HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Magistrada ponente

SC3971 -2022
Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01
(Aprobado en sesión de veintitrés de noviembre de 2022 y dieciséis de
febrero de 2023)

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil

veintitrés (2023)

Se decide el recurso de casación interpuesto por la

sociedad Inversión y Desarrollo Barranco S.A., frente a la
sentencia del 12 de agosto de 2021, proferida por la Sala Civil
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro
del proceso declarativo que ésta promovió contra El Retiro
Centro Comercial S.A. en Liquidación, Aldea Proyectos
Inmobiliarios S.A., Mauricio Rachid Garcés, Nelson Julián
Bonilla Nieto y Alianza Fiduciaria S.A.

I. ANTECEDENTES

1.- Se reclamó de la jurisdicción se hicieran las

siguientes declaraciones y condenas:

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

1.1.- Pretensiones primeras principales

1.1.1.- Que El Retiro Centro Comercial S.A. y Aldea

Proyectos Inmobiliarios S.A. (Antes Ltda.) incumplieron las
promesas de compraventa suscritas con la doctora Irma Sus
Pastrana y la sociedad Gestiones Comerciales Ltda. (hoy S.A.)
cedidas a Inversión y Desarrollo Barranco S.A.

1.1.2.- Como consecuencia del incumplimiento se

ordene la resolución de dichos convenios y «se les condene en
forma solidaria a la restitución de la suma de $1.070.462.940. que
recibieron como pago del precio de ventas prometidas, con los intereses
comerciales moratorios que habrían devengado durante todo el tiempo
que tuvieron el dinero, en favor de la sociedad INVERSIÓN Y
DESARROLLO BARRANCO S.A. […] cesionaria de los derechos
derivados de las referidas promesas». Suma que debe ser

actualizada.

1.2.- Pretensiones segundas principales

1.2.1.- Se declare que los señores Yamal Rachid Jaimes

y Nelson Julián Bonilla Nieto, como personas naturales, son
civil y solidariamente responsables de los perjuicios
causados al demandante, por haber actuado «dolosamente y de
mala fe en todo el trámite de la negociación con la DRA. IRMA SUS
PASTRANA y la sociedad Gestiones Comerciales Ltda., hoy S.A., cedidas
a INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A., de que tratan los hechos
de la presente demanda hasta su frustración».

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

1.2.2.- «[S]e declare que la SOCIEDAD FIDUCIARIA ALIANZA S.A.

desatendió sus deberes como fiduciaria y en consecuencia es solidaria
y civilmente responsable, por su negligente- manejo del patrimonio
autónomo, frente a mi representada INVERSIONES Y DESARROLLO
BARRANCO S.A.».

1.2.3.- Consecuencialmente, se condene a «MAURICIO

RACHID GARCÉS Y NELSON JULIÁN BONILLA NIETO y a la
SOCIEDAD FIDUCIARIA ALIANZA S.A., al pago de los perjuicios
sufridos por la · parte demandante INVERSIONES Y DESARROLLO
BARRANCO S.A., consistentes en la suma pagada y antelada como
precio por la promesa de venta de los locales y los intereses comerciales
moratorias, desde que dicha suma se pagó, hasta que se restituya».

1.2.4.- Se imponga a las accionadas el «pago de los

perjuicios adicionales ocasionados a mi poderdante INVERSIÓN Y
DESARROLLO BARRANCO S.A., tanto por daño emergente como por
lucro cesante, que resultan claramente de observar el valor que hoy
tienen locales prometidos en venta y los rendimientos y frutos que
hubiesen producido hasta la fecha de la sentencia». Así mismo la

cancelación de los perjuicios adicionales causados «tanto por

daño emergente como por lucro cesante, que resultan claramente de
observar el valor que hoy tienen locales prometidos en venta y los
rendimientos y frutos que hubiesen producido hasta la fecha de la
sentencia».

1.3. Primeras pretensiones subsidiarias

1.3.1. Que, en los negocios cuestionados El Retiro

Centro Comercial S.A., Aldea Proyectos Inmobiliarios S.A.
Yamal Rachid Jaime y Nelson Julián Bonilla Nieto actuaron
de mala fe «desde la etapa precontractual, hasta su frustración».

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

1.3.2. Que los mencionados interpelados abusaron de

su posición dominante.

1.3.3. La Fiduciaria es civilmente responsable de los

perjuicios causados «por su negligente manejo del patrimonio
autónomo».

1.3.4. A modo de pretensión consecuencial de las

anteriores o alguna de ellas, pidió se promulgue la
responsabilidad civil de los citados por todos «los perjuicios
ocasionados con ocasión de trámite precontractual, frustración y
postcontrato de la negociación de que tratan los hechos de la presente
demanda» y sean condenados al pago de estos.

1.4.- Segundas pretensiones subsidiarias

1.4.1. Instó la declaración de nulidad absoluta de las

promesas de compraventa confutadas «puesto que los OTRO SI
que las modificaron, no fueron suscritos por las Promitentes
Vendedoras».

1.4.2. Producto de dicha declaración se ordene volver

las cosas a su estado anterior imponiendo a las demandadas
«EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. Y ALDEA PROYECTOS
INMOBILIARIOS S.A. (Antes Ltda.) en forma solidaria a la restitución
de la suma de $1.070.462.940. que recibieron como pago del precio de
las ventas prometidas, con los intereses comerciales moratorias que
habrían devengado durante todo el tiempo que tuvieron el dinero»,

actualizando dicha suma al valor actual, junto con el pago de

los perjuicios adicionales ocasionados, «tanto por daño

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

emergente como por lucro cesante, que resultan claramente de observar

el valor que hoy tienen locales prometidos en venta y los rendimientos y
frutos que hubiesen producido hasta la fecha de la sentencia». (fls 527 a 531,

Cd 1, archivo 02, Exp. digital) :

2. En respaldo narró los hechos relevantes que admiten

el siguiente compendio.

2.1. El grupo familiar Rachid decidió impulsar y

acometer la construcción del proyecto inmobiliario Centro
Comercial “El Retiro”, para lo cual suscribió 12 promesas de
compraventa sobre la misma cantidad de lotes ubicados en
el lugar donde se llevaría a cabo la obra.

2.2. Para cumplir con los compromisos adquiridos, el

grupo familiar Rachid debía tener un flujo de caja
desembolsado de $9.583.102.000, por lo que, ante el afán de
conseguir dichos recursos, buscaron compradores
atrayéndolos con la expectativa de que al centro comercial
estaría vinculado un Home Sentry, como «almacén ancla», lo
que realmente «resultó ser una estrategia para atraer clientes, pero
sin voluntad de cumplir los compromisos», induciendo en error a los

interesados.

2.3. En los primeros meses del año 2003 se inició el

proyecto de construcción por la sociedad comercial El Retiro
Centro Comercial S.A., que era controlada por el Grupo
Familiar Rachid. «[E]ste Proyecto fue liderado, entre otros, por el señor
Mauricio Rachid Garcés, quien aparecía además como representante
legal de la sociedad El Retiro Centro Comercial S.A., y el señor Julián

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

Bonilla Nieto, en su calidad de representante legal de la sociedad Aldea

Proyectos Inmobiliarios Ltda. (hoy S.A.), sociedad a su vez Gerente del
Proyecto. Las sociedades no eran cosa distinta, que la mampara para
realizar los negocios».

2.4. Para la seriedad del proyecto se celebró contrato de

encargo fiduciario de inversión con la Fiduciaria Helm Trust
S.A. «en el que se depositaron los dineros que se ofrecía pagar en la
oferta mencionada, y de otra parte y para brindar confianza a los
eventuales compradores, se utilizó la figura de la FIDUCIA
INMOBILIARIA, para lo cual se constituyó un PATRIMONIO AUTÓNOMO,
denominado inicialmente FIDEICOMISO PREDIOS DEL RETIRO, por
escrito privado del 14 de mayo de 2003, por encargo de los
FIDEICOMITENTES iniciales EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. Y
ALDEA PROYECTOS INMOBILIARIOS LTDA. (Hoy S.A.) Posteriormente,
este fideicomiso se denomina como FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN
CENTRO COMERCIAL EL RETIRO». Contratos con distinta
finalidad, puesto que «[E]l fideicomiso administrado por Helm Trust
S.A., quien recibiría los dineros y para garantizar la seriedad de la
propuesta y mientras se suscribía el contrato de promesa de
compraventa respectivo los canalizaría a la construcción del centro
comercial, luego de alcanzado el punto de equilibrio. Fiduciaria Alianza
en el fideicomiso PREDIOS EL RETIRO, que manejaba los inmuebles
donde se construiría el proyecto, se encargaba de la administración de
las unidades inmobiliarias resultantes, y de escriturarlas y transferirlas
a sus adquirentes».

2.5. La expectativa de que en el centro comercial

funcionaría un Home Sentry motivó que los días 12 y 13 de
abril de 2003 la señora Irma Sus Pastrana ofertara en
nombre propio y como representante legal de la sociedad
Gestiones Comerciales Ltda. (hoy S.A.) la compra de los

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locales 205 y 214, «dado que los mismos se dedicarían al expendio

de comidas y aquel almacén congrega una numerosa clientela», la cual

se instrumentalizó en los formatos dispuesto para ello «de

manera determinante, porque de acuerdo a sus especificaciones los
mismos tendrían acceso directo a las terrazas anexas a ellos, lo cual se
traduciría en una situación ventajosa para los mismos y una mayor
valorización futura. Fue entonces la ventaja que le reportaría el hecho de
que dichos locales tuviesen acceso directo a las terrazas anexas a los
mismos lo que, en principio, llevó a la doctora Sus Pastrana a realizar la
transacción comercial».

2.6. Aseguró que «[E]n la oferta presentada el 12 de abril de

2003, con el fin de adquirir el Local 205 con un área aproximada de
38.68 metros cuadrados, la doctora Irma Sus Pastrana manifestó que el
precio de la misma era de $484.190.000, que cancelaría de la siguiente
forma: la suma de $96.838.000 el mismo 12 de abril de 2003 y el saldo
sería dividido en 18 cuotas mensuales de $21.519.555, las cuales se
cancelarían a partir del día 12 de mayo de 2003. Los pagos se harían a
través del fideicomiso de Administración El Retiro». Y en la del 13 de

abril por el local 214 «con un área aproximada de 71,57 metros

cuadrados, la doctora Sus Pastrana manifestó que el precio de la misma
era de $930.000.000, el que cancelaría de la siguiente forma: la suma
de $22.922.000 el mismo 13 de abril de 2003, la suma de $163.138.000
el 13 de mayo de 2003, 18 cuotas mensuales de $24.808.000, las cuales
se pagarían a partir del 13 de junio de 2003, y el saldo, o sea la suma
de $237.696.000, el día 15 de noviembre de 2004».

2.7. Aceptadas las ofertas, el 3 de junio de 2003 se

suscribieron las promesas de compraventa correspondientes,
replicando en estas las condiciones antes dichas «con la
diferencia de que en relación con el local 205 las 18 cuotas se
empezarían a cancelar el 13 de junio de 2003 y no el 13 de mayo de
2003, según consta en otrosí a la oferta mercantil firmado por la doctora

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Sus Pastrana el 24 de abril de 2003», pagándose por las

compradoras el precio acordado «en la forma pactada y para el

saldo final, se allanaron a pagarlo al momento de concurrir a otorgar las
respectivas escrituras de compraventa, tal como quedó consignado en la
respectiva declaración ante el notario».

2.8. Relató que «[C]on fecha abierta la doctora Irma Sus

Pastrana suscribió cesión de promesa de compraventa con relación al
Local 214 de El Retiro Centro Comercial, dado que en nombre y
representación de Gestiones Comerciales Ltda. (Hoy S.A..), cedió a su
nombre, en su condición de persona natural, la posición contractual que
ocupaba como prometiente compradora en la inicial promesa de
compraventa del Local mencionado; a dicho documento le fue colocada
la fecha de 10 de octubre de 2003. Es importante destacar que la
prometiente vendedora le exigía a la doctora Irma Sus Pastrana los
documentos con fechas abiertas y aquélla los calendaba luego»,

procediendo igual con el negocio relativo al local 205, « a raíz

de estas cesiones en su condición de persona natural, la doctora Sus
Pastrana quedó en la posición de prometiente compradora del Local 214
y la empresa Gestiones Comerciales Ltda. (Hoy S.A.), quedó en la misma
posición con relación al Local 205».

2.9. El 13 de noviembre de 2003, ante el conocimiento

de la intención de variar las características de los locales, se
comunicó con Mauricio Rachid, poniendo de presente su
inconformidad y pidiendo aclaración, «dado que tal modificación
afectaba sus intereses y los de la mencionada sociedad que representa,
pues de lo contrario ella suspendería los pagos de las cuotas señaladas
en las promesas de compraventa», y después de más de un mes

los señores Serna y Vanegas la convencieron «de que los planos

quedarían de acuerdo a lo convenido», para posteriormente

modificar dichas promesas de común acuerdo «los cuales

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aparecen como suscritos el día 10 de septiembre de 2004 y se comunicó

a través del intercambio de comunicaciones de fechas 16 de septiembre
de 2004 y 5 de octubre del mismo año».

2.10. Aseguró que «[D]urante todo el proceso de negociación,

desde la etapa preliminar o precontractual, luego con la celebración de
los contratos respectivos de promesa y posteriormente en sus
modificaciones, los demandados y sus empresas representadas por
ellos, ejercieron posición dominante, la cual consistió en imponer
unilateralmente todos los contenidos y clausulados de la negociación, sin
que estos pudieran ser controvertidos por la entonces Promitente
Compradora y además, la de haber administrado a su antojo y amaño
la ejecución e implementación de los acuerdo[s] de promesa», dándose

dicho abuso igualmente «al utilizar la negociación inicial para atraer

a la Promitente Compradora, financiarse con sus anticipos a los negocios
y una vez, logrado su propósito, cambiar las condiciones para que ella
se arrepintiera y al no lograrlo, incumplir las negociaciones y apropiarse
de los dineros recibidos».

2.11. El 27 de abril 2005, el gerente del proyecto le

informó a Irma Sus Pastrana que la fecha y lugar para
suscribir las escrituras de compraventa respecto de «los locales
205 y 214 (hoy 231 y 241, pues fue variada su nomenclatura) sería el 3
de agosto de 2005 en la notaría 45 del círculo de Bogotá y le trascribió
el artículo correspondiente al supuesto reglamento de propiedad
horizontal de dicho centro comercial», cuando para tal data aún

este no se había elevado a Escritura Pública, lo cual se hizo

el 25 de noviembre de 2005, mediante el instrumento 3013
de la Notaría 39 de Bogotá, lo que también constituye no solo
abuso de posición dominante, sino un acto de mala fe.

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

2.12. El 16 de septiembre siguiente, Julián Bonilla

Nieto, como representante de la sociedad Aldea proyectos
Inmobiliarios S.A., remitió los que tituló “otrosí N° 2” de cada
una de las promesas, modificando la forma de pago del saldo
pendiente, como también las fechas de entrega y para la
firma de la escritura que perfeccionaría la venta (7 de
diciembre de 2005), los que fueron devueltos por la doctora
Sus Pastrana el 22 de septiembre de 2005 debidamente
firmados a los convocados, sin que estos a su vez le fueran
retornados, incumpliendo también la obligación de entregar
los locales conforme lo acordado, pues el 30 de septiembre
de 2005 acudió al centro comercial a recibirlos sin que los
accionados asistieran, de lo cual se dejó constancia de su
asistencia, mediante comunicación que entregó a la
administradora, actitud con la cual dejaron en claro que no
honrarían lo pactado, «y de que desde el mismo momento de la
celebración de las promesas de compraventa no tenían el más mínimo
propósito de entregar los inmuebles objeto de los contratos, pues sólo
buscaban, al parecer, obtener el provecho patrimonial al recibir·los
dineros pagados cumplidamente por los prometientes compradores con
perjuicio para la doctora Sus Pastrana y la sociedad Gestiones
Comerciales Ltda. (Hoy S.A.). Al día de hoy se quedaron con el dinero y
no cumplieron las promesas».

2.13. Llegadas las fechas estipuladas para los fines

reseñados, las “promitentes vendedoras” no comparecieron,
ausencia que, según afirmó la activante, configuró un hecho
ilícito por recibir parte del precio y no cumplir la carga de
entregar los inmuebles y transferir su dominio, más aún
cuando los certificados de tradición revelaron la existencia de

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dos hipotecas, lo que constituye otro incumplimiento de los

demandados.

2.14. Que obtuvo copia de la escritura pública N°3013

del 25 de noviembre de 2005, de la Notaría 39 del Círculo de
Bogotá, contentiva del reglamento de propiedad horizontal,
en la cual constató, que «la falta de acceso directo a los locales
comerciales prometidos en venta a las terrazas colindantes a ellos, la
sujeción a lo que se denomina "reglamento de vitrinismo" y a un
reglamento de operación, al cual quedaría sometido uno de los inmuebles
(ver escritura pública Nº 3013 de 25 de noviembre de 2005 anexa a la
demanda), la fijación de coeficientes de propiedad respecto de los locales
prometidos en venta que no obedecen a las áreas ni circunstancias
económicas de ellos (ver artículos 34 y ss. del reglamento de propiedad
horizontal), la fijación de coeficientes de contribución a las expensas
comunes de carácter general y particular del Centro Comercial,
especialmente fijadas para los locales comerciales que la doctora Sus
Pastrana en nombre propio y en representación de la sociedad Gestiones
Comerciales Ltda. prometió comprar, y lo que se denomina reglamento
de operación de la plazoleta de comidas. Todos estos aspectos no
corresponden a lo acordado y manifestado en las condiciones de la
negociación, además la desnaturalizan dado que, conforme a dicho
reglamento de ser aceptado, la doctora Sus Pastrana entregaría uno de
los locales adquiridos para ser administrado por la sociedad promotora
o a quien ella indicare». También modificó otras disposiciones

que limitaban el uso y goce para el cual estaba destinado el

local y en general el derecho de propiedad.

2.15. Mencionó que «[L]a sociedad fiduciaria ALIANZA S.A., no

cumplió con sus deberes de fiduciaria, desprotegió a las promitentes
compradoras, escrituró a personas diferentes, y no cuidó de los dineros
que habían entregado a la fiducia como parte del precio de las
prometidas ventas. Fue claramente negligente en el cumplimiento de sus

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

deberes como fiduciaria. La presencia de una fiduciaria en este tipo de

operaciones despierta confianza en los inversionistas. Esa confianza fue
traicionada por la fiduciaria que se limitó simplemente a una actividad
de parqueo de los inmuebles con la constructora, sin importarle la
situación, riesgo o fraude a los inversionistas. La Fiduciaria Alianza
acompañó a la familia Rachid en su proyecto desde la gestación del
mismo, no fue un mero convidado de piedra y su deber como fiduciaria,
participante en un proyecto inmobiliario, debió ser más proactivo en la
defensa de los intereses de los promitentes compradores».

2.16. Afirmó que, con ocasión a los hechos enunciados,

se promovió acción penal por los delitos de estafa y falsedad
documental, contra Mauricio Rachid Garcés y Nelson Julián
Bonilla Nieto, quienes enterados procedieron a «transferir el
dominio de los susodichos locales 231 y 241 del Centro Comercial El
Retiro a terceros», agravando los perjuicios causados a los

prometientes compradores. Acción que culminó con

sentencia absolutoria, pero que en la indagatoria rendida por
el primero de los mencionados indicó, que los dineros que la
promitente compradora canceló estaban consignados en el
Banco Agrario de Colombia a órdenes de la fiscalía,
adjuntando consignaciones por valores de $1.070.462.940 y
$163.741.119, que «corresponden a los dineros consignados en la
forma advertida». Sin embargo, «el Juzgado 22 Penal del Circuito,
ante la reclamación que el consignante le efectuó, en forma sorprendente,
mal interpretando lo decidió por el Tribunal, ordena regresar los dineros
al consignante MAURICIO RACHID GARCÉS, con grave perjuicio para los
intereses económicos de mi representada».

2.17. Por escritura pública No. 7954 de 14 de diciembre

de 2007, Irma Sus y Gestiones Comerciales cedieron a

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Inversiones y Desarrollo Barranco S.A., demandante en el

juicio, los derechos de que eran titulares derivados de las
promesas de compraventa.

2.18. Agregó que, [E]l incumplimiento de las promitentes

vendedoras de las Promesas de Compraventa, además del
incumplimiento de la FIDUCIARIA ALIANZA S.A. y de sus obligaciones
como titular del patrimonio autónomo y de la actividad fraudulenta de
los demandados como personas naturales; ocasionaron graves
perjuicios materiales y morales a mi representada; por lo pronto la
pérdida del capital que se había entregado como parte del precio de los
locales prometidos en venta, la valoración que dichos locales han tenido
al día de hoy, el rendimiento financiero de tales dineros, su actualización
al real poder adquisitivo, los rendimientos que dichos locales hubieran
proporcionado a su propietario por arrendamientos, además de los
perjuicios que ha ocasionado el tiempo transcurrido». Responsabilidad

que, según insistió la activante, es solidaria, por derivar de

operaciones mercantiles y existir comunidad en la culpa y el
dolo (fls. 454-476 02CuadernoNo.1de2.) .

3. La causa así planteada fue admitida por el Juzgado

Cuarto Civil del Circuito de Bogotá el 12 de julio de 20081 (fl.

44 03CuadernoNo.1de3 Exp. digital), ordenando el enteramiento de los

enjuiciados.

4. Puestos a juicio los demandados replicaron la

demanda, pronunciándose de diversa forma frente a los
hechos, negando unos, aceptando otros y estarse a lo

1
Luego de que el Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído de 24 de junio de
2016, (fl. 5 01CuadernoNo.2) revocara el auto de 8 de abril de 2016, que rechazó la
demanda (fl. 27 03CuadernoNo.1de 3 exp. digital).

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

probado en muchos, objetando el juramento estimatorio y

formulando las siguientes defensas.

4.1. El Retiro Centro Comercial S.A. en liquidación:

“INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE PARTE DEL DEMANDADO”,
“PRESCRIPCIÓN” y “LA INNOMINADA”, (fls 140-152 03CuadernoNo.1de3 Arch. digital).

4.2. Alianza Fiduciaria S.A. formuló las exceptivas que

tituló: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA: ALIANZA NO FUE
PARTE DE LOS CONTRATOS SUPUESTAMENTE INCUMPLIDOS”, “FALTA
DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA: LA SOCIEDAD DEMANDADA NO FUE
PARTE DEL CONTRATO DE FIDUCIA”, “RELATIVIDAD DE LOS
CONTRATOS. IMPOSIBILIDAD DE EXTENDER SUS EFECTOS A ALIANZA
FIDUCIARIA”, “LA SOCIEDAD HELM TRUST S.A., ERA QUIEN DEBÍA
RECIBIR EL PRECIO DE LAS PROMESAS NO ALIANZA”, “AUSENCIA DE
CUALQUIER TIPO DE RESPONSABILIDAD DE ALIANZA”,
“INEXISTENCIA DE SOLIDARIDAD”, “INEXISTENCIA DE
INCUMPLIMIENTO DE ALIANZA”, “INEXISTENCIA DE CULPA DE
ALIANZA”, “INEXISTENCIA DE INSTRUCCIÓN DE LOS
FIDEICOMITENTES PARA ESCRITURAR LOCALES A FAVOR DE IRMA
SUS, GESTIONES COMERCIALES LTDA. Y/O BARRANCO”, “AUSENCIA
DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES FIDUCIARIOS DE ALIANZA”,
“INEXISTENCIA DE PERJUICIOS ATRIBUIBLES A ALIANZA”,
“INEXISTENCIA DE MORA. LA CESIÓN DE DERECHOS A LA
DEMANDANTE SOLO PRODUJO EFECTOS FRENTE A ALIANZA CON LA
NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA” y “PRESCRIPCIÓN” (fls 308-329

03CuadernoNo.1de3 Arch. Digital) .

4.3. Mauricio Rachid: alegó la “INEXISTENCIA DE

INCUMPLIMIENTO DE PARTE DEL DEMANDADO”, “PRESCRIPCIÓN
EXTINTIVA DE LA OBLIGACIÓN”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA

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CAUSA POR PASIVA”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR

ACTIVA” y “LA INNOMINADA” (fls 352-369 03CuadernoNo1de3) .

4.4. Nelson Julián Bonilla Nieto: adujo las de “FALTA DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA. INEXISTENCIA TOTAL DE
VÍNCULOS OBLIGACIONES ENTRE NELSON JULIÁN BONILLA NIETO Y
LAS PROMETIENTES COMPRADORAS”, “FALTA DE
PERFECCIONAMIENTO DE LA OTROSÍES NO. 2 POR AUSENCIA DE
CONSENTIMIENTO DE PARTE DEL RETIRO C.C.”, “INEXISTENCIA DE
REPRESENTACIÓN LEGAL O DE POSICIÓN DE ADMINISTRADOR O DE
DELEGACIÓN DE NELSON JULIÁN BONILLA NIETO FRENTE A LA
SOCIEDAD EL RETIRO C.C.”, “AUSENCIA DE MALA FE O DOLO…”,
“AUSENCIA DE SOLIDARIDAD Y/O COMUNIDAD EN EL SUPUESTO
ACTUAR DOLOSO O DE MALA FE…”, “INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL
ENTRE LA CONDUCTA DE NELSON JULIÁN BONILLA NIETO Y LOS
SUPUESTOS DAÑOS IRROGADOS A LAS PROMETIENTES
COMPRADORAS”, “EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA PENAL
ABSOLUTORIA: RESPECTO DE LOS SUPUESTOS ENGAÑOS O MALA
FE”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA- ALCANCE
DE LOS DERECHOS Y ACCIONES CEDIDOS A INVERSIÓN Y
DESARROLLO BARRANCO S.A.”, “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA
ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL”, “INEXISTENCIA DEL LUCRO
CESANTE RECLAMADO: VALORACIONES Y FRUTOS”,
“IMPROCEDENCIA PARA UN COBRO SIMULTÁNEO DE INTERESES
MORATORIOS E INDEXACIÓN SOBRE LAS SUMAS DE DINERO
RECLAMADAS” y la “EXCEPCIÓN GENÉRICA”, (fls 204-280

04CuadernoNo.1de4 Arch.. digital) .

4.5. Aldea Proyectos S.A.S.: arguyó la “FALTA DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA…” “INEXISTENCIA TOTAL
DE VÍNCULOS OBLIGACIONALES ENTRE ALDEA PROYECTOS
INMOBILIARIOS S.A. Y LAS PROMETIENTES COMPRADORAS”, “FALTA
DE PERFECCIONAMIENTO DE LOS OTROSÍES NO. 2 AL NO HABER
SIDO FIRMADO POR REPRESENTANTE LEGAL DE LA PROMINENTE

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

VENDEDORA, EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A.”, “INEXISTENCIA

DE REPRESENTACIÓN LEGAL O DE POSICIÓN DE ADMINISTRADOR DE
LA SOCIEDAD ALDEA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A. FRENTE A LA
SOCIEDAD EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A.”, “AUSENCIA DE
MALA FE DE PARTE DE ALDEA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A.”,
“INEXISTENCIA DE ACTUACIONES ABUSIVAS O DE ABUSO DE
POSICIÓN DOMINANTE”, “AUSENCIA DE SOLIDARIDAD EN EL
SUPUESTO ACTUAR DE MALA FE”, “INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL
ENTRE LA CONDUCTA DE ALDEA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A.
(ANTES LTDA.) Y LOS SUPUESTOS DAÑOS IRROGADOS A LAS
PROMETIENTES COMPRADORAS”, “EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA
PENAL ABSOLUTORIA; RESPECTO DE LOS SUPUESTOS ENGAÑOS,
DOLO O MAL FE”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR
ACTIVA- ALCANCE DE LOS DERECHOS Y ACCIONES CEDIDOS A
INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A.”, “PRESCRIPCIÓN
EXTINTIVA”, “INEXISTENCIA DEL LUCRO CESANTE RECLAMADO:
VALORIZACIONES Y FRUTOS”, “IMPROCEDENCIA PARA UN COBRO
SIMULTÁNEO DE INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN SOBRE
LAS SUMAS DE DINERO RECLAMADAS”, “IMPOSIBILIDAD DE ALEGAR
LA NULIDAD DE LA PROMESA DE COMPRA VENTA Y SUS EFECTOS” y

la “EXCEPCIÓN GENÉRICA” (fls 89-170 05CuadernoNo.1de5 Arch. digital).

4.6. Nelson Julián Bonilla Nieto y Aldea Proyectos

S.A.S. interpusieron recurso de reposición contra el auto
admisorio de la demanda [fl. 257-267 03CuadernoNo.1de3], que fue
desatado adverso a sus intereses el 23 de junio de 2017 [fl. 10-

13 04CuadernoNo.1de4].

4.7 Alianza Fiduciaria S.A. planteó como excepción

previa la existencia de cláusula compromisoria [fl. 20-22 Cd 4 Arch.

Digital], que se desestimó por auto del 23 de junio de 2017 [fls.

30-34 Cd 4].

16
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

4.8. La fiduciaria, además, llamó en garantía a Mapfre

Seguros Generales de Colombia S.A. [fls 110-112 Cd 5 Arch. Digital],

quien formuló la excepción previa de “ INEPTITUD DE LA

DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES (NUMERAL 5° ART.
100 C.G.P.)” [fl. 2- Cd.3 Arch. Digital], despachada desfavorablemente
el 8 de noviembre de 2017 [fl. 127-129 Cd 3 Arch. Digital].

La llamada se pronunció frente a la demanda principal,

oponiéndose a los reclamos invocados contra Alianza
Fiduciaria S.A., planteó la excepción “GENÉRICA”, coadyuvó
“la totalidad de los medios de defensa y excepciones de fondo
propuestos por ALIANZA FIDUCIARIA S.A.” y las de “INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD CIVIL A CARGO DE ALIANZA FIDUCIARIA”; de

igual modo, se opuso a los reclamos del llamante, contra el

cual alegó la excepción “GENÉRICA”, “INEXISTENCIA DE
SINIESTRO Y CONSECUENTE INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD A
CARGO DE LA LLAMADA EN GARANTÍA”, “INEXISTENCIA DE
SINIESTRO Y DE CUALQUIER OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA
DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGUROS POR EXCLUSIÓN DE
COBERTURA”, y “PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DERIVADA DEL

CONTRATO DE SEGUROS” [fls. 184-206 Cd 5].

5. Agotado el trámite que le es propio, el Juzgado de

primer grado definió la instancia con sentencia de 8 de
octubre de 2020, en la cual resolvió: i.) declarar probada de
oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por
activa «con relación al RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. (…) y LA
FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA esgrimida por la
sociedad ALDEA PROYECTOS S.A.»; ii) negó las pretensiones

«primeras principales»; iii) acogió la exceptiva de ausencia de

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

mala fe formulada por Julián Bonilla Nieto y oficiosamente la

de «ausencia de dolo», haciendo extensivas estas respecto de
Mauricio Rachid Garcés y dio cabida a la defensa de
«inexistencia de responsabilidad de Alianza Fiduciaria»; iii)
consecuentemente, negó las «pretensiones segundas

principales»; halló probada la ausencia de mala fe e

inexistencia de actuaciones abusivas o abuso de la posición
dominante propuesta por Aldea Proyectos Inmobiliarios S.A.
y Nelson Bonilla, extendida de oficio a la Sociedad El Retiro
y Mauricio Rachid; iv) igualmente, dio por probada la falta de
legitimación por pasiva, planteada por Aldea Proyectos S.A. y
el señor Bonilla, producto de ello negó «las pretensiones
contenidas en primeras subsidiarias»; v) de oficio abrió paso a

la de inexistencia de nulidad de las promesas de

compraventa; vi) absolvió a Mapfre Seguros Generales de
Colombia S.A. de las pretensiones formuladas en el
llamamiento en garantía y; vii) condenó en costas a la
convocante (fls 445-474 06CuadernoNo.1de6,Arch. digital).

6. El 12 de agosto de 2021, la Sala Civil del Tribunal

Superior de Bogotá desató la alzada interpuesta por el
demandante. Revocó la determinación y, en su lugar,
dispuso:

1.1.- DECLARAR probada la excepción de FALTA DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA en la acción
contractual, interpuesta por Alianza Fiduciaria S.A., Aldea
Proyectos S.A.S., Mauricio Rachid Garcés y Nelson Julián
Bonilla Nieto, por lo aquí plasmado.

1.2.- DECLARAR no probadas las excepciones de

mérito denominadas: INEXISTENCIA DE CUMPLIMIENTO

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

DE PARTE DEL DEMANDADO” y “PRESCRIPCIÓN”,

propuestas por la demandada El Retiro Centro Comercial.

1.3.- DECLARAR resueltos los contratos de promesas

de compraventa celebrado entre IRMA SUS PASTRANA y
GESTIONES COMERCIALES LTDA. -posición contractual
cedida al demandante INVERSIÓN Y DESARROLLO
BARRANCO S.A., en calidad de prometiente comprador y EL
RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. EN LIQUIDACIÓN como
prometiente vendedor respecto de los locales comerciales
distinguidos con los números 231 antes 205 y 241 antes
214, celebradas el 3 de junio de 2003.

1.4.- CONDENAR al demandado EL RETIRO CENTRO

COMERCIAL S.A. EN LIQUIDACIÓN a restituir a la
cesionaria INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A. las
sumas de $435’464.538,23 y $895’704.716,97, por
concepto de valores pagados a título de parte del precio para
los locales 231 antes 205 y 241 antes 214 que hacen parte
de la edificación de ese mismo nombre, valores que deberán
ser canceladas dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria
de esta sentencia.

1.5.- CONDENAR EL RETIRO CENTRO COMERCIAL

S.A. EN LIQUIDACIÓN a reintegrar a la cesionaria
INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A., las sumas de
$242’095.000,oo y $465.150.000,oo, correspondientes
a las arras de retracto pactadas en el contrato y que se
asimilan a indemnización de perjuicios, las cuales deberán
ser canceladas dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria
de esta determinación.

1.6.- NEGAR las pretensiones segundas principales

por las razones aquí plasmadas. [fls. 1-55 Cd Tribunal Arch.

Digital].

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Planteó como problemas jurídicos a resolver los

siguientes: «determinar en la pretensión principal y segunda principal:
(i) si existe legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) si están
demostrados los elementos esenciales para la prosperidad de la

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

pretensión de nulidad, (iii) si se encuentran acreditados los requisitos

indispensables para acceder a la pretensión de resolución de los
contratos de promesa de compraventa, (iv) si para este caso en concreto,
en verdad ésta documentada la responsabilidad civil contractual en
cabeza de los demandados, (v) si de las probanzas arrimadas al plenario
se logra establecer con el rigor que se requiere la presunta mala fe con la
que actuaron los convocados y el abuso de su posición dominante
durante la etapa precontractual y postcontractual del negocio jurídico
suscrito entre los contratantes y, finalmente, (vi) si se logró establecer
con el lleno de las exigencias los perjuicios sufridos por la parte
demandante; pues en tales aspectos gravita la inconformidad de la parte
apelante».

2. Para acometer la solución examinó el presupuesto de

la legitimación en la causa, que halló satisfecho en
Inversiones Barranco S.A. como cesionaria de Irma Sus
Pastrana y Gestiones Comerciales S.A. en calidad de
promitentes compradores y El Retiro Centro Comercial S.A.
en condición de promitente vendedor, no así en los restantes
convocados Aldea Proyectos S.A.S., Alianza Fiduciaria S.A. y
los señores Mauricio Rachid Garcés y Nelson Julián Bonilla
Nieto.

2.1. Para sustentar la falta de legitimación en causa por

pasiva de estos sujetos arguyó, que «la sociedad Aldea Proyectos
S.A.S. no hizo parte del negocio jurídico acordado entre las partes, es
más su actuación se limitó a la de ser el gerente del proyecto inmobiliario
en comento, en tanto que sus obligaciones contractuales fueron
asumidas respecto de la persona jurídica El Retiro Centro Comercial y no
con Irma Sus Pastrana y Gestiones Comerciales S.A., sumado a la
circunstancia que dentro de ellas no se encontraba la de comparecer el
día y hora establecido para la firma de la escritura, ya que frente a este

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

puntual aspecto no representaba al promitente vendedor, de modo que

no tiene ninguna injerencia en el incumplimiento endilgado a éste último».

Agregó que, «Alianza Fiduciaria S.A. tampoco hizo parte de los

precitados convenios, comoquiera que su relación contractual lo fue con
El Retiro Centro Comercial S.A. a través del negocio jurídico de fiducia
que tuvo como objeto que la primera mantuviera la titularidad jurídica de
los bienes inmuebles que le fueran fideicomitidos, permitiendo que el
fideicomitente por cuenta y riesgo adelantara en dichos predios los
proyectos, en tanto que dentro de sus obligaciones se encontraba la de
transferir lo bienes a la persona a quien corresponda conforme el
contrato o de acuerdo a lo previsto en la ley, una vez concluido el negocio
fiduciario (fls, 789 a 807 c, 1b), sumado al hecho de no habérsele
demandado como vocera del patrimonio autónomo denominado “predios
el retiro”, en este sentido, surge evidente que la entidad primeramente
citada no se encuentra llamada a soportar las pretensiones de la
demanda».

Remarcó que «pertinente resulta advertir que dicha fiduciaria

nunca recibió los dineros que las contratantes primigenias solucionaron
como parte del precio, ya que el encargo fiduciario que para ese propósito
se constituyó lo fue con Helm Trust S.A., la cual no fue convocada a este
pleito, de tal modo que no existe ninguna razón jurídicamente válida que
permita colegir que en Alianza Fiduciaria S.A. concurre la legitimación en
la causa por pasiva».

2.2. Igual falta de participación en los negocios coligió

de las personas naturales demandadas, porque «tampoco
hicieron parte de ese convenio y es que con independencia que se trate
de los administradores de las sociedades demandadas, la verdad es que
su vinculación en este asunto ninguna utilidad representa en la medida
que la controversia que se suscita gira en torno de unos contratos en los
cuales Mauricio Rachid Garcés obró en calidad de representante legal de
El Retiro Centro Comercial y no en causa propia, ocurriendo similar

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

situación con Nelson Julián Bonilla Nieto, puesto que este ni siquiera hizo
parte del mismo, ya que éste ostentaba la condición de gerente o
administrador de Aldea Proyectos Inmobiliarios, de quien como ya se
advirtió tampoco hizo parte de esa convención. Ahora si en gracia de
discusión se asumiera que se les demandó en razón a que por lo menos
el primero ostenta la calidad de socio de una sociedad que en la
actualidad se encuentra en liquidación, dicho argumento tampoco es
suficiente para encontrar acreditado el elemento sustancial analizado,
en la medida que para ello es necesario realizar un proceso de
levantamiento del velo corporativo, el cual brilla por su ausencia dentro
esta litis».

3. Prosiguió el ad quem escrutando los negocios báculo

de las reclamaciones, junto a sus anexos No.1 y No. 2, dando
por establecida su existencia y validez, desechando la
petición de nulidad

Señaló, frente a Alianza Fiduciaria S.A., que como su

relación contractual fue con El Retiro Centro Comercial S.A.,
a través del negocio jurídico de fiducia, que tuvo como objeto
mantener a su nombre la titularidad de los inmuebles para
que el fideicomitente «por cuenta y riesgo adelantara en dichos
predios los proyectos, en tanto que dentro de sus obligaciones se
encontraba la de transferir los bienes a la persona a quien corresponda»
conforme a lo estipulado en el contrato o en la ley y, como
tampoco fue demandada como vocera del patrimonio
autónomo denominado Predios El Retiro, no se encuentra
llamada a soportar las pretensiones de la demanda.

Precisó que, aunque se pretendió desconocer la

existencia del otrosí No. 2, al no haber sido suscrito por El

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

Retiro Centro Comercial, lo cierto es que el consentimiento

está debidamente constituido, porque «ese documento
efectivamente fue enviado por quien para ese entonces era el gerente del
proyecto, tal como ocurrió en el otrosí No. 1, es decir, (…) ese era el canal
utilizado por El Retiro Centro Comercial para la elaboración y remisión
de los mismos a las promitentes compradoras, a tal punto que cuando
estas lo suscribieron se devolvió a la persona jurídica Aldea Proyectos
S.A. -gerente del proyecto-, con el propósito de que fuese suscrito por el
representante legal del promitente vendedor».

Añadió, que en la indagatoria rendida por el señor

Rachid, ante la Fiscalía 153 Delegada ante los Jueces del
Circuito de Bogotá, afirmó: «nosotros decidimos no asistir, en ese
caso la promesa hasta donde yo entiendo quedaba resuelta o era mutuo
disenso, sin embargo, ante nuestra buena fe seguimos las
conversaciones y habíamos llegado a un acuerdo de que nosotros le
arrendaríamos directamente los locales por esta razón elaboramos el otro
sí (sic) postergando la fecha de la escritura para el 7 de Diciembre de
2005…que llegáramos a algún acuerdo por [cuanto] en el contrato había
unas arras de retracto de deshacer el negocio, ante la negativa de ella a
cualquiera de esta soluciones no nos presentamos en la notaría a la firma
de la escritura y con esa no presentación hicimos uso del retracto que
aparece en la promesa de compraventa», lo que quiere decir que,

fue el centro comercial quien autorizó el envío del otrosí a las

promitentes compradoras, que era conocedor de las
condiciones allí plasmadas y que reconoció la intención de
no comparecer a la Notaría a la firma de la escritura.

4. Estableció la colegiatura que las promitentes

compradoras honraron sus obligaciones, en tanto que El
Retiro Centro Comercial S.A. faltó a sus compromisos. Pero
además, que «el alegato de El Retiro Centro Comercial en punto que en

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

el caso estudiado aconteció un mutuo disenso tácito en razón a que

ninguno de los contratantes asistió al otorgamiento de la escritura
pública para el día 3 de agosto de 2005, en la Notaría 45 del Círculo de
Bogotá, no puede tener acogida porque para esa época no se había
constituido el reglamento de propiedad horizontal, dado que el mismo tan
solo nació a la vida jurídica a través del acto protocolario No. 3013 de la
Notaría 39 del Círculo de Bogotá, adiada 25 de noviembre de 2005, de
ahí que para la data primeramente señalada resulta imposible que se
efectuará la transferencia de dominio, lo que reafirma, aún más que
fueron las razones antes expuestas las que obligaron a que se acordará
ese otrosí No. 2. Con todo, nótese que finalmente dicho reparo -la falta
de acceso a las terrazas- fue superado o aceptado por la actora a tal
punto que en señal de ello suscribió los otrosíes, de ahí que las
argumentaciones efectuadas con referencia a este tópico por los
demandados no pueden ser avaladas en esta oportunidad.
Concomitante con lo que viene de anotarse, se hace notar que, sin
haberse resuelto las promesas suscritas entre las partes, los bienes
prometidos en venta fueron transferidos a terceros otorgándoles no sólo
acceso a la terraza, sino que además ese uso fue de manera exclusiva,
tan solo un par de meses después de ocurrida la inasistencia a la
notaría, lo que pone de manifiesto el incumplimiento enrostrado al
promitente vendedor».

5. Desechó la exceptiva de prescripción, al estimar que

la presentación de la demanda interrumpió el término
extintivo y el enteramiento del auto admisorio se realizó en la
oportunidad prevista en el artículo 90 del CPC, hoy 94 del
Código General del Proceso.

6. Seguidamente, se ocupó de las restituciones mutuas

que como consecuencia de la resolución contractual se
imponen, trayendo a cuento los valores cancelados y las
estipulaciones por arras y tras realizar las operaciones

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

aritméticas correspondientes para su actualización concluyó,

que los valores a restituir «para el local 205 o 231 el monto a
reintegrar por parte de El Retiro Centro Comercial asciende a la suma de
$435’464.538,23, mientras que para el local 214 0 241, será la suma de
$895’704.716,97», sin que los promitentes compradores
tuvieran correlativamente obligación alguna [frutos o
mejoras), ya que nunca recibieron los locales

7. En punto de los perjuicios, conforme a las previsiones

del artículo 1600 del Código Civil, que prohíbe la
concurrencia en el cobro de estos y de la cláusula penal,
salvo pacto expreso de las partes, dictaminó que en este
específico caso «se infiere que la penalidad prevista fue ese monto del
25% del precio de los contratos, eso y nada más. En ese valor se
cuantificó el incumplimiento, sin que quepa en opinión de la Sala la
posibilidad atendiendo la literalidad del clausulado transcrito de
ampliarlo al ahora solicitado, más aún cuando en el sub-examine, como
se anota más adelante, si bien es cierto la parte actora atribuyó actuar
doloso y de mala fe, circunscribió la primera de las conductas en cabeza
de las personas naturales convocadas: Mauricio Rachid Garcés y Nelson
Julián Bonilla Nieto, señalamiento del que excluyó a las personas
jurídicas que ubicó como prometientes vendedores, ahora convocadas, lo
que neutraliza la opción, con éxito, de incrementar o añadirle un perjuicio
calificado de adicional atendiendo la directriz del referido artículo 1616»,
apoyándose en un concepto doctrinal y precedentes de esta
Corporación.

Definido así que los perjuicios corresponden a las arras

pactadas anotó, que «como quiera que fue el vendedor quien se
retractó del acuerdo negocial celebrado, este deberá devolver las arras
dobladas, de ahí que si las promitentes compradoras entregaron por
dicho concepto las sumas de $121’047.500,oo y $232’575.000,oo, por

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

los locales 205 y 214, respectivamente, en tanto que el valor doblado

equivale a las sumas de $242’095.000,oo y $465.150.000,oo para cada
uno de las promesas de compraventas ordenadas resolver», sin que

hubiera lugar a indexar dichos valores.

8. Al ocuparse de las tituladas «pretensiones segundas

principales», descalificó que el juzgador de primer nivel pasara
por alto que en las principales se invocara una acción
contractual, en tanto que en estas una extracontractual,
desatendiendo las previsiones del artículo 82 del entonces
Código de Procedimiento Civil -vigente para cuando se
presentó la demanda-. Pese a ello abordó su estudio para
desestimarlas, en razón a que Mauricio Rachid Garcés y
Nelson Julián Bonilla Nieto, intervinieron en los negocios
atacados «en calidad de representantes legales, uno del El Retiro
Centro Comercial S.A. y, el otro, de Aldeas Proyectos S.A.S., este último
en desarrollo de un contrato de gerencia de proyecto, empero, de las
vicisitudes que rodearon esos pactos negociales no aflora con identidad
propia ni la conducta dolosa ni la actuación de mala fe de esos
convocados a la litis. Ese aspecto acusa deficiencia probatoria por
ausencia de la misma, no debiéndose confundir con el incumplimiento de
esas promesas, que se le dedujo al centro comercial referido».

9. Igual fracaso se coligió respecto de Alianza Fiduciaria

S.A., por cuanto la obligación que ésta adquirió en el contrato
fiduciario fue de medio, sin que se hallara demostrado que la
entidad hubiera «incumplido sus obligaciones de orden contractual y
legal, en razón a que por las características propias de la fiducia
inmobiliaria de administración era El Retiro Centro Comercial S.A. el
encargado de informarle a quien debían transferirse las unidades
privadas resultantes de ese proyecto constructivo, sumado a la
circunstancia que ni siquiera se logró demostrar con el rigor que se

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

requiere que dicha entidad era conocedora de las personas con las
cuales se habían firmado promesas de compraventa, pues iterase, que
entre la promitente compradora y la fiduciaria no existió ningún vínculo
contractual. De ahí que resulta desacertado afirmar que dicha sociedad
incumplió sus deberes profesionales y actuó con negligencia al transferir
los bienes prometidos en venta objeto de este litigio a terceras personas,
puesto que una vez ejercido el derecho de retracto por parte de El Retiro
Centro Comercial, éste estaba en plena libertad de disponer de los bienes
a su antojo y darlos en venta a un tercero, como en efecto ocurrió en el
caso aquí estudiado, porque una de las consecuencias jurídicas del
retracto es que el contratante cumplido solamente puede solicitar la
resolución más no su cumplimiento».

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN

En la demanda que soporta el recurso extraordinario el

censor formuló seis (6) cargos de los cuales mediante auto
AC2412-2022 de 30 de junio se inadmitieron el segundo y
tercero e impulsaron a trámite el primero, cuarto, quinto y
sexto, de estos, los dos últimos se despacharan de manera
conjunta, puesto que el uno arropa el otro, además de ser
similares las normas que se aducen vulneradas y merecer
argumentos comunes.

CARGO PRIMERO

1. Se acusó la sentencia impugnada de violar de

manera indirecta el «artículo 335 de la Constitución Política; los
artículos 1544, 1546, 1600, 1602, 1603, 1615, 1617, 1859 y 1861 del
Código Civil; los artículos 825, 861, 866, 867, 870, 871, 884, 1226, 1234
y 1243 del Código de Comercio; y el artículo 89 de la Ley 153 de 1887,

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

como consecuencia de error de hecho manifiesto y trascendente en la

apreciación de la demanda».

Emprendió la alegación afirmando que, se equivocó el

Tribunal al considerar que las “segundas pretensiones principales”
eran incompatibles y se acumularon indebidamente a las
“primeras principales”, por haber sido aquellas de índole
contractual y las segundas de naturaleza extracontractual
pues, a su juicio, tal afirmación es consecuencia de varios
errores, a saber:

i) Indebida interpretación de las pretensiones, en la

medida en que, el precedente jurisprudencial habilita la
acumulación en la demanda de pedimentos contractuales
contra un demandado y extracontractuales frente a otro,
como es el caso de la SC780-2020, mar. 10, Exp. 18001-31-
03- 001-2010-00053-01, de la cual trascribe algunos
apartes.

Insistió en que, «ni desde el punto de vista procesal

(acumulación de pretensiones) ni desde el punto de vista sustancial
(compatibilidad de acciones sustanciales) había impedimento alguno
para que la actora encaminara sus reclamos por la vía contractual contra
el dueño y constructor del proyecto inmobiliario, y por la vía
extracontractual contra la fiduciaria, a nombre propio, por la infracción
culpable de sus deberes legales y profesionales».

ii) Omisión en la apreciación de los pedimentos

contenidos en las “pretensiones subsidiarias” encaminados a
que se declarara la responsabilidad civil que se endilgó a
Alianza Fiduciaria S.A., apoyado en que la misma debía

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

formularse de manera subsidiaria por ser de índole

extracontractual, aun cuando el libelo revela que así también
se planteó.

iii) Equivocada atribución del carácter de

extracontractual a las “segundas pretensiones principales”,
sin que así se hubiese dispuesto en la demanda, lo que
implica que, la falencia predicada por el fallador fue creada
por él mismo.

iv) Yerro en la valoración de las pretensiones enfiladas

frente a la fiduciaria puesto que, contrario a lo advertido por
el sentenciador, la responsabilidad que se le endilgó a Alianza
fue por infringir los deberes profesionales, lo cual trasciende
la distinción entre contractual y extracontractual, asunto
que ha sido objeto de pronunciamiento de esta Corporación,
citando apartes de la sentencia SC5430-2021, de 7 de
diciembre. Radicación n° 05001310301020140106801.

2. Para enrostrar la trascendencia del error explicó, que

si el ad quem hubiese interpretado la demanda en la forma
que realmente estaba redactada frente a Alianza Fiduciaria
S.A., valga decir, como una responsabilidad profesional
especial, según el postulado de buena fe (art. 1603 CC y 871
del C.Co.), la cláusula general de responsabilidad atañedera
a no causar daño a los bienes intereses o derechos ajenos
(art. 2341 CC), y de la cláusula especial de responsabilidad
legal de las fiduciarias (art. 1234 C.Co), habría tenido que
concluir que aquella es solidariamente responsable de los

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

daños ocasionados a la activante por la negligencia «en el

ejercicio de su labor como profesional del negocio fiduciario».

Destacó que, pese a mencionar el fallo que se estudiaría

la responsabilidad de la fiduciaria desde la panorámica
extracontractual, otro fue su proceder, porque concretó sus
consideraciones a exponer que la sociedad mencionada no
obró en contra de las estipulaciones del contrato, sin referirse
«a los contornos de la responsabilidad que emana del contrato con
efectos exclusivos para las partes toda vez que desestimó la pretensión
deducida en contra de esta demandada con base en una estipulación
contractual que (…) no guarda ninguna correspondencia con el reproche
de la conducta profesional de la administradora del fideicomiso, como lo
es el Parágrafo q de la cláusula 8.1 del contrato de fiducia».

CONSIDERACIONES

1. Para el cumplimiento adecuado de la función judicial,

el ordenamiento ha impuesto a los juzgadores el cabal
respeto del principio de consonancia, en virtud del cual «la
sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones
aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código
contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren
sido alegadas si así lo exige la ley» (art. 281 C.G.P.). Labor que en

no pocas ocasiones se torna difícil, en razón a la falta de

claridad del escrito inaugural, evento en el cual deberá el
fallador interpretar la misma, sin que en ese laborío pueda
sustituir la voluntad de la parte.

Dada la importancia que tiene la apreciación de la

demanda, como elemento de convicción dentro del juicio, el

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

legislador ha contemplado la posibilidad de cuestionar su

ejercicio a través de la causal segunda de casación, evento en
el cual el casacionista estará compelido a demostrar que el
entendimiento dado tergiversó, de modo evidente, su texto
haciéndolo decir lo que no expresa o cercenando su real
contenido «a raíz de lo cual fija los hechos y peticiones de la misma
que en su sentir estructuran la disputa judicial de que conoce, y como
consecuencia de ese ejercicio cae en la equivocación consistente en
considerar uno o varios hechos ajenos a la causa o en definir una petición
que no le ha sido formulada» (CSJ SC de 8 de abr. de 2003 Exp.

7844, reiterada SC de 6 de mayo. de 2009, Exp. 2002-

00083).

2. Respecto de la demostración del error de hecho por

indebida interpretación de la demanda esta Corporación, de
vieja data, ha sostenido que

para que ésta clase de yerro fáctico en la interpretación de

la demanda pueda alegarse con éxito como punto de partida de un
cargo en casación, tiene que ser ostensible o manifiesto, es decir
que a primera vista se presente como una disconformidad con lo
que el contenido objetivo de la demanda indica; que "Las dudas o
vacilaciones sobre la inteligencia de una demanda están
indicando de suyo que la prevalencia de una cualquiera de sus
aceptables interpretaciones no puede lógicamente estimarse como
algo manifiestamente erróneo", porque si ninguna de ellas
desborda el objetivo de dicho libelo, la elección que haga el
sentenciador en nada contradice la evidencia que dicho escrito
ostenta (G.J. Tomo LXVII, pág. 434). De ahí que, como lo dijo la
Corte en su fallo dé 18 de mayo de 1972 y lo reiteró en el
pronunciado el 1º de abril de 1975, ambos citados anteriormente,
que "cuando uno de los hechos afirmados en la demanda incoativa
del proceso, ya sea que se le considere aisladamente o ya en
conjunto con otro u otros para su definición jurídica, ofrece dos o
más interpretaciones lógicas, ninguna de las cuales desborda el
objetivo de dicho libelo, puede el sentenciador elegir una u otra,
sin que su conducta implique error de hecho manifiesto porque tal

31
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

proceder no entraña arbitrariedad, ni contradice la evidencia que

ese escrito ostenta. (CSJ SC de 14 de oct. de 1993, Exp.
3794, reiterado SC1905-2019 de 4 de jun. Rad. 2011-
00271-01).

3. La acusación crítica, en lo medular, dos aspectos (i)

que el tribunal hubiera considerado la existencia de una
indebida acumulación de pretensiones y (ii.) que de la
interpretación realizada se hubiera inferido la no
responsabilidad de la fiduciaria, al restringir el análisis de la
responsabilidad contractual, cuando lo pretendido es una
especial derivada de la actividad profesional que ésta
desarrolla.

3.1. En punto de lo primero, es palmario que el tribunal,

al adentrarse al estudio de las tituladas «pretensiones segundas
principales» sostuvo, que «con arreglo artículo 82 del entonces Código
Procedimiento Civil vigente para cuando se produjo la presentación de
esta demanda -12 de noviembre de 2015-, pasó inadvertido para el Juez
de primer grado la existencia de una indebida acumulación de
pretensiones al contrastarla con las denominadas: “Primeras
principales”, pues en tanto que en esta última se invoca una acción
contractual, en la primeramente mencionada se reclama una de orden
extracontractual, postulación que riñe con las directrices que emanan del
precitado artículo 82, en la medida que entiende esta Sala que las
segundas principales debían acomodarse como pedimento subsidiario,
inferencia que dimana del contraste que se hace del contenido del
numeral 2º con el inciso final del numeral 3º, es decir, no aplica en este
caso la subsanación del defecto avistado».

32
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

Al respecto hay que apuntar que, ciertamente, el

artículo 82 del Código de Procedimiento Civil2 -hoy 88 del
C.G.P.- regulaba el fenómeno de la acumulación de
pretensiones, en desarrollo del principio de economía
procesal, en virtud del cual es válido que el demandante,
haga todas aquellas reclamaciones que considere pertinentes
derivadas de una misma causa, para que sean tramitados en
un mismo proceso y resueltas en un solo fallo, siempre que
se satisfagan a plenitud los requerimientos que para su
procedencia ha previsto el legislador.

Dicho fenómeno, como se sabe, puede tener diversas

modalidades desde el aspecto objetivo o subjetivo, sea que se
acumulen diversas pretensiones contra un mismo
demandado, -aunque no sean conexas entre sí- o se formulen
por varios demandantes o contra varios demandados.

Ha sido constante la doctrina y jurisprudencia sobre la

acumulación de pretensiones en sí misma consideradas,
indicando que está podría ser “simple”, “alternativa” o
“eventual o subsidiaria”, en donde la forma del planteamiento
demarcará la obligatoriedad del funcionario para
pronunciarse o no respecto de cada una de ellas.

En la primera tipología todas las pretensiones se

formulan de manera concurrente, conservando plena
autonomía; mientras que las alternativas el actor reclama
dos o más actuaciones distintas, sin privilegiar una u otra,

2
Llamado a actuar para la calificación de la demanda, dada la data de su presentación,
ya que era el ordenamiento procesal entonces vigente.

33
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

pero que al abrirse paso cualquiera de ellas basta para definir

el juicio; en tanto que en las últimas mencionadas «el actor
pide al órgano jurisdiccional, en primer término, una sola actuación; pero
en segundo lugar, subordinadamente, para el caso de que la primera
pretensión sea denegada, formula otra pretensión»3.

Referente a la acumulación de pretensiones en acciones

responsabilidad civil, esta Corte ha destacado la inviabilidad
de que por vía de pretensiones principales se pueda reclamar
por la misma persona o frente a un sujeto específico de forma
simultánea ambos tipos de responsabilidad -contractual y
extracontractual- dadas las características propias de cada
una.

Empero, igualmente ha admitido que, en virtud del

principio de economía procesal, frente a la ocurrencia de un
hecho dañoso sea pasible que en una misma demanda se
puedan acumular reclamaciones por varias personas o
contra más de un demandado, tanto por el desacato a un
deber contractual, como la reparación de los daños ocurridos
exógeno a este.

Tal ocurre por ejemplo, cuando por la deficiente

prestación de los servicios de salud que generan un daño al
paciente y este, ante su vinculación con la Entidad
Prestadora de Salud, invoca en su favor la responsabilidad
contractual, mientras que sus parientes o terceros
directamente afectados por dicha causa pueden en una

3
Guasp Jaime. Derecho Procesal Civil Tomo I Introducción y parte general. Séptima
Edición Editorial Thomson Civitas, pág. 290.

34
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

misma demanda pedir para sí la declaración de

responsabilidad extracontractual, con el fin de que el
juzgador se pronuncie de manera simultánea, pero
independiente, respecto de todas esas reclamaciones, a
condición de que su formulación se verifique con la absoluta
claridad, que no deje rastros de ambigüedad o
entremezclamientos por irrespetar las directrices propias de
esta tipología de acumulación.

3.1.1. En la crítica examinada, el recurrente refutó la

inferencia argumentativa del juzgador ad quem, referida a la
inviabilidad de acumular una reclamación de responsabilidad
contractual a una extracontractual, aspecto que, aun cuando
desacertado, en modo alguno configura error en la
interpretación de la demanda, toda vez que no es consecuencia
de la desfiguración del contenido material del libelo como medio
demostrativo, sino un criterio jurídico del juzgador frente a las
pautas legales y jurisprudenciales atinentes a la acumulación
de las pretensiones, determinante para la resolución de las
diversas pretensiones planteadas por el actor, aspecto que no
se enmarca dentro del error de hecho, pues como ya se advirtió
este se da en razón de la apreciación material del elemento
demostrativo ora de la demanda o su contestación que
conducen a la transgresión de normas sustanciales (violación
medio) y no por causa directa de los razonamientos jurídicos
del funcionario.

A lo anotado se agrega que, si como lo enrostra el

recurrente, a consecuencia de aquel planteamiento jurídico del
fallador ad quem se dejó de resolver alguna de las
reclamaciones invocadas por el demandante, es asunto que

35
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

conllevaría afectación al principio de consonancia y, por tanto,

su cuestionamiento sería propio de la causal tercera, lo que
lleva al traste el reparo así planteado en esta acusación.

3.1.2. Atinente al disgusto referido a que, debido a la

pretensa indebida apreciación de la demanda por parte del
iudex plural, se desecharon los reclamos contra la Fiduciaria,
pasando por alto que la súplica frente a ésta se enfiló por no
cumplir con los deberes profesionales que su actividad le
imponen, tampoco se abre paso.

Esto es así, porque según se indicó en precedencia, el

error de hecho por indebida interpretación de la demanda
lleva inmerso un ejercicio desquiciante por parte del juzgador
de dicha pieza procesal como medio de demostrativo, que lo
lleva a suponer o alterar su real contenido, haciéndolo decir
lo que no expresa o lo cercena, conducta que no es predicable
en el sub-lite, como pasa a verse.

En el libelo introductor, tras hacer remembranza de los

antecedentes del desarrollo del proyecto, entre ellos la
celebración de los contratos fiduciarios que para el efecto se
celebraron, como fue el de fiducia inmobiliaria con Fiduciaria
Alianza, encargada «de la administración de las unidades
inmobiliarias resultantes, y de escriturarlas y transferirlas a sus
adquirentes», se le restregó, que

«no cumplió con sus deberes de fiduciaria, desprotegió a las

promitentes compradoras, escrituró a personas diferentes, y no cuidó de
los dineros que habían entregado a la fiducia como parte del precio de
las prometidas en ventas. Fue claramente negligente en el cumplimiento

36
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

de sus deberes como fiduciaria. La presencia de una fiduciaria en este

tipo de operaciones despierta confianza en los inversionistas. Esa
confianza fue traicionada por la fiduciaria que se limitó simplemente a
una actividad de parqueo de los inmuebles con la constructora, sin
importarle la situación, riesgo o fraude a los inversionistas.

La Fiduciaria Alianza acompañó a la familia Rachid en su proyecto

desde la gestación del mismo, no fue un mero convidado de piedra y su
deber como fiduciaria, participante en un proyecto inmobiliario, debió ser
más proactivo en la defensa de los intereses de los promitentes
compradores».

Acorde con estos supuestos fácticos, se instó de la

jurisdicción declarar que la referida entidad «desatendió sus
deberes como fiduciaria y en consecuencia es solidaria y civilmente
responsable por su negligente manejo del patrimonio autónomo…»

(segundas principales); o bien que «es civilmente responsable,

por su negligente manejo del patrimonio autónomo, de todos los
perjuicios ocasionados a la demandante» (primeras subsidiarias).

Y, consecuentemente, se le condene al pago de los perjuicios

detallados en la demanda.

Planteada así la causa, el tribunal, al examinar lo

concernientes al desacato de los deberes contractuales de los
extremos en litigio, coligió la existencia de falta de
legitimación en la causa de la fiduciaria, porque ésta «no hizo
parte de los precitados convenios, como quiera que su relación
contractual lo fue con El Retiro Centro Comercial S.A. a través del negocio
jurídico de fiduciaria que tuvo como objeto que la primera mantuviera la
titularidad jurídica de los bienes inmuebles que le fueron fideicomitidos,
permitiendo que el fideicomitente por cuenta y riesgo adelantara en
dichos predios los proyectos en tanto que dentro de sus obligaciones se
encontraba la de transferir los bienes a la persona a quien corresponda
conforme el contrato o de acuerdo a lo previsto en la ley, una vez
concluido el negocio fiduciario (fls. 789 a 807 C. ib), sumado al hecho de

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

no habérsele demandado como vocera del patrimonio autónomo

denominado “predios el retiro”, en este sentido surge evidente que la
entidad primeramente citada no se encuentra llamada a soportar las
pretensiones de la demanda».

Basado en este análisis resolvió «Declarar probada la

excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA en
la acción contractual interpuesta por Alianza Fiduciaria S.A. (resalta

la Sala).

Pero el tribunal no se detuvo allí, puesto que, si bien

hizo la acotación sobre la presunta indebida acumulación de
pretensiones, examinó la situación jurídica de la Fiduciaria
de cara a los reclamos invocados, para establecer si le era
imputable “algún tipo de responsabilidad”.

En esta dirección evaluó el alcance de las estipulaciones

del contrato de fiducia, las características propias de este
negocio jurídico, las directrices que lo gobiernan, entre ellas
la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia
Financiera, los deberes que de él emanan, así como
precedente de esta Corporación en relación con el tema, para
colegir, que:

dentro de este asunto no está demostrado que Alianza

Fiduciaria S.A. haya incumplido sus obligaciones de orden
contractual y legal, en razón a que por las características
propias de la fiducia inmobiliaria de administración era El Retiro
Centro Comercial S.A. el encargado de informarle a quien debían
transferirse las unidades privadas resultantes de ese proyecto
constructivo, sumado a la circunstancia que ni siquiera se logró
demostrar con el rigor que se requiere que dicha entidad era
conocedora de las personas con las cuales se habían firmado

38
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

promesas de compraventa, pues iterase, que entre la promitente

compradora y la fiduciaria no existió ningún vínculo contractual.

De ahí que resulta desacertado afirmar que dicha

sociedad incumplió sus deberes profesionales y actuó con
negligencia al transferir los bienes prometidos en venta objeto de
este litigio a terceras personas, puesto que una vez ejercido el
derecho de retracto por parte de El Retiro Centro Comercial,
éste estaba en plena libertad de disponer de los bienes a su
antojo y darlos en venta a un tercero, como en efecto ocurrió
en el caso aquí estudiado, porque una de las consecuencias
jurídicas del retracto es que el contratante cumplido solamente
puede solicitar la resolución más no su cumplimiento.(se
resalta).

Es claro entonces, que el enjuiciador de segunda

instancia no limitó el análisis de la responsabilidad de la
fiduciaria a un tipo específico, puesto que, aun cuando abrió
campo a la excepción de falta de legitimación en causa desde
el aspecto contractual, evaluó su desempeño profesional
hasta inferir la ausencia de “negligencia” en su proceder,
que justificara acceder a la imputación de “algún tipo de
responsabilidad”. Y, siendo esa pretensa negligencia el
soporte esencial de los reclamos izados, es plausible la
comprensión que se hiciera por el enjuiciador del libelo
demandatorio, lo que torna infértil el cargo.

CARGO CUARTO

1. Endilgó al pronunciamiento violación indirecta de los

«artículos 1546, 1600, 1602, 1603, 1615, 1618, 1621, 1859 y 1861 del
Código Civil; así como de los artículos 825, 861, 866, 867, 870, 871, 884,
1226, 1234 y 1243 del Código de Comercio, por error de hecho manifiesto
y trascendente en la apreciación de las pruebas».

39
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

2. Para la demostración memoró las razones por las

cuales el tribunal declaró la falta de legitimación en la causa
de Alianza Fiduciaria S.A., entre estas, el contenido del
parágrafo 1 de la Cláusula 8.1. del contrato de fiducia
sosteniendo, que «en el intrincado y oscuro razonamiento del
Tribunal, la fiduciaria no incumplió sus deberes legales porque no
asumió la obligación contractual de conocer las escrituras de promesa de
compraventa; pasando por alto que eran sus obligaciones legales,
precisamente, las que le imponían el deber de conducta de ejercer un
estricto control sobre los aludidos documentos. El juzgador de segunda
instancia, en suma, eximió de responsabilidad a la fiduciaria debido a
la falta de una cláusula contractual que le impusiera las obligaciones
consagradas en la ley, lo que evidentemente envuelve una contradicción
lógica y jurídica de enormes dimensiones» y, en la existencia de otra

que la liberaba de la responsabilidad surgida con ocasión de

la ejecución de la obra, la estabilidad y calidad de la misma,
los plazos de entrega, el precio y demás obligaciones
relacionadas con el proyecto.

2.1. Acusó al sentenciador de valorar inadecuadamente

el parágrafo II de la cláusula cuarta, al atribuirle facultad de
retracto «cuando a lo largo de toda la sentencia sostuvo que no podía
interpretarse de ese modo sino como una “cláusula penal” o estimación
convencional de los perjuicios ocasionados a las promitentes
compradoras con el incumplimiento de las obligaciones a cargo de El
Retiro Centro Comercial S.A.; lo que evidentemente envuelve un error
material de apreciación del referido medio de prueba, pues no es posible
valorarlo de una manera para unos fines y de otra para otros propósitos».

2.2. Manifestó que el Tribunal se equivocó en la

evaluación de la cláusula 1.2. del contrato de fiducia, de la
cual deduce que «contrario al análisis que el Tribunal hizo del referido

40
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

contrato de fiducia, a partir del cual no halló ninguna obligación de la

fiduciaria frente a los adquirentes de área, la anterior estipulación
contractual no deja dudas de que la fiduciaria sí supo desde un comienzo
que la finalidad del fideicomiso que administraba era transferir “el
derecho real de dominio sobre las unidades resultantes del proyecto en
el mismo documento mediante el cual EL FIDEICOMITENTE efectúe la
venta de las respectivas unidades”» y «no le era dable justificar su
negligencia bajo el pretexto de que no conocía el contenido de las
promesas de compraventa».

2.3. Descalificó también la comprensión que diera a la

cláusula 5.1. que consagra las instrucciones que debía seguir
Alianza para el desarrollo del objeto del contrato, entre ellas,
la de realizar la transferencia del derecho de dominio a los
adquirentes de área, pues era claro que la fiduciaria no solo
tenía conocimiento de la finalidad del fideicomiso
(cumplimiento de las promesas de compraventa), sino que
recibió la instrucción de suscribir las escrituras públicas de
compraventa para perfeccionar las promesas, por lo que, al
no hacerlo, debía el juzgador «endilgarle responsabilidad por su
incumplimiento (…)».

2.4. Encontró fallas en el examen de la cláusula 7.1. del

contrato de fiducia que contiene las obligaciones de Alianza,
pues si hubiese sido acertada su valoración, habría advertido
el incumplimiento de ésta, especialmente, del deber de
transferir los bienes a la persona a quien correspondía y,
consecuencialmente, la legitimación de los promitentes
compradores para solicitar la indemnización de perjuicios
causados con la desatención de sus compromisos.

41
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

2.5. Expresó falencia en la apreciación de la cláusula

7.4., que evidencia la obligación del “fideicomitente” frente a
Alianza de indicar las personas a quienes el fideicomiso
ratificaría la venta de las unidades, «ello no eximía de
responsabilidad a la fiduciaria, toda vez que ésta tenía el deber legal,
contractual y profesional de exigir a la fideicomitente el cumplimiento de
la anterior obligación con el fin de cumplir el objeto del contrato de
fiducia; pues en la cláusula 7.4-1 del mismo asumió la obligación de
“realizar todas las gestiones necesarias para el cumplimiento del objeto
del contrato”, obligación que, además es de origen legal (artículo 1234
del Código de Comercio)».

2.6. Advirtió desacierto en la apreciación del parágrafo

1 de la cláusula 8.1., que derivó en la atribución de un
alcance distinto al que se deduce de su contenido, por cuanto
el tribunal consideró que dicha estipulación exoneró de
cualquier responsabilidad a Alianza, siendo que en ésta «no
se dispuso nada acerca de su responsabilidad por incumplir su
obligación de transferir el dominio de los bienes fideicomitidos a los
respectivos adquirentes de área o promitentes compradores».

Ello, porque dicha estipulación sólo establece eximentes

por cuestiones ajenas al objeto mismo de la fiducia, como fue
la ejecución de la obra, estabilidad y calidad de la misma,
plazos de entrega, precio y demás obligaciones relacionadas
con el proyecto, así como tampoco, por el cumplimiento de
los compromisos adquiridos por el “fideicomitente” frente a los
aportantes, al ser responsabilidad única de aquel; cláusula
que, según alegó, desde ningún punto de vista revela la
liberación de su carga de transferir el dominio de los bienes
a los promitentes compradores, «[P]ero no fue por ninguno de esos

42
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

incumplimientos que se endilgó responsabilidad a la fiduciaria, sino –

como se ha explicado con insistencia– por su actuación negligente en el
ejercicio de su labor de administradora del fideicomiso, en aras de lograr
el objeto del negocio fiduciario y, concretamente, por no ejercer ningún
tipo de control sobre los contratos de promesa e incumplir los deberes de
conducta que le imponían la obligación de suscribir las escrituras
públicas de transferencia de dominio a los promitentes compradores de
los locales comerciales».

3. También detectó error en la valoración de los

contratos de promesa de compraventa celebrados el 3 de
junio de 2003 entre El Retiro Centro Comercial S.A. y
Gestiones Comerciales Ltda. e Irma Sus Pastrana,
puntualmente, de la cláusula quinta, relativa a la tradición
de los bienes, en la que se «puso en conocimiento de las promitentes
compradoras que Alianza Fiduciaria S.A. era la titular de los inmuebles
sobre los que se construiría el centro comercial del que formarían parte
los locales comerciales prometidos en venta, toda vez que era la vocera
y administradora del fideicomiso o patrimonio autónomo al que se
transfirió la propiedad de dichos predios para el cumplimiento del fin
encomendado a la fiduciaria», con lo cual les creó la confianza y

la creencia de que el proyecto contaba con el respaldo y

seriedad de la fiduciaria.

Agregó, que «en estricto sentido jurídico, la fideicomitente

prometió en venta una cosa ajena, pues admitió expresamente en el
contenido de la cláusula citada que la fiduciaria era la propietaria de los
locales comerciales prometidos en venta, pues los inmuebles le fueron
transferidos en calidad de administradora del fideicomiso que se
conformó con ellos», motivo por el cual, justamente, era la

llamada «a ratificar los contratos de compraventa mediante la

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

suscripción de las respectivas escrituras públicas, tal como se estipuló

en el contrato de fiducia».

Anotó que «al admitir la fiduciaria que el objeto de la fiducia era

la transferencia del dominio de los locales comerciales según los
contratos de promesa celebrados o por celebrar por el fideicomitente, y
al haber recibido expresamente la instrucción irrevocable de suscribir las
respectivas escrituras públicas a favor de los promitentes compradores
o adquirentes de área, avaló de antemano el contenido de dichas
promesas, por lo que no tenía ninguna justificación legal o contractual
para incumplirlas».

Cerró este aparte señalando, que «si la fiduciaria no realizó

la labor de diligencia a la que se comprometió para lograr el objeto de la
fiducia y nada le importó la suerte que corrieran las promesas de
compraventa que estaba legal y contractualmente obligada a avalar o
ratificar, al punto de no saber siquiera quiénes eran los promitentes
compradores, o si ambas partes estaban cumpliendo o no las
obligaciones contraídas en las promesas, tales omisiones son
demostrativas de su culpa, mas no de su ausencia de responsabilidad
como erradamente supuso el Tribunal».

4. Por la misma línea, reprochó la falta de valoración de

la confesión del representante legal de la fiduciaria, quien
respondió, al ser interrogado sobre las gestiones realizadas
por dicha sociedad, que sólo seguía instrucciones y no ejercía
ningún control sobre la escrituración y el cumplimiento de
promesas, es decir, reconoció que faltó a los deberes legales,
contractuales y profesionales que le impedían «sentarse a
esperar ‘las instrucciones’ de la fideicomitente», las que, en todo

caso, ya habían sido impartidas en el contrato de fiducia en

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

el que se obligó a cumplir los contratos de promesa de

compraventa suscritos por El Retiro Centro Comercial S.A.

5. Remató la exposición del cargo indicando, que «si el

Tribunal hubiera apreciado las anteriores pruebas de conformidad con
el verdadero significado que se deduce de su contenido, habría concluido
necesariamente que tanto el Centro Comercial El Retiro S.A. como
Alianza Fiduciaria S.A. incumplieron los contratos de fiducia y de
promesa de compraventa mediante los cuales la fiduciaria adquirió la
obligación irrevocable e indelegable de transferir a los promitentes
compradores la propiedad de los centros comerciales prometidos en
venta por la fideicomitente».

CONSIDERACIONES

1. Los negocios jurídicos como fuentes de las

obligaciones, constituyen una manifestación de la autonomía
de la voluntad privada, en cuya concertación los individuos
pueden crear, modificar o extinguir derechos, por lo que el
legislador ha dispuesto que estos, válidamente celebrados,
constituyen ley para las partes, sin que puedan ser
invalidados o modificados, sino por causas legales o el mutuo
consentimiento (art. 1602 C.C.); de tal manera, que todas y
cada una de las obligaciones que en él se plasman serán de
obligatorio cumplimiento para los contratantes, quienes
adicionalmente estarán compelidos al acatamiento de las
leyes vigentes al momento de su celebración, al entenderse
éstas incorporadas al contrato (art. 38 ley 153 de 1887).

2. Dada la evolución constante de las relaciones

económicas, y el fenómeno de la globalización, actualmente

45
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

es práctica común que para alcanzar un determinado

objetivo sea necesario celebrar varios actos o negocios
jurídicos, que sin perder su autonomía y características, en
no pocas ocasiones, necesitan coordinarse o
interrelacionarse entre sí para alcanzar el propósito fijado,
dando así surgimiento a lo que se conoce como “contratos
coligados”, ora “recíprocos” o “vinculados”, según el grado de
sujeción o ligamen que los ate. Modalidad negocial sobre la
cual esta Corte recientemente, en fallo SC1416-2022 de 23
de junio, expuso con amplitud las distintas modalidades de
conexión o coligamientos que pueden presentarse, según la
influencia o dependencia que puedan tener unos contratos
respecto de otros, resaltando en el proveído en cita que:

En las redes contractuales, a los contratos que las integran

no se les mira de forma aislada, sino que debe auscultárseles en
función de la conexidad con los otros o del engranaje complejo que
conforman, pues sólo con su ejecución conjunta se alcanza la
consecución del objetivo perseguido por los contratantes, de ahí
que el término “operación económica” resulte ser más adecuado en
tanto es comprensivo del fenómeno de pluralidad negocial al que
acuden los negociantes cada vez con mayor frecuencia, sin que
sea necesario que los pactos coligados se celebren por las mismas
personas, pues suele suceder que una de ellas interviene en los
varios negocios conectados.[1]

1.4. Igualmente se ha destacado por esta Corporación que,

si el vínculo de dependencia se dirige en un solo sentido, esto es,
de un contrato hacia los demás, la vinculación o subordinación es
«unilateral»; en cambio, «cuando es bifronte, es decir, va y viene por
igual entre los distintos contratos, el lazo es mutuo o recíproco, de
interdependencia» (CSJ SC SC116-2007, rad. 2000-00528-01).

En suma, la característica esencial de la coligación

contractual es, como lo adoctrinó esta Corte «la pluralidad negocial,
la relación o coligación teleológica, la unilateriedad y unicidad
funcional proyectada en una finalidad común, única, convergente
u homogénea orientada a un propósito práctico único no

46
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

susceptible de realización singular por cada uno de los contratos

sino en virtud del conjunto y de todos, sin originar un negocio
nuevo, autónomo o único (…) permaneciendo en todo instante la
unión de todos» (CSJ SC 1° jun. 2009, rad. 2002-00099-01), los
cuales, como lo precisó la Sala en tiempos más recientes, «están
llamados a actuar como un todo, y no aisladamente» (CSJ
SC18476-2017, 15 nov., rad. 1998-00181-02; en el mismo sentido
CSJ SC5690-2018, 19 dic., rad. 2008-00635-01).

1.5. En cuanto respecta a la causa, la de cada convenio no

puede confundirse con la de la operación jurídica, la cual «opera
como el faro que, a la distancia, guía la ejecución de todos los actos
necesarios para la obtención de la meta, de suerte tal que la
finalidad o propósito general podrá ser otro al de los acuerdos o
tipos negociales, en concreto, vale decir a los que se agrupan,
articulan o se comunican, sin perder por ello su autonomía
tipológica o sustantiva» (CSJ SC SC116-2007, rad. 2000-00528-
01), de ahí que concurran dos causas, la propia de cada contrato
y la comprensiva de toda la operación.

3. Ahora bien, cuando en relación con un contrato se

presentan diferencias entre los convencionistas sobre el
alcance que se le debe dar a una o varias estipulaciones, a
efecto de zanjar dichas diferencias el legislador ha
establecido un régimen interpretativo para que el juzgador,
sin suplantar el querer de estos, extracte el verdadero sentido
de aquellas.

Así, los artículos 1618 a 1624 del Código Civil

establecen diversas pautas para alcanzar dicho cometido,
desde la literalidad del clausulado, su eficacia, naturaleza,
integración, hasta efectos por la ambigüedad, frente a las
cuales esta Corte ha adoctrinado que:

La intención de las partes al celebrar los contratos puede

desentrañarse tomando en consideración la naturaleza del
contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo que sirvan

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

para explicar las dudosas; las circunstancias que influyeron en su

celebración determinando la voluntad de las partes para consentir
en él; los hechos posteriores de las mismas, que tienen relación
con lo que se disputa; las costumbres de los contratantes y los
usos del lugar en que han pactado; la aplicación práctica que del
contrato hayan hecho ambas partes o una de ellas con aprobación
de la otra, y otras convenciones o escritos emanados de los
contratantes. En una palabra, el juez tiene amplia libertad para
buscar la intención de las partes y no está obligado a encerrarse
en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su
sentido. (CSJ. SC de 3 de jun. de 1946. G.J., LX, pág.
656).

3.1. En cuanto al error de hecho derivado de la indebida

interpretación de los contratos ha sido prolija la
jurisprudencia de la Corporación al señalar que, en línea de
principio, dicha labor analítica se confía a la discreta
autonomía de los jueces, pero será susceptible de cuestionar
en casación en la medida en que brille al ojo que el alcance que le
otorgó es absolutamente diferente del que ciertamente surge de su propio
contenido»4. Acorde con esto ha sostenido con claridad que:

en lo que hace a la interpretación de los contratos, los

juzgadores de instancia gozan de discreta autonomía, de suerte
que la conclusión a la que arriben no es susceptible de modificarse
en casación, salvo cuando de modo evidente quede demostrado
que el sentenciador ad qué incurrió en un error de hecho, “como
cuando supone estipulaciones que no existen, o niega o ignora las
que existen o sacrifica su sentido con deducciones absurdas por
opuestas a la lógica elemental o al sentido común” (G.J. CXXXII
CSJ SC del 21 de nov. de 1989, reproducida en sentencias del 7
de oct. de 1976, del 28 de ago. de 1928, y en G.J. SC del 22 de
abr. de 1987 (G.J. CLIII, pág. 154» (SC6823-2015 de 1° de
jun. Rad. 2008-00353-01; reiterado en SC4139-2021,
27 oct. Rad. 2015-00164-01, AC756-2022 de 17 de
marzo Rad. 2014-00352-01)-

4
véanse entre otras las sentencias CSJ SC 162 de 11 de jul. de 2005, Exp. 7725,
reiterada el 21 de feb. de 2012, Exp. 2004-00649-01 y el 23 de oct. de 2013, Ref. 2007-
00215-01; y recientemente en CSJ SC4139-2021, 27 oct. Rad. 2015-00164-01.

48
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

En otras palabras, el yerro interpretativo de los

contratos, para que tenga la virtualidad de quebrar la
sentencia impugnada, ha de ser de tal magnitud que pugne
de forma evidentemente y manifiesta con el contenido mismo
del acuerdo negocial.

4.- Desde el pórtico se advierte que lo argüido por el

recurrente carece de entidad para derruir la sentencia de
segunda instancia, comoquiera que lo que propone es un
examen paralelo a la interpretación que el Tribunal atribuyó,
a los pactos que sirvieron de soporte a las reclamaciones.

4.1. Lo anotado, porque de acuerdo con los

antecedentes del caso, con ocasión a la construcción del
Centro Comercial El Retiro, se procedió a una campaña de
promoción y comercialización en la modalidad conocida como
“venta en planos” y para ello los promotores acudieron a la
formalización de sendos contratos que no revelan con
contundencia un entendimiento absurdo o antojadizo del
funcionario carente de sindéresis que imponga la
intervención de la Corte como se detalla a continuación.

4.1.1. Para la materialización de aquel proyecto

constructivo se celebró, de un lado, un contrato de “Fiducia
Inmobiliaria de Administración”, entre El Retiro Centro
Comercial S.A. y Aldea Proyectos Inmobiliarios Ltda. (hoy
S.A.) como fideicomitentes y Alianza Fiduciaria S.A. como
fiduciario, constituyendo un patrimonio autónomo,
denominado, en un principio, Fideicomiso Predios El Retiro

49
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

y, posteriormente, cambió su nombre a Fideicomiso de

Administración Centro Comercial El Retiro.

En este convenio se incluyó la definición de algunos

conceptos que, en razón de la tipología negocial, era
indispensable precisar, como fue las de los intervinientes,
entre los que se mencionaron los “adquirentes de área”, o sea
las «personas con las cuales EL FIDEICOMITENTE suscriba promesa de
compraventa respecto de las unidades inmobiliarias» y la de proyecto

como «la construcción de un Centro Comercial en los inmueble que

habrán de conformar el FIDEICOMISO, el cual será desarrollado por EL
FIDEICOMITENTE por su cuenta y riesgo, obligándose con LOS
ADQUIRENTES DE ÁREA en los términos que para el efecto acuerden las
partes en la promesa de compraventa que suscriban», agregando allí

que «Una vez cumplida la condición a que se hace referencia en el

numeral 6.15., y teniendo como único beneficiario al FIDEICOMITENTE,
este impartirá las instrucciones» (cláusula 1.2.-6 y 7 definiciones).

Expresamente se estableció como objeto de dicha

fiducia, «que ALIANZA mantenga la titularidad jurídica de los
bienes inmuebles que le sean fideicomitidos, permita que EL
FIDEICOMITENTE por su cuenta y riesgo adelante en los predios un
proyecto inmobiliario, con el fin de que EL FIDEICOMISO transfiera
el derecho real de dominio sobre las unidades resultantes del
proyecto en el mismo documento mediante el cual EL
FIDEICOMITENTE efectúe la venta de las respectivas unidades. En
caso de que llegadas las fechas previstas en la cláusula 6.1. posterior

5
En esta cláusula 6.1. se señala como beneficiario al FIDEICOMITENTE, también se
designan como tales a los FIDEICOMITENTES APORTANTES en el evento de que
cumplido el plazo no se hubieran vinculado todos los predios llamados a conformar el
FIDEICOMISO o si esto se cumplió a esa fecha no se hubiera concedido la licencia de
construcción para el desarrollo del proyecto en un plazo que vencería el 30 de enero de
2004, eventos estos que obligarían a la Fiduciaria a restituir los predios a los
FIDEICOMITENTES APORTANTES o a quienes estos designen.

50
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

no se hayan dado los eventos en ella establecidos reintegrar los

inmuebles a los FIDEICOMITENTES» (cláusula 2.1.), acordando la

exoneración absoluta de la fiduciaria de la obligación de

«saneamiento por evicción al proceder a la transferencia de los bienes
del FIDEICOMISO». (parágrafo uno de la cláusula 3.3.)

Para tales efectos, se le impartieron como instrucciones

principales, entre otras, que «Una vez terminada la construcción,
ratificar la transferencia del derecho de dominio a LOS
ADQUIRENTES DE ÁREA en las escrituras de compraventa por
medio de las cuales se perfeccionen las promesas de compraventa
suscritas con EL FIDEICOMITENTE o transferir área construida a las
personas que EL FIDEICOMITENTES designe como beneficiarios de área
construida» (cláusula 5.1.-7).

Como obligaciones a cargo de la fiduciaria, previstas en

la cláusula 7.1., se destacan las de «realizar todas las gestiones
necesarias para el cumplimiento del objeto del contrato de
conformidad con las instrucciones aquí impartidas, con total
independencia de la ejecución del PROYECTO por no ser este parte del
objeto del contrato de fiducia» (1); «En su condición de propietario de los
inmuebles, firmar los documentos que le solicite el FIDEICOMITENTE
para lograr el desarrollo del proyecto, esto dentro de los diez días hábiles
siguientes a la fecha en que reciba la solicitud, sin contraer por ese hecho
responsabilidad alguna con el desarrollo del proyecto el cual es entera
responsabilidad de EL FIDEICOMITENTE» (9). Puntualizándose, que

«su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve conforme a la

definición que de esta trae el inciso segundo del Artículo 63 del Código
Civil. En todo caso ALIANZA como propietaria fiduciaria de los predios
sobre los cuales se desarrollará el proyecto suscribirá los documentos
que en su oportunidad le sean presentados por EL FIDEICOMITENTE y

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

que dada su condición de propietario inscrito se requieran, sin contraer

responsabilidad alguna sobre los mismos» (7.3.).

Correlativamente los fideicomitentes se obligaron a

prestar «su colaboración a ALIANZA para que ella pueda cumplir con
las instrucciones y obligaciones determinadas en este contrato» (7.4.-

1), así como a «indicar a ALIANZA las personas a quienes EL

FIDEICOMISO ratificará la venta de las unidades resultantes del
proyecto, en virtud del presente contrato».

La cláusula 8.1. contiene una declaración del

fideicomitente (o sus cesionarios) en el sentido de que «hacen
expresa su intención de desarrollar sobre los predios del FIDEICOMISO,
por su cuenta y riesgo y con su exclusiva autonomía administrativa y
financiera, el proyecto inmobiliario denominado EL RETIRO CENTRO
COMERCIAL». En tanto que, en el parágrafo de dicha
estipulación, se remarca que «ALIANZA en todo caso no es
responsable por la ejecución de la obra, estabilidad y calidad de la
misma, plazos de entrega, precio y demás obligaciones
relacionadas con el proyecto, obligaciones estas que serán de
cargo exclusivo de EL FIDEICOMITENTE…». Tampoco será
responsabilidad de ALIANZA ni de EL FIDEICOMISO, el cumplimiento de
las condiciones o compromisos contraídos por el FIDEICOMITENTE, con
los FIDEICOMITENTES APORTANTES, en virtud del aporte realizado por
estos al patrimonio autónomo, los cuales serán responsabilidad única
del FIDEICOMITENTE» (fls. 280-304 Cd 1 03CuadernoNo.1de3).

Se observa, además, que los Fideicomitentes se

obligaron a pagarle Alianza Fiduciaria una remuneración por
diversos conceptos, como fue, «el equivalente a un salario mínimo
mensual legal vigente por cada una de las escrituras de
transferencia de las unidades resultantes del proyecto o de

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

devolución de los inmuebles aportados en caso de que no se lleve a cabo

el proyecto por parte de EL FIDEICOMITENTE».

4.1.2. Simultáneamente, El Retiro Centro Comercial

S.A. ajustó otro contrato fiduciario con la fiduciaria Helm
Trust S.A., «que dio origen al FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN EL
RETIRO CENTRO COMERCIAL, cuyo objeto es recibir los recursos de los
interesados en la adquisición de los locales y oficinas» 6, los cuales

serían trasladados al fideicomitente como parte del precio

acordado por las unidades resultantes de la ejecución del
proyecto inmobiliario.

4.1.3. A su vez, Irma Sus Pastrana y la sociedad

Gestiones Comerciales Ltda., interesadas en adquirir los
locales 205 y 2147 del Centro Comercial El Retiro, celebraron
contrato de encargo fiduciario de inversión con Helm Trust
S.A.8 como fideicomitentes y ésta como fiduciaria, cuyo
objeto era que «(LOS) FIDEICOMITENTE (S) se obliga[n[ a efectuar la
inversión de sumas de dinero en las fechas y cuantías señaladas en la
cláusula segunda de este contrato, con el fin que sean administradas por
EL FIDUCIARIO e invertidas por este en un Fondo Común Ordinario
CREDIFONDO, para que cumplidas a cabalidad las condiciones
indicadas en la cláusula cuarta de este documento sean entregadas
junto con sus rendimientos netos al FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN
EL RETIRO CENTRO COMERCIAL, que en adelante podrá designarse EL
BENEFICIARIO, o en caso contrario le sean devueltas a EL (LOS)
FIDEICOMITENTES al término del presente encargo».

6
Según se indica expresamente en los antecedentes de los contratos de promesa de
compraventa fls 55-65 Cd 01 CuadernoNo.1de 1.
7
Interés manifestado en las ofertas mercantiles que obran a folios 50- 54 del Cuaderno
1 archivo 1 de 1., y que en un principio se hicieron por la señora Sus Pastrana en
nombre propio y posteriormente, ésta cedió su posición respecto del local 214 en favor
de la sociedad Gestiones Comerciales Ltda, según documento que obra a folios 28 del
Archivo Cuaderno 1 02CuadernoNo1 de 2.
8
visibles a folios 38-49 archivo 01 CuadernoNo.1 de 1.

53
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

En la cláusula segunda, atinente a los recursos, se

acordó, que «EL (LOS) FIDEICOMITENTES entregará a EL FIDUCIARIO
las sumas de dinero que a continuación se señalan en las cuantías y
fechas que se mencionan, de acuerdo con lo estipulado en la Oferta
Mercantil, recursos que se entregarán según las instrucciones que se
detallan en el parágrafo de esta misma cláusula, hasta la fecha que se
alcance el punto de equilibrio y se firmen las respectivas promesas de
compraventa. A partir de este momento los recursos serán entregados
por EL (LOS) FIDEICOMITENTE (S) directamente al beneficiario».

Helms Trust S.A. asumió entre varias obligaciones la de

«comunicar a EL (LOS) FIDEICOMITENTES Y/O EL RETIRO CENTRO
COMERCIAL S.A. (según sea el caso) en forma inmediata cualquier
circunstancia que a su juicio sea causal de terminación anticipada del
presente contrato».

4.1.4. Avanzando en dicha labor de transferencia se

suscribieron las correspondientes promesas de
compraventa,9 en las que se destacó, que «para los fines del
desarrollo y viabilidad del proyecto la sociedad EL RETIRO CENTRO
COMERCIAL S.A. celebró con la sociedad HELM TRUST S.A. el contrato
de fiducia mercantil que dio origen al FIDEICOMISO DE
ADMINISTRACIÓN EL RETIRO CENTRO COMERCIAL, cuyo objeto es
recibir los recursos de los interesados en la adquisición de los locales y
oficinas». También, que «con el fin de garantizar la seriedad de la
propiedad de adquisición referida en el Antecedente tercero (3°) y, hasta
tanto se alcance el punto de equilibrio para desarrollar el Proyecto y se
suscribía por las partes el presente contrato de promesa de compraventa
EL PROMITENTE COMPRADOR decidió invertir algunos recursos a través
de la sociedad fiduciaria HELM TRUST S.A., de conformidad con el

9
Visibles a folio 55- 65 del archivo 01cuadernoNo. 1 de 1

54
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

contrato de encargo fiduciario de inversión que forma parte de este

contrato».

En los mentados convenios preparatorios se

establecieron las condiciones generales del negocio
prometido, conforme corresponde a la naturaleza de este tipo
de pactos. Es así, como el promitente vendedor asumió la
obligación de transferir el dominio de los bienes prometidos
libre de todo gravamen o afectación (cláusula séptima), así
como de hacer la entrega material del mismo (cláusula
novena). Aspectos que no fueron alterados en los otrosíes que
respecto a dichos convenios se suscribieron10, dejándose
constancia en el titulado «OTROSÍ N° 2 A CONTRATO DE PROMESA
DE COMPRAVENTA» de la parte del precio recibido por la

promitente vendedora «a entera satisfacción» y el compromiso de

cancelar el saldo a la firma de la escritura que protocolice la
venta.

5. Acorde con lo reseñado, es claro que para la ejecución

del proyecto inmobiliario El Retiro Centro Comercial se
acometió la celebración de varios contratos, con
características y finalidades autónomas, pero directamente
vinculados, de los cuales es predicable el carácter de
coligados, siendo el ajustado con Alianza Fiduciaria S.A. el
que ejerce influjo sobre la formación de los restantes, cuyas
vicisitudes repercuten sobre las relaciones inmersas en
estos, pero sin condicionar la validez o ejecución de estos.

10
folios 68-73 y 76-81 archivo 01CuadernoNo.1de 1

55
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

Esto, por cuanto, si bien en razón del contrato de

fiducia inmobiliaria con Alianza Fiduciaria S.A. se conformó
un patrimonio autónomo, a partir de los predios que fueron
aportados por los “FIDEICOMITENTES APORTANTES”, la
finalidad esencial de este convenio fue la integración debida
del terreno, donde debería construirse el centro comercial,
para lo cual Alianza debía, como administradora de este,
mantener la propiedad de los bienes fideicomitidos y con
ocasión de esa condición de propietario fiduciario facilitar
todas las acciones necesarias para el desarrollo del proyecto,
como la firma de los documentos indispensables para ello o
la entrega a título de comodato precario al fideicomitente de
los inmuebles que le fueran transferidos para el
adelantamiento de las obras e, incluso, debido a las
características propias del dominio respecto de los bienes
fideicomitidos11 ratificar la transferencia que, en
cumplimiento de los contratos de promesa, celebraran LOS
FIDEICOMITENTES; mientras que los otros convenios se
ajustaron para el manejo directo de los recursos
indispensables para la ejecución material de la obra y como
pactos preparatorios individuales encaminados a la
adquisición de las unidades inmobiliarias resultantes.

11
A voces del artículo 1226 del Código de Comercio «La fiducia mercantil es un negocio
jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere
uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a
administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el
constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario».
Por su parte el artículo 1233 del mismo ordenamiento es perentorio al señalar
que «Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse
separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios
fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el
acto constitutivo».
Dichas disposiciones revelan inequívocamente que los bienes que entran a conformar
el fideicomiso tienen una tradición directamente condicionada a la finalidad de la
fiducia sin que puedan considerarse de propiedad de la fiduciaria, al punto que deberá
mantenerlos separados de los propios y de otras fiducias, de suerte que si identidad
no se pierda.

56
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6. Si bien es cierto esta Corte ha venido insistiendo en

la responsabilidad que le cabe a las sociedades fiduciarias en
este tipo de actividades, debido a la confianza que su
participación genera en los interesados, en el sub lite tal
responsabilidad no se advierte demostrada como asegura el
recurrente frente a Alianza Fiduciaria S.A., habida cuenta
que no puede soslayarse que esa vinculación o subordinación
negocial que ha respaldado aquella postura aquí no
concurre, puesto que ese coligamiento ostenta un carácter
unilateral.

Ello, debido a que Alianza Fiduciaria era la encargada

de la conformación del patrimonio autónomo al que debían
transferirse los inmuebles en los que se construiría el centro
comercial, al paso que aquella conformación no determina la
validez y cumplimiento de los pactos subordinados de
recepción de recursos provenientes de los ofertantes y
promitentes compradores, cuyo manejo quedó a cargo de
Helm Trust S.A., a quien se los entregaban con ocasión a los
contratos de encargo fiduciarios de inversión que con ésta se
ajustaban, ni los de adquisición individuales que suscribía
de forma totalmente autónoma el fideicomitente, bien
directamente, ora previa concertación de un contrato
preparatorio (oferta- promesa).

7. En efecto, los antecedentes del caso ponen de

manifiesto que, de un lado, la fiduciaria demandada adquirió
en debida forma de los FIDEICOMITENTES APORTANTES los
predios, que con ocasión de la fiducia debieron entrar a

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

conformar aquel patrimonio autónomo por ella administrado,

permitiendo y facilitando la construcción de El Retiro Centro
Comercial, como se había proyectado y, a posteriori, en su
calidad de propietario fiduciario, ratificó las ventas que
hicieran los fideicomitentes a los ADQUIRENTES DE ÁREA.

En cuanto al control que se debía ejercer sobre el

cumplimiento de las promesas de compraventa que se
suscribieran para la adquisición de las unidades resultantes
es del caso resaltar que, como antes se vio, en este particular
caso el coligamiento existente entre los diversos contratos
que para la construcción y comercialización de El Retiro
Centro Comercial se suscribieron no tienen una
subordinación o dependencia bilateral, que revelaran con
contundencia la obligación a cargo de la Fiduciaria de
controlar que los “promitentes vendedores” honraran sus
compromisos, ya que tanto la celebración de las promesas de
compraventa como el cumplimiento debido de estas eran del
resorte exclusivo del fideicomitente, al margen que por la
naturaleza de la propiedad fiduciaria la administradora
hubiera adquirido la obligación de ratificar esas ventas, en el
entendido de que esa ratificación debía hacerse sólo sobre
aquellas que oportunamente le “indicara” aquél; luego no
resulta contraevidente inferir, como lo hizo el tribunal, que el
pretenso control sobre el manejo o satisfacción de las
promesas no le era directamente exigible.

Obsérvese, que fue la fiduciaria Helm Trust la

encargada de recepcionar los recursos que debían entregar
los “adquirentes de áreas”, con ocasión de las ofertas

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mercantiles que estos hicieran al promotor, a través del

contrato de encargo fiduciario, en una modalidad de
inversión «hasta la fecha que se alcance el punto de equilibrio y se
firmen las respectivas promesas de compraventa. A partir de este
momento los recursos serán entregados por EL (LOS) FIDEICOMITENTE
(S) directamente al beneficiario».

Ese punto de equilibrio, justamente, se da cuando se

obtiene la colocación de un determinado porcentaje de
unidades por haberse aceptado las ofertas equivalentes, que
serán concretadas, en línea de principio, con las
correspondientes promesas de compraventa, de tal manera
que al no participar Alianza Fiduciaria en la verificación de
dicho punto de equilibrio no devenía inexorable colegir que
su responsabilidad se extendía a controlar el número de
promesas que autónomamente fuera ajustando el
fideicomitente sobre las unidades proyectadas.

En cuanto a estas últimas, en sí mismas consideradas,

al ser una manifestación de la autonomía de la voluntad
pueden o no honrarse por los promitentes compradores o
vendedores o, incluso, hacerse uso del derecho de retracto,
evento este que implicaría el decaimiento del negocio, ora
estipular cláusula penal para sancionar un eventual
incumplimiento, sin que le sea dado a un tercero imponer a
los convencionistas de este negocio preparatorio acudir al
cumplimiento, celebrando el contrato prometido.

Y, es que, en lo que hace al proyecto inmobiliario de El

Retiro Centro Comercial, para materializar los contratos de

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

venta prometidos devenía indispensable la concurrencia de

dos supuestos (i) la voluntad del promitente vendedor de
cumplir el pacto preparatorio (ii) la instrucción particular e
individual a la administradora del patrimonio autónomo de
que en el mismo acto acudiera a «ratificar la transferencia del
derecho de dominio a LOS ADQUIRENTES DE ÁREA en las
escrituras de compraventa por medio de las cuales se
perfeccionen las promesas de compraventa suscritas con EL
FIDEICOMITENTE», participación que tendría lugar,
igualmente, cuando por directriz expresa debiera la fiduciaria
«transferir área construida a las personas que EL FIDEICOMITENTE
designe como beneficiarios de área construida».

8. Consecuente con esto, siendo que Alianza Fiduciaria

S.A., como administradora del patrimonio autónomo predios
El Retiro, tenía a su cargo el deber de asegurar el dominio de
los bienes que lo conforman y por esa especial condición, la
obligación fundamental de “ratificar” las ventas que de las
unidades individuales resultantes hiciera el Fideicomitente,
a favor de aquellos sujetos que éste, expresamente, le
indicara o restituir los predios aportados en el evento de que
no se concretara la construcción del proyecto, en tanto que
el manejo directo de los aportes hechos por los interesados y
el cumplimiento debido de las obligaciones derivadas de las
promesas de compraventa no eran del resorte directo de
aquella, es pasible afirmar que la inferencia obtenida por el
tribunal, atinente a la ausencia de negligencia en el
proceder de aquella, es consecuencia de una interpretación
razonable de los acuerdos reseñados, acorde con las diversas

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

pautas establecidas por el legislador, derivado de las

estipulaciones en ellos contenidas.

Resulta de lo expresado que no es predicable la

existencia de un error evidente y trascendente en la
interpretación que el tribunal hiciera de los diversos
contratos que sirvieron de soporte a las reclamaciones del
demandante.

9. Lo dicho no se altera por las manifestaciones que

hiciera el representante legal de la fiduciaria, como se
pregona en la censura, amen que la eventual aceptación por
parte suya de ausencia de gestiones de control sobre las
promesas de compraventa que en el desarrollo del proyecto
pudo suscribir el Fideicomitente per se no desdice de la
inferencia del tribunal, atinente a que desde la arista de la
responsabilidad contractual carece de legitimación en la
causa para responder por el desacato al contrato
preparatorio ajustado con El Retiro Centro Comercial S.A., al
no haber sido participe en su celebración; o, en el supuesto
de «enrostrar algún tipo de responsabilidad», que era «desacertado
afirmar que dicha sociedad incumplió sus deberes profesionales y actuó
con negligencia al transferir los bienes prometidos en venta objeto de
este litigio a terceras personas», en razón al ejercicio del derecho

de retracto por parte de la promitente vendedora, dada la

absoluta autonomía que ésta tenía para ejercer dicha
potestad, sumado a que no se obligó a cumplir las promesas
de compraventa, suscritas por El Retiro Centro Comercial
S.A., sino a ratificar en el mismo acto escritural la venta que

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

diera cumplimiento a aquellas, en virtud de su condición de

propietario fiduciario de las unidades resultantes.

10. Se tiene entonces, que lo realmente existente es una

disparidad de criterios, en cuanto a la forma que debieron
ser valoradas las distintas probanzas frente a la eventual
responsabilidad que pudiera tener Alianza Fiduciaria S.A. en
el incumplimiento de las promesas de compraventa suscritas
por Irma Sus Pastrana y Gestiones Comerciales S.A. con El
Retiro Centro Comercial S.A., lo que impide la intromisión de
la Corte, puesto que el recurso de casación no se aviene como
una oportunidad para imponer a los juzgadores la forma
como deben valorar el material demostrativo arrimado al
juicio. En ese sentido se ha adoctrinado que

No es posible en esta sede y en un evento tal, abordar el

entendimiento o el alcance que el Tribunal le dio a los elementos
de juicio, porque de ser así, ya no haría un control objetivo sobre
la existencia de las pruebas -como autoriza con estrictez la ley-,
sino que la Corte entraría a juzgar un acto intelectivo, como sin
duda es asignar sentido o interpretar los vestigios de una
determinada información para verificar la posible existencia de un
hecho, tarea en la cual, valga decirlo, es posible la concurrencia de
diferentes conclusiones fácticas, como que, al fin y al cabo, las
vivencias, la perspicacia, la experiencia y las diferentes
herramientas del proceso cognoscitivo, no son iguales en todos los
individuos y, de contera, tampoco han de serlo en los juzgadores.
De ahí la necesidad de respetar la valoración de las pruebas que
hacen los jueces de instancia, porque sería insostenible que sólo
el juez de la casación tuviera el monopolio de la razón a la hora de
elucidar el recto entendimiento de las pruebas allegadas.
[…)
[…]
Es más, si al amparo del error de hecho la Corte hiciera una
nueva valoración de las pruebas para encontrar el que pudiera ser
su más genuino sentido, la casación, extraordinaria por
antonomasia, pasaría a convertirse en una tercera instancia, lo

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

cual, desde luego, se opone a las formas y finalidades propias del

recurso y, de paso, desconocería el principio de la doble instancia,
así como la independencia y autonomía judicial, que la misma
Constitución consagra de manera expresa en los artículos 29 y 228
(CSJ SC, 15 abr. 2011, Rad. 2006-00030-01, reiterado
SC17654-2017 de 30 de oct. Rad. 2010-00068-01).

Coherente con tal directriz, en cuanto a los

presupuestos indispensable para acceder a los reproches
frente la valoración probatoria de los juzgadores en el trámite
de la súplica extraordinaria ha sido enfática la Corporación
al señalar, que

únicamente los errores paladinos y graves son admisibles

para derruir las bases del fallo confutado. Que salten a la vista,
sean rutilantes o pueda detectárseles sin mayores esfuerzos ni
complejas elucubraciones, es requisito sine qua non de esta clase
de infracción por la senda indirecta, como también lo es que su
configuración repercuta directa y definitivamente en el resultado
de la disputa traída al escenario judicial, con franca transgresión
de los preceptos materiales que soportan la imputación, siempre
que fueran o debieran ser fundamento esencial de lo resuelto.

En adición a lo expuesto y en plena consonancia con tales

parámetros, se exige que la apreciación probatoria aducida en la
impugnación sea la única posible, rodando por el suelo la
efectuada por el decisor de instancia debido a su contraevidencia;
contrario sensu, si la determinación adoptada en la sede judicial
«no se aparta de las alternativas de razonable apreciación que
ofrezca la prueba», no podrá ser infirmada en virtud del principio
de autonomía valorativa que en el terreno probatorio se reconoce
al fallador (CSJ AC3623-2020, 18 dic., rad. 2018-00097-01) (CSJ
SC505-20200 de 17 de marzo. Rad. 2016-00074-01).

11. Como quiera que de lo reseñado en precedencia se

otea que la apreciación que hiciera el tribunal de los medios
probatorios que se critican no resulta grosera o
contraevidente, ni es predicable que el entendimiento dado

63
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

por el casacionista sea el único admisible, debe privilegiarse

aquella, ante la presunción de legalidad y acierto con que
arriba la decisión a la Corte y, consecuentemente, el reproche
que en este cargo se realizó deviene infértil.

CARGO QUINTO

1. Enjuició la labor del juez plural por «violación directa de

los artículos 1544, 1546, 1602, 2341 y 2344 del Código Civil; así como
de los artículos 825, 870 y 871 Código de Comercio y el artículo 16 de la
Ley 446 de 1998».

2. Expuso la impugnante, que el artículo 1544

contempla el primero de los efectos de la resolución del
contrato, es decir, la restitución de las cosas a su estado
anterior, por lo que, ante la resolución de la promesa de
compraventa por incumplimiento del promitente vendedor,
éste se encuentra compelido a restituir al promitente
comprador el precio o parte de él, de forma completa y
actualizada para la fecha de emisión de la sentencia «sin
deducciones disminuciones o descuentos de ninguna índole; pues de lo
contrario se estaría restituyendo al promitente comprador una cantidad
muy inferior a la que entregó en realidad» ; restitución que de suyo

no tiene un carácter indemnizatorio, ya que es simple

consecuencia de la desaparición del contrato, «En cambio, frente
al tercero que participó con su comportamiento culpable a la realización
del daño sufrido por la víctima, la condena a la devolución del dinero que
perdió la promitente compradora no tiene el carácter de restituciones
recíprocas sino de indemnización; y, por consiguiente, el coautor o
copartícipe de tales perjuicios está obligado a indemnizarlos de manera
solidaria».

64
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

Conforme a dicho razonamiento expresó, que «la referida

cantidad de dinero [el valor pagado como parte el precio] no es solo una
obligación de El Retiro Centro Comercial S.A. en Liquidación sino,
además y solidariamente, de Alianza Fiduciaria S.A. En tal sentido, la
orden de pago de dicho rubro ha de extenderse también a esta última».

3. En ese sentido coligió, que una de las fallas del

juzgador de la alzada radicó en confundir «el rubro por concepto
de restitución del precio pagado por el promitente comprador (cuya fuente
es la equidad y la obligación legal de restituir las cosas a su estado
originario), con las prestaciones correspondientes a las ‘arras de
retracto’, a las cuales otorgó, además, una connotación de cláusula
penal», ya que, si bien accedió a la restitución del precio

pagado, a él le descontó, indebidamente el 25% por concepto

de arras de retracto.

4. A dicho yerro agregó, el de haber indexado las sumas

a entregar conforme al IPC, cuando lo correcto era hacerlo
con base en los intereses bancarios corrientes, según lo
dispone el canon 884 del Código de Comercio, «por tratarse
indiscutiblemente de un asunto de naturaleza mercantil».

CARGO SEXTO

1. Criticó la sentencia del Tribunal de violar

directamente «los artículos 1546, 1600, 1602, 1603, 1615, 1859 y
1861 del Código Civil; así como de los artículos 825, 866, 867, 870, 871
y 884 del Código de Comercio y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998», Al

punto se refiere al deber de reparación que surge del

incumplimiento de un contrato bilateral de carácter

65
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

mercantil, según lo previsto en art. 870 del Código de

Comercio y 2341 del Código Civil, insistiendo en que dicha
reparación «debe ser integral y equitativa, es decir que no puede ser
superior ni inferior al monto real del perjuicio sufrido por la víctima del
daño o por el acreedor contractual, tal como lo ordena el artículo 16cde
la ley 446 de 1998».

2. Puso de presente la potestad que tienen los partícipes

en un contrato, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad,
de acordar «el monto de la reparación que el contratante incumplido ha
de pagar al contratante cumplido por el retardo o inejecución de la
obligación principal» (cláusula penal) reconociendo la
inviabilidad de acumular la pena y la indemnización
ordinaria de perjuicios, sin que ello obste «para que a la pena o
a la indemnización, según fuere el caso, se le sumen los intereses de
mora desde el momento en que se produjo el incumplimiento y hasta
cuando se realice el pago efectivo, junto con la respectiva indexación
para contrarrestar el efecto de la depreciación de la moneda si se trata
de obligaciones civiles; o, en caso de relaciones mercantiles, hasta una
y media veces el interés bancario corriente, según lo permitido por el
artículo 884 del Código de Comercio»

Tras narrar lo atinente al alcance y los efectos jurídicos

de las arras, sostuvo que «… no había lugar –por sustracción de
materia– al pago de intereses e indexación sobre una suma de dinero
que había que entregar de manera concomitante al ejercicio del derecho
que ella apareja. En cambio, cuando quien haya recibido las arras no las
devuelve dobladas dentro del término para retractarse, de suerte que el
acreedor debe acudir a la instancia judicial para reclamarlas, no hay
ninguna duda de que se deben indexar por el simple paso del tiempo y
pérdida del poder adquisitivo de la moneda; pues de lo contrario no se
estaría devolviendo el doble de la misma suma de dinero entregada por

66
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

el acreedor sino una cantidad inferior o envilecida, contrariando de ese

modo el mandato legal».

Destacó que «[L]o anterior es así porque la actualización del

poder adquisitivo de la moneda no tiene un matiz indemnizatorio, ni
punitivo, ni depende del estado subjetivo del deudor según haya actuado
de buena o mala fe, con culpa o sin ella, con ánimo de fraude o sin dolo;
y simplemente cumple la función de traer a un valor presente la suma de
dinero adeudada».

3. Continuó diciendo, que el tribunal interpretó la

cláusula titulada “arras” como un “cláusula penal”
-entendimiento que no disputa- dirigiendo el reproche
«exclusivamente, a no haber reconocido y ordenado el pago de los
intereses moratorios comerciales sobre los referidos montos, infringiendo
directamente el artículo 884 del Código de Comercio por inaplicación y,
de paso, las demás normas sustanciales citadas en este cargo, según
las cuales la resolución del contrato de promesa por incumplimiento del
promitente vendedor apareja la obligación de indemnizar los perjuicios
ocasionados junto con el correspondiente pago de intereses e indexación
en materia civil, o con intereses moratorios comerciales en materia
mercantil; rubros que son igualmente aplicables a la cláusula penal,
como de manera acertada fuera advertido por la Magistrada que salvó
parcialmente su voto en este preciso tema». (subraya la Sala).

4. Finalizó la sustentación del embate acotando, que de

haber atendido los preceptos en que aquel se resguarda, la
conclusión de la decisión censurada habría sido diferente,
toda vez que, aquellas le imponían declarar que la resolución
del contrato derivada del incumplimiento por parte de la
promitente vendedora y de la culpa de la fiduciaria, al no
acatar sus deberes profesionales, les obligaba a indemnizar

67
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

los perjuicios ocasionados a la activante, junto con los

intereses moratorios comerciales por tratarse de un asunto
mercantil.

CONSIDERACIONES

1. El contrato de promesa es un contrato bilateral,

conmutativo, mediante el cual los contratantes conciertan la
celebración futura de un determinado negocio jurídico,
«asegurando el compromiso definitivo futuro y evitando la libertad de
sustraerse a la celebración del pacto definitivo al constituir fuente de la
‘obligación de contratar’, cuya observancia es susceptible de ejecución
coactiva in natura o subrogada con indemnización del daño, incluso
sustituyendo el juez al deudor”12(SC14018-2014 de 18 de nov.

Rad. 2000-00784-01). Si de promesa de compraventa se

trata, en estos una de las partes se obliga a vender y la otra
a comprar un bien determinado, en un plazo igualmente
preestablecido.

Por la característica fundamental de contrato

preparatorio, de este acuerdo voluntades surge la obligación
de hacer, referida a concurrir a la celebración del contrato
prometido, sin que ello sea impedimento para que se pueda
acordar el atendimiento anticipado de algunas de las
prestaciones propias de este último, ora pactar arras de
retracto, en este caso fijando la oportunidad hasta la cual
podrá ejercerse dicha facultad, que si el negocio recae sobre
inmuebles, dado el carácter solemne de este, lo será máximo
hasta la fecha de suscripción de la escritura pública que

12
Sentencia 007 de 7 de febrero de 2008, expediente 06915.

68
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

formalice el acto, puesto que una vez instrumentalizado

dicho convenio decaerá la eficacia jurídica del primero.

2. En relación con el contrato de compraventa desde los

romanos se ha previsto el derecho al pacto de “arras”, siendo
estas usualmente sumas de dineros que se entregan o
reciben como señal de seriedad del negocio o prueba de su
celebración, sin que su estipulación afecte el derecho que les
asiste a los negociantes para retractarse del negocio,
pudiendo entonces tener la calidad de arras confirmatorias o
penitenciales.

2.1. En la promesa de compraventa, las arras

generalmente se entregan por el promitente comprador como
parte del precio de la venta, las cuales -acorde con el
ordenamiento interno- en el evento de que este se retracte las
perderá, mientras que si la retractación proviene del
promitente vendedor deberá restituirlas dobladas.

Como se vio, las arras están íntimamente ligadas a la

voluntad unilateral de los convencionistas de ejercer el
derecho de retracto, esto es, de arrepentirse de la celebración
del contrato prometido, del cual podrá hacer uso en un plazo
determinado en la ley o el que estos expresamente fijen, sin
que pueda exceder el máximo autorizado, cuyo ejercicio no
comporta, en sí mismo, un incumplimiento contractual, sin
perjuicio del alcance indemnizatorio que su reconocimiento
conlleva.

69
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

Dada la naturaleza jurídica de las arras, salvo pacto

expreso en contrario, en el evento de que el contratante ejerza
el derecho de retracto no podrá exigir adicional a estas el
pago de otra indemnización de perjuicios. Así lo ha
reconocido la doctrina diciendo:

«si las partes han estipulado otra indemnización a más o en

cambio de las arras, esa nueva indemnización se deberá también
y será exigible ya que su voluntad es ley y además la disposición
del artículo 1803 no es de orden público ni afecta a terceros, de
modo que pueden derogarla o modificarla. Solo sienta una regla
general que se aplicará siempre que no se estipule nada al
respecto. Pero si nada han dicho las partes, el otro contratante no
podría exigir al que se retractó otra pena que la pérdida de las
arras, porque es el efecto propio de ellas, de modo que al
estipularse estas queda subentendido que, si uno de los
contratantes se retracta, solo perderá dichas arras, renunciándose
al mismo tiempo a toda otra acción de perjuicios. Esto es lógico,
porque como dice Pothier “habiendo fijado la ley los daños y
perjuicios que resultan de la inejecución de la obligación del
comprador sólo a la perdida de las arras de parte de éste y a la
restitución de las mismas dobladas de parte del vendedor, los
contratantes no pueden pretender otra indemnización al dar o al
recibir las arras; deben contentarse con esta especie de
indemnización y entienden renunciar a toda otra»13

3. Otra estipulación accidental en este contrato

preparatorio, de uso generalizado, es la de la cláusula penal,
que el artículo 1592 del Código Civil define, como « aquella en
que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación se
sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar
o retardar la obligación principal».

La cláusula penal ha sido considerada como el

arquetipo sancionatorio, dado que constituye la fijación

13
Alessandri Rodríguez Arturo. De la compraventa y de la promesa de compraventa
Tomo I Volumen I. Editorial Jurídica de Chile. 2013. Pág. 94.

70
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento

contractual o el cumplimiento retardado, por lo que podría
ser compensatoria o moratoria, indicando esta Sala frente a
su exigibilidad, que «para evitar un doble pago de la obligación, en
principio no puede exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la
pena (…), tampoco solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización
ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doble satisfacción de
los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida
sea moratoria, pues en uno y otro evento sí pueden pedirse
acumuladamente tales reclamaciones» (SC 029 de 23 de may. de

1996).

En punto de estas figuras el ordenamiento mercantil

establece en sus artículos 866 y 867 lo siguiente:

Artículo 866. ARRAS. Cuando los contratos se celebren con arras,

esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su
ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá
retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o
restituyéndolas dobladas el que las haya recibido.

Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto

del mismo, no será posible la retractación y las arras deberán
imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el caso.

Artículo 867.CLÁUSULA PENAL. Cuando se estipule el pago de

una prestación determinada para el caso de incumplimiento,
o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

Cuando la prestación principal esté determinada o sea

determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser
superior al monto de aquella.

Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea

determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir
equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva
habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla

71
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se

haya cumplido en parte.

En ese orden, es claro que las partes podrán acordar el

pago de arras con ocasión del ejercicio al derecho de retracto
-que no es sinónimo de incumplimiento- o clausula penal,
que excluye la posibilidad de retracto y permite al acreedor
apremiar por el cumplimiento del contrato, o bien su
resolución, haciendo efectiva dicha disposición, según sea
compensatoria o moratoria, quedando relevado de la carga
de probar la ocurrencia del perjuicio.

El derecho de retracto no puede confundirse con el

incumplimiento contractual, que habilita al contratante que
satisfizo sus obligaciones o que procuró la realización de las
mismas, para exigir al otro de manera alternativa la
resolución o cumplimiento forzado de la prestación debida,
en ambos supuestos con indemnización de perjuicios, sea los
ordinarios o los que convencionalmente hubieran podido
acordar, mediante la estipulación de cláusula penal, dado
que ésta constituye una prefijación del monto de los
perjuicios por parte de los contratantes, ante el eventual
incumplimiento injustificado de los deberes contractuales, la
cual por demás según se ha indicado por esta Corte «permite
eximir al reclamante de la carga de demostrar los perjuicios que se le
causaron con ocasión de la infracción de la obligación principal y cuál la
naturaleza de éstos, pues mediando la cláusula penal, dichos perjuicios
se presumen juris et de jure, en forma tal que el deudor no es admitido
a probar en contrario, extendiéndose este beneficio probatorio a la
acreditación de la cuantía de los perjuicios, porque en virtud de ella este

72
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

monto queda fijado de antemano. (SC170-2018 de 15 de feb. Rad.

2007-00299-01).

4. En el caso sub examine, en punto de que la obligación

resarcitoria se extendiera a Alianza Fiduciaria baste señalar,
que al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad y
acierto que ampara la determinación del tribunal, atinente a
que dicha sociedad carece de legitimación en causa desde la
arista de la responsabilidad contractual, o que no le es
imputable un actuar negligente que la hiciera responsable
civilmente frente a la demandante, ningún dislate puede
endilgarse por el hecho de que, a consecuencia de aquella
inferencia, no se impusiera en su contra condena alguna.

5. Por otra parte, el casacionista, en lo medular, critica

al tribunal de confundir el deber de restituir íntegramente el
valor que como parte del precio entregaron las promitentes
compradoras con la obligación de pagar las “arras” pactadas,
debido a que descontó del primero el 25% que por el último
concepto fue acordado, así como el hecho de que el valor
hubiera sido indexado a partir del IPC y no de los intereses
bancarios corrientes, por tratarse de un asunto mercantil.

Dejó sentado, expresamente, que en la sexta acusación

«no se reprochan las consideraciones jurídicas que condujeron al
Tribunal a interpretar la cláusula cuarta de sendos contratos de promesa
de compraventa como “cláusula penal”, como tampoco se discute la
apreciación material que el sentenciador de segunda instancia hizo de
los aludidos contratos al darle esa interpretación a la referida cláusula,
por lo que esos puntos han de permanecer incólumes o inalterados por

73
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

no ser materia del presente cargo», limitando la censura al no

reconocimiento de los intereses moratorios comerciales sobre

los referidos montos.

Tal manifestación permite a la Corte restringir el

escrutinio a establecer si -como indica el recurrente- erró el
tribunal en cuanto a la restitución integral del valor recibido
por el promitente vendedor y al no reconocer intereses
moratorios bancarios corrientes sobre aquellas sumas,
transgrediendo las normas denunciadas en la acusación.

Como se reseñó con antelación, en las promesas

ajustadas entre Irma Sus Pastrana y Centro Comercial El
Retiro S.A. se fijaron las condiciones generales de las
compraventas prometidas, siendo del caso destacar que en el
parágrafo II de la cláusula cuarta que se tituló “ARRAS” se
fijaron tres directrices fundamentales: (i) Las partes acuerdan
una suma equivalente al 25% del precio de este contrato, se entregan a
EL PROMITENTE VENDEDOR a título de arras de retractación, para
las cuales regirá lo establecido en los artículos 1859 y 1860 del Código
Civil, suma que se abonaría al precio al momento de celebrar

el negocio prometido; (ii) Las partes acuerdan que tendrán derecho

al retracto hasta la fecha señalada para suscribir la escritura
pública por la cual se dé cumplimiento a la presente promesa de
compraventa, esto es, como fecha límite para ejercer el derecho

de retracto se acordó el mismo día de suscripción del

instrumento que perfeccionara la venta; y, (iii). que «El
incumplimiento de cualquiera de las partes a sus obligaciones según
lo pactado en la presente promesa se tendrá como retracto de la
misma» (resalta la Sala). Valga decir, el desacato de los

74
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

deberes contractuales, por cualquiera de las partes, lo

asimilaron al ejercicio del retracto.

Las partes, como se ve, determinaron que en el evento

de hacer uso de ese derecho de arrepentimiento negocial
deberían cancelarse “arras” en los términos que indican los
artículos 1859 y 1860 del Código Civil.

6. El Tribunal al examinar la alzada, estableció, que al

no haberse presentado la promitente vendedora a la Notaría
el día pactado para suscribir la escritura pública que
formalizaría la venta de los bienes prometidos ésta incumplió
aquellos contratos, destacando conductas antecedentes que
revelaban su intencionalidad de no honrar dichos
compromisos, entre otras, la alteraciones de las áreas de los
predios, el acceso a la terraza, las manifestaciones que
hiciera ante la justicia penal de haber ejercido el derecho de
retracto y la venta que hiciera a terceros a pocos meses de su
inasistencia a la notaría, dándoles el acceso que a la señora
Pastrana retiró.

A partir del incumplimiento inferido a cargo de la

convocada, estimó viable declarar la resolución de los
contratos y, debido a esta determinación, proceder a la
consecuencia natural de ello, cual es, disponer las
correspondientes restituciones mutuas, precisando «que las
restituciones a cargo del vendedor se contraen a devolver las sumas que
recibió como parte del pago del precio pactado en los contratos según se
acreditó en la demanda, debidamente indexados, a los cuales se les debe
descontar las arras del negocio por lo que viene de señalarse […]

75
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

narrando el procedimiento que adoptaría para ello así: «se

tomará como punto de partida la fecha en que se suscribió el otrosí No. 2,
en tanto que como fecha final se tendrá en cuenta la variación del IPC
reportada para junio de 2021, ya que a la data de la emisión de este fallo
es el último reportado por el DANE. Las sumas de dinero resultantes de
dicha operación deberán ser devueltos a los contratantes cumplidos, ya
que ha sido el demandado el responsable del rompimiento del negocio
jurídico, pues resultaría injusto e inequitativo despojar al promitente
comprador de la corrección monetaria del monto que entregó» (subraya

la Sala).

Como se ve, para este ejercicio dio por acreditados los

precios acordados por los locales, la cuantía de las “arras”
pactadas y los pagos anticipados realizados por los
promitentes compradores así:

PREDIO PRECIO PACTADO VRS PAGADOS ARRAS PACTADAS

LOCAL 205/231 484.190.000,00 355.072.660,00 121.047.500,00

LOCAL 214/241 930.300.000,00 715.390.280,00 232. 575.000,00

A continuación, del valor pagado por los promitentes

compradores como parte del precio descontó las “arras” y el
resultado obtenido procedió a indexarlo, tomando para ello
la variación del índice de precios al consumidor, para obtener
el valor a restituir a la fecha de la sentencia de segundo grado
así:

PREDIO VRS PAGADOS ARRAS DIFERENCIA

LOCAL 205/231 355.072.660,00 121.047.500,00 234.025.160,00 -

LOCAL 214/241 715.390.280,00 232.575.000,00 482.815.280,00*

*El saldo que indica la sentencia es de $481.365.120,00

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

Con dicho procedimiento obtuvo como valor presente a

devolver a título de restituciones mutuas el siguiente:

DIFERENCIA DIFERENCIA
PREDIO VR HISTÓRICO VR INDEXADO

LOCAL 205/231 234.025.160,00 $435.464.538,23

LOCAL 214/241 482.815.280,00 $895.704.716,97

Superado esto, el iudex plural se ocupó de los perjuicios

reclamados, oportunidad en la cual sostuvo que la pena
pactada por las partes en caso de incumplimiento fue ese
25% del precio de venta acordado «eso y nada más» y,
acogiendo precedente de esta Sala, les dio a dichas “arras” el
alcance de “cláusula penal” «que cumplen en el sub examine la
función de tasar de manera anticipada los perjuicios, razón por la cual
frente a este especial tópico debe estarse a lo expresamente pactado en
el convenio suscrito entre las partes», con soporte en lo cual, al ser

el promitente vendedor quien desacató el acuerdo debía

devolverlas dobladas así:

VALOR A PAGAR POR

PREDIO ARRAS PACTADAS PERJUICIOS

LOCAL 205/231 1201.047.500,00 242.095.000,00

LOCAL 214/241 232.575.000,00 465.150.000,00

7. Para resolver las censuras, estima la Sala necesario

pronunciarse inicialmente respecto del último reclamo que

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

prontamente se advierte infructuoso, por las razones que

enseguida se exponen.

Es indiscutible, que al haberse colegido por el juzgador

-y aceptarse por el recurrente- que al valor fijado por “arras”
se le diera el alcance de cláusula penal, no resultaba
procedente acceder al reclamo de intereses moratorios sobre
dichas sumas, pues por sabido se tiene que estos llevan
inmerso el carácter sancionatorio, contra el deudor de la
obligación que, en palabras de la Corte, representan la
indemnización de perjuicios por la mora”14 y, dado que las partes en

la referida estipulación punitiva no extendieron la posibilidad

de habilitar dicho reconocimiento, por la naturaleza misma
de este tipo de convenios ningún pago adicional con tales
características le era exigible a la convocada.

Ciertamente, esta Corte ha adoctrinado que

Los intereses representan los perjuicios causados al

acreedor por la mora del deudor en el pago de una cantidad de
dinero (Art. 1617 del código civil). La cláusula penal también
constituye una fijación anticipada entre las partes del valor de los
perjuicios por el incumplimiento del obligado. Por eso es por lo que
el artículo 1600 del código civil prohíbe demandar a la vez la pena
y la indemnización de perjuicios, a menos de estipulación expresa
en contrario. Porque en este último caso la ley considera que la
pena corresponde a los perjuicios por el simple retardo de la
ejecución del contrato, daños moratorios, quedando por fuera de
la estipulación los daños compensatorios, cuyo valor en dinero
reemplaza e indemniza la plena inejecución del contrato, la cual es
entonces dable perseguir de manera específica contra el deudor.
Mas cuando por el convenio de las partes aparece que la pena
tiende a reemplazar la ejecución de la prestación pactada en forma
principal, y se debe en el evento de la inejecución, entonces quien
esto estipula provee a conseguir una indemnización que lo habrá

14
sentencia de 27 de agosto de 2008, expediente 14171.

78
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

de compensar totalmente. No es posible en tales circunstancias

cobrar perjuicios por el simple retardo, porque esos perjuicios
están ya incluidos como sumando en la fijación antelada que del
total han hecho las partes. (CSJ SC de 3 de marzo de 1938
Gaceta Judicial 1933).

Quiere decir lo anotado, que el monto estipulado y

calificado por el Tribunal como “cláusula penal”15 resarciría los
perjuicios moratorios, derivados del incumplimiento de la
promesa, de suerte que el cobro de rubros distintos por el
mismo concepto, no sería viable, amen que si las partes, en
ejercicio de la autonomía de la voluntad privada
justipreciaron convencionalmente de antemano esa especie
de indemnización, se entiende que ella lleva inmersa
cualquier otro concepto, luego reconocerlos implicaría
habilitar un doble pago.

Esto, debido a que, es inocultable que la voluntad de las

partes fue acordar una suma especifica como
contraprestación punitiva por el incumplimiento, sin
aditamento alguno, esto es, sin intereses, por lo que desde
esta perspectiva no resulta reprochable la decisión del
tribunal que halló improcedente ese reconocimiento de
intereses bancarios moratorios.

Y no se diga que por el hecho de que desde la fecha en

que se dio el incumplimiento hasta el momento en que debe
ser satisfecha la “cláusula penal” hubiere pasado algún
tiempo considerable se torna viable el reconocimiento de
intereses moratorios sobre el monto pactado, habida cuenta

15
Inferencia que el casacionista expresamente indica no controvertir en casación

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

que tanto la ley como la jurisprudencia permiten el

apartamiento de lo literalmente establecido por tal concepto,
bien por disposición de las partes o por determinación
judicial, cuando a juicio del funcionario pareciera enorme.

En efecto, tanto el artículo 1601 del Código Civil como

el 867 del Código de Comercio contemplan límites a la
cuantificación de la cláusula penal, habilitando a los jueces
a su regulación cuando lo estime pertinente, al igual que a
las partes para acudir o no a su reclamación. Es así como el
artículo 1600 del Código Civil es claro al señalar, que «No
podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos
de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio
del acreedor pedir la indemnización o la pena».

Significa esto último, que el acreedor siempre tendrá en

su haber la posibilidad reclamar el valor de la pena pactada
como cuantificación anticipada de los perjuicios, cuando
considere que este constituye una reparación adecuada al
detrimento sufrido, sin exceder el límite autorizado. También
puede desligarse de ésta y optar por el reclamo de los
perjuicios ordinarios que considere efectivamente padecidos
con ocasión del retardo o el incumplimiento de la obligación,
evento en el que asume la carga de probar la ocurrencia del
perjuicio y su cuantía, que en tratándose de obligaciones
dinerarias de carácter mercantil se entienden los comprende
los intereses.

Es imperativo el artículo 65 de la Ley 45 de 1990, al

señalar, que «[E]n las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de

ella. Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple
retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá
como interés de mora, cualquiera sea su denominación». Luego si la

obligación es dineraria y se dispuso como sanción el

incumplimiento el pago de una cláusula penal y ésta por el
devenir del tiempo se tornó irrisoria, el acreedor puede optar
por abandonar ésta y reclamar los intereses bancarios
moratorios causados desde el momento en que la obligación
se hizo exigible hasta cuando se verifique el pago, a título de
perjuicios ordinarios.

En ese orden, siendo que en este cargo la parte no

disputa que el tribunal hubiere reconocido en su favor el
valor correspondiente a lo que calificó de “cláusula penal”,
como perjuicios por el incumplimiento de los contratos de
promesa ajustados con la demandada, no se apartó el
juzgador del orden jurídico vigente al no adicionar a dicho
valor los intereses bancarios moratorios, puesto que su
reconocimiento, a no dudar constituiría un doble pago como
de forma reiterada se ha pregonado por esta Corte.

Lo anotado lleva al fracaso la crítica que en esa

dirección se invocó.

8. El otro aspecto en discusión, es lo concerniente a las

restituciones mutuas impuestas al promitente vendedor en
favor de la promitente compradora, consistente en la
devolución integral del dinero recibido como parte de pago
del precio fijado a los inmuebles objeto de las promesas de

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

compraventa, por cuanto para el casacionista resultaba

improcedente deducir como -lo hizo el tribunal- las sumas
fijadas como “arras” y que la actualización se realizara a
partir del IPC y no teniendo en consideración «los intereses
bancarios corrientes según los dictados del artículo 884 del Código de
Comercio, por tratarse indiscutiblemente de un asunto de naturaleza
mercantil».

Sea lo primero recordar, que en tratándose de

restituciones mutuas en razón del aniquilamiento de los
acuerdos contractuales ha planteado esta Corte la necesidad
de que las cosas se retrotraigan al estado en que se
encontraban al momento en que se ajustó el convenio,
reconociendo el derecho a que las sumas de dinero se
restituyan conservando el poder adquisitivo que tenían al
tiempo de su entrega, en atención a la incidencia que tiene el
fenómeno inflacionario que afecta las economías emergentes
como la colombiana y que lleva inmerso una permanente
pérdida del poder adquisitivo de la moneda, en aplicación a
claros principios de equidad para restablecer el equilibrio
perdido.

Esta Colegiatura, de tiempo atrás ha prohijado esa

necesidad de mantener ese equilibrio económico, precisando
que

El valor del dinero en el tiempo, pues, es un concepto

indubitable; sin reconocer alguna remuneración, desaparecería
cualquier incentivo para optar por invertir una suma de dinero
esperando retornos futuros, en lugar de mantener a buen
resguardo el capital, minimizando el riesgo de pérdida. En ese
sentido, resultan justificadas las tendencias actuales del derecho
privado, en tanto reconocen la necesidad de correlacionar la

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

recompensa por una transferencia dineraria intersubjetiva, con el

lapso durante el cual el sujeto pasivo de la relación obligacional
dispuso del activo líquido de propiedad de su contraparte.

En tratándose de las restituciones mutuas en el contrato de

promesa de compraventa, la situación no es idéntica, pero sí
asimilable. Es claro que el promitente comprador no entrega el
dinero con el fin de obtener un ulterior retorno remunerado, sino
que lo hace para cubrir, total o parcialmente, el precio del negocio
prometido. Pero una vez el acuerdo preliminar se invalida, la
transferencia pierde su causa, y emerge una verdad
incontrovertible: que el promitente vendedor tuvo a su disposición
los dineros de la otra parte del convenio, durante cierto tiempo.

Y, claro, siendo ello así, resulta equitativo compensar a ese

promitente comprador por no haber podido invertir sus recursos en
otra actividad que le reportara lucro. De no hacerlo, se prohijaría
la inequidad, al prohijar que los dineros sean utilizados por quien
promete vender, sin contraprestación de ningún tipo. (CSJ
SC002-2021 de ene. 18 Rad. 2011-00068-02).

Dicho cometido se logra a través del mecanismo de la

indexación, cuya función no es otra reconocer ese impacto de
la inflación sobre el dinero, para lo cual se trae a valor
presente un monto específico, mediante la aplicación de
algunas pautas fijadas por la ley o la jurisprudencia

Empero, para satisfacer tal cometido se ha indicado que

este proceso, al margen de la modalidad que eventualmente
puedan convenir las partes, en todos los eventos no puede
quedar al arbitrio del juzgador, sino que es necesaria la
atención de algunas pautas que legal y jurisprudencialmente
se han establecido, entre los que se pueden mencionar los
mecanismos de actualización directos, como son los basados
en la variación de la UVR, del salario mínimo, la tasa de
interés pura, o un factor temporal como el IPC, etc. -éste
último de amplía utilización por esta Corte- y otros llamados
de indexación indirecta como son los intereses bancarios que

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

certifica la Superintendencia Financiera con base en las

ponderaciones de los promedios de las tasas cobradas,
efectivamente, por las entidades financieras, atendiendo las
condiciones de oferta y demanda de préstamo de los
recursos; el riesgo inherente a la actividad; el fenómeno
inflacionario de la economía y la devaluación que
experimenta la moneda nacional en el mercado, involucrando
así dicho interés un componente de corrección monetaria y
otro de tasa pura.

Ahora bien, justamente por esa diversidad de factores que

intervienen en el cálculo de los intereses bancarios, esta
Colegiatura ha sido reiterativa al sostener la improcedencia de
acumular en la restitución de sumas dinerarias este tipo de
intereses y la corrección monetaria, por cuanto ello podría
conllevar aceptar un doble pago en detrimento injustificado de
quien deberá hacer dicho reembolso. Es así que la Corporación ha
señalado que:

«como en la sentencia en que se reclama un pronunciamiento

sobre intereses respecto de la suma que debe restituir una de las
partes del contrato anulado, ya se reconoció corrección monetaria,
resulta inadmisible agregar a ésta dichos intereses, puesto que
ambos conceptos en tanto que son excluyentes entre sí, son
incompatibles; a ese respecto esta corporación, en fallo de
casación civil de 19 de noviembre de 2001, expediente 6094, dejó
sentado que en el rubro de intereses comerciales, como son los que
aquí se solicitan, sean de plazo o moratorios, va ínsito, entre otros
factores, el reconocimiento del ajuste del respectivo capital que
proviene de la depreciación de la moneda, la cual de por si excluye
sumar a aquellos la corrección monetaria; y si ésta, como aquí, ya
fue dispuesta, tampoco puede agregarse condena por intereses,
pues se estaría patrocinando, cuando menos parcialmente, un
doble pago por el mismo concepto, con lo cual se rompería el
equilibrio que debe guardarse en materia de restituciones
derivadas de la nulidad de un contrato. Y bajo esos supuestos, se
debe adicionar la sentencia en el sentido de denegar el
reconocimiento de intereses deprecado (CSJ AC de 13 de dic.
2001 Exp. 6849).

Contrario sensu, ha sido pacifica la línea jurisprudencial

en cuanto a la validez de hacer, dicha acumulación cuando
de tasa de interés pura se trata (legal del 6% anual), esto es,

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

ha sido constante la Corporación al señalar la procedencia

de acumular a la corrección monetaria los intereses previstos
en el ordenamiento. Es así como el proveído antes citado -
dictado en juicio de nulidad contractual- se indicó:

«la jurisprudencia ha acudido a un parámetro supletivo, que

permite reconocer un margen de beneficio prudente y equitativo,
sin acudir a proyecciones altamente especulativas: la tasa de
interés legal prevista en el artículo 1617 del Código Civil, esto es,
un 6% efectivo anual. Primero, por su razonabilidad económica (se
trata de un porcentaje de utilidad neta similar al ofertado por
fondos de inversión, CDT y CDAT, inversiones en TES, etc.), y
segundo, porque es viable su acumulación con la variación del
costo de vida.

Esta compatibilidad, en cambio, no es procedente en tratándose

del interés bancario corriente, pues se tiene decantado que

«(...) en materia mercantil, según lo precisó la Corte en su sentencia

del 19 de noviembre de 2001, el legislador adoptó un mecanismo
de indexación indirecta de las obligaciones pecuniarias de tal
naturaleza, engastado en los intereses previstos en dicha
normatividad. En la modalidad indicada, señaló la Corporación,
“la deuda dineraria –por regla– sigue aferrada al principio
nominalístico, y los índices de corrección se aplican por vía refleja,
en situaciones particulares, una de cuyas principales expresiones
es la tasa de interés que incluye la inflación (componente
inflacionario) y que, por ende, conlleva el reajuste indirecto de la
prestación dineraria, evento en el cual resulta innegable que ella,
además de retribuir –y, en el caso de la moratoria, resarcir– al
acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que,
ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente
dual)'.

Por la circunstancia anotada consideró que si “…el pago, a manera

de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses
legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de
toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste
monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los
réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial,
puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (art.

884 C. de Co.), ya comprende, per se, la aludida corrección”

(...) La compatibilidad originaria de la corrección monetaria y de

los intereses, depende, fundamentalmente, de la naturaleza y
tipología de éstos, puesto que, si ellos son los civiles, nada impide
que, in casu, se ordene el reajuste monetario de la suma debida.
Pero si el interés ya comprende este concepto (indexación
indirecta), se resalta de nuevo, imponer la corrección monetaria,
per se, equivaldría a decretar una doble -e inconsulta- condena por
un mismo ítem, lo que implicaría un grave quebranto de la ley
misma, ya que ésta ha establecido, en forma imperativa, que la
manera de hacer el ajuste monetario de las obligaciones dinerarias
de abolengo mercantil, es por la vía de los intereses, por la
potísima razón de que está entronizado en uno de los factores
constitutivos o determinantes de la tasa reditual de mercado”.

(...) Si como queda visto, en la composición del interés legal

comercial, identificado con el interés bancario corriente, se
fusionan los factores preanotados, uno de los cuales procura
recomponer el capital, es decir, compensar la depreciación que
pueda experimentar, ningún error cometió el Tribunal cuando dejó
de aplicar, para los efectos que se comentan, el artículo 884 del
Código de Comercio, por considerar que al condenar
simultáneamente al pago de una suma de dinero indexada, e
intereses legales comerciales sobre el mismo valor, se privilegiaría
injustamente al acreedor, quien doblemente vería retribuida la
desvalorización del capital, en perjuicio del deudor, y con evidente
desconocimiento de la finalidad buscada por el artículo 1746 del
Código Civil, al romper la simetría que debe presidir el
reconocimiento de las prestaciones tendientes a restablecer a las
partes a la situación que tenían al momento de contratar, pues
tales intereses, contrario a lo que predica el impugnador, no son
simplemente representativos de una tasa de interés lucrativo o
puro (...). De manera que, si esos intereses involucran un
coeficiente destinado a revalorizar el capital, no pueden
acumularse con la condena al pago del capital sobre el cual deben
calcularse, reajustado monetariamente, so pena de tornar la
declaración judicial de nulidad en fuente indebida de provecho
para el acreedor» (CSJ SC, 25 abr. 2003, rad. 7140)»16.

16
CSJ SC002-2021 de ene. 18 Rad. 2011-00068-02.

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

Por otra parte, en relación con los asuntos en los que se

encuentren involucrados asuntos mercantiles, si bien se
mantiene indemne la imposibilidad de acumular la
corrección monetaria y los intereses bancarios, debido a que,
como se indicó en precedencia, estos últimos ya incluyen, el
componente de corrección monetaria, entre otros factores
que lo integran, se ha aceptado que esa actualización pueda
realizarse a partir de estos últimos.

El camino en esa dirección quedó apuntalado con la

sentencia del 19 de noviembre de 2001, en la que se indicó:

En este orden de ideas, puede afirmarse que si el deudor de una

obligación mercantil de naturaleza dineraria, está obligado –ope
legis- a pagar intereses en caso de mora (art. 65, Ley 45 de 1990);
si ese deudor, por mandato de la ley, debe reconocerle a su
acreedor una tasa de interés, la cual, como se anotó, cubre la
desvalorización de la moneda, debe concluirse que, tratándose de
dichas obligaciones, el legislador, por vía de los intereses,
consagró un mecanismo de indexación indirecta –o refleja- que
excluye la posibilidad de reclamar un reajuste complementario o
de prohijar un camino diferente para el reconocimiento de la
corrección monetaria, como sería, por vía de ejemplo, la
actualización del valor originario, para aplicar sobre el resultado
una tasa de interés pura, toda vez que las vías indirectas de
indexación “no operan para producir la ‘repotenciación’ de una
‘suma determinada’ histórica, sino que concretan cierta expresión
en moneda actual”. Y como la modalidad adoptada por el
legislador comercial para ajustar las obligaciones dinerarias en
caso de mora del deudor, privativamente fue la de los intereses,
no es posible, ad libitum, acudir a otra metodología, a pretexto de
ser más decantada o diferente el resultado aritmético, de suerte
que el juzgador, por su específica naturaleza imperativa, no puede
soslayar la preceptiva legal para transitar, en el punto, por un
sendero trazado a su talante, como quiera que “la revalorización
del crédito…no debe hacerse matemática e indiscriminadamente,
pues se corre el peligro de caer en graves injusticias sociales” , a
fortiori, cuando se tiene establecido, a modo de inquebrantable
criterio rector, que cuando se reconocen intereses se está

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

igualmente actualizando la suma primigeniamente adeudada (cas.

civ. de 24 de enero de 1990, CC, pág. 22; cas. civ. de 18 de
septiembre de 1995, CCXXXVII, pág. 911, entre otros).

Esta ha sido, cumple memorarlo, la doctrina prevalente de la Corte,

con arreglo a la cual se ha precisado que, cuando se trata de
intereses legales de carácter mercantil, la tasa certificada por la
Superintendencia Bancaria “incluye por principio el resarcimiento
inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero” (cas. civ.
de 30 de mayo de 1996, CCXL, pág. 707), pues aquella refleja el
promedio de las tasas que en un determinado período cobran los
bancos a sus clientes en las operaciones activas de crédito, las que
comprenden, “por sobre el denominado costo financiero estricto, un
precio justo que al segundo –el banco- le permita cubrir sus
expensas operativas, crear reservas para hacerle frente a los
riesgos en los que la depreciación monetaria juega sin duda un
papel preponderante y obtener, en fin, un razonable
aprovechamiento empresarial” (se subraya; cas. civ. de 18 de
septiembre de 1995, CCXXXVII, pág. 910). De ahí, entonces, que
no sería “justo ni equitativo, esta vez con el deudor, hacer gravitar
nuevamente y de manera arbitraria el deterioro del signo
monetario, imponiéndole una condena adicional que vendría a
hacerlo soportar un doble pago del mismo concepto por la vía de la
revaluación de la suma líquida adeudada” (cas. civ. de 24 de enero
de 1990; CC, pág. 22. Vid: CCVIII, pág. 418; cas. civ. de mayo 3
de 2000; exp: 5360).

Es importante resaltar que a la tesis que se viene predicando, esto

es, que en materia mercantil el legislador –por vía de intereses-
estableció un mecanismo de indexación indirecta, no se opone el
carácter supletivo de las normas que en dicho ordenamiento
regulan este tópico, como quiera que esa fisonomía sucedánea sólo
se predica respecto de las tasas que habrán de aplicarse cuando
no “se especifique por convenio el interés” (art. 884 C. de Co.), pero
no en lo atinente a los límites impuestos por el legislador a los
réditos que puede cobrar el acreedor, aspecto éste de tales
disposiciones de naturaleza eminentemente imperativa, como
quiera que obedecen a claras y definidas reglas de orden público
económico, las cuales, como se sabe, buscan “mantener el orden y
garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los
abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de
la comunidad” (C. Const. Sent. C-083 de 17 de febrero de 1999).
Por tanto, si el legislador comercial, como se explicó, instituyó un
mecanismo de indexación indirecta a través de los intereses, no
puede el intérprete abogar por una metodología divergente para

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

obtener el ajuste de la obligación dineraria, toda vez que ello

traduciría, en últimas, el desconocimiento de normas que, en lo
pertinente, son de obligatorio cumplimiento y observancia.

No escapa a la Sala que, en algunas oportunidades –ciertamente

escasas-, la Corte en el pasado entendió que era posible acumular
la corrección monetaria a los intereses bancarios corrientes (cas.
civ. de marzo 7 y 14 de 1994, exps: 4163 y 3061; CCXXVIII, págs.
520 y 684). Sin embargo, con prontitud, abandonó esa postura,
para señalar, con base en la orientación atrás esbozada, que el
deudor moroso “está obligado al resarcimiento de los daños que
pueden tener expresión, ya sea en los intereses moratorios…, o
bien en la ulterior reparación de perjuicios de mayor entidad si el
acreedor reclamante demuestra haberlos experimentado, siendo
entendido desde luego que al ser objeto de reconocimiento los
primeros…, ello impide que al mismo tiempo, a título de
indemnización suplementaria, se imponga condena alguna con el
fin de compensar en términos económicos, por ejemplo, la
depreciación monetaria” (se subraya; cas. civ. de agosto 12 de
1998; CCLV, pág. 355. Vid: Sent. de 18 de septiembre de 1995;
CCXXXVII, pág. 910), criterio éste que también ha sido expuesto –
una y otra vez- por la doctrina especializada, al señalar que “la
tasa de interés corriente para deudas no actualizables contiene
una serie de ‘escorias’ que se agregan a la renta del capital, una
de las cuales, de significativa incidencia, es la tasa inflacionaria
incorporada” (se subraya).

Más adelante agregó:

No obstante lo anterior, conviene agregar que so pretexto de esa

posibilidad de resarcimiento del daño complementario, no puede
el acreedor de una obligación mercantil favorecido con el
reconocimiento de intereses moratorios, obtener, al amparo del
inciso 2º del artículo 1617, o de los artículos 884 del Código de
Comercio, 65 de la Ley 45 de 1990 y 111 de la Ley 510 de 1999,
un reajuste monetario adicional al ya inserto en esos réditos, so
capa de ser insuficiente el que incorpora la tasa de mora a que
tales preceptos se refieren, no sólo porque la pérdida del poder
adquisitivo del dinero no constituye –en sí- un daño propiamente
dicho, como quedó explicado precedentemente –a raíz de la
rectificación doctrinal realizada hace más de un bienio por esta
Sala-, sino también porque, de una parte, esa clase de tasas,
según se acotó, absorbe la totalidad de la depreciación monetaria,
stricto sensu y, de la otra, porque tratándose de obligaciones
dinerarias, el legislador mercantil adoptó un mecanismo indirecto
(o reflejo) para la revalorización de la moneda, como igualmente se
explicitó a espacio, en la inteligencia, es obvio, que la inflación

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campee –o haya campeado- en la economía patria, el que debe ser

acatado.

Con el correr del tiempo ha persistido esta Corporación

en esa inviabilidad de acumular los intereses bancarios y la
corrección monetaria, pero paralelamente ha insistido en que
el régimen aplicable para la actualización de obligaciones
dinerarias de estirpe mercantil es a través de las pautas
dispuestas en el ordenamiento de dicha especialidad. Es así
que, en un asunto referido a la nulidad de un contrato de
promesa mercantil, en el que el actor reclamaba dicha
acumulación se mantuvo indemne la improcedencia, pero se
hace mención de que el mecanismo a utilizar era el dispuesto
en las normas comerciales, esto es, a través de los intereses
bancarios (S-25-04-2003 Exp. 7140).

En esa oportunidad se planteó como problema jurídico a

resolver por la Corte «definir si con ocasión de las restituciones
mutuas dispuestas como consecuencia de la nulidad de un contrato
mercantil, la condena a pagar una suma de dinero, reajustada
monetariamente para compensar la pérdida del valor adquisitivo de la
moneda, resulta compatible con una simultánea condena a pagar por
esa misma suma de dinero, "el interés legal comercial", o "interés
corriente». Y en punto de la solución dejó sentado, que «En
materia mercantil, según lo precisó la Corte en su sentencia del 19 de
noviembre de 2001, el legislador adoptó un mecanismo de indexación
indirecta de las obligaciones pecuniarias de tal naturaleza, engastado
en los intereses previstos en dicha normatividad».

Empero, ante el alcance restringido de la censura que

entonces examinaba, se expuso:

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

Ahora, no escapa a la Corte que el Tribunal no acudió al método

establecido por el legislador comercial para actualizar obligaciones
dinerarias de tal linaje (intereses), sino que aceptó la indexación
calculada por el a-quo con base en las cifras del índice de precios
al consumidor, durante el período al cual se extendió el cómputo.
Sin embargo, tal procedimiento no fue confrontado por la censura,
ya que no obstante solicitar la casación del fallo para obtener, en
sede de instancia, la ratificación de la decisión de primer grado, o
en subsidio, "...la revocatoria de la condena por indexación y la
confirmación de la condena por intereses corrientes bancarios", el
cargo no contiene ningún planteamiento encaminado a controvertir
la postura del fallador, y por el contrario toda la gestión
impugnaticia se centró en su negativa a imponer una condena que
conjunte indexación e intereses legales comerciales sobre la suma
de dinero objeto de la obligación restitutoria impuesta al
promitente vendedor, razón por la cual no puede la Corte abordar
motu proprio tal situación con miras a introducir las enmiendas
pertinentes, pues de obrar estaría desbordando sus propias
atribuciones como Tribunal de casación, para irrumpir
indebidamente, por la dispositividad que permea el recurso, en
terreno librado al designio del impugnador, y que al ser
abandonado por éste, veda su consideración oficiosa por la
Corporación, porque dada la naturaleza jurídica del recurso, lo que
el casacionista no involucre en su ataque, se considera sustraído
al escrutinio de la Corte por entenderse que lo admite y acepta.
(subraya la Sala).

En tiempos más recientes no se advierte apartamiento

de la Corporación a la procedencia de la indexación indirecta
a las obligaciones mercantiles, como método legalmente
admisible para la actualización de sumas dinerarias. Es así
como, memorando sus propios antecedentes, ha sostenido
que:

«En consideración al fenómeno inflacionario que ordinariamente se

presenta durante el tiempo transcurrido entre la fecha de la
recepción del dinero y la devolución, el cual trae como efecto la
pérdida o disminución de su valor adquisitivo, desde hace varios
lustros la jurisprudencia ha sido constante en disponer el
correspondiente reajuste monetario con el fin de corregir la
depreciación experimentada por la moneda, pues no de otra
manera se logra el efecto retroactivo de la sentencia, porque si ella

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

tenía al tiempo de celebrarse el contrato un determinado poder de

compra, la parte que hizo entrega del dinero sólo puede
considerarse restablecida a la situación preexistente al acuerdo
contractual, recibiendo una cantidad de dinero con un poder
adquisitivo equivalente.

3. En materia mercantil, según lo precisó la Corte en su sentencia

del 19 de noviembre de 2001, el legislador adoptó un mecanismo
de indexación indirecta de las obligaciones pecuniarias de tal
naturaleza, engastado en los intereses previstos en dicha
normatividad. En la modalidad indicada, señaló la Corporación,
'"...la deuda dineraria -por regla- sigue aferrada al principio
nominalístico, y los índices de corrección se aplican por vía refleja,
en situaciones particulares", una de cuyas principales expresiones
es la tasa de interés que incluye la inflación (componente
inflacionario) y que, por ende, "conlleva el reajuste indirecto de la
prestación dineraria", evento en el cual resulta innegable que ella,
además de retribuir -y, en el caso de la moratoria, resarcir- al
acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que,
ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente
dual)'.

Por la circunstancia anotada consideró que si "... el pago, a manera

de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses
legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de
toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste
monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los
réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial,
puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés
bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (art.
884 C. de Co.), ya comprende, per se, la aludida corrección",
explicando que "... la tasa de interés monetaria -distinta de la pura,
esto es, la concerniente al reconocimiento privativo del uso del
capital-, se desdobla en diversos factores, v.gr: el rédito
propiamente dicho; una tasa de seguridad por el riesgo asumido
por el prestamista (tasa de riesgo); gastos de operación; monto
compensatorio derivado del proceso inflacionario (tasa de
inflación), entre otros conceptos admitidos por la jurisprudencia,
por la doctrina y por la autoridad encargada -en Colombia- de la
inspección y vigilancia de las instituciones financieras, de modo
que, en tratándose de esta clase de tasas, específicamente de la
bancaria corriente (art. 884 C. de Co.), puede afirmarse sin
hesitación alguna que su función, en la hora de ahora, no se
reduce tan solo a determinar el precio por el uso del dinero, sino
que también tiene el propósito, así sea indirecto, de compensar al

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acreedor por el deterioro cualitativo que éste sufra, en el entendido,

claro está, de la irrupción y preservación del fenómeno
inflacionario en la economía (CSJ SC, 25 Abr 2003, Rad. 7140; las
subrayas no son del texto) (CSJ SC, 15 Ene 2009, Rad.
2001-00433-01; CSJ SC, 13 may 2010, Rad. 2001-
00161-01).

Y es que dicha procedibilidad tiene sustento en el hecho

de que el efecto de las restituciones mutuas es, en últimas,
colocar a las partes en la misma situación patrimonial que
tenían al momento de contratar, por el alcance retroactivo
que se ha reconocido al fenómeno resolutorio y la esencia de
los asuntos mercantiles es su onerosidad o lucro, por lo que
el Código de Comercio, regulador de aquellas actividades,
prevé directrices especificas en cuanto al manejo de
obligaciones dinerarias, respecto de las cuales autoriza -aun
sin pacto expreso de las partes- el reconocimiento de
intereses bancarios.

Por otra parte, resulta necesario precisar, que en

materia de intereses estos son concebidos como la utilidad o
ganancia periódica que produce un capital exigible (frutos
civiles17), por lo que se deben distinguir con claridad las
diversas tipologías existentes.

En ese orden tenemos, que los intereses podrán ser

legales o convencionales, siendo los primeros los que ha

17
Artículo 717 Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de
arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo
perdido.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos desde que se
cobran.

Artículo 718 Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen,
de la misma manera y con la misma limitación que los naturales.

93
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

fijado el legislador y los últimos aquellos que los sujetos

involucrados en determinado acto jurídico acuerdan
mancomunadamente en ejercicio de la autonomía de la
voluntad.

Ahora bien, los intereses legales no son únicamente los

contemplados en el artículo 1617 del Código, cuyo monto
está fijado expresamente por la ley en un 6% anual, sin
sujeción a ningún parámetro económico, sino que
igualmente tienen dicho carácter los referidos en el artículo
884 del Código de Comercio, cuyo cálculo sí involucra un
componente inflacionario, y otros factores financieros que
incluyen la retribución por el uso del dinero, lo cual conlleva
a su permanente variación y que corresponde al interés
bancario corriente. Más allá de que unos se hubieren
previsto, en línea de principio, para negocios civiles y los
últimos para los mercantiles, de cualquier modo, ambos son
supletivos, en la medida que vendrán a operar únicamente
en los eventos en que esté ausente el convenio de las partes.

Pero, además, hay que distinguir entre los intereses

remuneratorios y los moratorios, en especial en asuntos
mercantiles por el carácter oneroso de esta actividad, siendo
entonces que el remuneratorio opera como retribución por el
mero uso del dinero, mientras que los moratorios, vienen a
actuar como sanción por la no entrega de sumas dinerarias
en los plazos previamente convenidos con el acreedor.

Es claro entonces que este tipo de intereses no pueden

confundirse, ni asimilarse, habida cuenta que con los

94
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

primeros únicamente se reconoce el costo mismo del dinero

por no haberlo tenido su dueño y que con el pasar del tiempo
vería envilecido su patrimonio; en tanto, los moratorios, no
solo involucran dicho reconocimiento a la pérdida
adquisitiva, sino que, en estrictez, sí emergen con carácter
sancionatorio como consecuencia de la estructuración de la
mora del deudor, los cuales son llamados a actuar a modo de
indemnización de perjuicios desde el momento en que el
deudor se constituye en mora.

Valga decir, el interés bancario corriente refleja la

realidad del mercado respecto del precio pagado por el uso
del dinero, en tanto el moratorio tiene un propósito
indemnizatorio por la demora en la restitución.

Dicha diferencia no es simplemente retórica, puesto que

vemos que en asuntos de comercio alcanza niveles
trascendentales, ya que, en estos, a diferencia de lo que
ocurre con negocios civiles, las partes pueden no solo tener
derecho al pago de intereses sin que medie pacto entre ellos,
sino que también pueden acordar la capitalización de estos
en obligaciones a largo plazo18 (art. 64 ley 45 de 1990 EOSF
decreto 663 de 1993, e incluso, que los intereses causados y
no pagados puedan generar nuevos intereses, sin que dichos
mandatos tengan necesariamente un alcance sancionatorio.

En armonía con lo anotado, esta Sala ha dicho que:

18
Dicha capitalización está proscrita en los créditos de vivienda a largo plazo

95
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

Lo que sucede es que el interés legal comercial, el cual corresponde

al interés bancario corriente al que alude el artículo 884 del
estatuto mercantil, se certifica por la Superintendencia Financiera
con base en las ponderaciones de los promedios de las tasas
efectivamente cobradas por los establecimientos de crédito,
operación ésta que atiende las condiciones de oferta y demanda
de préstamo de los recursos; el riesgo inherente a la actividad; el
fenómeno inflacionario de la economía y la devaluación que
experimenta la moneda nacional en el mercado, de ahí que ese tipo
de interés involucra un componente de corrección monetaria y otro
de tasa pura.

Criterio que ha sido ratificado por la Sala en otras ocasiones,

precisando que en la indexación efectuada a través de la tasa de
interés comercial, el índice de corrección monetaria se aplica por
vía refleja, pues «incluye la inflación (componente inflacionario) y
que, por ende, ‘conlleva al reajuste indirecto de la prestación
dineraria’, evento en el cual resulta innegable que ella, además de
retribuir -y, en el caso de la moratoria, resarcir- al acreedor, cumple
con la función de compensarlo por la erosión que, ex ante, haya
experimentado la moneda (función típicamente dual)” (CSJ SC,
15 Ene 2009, Rad. 2001-00433-01; CSJ SC, 13 May
2010, Rad. 2001-00161-01).

Obsérvese, que de antaño esta Corte ha considerado

necesario, en materia de restituciones mutuas cuando se
deja sin eficacia un contrato bilateral, por ejemplo al declarar
su nulidad absoluta, que para considerar una restitución
integral y equitativa, la devolución de sumas dinerarias se
debe hacer, en principio, realizando la actualización
correspondiente, utilizando la más de las veces la variación
del IPC, pero, además, reconoce el derecho a una retribución
“razonable” por el uso del dinero, que se ve reflejada,
justamente, en el reconocimiento de intereses legales, del 6%
anual, permitiendo como atrás se vio que se acumulen dichos
conceptos.

96
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

9. En ese orden de ideas, tratándose de un negocio

jurídico mercantil, que al tenor del artículo 22 del Código de
Comercio, para su solución deben aplicarse las disposiciones
de dicho ordenamiento, concretar la actualización con los
intereses bancarios, además de ajustarse a la normatividad
que gobierna dichas relaciones, también cumple ese fin
restaurativo de la equidad, permitiendo que el comerciante
afectado sea restituido en forma completa, máxime cuando
el acreedor de la obligación reclame, expresamente, en su
demanda que se reconozca a su favor el pago de intereses
comerciales.

Si esto es así, no advierte la Sala objeción alguna en

que, al definirse lo concerniente a las restituciones mutuas
derivadas de la resolución de un contrato de promesa de
compraventa de connotación mercantil, por causa del
incumplimiento del pretenso vendedor, se pueda realizar la
actualización de las sumas que éste debe devolver al
promitente comprador acudiendo a la indexación indirecta, a
través de los intereses bancarios, obviamente, sin
aditamentos adicionales, sin perjuicio de lo que pudiera
disponerse o haberse acordado convencionalmente en
relación con los perjuicios que hubieran podido causarse,
bien sea por el incumplimiento o el retardo.

10. En el sub examine, el actor reclamó en su demanda

que se declarara el incumplimiento de sendas promesas de
compraventa ajustadas con El Retiro Centro Comercial S.A.,
disponiendo su resolución y como súplicas consecuenciales
instó: (i) se les condene en forma solidaria a la restitución de la suma

97
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

de $1.070.462.940. que recibieron como pago del precio de ventas

prometidas, con los intereses comerciales moratorios que habrían
devengado durante todo el tiempo que tuvieron el dinero…»; (ii) «Que se
actualice a su valor actual, las sumas que recibieron como parte del
precio de las prometidas y frustradas compraventas»; (iii) «se condene
a las demandadas […] al pago de los perjuicios adicionales ocasionados
a mi poderdante INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A., tanto
por daño emergente como por lucro cesante, que resultan claramente de
observar el valor que hoy tienen locales prometidos en venta y los
rendimientos y frutos que hubiesen producido hasta la fecha de la
sentencia».

Esto es, el demandante procuró de la jurisdicción como

pretensiones de condena se le restituyera la parte del precio
que entregó actualizada «a su valor actual», junto con los
intereses comerciales moratorios, más los perjuicios por
daño emergente y lucro cesante sufridos con ocasión del
incumplimiento.

En la sentencia impugnada el tribunal accedió al

pedimento declarativo, pero en lo que hace a las pretensiones
de condena dispuso:

1.- Como restituciones mutuas por causa de la

resolución ordenó a la convocada el pago de
«…$435’464.538,23 y $895’704.716,97, por concepto de valores
pagados a título de parte del precio para los locales 231 antes 205 y 241
antes 214».

2.- Adicionalmente, le impuso la obligación de «reintegrar

a la cesionaria INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A., las sumas

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

de $242’095.000,oo y $465.150.000,oo, correspondientes a las

arras de retracto pactadas en el contrato y que se asimilan a
indemnización de perjuicios».

Deviene de lo expuesto que, ciertamente, la restitución

del precio pagado como parte del precio de las promesas de
compraventa no fue completa e integra, por cuanto
inopinadamente se descontó a este el valor correspondiente
a la sanción que debía asumir la incumplida, amen que de
los $1.070.462.940 pagados por dicho concepto se dispuso
restituir sólo $716.840.440, pues se descontaron los
$353.622.50019 que destinaron al pago de “arras” del negocio
-aunque el destino final era cubrir el importe de la venta-
para incluirlos dentro del rubro que por condena de
perjuicios se dispuso ($707.245.000,00), correspondientes a
las “arras” o “cláusula penal” el ad quem estimó eran las
llamadas a resarcir los perjuicios sufridos por la reclamante.

Aunado a ello, si bien como se dejó explicitado líneas

atrás resultaba improcedente acumular la indexación y los
intereses comerciales moratorios, siendo el negocio ajustado
entre las partes de naturaleza mercantil, es evidente que el
tribunal incurrió en el error de estricta hermenéutica jurídica
que le endilgó el impugnante al despachar la pretensión
segunda (actualizar las sumas entregadas), puesto que, en
obedecimiento a claras y definidas reglas de orden
económico, cuyo norte es la preservación de la equidad entre
los contratantes, la actualización de las sumas dinerarias
que se entregaron como parte del precio acordado, deben ser

19
Por el local 205/231: $121.047.500,00 y por el 214/241: $232575000,00

99
 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

restituidas de forma íntegra -la totalidad de la suma

entregada por dicho concepto- manteniendo el mismo poder
adquisitivo que en antes tenían, para lo cual resultaban
aplicables las pautas que para el efecto consagra el
ordenamiento comercial.

En suma, los dineros entregados debieron restituirse en

su totalidad, sin deducción alguna y si bien era imperativa la
actualización de estas a valor presente por la naturaleza
mercantil del negocio rebatido, era de rigor aplicar las pautas
de la indexación indirecta autorizada para esos negocios,
utilizando el intereses bancario corriente, obviamente, sin
reconocer de manera adicional los intereses moratorios
reclamados, de suerte que por esa vía se dejaron de aplicar
las normas que regulan estas especificas materias.

Síguese entonces, que el cargo quinto prospera, lo que

impone el quiebre de la sentencia, limitado a este específico
aspecto.

11. Corolario de lo expuesto es que alcanza éxito

parcialmente la impugnación extraordinaria para quebrar la
decisión en el preciso aspecto de la restitución y
actualización de las sumas dinerarias entregadas por la
promitente compradora como parte del precio de los
inmuebles objeto de las promesas de compraventa que se
declararon resueltas por el tribunal y que, como
consecuencia natural y obvia de la resolución dispuesta se
imponen para restablecer las cosas al estado en que se
encontraban antes de la celebración del pacto.

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

IV. SENTENCIA SUSTITUTIVA

1. Debido al restringido alcance de la acusación que

resultó próspera en casación, la Corte limitará su actividad
en sede de segunda instancia a concretar el valor que la
enjuiciada debe restituir a la actora por concepto de la parte
del precio que fue pagado y que se acusó recibido a
satisfacción en los otrosíes suscritos en septiembre de 2005,
ante la ausencia de otro referente temporal de su entrega
efectiva.

Para tal propósito, se hará abstracción de la

interpretación dada a la estipulación convenida por “arras” y
centrará el cálculo al efecto restitutorio dimanante de la
resolución contractual declarada por el incumplimiento del
promitente vendedor, y sin que sea necesario reproducir las
motivaciones expuestas al estudiar la acusación.

2. Atendiendo que, al tenor de las previsiones del

artículo 180 del Código General del Proceso, los indicadores
económicos se consideran hechos notorios, a efecto de la
actualización de las sumas que aquél deberá devolver se
tomará el interés bancario corriente certificado por la
Superintendencia Financiera, lo cual arroja los siguientes
resultados:

LOCAL 205 /231

CAPITAL ENTREGADO 355.072.660,00

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

INTERESES CAUSADOS 460.112.786,00

CAPITAL ACTUALIZADO $815.185.446,00

LOCAL 214/241

CAPITAL ENTREGADO 715.390.280,00

INTERESES CAUSADOS 927.022.133,47

CAPITAL ACTUALIZADO $1.642.412.413,47

3. Consecuente con las resultas de la operación

aritmética correspondiente y que respalda la liquidación que
se anexa la presente decisión para que forme parte integral
ésta se deberá modificar el fallo de segundo grado, en su
numeral 1.4 ., en lo atinente a las sumas que deberá restituir
la interpelada a la demandante y en lo que resulta a salvo de
la prosperidad de la casación, la sentencia del Tribunal no
sufrirá ninguna alteración, esto es, en lo concerniente a las
determinaciones declarativas contenidas en los numerales
1., 1.1., 1.2, 1.3., 1.5, 1,6, y, demás disposiciones propias del
recurso vertical.

Para efectos de concretar la decisión, se reproducirá el

numeral objeto de modificación de la parte resolutiva del fallo
del Tribunal en el preciso aspecto que resultó de recibo ante
la prosperidad parcial del recurso de casación.

4. Al tenor del último inciso del precepto 349 ejusdem,

en armonía con el numeral 1º del artículo 365 ídem, no se
condenará en costas a la parte recurrente, dado el resultado
de la impugnación extraordinaria.

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DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de

la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA
PARCIALMENTE la sentencia de 12 de agosto de 2021,
proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, dentro del proceso identificado en el
encabezamiento de esta providencia.

Sin condena en costas en la impugnación

extraordinaria por la prosperidad parcial de la misma.

Actuando la Corte en sede de segunda instancia,

RESUELVE:

PRIMERO. MODIFICAR la sentencia proferida el 12 de

agosto de 2021, por la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá en su numeral 1.4., en cuanto a los valores que
deberá restituir la llamada a juicio, que para su integridad se
reproducen así:

«1.4.- CONDENAR al demandado EL RETIRO CENTRO

COMERCIAL S.A. EN LIQUIDACIÓN a restituir a la cesionaria
INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A. las sumas de
$815.185.446,00 y $1.642.412.413,47, por concepto de
valores pagados a título de parte del precio para los locales 231
antes 205 y 241 antes 214 que hacen parte de la edificación de
ese mismo nombre, valores que deberán ser canceladas dentro de
los 5 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

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 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

SEGUNDO.- En lo demás, la referida sentencia no sufre

alteración alguna, debiendo estarse las partes para todos los
efectos a lo allí dispuesto.

TERCERO.- Devuélvase la actuación a la oficina de

origen.

Notifíquese

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ

Presidenta de Sala

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

(CON SALVAMENTO DE VOTO)

LUIS ALONSO RICO PUERTA

(CON SALVAMENTO DE VOTO)

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

104
 Firmado electrónicamente por Magistrado(a)(s):

Martha Patricia Guzmán Álvarez

Hilda González Neira

Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo

Firma con Salvamento de voto

Luis Alonso Rico Puerta

Firma con Salvamento de voto

Octavio Augusto Tejeiro Duque

Francisco Ternera Barrios

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto
en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

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