la víctima y el
delincuente
Otro de los factores de la expansión señalados por Silva era la privatización de las funciones
policiales y penitenciarias y la desformalizacion del proceso penal.
generados por las culturas otoras dominantes sino que se van convirtiendo en protagonistas
económicos, políticos y culturales principales.
4. ALGUNAS CRITICAS
En primer lugar, se ha cuestionado el modelo de análisis. Se critica a Silva que intente explicar
bajo un único modelo analítico, la expansión de la criminalización, cuando en realidad se
trataría de dos fenómenos con causas diversas y que se moverían en direcciones opuestas.
En cambio, desde esta posición crítica, la modernización del Derecho Penal o expansión
extensiva es consideraba básicamente positiva.
5. UNAS NOTAS PERSONALES (revisar del texto original, o sea leer este punto)
En el análisis de las causas, aunque estaban claramente presentes los factores económicos, a
juicio del autor, tal vez no ocupaban un lugar suficientemente estelar. La plena mundialización
de la economía, el desplazamiento de la producción industrial a países emergentes, la
desregularización de la actividad financiera, etc. Son factores que nos están conduciendo a
sociedades low cost, esto es, sociedades masificadas de renta media-baja orientadas al
consumismo, políticamente masivas, con gran concentración de riqueza y crecientes bolsas de
exclusión. Entiende el autor que estos factores son el motor básico de la expansión y de la
mayoría de sus causas más inmediatas, no solo en tanto que generadores de delito en sí
mismos sino por su incidencia en la visión social de la criminalidad y el papel del DP
En definitiva, cree el autor que resulta decisiva una aplicación técnicamente lo más rigurosa
posible del principio de subsidiariedad. Así, por un lado, es desalentador su vaciamiento de
contenido por parte del legislador, convirtiéndolo en una mera formula ritual que se invoca en
las exposiciones de motivos cada vez que se acomete una nueva regulación. Pero tampoco es
de recibo que se alegue automáticamente, sin verificación empírica alguna, para rechazar
cualquier reforma o novedad. Si realmente es efectivo, el DP no debería permanecer ajeno a
sectores sensibles en los que otras formas de prevención no penal, que en apariencias son
preferentes desde una perspectiva de una teórica subsidiariedad, se muestran perennemente
ineficaces en la práctica para hacer frente al incumplimiento recalcitrante.
Aunque el autor está pensando esencialmente en la expansión extensiva, admite que estas
reflexiones pueden resultar operativas en las expansión intensiva, donde tal vez deberían
efectuarse algunas concesiones, especialmente en campos como la multirreincidencia.
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Conviene que nos preguntemos por las razones de esa incapacidad que los expertos de la
política criminal tienen para analizar con la necesaria ecuanimidad unas decisiones y
actuaciones que gozan de un generalizado respaldo popular y de un impulso político de amplio
espectro ideológico. Creo que la explicación se debe, en gran parte, a que los penalistas están
analizando las transformaciones jurídicopenales en curso desde un modelo analítico
equivocado o en trance de superación. Modelo Penal Garantista.
Este modelo se caracteriza por desarrollar una estructura de intervención penal autolimitada,
por lo que se le ha llamado “derecho penal mínimo”, gira en torno a unos pocos principios:
3. Profunda desconfianza hacia un equilibrado ejercicio del poder sancionatorio por parte de
los poderes públicos. El DP se sigue declarando heredero del liberalismo político, y por ello
trata de defender al ciudadano, delincuente o no, de los posibles abusos y arbitrariedad del
poder punitivo. De ahí que coloque la protección del delincuente en el mismo plano que la
tutela de los presupuestos esenciales para la convivencia. Ello explica las exigencias a satisfacer
por los poderes públicos al establecer los comportamientos delictivos y sus penas. El temor a
un uso indebido del poder punitivo conferido al estado, que pudiera acabar afectando a los
ciudadanos, conforma todo el armazón conceptual del dp garantista, desde los criterios de los
contenidos a proteger hasta los de las sanciones, pasando por los que se ocupan de
estructurar un sistema de exigencia de responsabilidad socialmente convincente.
La tesis que el autor quiere exponer a continuación es la de que este modelo ya no nos da las
claves para interpretar los recientes cambios politicocriminales, porque estos (los nuevos
cambios) obedecen a una nueva forma de configurar y modelar el control social penal. De ahí
que las críticas garantistas a las recientes decisiones legislativas se pierdan en el vacío de la
incomprensión social (boli subrayado apuntes)
El nuevo modelo que se está asentando inició su devenir en algunos sistemas jurídicos antes
que en otros.
Durante los 60 y 70 del S.XX ciertos ordenamientos jurídicos tomaron orientación a favor de lo
que se llamó el modelo resocializador. Se implanto el países anglosajones (USA y GB) y en
países escandinavos. Recibía impulso de la “ideología de tratamiento”, que consideraba que la
legitimación del dp nacía de su capacidad para resocializar al delincuente y todo el
instrumental penal debía reconducirse a esa finalidad.
Se trataba de una idea que ya tenía tradición. Pero la novedad fue que los países nombrados
pretendieron configurar su modelo de intervención penal de acuerdo a esa idea de
resocialización del delincuente. Lo que implicaba una serie de decisiones significativas:
2. La obtención del objetivo resocializador exigía arrinconar ciertas cautelas propias del DP
clásico. Se difuminan las referencias al hecho concreto realizado prestando especial atención a
sus condiciones personales y sociales en el momento de delinquir. Se promueven las penas
indeterminadas cuya duración y contenido están condicionados por la evolución en el proceso
de reintegración en sociedad.
Este modelo resocializador sufre un colapso desde mitad de los 70 en los países más
involucrados. Algunas de las razones:
Más allá de estas razones, Garland, ha dicho que estas se limitan a reflejar un cambio más
profundo en las creencias y formas de vida de la sociedad moderna, el cual habría comenzado
o transformado la política criminal. Con este fin ha intentado identificar un conjunto de rasgos
que responderían a estos cambios en las actitudes sociales y que constituirían un buen
compendio del nuevo modelo de intervención penal en curso.
2. A LA BÚSQUEDA DE UN DIAGNOSTICO
Inspirado en el análisis de Garland, el autor expone las que considera ideas motoras el nuevo
modelo de intervención penal que se está configurando en Esp.
La delincuencia clásica, la que gira en torno a los delitos contra los intereses individuales (vida
e integridad, propiedad y libertad) ha superado el riesgo de pérdida de protagonismo que en
algún momento se pensó que iba a sufrir. Durante las ultimas décadas de la segunda mitad del
siglo XX parecía asentarse la idea de que el DP debía extenderse a la criminalidad de los
poderos. ( y se produjeron avances en el ámbito legislativo significativos en ese sentido
renovado catalogo de delitos introducidos por el código penal de 1995)
Sin embargo, pocos años más tarde predomina en la opinión publica una actitud resignada
frente a los obstáculos con que ha tropezado el intento de asegurar la operatividad sin
excepciones del catálogo de delitos del código penal. Hay diversas causas de tal pesimismo:
Frente al desdibujamiento que los problemas antedichos parecen crear sobre la criminalidad
de los poderosos, la delincuencia clásica está más presente que nunca en el imaginario
colectivo.
1. La extendida sensación en la sociedad de que las cosas van cada vez peor en temas
de prevención de la delincuencia, la cual se proyecta en una escasa confianza en la
capacidad de los poderes públicos para afrontar el problema
2. Ha desaparecido la actitud de comprensión hacia la criminalidad tradicional, es
especial la pequeña delincuencia.
Ahora los delincuentes son visto son que procedan distinciones según la gravedad o frecuencia
de su comportamiento delictivo, como seres que persiguen sin escrúpulos y en pleno uso de su
libre arbitrio interés egoístas e inmorales, a costa de los legítimos intereses de los demás.
Ello ha permitido que el miedo o la preocupación por el delito se hayan afincado en la agenda
social entre los asuntos más relevantes y, que la persistencia y arraigo de tales actitudes se
haya convertido en un problema social en sí mismo.
Durante mucho tiempo los interés de las víctimas han quedado subsumidos en los intereses
públicos. Debido a que la incidencia del delito sobre determinados ciudadanos suponía un
perjuicio a los intereses de la sociedad en su conjunto. De hecho, este requisito sigue
fundamentando la caracterización del DP como un sector del derecho público. Se ha sostenido
el principio de neutralización de la víctima, el cual expresa que las victimas deben tener una
capacidad de intervención en la reacción penal lo suficientemente limitada como para no
condicionar los intereses públicos.
Sin embargo, los intereses de las víctimas ha adquirido en los últimos tiempos algunos sesgos
novedosos: 1.son las demandas de las victimas reales o potenciales, las que guían el debate
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4. Populismo y politización
Los agentes sociales que resultan determinantes en la adopción y contenido de las decisiones
legislativas penales han sufrido modificaciones relevantes.
Los conocimiento y opiniones de los expertos se han desacreditado. Pero la reputación de los
especialistas insertos en la practica judicial o de la ejecución de las penas también se
encuentra malparada; los jueces son vistos como un colectivo poco fiable que adopta
decisiones alejadas del sentido común, y a los funcionarios de ejecución penal parece solo
preocuparles el bienestar de los delincuentes. Solo la pericia policial, en su doble faceta
preventiva de delitos y perseguidora de los ya cometidos, sigue siendo imprescindible.
Para que estos agentes sociales puedan asentar su relevancia es preciso que los agentes
institucionales directamente vinculados con la creación del derecho otorguen a las demandas
populares un acceso privilegiado. Las vías para su éxito transitan por la aceleración del tempo
legiferante y la irrelevancia del debate parlamentario e incluso del gubernamental. (concepto
de alarma social)
2. El manejo excluyente por la plebe y los políticos del debate político criminal ha conducido a
un marcado empobrecimiento de sus contenidos. Frente a la mayor pluralidad de puntos de
vista que hubiera cabido esperar de la implicación directa de esos nuevos agentes sociales
sobre las causas y remedios de la delincuencia, lo que ha sobrevenido es una debate uniforme
y sin matices. El afán por satisfacer antes y más demandas populares ha metido a los partidos
mayoritarios en una carrera por demostrar que son los más duros ante el crimen y a una
proximidad de propuestas políticocriminales, que a alguno le supone la pérdida de su
identidad ideológica.
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La preeminencia obtenida por los intereses de las víctimas y el populismo han dado
respetabilidad social a ciertos sentimientos, sentimiento de venganza de las victimas, sus
allegados y de la población en general.
A este factor se han añadido otros dos que han terminado de reforzar una transformación
significativa del conjunto de objetivos a satisfacer por la pena:
Así la resocialización del delincuente ha dejado de tener los apoyos sociales suficientes para
constituirse en un objetivo destacado de la ejecución penal. Ahora predomina una
aproximación más realista y menos ideologizada a los frutos que pueden ofrecer las diversas
técnicas disponibles, con ámbitos de intervención. En el actual estado de cosas, resulta
injustificado colocar a la resocialización en un segundo plano frente a otros efectos
sociopersonales de la pena como la inocuización, prevención general o la reafirmación de los
valores sociales. Sin embargo, la opinión pública tiende a valorar las medidas que, puestas en
la reinserción social, flexibilizan la ejecución penal.
El conjunto de los tres factores que ha fomentado una serie de modificaciones sustanciales en
el sistema de penas y su ejecución que en buena parte se inspira simplemente en el deseo de
hacer más gravosas para el delincuente las consecuencias derivadas de la comisión del delito.
6. Redescubrimiento de la prisión
Durante la segunda mitad del s. XX se hicieron comunes una serie de consideraciones bien
fundadas sobre los efectos negativos del encarcelamiento sobre los directamente afectados y
la sociedad en general. Mientras que las penas de prisión largas se consideraban inhumanas
por la destrucción de la personalidad del recluso que solían conllevar, así como socialmente
contraproducentes, las penas cortas se consideraban un factor de primer orden en la
consolidación de pautas comportamentales delictivas en delincuentes de poca monta,
ejerciendo un efecto socializador inverso al precisado. Ello fomento, principalmente en los
países que más habían avanzado en el modelo resocializador, un fuerte movimiento favorable
a buscar penas que pudieran sustituir total o parcialmente con ventaja a la pena de prisión. Es
el momento de desarrollo de sistemas efectivos de penas pecuniarias, de la aparición de los
TBDC, arrestos discontinuos o libertades vigiladas.
En Esp el escepticismo hacia la pena de prisión solo fue capaz de superar el ámbito teórico o
académico cuando se iniciaron los trabajos de elaboración de un nuevo código penal, pero el
nuevo CP de 1995 constituyó una aportación significativa en ese sentido. Junto a la supresión
de las penas inferiores a 6 meses y la búsqueda de la efectividad en las penas pecuniarias
mediante la adopción del sistema días-multa, se integraron en el sistema de penas nuevas
sanciones como TBDC o arrestos de fin de semana. No se olvidó de potenciar la institución de
la suspensión de la ejecución de las penas de prisión, ni flexibilizar el régimen penitenciario.
Sin embargo, una cosa es la plasmación en el código penal de este relativo distanciamiento de
la pena de prisión y otra cosa su real puesta en práctica. La mayor parte de esas medidas
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Sea como sea lo cierto es que el sistema días-multa no ha impedido que la cuantía de las
multas se siga calculando de modo semiautomático; la pena de arresto de fin de semana ha
desaparecido sin haberse desarrollado a fondo; el TBDC apenas se aplica debido a la falta de
los correspondientes convenios con las instituciones que pudieran acoger a los trabajadores
comunitarios. Las posibilidades de un tratamiento en libertad propias de la suspensión de la
ejecución de la pena, no se han aprovechado más allá del ámbito de la drogodependencia.
Mientras todo este frustrante proceso sucedía en nuestro país, en naciones de nuestro
entorno cultural en las que se estaba produciendo un acelerado proceso de recuperación del
prestigio de las penas privativas de libertad. Se reacreditación no tiene que ver con una mejora
de sus potencialidades reeducadoras, que siguen considerándose escasas o negativas, sino con
su capacidad para garantizar otros efectos sociopersonales de la pena: Los intimidatorios y
meramente retributivos, y los efectos inocuizadores.
Dada la inestable evolución española, no es de extrañar que ese movimiento pendular haya
encontrado campo abonado en nuestro país en cuanto se ha producido unas mínimas
condiciones favorables, como un incremento transitorio de la criminalidad. Sin haberse llegado
nunca a ensayar seriamente las penas alternativas a la prisión, las reformas del 2003 han
recuperado las penas cortas de prisión de 3 meses en adelante en paralelo del arresto de fin
de semana, se ha incrementado la duración de las penas largas de prisión, se han introducido
importantes rigideces en el régimen penitenciario.
Las actitudes sociales están experimentando en estos momentos un cambio que, al entender
del autor, no tiene antecedentes en las sociedades democráticas modernas. Es cierto que
determinados periodos históricos con regímenes políticos autoritarios suscitaron en las masas
sociales que los sustentaban, eliminados o acallados los vencidos o discrepantes, una crédula
despreocupación por los métodos negadores de los derechos y libertades individuales
empleados por los poderes públicos. Y también lo es que en regímenes democráticos se ha
tenido demasiadas veces éxito en aislar y demonizar determinados ámbitos delincuenciales, de
modo que en su persecución pudiera valer todo: En nuestro país las conductas terroristas o las
relativas a las drogas son buenos ejemplos.
Sin embargo, lo que está sucediendo tiene matices nuevos. En el marco de sociedades
democrátias, con un amplio elenco de libertades individuales, se está generalizando la idea de
que hay que renunciar a las cautelas existentes encargadas de prevenir los abusos de poderes,
a cambio de una mayor efectividad en la persecución del delito. Y esa disponibilidad no se
confina a ámbitos criminales delimitados, sino que se extiende al control de la delincuencia en
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su totalidad. Dicho de otra manera, los ciudadanos no delincuentes ya no temen a los poderes
públicos en el ejercicio de sus funciones represivas.
Esa progresiva falta de recelo hacia el instrumento punitivo está permitiendo, reformas
impensables hace poco tiempo. Como ejemplo la vigilancia de espacios públicos y vías públicas
mediante cámaras, medias cautelares penales y aun civiles o la facilitación de la prisión
preventiva.
Prevención comunitaria. Que la comunidad, mediante una estrecha colaboración con la policía
aprenda y acepte poner en práctica por si misma técnicas y habilidades que permitan sustituir
o incrementar la eficacia de las intervenciones policiales para prevenir o perseguir el delito.
Programas de control vecinal, que capacitan a los residentes de un barrio para informar de
cualquier ciudadano desconocido y de aspecto inusual que transite por sus calles, lo cual se
recuerda mediante los correspondientes indicadores callejeros, o policiales de proximidad una
de cuyas funciones es recoger la mayor cantidad posible de información vecinal en principio
delictivamente intrascendente.
La asunción (asumo) del control social por parte de al sociedad civil se extiende a fases
ulteriores a la de prevención o persecución policiales: países han desarrollado un sistema
privado de establecimientos penitenciarios, lo que no ha dejado de sorprender en amplios
sectores sociales. El sistema de ejecución de las medidas imponibles a menores responsables
descansa en una red de centros e instituciones privadas, concertadas con la adminsitracion
pública, en la que agentes privados ejecutan medidas de internamiento prolongadas y aplican
un régimen disciplinario legalmente previsto. En la aplicación de penas de adultos tampoco
puede pasarse por alto los ingresos de drogodependientes con pena suspendida o en libertad
condicional en centros cerrados de desintoxicación regidos por agentes privados.
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A los embastes que está recibiendo el control experto de la criminalidad, y que ya señalamos
más arriba, hay que añadir una profunda transformación del abordaje de la delincuencia por
uno de los sectores expertos más relevantes, la criminología
En los enfoques de la criminología crítica, las instituciones sociales que tenían encomendadas
tareas de integración y de control sociales pasaron a ser consideradas factores directamente
configuradores y generadores de la delincuencia: Eran sus sesgadas y poco fundamentadas
decisiones de intervención las que terminaban decretando donde se encontraba la
delincuencia y quienes eran delincuentes. La solución pasaba por una transformación de la
estructura política de nuestras sociedades.
En el mejor de los casos esa demanda de mayor control social no deja de reconocer el
trasfondo de la desigualdad social inherente a la mayor parte de los comportamientos
delictivos, pero admite que los esfuerzos de integración social de esos sectores desfavorecidos
deben ir precedidos de los directamente encaminados a garantizar la seguridad ciudadana.
Tampoco han faltado orientaciones como la criminología feminista una de las principales
impulsoras del bienestar autoritario.
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1. INTRODUCCIÓN
Las características principales de la política criminal practicada en los últimos años pueden
resumirse en el concepto de “expansión” del DP. En el momento actual puede convenirse que
el fenómeno más destacado en la evolución actual está en la aparición de múltiples nuevas
figuras, a veces incluso de enteros nuevos sectores de regulación, acompañada de una
actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de
épocas anteriores.
El punto de partida de cualquier análisis del fenómeno que puede denominarse la “expansión”
del ordenamiento penal ha de estar en una sencilla constatación: la actividad legislativa.
Resumiendo: en la evolución actual tanto del DP material como del DP procesal, cabe
constatar tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte político-criminal los
rasgos de un Derecho Penal de la puesta en riesgo de características antiliberales.
Se trata de esbozar una imagen más concreta de esta evolución político criminal actual. Este
desarrollo puede resumirse en 2 fenómenos:
Por lo tanto, para siquiera poder abordar el concepto, hay que recordar primero hasta qué
punto el moderno principio político- criminal de que solo una pena socialmente útil puede ser
justa ha sido interiorizado por los participantes en el discurso político-criminal. Sin embargo, a
pesar de ese postulado (de que se satisface con la existencia del sistema penal un fin, que se
obtiene un resultado concreto y mensurable, aunque sólo sea la realización de la justicia) los
fenómenos de carácter simbólico forman parte de modo necesario del entramado del DP, de
manera que en realidad es incorrecto el discurso del “DP simbólico” como fenómeno extraño
al DP. En efecto: desde perspectivas muy distintas, desde la criminología crítica, que pone el
acento sobre las condiciones de la atribución social de la categoría delito, hasta la teoría de la
prevención general positiva, que entiende delito y pena como secuencias de tomas de posición
comunicativa respecto de la norma: los elementos de la interacción simbólica son la misma
esencia del DP. Entonces, ¿qué es lo que quiere decirse con la crítica al carácter simbólico, si
toda la legislación penal necesariamente muestra características que cabe denominar
“simbólicas”? con el concepto de derecho penal simbólica se quiere hacer referencia a que
determinados agentes políticos sólo persiguen el objetivo de dar la impresión tranquilizadora
de un legislador atento y decidido, es decir, que predomina una función latente sobre la
manifiesta.
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El recurso al Derecho Penal no solo aparece como instrumento para producir tranquilidad
mediante el mero acto de promulgación de las normas evidentemente destinadas a no ser
aplicadas, sino que, en segundo lugar, también existen procesos de criminalización “a la
antigua usanza”.
1. DETERMINACIÓN CONCEPTUAL
A) Derecho Penal del Enemigo (Jakobs) como tercera velocidad (Silvia Sánchez) del
ordenamiento jurídico-penal.
B) Precisiones
a) Planteamiento
En todo caso, lo que parece claro es que en el ordenamiento español, el centro de gravedad
del DP del enemigo está sobre todo en el nuevo derecho antiterrorista, primero en la
redacción dada a algunos de los preceptos correspondientes en el CP de 1995, después en la
reforma introducida mediante la LO 7/2000 y en el futuro en trámites parlamentarios.
La esencia de este concepto de Derecho penal del enemigo está, entonces, en que constituye
una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente
peligrosos, ya que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone tan solo un
procesamiento desapasionado, instrumental, de determinadas fuentes de peligro
especialmente significativas. Con este instrumento el Estado no habla con sus ciudadanos, sino
amenaza a sus enemigos.
b) Carencias
Sin embargo, desde la perspectiva aquí adoptada, esa definición es incompleta: sólo se
corresponde de manera parcial con la realidad.
En primer lugar, parece claro que en todos los campos importantes del derecho penal del
enemigo lo que sucede no es que se dirijan con prudencia y comuniquen con frialdad
operaciones de combate, sino que se desarrolla una cruzada contra malhechores
archimalvados. Se trata, por tanto, más de enemigos en ese sentido pseudorreligioso. LA
identificación de un infractor como enemigo por parte del ordenamiento penal, por mucho
que pueda parecer una calificación como “otro” no es, en realidad, una identificación como
fuente de peligro, no supone declararlo un fenómeno natural a neutralizar, sino, por el
contrario, es un reconocimiento de competencia normativa del agente mediante la atribución
de perversidad, demonización. En ese sentido la carga genética del punitivismo (la idea del
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En segundo lugar, este significado simbólico especifico del derecho penal del enemigo abre la
perspectiva para una segunda característica estructural: no es solo un determinado hecho lo
que está en la base de la tipificación penal, sino también otros elementos. De modo
correspondiente, en el plano técnico, el mandato de determinación derivado del principio de
legalidad y sus complejidades ya no son un punto de referencia esencial para la tipificación
penal.
A) Planteamiento
Para dar la negativa acerca de la valoración del derecho penal del enemigo en cuanto parte del
ordenamiento jurídico-penal como segmento instrumental de un derecho penal moderno, En
primer lugar, puede recurrirse a presupuestos de legitimidad más o menos externos al sistema
jurídico-penal en sentido estricto: no debe haber Derecho penal del enemigo porque es
políticamente erróneo (o inconstitucional). En segundo lugar, puede argumentarse por el
paradigma de seguridad o efectividad : el Derecho penal del enemigo no debe ser porque no
contribuye a la prevención político-facial de delito. Pero en tercer lugar, se pretende esbozar
un análisis previo, interno al sistema jurídico-penal en sentido estricto: ¿el Derecho penal
(fácticamente existente) forma parte conceptualmente del DP?
La respuesta que aquí se ofrece es no. Para ello, se propondrán dos diferencias estructurales
entre DP del enemigo y DP:
a) El DP del enemigo no estabiliza normas (prev gen posit) sino demoniza determinados
grupos de infractores
b) En consecuencia, el DP del enemigo no es un DP del hecho, sino del autor. Hay que
subrayar de nuevo que estas características no aparecen con esta nitidez negro sobre
blanco en el texto de la ley, sino que se encuentran sobre todo en diversas tonalidades
de grises. Pero parece que conceptualmente puede intentarse la diferenciación
Mirar todo del texto, pero en resumen que no puede existir en derecho penal del enemigo
porque este supone un cambio de paradigma de principios y reglas de responsabilidad penal,
lo cual es disfuncional de acuerdo al concepto de Derecho Penal. El DP del enemigo
prácticamente reconoce la competencia normativa (la capacidad de cuestionar la norma) del
infractor; mediante la demonización de los grupos de autores implícita en su tipificación da
resonancia a sus hechos.
Esta segunda divergencia es, igual que lo que sucede respecto de la función de la pena que la
produce, estructural: no es que haya un cumplimiento mejor o peor del principio de hecho
sino que la regulación tiene, desde un principio, una dirección centrada en la identificación de
un determinado grupo de sujetos -los enemigos- más que en la definición de los hechos.
Si, como decimos, las tasas de encarcelamiento dependen de dos aspectos: el numero de
entradas en prisión y la duración del encarcelamiento, podría pensarse que, en general, los
países que tienen tasas de encarcelamiento más elevadas es porque usan en mayor medida el
encarcelamiento y tienen estancias más largas. Sin embargo, al menos por lo que se refiere a
Europa, no parece ser cierto que las dos dimensiones sigan necesariamente la misma
tendencia. Es cierto que si observamos las tasas de encarcelamiento podemos observar que los
países de orientación socialdemócrata (Finlandia, Dinamarca o Suecia) se encuentran en el
cuartil más bajo de encarcelamiento, los países corporativistas (Alemania o Francia) estarían
en el segundo o tercer cuartil y el país europeo que los autores toman como ejemplo de
neoliberalismo (Inglaterra y Gales) estaría en el cuartil más alto de encarcelamiento.
Si nos aproximamos a las dimensiones que explican las tasas de encarcelamiento nos
encontramos con que la distribución de los países por cuartiles ya produce una imagen
distinta. Observamos que los países con nivel más bajo de entradas en prisión no son
necesariamente los de orientación socialdemócrata, pues alguno de ellos (como Dinamarca) se
encuentra en el cuartil más elevado y, en cambio, en el cuartil más bajo nos encontramos con
países corporativistas del sur de Europa (portuga, España, Italia, Grecia). Solo los países
corporativistas de Europa del centro (Alemania, Austria, Holanda y francia) aparecen
correctamente en el segundo y tercer cuartil.
Solo en pocos países las dos dimensiones del encarcelamiento, entrada y duración, van en la
misma dirección. Este sería el caso de Suecia y Alemania, con bajas o moderadas tasas de
entrada en prisión y de duración del encarcelamiento. También sería el caso, en sentido
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contrario, de algunos países del este (Eslovaquia, estonia o lituania) con altas o muy altas tasas
de entradas en prisión y elevada o muy elevada duración del encarcelamiento.
En definitiva, esta aproximación a los datos europeos creo que nos indica que las tasas de
encarcelamiento de cada país no son necesariamente fruto de políticas punitivas semejantes,
sino que existen razones de distinta índole que contribuyen a ellas y que resulta aconsejable
aproximarse a la realidad.
(en la figura del texto) Hay 4 etapas en la evolución de las tasas de encarcelamiento: en la
primera etapa (80-94) se produce un gran crecimiento de la población reclusa, en un segunda
etapa (95-2001) la tasa de población reclusa se estabiliza, en la tercer etapa (02-10) se produce
un segundo incremento de la población reclusa y finalmente en la cuarta etapa (11-18) la
población reclusa se reduce.
Para conseguir entender los factores que explican la evolución de la tasa de encarcelamiento
en España debemos analizar de manera separada las entradas en prisión y la duración del
encarcelamiento.
Un factor que contribuye a que en el segundo periodo de análisis las entradas a la prisión se
reduzcan pese a que la delincuencia no disminuye es que ésta modera su gravedad. A partir
del segundo periodo de análisis estos delitos pierden presencia en la actividad judicial.
Lógicamente, si los jueces, a partir del segundo periodo de análisis, lidian con una delincuencia
más leve es normal que se imponga en menor medida prisión preventiva y penas de prisión y
que, en consecuencia, las entradas en prisión tiendan a disminuir.
Puede argumentarse, con razón, que las tablas no reflejan necesariamente una disminución de
la gravedad de la delincuencia, pues podría ser debida a un proceso de criminalización de
nuevos delitos, sin reducción de delitos más graves.
El segundo factor que influye en la reducción o estabilización de las entradas en prisión que se
produce a partir del segundo periodo de análisis tiene que ver con el proceso de
europeización. Se producen cambios porque España entra en la Unión Europea, y Europa nos
impone una renovación de las penas privativas de libertad, es decir, penas alternativas.
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Este proceso de europeización, por lo que concierne al uso de la prisión, se plasma en primer
lugar, en la renovación del sistema de penas alternativas a la prisión que se produjo con el
código penal de 1995. Como es sabido este código elevo el umbral de las penas alternativas
para abarcar penas de hasta dos años de prisión y amplió el número de penas alternativas a
disposición del juez, incluyendo la suspensión con reglas de conducta, el trabajo en beneficio
de la comunidad y la pena de días-multa. La citada reforma acercaba en mayor medida nuestra
legislación penal a las recomendaciones del consejo de Europa. A partir de esta reforma, los
jueces dispusieron de un marco legal más apto para la aplicación de las penas alternativas y la
investigación existente indica que hicieron un amplio uso de esta facultad.
El tercer fenómeno, que ha juicio del autor influye es la criminalización de conductas leves que
se ha producido en España a partir, en particular, del 2003. Por otra parte, en el año 2007, el
código penal reformo los delitos contra la seguridad vial ampliando el ámbito de lo punible,
respecto de la infracción administrativa, al tipificar como delito la conducción a velocidad
excesiva, con una tasa de alcohol determinada o sin permiso de conducir.
Como se puede ver en la tabla, nos muestra que la evolución de las tasas de encarcelamiento
y de su duración coincide en dos de los periodos de análisis (primero y tercero, ambos
aumentan), pero no en el segundo (en que la duración del encarcelamiento continua
aumentando, pero la tasa de población reclusa se estabiliza), ni en el cuarto (en que al
duración del encarcelamiento se estabiliza, pero la tasa de encarcelamiento se reduce)
A pesar de que (la figura 10) sugiere que existe una única razón que explica la tendencia al alza
de la duración del encarcelamiento en los tres primeros periodos, en realidad cree el autor
que el fenómeno obedece a tres razones distintas.
La primera razón, tiene que ver con el proceso de europeización, que comporta una reducción
del uso de la prisión preventiva y una ampliación del uso de la suspensión de la pena. Ambos
factores contribuyen a aumentar la duración del encarcelamiento. En primer lugar, la
reducción del uso de la prisión preventiva comporta que más personas entren a cumplir como
condenados y que, por tanto, tengan estancias en prisión mas largas que si hubieran cumplido
anteriormente la prisión preventiva. En segundo lugar, la ampliación de la suspensión y
sustitución de hasta penas de dos años de duración, implica que se reducirá el uso de penas de
entre 1 y 2 años de prisión, una parte de las cuales serán suspendidas o sustituidas y que, en
consecuencia, se produzcan en mayor proporción entradas a prisión superiores a 2 años. Una
parte de la explicación del alza de la duración media del encarcelamiento se debe a razones
que son coherentes con el proceso de europeización.
La tercera razón del aumento de duración es el relativo a las reformas penales de contenido
rigorista. En este sentido el CP de 1995 incidió en el aumento de la duración media del
encarcelamiento para las personas condenadas, por una doble vía: incremento las penas para
algunos de los delitos con más incidencia en la actividad judicial y suprimió la redención de
penas por el trabajo que acortaba de manera automática las penas en 1/3 de su duración y de
manera facultativa en 1/2. Dado que el CP de 1995, entró en vigor en 1996 y sus disposiciones
no se aplicaron de manera retroactiva, pues normalmente el CP de 1975 era más favorable, el
proceso de implementación de este código -en el sentido del porcentaje de población reclusa
que cumplía pena de acuerdo a él- fue prolongado y ello contribuye a explicar el incremento
continuo de la duración del encarcelamiento entre 1995-2001. Pero en 2002 la
implementación del nuevo código penal ya era casi completa, pues en este año
aproximadamente el 90% de la población reclusa ya cumplía su pena de acuerdo a él; pero en
los años sucesivos de esta década la duración media del encarcelamiento sigue subiendo,
hasta el pico de 21 meses que se alcanza en 2010. Es por ello que cree que el autor que la
hipótesis del código penal de 1995 como principal causa de este incremento de la duración del
encarcelamiento en el tercer periodo de análisis no es suficiente y debe ser complementada.
Las reformas penales del tercer periodo (relacionadas con la violencia doméstica y de género y
con la seguridad vial) tuvieron un impacto en el aumento de la duración del encarcelamiento.
Antes de estas reformas, estas conductas eran sancionadas principalmente con multas. Con la
nueva regulación, en caso de que la condena por estas conductas fuera pena de prisión no
suspendida, las penas mínimas serian de 3 o 6 meses y, por lo tanto, los infractores deberían
pasar más tiempo en prisión que con la regulación previa.
encarcelamiento. Por otra parte, se amplia el uso de la libertad condicional. Pese a que esta
implicación puede ser influida por las restricciones presupuestarias sucesivas a la crisis
económica del 2008.
Una vez realizado el análisis de las razones que influyen en la evolución de las entradas en
prisión y de la duración del encarcelamiento, podemos desarrollar cuales han sido los factores
relevantes que explican la tasa de encarcelamiento en España durante el estado democrático
4.1 LA delincuencia
4.2 Europeización
Las recomendaciones del Consejo de Europa no solo inciden en que las penas alternativas
deben ser la respuesta normal frente a la comisión de un delito, sino que también indican que
la duración del encarcelamiento debe limitarse. En esta cuestión la europeización ha tenido
menos impacto. Por una parte, una consecuencia paradójica del proceso de europeización es
que al limitar el uso de la prisión preventiva y la ejecución de penas de prisión entre 1 y 2 años,
la estancia en prisión aumenta. En el primer periodo, si se produjo una reforma penal dirigida
la severidad punitiva, pero su incidencia fue menos ante el incremento de la gravedad de la
delincuencia de esta época.
Es solo en la cuarta época de análisis cuando nos encontramos con la incidencia de una
reforma que reduce las penas para los delitos de tráfico de drogas, y con una extensión en el
uso de la libertad condicional que ha servido para estabilizar la duración del encarcelamiento.
POLITICA CRIMINAL P2
4.3 Criminalización
Por una parte, produce que necesariamente la intervención penal, de los órganos de
investigación, persecución y enjuiciamiento de delitos, se centre en mayor medida en esta
clase de conductas, y que por ello la gravedad media de los delitos que deben ser enjuiciados
por los jueces y tribunales sea progresivamente menor. Y ante conductas de menor gravedad
es lógico que los jueces y tribunales impongan menos prisión preventiva y más penas
alternativas a la prisión. Solo atendiendo a este factor, puede explicarse que en el tercer
periodo considerado el número de personas condenadas se duplique, pero las entradas se
estabilicen.
4.4 Rigorismo
Predecir el futuro de la prisión requiere conjeturar sobre cómo se comportarán los cuatros
factores que explican su evolución en el periodo democrático: la delincuencia, la
europeización, la criminalización y el rigorismo.
El punto critico se encuentra en la duración del encarcelamiento y cabe pensar que nuestro
país recibirá presiones internas y externas para acercarse a la media de los países de la unión
europea.
Finalmente, el cuarto factor es el rigorismo penal. El autor se atreve a aventurar dos posibles
razones que han llevado a este rigorismo, que ha impedido la plena penetración en España de
los principios de la política criminal europea: la conciencia del advenimiento de la democracia
con el incremento de la criminalidad y el hecho de que ha sufrido terrorismo. En la medida en
que tanto la criminalidad como el terrorismo son aspecto que han tendido a mejorar, aventura
el autor que los gobiernos tendrán más márgenes para ajustarse a las presiones para la
adaptación a la política criminal europea.
Para concluir cree el autor que el análisis efectuado nos permite alcanzar dos predicciones
sobre el futuro de la prisión en España.
En España como en general en otros países, el diagnóstico sobre la evolución del derecho
penal se ha realizado fundamentalmente sobre la base del estudio de la actividad legislativa;
esto es, analizando mayormente los procesos de creación o modificación de leyes penales.
Este “enfoque legislativo” ha descuidado el análisis del impacto real de la evolución de las
leyes penales en las practicas concretas del castigo. Y, por lo menos en España, cuando se ha
POLITICA CRIMINAL P2
Sin embargo, por muy útiles que sean los datos sobre la evolución de la población reclusa para
presentar una panorámica del sistema punitivo, el español, solo estamos contemplando la
punta del iceberg, ya que existe investigación criminológica en nuestra país que demuestra
que, afortunadamente, solo una minoría de los condenados por delito acaban finalmente en
prisión.
Por tanto, si nos centramos tan solo en las cifras sobre población penitenciaria, estaríamos
magnificando el papel de la prisión en el sistema punitivo español, desconociendo con ello, la
gran parte del castigo que permanece oculto.
En el caso español tenemos datos oficiales longitudinales sobre la población reclusa, tales
datos no existen cuando se trata de completar el panorama de la penalidad den España, por lo
que el resto de las penas queda no visible. Ello se debe a una importante carencia que
presentan los datos oficiales sobre las penas.
DISCUSION Y CONCLUSIONES
Los datos obtenidos reflejan que la pena a la que más recurren los juzgados de lo penal es la
multa, que constituye en 46% del conjunto de las penas impuestas. Se trata de una pena a la
que se ha prestado escasa atención desde la investigación criminológica y penológica, si se la
compara con la recibida por la prisión o por los trabajos en beneficio de la comunidad. La
prisión se impone pena en un 44% de los casos. Si tenemos en cuenta la decisión judicial de la
suspensión y la sustitución, veremos que la prisión constituye únicamente el 9% del conjunto
de las penas definitivas impuestas. Porque la mayor parte de las penas de prisión se cumplen
mediante formas de ejecución alternativas, entre las que resulta mayoritaria la suspensión
ordinaria. Esta opción supone el 27,65% y la sustitución el 5,78%. El TBC representa el 8,48%
del total de las penas impuestas. Todo ello ratifica que el mapa de la penalidad española es
mucho más complejo que el que revelan las estadísticas oficiales, y que la prisión sigue siendo
la punta del iceberg
En primer lugar, parece que el recluso a la prisión como pena definitiva ha descendido de
forma considerable en términos relativos, pues la prisión pasa a representar el 17% de las
penas definitivas impuestas en 1998 al 9,11% de las mistas entre 2015/16. Lo cual sería más
llamativo si tenemos en cuenta la aludida ampliación de la competencia de los juzgados de lo
penal, que ahora procesan delitos más graves.
La disminución (relativa) de la prisión como pena definitiva está directamente relacionada con
el recurso a las formas sustitutivas y suspensivas de cumplimiento de la pena de prisión, cuya
aplicación ha aumentado. La aplicación masiva de la suspensión ordinaria está relacionada con
razones instrumentales relacionadas con la necesidad de subsistencia del propio sistema
penal. La suspensión ordinaria es una opción penológica que facilita enormemente la
conformidad del penado y requiere de escasos recursos para su ejecución: solo comporta la
comunidad a la persona del auto de suspensión, a la que sigue el archivo provisional del caso
durante los dos a cinco años que puede durar el plazo de suspensión, después de los cuales se
solicita la hoja histórico-penal del penado para verificar si ha sido condenado por algún delito
cometido en el plazo de suspensión.
POLITICA CRIMINAL P2
Otro aspecto relevante es el descenso del peso de la pena de multa en términos relativos, que
ha pasado de constituir el 57% del conjunto de las penas definitivas en 1998 al 46,31% de las
mismas en 2015/16. Por su parte, el TBC que no era opción penológica en el 98, ha pasado a
representar el 8,46% del conjunto de penas definitivas. Estos datos permiten formular 2
hipótesis, de que en el periodo de tiempo transcurrido entre la recogida de ambas muestras se
han producido los fenómenos identificados de net widening y thinning the mesh. La primera
expresión (extensión de la red penal) busca reflejar que la introducción de algunas penas
alternativas no tiene el efecto de reemplazar a la prisión sino de expandir el control penal a
nuevas poblaciones; pj: los TBC. La segunda expresión, se refiere a que las penas comunitarias
han supuesto un endurecimiento general de las respuestas penales que no implican
necesariamente recurrir a la prisión sino dejar de emplear respuestas más leves, como la
multa, para imponer penas alternativas de mayor severidad, como el TBC.
En relación con los datos generales sobre el incremento de personas condenadas en España,
podemos decir que el sistema penal se ha expandido, castigándose ahora a muchas más
personas que hace 20 años. Sin embargo, se ha ido configurando de forma que la penas de
prisión (la parte más visible) se ha hecho más pequeña, ha disminuido en términos
porcentuales, y el resto de penas (la parte escondida o menosvisible/considerada) se ha
diversificado.
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TEMA 5
EL NÚMERO DE PRESOS SE DESPLOMA EN HOLANDA: ASÍ ES EL PROGRAMA PIONERO
QUE HA CERRADO 23 CÁRCELES
Cuando Stefan Koning, que arrastra un historial médico de psicosis, fue declarado culpable de
amenazar a una persona con un cuchillo, parecía que nada le libraría de una larga temporada
entre rejas. No fue así. Después de una corta temporada en la cárcel ha regresado a su casa en
Amsterdam.
"Bob es un personaje de la serie Twin Peaks, un asesino que se mete dentro de la piel de
inocentes y los obliga a hacer cosas terribles, como asesinar. Dentro de mí hay un Bob que me
dice 'mata a esa persona' y cosas parecidas. Si me tomo los medicamentos, Bob me deja
tranquilo", explica Koning desde allí.
Koning es beneficiario de una tendencia que crece en Holanda. La de evitar que las personas
entren en prisión a menos que sea necesario. Entre las claves está, sobre todo, un exitoso
programa que ofrece cuidados comunitarios a quienes sufren de problemas psiquiátricos.
Hommo Folkerts es el psicólogo forense que brinda apoyo a Koning. Según explica, tienen dos
objetivos: "Prevenir otro crimen y aliviar el sufrimiento psiquiátrico y los problemas sociales
que siguen".
El experto agrega que no se limitan "a tratar a personas con depresión". "Muchas veces se
trata de personas con vulnerabilidad psicótica, autismo o dificultades severas en el aprendizaje
que a menudo se combinan con serios desórdenes de la personalidad, adicciones, problemas
financieros, problemas de vivienda o de vínculos familiares y suelen estar traumatizados".
También asegura que aunque "nadie aprobaría los crímenes o la violencia que han cometido,
tras ellos hay un mundo muy triste. Repararlo lleva mucho tiempo".
achacan esa disminución a una serie de factores entre los que se encuentran sentencias fuera
del sistema judicial como las multas o el uso de la mediación.
Pero además se cuenta con un programa de rehabilitación psicológica llamado TBS. Boone
afirma que se trata de "una institución casi única en el mundo". "En muchos países existe la
posibilidad de elegir: la gente puede asumir las consecuencias de sus actos y ser condenada a
cárcel, o no y entonces acaban en una institución de salud mental. Nosotros tenemos una que
es parte del sistema de justicia criminal para personas que no pueden asumir la
responsabilidad por sus actos o solo pueden hacerlo de modo parcial", prosigue.
Al contrario de lo que sucede en los hospitales de alta seguridad de Reino Unido o de Holanda,
el TBS cuenta con condiciones muy concretas. Sus beneficiarios deben haber cometido un
crimen con una condena mínima de cuatro años de cárcel y tener gran riesgo de reincidencia.
El programa trabaja específicamente en su reinserción. Si se cree que eso no va a ser posible o
el interno no coopera, pueden ser transferidos a una cárcel normal de alta seguridad y ser
encerrados para siempre.
En 2018 se detuvo a 1.300 personas con la modalidad TBS. Primero pasan por un centro de
tratamiento, a veces después de una estancia en prisión y allí son tratados. Cada dos años, un
juez evalúa la situación mental que los llevó a cometer su crimen y si el tratamiento debe
extenderse o no. La estancia media en el sistema es de dos años.