Unidad 7: Administración consultiva y de control

LA ADMINISTRACIÓN CONULTIVA Y DE CONTROL.

Actividad de control

El estado de derecho erige en valor fundamental el sometimiento de la administración pública,

es decir del poder ejecutivo y de los órganos y entes que de el dependen a la juridicidad
constitucional que supone el respeto de los derechos individuales y eficacia en la gestión.

El control administrativo, en tanto actividad estatal dirigida a asegurar que las decisiones de
los funcionarios respondan a las exigencias constitucionales, es de vital importancia para el
estado de derecho. El control eficaz es un instrumento esencial para luchar contra la
corrupción y sus consecuencias directas o indirectas.

La debida eficacia de la actividad de control no elimina la corrupción, pero contribuye a

prevenirla y en su caso a ponerla en evidencia y con ello generar las ratificaciones y cambios de
conducta que corresponden y también concretar las responsabilidades que surjan de las
conductas irregulares.

Órganos de control de la administración pública (no jurisdiccionales)

Defensor del pueblo de la nación.

En nuestro país, la figura del Defensor del Pueblo fue incorporada por la ley 24.284 que
instituyó la Defensoría del Pueblo en el ámbito del Poder Legislativo. La reforma constitucional
de 1994 incorporó en el artículo 86 al Defensor del Pueblo como "un órgano independiente
instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional,
sin recibir instrucciones de ninguna autoridad". Asimismo, el Convencional dispuso que el
titular de este organismo sea elegido por el Congreso de la Nación con el voto afirmativo de las
dos terceras partes de los miembros presentes y su mandato es de cinco años, pudiendo ser
reelegido por una única vez. Asimismo, goza de las inmunidades y privilegios propios de los
legisladores.

En cuanto a las facultades del Defensor, el texto constitucional prescribe que, por un lado, "su
misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e
intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
Administración"; y, por el otro, "el control del ejercicio de las funciones administrativas
públicas".

El Defensor debe controlar y recomendar, pero no tiene poder decisorio o resolutivo. Sin
embargo, el Defensor sí está legitimado con el objeto de impugnar judicialmente las conductas
estatales —trátese de acciones u omisiones de la Administración—.

Su ámbito de competencia comprende a la Administración centralizada y descentralizada;

entidades autárquicas; empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedades de economía
mixta; sociedades con participación estatal mayoritaria; y todo otro organismo del Estado
nacional. Están exceptuados el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Ciudad de Buenos Aires y
los organismos de defensa y seguridad. A su vez, el ámbito del Defensor abarca a las personas
jurídicas públicas no estatales que ejercen prerrogativas públicas y a los prestatarios de
servicios públicos.

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 Su relación con el Congreso Nacional se manifiesta en la obligación de presentar anualmente,
antes del 31 de mayo, el informe donde dé cuenta del número y tipo de actuaciones que
tramitó; las presentaciones que fueron rechazadas y sus causas; así como las que fueron
objeto de investigación y su resultado.

Cabe agregar que el Defensor del Pueblo actúa a instancias de los particulares por medio de la
presentación de quejas sobre violaciones, omisiones o irregularidades de la Administración
Pública, y también realiza investigaciones de oficio. En tal sentido, debe prestar especial
atención a los comportamientos que denoten una falla sistemática y general de la
Administración Pública, "procurando prever los mecanismos que permitan eliminar o disminuir
dicho carácter".

Por último, respecto de su legitimación procesal, el bloque normativo vigente —en particular,
el texto constitucional— le reconoce legitimación en las acciones de amparo sobre cuestiones
ambientales, usuarios y consumidores e intereses colectivos en general (arts. 86 y 43, CN). La
cámara nacional de apelaciones en lo contencioso administrativo federal le reconoce una más
amplia legitimación, la tendencia jurisprudencial de la corte es restringida. Sin embargo en un
fallo reciente se pronuncio y estableció que la literalidad del art. 86 no admite interpretaciones
restrictivas de la legitimación procesal que le ha sido conferida.

CONTROL INTERNO Y EXTERNO DEL SECTOR PUBLICO NACIONAL

La sindicatura general de la nación (SIGEN)

La ley 24.156 creó la Sindicatura General de la Nación como órgano de control interno del
Poder Ejecutivo dependiente del presidente de la Nación.

En verdad, tal como dice la ley, el sistema de control interno está integrado, por un lado, por la
Sindicatura General de la Nación como órgano normativo de supervisión y coordinación y, por
el otro, por las Unidades de Auditoría Interna (UAI), creadas en cada jurisdicción a controlar.
Quizás la característica más peculiar del actual sistema es que las Unidades dependen
jerárquicamente del órgano superior de cada organismo, pero son coordinadas técnicamente
por la Sindicatura General.

Cabe agregar que el control interno es un examen posterior de las actividades financieras y
administrativas de los órganos y entes estatales que abarca los aspectos presupuestarios,
económicos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestión, fundados en criterios de
economía, eficiencia y eficacia.

La sindicatura esta a cargo de un funcionario con rango de secretario de la presidencia de la

nación, denominado sindico general de la nación, quien debe poseer título universitario en el
área de las ciencias económicas o derecho y una experiencia en administración financiera y
auditoria no inferior a los 8 años. Es designado por el presidente de la nación de quien
depende directamente.

El sindico general es asistido por 3 síndicos generales adjuntos designados por el poder
ejecutivo a propuesta del sindico general, quienes lo sustituyen en orden de prelación que el
establezca, en caos de ausencia, licencia o impedimento. Es materia de su competencia el
control interno de las jurisdicciones que componen el PEN y los organismos descentralizados y
empresas y sociedades del estado que dependan del mismo, sus métodos y procedimientos de
trabajo, normas orientativas y estructura orgánica.

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Entre las funciones de la Sindicatura General están las de:

a) dictar y aplicar las normas de control interno que deben ser coordinadas con la AGN;
b) supervisar la aplicación por parte de las Unidades correspondientes de las normas de
auditoría interna;
c) vigilar el cumplimiento de las normas contables;
d) aprobar los planes de trabajo de las unidades de auditoría interna;
e) comprobar el cumplimiento de las observaciones y recomendaciones de las unidades
de auditoría interna;
f) asesorar al Poder Ejecutivo; y
g) poner en conocimiento del presidente los actos que causen o pudieren causar
perjuicios importantes al patrimonio público.

Asimismo, la Sindicatura debe informar:

1) al Presidente de la Nación sobre la gestión financiera y operativa de los organismos

comprendidos dentro del ámbito de su competencia;
2) a la Auditoría General de la Nación sobre la gestión cumplida por los entes bajo
fiscalización de la Sindicatura —sin perjuicio de atender otras consultas y requerimientos
específicos formulados por el órgano externo de control—; y
3) a la opinión pública en forma periódica sobre su gestión.

CONTROL EXTERNO

La auditoria general de la nación

La ley 24.156 creo la auditoria general de la nación como ente de control externo del sector
publico nacional, dependiente del congreso nacional con personería jurídica propia e
independencia funcional y financiera.

Integración

El artículo 85, CN, establece que "el presidente del organismo será designado a propuesta del
partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso". Por su parte,
la ley 24.156 dispone que el órgano de control esté integrado por siete miembros.

El presidente es nombrado por resolución conjunta de los presidentes de ambas Cámaras del
Congreso; tres auditores por la Cámara de Diputados y tres por el Senado, respetándose la
composición de los cuerpos legislativos (es decir, dos auditores por la mayoría y uno por el
partido que le sigue en número de legisladores).

Así, el colegio de auditores está compuesto —por aplicación del texto constitucional y la ley
respectiva— del siguiente modo:

1) el Presidente designado a propuesta del principal partido de la oposición;

2) cuatro auditores por el partido mayoritario que comúnmente es el partido político del
Presidente del país; y, por último,
3) dos auditores por el partido que sigue en el número de representantes en ambas
Cámaras del Congreso.

Por lo tanto, cuatro auditores sobre un total de siete pertenecen habitualmente al mismo
partido político que el Presidente y sólo los tres restantes son del principal partido opositor.
Este esquema no es —obviamente— razonable en el marco institucional de control del Poder

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Ejecutivo. En efecto, si el partido o alianza del Presidente tiene mayoría en el cuerpo
legislativo, entonces, la composición del órgano de control es mayoritariamente oficialista.

En cuanto al procedimiento de remoción, éste es igual al trámite de designación de los

auditores; es decir, con intervención de las Cámaras del Congreso.

Modelo de control.

La Auditoría es un órgano de control externo del Poder Ejecutivo porque depende del
Congreso.

Funciones.

El texto constitucional dice que "el examen y opinión del Poder Legislativo sobre el
desempeño y situación general de la Administración Pública estarán sustentados en los
dictámenes de la Auditoría General de la Nación". Y agrega que la Auditoría es un organismo
de asistencia técnica del Congreso con autonomía funcional. Por último, el citado precepto
señala que el organismo de control "tendrá a su cargo... toda la actividad de la Administración
Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización...
intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de
percepción e inversión de los fondos públicos". Es decir, el órgano de control externo sólo
ejerce funciones de fiscalización; pero, en ningún caso, facultades jurisdiccionales.

Sujetos controlados.

Los órganos sujetos a control de la AGN son los siguientes:

- la Administración central;
- los organismos descentralizados;
- las empresas y sociedades del Estado;
- los entes reguladores de los servicios públicos;
- los entes privados adjudicatarios de procesos de privatizaciones en cuanto a las
obligaciones emergentes de los respectivos contratos;
- el Congreso de la Nación; y,
- en su caso, el Poder Judicial y el Ministerio Público por medio de convenios.

Temporalidad.

Cabe señalar que la Auditoría ejerce un control posterior y no previo o concomitante, como sí
ocurre en el caso de los Tribunales de Cuentas. Quizás, éste es uno de los puntos divergentes
más sustanciales entre los dos modelos de control.

Tipo de control.

El tipo de control que ejerce la AGN es de legalidad y gestión. Dijimos ya que el control de
legalidad consiste básicamente en constatar si el acto o decisión bajo análisis cumple con el
bloque normativo vigente y, por su parte, el control de gestión comprende los aspectos sobre
la eficacia, eficiencia y economía de las decisiones estatales, conocido comúnmente como las
tres E. Es decir, el acto puede ser legal, pero ineficaz, ineficiente y antieconómico.

Alcance del control.

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El control de la AGN no es completo; es decir, no comprende todos los actos y contratos
estatales, sino simplemente aquellos que estén indicados en su plan de acción anual. En
síntesis, el modelo de control actual es selectivo; en tanto el anterior era integral.

Legitimación.

La AGN no tiene legitimación procesal, de modo que en caso de que el cuerpo de auditores
constate posibles perjuicios patrimoniales debe hacerlo saber a la Sindicatura General y, en su
caso, al Procurador del Tesoro.

Creemos que el modelo actual es razonable y quizás mejor que el anterior, siempre que el
órgano de control esté dirigido por los partidos opositores. El caso de nuestro país es curioso,
pues el órgano de conducción de la AGN es plural y compuesto mayoritariamente por el
propio partido político del Presidente, salvo que éste no cuente con mayoría propia en las
Cámaras del Congreso. En este contexto, es obvio que resulta necesario darle mayores
facultades al presidente del cuerpo (nombrado por la oposición) o reformar su composición de
modo que el control esté en manos de las fuerzas políticas opositoras.

El Plan de acción

La ley 24.156 señala que la AGN debe cumplir con el plan de acción anual; éste establece —
puntualmente— qué es aquello que debe controlarse, cómo y cuándo. Así, el órgano de
control debe cumplir y ejecutar ese programa y, por eso, el aspecto más relevante es quién
fija y aprueba ese plan. En tal sentido, el texto de la ley es claro en cuanto establece que la
Comisión Revisora de Cuentas y las de Presupuesto y Hacienda de ambas Cámaras del
Congreso deben aprobar el plan de acción anual a propuesta de la AGN.

El carácter autónomo de la AGN

La Constitución Nacional en su artículo 85 establece que la AGN es un organismo de asistencia

técnica del Congreso con autonomía funcional. A su vez, la AGN —según la ley reglamentaria
(ley 24.156)— es una entidad con personería propia e independencia funcional. Ahora bien,
¿en qué consiste la autonomía de la AGN? ¿Cuál es el alcance de esa autonomía o
independencia? Creemos que el grado de autonomía de la Auditoría es mínimo. ¿Por qué? Por
las razones que detallamos seguidamente:

1. la composición del cuerpo es, salvo ciertas circunstancias, del mismo color político que el
Presidente de la Nación y, si bien el presidente de la AGN es propuesto por el principal
partido de la oposición, la ley no le atribuye facultades relevantes de modo que es un
auditor más entre sus pares; 2. el plan de acción es aprobado por el Congreso, a través de
la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas y de las Comisiones de Presupuesto
de ambas Cámaras del Congreso, y no por el propio ente; 3. la AGN no tiene garantizado
un presupuesto propio necesario para el cumplimiento de los cometidos constitucionales;
y, por último, 4. la ley 24.156 no le reconoce a la AGN facultades reglamentarias.

La comisión parlamentaria mixta revisora de cuentas

Es creada por el art 1228. De la ley 24.156.

Esta formada por 6 senadores y 6 diputados, cuyos mandatos durarán hasta la próxima
renovación de la cámara a la que pertenezcan y serán elegidos simultáneamente en igual
forma que los miembros de las comisiones permanentes.

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Funciones

ARTICULO 129.- Para el desempeño de sus funciones la Comisión Parlamentaria Mixta

Revisara de Cuentas debe:

a) Aprobar juntamente con las Comisiones de Presupuesto y Hacienda de ambas Cámaras el

programa de acción anual de control externo a desarrollar por la Auditoría General de la
Nación;

b) Analizar el proyecto de presupuesto anual de la Auditoría General de la Nación y remitirlo al

Poder Ejecutivo para su incorporación en el presupuesto general de la Nación;

c) Encomendar a la Auditoría General de la Nación la realización de estudios, investigaciones y

dictámenes especiales sobre materias de su competencia, fijando los plazos para su
realización;

d) Requerir de la Auditoria General de la Nación toda la información que estime oportuno

sobre las actividades realizadas por dicho ente;

e) Analizar los informes periódicos de cumplimiento del programa de trabajo aprobado,

efectuar las observaciones que pueden merecer e indicar las modificaciones que estime
conveniente introducir;

f) Analizar la memoria anual que la Auditoría General de la Nación deberá elevarle antes del 1°
de mayo de cada año

La Oficina Anticorrupción

La Oficina Anticorrupción (OA) es un órgano administrativo que depende del Ministro de

Justicia y Derechos Humanos y cumple básicamente tres funciones, a saber: (a) la
investigación de presuntos hechos irregulares y delictivos cometidos por los agentes públicos;
(b) la planificación de políticas de lucha contra la corrupción; y (c) el registro y archivo de las
declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios públicos.

Un aspecto relevante es que la Oficina puede presentarse como parte querellante en los
procesos penales que se siguen contra los agentes públicos. Así, se ha expresado la Cámara de
Apelaciones; y, luego, la Corte no abrió el respectivo recurso extraordinario en el caso
"Gostanián" (2006).

Actividad consultiva

La organización consultiva, es la prevista para atender y expedirse, comúnmente sobre

cuestiones técnicas y jurídicas, que actúa a requerimiento del órgano administrativo que
necesita la consulta, y con la particularidad de que, en la generalidad de los casos el criterio o
temperamento propuesto por el órgano consultado no obliga a la administración activa,
excepto cuando una norma legal le otorga a la opinión del órgano consultivo carácter
vinculante.

Las funciones de los órganos consultivos tienen tal importancia, como orientación, guía y
sostén de la administración activa.

Las decisiones de los órganos que componen la organización consultiva no son actos
administrativos, sino hechos administrativos, que sólo por la decisión coincidente del órgano

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consultante que integra la administración activa pueden llegar a aparecer como verdaderos
actos administrativos.

Procuración del tesoro de la nación

Es un funcionario que tiene jerarquía de Secretario de Estado, y a quien la ley da funciones

consultivas de especial naturaleza, y además atribuciones para decidir ciertos conflictos
administrativos.

El Procurador del Tesoro es también Director General del Cuerpo de Abogados del Estado (que
comprende a todos los organismos de asesoramiento jurídico de la Administración nacional) y
en tal carácter “sienta normas de interpretación y aplicación de las leyes y sus reglamentos,
las que serán obligatorias para los abogados que forman el cuerpo;” ello crea la particular
situación de que sí bien el dictamen de la Procuración del Tesoro no obliga a los funcionarios
que deben decidir, sí obliga en cambio a los abogados integrantes del Cuerpo, que deben
dictaminar de acuerdo al criterio de la misma.

La solución ha contribuido en gran medida a la creación de poco menos que una

jurisprudencia administrativa, de gran valor constructivo y práctico en la administración
pública. Además de esta función asesora y rectora de los dictámenes de todas las direcciones
de asuntos jurídicos, la Procuración del Tesoro ha recibido también atribuciones para decidir
controversias entre entes descentralizados, incluso la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, empresas del Estado y entidades autárquicas nacionales, sea entre ellos o con la
Administración central, cuando versen sobre reparación de daños patrimoniales y dentro de
ciertos montos.

Funciones:

1. asesor jurídico por excelencia del presidente, jefe de gabinete, ministros, secretarios
de estado, directores de entidades descentralizadas. Desde el punto de vista jurídico
emite DICTAMENES, para poder cumplir con su función jurídica asesora.

2. Es el representante del estado en juicio cuando así lo dispone el P.E, sin perjuicio a
ello, controla y dirige todos los juicios en los que el estado es parte. También instruye a
todos los abogados y procuradores fiscales del estado en las causas que estos
intervienen defendiendo al estado nacional.

3. Resuelve conflictos patrimoniales entre entes estatales hasta cierto monto (ley 19983)
más allá de ese monto interviene el P.E directamente.

● Es obligatorio para los abogados del estado requerir el asesoramiento de la

Procuración del Tesoro en los recursos administrativos contra actos de los ministros y
secretarios del Estado.

● También lo es en actuaciones jurídicas complejas (no hay una clara definición de ella,
son un concepto jurídico indeterminado, por lo cual es discrecional del presidente, jefe
de gabinete, ministros, secretarios del Estado en cuya órbita se da, decidir si requerir o
no el asesoramiento de la Procuración del Tesoro.

● Es obligatorio requerir la intervención cuando hay que establecer un criterio jurídico

administrativo uniforme (para que diga jurídicamente cómo resolver la cuestión,
forma de lograr uniformidad en la jurisprudencia administrativa).

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● Es obligatorio requerir su asesoramiento cuando la magnitud del interés económico
involucrado así lo requiera u aconseje (art 92 ley nacional de procedimiento
administrativo)

4. También la Procuración del Tesoro es organismo sumariante cuando así lo establece el

P.E o bien cuando se trate de sumarios incubados contra funcionarios pertenecientes a
las dos primeras categorías del escalafón de la administración nacional. E interviene en
los sumarios cuando así lo ordene el ministerio de justicia y derechos humanos, esos
son sumarios de carácter disciplinario.
5. Finalmente dirige al cuerpo de abogados del estado , dependen funcionalmente de la
Procuración del tesoro, sus dictámenes son vinculantes para el cuerpo de abogados;
instruye al cuerpo en las causas que intervienen; dicta criterios uniformes para la
jurisprudencia administrativa; etc. Pero jerárquicamente depende de sus superiores en
el órgano administrativo en el que se desempeña o en el ente donde se desempeña.

El cuerpo de abogados del estado

Fue creado por la Ley 12954, en el año 1974.

Tiene a su cargo el asesoramiento jurídico y la defensa ante los tribunales, del Poder
Ejecutivo y de todos los organismos que integran la administración.

Son sus funciones:

a) Representar al Estado y a sus reparticiones ante las autoridades judiciales, tanto si aquél
litiga como actor o si lo hace como demandado, siempre que no corresponda esta
actuación al ministerio fiscal. También representará al Estado ante los tribunales
contencioso administrativos;

b) Instruir los sumarios que el Poder Ejecutivo o los organismos administrativos les
encomienden para esclarecer la comisión de hechos punibles o irregularidades atribuidas
al personal de la administración o a terceros y preparar cuando corresponda el traslado a
la autoridad judicial competente de lo actuado;

c) Asesorar a las autoridades a que se hallen adscritos en todo asunto que requiera una
opinión jurídica;

d) Promover el ajuste de los trámites administrativos a las leyes que los regulen y ser los
ordenadores de lo contencioso del Estado, informando en la resolución de los recursos
administrativos establecidos y que se establezcan y velando por el recto procedimiento;

e) Intervenir los pliegos de condiciones para licitaciones públicas, redes de obras o

servicios públicos o de adquisición de materiales, en las adquisiciones sin subasta previa
cuando su importancia lo requiera, en la adjudicación en cuanto a la redacción de
contratos, en las reclamaciones a que dé lugar la interpretación de éstos y en los pedidos
de rescisión de los mismos. La reglamentación determinará los casos en que estas
intervenciones sean necesarias;

f) Asesorar en todo pedido de franquicia o exención de cualquier clase de contribuciones o

impuestos y en aquellos casos en que deba decidirse sobre tributaciones que no se hallen
expresamente previstos en las leyes y reglamentos;

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 g) Realizar estudios profesionales para mejorar las leyes y reglamentaciones vigentes en la
administración pública.

● Los abogados del estado representan al estado en juicio;

● Habitualmente actúan como sumariantes y jueces en la órbita administrativa (en

Argentina no existen jueces administrativos, es solo una expresión legal normativa ya
que los jueces son únicamente los integrantes del PJ) normalmente las leyes asignan
abogados y contadores como jueces administrativos; los jueces administrativos son
funcionarios administrativos que deciden sumarios.

● Interviene en la celebración de contratos administrativos del estado.

● Tiene que dictaminar en todo procedimiento administrativo cuya decisión final incide
en derechos subjetivos de terceros (se requiere el dictamen jurídico previo del servicio
permanente del asesoramiento jurídico del estado, que es precisamente el cuerpo de
abogados)

El dictamen

Es una manifestación de la actuación interadministrativa de la Administración y la forma

jurídica más común de expresarse la actividad consultiva. son estrictamente operaciones
administrativas formales y no actos administrativos, ya que no obligan, en principio, a los
órganos ejecutivos decisorios, ni extinguen, modifican una relacion de derecho con efectos
respecto de terceros.
el dictamen tiene por fin facilitar ciertos elementos de opinión o juicio para la formación de la
voluntad administrativa. esta forma de exteriorización es parte de los actos previos a la
emisión de la voluntad.
el principio general es el de la inimpugnabilidad de los dictámenes y actos preparatorios.
el dictamen per se no afecta de manera directa los derechos de un tercero, esto es un simple
asesoramiento, luego de él viene el dictamen o acto decisorio, por lo cual, es necesario que
contra el acto decisorio se realice la impugnación, de lo contrario rechazarían nuestra
impugnación y perderíamos la oportunidad de impugnar el acto final, para lo cual tenemos un
plazo de 15 días. Así, no podríamos recurrir a la justicia ya que no agotamos la instancia
administrativa.