El derecho a una respuesta por escrito ante la inacción formal de la administración pública.

Mecanismos de exigencia establecidos en nuestro ordenamiento jurídico administrativo, procesal y

constitucional
ROMERO ROMERO, Yuri Frank.
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Mg. en Derecho Administrativo y Gestión Pública
Docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Escuela
de Posgrado de la Universidad Privada San Juan Bautista.
Lima, Perú
yromeror@unmsm.edu.pe

Resumen I. INTRODUCCIÓN

El presente ensayo analiza el ordenamiento jurídico administrativo,

constitucional y procesal peruano a fin de advertir los mecanismos
legales con los que cuenta el administrado para hacer frente a la
administración pública en aquellas situaciones que, dentro de un
procedimiento administrativo con evaluación previa, vencido el plazo
administrativo para responder, la misma no atiende, ni resuelve u
responde lo peticionado.
Cabe precisar, anteladamente, que la técnica del silencio
administrativo es insuficiente para resolver el problema de la omisión
planteada, toda vez que la institución del silencio acotado se da o
ejerce creando soluciones ficticias formales como la denegatoria tácita
u otorgamiento positivo, omitiendo y encubriendo que la
administración no llegue a pronunciarse sobre el fondo de lo
peticionado.
En consecuencia, nuestra conclusión principal será advertir si existe
normativa administrativa, constitucional y/o procesal idónea que
contenga mecanismos legales que permitan exigir a la administración
pública una respuesta por escrito, que contenga pronunciamiento
sobre el fondo del asunto, por ser de necesidad del administrado (aun
así, sea potencialmente aplicable -dentro del procedimiento
administrativo determinado- el silencio administrativo negativo o
positivo)
Palabras clave: Derecho de petición, Procedimiento Administrativo,
Derecho de respuesta por escrito, Inacción de la Administración
Pública, Administración Pública.
Abstract
This This essay analyzes the Peruvian administrative, constitutional
and procedural legal system in order to warn of the legal mechanisms
that the company has to deal with the public administration in those
situations that, within an administrative procedure with prior evaluation,
the deadline has expired. administrative to respond, it does not attend,
or resolve or respond to the request. It should be specified, in advance,
that the technique of administrative silence is insufficient to solve the
problem of the omission raised, since the institution of limited silence is
given or exercised by creating formal fictitious solutions such as tacit
denial or positive granting, omitting and covering up that the
administration does not come to pronounce on the merits of the petition.
Consequently, our main conclusion will be to warn if there are suitable
administrative, constitutional and / or procedural regulations that
contain legal mechanisms that allow the public administration to require
a written response, which contains a statement on the merits of the
matter, as it is necessary for the administered (Even so, whether
negative or positive administrative silence is potentially applicable -
within the given administrative procedure) Keywords: Right to petition,
Administrative Procedure, Right to reply in writing, Inaction of the Public
Administration, Public Administration..
Key words: Right of petition, Administrative Procedure, Right of reply
in writing, Inaction of the Public Administration, Public Administration.
Constitucionalmente se encuentra regulado el
derecho de petición ante la administración pública,
y, por ende, el derecho a una respuesta, sin
embargo, ante lo peticionado, canalizado en un
procedimiento administrativo determinado, muchas
veces, dicha administración, en mérito a su
excesiva carga u otro pretexto omite emitir una
respuesta dentro del procedimiento administrativo
acotado.
Al respecto, si bien es cierto nuestro ordenamiento
ha establecido mecanismos legales, que
supuestamente hacen frente ante dicha omisión
como son, principalmente, la institución del silencio
administrativo positivo y excepcionalmente el
negativo, más cierto es que dichos mecanismos
solo logran solucionar dicha problemática desde el
punto de vista formal (logra considerar efectos
ficticios, como son el otorgamiento del derecho y la
denegatoria ficta), mas no soluciona el tema de
fondo que es lograr que la administración emita
pronunciamiento sobre el fondo.
Ante ello es necesario revisar nuestro ordenamiento
jurídico administrativo y verificar si existe o no un
mecanismo legal idóneo que obligue a la
administración a emitir pronunciamiento sobre el
fondo de lo solicitado, sobre todo en aquellos casos
que la normativa administrativa le da solo la
solución formal de silencio administrativo negativo.
Con dicho fin, el presente trabajo se dividirá en
nueve sesiones. La primera sesión la constituye la
presente introducción. En la segunda sesión se
explica el marco constitucional y legal del derecho a
peticionar y a obtener-consecuentemente-una
respuesta por escrito sobre el fondo. Como tercera
sesión explicaremos sobre la capacidad de
respuesta de la administración pública dentro de un
procedimiento administrativo.
En la cuarta sesión citaremos algunas situaciones
en las que el administrado, más que una respuesta
formal (ficción) necesita se emita un
pronunciamiento sobre el fondo.
En la quinta sesión se explica en qué consiste la
“inacción de la administración pública”, ello con el
fin de ubicar contextual y jurídicamente el problema
que nos atrae al presente trabajo. En la siguiente
sesión seis se establece los mecanismos
 normativos que existen para hacer frente a la
inacción formal de la administración pública.
Asimismo, en la sesión siete se analiza la idoneidad
de dichos mecanismos acotados en el item seis.
En la octava sesión se explica situaciones jurídicas
del derecho comparado (Argentina) en las que si se
han desarrollado experiencias como el pronto
despacho y el amparo por mora mediante los cuales
se obliga a la administración pública emita un
pronunciamiento sobre el fondo sobre lo
peticionado dentro de un procedimiento
administrativo determinado.
En la novena sesión se establecerá las
conclusiones a las que se deriva, en mérito a lo
expuesto durante el desarrollo del presente ensayo.
II. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL DERECHO
A PETICIONAR Y A OBTENER UNA RESPUESTA POR
ESCRITO SOBRE EL FONDO
Al respecto, la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre regula en su
artículo XXIV el derecho de petición y pronta
resolución de la siguiente forma
Artículo XXIV. Toda persona tiene derecho de presentar
peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente,
ya sea por motivo de interés general, ya de interés
particular, y el de obtener pronta resolución.
Dicha normativa implica un reconocimiento al
derecho de petición y al de obtener pronta
resolución.
Por su parte, nuestra Constitución Política de 1993,
vigente, establece en su artículo 2°numeral 20 que
toda persona tiene derecho a peticionar por escrito
ante la autoridad competente y a recibir una
respuesta también por escrito dentro del plazo
legal, bajo responsabilidad.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…)
20. A formular peticiones, individual o colectivamente,
por escrito ante la autoridad competente, la que está
obligada a dar al interesado una respuesta también
por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.
También, nuestra derogada Constitución Política
de 1979, recogía, en su artículo 2° inciso 18, de
manera muy similar a la Constitución vigente de
1993, el derecho a peticionar, y, por ende, el
derecho a una respuesta por escrito, pero con la
diferencia que ante su incumplimiento por parte de
la autoridad no se apercibía directamente
responsabilidad, sino por el contrario regulaba la
ficción de que el interesado podía dar por denegado
su petición (silencio administrativo negativo).
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…)
18.- A formular peticiones, individual o colectivamente,
por escrito, ante la autoridad competente, la que está
obligada a dar al interesado una respuesta también por
escrito dentro del plazo legal. Transcurrido éste, y al no
existir respuesta, el interesado puede proceder como
si la petición hubiere sido denegada. Las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional no pueden ejercer el
derecho de petición."
A nivel infraconstitucional (legal), la petición
administrativa se encuentra regulada en nuestra
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley
27444, contenida en el Texto Único Ordenado,
aprobado mediante DS N° 04-2019-JUS, en
adelante TUO de la LPAG, la cual en el artículo 117°
numerales 117.1 y 117.2, regula de la siguiente
manera:
117.1 Cualquier administrado, individual o
colectivamente, puede promover por escrito el inicio de
un procedimiento administrativo ante todas y
cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de
petición reconocido en el artículo 2 inciso 20) de la
Constitución Política del Estado.
117.2 El derecho de petición administrativa comprende
las facultades de presentar solicitudes en interés
particular del administrado, de realizar solicitudes en
interés general de la colectividad, de contradecir actos
administrativos, las facultades de pedir informaciones, de
formular consultas y de presentar solicitudes de gracia.
En lo que corresponde, precisamente, al derecho a
tener una respuesta por escrito tenemos el artículo
117° numeral 117.3 de la ley acotada que
literalmente señala:
117.3 Este derecho implica la obligación de dar al
interesado una respuesta por escrito dentro del plazo
legal.
Afianzando el derecho a una respuesta por parte de
la administración pública tenemos el artículo 58°
numeral 6 del TUO de la LPAG que dispone como
deber de la autoridad, dentro de un procedimiento
administrativo:
Artículo 86.- Deberes de las autoridades en los
procedimientos.
Son deberes de las autoridades respecto del
procedimiento administrativo y de sus partícipes, los
siguientes:
1. Actuar dentro del ámbito de su competencia y
conforme a los fines para los que les fueron conferidas
sus atribuciones. (…)
6. Resolver explícitamente todas las solicitudes
presentadas, salvo en aquellos procedimientos de
aprobación automática.
Por otra parte, nuestro Tribunal Constitucional
mediante sentencia emitida en el Expediente N°
1042-2002-AA/TC, de fecha 06 de diciembre de
2002, ha desarrollado explicativamente el contenido
del derecho de petición. Al respecto, ha señalado en
el fundamento 2.2.4 de la acotada sentencia que
“En el caso del derecho de petición, su
contenido esencial está conformado por dos
aspectos que aparecen de su propia naturaleza y
de la especial configuración que le ha dado la
Constitución al reconocerlo: el primer aspecto es
el relacionado estrictamente con la libertad
reconocida a cualquier persona para formular
pedidos escritos a la autoridad competente; y, el
segundo, unido irremediablemente al anterior, está
referido a la obligación de la referida autoridad
de otorgar una respuesta al peticionante”.
A continuación, dicho Tribunal Constitucional en el
fundamento acotado, a manera de síntesis señaló
que el derecho de petición implica u conjunto de
deberes y mandatos como son:
a) Facilitar los medios para que el ciudadano pueda
ejercitar el derecho de petición sin trabas absurdas o
innecesarias.
b) Abstenerse de cualquier forma o modo de
sancionamiento al peticionante, por el solo hecho de
haber ejercido dicho derecho.
 c) Admitir y tramitar el petitorio.
d) Resolver en el plazo señalado por la ley de la
materia la petición planteada, ofreciendo la
correspondiente fundamentación de la
determinación.
e) Comunicar al peticionante la decisión adoptada.
Asimismo, en su fundamento 2.2.1 de la sentencia
acotada definió los tipos de petitorio establecidos en
la LPAG, como son la petición gracial, subjetiva,
cívica, informativa y consultiva. Para el presente
trabajo nos limitaremos a la petición subjetiva (que
obviamente contiene el correspondiente derecho a
una respuesta) la misma que el Tribunal la define en
el inciso b) del fundamento 2.2.1 acotado como:
(…) aquella que se encuentra referida a la solicitud
individual o colectiva que tiene por objeto el
reconocimiento administrativo de un derecho
administrativo; es decir, conlleva a la admisión de la
existencia de una facultad o atribución para obrar o
abstenerse de obrar y para que el administrado
peticionante haga exigible a terceros un
determinado tipo de prestación o comportamiento.
En ese sentido, la petición prevista en el artículo 107° de
la Ley N.° 27444 está destinada a obtener la
constitución, declaración, reconocimiento
otorgamiento de un derecho, así como a alcanzar la
constatación de un hecho de relevancia administrativa,
el ejercicio de una facultad, o la formulación de una
legítima oposición o contradicción a una decisión
administrativa.
De esta manera, revisada la normativa
constitucional, así como lo dispuesto por el Tribunal
Constitucional y en la normativa infraconstitucional
administrativa, advertimos que se encuentra
reconocido tanto constitucionalmente como
administrativamente el derecho de petición
subjetiva (administrativa), canalizado mediante un
procedimiento administrativo de evaluación previa
determinado, derecho que contiene el -
consecuente- “derecho a una respuesta por
escrito”; instituida dicha acción de respuesta no solo
como derecho del administrado (interesado), sino
también como obligación u deber de la autoridad
administrativa a dar respuesta, de manera
fundamentada. Es más dicha obligación de resolver
sobre el fondo de lo peticionado se mantiene aun
así opere el silencio administrativo negativo
(artículo 199° inciso 4 del TUO de la LPAG).
III. SOBRE LA CAPACIDAD DE RESPUESTA DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DENTRO DE UN
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
A) Procedimiento Administrativo. El procedimiento
administrativo constituye el medio para viabilizar lo
peticionado administrativamente (petición
subjetiva). La constitucionalización del
procedimiento administrativo en el Perú descansa
en el artículo 20° numeral 2 de nuestra Constitución
Política, al momento que regula un derecho de
peticionar (inicio del procedimiento) y el derecho a
una respuesta por escrito (fin del procedimiento).
Igualmente, legislativamente, el acotado
procedimiento se conceptualiza con el objeto de
emitirse una respuesta al administrado, esto es, a la
emisión de un acto administrativo (artículo 29° del
TUO de la LPAG).
Artículo 29.- Definición de procedimiento administrativo.
Se entiende por procedimiento administrativo al
conjunto de actos y diligencias tramitados en las
entidades, conducentes a la emisión de un acto
administrativo que produzca efectos jurídicos
individuales o individualizables sobre intereses,
obligaciones o derechos de los administrados.
Situación aparte, que no discutiremos en el
presente ensayo, es sobre si realmente todo
procedimiento concluye en acto administrativo,
teniendo en cuenta que aquellos que terminan por
aplicación del silencio administrativo negativo no
constituyen acto administrativo, ni mucho menos
acto escrito que dé respuesta a lo solicitado
(entiéndase aquellos concluidos por silencio
administrativo negativo al momento que el
administrado impugnó dicho silencio ante el Poder
Judicial).
B) Capacidad de respuesta de la administración
pública sobre lo solicitado. Es conocido,
sobremanera, que en nuestra práctica
u
administrativa la administración pública (local,
regional o nacional), dentro de un procedimiento
administrativo determinado, no siempre emite
pronunciamiento por escrito sobre el fondo de lo
solicitado.
Creemos que esta omisión de emitir
pronunciamiento, según lo señalado, responde en
muchas ocasiones:
- a una excesiva carga laboral,
- a la complejidad de lo solicitado,
- al desconocimiento de la materia,
- a la responsabilidad que podría acarrear
sobre lo materia que resuelva
- o simplemente por dejadez.
Esta carencia de respuesta por escrito, dentro del
procedimiento administrativo, no tiene el mismo efecto en
todos los administrados. En su mayoría, aquél que
considere que su pedido ya excedió el plazo para que le
respondan optará por aplicar lo correspondiente al
silencio administrativo positivo o negativo, de ser el caso.
Sin embargo, existirán muchas situaciones en las que el
administrado necesite una respuesta por escrito-sobre el
fondo-, tal como lo explicaremos en el punto siguiente.
IV. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS CUYOS
PETITORIOS AMERITAN UN PRONUNCIAMIENTO
SOBRE EL FONDO
En relación a ello debemos recordar que, en merito
al derecho constitucional de petición (subjetiva-
administrativa) y respuesta, así como bajo la
normativa infraconstitucional explicada, toda
solicitud debe ser respondida por la administración
pública por escrito.
Dentro de lo señalado consideramos que existen
muchos procedimientos en los que la aplicación del
silencio administrativo, sea positivo o negativo no es
idóneo para satisfacer lo peticionado por el
administrado.
Esto es, la necesidad de saber del por qué me
deniega la administración pública mi pedido (incluso
hasta el por qué me aceptan lo solicitado, bajo establecido para hacer frente a cada tipo de
silencio positivo) es intrínseco a dichos inacción.
procedimientos.
En estos casos la necesidad de saber del por qué V. INACCIÓN MATERIAL Y FORMAL DE LA
ficticiamente me aceptan o deniegan mi solicitud ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
radican o se justifican en muchos motivos como A) La Inacción Material de la administración pública
pueden ser la de evitar nulidades o revocatorias del implica de manera general todo dejar de hacer por
derecho adquirido por silencio positivo, cuando lo parte de ésta cuanto tiene la obligación u deber de
peticionado es complejo; así como cuando necesito actuar sobre determinada situación que se
conocer qué requisitos no he cumplido a fin de encuentra dentro de su competencia. Por ejemplo,
poder cumplirlo y presentarlos en una segunda la omisión de la administración pública local de
oportunidad; o cuando es necesario la respuesta fiscalizar, un lugar en donde se expende licor a
por escrito para acreditar cierta situación ante menores de edad, constituye una inacción de la
autoridad diferente, etc. administración pública. Conforme se aprecia, dicha
A continuación, citamos algunos procedimientos inacción omite el deber de la administración de
administrativos con la justificación respectiva de la mantener el orden público -a través de la prohibición
necesidad de obtener sobre la misma respuesta por de no contravención de normas administrativas-, la
escrito. salud, etc que importa sobre todo al interés púbico.
PROCEDIMIENTO NECESIDAD Al respecto, Antonio Nieto señala que “El concepto
de inactividad material se corresponde con la idea
* Licencia de
ordinaria de la misma: es una pasividad, un no
Edificación nueva
hacer de la Administración en el marco de sus
de vivienda Si ocurre el silencio positivo
competencias ordinarias” (01).
Modalidad “B” con (calificado con silencio En relación a ello, Jorge Danós Ordoñez señala que
evaluación previa positivo), persiste la existe inactividad material en la realización de una
de proyecto. necesidad de respuesta por prestación concreta y específica derivada del
* Licencia de escrito a fin de evitar futura cumplimiento de un deber jurídico, específicamente:
Funcionamiento nulidad o revocación por • Inactividad de cumplir deberes legales
para locales con irregularidad alguna, (ejemplo entregar un DNI)
nivel de riesgo alto teniendo en cuenta la • Inactividad en ejecutar resoluciones
con inspección complejidad del derecho judiciales
técnica de adquirido. • Inactividad de cumplir deberes creados por
defensa civil
actos administrativos (ejemplo pagar una
previa
pensión) (02)
Respecto a esta inacción material observamos que
* Solicitud de existe un mecanismo por excelencia para hacerle
pensión de Teniendo por denegada frente que es la acción constitucional de
jubilación tácitamente la solicitud cumplimiento.
* Solicitud de (calificado con silencio Por su parte, el artículo 200 inciso 6° de nuestra
autorización negativo), persiste la Constitución Política señala que la garantía
municipal para necesidad de conocer por constitucional denominada Acción de Cumplimiento
comercio escrito que requisitos o procede contra cualquier autoridad o funcionario
ambulatorio situación no se cumplen a renuente a acatar una norma legal o un acto
* Solicitud de fin que en una nueva administrativo, sin perjuicio de las
licenciamiento de oportunidad se puedan responsabilidades de ley. Dicha acción de garantía
Universidad por adjuntar. se interpone ante el Juez Constitucional (Poder
parte de SUNEDU judicial). Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional,
Justamente la necesidad de saber por qué ha establecido mediante sentencia emitida en el
tácitamente me deniegan lo solicitado motiva a Expediente N.° 0168-2005-PC/TC la
realizar la búsqueda de mecanismos que me constitucionalidad del Proceso de Cumplimiento,
permitan exigir a la administración pública así como sus requisitos mínimos a cumplir para su
pronunciamiento sobre el fondo de lo solicitado. Sin procedencia. De esta manera señala en su
embargo, previamente a dicha búsqueda de fundamento 10 que “(…) el proceso de
mecanismos, procederemos a definir la inacción de cumplimiento tiene como finalidad proteger el
la administración pública, en sus dos variantes, derecho constitucional de defender la eficacia
inacción material e inacción formal. Ello con el fin de de las normas legales y actos administrativos”.
identificar si dicha omisión de respuesta constituye Esto es, el proceso de cumplimiento tiene por fin
una inacción material u formal. La importancia de hacer eficaces las normas y los actos
conocer que tipo de inacción constituye se relaciona administrativos firmes, lo cual lo hace
a elegir correctamente el mecanismo legal constitucional.
Dicho esto, nos preguntamos ¿el proceso
constitucional de acción de cumplimiento sirve para
hacer frente a la omisión de la administración de
emitir respuesta (acto administrativo). Esto es
¿Puedo peticionar -demandar- ante el juez
constitucional que obligue a la administración emita
una respuesta sobre lo solicitado dentro de un
procedimiento administrativo, de evaluación previa,
bajo el amparo del artículo 117 numeral 117.3 del
TUO de la LPAG que regula el derecho a una
respuesta por escrito?
Como se observa, en la sentencia acotada, se ha
establecido como Precedente Vinculante los
fundamentos 14, 15 y 16 en los que se establecen
requisitos de procedibilidad del proceso
constitucional de cumplimiento. En dicho
fundamento 14 señala los siguientes requisitos:
14. Para que el cumplimiento de la norma legal, la
ejecución del acto administrativo y la orden de emisión
de una resolución sean exigibles a través del proceso
de cumplimiento, además de la renuencia del
funcionario o autoridad pública, el mandato contenido
en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos
mínimos comunes:
a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe
inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto
administrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a
interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional.
Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato
condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea
compleja y no requiera de actuación probatoria.
Según lo señalado, como requisito fundamental
debe acreditarse la reticencia u negativa de la
autoridad administrativa de resolver sobre el fondo
de lo peticionado. Posterior a ello se presentaría
dicha acción de cumplimiento ante el juez
constitucional quien evaluaría si dicha exigencia
cumple con los 05 requisitos establecidos en el
fundamento 14.
Así tenemos que cuando el artículo 117.3 acotado
obliga a que la administración emita un
pronunciamiento por escrito, dentro del plazo legal,
no se tendría un mandato cierto, sino uno general,
abstracto y determinable, toda vez que literalmente
el artículo acotado no obliga a un pronunciamiento
escrito sobre el fondo específico, más aún cuando
se estipula la aplicación de silencio administrativo
que permite eludir a la administración del ansiado
pronunciamiento pudiendo originar incluso sobre
ello interpretaciones dispares.
Precisamente ante la generalidad del artículo 117.3,
es que le es aplicable, el fundamento 15 de la
sentencia acotada donde señala que la presente
acción de garantía no constituye el medio idóneo
para interpretar una norma general.
15. Estos requisitos mínimos se justifican porque el
proceso de cumplimiento, diseñado por nuestra
Constitución y el Código Procesal Constitucional, dado su
carácter sumario y breve, no es el adecuado para
discutir los contenidos de normas generales cuyos
mandatos no tienen las características mínimas a que
hemos hecho referencia, o de normas legales
superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras,
lo cual implica una actividad interpretativa compleja que,
en rigor, debe llevarse a cabo a través de las vías
procedimentales específicas.
De esta manera, en el caso concreto que nos atañe,
esto es, ante la falta de respuesta escrita sobre lo
peticionado -dentro de un procedimiento
administrativo de evaluación previa-
¿correspondería en ese instante elaborar una
demanda de acción de cumplimiento constitucional
e interponerla solo con el fin que el juez
constitucional obligue a la administración a que
emita una respuesta por escrito? La respuesta es
“No”, toda vez que el fin del proceso constitucional
de cumplimiento es la eficacia de la norma legal y
acto administrativo que contenga mandato cierto y
claro no sujeto a controversia o interpretaciones
dispares, ineludible e incondicional.
También existe otro mecanismo para hacer frente a
la inacción material se trata de la Acción de
cumplimiento como pretensión mediante Proceso
Contencioso Administrativo. Nuestra Ley 27584,
Ley del Proceso Contencioso Administrativo,
contenido en el TUO aprobado por D.S. N° 11-2019-
JUS señala en su artículo 5° que dentro del proceso
contencioso se puede peticionar se ordene a la
administración pública realice una determinada
acción a la que se encuentre obligada por ley.
Artículo 5.- Pretensiones. En el proceso contencioso
administrativo podrán plantearse pretensiones con el
objeto de obtener lo siguiente:
4. Se ordene a la administración pública la realización de
una determinada actuación a la que se encuentre obligada
por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo
firme.
Respecto a ello señalamos que los requisitos
colocados en los fundamentos expuestos de la
sentencia del Tribunal Constitucional acotada-
sobre acción constitucional de cumplimiento-
refieren a identificar y facilitar la procedibilidad o no
de la acción de cumplimiento, esto es, situaciones
que no acarren análisis que puedan verse en un
proceso de conocimiento, deslindando así las
causas sobre leyes u actos cuyos mandatos
generen controversia, varias interpretaciones,
condicionales, etc, lo cual se vería en una demanda
contencioso administrativa, valga decir a través del
presente proceso contencioso administrativo de
cumplimiento.
Sin embargo, en merito a ello, cabe concluir que las
razones por las cuales este proceso contencioso
administrativo de cumplimiento no sería viable, para
obligar a la administración que emita respuesta, son
las mismas razones de fondo del proceso
constitucional de acción de cumplimiento, esto es,
toda vez que dicho proceso tiene por fin único hacer
eficaces las normas u actos administrativo que
contienen un mandato cierto.
Entonces, qué tipo de inacción es la falta de
respuesta por parte de la administración pública,
dentro de un procedimiento administrativo de
evaluación previa. Obviamente se trata de la
segunda clase de inacción que es la “formal”,
 conforme lo explicamos en el siguiente item.
B) La Inacción Formal de la administración pública se
constituye cuando la administración pública no
responde una solicitud encaminada por un
administrado dentro de un procedimiento
administrativo.
En relación a ello, Antonio Nieto la denomina
inactividad formal o silencial y precisa que “La
inactividad formal se refiere, por su parte, a la
pasividad de la Administración dentro de un
procedimiento, es la simple no contestación a una
petición de los particulares” (ver referencia 1)
Por su parte, Jorge Danos Ordoñez señala que
existe inactividad formal (en la producción de una
declaración de voluntad administrativa) cuando hay:
• Inactividad de dar un reglamento de
una ley
• Inactividad de aprobar o suscribir un
contrato
• Inactividad de emitir un acto
administrativo (ver referencia 2)
Conforme lo expuesto es evidente que en el
presente trabajo trataremos de limitarnos a la
denominada inacción formal (decimos trataremos
en la medida que para hablar de este tipo de
inacción es necesario definirlo desde su
comparación con la inacción material) inacción
formal que para nuestros efectos la definiremos
como aquella falta de respuesta de la
administración pública hacia el petitorio de un
administrado, en un procedimiento administrativo
de evaluación previa determinado.
También cabe recalcar necesariamente que el
escenario de la inacción formal establecido
corresponde a un procedimiento administrativo de
evaluación previa, toda vez que en dicho
procedimiento existe un plazo en que la
administración debe pronunciarse, lo cual no
sucede en los de aprobación automática.
En los siguientes ítems explicaremos la idoneidad
de los mecanismos establecidos para hacer frente
a la inacción formal (silencial) acotada.
VI. MECANISMOS NORMATIVOS ESTABLECIDOS EN EL
PERÚ CONTRA LA INACCIÓN FORMAL (SILENCIAL)
DENTRO DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
DE EVALUACIÓN PREVIA.
Nuestra normativa administrativa por excelencia, la
LPAG, ante la situación descrita de inacción formal, esto
es, ante la omisión de la administración pública de dar una
respuesta respecto a lo peticionado por un administrado,
mediante un procedimiento administrativo determinado,
ha optado como mecanismos los siguientes:
A) El silencio Administrativo como técnica. (Inacción formal)
Nuestro ordenamiento jurídico administrativo, como regla
general, establece que ante la falta de respuesta por parte
de la administración pública -sobre lo peticionado
mediante procedimiento administrativo de evaluación
previa- debe aplicarse el silencio administrativo positivo
(artículos 35° al 37° del TUO de la LPAG) y,
excepcionalmente, el silencio administrativo negativo
(artículo 38° del TUO acotado). Esto es, si sobre lo
peticionado la administración pública no emite respuesta
en el plazo máximo de 30 días hábiles (artículo 39° y 153°
del TUO de la LPAG) el administrado debe entender que
su solicitud ha sido aprobada (silencio positivo), siempre
que la normativa haya regulado dicha situación como tal;
sin embargo, si dicha situación responde u afecta al
interés público, entonces el administrado debe entender
que su solicitud ha sido denegada ficticiamente (silencio
negativo), por ende, podría presentar el recurso
respectivo.
Pese a lo mencionado, el artículo 199° numeral 4 del TUO
de la LPAG establece que aun cuando opere el silencio
administrativo negativo la administración mantiene la
obligación de resolver-bajo responsabilidad- hasta que la
causa esté judicializada o el administrado haya hecho el
uso del recurso administrativo respectivo.
B) La Queja administrativa. (Inacción formal)
La queja administrativa tiene por fin advertir defectos de
tramitación, sobre todo, aquellos que suponen la
paralización del procedimiento administrativo, infracción
de plazos legales, incumplimiento de deberes
funcionales, u omisión de trámites previos a la emisión de
la resolución administrativa que resuelva el asunto
(artículo 169° del TUO de la LPAG).
Advertidos cualquiera de estos defectos, el administrado
puede formular queja ante el superior jerárquico de la
autoridad quejada, a fin que dicho superior resuelva
dentro de los tres días hábiles de presentado, previo
traslado al quejado.
Cabe señalar que la queja no suspende el procedimiento
administrativo y que lo resuelto por el superior es
irrecurrible (169° inciso 3 del TUO de la LPAG).
Asimismo, que de ser el caso se declare fundada la queja
el superior dispone las medidas correctivas (como el
disponer que otra autoridad de igual jerarquía al quejado
asuma la causa), así como el inicio de las actuaciones
necesarias para determinar la responsabilidad del
quejado. (169° inciso 4 y 5 del TUO de la LPAG).
C) Acción de Amparo, garantía constitucional. (Inacción
Formal y Material).
El artículo 200 inciso 2° de nuestra Constitución Política
señala que la garantía constitucional denominada Acción
de Amparo, procede contra el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por
la Constitución. Asimismo, precisa que no procede
contra normas legales ni contra Resoluciones
Judiciales emanadas de procedimiento regular.
Dicha acción de garantía se interpone ante el Juez
Constitucional (Poder judicial)
D) Proceso Contencioso Administrativo contra el silencio
administrativo negativo (Inacción formal)
Nuestra Ley 27584, Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, contenido en el TUO aprobado por D.S.N°
11-2019-JUS señala en su artículo 3°, en adelante TUO
de la Ley 27584, que toda actuación de la administración
pública será impugnada mediante el proceso contencioso
administrativo.
Asimismo, señala en su artículo 5° del TUO de la Ley
27584 que son impugnables a nivel proceso contencioso
administrativo el silencio administrativo u cualquier otra
omisión de la administración pública.
Artículo 3.- Exclusividad del proceso contencioso
administrativo. Las actuaciones de la administración
pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso
contencioso administrativo, salvo los casos en que se
 pueda recurrir a los procesos constitucionales.
Artículo 4.- Actuaciones impugnables. Conforme a las
previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos
expresamente aplicables a cada caso, procede la
demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de
potestades administrativas.
Son impugnables en este proceso las siguientes
actuaciones administrativas: (…)
2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra
omisión de la administración pública.
Seguido, en relación a ello, establece como pretensión la
nulidad de dicha denegatoria ficta (silencio):
Artículo 5.- Pretensiones. En el proceso contencioso
administrativo podrán plantearse pretensiones con el
objeto de obtener lo siguiente:
1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de
actos administrativos (…)
VII. ANÁLISIS DE LA IDONEIDAD DE MECANISMOS ANTE
LA INACCIÓN FORMAL Y LA CONCURRENTE
CARENCIA DE INSTITUCIÓN NORMATIVA IDONEA
QUE OBLIGUE A EMITIR PRONUNCIAMIENTO
SOBRE EL FONDO POR PARTE DE LA
ADMINISTRACIÓN
A) Acogimiento administrativo a la técnica del
Silencio Administrativo. Analizando la institución
del silencio administrativo, al margen que el mismo
sea positivo o negativo, evidenciamos que esta
institución solo genera que los administrados -
ficticiamente- den por aceptado o denegado
tácitamente lo peticionado, sin llegar a obtener que
la administración emita un pronunciamiento
fundamentado y escrito sobre el fondo de lo
solicitado, esto es, el administrado con la aplicación
del silencio administrativo no llega a conocer las
razones del por qué se le otorgó o no lo peticionado,
con mayor énfasis y gravedad cuando se tiene
tácitamente por denegado el pedido (silencio
negativo).
En relación a ello Víctor Anacleto Guerrero señala
que en virtud de la negativa ficta “se considera que,
si transcurre el término previsto en la ley para que
la autoridad administrativa resuelva alguna
instancia o petición promovida acerca de cuestiones
reales o concretas, sin que la autoridad emita
resolución, debe presumirse que ha resuelto en
forma adversa a los intereses del promovente, es
decir, que ha sido negado lo solicitado” (3)
Dentro de lo señalado consideramos que existen
muchos procedimientos en los que la aplicación del
silencio administrativo, sea positivo o negativo no es
idóneo para satisfacer lo peticionado por el
administrado.
En el caso que el administrado adquiera el derecho
a lo solicitado por aplicación del silencio positivo, la
administración pública puede dejarlo sin efecto a
través de la nulidad u revocación, siempre que el
derecho obtenido sea irregular (bajo lo dispuesto en
el artículo 10° numeral 3 y 212° del TUO de la
LPAG). Y en el caso que ocurra que el administrado
no recibe respuesta por escrito, éste puede aplicar
el silencio administrativo negativo, sin embargo, al
impugnar la negativa tácita ni siquiera conocerá qué
impugnar debido a que la denegatoria ficta no tiene
contenido, esto es, carece de as razones u motivos
escritos por los cuales se rechazó lo peticionado.
Esto demuestra que el propio silencio administrativo
apaña a la administración pública a que no se
pronuncie sobre el fondo de lo peticionado,
quedando con ello el administrado carente de una
respuesta sobre el fondo del asunto que exprese u
motive las razones por las cuales fue rechazado el
pedido.
Por su parte Luis Alberto Huamán Ordoñez cita a
MACIAS CASTAÑO quien afirma que (4):
“El silencio administrativo es, o no deja de ser otra cosa,
que el reconocimiento del fracaso del ordenamiento
jurídico para hacer cumplir a la Administración una
obligación que el propio ordenamiento le impone:
resolver (ahora resolver y notificar). Y decimos fracaso
porque, en definitiva, y pese a que se mantienen en todo
caso la obligación de resolver, se acaba claudicando ante el
incumplimiento. No se habilitan los medios para forzara la
administración a que cumpla su obligación (como si
ocurre en el derecho alemán, en el que la crisis se soluciona
directamente a través de los tribunales mediante demandas
de imposición o de condena de dictar un acto), sino que se
acaba proporcionando al incumplimiento un efecto procesal
o sustantivo, según los casos, que elimine los perjuicios que
la falta del acto puede generar al interesado. Curiosamente,
la mayor depuración del derecho administrativo, y el
incremento de los niveles de exigencia ante la
Administración, no han conducido a la eliminación de la
figura del silencio, sino muy por el contrario, a su
consolidación”
De esta manera, concluimos que el silencio
administrativo no es la vía idónea para exigir a la
administración pública que emita una respuesta
escrita fundamentada u motivada sobre el fondo de
lo peticionado, muy por el contrario, avala que este
deje de pronunciarse por escrito y sobre el fondo de
lo peticionado.
B) La Queja administrativa. Analicemos la queja
administrativa como mecanismo para exigir a la
autoridad administrativa emita pronunciamiento
sobre el fondo de lo peticionado.
En principio, normativamente se exige que para
utilizar la herramienta de queja administrativa es
necesario advertir un defecto de tramitación.
Esto es, analizaremos si el no resolver lo
peticionado, vencido del plazo legal de 30 días
hábiles, constituye o no un defecto de tramitación.
En relación a lo planteado dicha normativa ensaya
supuestos de defecto de tramitación especiales
como serían:
- Paralización del procedimiento
administrativo
- Infracción de los plazos establecidos
legalmente
- Incumplimiento de los deberes funcionales
u omisión de trámites
En relación a lo señalado vemos que el que la
autoridad administrativa no resuelva sobre el fondo
de lo peticionado, pese a que los 30 días
establecidos por ley se encuentran vencidos,
implica tanto una paralización del procedimiento
administrativo, así como una infracción de los
plazos legales para resolver e incluso un
incumplimiento del deber funcional de resolver
 explícitamente la solicitud presentada (art. 86°
inciso 6 del TUO de la LPAG).
Bajo lo señalado hasta este punto, podríamos
concluir que el que la autoridad no resuelva sobre
el fondo de lo peticionado, posterior a los plazos
establecidos por ley para resolver (entiéndase los
30 días hábiles) constituiría un defecto de
tramitación. Por ende, tendríamos a la queja
administrativa como mecanismo idóneo para exigir
a la autoridad administrativa un pronunciamiento
sobre el fondo conforme lo señalado. Sin embargo,
debemos advertir que un término cambiaría todo.
Que sucede si la demora en resolver sobre el fondo
refiere a un motivo justificado, llámese exceso de
carga laboral, o porque lo solicitado ya fue
anteriormente atendido, etc. Esto implicaría que si
estamos ante supuestos en los cuales la autoridad
administrativa justifica su demora no constituiría un
defecto de tramitación por ende no oponible
mediante queja.
Por ello, respecto a la queja como mecanismo
administrativo para exigir a la administración que
resuelva -vencido del plazo-, sobre el fondo de lo
peticionado, tal como está estipulado la queja en
nuestro artículo 169° del TUO de la LPAG, es
insuficiente (por ende, inidóneo).
Sustentamos la insuficiencia:
a) Primero porque dicho artículo reduce la
queja solo para aquellos casos en los que
exista defecto de tramitación, lo cual haría
que una demora aparentemente justificada
no tendría dicha calidad.
b) Segundo, porque no se potencializa al
superior jerárquico, para que en las
medidas correctivas pueda disponer un
plazo administrativo último para que el
quejado resuelva (como si se potencializa
cuando se le faculta al superior a disponer
que otro funcionario de similar jerarquía al
quejado asuma la causa).
c) Tercero, porque el superior jerárquico
también es parte de la administración
pública, lo cual genera un alto grado de
parcialidad hacia ella.
C) La Acción de Amparo. La acción de amparo como
vía residual podría ser utilizada como aquella
garantía (proceso de amparo) que proteja el
ejercicio del derecho de petición y su consecuente
derecho de respuesta por escrito. Si bien es cierto
no existe una vía específica constitucional como tal,
cabe señalar que al ser un derecho constitucional
cuya afectación está en riesgo, sería el juez
constitucional quien evalúe si la ausencia de
respuesta por escrito vulnera ese derecho acotado.
Sin embargo, la actividad del juez solo tendría que
limitarse a evaluar si existe o no justificación de la
demora de la administración pública, y de ser el
caso resolver que la administración pública resuelva
por escrito en un tiempo dispuesto por el juez.
Conforme lo señalado, entendemos que un juez
constitucional no estaría impedido de resolver un
caso sobre la materia expuesta, sin embargo, es
necesario que exista un proceso de amparo
particular con las características propias de analizar
inmediatamente solo el punto de saber si el derecho
de respuesta está siendo afectado
constitucionalmente, de manera tal que en la
sentencia se obligue a la administración pública a
emitir respuesta por escrito dentro del plazo que el
juez constituya. Así, mientras ello no se tipifique
como tal, concluimos que la acción de amparo aún
no es la vía idónea para exigir respuesta por escrito
por parte de la administración pública toda vez que
quedaría a la subjetividad del juez considerarlo
como petición de derecho constitucional que
amerite la urgencia respectiva.
D) Proceso Contencioso Administrativo contra el silencio
administrativo (Inacción formal)
Para los efectos del presente trabajo afirmaremos
que, conforme se observa en la normativa
señalada, mediante este proceso contencioso
administrativo se impugnaría la denegatoria ficta
ocurrida en un procedimiento administrativo, de
evaluación previa. Para lo cual se tendría que
interponer una demanda contenciosa administrativa
contra dicha denegatoria ficta (actuación
impugnable), peticionando la nulidad de dicha
denegatoria ficta.
Como consecuencia de dicho proceso tendríamos
una sentencia que declare la nulidad de dicha
denegatoria ficta, y -a su vez- ordene a la
administración pública emita pronunciamiento bajo
ciertos alcances, del caso concreto.
Al parecer este proceso judicial lograría,
indirectamente, obligar a que la administración
pública emita pronunciamiento sobre el fondo y por
escrito. Sin embargo, ello no resultaría totalmente
idóneo toda vez que dicho proceso se tramitaría
normalmente mediante un proceso de conocimiento
lo cual implicaría la demora procesal respectiva que
obviamente superará el tiempo de un simple
procedimiento administrativo de evaluación previa.
Cabe señalar que la idoneidad buscada referiría a
un recurso administrativo o judicial que permita al
administrado acudir a la instancia administrativa
superior o al juez respectivo a fin que estos últimos
obliguen a la administración a emitir respuesta por
escrito sobre el fondo de lo solicitado en el menor
tiempo posible, razonable y eficaz, en mérito a la
tutela judicial efectiva (aplicable también en el
procedimiento administrativo).
VIII. DERECHO COMPARADO
Respecto al tema propuesto en el presente ensayo,
el jurista argentino Alfredo S. Guzman señala que
“Con el advenimiento del constitucionalismo, el
derecho de petición deja de estar supeditado a la
discrecionalidad del gobernante de responder o de
no hacerlo. Va de suyo que el ejercicio de ese
derecho no se agota con la mera libertad para
elevar un pedimento o presentar un escrito ante las
 autoridades sin obtener algún tipo de contestación:
la obligación de la Administración es dar trámite y
resolver la cuestión. Requiere una respuesta por
parte del órgano competente, cualquiera sea el
sentido de ésta, que, además, debe encontrarse
fundamentada y producirse en los tiempos legales
o reglamentarios contemplados al efecto (…)”. (5)
En relación a ello dicho autor también informa que
la “Constitución de Ecuador en su art. 15 va más
allá que el art.14 vernáculo, pues consagra el
derecho a recibir las respuestas pertinentes y en un
plazo adecuado. El art. 80 de la Constitución de
Honduras agrega que la respuesta debe ser
“pronta”. La Constitución de Panamá en su art. 41
fija un plazo para la respuesta: 30 días” (ver
referencia 5).
Por su parte el ordenamiento jurídico administrativo
argentino, regula en su Ley 19552, Procedimiento
Administrativo, dos instituciones particulares, una
denominada “Pronto despacho” y otra denominada
“Amparo por mora”, artículo 31° y 28°
respectivamente.
a) Pronto Despacho. Constituye un pedido que hace el
administrado hacia la administración a fin que
resuelva un reclamo, recurso, impugnación o
denuncia cuyos plazos se encuentran vencidos.
b) Amparo por Mora de la administración. Mediante
este mecanismo el administrado acude a un juez a
fin de solicitar se libre orden de pronto despacho,
esto es, el administrado solicita al juez que disponga
a la administración pública emita pronunciamiento
sobre lo peticionado en un procedimiento
administrativo, cuyos plazos se encuentran
vencidos.
IX. CONCLUSIONES
1. El derecho de petición y de respuesta por escrito,
así como el procedimiento administrativo de
evaluación previa que los cobija, se encuentran
regulados constitucionalmente en el artículo 20°
numeral 2 de nuestra Constitución Política de 1993.
Asimismo, legislativamente se encuentran
regulados en el artículo 117, numeral 117.2 y 117.3
del TUO de la LPAG.
2. El acogimiento al silencio administrativo negativo
contraviene y perjudica obtener una respuesta
sobre el fondo de lo peticionado en un
procedimiento administrativo de evaluación previa.
3. La falta de respuesta por escrito por parte de la
administración pública sobre lo peticionado en un
procedimiento administrativo de evaluación previa
constituye una inacción formal. Ante esta inacción
formal hemos advertido que el ordenamiento
jurídico peruano cuenta con los siguientes
mecanismos legales para hacerle frente: La Queja
Administrativa y el Proceso Constitucional de
Acción de Amparo.
4. La Queja Administrativa constituye un mecanismo
administrativo mediante el cual se puede exigir a la
administración pública que resuelva por escrito
sobre el fondo de lo peticionado en un
procedimiento administrativo de evaluación previa.
Sin embargo, tal como está estipulado en nuestro
artículo 169° del TUO de la LPAG, es insuficiente y
por ende no idóneo. Primero porque dicho artículo
reduce la queja solo para aquellos casos en los que
exista defecto de tramitación, lo cual haría que una
demora aparentemente justificada no tendría dicha
calidad. Segundo, porque no se potencializa al
superior jerárquico, para que en las medidas
correctivas pueda disponer un plazo administrativo
último para que el quejado resuelva. Tercero,
porque el superior jerárquico también es parte de la
administración pública, lo cual genera un alto grado
de parcialidad hacia ella.
5. La Acción de Amparo constituye un mecanismo
procesal-constitucional mediante el cual se puede
exigir a la administración pública que resuelva por
escrito sobre el fondo de lo peticionado en un
procedimiento administrativo de evaluación previa.
Sin embargo, tal como se encuentra tipificado no
permite tomar dicho proceso como un mecanismo
eficiente, toda vez que depende del juez considerar
la causa como constitucional o no.
6. El Proceso Contencioso Administrativo que persiga
la nulidad de la denegatoria ficta no constituye
directamente un medio para exigir que la
administración pública emita pronunciamiento sobre
el fondo de lo solicitado, en un procedimiento
administrativo de evaluación previa, sino más bien
constituye un mecanismo de control administrativo
sobre lo resuelto ficticiamente en sede
administrativa. Si bien indirectamente puede lograr
que la administración se pronuncie sobre el fondo,
más cierto es que la duración del proceso judicial
mismo rebaza la duración del propio procedimiento
administrativo de evaluación previa, lo cual lo hace
totalmente inidóneo.
7. El ordenamiento jurídico administrativo peruano
carece de un mecanismo u institución específica e
idónea que permita recurrir administrativamente
ante el superior jerárquico o ante un juez a fin de
exigir a la administración pública resuelva por
escrito -y sobre el fondo- lo peticionado en un
procedimiento administrativo de evaluación previa.
Por ello debemos trabajar en crear un mecanismo
administrativo y/o procesal que permita acudir a
ellos a fin de obligar a la administración pública a
que emita pronunciamiento por escrito y sobre el
fondo de lo peticionado en procedimiento
administrativo de evaluación previa.
REFERENCIAS
[1] En “La inactividad de la administración y el recurso
contencioso-administrativo” por Alejandro Nieto. Material
compartido en clase dentro de la Maestría de Derecho
Administrativo en la UBA 2020.
[2] En DANOS ORDOÑEZ, Jorge, Modificaciones al régimen del
silencio administrativo, seminario organizado por la USAT el
29 de mayo del 2009, citado por Victor Anacleto Guerrero en
su obra Proceso Contencioso Administrativo, Lex & Iuris.
Lima Perú.2016. página 161.
[3] Según ANACLETO GUERRERO, Victor en “Proceso
Contencioso Administrativo”. Grupo Editorial Lex &Iuris.
Lima Perú. 2016. Página 162.
[4] Huaman Ordoñez, Luis Alberto. En “El Proceso Contencioso
Administrativo”. Editora Jurídica Grijley. Lima Perú. 2010.
Páginas 121 y 122.
[5] GUSMAN S., Alfredo. “Juicio de Amparo por mora de la
Administración”. Editorial Hammurabi. Buenos Aires
Argentina. 2014. Página 38-39.