6.

1 Consideraciones preliminares

AUSENTE: Quien no se encuentra en el lugar de referencia. Con mayor

frecuencia, se dice ausente de quien no se encuentra en el lugar donde debiera
encontrarse; ya para usar de algún derecho o facultad, ya para que otro ejercite
uno u otra contra él.  Más concretamente, la persona cuyo paradero y existencia
se ignora, por haber desaparecido de su domicilio habitual o de haber dejado de
dar noticias suyas. 
AUSENCIA: Con respecto al concepto de ausencia, Alfonso Brañas, señala: "Los
civilistas españoles coinciden, al iniciar el estudio de esta materia, en afirmar que
la expresión ausencia se contrapone a la de presencia, que la ausencia es la no
presencia.” Refiriéndose, por supuesto, al concepto corriente de la palabra
ausencia.
Así, Espín Cánovas escribe: "Se llama ausente, en sentido vulgar, al que está
fuera de lugar en que tiene su domicilio o residencia. Pero, en sentido técnico,
ausente es el que desapareció, ignorándose su paradero y dudándose de su
existencia; la ausencia exige, pues, la incertidumbre absoluta sobre la existencia
de una persona...         Este concepto de la ausencia tiene, a su vez, dos
modalidades: ausencia propiamente dicha y desaparición (la doctrina alemana
llama a esta última ausencia calificada, y a la primera, ausencia simple); la
desaparición se caracteriza por la circunstancia del peligro que la acompañó
(desaparición en guerra, naufragio, incendio, etc.), circunstancia que falta en la
ausencia propiamente dicha".
Del mismo criterio participa el autor italiano Coviello: "Mientras el domicilio, la
residencia, la permanencia accidental, constituyen una relación positiva de la
persona con un lugar, la ausencia constituye la relación negativa.
Ausencia, en sentido material, solo quiere decir falta de presencia en el domicilio o
en la residencia; más, en sentido técnico y jurídico, denota la condición de la
persona cuya existencia se ignora, porque no ha comparecido más en el lugar de
su último domicilio o residencia, y no ha dado de sí noticia alguna. En este
significado, el estudio de la ausencia es importante."
La declaratoria de ausencia, como institución del Derecho Civil, tiene un origen
histórico que se basa en la dificultad que entrañaba el desaparecimiento
prolongado de una persona de su hogar, de su familia, de sus asuntos.
Como recordaremos de los estudios de Derecho Civil, esta institución tiene
algunos antecedentes en el Derecho Romano, pero más directamente en el
Derecho Germano y también en sucesos históricos como las Cruzadas, cuando de
los guerreros, comerciantes, expedicionarios se dejaba de tener noticias.
Ante estos hechos que planteaban un conflicto para las personas, se creó la
ficción de declarar muerta legalmente a una persona a través de la declaratoria de
ausencia. Mediante este artificio legal, fue posible encontrar una solución a la
disponibilidad de sus bienes, al establecimiento de quiénes podían sucederle y dar
así certeza ante una situación de hecho.
 
Esta ficción o invención legal, desde un principio, admitió la posibilidad de
presentar prueba en contrario, ante lo cual, de manera indefinida, podían tornar los
bienes patrimoniales del ausente a su propiedad, recobrando la plena titularidad
sobre los mismos.
Sin embargo, también cabía la posibilidad, por ejemplo, de que la cónyuge del
ausente pudiera haber contraído nuevas nupcias, ante lo cual, evidentemente, no
era posible tomar las cosas a su situación original. En estos casos, se mantenía el
nuevo estado matrimonial adquirido por la antigua esposa del ausente.
Asimismo, sucedía con respecto a los bienes que, por uno u otro motivo, hubieren
sido vendidos, enajenados, pignorados, es decir, el ausente debía recobrar la
plena posición de todo en el estado en el que lo encontrase, pudiendo algunas
veces ser el mismo, o bien, en otras, encontrarse ante una situación
significativamente diferente. Pero todo ello sucedía sin responsabilidad para las
personas que hubieren sido designadas sus sucesoras, debido a que por parte de
ellas no había habido mala fe, ni tampoco se contaba con elementos de juicios
razonables, ni jurídicamente válidos, que permitieran suponer que el ausente se
encontraba tan siquiera vivo.
Todos estos elementos se mantienen en la actualidad, y sirven de pauta para
comprender las implicaciones de una institución jurídica como lo es la ausencia. Si
queremos refrescar todo lo pertinente a esta institución, debemos remitirnos a
repasar la parte correspondiente en el Código Civil (Art. 42 y subsiguientes).
Lo que interesa estudiar acá, consiste en cuál es el procedimiento notarial que,
desde el punto de vista legal, se encuentra establecido para la declaratoria de
ausencia en esta vía. Como reiteradamente se ha dicho, el promoviente puede,
según su buen criterio y albedrio, optar entre la vía jurisdiccional, ante un juez, o
bien, por la vía notarial, ante los oficios de un profesional legalmente autorizado
para tramitar este tipo de procesos.

6.2 Base legal

La base legal del proceso de Declaratoria de Ausencia se encuentra contenido en

tres cuerpos legales.
1. El Código Civil. 42 al 72 Establece en el artículo 42: "Es ausente la persona
que se halla fuera de la República y tiene o ha tenido su domicilio en ella. Se
considera también ausente, para los efectos legales, la persona que ha
desaparecido de su domicilio y cuyo paradero se ignora."
Con respecto al domicilio: "El domicilio se constituye voluntariamente por la
residencia en un lugar con ánimo de permanecer en él." (Arto. 32).
2. El Código Procesal Civil y Mercantil. 411 al 417   
 
3. El Decreto 54-77 Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de
Jurisdicción Voluntaria. Tiene regulado el trámite de declaratoria de ausencia en
los artículos 8, 9 y 10.
 "Solicitud. La solicitud para que se declare la ausencia de una persona puede ser
presentada por quien tenga interés ante notario. El notario, con notificación al
Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación), recibirá información
testimonial o documental, que compruebe lo siguiente:
1) El hecho de la ausencia.
2) La circunstancia de no tener el ausente parientes o mandatario con facultades
suficientes, ni tutor en caso de ser menor o incapacitado; y
3) El tiempo de la ausencia.”

6.3 Descripción del procedimiento

A) FASE NOTARIAL:
1) Acta notarial de requerimiento: En ésta el solicitante o promoviente, puede
ser cualquier persona interesada, que acude ante el notario, exponiéndole el
hecho de la ausencia, la falta de un mandatario que pueda representar al presunto
ausente y el tiempo de la ausencia.
En esta acta el promoviente deberá presentar los siguientes documentos:  

1. Certificación del movimiento migratorio del presunto ausente;

2. Certificación del registro de mandatos, en la que se indique que el
presunto ausente no otorgó mandato;
3. Certificaciones que demuestren el vínculo de parentesco, tales como de
matrimonio, nacimiento del ausente u otras;
4. Documento Personal de Identificación del requirente u otros
documentos que demuestren la relación con el ausente; asimismo,
deberá proponerse la prueba testimonial, que por lo general consistirá
en la declaración de dos testigos, para lo cual deberá tomarse en cuenta
lo regulado para tales declaraciones en los artículos 134, 148 y 149
CPCyM. 42 al 72 Cód. Civil; 411 al 417 CPCyM; Art. 8  Decreto 54-77

2) Primera resolución: Esta procede dando trámite a la solicitud, teniendo por

incorporados los documentos que se hubieran presentado y ordenando lo
siguiente:

1. a) Notificar a la Procuraduría General de la Nación, como representante

de los ausentes.
2. b) Recibir la prueba testimonial que hubiera sido ofrecida.
 3. c) Publicar los edictos en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación.
Arts. 411 CPCyM; Art. 2 y 9 Decreto 54-77

 
3) Notificación: Se notificará a los promovientes y a la PGN Arts. 66 y 411
CPCyM; Art.  8  Decreto 54-77
4) Edicto: Se publicarán los edictos 3 veces en el Diario Oficial y 3 veces en otro
de mayor circulación, durante el plazo de 30 días.  
En éstos se cita al presunto ausente, y también a los que se consideren con
derecho a representarlo.
Debe indicarse el motivo para el cual ha sido pedida la declaratoria de ausencia.
Art. 9  Decreto 54-77
5) Acta de declaración de testigo: Durante ese lapso de un mes mediante el
cual se publican los edictos, puede procederse a recibir la declaratoria de los
testigos (al menos dos, conforme lo manda la ley).
Mediante la declaratoria de los testigos, que constará en acta cada una de ellas y
se realiza de manera independiente una de otra, se establecerá el hecho de la
ausencia, la circunstancia de que el presunto ausento no tiene parientes o
mandatario con facultades suficientes para que lo representen, o bien, si
corresponde, que carece de tutor (en el caso de tratarse de un menor de edad o
de un incapaz)
Es fundamental, también, que en las declaraciones respectivas se haga mención
del tiempo que ha durado la ausencia. 8  Decreto 54-77; 134, 148 y 149 CPCyM
6) Resolución para remitir el expediente al juzgado: Si no hay oposición tras
recibidas las pruebas y edictos publicados, el notario emitirá una resolución
mediante la cual presentará el expediente al órgano jurisdiccional competente para
que se discierna el cargo de defensor judicial o guardador de los bienes y
continuar el trámite en la vía judicial.  Este trámite es mixto pues lo finaliza el
juez. 
Arts. 77 y 412 CPCyM; Art. 10 Decreto 54-77.
7) Notificación de la resolución:
Se notificará a los promovientes y a la PGN Arts. 66 y 411 CPCyM; Art.  8  Decreto
54-77.
Cumplido lo anterior, se puede decir que termina la tramitación notarial de
este asunto, debido a que la declaratoria propiamente dicha de la ausencia no
puede ser formulada por el Notario, sino que tiene que ser una autoridad
jurisdiccional competente, es decir, un Juez de Primera Instancia Civil.
Sin embargo, el juez tomará como base del proceso el conjunto de las actuaciones
notariales que se han realizado, y les dará conclusión, emitiendo su
pronunciamiento legal, conforme corresponde en derecho con base en los medios
de prueba aportados.
De este modo, al Notario, tras recibir las declaraciones testimoniales e incorporar
las 6 publicaciones de los edictos, se le presentan dos posibilidades para
continuar la tramitación. Estas son:
a) Remisión del expediente al Juzgado de Primera Instancia Civil para que
continúe el trámite, lo cual supone que no ha habido oposición alguna por parte de
tercera persona y que puede continuarse sin ningún contratiempo el trámite de
declaratoria de ausencia. El trámite continúa, en este caso, con el discernimiento
del cargo ya sea del defensor judicial, o bien, del guardador del presunto ausente.
b) Remisión del expediente al Juzgado de Primera Instancia Civil para que
conozca de la oposición que se presentó tras la publicación de los edictos, esto
debido a que varias personas, o al menos una, se arroga el derecho a representar
al ausente.
En este caso, evidentemente, existe litis, por lo que tampoco puede continuar
conociendo el Notario, sino que será función del Abogado representar al
promoviente del asunto.
B) FASE JUDICIAL:
8) Resolución judicial que da trámite al expediente: Juez de Primera Instancia
Civil, recibe el expediente y emite la resolución de trámite para hacer
posteriormente el discernimiento del cargo de defensor judicial o guardador de los
bienes, en su caso; a su vez, el Juez dará audiencia a la Procuraduría General de
la Nación, y una vez se pronuncie ésta al respecto, el Juez dictará el auto judicial
que en derecho corresponda.
Art. 12 y numeral 2, del Art. 1 del Dto. 512 del Congreso de la República, en donde
se regulan las competencias de la Procuraduría General de la Nación.
También los artículos 251 y 252 de la Constitución Política de la República de
Guatemala.
 9) Discernimiento del cargo de defensor judicial: Puede darse de dos formas:
1- NO HAY OPOSICIÓN: Si no ha habido oposición por parte de una tercera
persona, procede el discernimiento del cargo ya sea del defensor judicial, o bien,
del guardador del presunto ausente.
2- SI HAY OPOSICIÓN: Cuando una o varias personas se arroga el derecho a
representar al ausente, se puede dar el discernimiento de dos formas:
1. La primera consiste en que si varias personas se disputaren el derecho de
representar al ausente, el asunto deberá ser resuelto a través de la vía
incidental y, al declararse la ausencia, el Juez nombrará a la persona que tenga
mejor derecho. Arts. 138 al 140 LOJ 
2. La otra posibilidad es que si existiere oposición a la declaración de ausencia, el
asunto será declarado contencioso -o litigioso- y se sustanciará en la vía
sumaria. 229 CPCyM
10) Pronunciamiento de la Procuraduría General de la Nación:
Es de hacer notar, que la opinión que dé la Procuraduría General de la Nación no
es vinculante para resolver en este asunto, pues el Juez, con sus facultades
jurisdiccionales, será quien determine qué es lo procedente.
 11) Auto final del Juzgado: El Juez del Primera Instancia Civil declara la
ausencia, con intervención de la PGN y del defensor judicial y procede a nombrar
el guardador, quien asume la representación judicial del ausente y el depósito de
los bienes si los hubiere.  Arts. 411y 414 del CPCyM.
12) Remisión al Archivo de Tribunales: La última fase dentro de este proceso
consiste en la remisión del expediente al Archivo de Tribunales.
Este es el único caso en el que el archivo del expediente se incumple lo previsto
en el Art. 7 del Decreto 54-77 del Congreso de la República.
El sustento para que se archive el expediente en tal dependencia, más que legal,
es práctico, ya que éste no le es devuelto al Notario y el órgano jurisdiccional ha
sido el que ha tenido el expediente completo en su poder, por lo que, al igual que
cualquier otro proceso o expediente, lo remite para su archivo a la unidad
establecida administrativamente para ello.