Unidad 4: fuentes del derecho administrativo- Reglamentos

Definición

Acto unilateral que emite un órgano de la administración pública creador de normas

jurídicas generales y obligatorias que regula situaciones objetivas e impersonales.
(Cassagne)

Declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce

efectos generales en forma directa. (Gordillo)
Los reglamentos constituyen fuentes del derecho para la Administración Pública, aun
cuando proceden de ella misma, ya que integran el bloque de legalidad, al cual los órganos
administrativos deben ajustar su cometido. Constituyen, desde el punto de vista cuantitativo, la
fuente de mayor importancia del Derecho Administrativo, habida cuenta de que no sólo son
dictados por el Poder Ejecutivo, sino también por los demás órganos y entes que actúan en su
esfera
Naturaleza de la actividad reglamentaria
La mayor parte de la doctrina considera que se trata de una actividad administrativa.
Según cassagne, se trata de una actividad materialmente legislativa, ya que se trata del dictado de
normas de carácter general y obligatorias por parte de órganos de la administración que actúan
dentro de la esfera de su competencia.
Características
a) Constituyen o integran el ordenamiento jurídico;
b) Para que entren en vigencia deben ser publicados. Producen efectos a partir de su
publicación oficial y desde el día en que ellos determinen; si no designan tiempo, producirán
efecto después de los ocho días computados desde el día siguiente de su publicación oficial
En este aspecto, se asemejan a las leyes (art. 2* del Cód. Civ.) y difieren de los actos
administrativos que deben ser objeto de notificación y de las instrucciones, circulares o
reglamentos internos de la Administración, que no requieren ser publicados;
c) Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administración en cualquier
momento, no rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo
d) Están sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto al principio de la
irretroactividad
e) Tienen un régimen de protección jurisdiccional propio
La potestad reglamentaria
La potestad reglamentaria de la Administración tiene su fundamento en la lógica y en el
derecho. Se justifica, en la práctica, por cuanto los órganos administrativos se encuentran mejor

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capacitados para reglamentar cuestiones que requieren una preparación técnica y jurídica de la
que el Congreso en general carece, por tratarse de un poder político. Las reglamentaciones
administrativas requieren rapidez en su sanción y permanentemente deben ser actualizadas,
siendo los órganos administrativos los más aptos para ello por el principio de la inmediatez que
rige toda la actividad administrativa.
Hay que analizar si la potestad reglamentaria pertenece a la administración en el plano
estrictamente jurídico.
Hay autores que sostienen que la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo proviene de
su misión de ejecutar las leyes. Dicha potestad es delegada por el Poder legislador en el
Ejecutivo, siendo por lo tanto de carácter excepcional y para que se manifieste debe estar
expresamente atribuida la competencia por una ley formal. Tales argumentaciones derivan de la
teoría de la separación de poderes, según la cual todo el poder se encuentra subordinado a la ley y
el imperium corresponde sólo al Poder Legislativo.
Quienes consideran que el poder del Estado es único, pero se manifiesta a través de todas
sus funciones –legislativa, administrativa y jurisdiccional– entienden que todos los órganos
poseen impertían.
La potestad reglamentaria puede corresponder a la Administración en ejercicio de
poderes propios en la medida de que no avance sobre la reserva de la ley. Se trata de una función
normativa o legislativa por medio de la cual se crean reglas jurídicas generales e impersonales
aplicables a un sector abstracto de ciudadanos, constituyéndose a través de ella, el ordenamiento
jurídico
Por otra parte, el Poder Ejecutivo posee una facultad propia e inherente para aclarar el
sentido de una disposición reglamentaria, aun cuando cabe señalar la existencia de alguna
jurisprudencia contraria del Alto Tribunal.
Cuando la ley deja un margen de arbitrio al Poder Ejecutivo, éste puede limitar su propia
libertad de acción o de elección dictando disposiciones generales, obligatorias para la
Administración y para los particulares. -
El dictado de normas generales por parte de la Administración asegura el tratamiento
igual de los administrados, garantizando así la vigencia del principio constitucional de igualdad
(art. 16 de la C. N.)
Inderogabilidad singular del reglamento
Como toda norma general el reglamento no puede ser dejado sin efecto por normas
individuales, existe un orden de prelación que determina que el acto administrativo debe ser
dictado conforme a las normas generales que contiene el reglamento, que deriva del principio de
legalidad de la actividad administrativa; la razón por la cual la administración esta impedida de
modificar o no cumplir el reglamento cuando dicta un acto particular es porque debe respetar el
principio constitucional de la igualdad de tratamiento entre los administrados.

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 También este principio determina que los actos concretos de autoridades superiores no
pueden vulnerar disposiciones reglamentarias de carácter general dictadas por autoridades
inferiores, dentro del limite de su competencia.
En síntesis: ya sea que el reglamento sea dictado por un órgano inferior dentro de los
limites de su competencia, por el propio órgano o por uno superior el reglamento prevalece por
sobre el acto administrativo porque el reglamento es norma general y el acto administrativo es
norma individual, se funda en ella y no la contradice.
La inderogabilidad no rige en materia legislativa. Una ley formal particular puede derogar
o no tener en cuenta las disposiciones de una ley de carácter general dado que desde este punto de
vista se violaría el principio de igualdad, y es el congreso el poder competente para reglamentar
los derechos individuales.
Reglamento y acto administrativo

REGLAMENTO ACTO ADMINISTRATIVO

 Acto de alcance general  Acto de alcance particular

 Producen efectos desde su  No requieren publicación, pero si

publicación (o cuando lo determinen) notificación.

 Generalmente están dirigidos a los

agentes públicos y no producen
efectos en los particulares.

Reglamentos delegados
La delegación legislativa expresa una técnica especial para la creación de normas primarias a
través de la transferencia, por parte del legislador en beneficio del presidente del ejercicio de la
competencia legislativa otorgada al congreso por la CN.
Lo que se delega es el jercicio de la competencia y no la competencia misma. La competencia no
es transferible, ya que no es creada por el órgano, sino por la norma que la establece en un
determinado órgano. En cambio si lo que se delega es el ejercicio, el titular puede recuperarla en
cualquier momento.
Definición:
son notmas generales dictadas por la administración en base a una autorización o habilitación del
PL, regulando materias de competencia del legislador.
La aceptación de estos tipos de reglamento se hallaba controvertida por la doctrina constitucional,
se diferencian de los decretos-leyes porque hay una ley formal que autoriza su emisión,

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Se trata de una actividad de carácter excepcional de la administración ya que la facultad para
dictarlos emana de una habilitación legal y su contenido son sobre materias que si bien deben ser
regulados por ley el congreso desea que sea por la administración.
La doctrina diferencia 3 tipos de delegación
1. Delegación recepticia: se configura cuando las normas reglamentarias adquieren el rango
formal de la ley. Así en los casos en que por ley se autoriza a la administración a realizar
textos ordenados de leyes, efectuando ciertas correcciones gramaticales o de sintaxis a fin
de lograr un mejor ordenamiento de las disposiciones. Estos textos se consideran ley en
sentido formal.
2. Delegación o remisión normativa: es la delegación mas usual, se da cuando la ley
autoriza o habilita al poder ejecutivo o a sus órganos o entes a dictar normas en
determinadas materias y con ciertos límites.
3. Deslegalización de materias: se trata de una técnica por la cual ciertas materias que se
encuentran reguladas por ley pasan por virtud de una ley a ser regidas por normas
emanadas de la administración. Implica una degradación de esas materias e incluso de las
leyes que la regulaban, ya que en general se autoriza que sean modificadas o derogadas
por esta clase de reglamentos.
Casos en los que procede
El congreso solo podría delegar competencias legislativas en el PEN, solo en los siguientes casos:

 Materias determinadas de la administración: se trata de cuestiones que por su contenido

son, materialmente administrativas y que por ello corresponderían al ámbito de
competencia del ejecutivo, aunque fueron atribuidas al congreso.
 La emergencia publica: puede alcanzar a cualquiera de las competencias legislativas del
congreso. La emergencia debe ser declarada por ley.
Requisitos de la ley de delegación
El art 76 establece 3 requisitos que deben ser respetados y contenidos en la ley de delegación,
porque si no están se pueden interpretar como que lo que se delego es la competencia y no el
ejercicio
 Materias determinadas: la delegación no puede ser abierta, es decir que debe estar
referida a un aspecto o instituto de manera determinada, de manera que la voluntad del
congreso quede manifestada expresamente.
 Plazo determinado para su ejercicio: el plazo debe ser cierto y breve. La expiración del
plazo provoca la caducidad automática de la delegación. Igualmente cuando expira no
puede afectar a las relaciones jurídicas celebradas al amparo de la norma. El congreso
puede prorrogar el plazo de la delegación con una justificación.
 Las bases de la delegación: es el más importante de los requisitos porque expresa la
voluntad del congreso y establece los límites de la actuación del presidente.
Las formalidades y el procedimiento de la delegación

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El art 76 CN no dice nada acerca de las formalidades y el procedimiento de la delegación. La
sanción y promulgación del proyecto de ley, no requiere de ninguna exigencia especial que la
diferencie de otras leyes. La única referencia constitucional con relación al procedimiento se
encuentra en el art 100 inc. 2 de la CN, que establece una determinada formalidad y
procedimiento a ser respetado esto es el refrendo del jefe de gabinete y la intervención de la
comisión bicameral.
El control de las normas delegadas por la comisión bicameral permanente y el congreso
La ley 26.122 somete a los reglamentos delegados al control de la comisión bicameral
permanente, pero (dice barra) que en ningún lugar de la constitución dice que es esta comisión la
que debe llevar a cabo el control y que el congreso le dio otro alcance que no se previa.
El congreso no esta habilitada por la CN para llevar a cabo un control invalidante del decreto, si
considera que el PEN obra en exceso de habilitación debe iniciar los procedimientos de
responsabilidad institucional.
La comisión bicameral permanente podrá asesorar al congreso e informarle que el PEN esta
haciendo un ejercicio irregular de la potestad reglamentaria, omitiendo lo que dice la CN, pero no
puede abrogar su validez. También puede impulsar la resolución de una ley delegante que
considera dictada en contra de la constitución.
Vigencia de los decretos delegados
El art 17 de la ley 26.122 establece que tienen plena vigencia desde su dictado, conforme a lo
establecido en el código civil, es decir, que debe ser publicado en el boletín oficial.
Mantienen su vigencia más allá de la caducidad del plazo y solo pueden ser derogados por una
norma de igual jerarquía.
Reglamentos de ejecución
Son los que dicta el poder ejecutivo en ejercicio de facultades normativas propias para asegurar o
facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, llevando o regulando detalles necesarios para un
mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propone el legislador. (esta es del
apunte que mandaron en miel)

Son las normas de alcance general dictadas por el presidente en ejercicio de la atribución
que le confiere el art 99 inc. 2 para la adecuada ejecución de las leyes dictadas por el
congreso. (Cassagne)

Fundamento constitucional
La atribución reconocida al presidente de dictar reglamentos ejecutivos esta expresamente
reconocida en el art 99 in. 2 de la Constitución Nacional.

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En este punto la CN se aparta parcialmente del modelo americano, que no reconoce expresamente
esta potestad reglamentaria al presidente. En nuestra constitución para el ejercicio de esta facultad
no es necesario la delegación o autorización por parte del congreso. El titular de esta facultad
constitucional es el propio presidente, no la administración pública.
Hasta la reforma de 1994, los reglamentos ejecutivos eran los únicos que estaban reconocidos
expresamente en la CN.
Características de los reglamentos ejecutivos
a) Tienen carácter “materialmente” legislativo: regula situaciones jurídicas de modo
abstracto, impersonal y objetivo. El dictado de esta clase de normas no forma parte de la
función administrativa, sino que integra lo que se denomina “función presidencial”.
Barra dice que es erróneo calificarlos como reglamentos, ya que su emisión esta regida por
principios constitucionales.
b) Son complementarios a las leyes: son normas secundarias que no tienen vida propia sin la
ley. Están estrechamente vinculados y subordinados a una ley preexistente.
La CSJN señala que son obligatorio para los habitantes como si sus disposiciones se encontraran
dentro de la misma ley.
Como norma secundaria de aplicación de la ley: aclara, interpreta, integra llena vacíos, concreta,
da operatividad y eficacia a lo que se dispone en la ley reglamentada, sin destruir su espíritu y
finalidad. Sin embargo, no puede suplir las fallas o deficiencias que contenga la propia ley,
responsabilidad que le compete exclusivamente al congreso.
La CSJN también dijo que la omisión de ley no puede ser suplida por el poder ejecutivo por mas
elevados o convenientes que hayan sido los móviles, desde que ningún habitante esta obligado a
hacer lo que la ley no manda ni penado sin ley anterior al hecho (acá mezclaba el art 18 y 19 de la
CN, por eso quedo como rara la oración)
c) Tiene jerarquía inferior a la ley : está subordinada a la ley que reglamento cuyo espíritu y
finalidad no puede contradecir ni alterar. No puede modificar ni derogar ninguna ley.
d) Se dictan en ejercicio de una facultad propia del presidente
e) Se dictan mediante la emisión de un decreto del PEN, refrendado por el jefe de gabinete,
según lo establecido en el art 100 inc. 2 CN.

Sujetos autorizados a emitirlos

Únicamente el presidente con refrendo del jefe de gabinete es quien puede dictar reglamentos
ejecutivos.
Sin embargo, los organismos de la administración pública pueden ejercerla, únicamente si esta
previsto en la ley o si esta facultad fuera delegada por el presidente. Esto esta reconocido por la
CSJN, en el fallo “czernicki”.

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Es decir que se puede hablar de:

 Facultad reglamentaria de 1ºgrado: presidente con refrendo del jefe de gabinete

 Facultad reglamentaria de 2ºgrado: el poder legislativo le otorga mediante una ley la

facultad reglamentaria a un organismo de la administración.

 Facultad reglamentaria delegada: el presidente delega en un organismo inferior de la

administración pública.
Leyes que pueden ser reglamentadas
Pueden ser reglamentadas por el PEN todas las leyes para cuya vigencia practica es necesaria la
intervención de la administración pública.
Barra sostiene que: todas las leyes pueden ser reglamentadas. No existen excepciones por la
materia de ley, ni por su calidad de “ordinarias” o bien necesitadas de una mayoría especial.
Incluso la ley de necesidad de reforma de la CN puede ser objeto de reglamentación. Por ej. la
convocatoria de los convencionales constituyentes.
Limites
Según el art 99 inc. 2 el reglamento tiene que respetar el espíritu de la ley reglamentada, un
reglamento debe ser fiel y no distorsionar con “excepciones reglamentarias” la finalidad, el
sentido y los motivos que llevaron al poder ejecutivo y al PL a sancionar y promulgar una
determinada ley.
El presidente goza de cierta discrecionalidad al momento de la reglamentación legislativa. Sin
embargo, ella es menor que en el caso de los reglamentos delegados, autónomos y DNU y nunca
pueden desnaturalizar el contenido esencial de los derechos reconocidos en la ley. Al reglamentar
el PEN debe tener cuidado de no alterar la ley que reglamenta y otras leyes dictadas por el
congreso respetando el “bloque de legalidad” porque en el caso de conflicto entre un reglamento
y una ley distinta, va a prevalecer la ley.
Exceso reglamentario

 La desnaturalización de la ley: se presenta cuando el decreto excede el ámbito de la

interpretación posible u opinable de la ley, optando por una solución fuera de esta el
decreto se mantiene dentro de las variables que permite la ley, es constitucional.

 Invasión de las áreas legislativas: ello ocurre si el decreto so pretexto de perfeccionar

las normas existentes, legisla en el asunto de la competencia del congreso. Por
ejemplo: si crea un impuesto.
Barra dice que al momento de ejercer el control de legalidad y de constitucionalidad de los
reglamentos el poder judicial debe tener en cuenta que: no existe control de oportunidad, merito y
conveniencia de la reglamentación ejecutiva, solo el control de legalidad, de la conformidad al
sistema con la ley reglamentada.

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 REGLAMENTOS AUTONOMOS/INDEPENDIENTES. -
Esta clase de reglamentos se halla constituida por aquellas normas generales que dicta el Poder
Ejecutivo y, en general, la administración sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. En
su dictado, el gobierno y la administración no aplican una ley, sino que directamente interpretan y
aplican la constitución.
El concepto de reglamento autónomo se vincula, entonces, esencialmente con la llamada zona de
reserva de la administración, cuya titularidad está a cargo del poder ejecutivo. Marienhoff afirma
que el reglamento autónomo es dictado por el Poder Ejecutivo en materias acerca de las cuales
tiene competencia exclusiva de acuerdo con textos o principios constitucionales.
Sostiene, que hay una zona de reserva de la administración en la cual el Poder Legislativo carece
de imperio. Esta teoría, argumenta, es consecuencia del principio de separación de los poderes,
por cuya causa limita el concepto de reglamento autónomo al dictado en el ámbito de la zona de
reserva de la administración.
Quienes sostienen que la actividad reglamentaria no corresponde originariamente al gobierno ni a
la administración, sino que se trata de un actividad delegada o autorizada por el legislador
concluyen en que toda debe ser regulada por las leyes y que por lo tanto no existe la llamada zona
de reserva de la administración.
El rechazo de una zona de reserva de la administración es sostenido en nuestro país por un sector
doctrinario que interpreta que la competencia para dictar reglamentos autónomos desaparece si el
congreso decide reglar las instituciones, teniendo el Poder Legislativo amplias facultades, dado
que el art. 75 inc. 32, de la Constitución Nacional lo faculta a hacer todas las leyes y reglamentos
que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros
concedidos por la Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.
El dictado de los reglamentos autónomos corresponde, en principio, al poder ejecutivo de acuerdo
con la distribución de funciones que realiza la Constitución Nacional, la cual, en su art. 99 inc. 1
le atribuye responsabilidad política por la administración general del país.
La existencia de una zona de reserva de la administración resulta indudable. La separación de
poderes no ha intentado convertir al legislativo en un poder con facultades sobre los demás, como
supone la concepción rousseauniana que enlaza la ley con la voluntad general representada por el
poder legislativo.
Cada uno de los tres poderes aplica e interpreta la Constitución por si mismo, cuando ejercita las
facultades que ella le confiere.
Por ejemplo, el reglamento que reglamentó el recurso jerárquico, el decreto sobre régimen
especial de licencias para agentes públicos, y el reglamento de procedimientos administrativos.

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REGLAMENTO DE NECESIDAD Y URGENCIA. -
Hasta la reforma constitucional de 1994 se debatía, especialmente en el campo doctrinario, sobre
la validez constitucional de los denominados reglamentos de necesidad y urgencia. Mientras un
sector, encabezado por los administrativistas, se inclinaba por su validez constitucional y recibía
el apoyo de la realidad jurisprudencial, aunque dentro de ciertos límites, otra corriente doctrinaria
entendía que resultaban violatorios del sistema de la Constitución de 1853/60 por considerar,
sustancialmente, que afectaban el principio de división de poderes.
Estos reglamentos se sustentan, con la reforma de 1994 en el art. 99 inc. 3, este precepto después
de prohibir al poder ejecutivo emitir “en ningún caso” disposiciones de carácter legislativo, bajo
pena de nulidad absoluta e insanable, a continuación lo faculta, en rigor, a emitirlas cuando se
produzcan “circunstancias excepcionales” que “hicieran imposible seguir los tramites previstos
por esta constitución para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia
penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos”. Al analizar dicha norma, se
advierte, por de pronto, que la locución “en ningún caso” se refiere solo a las circunstancias de
normalidad. En cambio, la atribución del poder ejecutivo para dictar reglamentos de necesidad y
urgencia se configura como una potestad excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva,
sujeta a un procedimiento especial de sanción, que debe observarse exclusivamente para que
dichos reglamentos adquieran validez constitucional.
Es evidente también, que la configuración de la reserva legal, como actividad excluida de la
competencia del ejecutivo, se opera de una manera expresa (a diferencia de los supuestos de
delegación legislativa) y no tiene, por tanto, carácter residual, con lo que, en principio, se produce
una ampliación de la competencia del poder ejecutivo para emitir reglamentos de necesidad y
urgencia, aunque sometidos a partir de la constitución reformada, a una serie de requisitos
formales de aprobación.
En cuanto a las “circunstancias excepcionales” que hagan imposible seguir los trámites
constitucionales para la sanción de las leyes, las razones que justifican el dictado de un
reglamento de necesidad y urgencia deben existir, simultáneamente, en una situación que se
caracteriza por.
a. Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para
superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del estado; o
de grave riesgo social; en tal sentido, la emisión del acto ha de ser inevitable o
imprescindible y su no dictado de ser susceptible de generar consecuencias de muy
difícil, si no imposible, reparación ulterior.
b. Una proporcionalidad adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe
el reglamento.
c. La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos
comunitarios.
El cuadro de los requisitos sustanciales se completa con el cumplimiento de una serie de recaudos
inherentes al procedimiento de formación y perfeccionamiento de esta clase de reglamentos.

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En primer, la norma excepcional de habilitación está dirigida exclusivamente al poder ejecutivo.
Es, por su naturaleza, una facultad privativa e indelegable; que requiere el cumplimiento de dos
pasos procesales previos.
a. Que la decisión de dictarlos se adopte en acuerdo general de ministros
b. Que el respectivo decreto sea refrendado por todos los ministros que intervienen en el
acuerdo juntamente con el jefe de gabinete.
A su vez, a posteriori de su dictado, el perfeccionamiento de la sanción de los reglamentos de
necesidad y urgencia por el poder ejecutivo demanda la observancia de los siguientes requisitos:
a. Sometimiento de la medida – por parte del Jefe de Gabinete y dentro del plazo de diez
días – a la Comisión Bicameral Permanente.
b. Elevación del despacho de esta última Comisión al plenario de cada Cámara (dentro del
plazo de diez días) para el inmediato tratamiento por las Cámaras.
Pero la constitución reformada no ha prescripto el trámite ni los alcances de la intervención del
Congreso, los que han quedado subordinados al dictado de una ley especial. En ese interregno
cobra trascendencia la doctrina – apoyada por la CSJN – que admitía la ratificación tacita si el
Congreso no se pronunciaba a condición de que no se alteren los criterios fundamentales de la
política legislativa. En este sentido, se ha opinado que ni siquiera la ley que reglamente el tramite
y los alcances de la intervención del congreso podría prescribir que el silencio implique la
aprobación tacita del decreto de necesidad y urgencia, con fundamento en el art. 82 CN que, al
referirse al procedimiento de formación y sanción de las leyes indica que “se excluye, en todos
los casos, la sanción tacita o ficta”. Esta norma se refiere a la forma que debe adoptar la sanción
de las leyes formales del Congreso, mientras que en la hipótesis de los decretos de necesidad y
urgencia no se ha cumplido el procedimiento formal ni sancionado ley alguna. De todas maneras,
aun cuando no se aceptará la doctrina de la aprobación tácita, la seguridad jurídica exige que se
mantenga la vigencia del decreto de necesidad y urgencia hasta tanto el sea derogado por el Poder
Judicial. De lo contrario, sería prácticamente imposible determinar la fecha de cesación de los
efectos mientras dura la inactividad o las demoras del parlamento en pronunciarse por la
aprobación o el rechazo.
Con todo, esta fuente normativa nacida y desarrollada en el ámbito nacional, ha tenido una
extendida recepción en diversas Constituciones provinciales. Basta citar, el art. 157 de la
Constitución de la provincia de San Juan que faculta al Gobernador a dictar “leyes de necesidad y
urgencia”.
Por último, no es posible negar que los jueces disponen de un amplio poder de revisión sobre la
acreditación de las causales y circunstancias que justifican la emisión de estos reglamentos, con
amplitud de debate y prueba, ya sea a través de un proceso ordinario o de un amparo, donde
puedan ventilarse debidamente todos los agravios que planteen los afectados y lograr así que, en
el futuro, esta potestad no se utilice en forma abusiva e indiscriminada, fuera de los límites
constitucionales.

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 OTRAS FUENTES
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del derecho son el origen o el fundamento de las normas y participan de
la idea básica de principalidad (en sentido ontológico) que les otorga primacía frente a las
restantes fuentes del derecho. Se fundan en el respeto de la persona humana o en la naturaleza de
las cosas y, por ello, encierran la concepción del derecho natural.
Su auge en el derecho administrativo obedece a la morigeración del principio de la primacía de la
ley escrita y a la falta de codificación que hizo imposible extender a dicha disciplina la técnica de
generalización creciente de las normas positivas.
Para su clasificación desde la óptica realista del derecho, pueden distinguirse dos grandes grupos,
según se trate de los principios del derecho natural o de aquellos incorporados al ordenamiento
jurídico positivo. Y, además, pueden deslindarse de los principios fundamentales de aquellos que
revisten carácter sectorial o institucional.
Los principios fundamentales son los que constituyen el basamento en que se asienta y
fundamenta el ordenamiento positivo en general, encontrándose, en su mayoría, contemplado por
la constitución (inviolabilidad de la defensa, art. 18)
A su vez, los principios institucionales son los principios generales de cada disciplina y parten de
la idea organizativa que compone toda institución. Cuando están consagrados por el derecho
positivo pueden tener prelación respecto a un principio mas general del ordenamiento escrito (la
posibilidad para la administración de alegar su propia torpeza)
Los principios generales del derecho constituyen la causa y la base del ordenamiento y existen
con independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial, no obstante ser la jurisprudencia
una de las fuentes más importantes de su manifestación externa. Ellos funcionan como
orientadores e informadores del ordenamiento permitiendo realizar una labor correctiva o
extensiva de las normas, e integradora de este frente a la carencia de normas que rijan una
cuestión.
Los principios generales del derecho operan también como un limite al poder reglamentario por
parte de la administración, pues integran el bloque de legitimidad que forma parte del orden
público administrativo.
La recepción de los principios generales del derecho en el derecho administrativo se produce a
partir de su reconocimiento en las constituciones nacional y provinciales, a modo de principios
positivos expresos o implícitos y derivados del derecho natural, habida cuenta que uno de los
principales objetivos del preámbulo consiste en “afianzar la justicia”.
Otros derivan del derecho privado (enriquecimiento sin causa, la buena fe).
El derecho internacional también, como el status constitucional que los arts. 31 y 75 inc. 22 y 24
de la CN otorgan a los tratados internacionales.

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El ultimo grupo de principios generales del derecho proviene de las propias instituciones
administrativas. En rigor de verdad, ellos constituyen principios generales del derecho
administrativo, en el sentido de que su especialidad y fundamento institucional no permiten
extenderlos a todas las ramas del derecho. Pertenecen a este grupo el principio de la continuidad
de los servicios públicos, el del paralelismo de las competencias, el estado de necesidad para
fundamentar la reglamentación de urgencia, el que prescribe que en los contratos administrativos
de atribución toda duda debe interpretarse a favor del contratista particular etc. *son muchos si
quieren as es la pag 199 cassagne*
Los principios generales del derecho integran el bloque de legalidad y hacen al orden publico
administrativo, al constituir el fundamento de las normas positivas. Ello determina que su
conculcación produzca un vicio en el objeto del acto administrativo o reglamento, que provoca su
nulidad absoluta.
LA EQUIDAD.
Es un término que proviene del latín aequitas que significa igualdad o justicia, constituye un
principio de interpretación de las leyes o un principio general del derecho que traduce la
interpretación objetiva del derecho natural. Aun cuando no sea fuente del ordenamiento jurídico,
en la aplicación del derecho la equidad acuerda un sentido valorativo o de justicia a las normas, a
fin de evitar que la igualdad abstracta de la ley, en su aplicación al caso concreto, se traduzca en
desigualdad o injusticia.
Se ha afirmado que se trata en definitiva de un principio general del derecho que no aparece
diferente de aquellos que nos inducen a dar a cada uno lo suyo en la proporción que les
corresponde y a tratar por igual a los iguales. Se trata, en definitiva, de la justicia del caso
concreto.
Si bien la equidad integra los principios generales del derecho y no crea las normas generales, ella
reviste importancia como criterio de aplicación del derecho. Son frecuentes las disposiciones que
autorizan a los jueces legos a decidir los casos concretos de acuerdo a equidad. En el derecho
administrativo la equidad también determina el derecho a aplicar en el caso concreto cuando,
limitado el principio de ejecutoriedad del acto administrativo, se autoriza a la administración a
suspender los actos ante la interposición de recursos para evitar daños graves a los particulares.
Dado nuestro sistema normativo, que intenta prever, mediante disposiciones generales y
abstractas, todas las situaciones que pueden darse, la equidad es de fundamental importancia para
aplicar con justicia, humanidad e igualdad sustancial las normas, adaptándolas a las
circunstancias propias y concretas de las relaciones prácticas.
LA COSTUMBRE
Es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la convicción de que tal proceder
corresponde a una obligación jurídica. Dos son los elementos que integran la costumbre, el
primero es el usus, de carácter objetivo, el comportamiento constante y uniforme, el segundo de
carácter subjetivo, es la convicción de que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio,
opinio iuris vel necessitatis.

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Se sostiene que, si el comportamiento debe ser de la comunidad, no serían costumbres los usos o
prácticas de los órganos administrativos o jurisdiccionales.
Teniendo en cuesto su adecuación al ordenamiento jurídico positivo las costumbres se clasifican.
a. Costumbre secundum legem, o sea, cuando la ley hace referencia a ella o cuando la
costumbre está de acuerdo con sus normas;
b. Costumbre praeter legem, también denominada supletoria o introductiva, es la que se
refiere a materias no reguladas por las leyes;
c. Costumbre contra legem, también denominada abrogatoria; se configura cuando se
encuentra en contradicción con el ordenamiento jurídico positivo.
Dado que el derecho es producto de la sociedad, negar que la costumbre sea fuente del derecho es
ignorar la realidad. Sin embargo, la corriente racionalista y positiva consideraba que la costumbre
contra legem no podría ser fuente del derecho, en la inteligencia de que las leyes solo podían ser
derogadas por otras leyes, no por una costumbre contra legem.
Un sector de la doctrina niega que la costumbre sea fuente del derecho administrativo por cuanto,
en el ámbito del derecho público, el ordenamiento jurídico es creado por el estado, no pudiendo
los particulares crear derecho con independencia de la voluntad estatal.
De otra parte, hay quien entiende que como los particulares no pueden ser obligados por el estado
a hacer lo que la ley no manda, la costumbre no es fuente del derecho. No obstante, se interpreta
que puede ser fuente del derecho cuando crea derechos a favor de los administrados frente a la
administración. Esta última opinión, según Cassagne, es equivoca por cuanto antepone las
situaciones individuales al bien común, en tanto que deriva de la circunstancia de considerar a los
particulares frente al estado y no como una rama jurídica que hace posible que el estado cumpla
con sus fines públicos dentro del ordenamiento.
LOS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS
El precedente administrativo, cuando tiene una aplicación reiterada por parte de los órganos del
estado, constituye, al juicio de Cassagne, una fuente del derecho, ya que configura una forma
peculiar en que se manifiesta la costumbre en el derecho administrativo.
Esa peculiaridad que reviste el precedente como fuente del derecho administrativo, se refleja en la
relatividad de su fuerza obligatoria y en las garantías jurídicas que deben rodear a la decisión que
se aparte de una práctica constante.
De ese modo, debe reconocerse que la fuerza vinculante del precedente debe fundarse en una
interpretación legitima de la ley o en la equidad, habiéndose postulado su obligatoriedad en
aquellos casos en que el particular haya podido interpretar – por haberse creado una apariencia
jurídica – que su conducta adecuada al precedente era ajustada a derecho.
El apartamiento de los precedentes administrativos por parte de la administración hallase sujeto al
cumplimiento de determinadas condiciones:
a. La modificación de una practica o precedente administrativo debe hallarse precedida de
una motivación que exteriorice las razones concretas que han conducido a esa decisión.

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 Con ello se pretende controlar la desviación de poder o arbitrariedad encubierta que
puedan tener ciertos actos administrativos.
b. Tratándose del ejercicio de facultades discrecionales, el cambio de criterio ha de
formularse de un modo general y no como criterio para decidir un caso concreto.
c. El cambio de criterio, por razones de oportunidad, cuando la apreciación de estas razones
tuviera carácter discrecional, no puede tener efecto retroactivo, salvo a favor del
administrado.
La asignación de valor de fuente del derecho peculiar a los precedentes contribuye a la seguridad
jurídica y a la observancia del principio de igualdad ante la ley, evitando la consumación de la
arbitrariedad en el ámbito de la administración pública.
EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia, en el sentido más usual del término, es la forma habitual, uniforme o constante
de aplicar el derecho por parte de los órganos que realizan la función jurisdiccional.
La jurisprudencia es, por lo común, sólo fuente material del derecho, en tanto puede constituir
fuente formal en aquellos casos en que la doctrina de los jueces resulta obligatoria por tratarse de
jurisprudencia plenaria. Pero los jueces no crean derecho cuando están obligados a interpretar las
leyes de una determinada forma, como en el caso de la obligación de seguir los fallos plenarios de
la Cámara de apelaciones o el deber moral de los tribunales inferiores de adecuar sus decisiones a
las de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En estos casos, hay obligación de interpretar las
normas de una determinada manera, pero no se crea derecho, sino que se dice el derecho ya
existente en leyes, costumbres o principios generales.
Lo afirmado no significa que el juez deba asumir un papel pasivo, particularmente en el campo
del derecho administrativo, donde las normas escritas son escasas por tratarse de un derecho en
formación; la importancia de la jurisprudencia es evidente y ha jugado una función preponderante
en la formulación de las principales instituciones del derecho administrativo. Es necesario
destacar, en este sentido, la labor de la CSJN que supo aplicar a las relaciones entre Estado y los
particulares un derecho, en la mayoría de los casos, no escrito. Instituciones como las de los
contratos administrativos, responsabilidad del estado, cosa juzgada administrativa, nulidades del
acto administrativo, tuvieron su origen en la jurisprudencia.

EL VALOR DE LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Resulta incuestionable la influencia de la doctrina en jueces y legisladores y si bien no es fuente
del ordenamiento porque no crea derecho, configura un ordenamiento auxiliar de fundamental
importancia tanto para la formación como para la interpretación del sistema jurídico.
En general, se entiende que se trata de una fuente indirecta o meditada, de aplicación subsidiaria,
la cual, aunque no es fuente del ordenamiento jurídico, puede ser fuente del conocimiento del
derecho.

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En el derecho administrativo no puede desconocerse la trascendencia que ha tenido el derecho
científico en su evolución. Las opiniones de los autores, si bien no son obligatorias, tienen la
imperatividad de la lógica y del buen sentido.

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