LOS LÍMITES DE LA PARODIA.

A PROPÓSITO DE UN CASO
JUDICIAL EN EL URUGUAY

Edgardo Ettlin

1. De la Parodia y sus conflictos con los Derechos de Autor

La palabra “PARODIA” deriva del griego “Parodía” que a su vez deriva

de “Para” y “Odé” que significaría algo así como “canción semejante”,
que luego pasó a denominar toda obra de imitación burlesca (aunque
a veces tiene cierto propósito de homenaje o de crítica) de alguna
obra de arte. Forma de expresión muy antigua, la vemos en
literatura, en música, en el teatro, en la plástica. La parodia en
Música no es lo mismo que la parodia con contenido literario, o
cuando la música posee un contenido literario (como una poesía o un
libreto). En Música se utiliza el término para reutilizar partes de
alguna obra en otra, o para adaptarla a un texto diferente al que
utilizaba originalmente, no necesariamente con propósitos satíricos.
Cuando la obra se hace con partes de diferentes obras o diferentes
partes de una obra, ya constituye un “pasticcio” o “pastiche”, un
“revuelto” o un “refrito”. Es por el siglo XIX que Isaac Disraeli asienta
el concepto de “parodia”, especialmente referido a la Literatura pero
adaptable para todas las parodias de obras artísticas, como una “obra
compuesta sobre otra obra, pero transferida a una temática distinta
mediante un ligero cambio de las expresiones”.

Puede hacerse una parodia: 1) De un simple episodio o personaje

histórico o legendario, o de algún acontecimiento o persona de
interés actual; 2) De una obra artística, académica o técnica (por
ejemplo, una obra musical o literaria, teatral o plástica, o de
cualquier otra expresión artística o escrita particular o compuesta). A
su vez, la parodia puede vehiculizarse a través de representaciones o
de adaptaciones literarias o escritas, musicales, de actuación y
plásticas, en forma individual o combinada. A los efectos de estas
disquisiciones nos importa considerar la segunda: la que toma como
base una obra escrita o artística.

La parodia en la creación escrita y artística implica adaptar o echar

mano a recursos de obras ajenas. Sin embargo, a diferencia de la
simple adaptación o plagio la parodia se caracteriza:

a) Por su finalidad:- Posee un propósito diferente al de la obra

original, generalmente satírico, ridiculizante o de entretenimiento
(mayormente, no necesariamente lo es; eventualmente banalizador o
irrespetuoso). Pero también puede tener un propósito de homenaje,
de crítica o polémica social, político, moral o hasta docente, e
inclusive erótico o pornográfico. Lo característico de la parodia,
especialmente la que posee contenido literario, es que pretende
transmitir constituir un divertimento ocasional, o transmitir un
mensaje diferente al de la obra original;

b) Por su mecánica:- Toma como base una obra artística o literaria

preexistente generalmente conocida, de modo tal que si bien la
parodia no tiene un propósito de confundirse con aquélla, de
aprovecharse de ella o de parasitarse directamente de aquélla, o no
pretende perjudicar los intereses económico-morales del autor o de la
obra original, la evocación o la alusión a ella no está ausente. De
hecho, la obra original puede constituir la inspiración para que sobre
su base, la parodia pueda recrear otro objeto para expresar un
diferente contenido propio. Es más, la adaptación o el recurso de que
pueda evocar a una obra preexistente hasta no deja de ser de la
índole de la parodia, porque con ello se propone una forma muy
especial de comunicar su mensaje. Sin embargo, la parodia como
medio, según dijimos persigue un objeto diferente a la obra original
que evoca o que le da circunstancialidad. La parodia se apoya más
sobre la idea argumental y temática de la obra original que le da base
o pretexto, que sobre sus textos, malgrado pueda en ciertos pasajes
tomarlos literalmente, con el freno de que debe cuidar que no
termine deviniendo una adaptación o plagio del texto protegido;

c) Por su ocasionalidad:- Tiene un propósito más bien fugaz u

ocasional. No se plantea ni es de su esencia la creatividad, aunque no
puede negarse que la transposición y la re-creación puedan tener sus
visos de creatividad. Esto va también de la mano de la finalidad de la
parodia, que tiene un sentido más inmediato al proponerse ser un
divertimento, o provocar (sobre todo cuando aprovecha la sátira o el
humor) la predisposición del público “bajándole las defensas”
buscando un impacto emocional (que puede ir desde la ridiculización
hasta provocar una animadversión) en lo cual va ínsito un mensaje
crítico, moral o aleccionador, o hasta una incitación. Pero en principio,
en eso se agota. La parodia tampoco suele proponerse en principio, y
no es de su índole, tener éxito o aprovechamiento comercial; aunque
no puede descartarse que eventualmente no lo tenga. Si bien no
dejaría de ser en cierto modo una expresión artística o hasta
llamativa, la obra paródica no se propone necesariamente ser una
obra original, o de contenido artístico en sí, o de técnica elevada, o
que pretenda trascender por los siglos como tal. Más bien tiene un
carácter popular y popularizante -¿“arte popular”?-). Podría
considerarse, parafraseando la terminología de Carmelo Castiglioni,
una “obra no-obra”, o una “meta-obra” con mayor generosidad, ¿pero
es la parodia una “obra” en sí? Porque a veces puede terminar
constituyendo una verdadera obra por sí misma.
Se ha afirmado que la parodia, constituya o no una obra, una “no-
obra” o una “meta-obra”, puede significar una expresión artística que
estaría permisible dentro de la libertad de expresión, y ese valor en ocasiones suele
chocar con los derechos de propiedad intelectual. Puesto que la parodia supone la
utilización, la intervención o la re-creación de una obra preexistente, y aunque no
pretenda aprovecharse directamente de la obra original sino transmitir tomando
elementos de ella un mensaje o un meta-mensaje con contenido diferente, pueden
suscitarse conflictos entre el creador original y el re-¿creador? paródico. Ahora
bien, puesto que se cuestiona si la parodia sería o no una forma de creación
artística, se plantea entonces cuáles deberían ser los alcances y los límites de
aquélla en relación con los derechos de propiedad intelectual. Estos conflictos
normalmente terminarán en la Justicia, y el Juez deberá balancear esos derechos
para permitir en lo posible su juego, dentro el marco de la Ley. Tolerado por la
costumbre de la sociedad, el común de las personas no asocia esta adaptación
paródica a una intención plagiaria ni de reproducción ilícita de obras ajenas, ni lo
considera una mala práctica; aunque para el creador de una obra original, que le
parodien su trabajo puede constituir una experiencia realmente molesta.

La Justicia suele encontrarse en estos casos lo que podríamos llamar

“parodias buenas”, en que si bien está claro el propósito imitativo o
trasponedor, la obra paródica por su naturaleza, aunque pueda
provocar evocación de otra obra original, evidencia diferencias
perceptibles que permiten claramente diferenciar la obra paródica
como desprendida de la obra original parodiada, en cuanto la primera
persigue otro objeto que no implica riesgo de confusión con la obra
original ni infiere necesariamente un daño a esta última ni a su autor,
ni ocasiona conflicto con la explotación e intereses de éste, ni
pretende ir “a caballo” de la obra original si bien la utiliza, porque
está dirigida a sectores de población diferentes o a trasmitir otro
mensaje, ni pretende ser otra obra porque pretende agotarse en ser
un vehículo que transmite un contenido ridiculizante, moralizante o
de polémica, diferente al de la obra original, sin necesaria intención
comercial. Estos criterios para conceptuar la “parodia buena”, la
hemos extraído de algunos precedentes judiciales europeos (v.g.
sentencia de la Corte de Apelaciones de Versailles del 16.3.2018.
Sentencia de la Sección 15º de la Audiencia Provincial de Barcelona
Audiencia Provincial del Barcelona 10.10.2003. Sentencia de la
Audiencia Provincial Civil Madrid Sec. 28º del 23.11.2018. Sentencia
de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección13º del 2.2.2000).

Pero tenemos también las “parodias malas”, que se proponen

parasitar o denostar a la creación artística original rebajando o
diluyendo su contenido, o se proponen ser una mera adaptación sin
esa finalidad ridiculizadora, crítica o moralizante, para transmitir
contenidos o comunicaciones de odio, o que inciten a las resistencias
o rebeliones. En muchas ocasiones, éstas procuran un provecho
económico o comercial aprovechando una asociación que el público
pueda hacer con la obra original.
Ahora bien, el Juez en la valoración de una obra presentada como
parodia en confrontación con una obra literaria o artística protegida,
debe estarse también a lo que le dice la Ley o las normas
internacionales de cada país. Según los sistemas, el Juez tiene mayor
o menor margen para balancear cualquiera de estos derechos. El
criterio para balancearlos puede encontrarse en la llamada “Regla de
Tres Pasos” (art. 9.2 del Convenio de Berna, art. 13 del Acuerdo
sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio, art. 10 del Tratado de la OMPI sobre
Derechos de Autor, art. 21 de la Decisión Andina No. 351/1993), que
si bien está dirigido a la legislación de los Estados, puede orientar a la
jurisprudencia: 1) los límites y excepciones deben estar establecidos
en la legislación; 2) debe analizarse si el uso dubitado altera la
normal explotación de la obra; 3) debe estudiarse si el uso dubitado
es o no legítimo respecto a los intereses del autor.

En el Derecho de la Propiedad Intelectual internacional clásico, los

arts. 2.3 y 12 del Convenio de Berna protegen las adaptaciones
(dentro de ellas, entendemos las parodias aunque no se las nombre
así) siempre y cuando cuenten con autorización del autor original. El
sistema de Berna, empero, no impide que los Estados establezcan
excepciones eventuales “con tal que esa reproducción no atente a la
explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los
intereses legítimos del autor” (art. 9.2 del mismo, ver también el art.
13 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio, y el art. 10 del Tratado de
la OMPI sobre Derechos de Autor; todos ya citados) para usos como
el de la parodia. La Convención Internacional sobre Derechos de
Autor no cambia las cosas.

En la Unión Europea, la previsión inicial plantea que los Estados

pueden establecer excepciones o limitaciones a la protección de los
derechos de autor para el caso de “el uso a efectos de caricatura,
parodia o pastiche” (art. 5.3.“k” de la Directiva No. 2001/29 sobre
Armonización de determinados aspectos de los Derechos de Autor y
Derechos Afines a los Derechos de Autor en la Sociedad de la
Información). Sin embargo, la Directiva No. 2019/790 sobre
Derechos de Autor y Derechos Afines en el Mercado Único Digital
recomienda que “Debe permitirse que los usuarios carguen y pongan
a disposición contenidos generados por los usuarios para fines
específicos de cita, crítica, examen, caricatura, parodia o pastiche”,
previendo la posibilidad de que los Estados miembros garanticen que
los usuarios puedan ampararse como excepción o limitación a los
derechos autorales, al cargar y poner a disposición contenidos
generados por usuarios en los servicios para compartir contenidos en
línea, cuando se trate de “usos a efectos de caricatura, parodia o
pastiche” (Considerando 70. y art. 17.7.inc. 2.“b” de dicha Directiva).
Ahora bien, la frontera de qué se entiende por “parodia” y de cuánto
o cómo será ésta permitida, lo dará la legislación de cada país
europeo.

El art. 51.a de la Ley de Derechos de Autor y de Protección de

Derechos Conexos de Alemania establece que “Se permite la
reproducción, distribución y reproducción pública de una obra
publicada con fines de caricatura, parodia y pastiches. La
autorización… incluye el uso de una imagen u otra reproducción de la
obra utilizada, incluso si ésta está protegida por derechos de autor o
un derecho de propiedad relacionado.”. O sea que la parodia está
establecida como excepción a la protección de los derechos de autor.
Con esta libertad, se intenta dar prioridad a equilibrar los derechos de
propiedad intelectual con los derechos de libertad de expresión y
libertad artística, tratando de combinar los intereses individuales y los
sociales, sin desmedro uno de otro.

En España, el art. 39 del Real Decreto Legislativo No. 1/1996 (Ley de

Propiedad Intelectual) establece que “No será considerada
transformación que exija consentimiento del autor la parodia de la
obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión con la
misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor.” En
Latinoamérica, es también el criterio del art. 47 de la Ley No. 9.610
de Brasil sobre derechos autorales, del art. 49 del Decreto Legislativo
No. 822 sobre Derechos de Autor de Perú, y del art. 16 literal “d” de
la Ley de Colombia No. 1915/2018 modificativa de la Ley N. 83/1982.
En Francia, el art. L122-5 num. 4º del Código de la Propiedad
Intelectual expresa que el autor no puede prohibir la parodia, el
pastiche y la caricatura “tomando en cuenta las leyes del género”. En
estos casos de estas Leyes, el Juez puede hacer un mejor balance
interpretativo y creativo, acorde a cada caso y a la naturaleza de los
bienes jurídicos en juego.

En los Estados Unidos, en que no hay una legislación específica sobre

la parodia, los Jueces también gozan de libertad para balancear, en el
examen de la parodia en relación a los derechos de autor, más
libremente los intereses individuales y sociales involucrados, y
algunos han postulado que está amparada por la Primera Enmienda
de la Constitución estadounidense que garantiza la libertad de
expresión, pero el criterio básico es que el uso paródico sea leal. En
este sentido debe analizarse la situación acorde al Título 17 Sección
107 del United States Code (“Copyright Law”), para evaluar como
criterios de uso justo (“fair use”): “1) El propósito y carácter del uso,
incluyendo si el uso es de naturaleza comercial o para propósitos
educativos sin fines de lucro; 2) la naturaleza de la obra protegida;
3) el volumen y la cantidad de la parte usada en relación a la obra
protegida como un todo; y 4) el efecto del uso sobre el mercado
potencial o el valor de la obra protegida.”. La Jurisprudencia de ese
país acuñó una distinción según sea el objetivo de parodia la obra
originaria (“target parody”, “parodia objetivo” u “objeto”), en que el
parodista se expresa sobre la obra originaria transformándole en una
versión burlona, satírica, crítica o de homenaje, mera adaptación o
aprovechamiento de textos o de artes ajenos, o si la obra de parodia
se utiliza para redirigir la obra originaria relacionándole con, o
incorporándole, hechos o temáticas de interés político social para los
que ésta no se había diseñado (“weapon parody” o “parodia arma”).
En este último caso la visión jurisprudencial norteamericana es más
renuente o circunspecta, respecto a considerarle un justo uso de la
parodia. En cambio el Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
interpretando el art 5.3.“k” de la Directiva No. 29/2001, puntualizó
en el caso C-201/13 que el significado y alcance del término “parodia”
debe tener en cuenta su sentido habitual en el lenguaje corriente,
bastando que evoque una obra existente si bien pueda diferenciarse
de ella, y puede evidenciar una manifestación humorística sin
interesar que sea proyectándose en la propia obra parodiada o que se
proyecte sobre otros objetivos, como políticos, sociales o personas,
sin distinguir entre “target parody” o “weapon parody”, debiendo
respetar un justo equilibro entre los intereses y derechos de los
titulares y la libertad de expresión de quien invoca la excepción de
parodia; lo que queda a criterio de cada tribunal en cada caso
concreto.

En el Uruguay, la parodia de una obra sin autorización de su autor

está prohibida. Así lo marcan los arts. 35 y 44 lit. “A” num. 4º de la
Ley No. 9.739 (“Los que refunden, copien, extracten, adapten,
compendien, reproduzcan o parodien obras originales, tienen la
propiedad de esos trabajos, siempre que los hayan hecho con
autorización de los autores”; “Son casos de reproducción ilícita: La…
adaptación o arreglo de una obra sin autorización del autor”. En
nuestra opinión, a nuestra normativa no le interesa la distinción entre
adaptación, extracción, o parodia; le importa sólo la relevancia que
pueda haber o no en las semejanzas y coincidencias entre los textos.
La cuestión es si por “adaptación” también englobamos a la parodia;
cierta jurisprudencia de nuestro país así parecería haberlo
considerado, como veremos en la Sección siguiente. Es menester
puntualizar que al Juez uruguayo, partiendo de que la parodia es
ilícita si no está autorizada por el autor, no puede distinguir entre
“parodia buena”, ni “parodia mala”, ni “parodia objeto”, ni “parodia
arma”, pareciendo que le queda poco espacio para evaluar si se hizo
un uso justo de la parodia no autorizada para establecer una
excepción a los derechos de autor. El abordaje se concentra para el
Magistrado oriental en dos aspectos, cuyo orden de los factores no
alterará el producto: a) si el uso para la adaptación o parodia fue o
no fue autorizado; b) si existen semejanzas trascendentes o no, de
contenidos entre la obra protegida y el texto cuestionado. Ahora bien,
el art. 45 num. 4º de la Ley uruguaya permite “las transcripciones
hechas con propósitos de comentarios, críticas o polémicas”; vale
preguntarse si podría considerarse como justo uso, a la parodia que
tenga esos propósitos dentro de una flexibilidad del término
“transcripciones”.

Los arts. 2º, 25, 26 y 36 de la Ley No. 11.723 de la Argentina sobre

Régimen Legal de la Propiedad Intelectual, no permiten la parodia sin
consentimiento del autor, del mismo modo que el Uruguay; en caso
de ser ésta autorizada cuando la obra original es del dominio privado,
el parodista tiene un derecho de coautor salvo convención contraria,
aunque si parodió una obra del dominio público “será dueño exclusivo
de su adaptación, transporte, modificación o parodia, y no podrá
oponerse a que otros adapten, transporten, modifiquen o parodien la
misma obra”.

Estas disquisiciones nos permiten manejar algunos elementos a

considerar para el análisis del caso jurisdiccional que abordaremos.

2. El “Caso Fischer”. Un conflicto entre Derechos de Autor y de

¿Libertad Artística?, llevado ante los Estrados judiciales.

En el Uruguay el escritor Diego Fischer, autor entre muchas obras del

libro “Al Encuentro de las Tres Marías. Juana de Ibarbourou más allá
del Mito”, demandó a R. S. como Director del grupo de Parodistas
“Z.” y a M. V. como letrista autor de la obra de parodia músico-teatral
“Juana de América”, que se presentó en actuaciones de la temporada
de Carnaval 2016. Se demandó Daños y Perjuicios por
Responsabilidad Extracontractual, aduciendo que la obra de parodia
“Juana de América” constituía una transformación y adaptación ilícita,
no autorizada por el actor, del libro “Al Encuentro de las Tres
Marías…”, que tomaba partes de esta obra con propósitos
chabacanos, perjudicando los méritos literarios de la obra original,
obra de novela histórica que rescata ribetes desconocidos y privados
de Juana de Ibarbourou no tratados hasta el momento. Los
demandados aducen que el libreto de su creación tenía una
argumentación diferente a la del libro de Fischer, que historiaba
partes de la vida de Juana de Ibarbourou que podría historiar
cualquiera, y que para la confección se había tomado como fuente de
información dos obras literarias (una era la de Fischer) y un
documental audiovisual, y que no se hacía una adaptación ilícita del
libro de Fischer en la parodia teatral; amén que los requeridos
controvirtieron la existencia de los daños y perjuicios que se les
reclamaron.

El litigio versaba en lo medular del debate y juzgamiento, sobre el

contenido literario de la obra de parodia, en relación con la obra
original y protegida (de data anterior en el tiempo a la dubitada
obviamente).

Es menester señalar que en el Uruguay, los “Parodistas” o mejor

dicho, el “Parodismo”, constituyen un género músico-teatral burlesco
del Carnaval uruguayo, cuya creación tiene un tiempo muy transitorio
de comunicación (representaciones en la temporada de Carnaval
cuyos espectáculos en nuestro país en realidad se extienden entre
enero y marzo de cada año, aunque a veces suelen hacer actuaciones
en el resto del año). Este género suele para su creación utilizar y
adaptar músicas y textos ajenos en ocasión de sus propias obras, con
propósitos generalmente burlescos aunque en algunos casos ello ha
trascendido ese carácter. Justamente es la característica y la gracia
de esa expresión, la utilización o adaptación de recursos artísticos
ajenos en parte (sobre todo musicales -canciones populares o del
momento- y ciertos textos -eventualmente transcriptos o
parafraseados-) para la confección de las obras que representan; de
ahí su nombre de “parodistas”. El Parodismo tuvo orígenes populares
y “amateurs”, aunque ahora se ha mejorado y hasta profesionalizado
artísticamente. Nunca fue ni es costumbre por los parodistas pedir
permisos para utilizar obras ajenas, y de hecho eso ha sido una
práctica aceptada en el país, lo que fue inclusive reconocido por la
propia Asociación General de Autores del Uruguay (A.G.A.D.U.).

Otro género del Carnaval como lo es la Murga posee similares

peculiaridades a los parodistas, ya que acostumbran (y es parte de su
mecánica tradicional desde antaño) utilizar en sus músicas, melodías
de canciones del momento o conocidas, y en alguna ocasión, hasta
fragmentos o pasajes de textos de otros autores.

Volviendo al caso judicial en abordaje, tenemos que remarcar que el

autor y el representador del texto dubitado, usado por la agrupación
de parodistas en sus espectáculos, no tenía autorización del actor
Fischer a ningún efecto, para eventualmente adaptar ni para parodiar
su novela.

Era necesario analizar, a los efectos de lo que requiere la legislación

nacional en cuanto no permite parodiar obras protegidas sin
autorización del autor, y teniendo por admitido que no había existido
esta autorización, solamente si la obra dubitada poseía o no
semejanzas con la obra protegida. En la valoración de la prueba los
textos (el original y el dubitado como ilícito) se sometieron a un
peritaje por la Academia Nacional de Letras.

El dictamen de la Academia Nacional de Letras analizó ambos textos,

examinando la frecuencia y extensión de las semejanzas identificadas
(elementos cuantitativos), como también la importancia que se daba
a los episodios y a las palabras usados por el autor de la obra original
(elementos cualitativos), en el texto en entredicho. Y se encontró que
el texto dubitado contenida reproducciones parafraseadas o literales,
semejantes a los de la obra protegida. Se halló asimismo que las
situaciones planteadas y la selección de hechos en la parodia “Juana
de América”, eran también aspectos significativos que se habían
resaltado o constituían una revelación novedosa en la obra original de
la novela. El peritaje mostró que detrás del texto dubitado podía
reconocerse como texto implícito o hipotexto únicamente al del autor
reclamante. Se dictaminó así que en la parodia, la obra de Fischer en
realidad y no otros documentos que se dijo se habían usado como
fuentes, había sido objeto de adaptación porque no había nada en la
parodia que no estuviera en la novela, lo que se desprendía del texto
parodiado en que además había reproducciones parafraseadas y
textuales del texto original del actor.

Con lo que se concluía que la parodia teatral era en verdad, más que
una parodia, una mera adaptación de la novela protegida; inclusive
podría mostrarnos que hasta ya tomaba hasta visos de plagio, en la
comparación de las semejanzas y los hallazgos que hubo en ese
sentido.

Debemos destacar que el análisis pericial se concentró en la

comparación del análisis literario desde un punto de vista técnico
académico, más que en analizar cuál el propósito que perseguía el
texto parodiado. Podría criticarse además, que el análisis comparativo
debió hacerse no desde la óptica de un “literato” o de una experticia
literaria, sino que debería haberse evaluado desde un punto de vista
de un público medio consumidor de libros y espectáculos que
obviamente la Academia Nacional de Letras no representa, y en el
cual como observador común debía ponerse el Juez conforme a
prudentes estándares de sensibilidad media, al valorar los
antecedentes en la oportunidad de dictar sentencia.

Los demandados no desconocieron que no había pedido autorización

a nadie para la parodia "Juana de América", si bien intentaron
postular que no es costumbre en el género del parodismo
carnavalesco pedir autorización a los titulares de las obras para
utilizarlas o adaptarlas en sus espectáculos.

La sentencia No. 26/2019 del Juzgado Letrado de Primera Instancia

en lo Civil de 18º Turno y en segunda instancia la sentencia No.
44/2020 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno
terminaron laudando la cuestión, haciendo responsables a los
demandados por los daños y perjuicios ocasionados al actor Fischer,
en ocasión de la adaptación o parodia cuestionada como ilícita.

Ambos tribunales coincidieron con la prueba pericial, en que la obra

dubitada de parodia se trataba de una adaptación parcial con
aprovechamiento no directo (por tratarse de una parodia) de la
creación de una obra preexistente. En nuestra opinión, ya no ese
trataba de una simple humorada sobre la vida de un personaje,
extravasando la sátira para pasar a ser la adaptación de otra obra
bajo el pretexto de querer parodiar la vida de un personaje,
utilizando sin autorización e ilícitamente por tanto, un texto ajeno.
Proceder que inclusive había generado un producido económico al
adaptador por la reproducción y al director de la obra por la
representación (incluso había en el texto tenido injerencia
introduciendo un personaje), pero con lesión a los derechos del autor
legítimo y a la integridad de su obra.

Con respecto al tema de que no es costumbre solicitar permiso a

autores de obras originales para utilizarlas en las parodias de
Carnaval, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno actuante
manifestó que eso no es excusa, desde que la costumbre no es
fuente formal de Derecho ni constituye derechos (art. 9º del Código
Civil) en el Uruguay; y que por tanto no podía ser atendible esa
argumentación.

Desbrozado un previo y circunstancial problema estatutario, ya que

todos los litigantes eran socios de A.G.A.D.U. y se entendió que el
juicio por daños y perjuicios derivado de responsabilidad
extracontractual no estaba obstaculizado por el art. 12 de los
Estatutos de dicha asociación en cuanto a que no se trataba de
problemas entre socios “como consecuencia directa de su calidad de
tales” (en cuyo caso deben ser sometidos a un Tribunal Arbitral de la
asociación), y atendiendo al dictamen pericial que reconoció
claramente a la obra del reclamante como base de origen para la
adaptación o parodia en cuestionamiento, y no a otras fuentes (sin
encontrar en ello a otros documentos de consulta que dijeron los
demandados se habían utilizado), determinadas las responsabilidades
de los demandados por la reproducción ilícita sobredicha, se
deslindaron los distintos rubros a resarcir.

Al respecto, debemos precisar que en el Uruguay el examen de la

parodia no se verifica necesariamente conforme a la “regla de los tres
pasos”, sino ateniéndose a los siguientes criterios, más exigentes:

a) al Juez le importa establecer las semejanzas y coincidencias entre

los textos confrontados, para valorar si el texto debatido es o no una
adaptación o parodia (para el caso, no es necesario postular
distinciones conceptuales entre “adaptación” os “parodia”, porque
ambas prácticas están prohibidas por la Ley -arts. 35 y 44 lit. A num.
4º de la Ley No. 9.739 -). Para lo cual y sin perjuicio de su criterio, el
dictamen pericial puede ilustrar y guiar el razonamiento del Juez sin
que tenga por qué ser servil a aquél;
b) habiéndose ponderado que el texto dubitado es un texto parodiado
o adaptado del original, debe apreciarse si esta adaptación o parodia
fue autorizada por el autor del titular de la obra;

c) estando admitido como hecho en “el caso Fischer”, o en su caso

estando probado (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso),
que no se dio autorización expresa y documentada en su caso por el
titular de la obra original al autor del texto dubitado para adoptarla o
parodiarla, debe considerarse como ilícita la obra dubitada;

d) El uso no autorizado (ilícito) de una obra mediante adaptación o

parodia amerita considerar la pertinencia de los daños que pudieren
haberse infligido, y en su caso impone la obligación de indemnizar al
autor original, por los perjuicios que se le hubiere ocasionado (arts.
1319 del Código Civil y 51 de la Ley No. 9.739).

En ambas instancias, el letrista M.V. y el director del grupo de

parodistas R.S. fueron condenados solidariamente (en realidad debió
ser “in solidum” porque la reprochabilidad por la coparticipación se
estableció a título de culpa, no de dolo -art. 1331 del Código Civil-) a
pagar el precio plausible que hubiera comportado una licencia o
cesión de derechos autorales para adaptar el texto, a título de daño
emergente, así como una multa civil a título de daños punitivos (art.
51 inc. 1º “in fine” de la Ley No. 9.739). Si bien en primera instancia
se les condenó a pagar por daño emergente un monto de U$S 8.000,
y por multa civil o daños punitivos la cantidad de ocho veces ese
valor, en la segunda instancia se abatieron estos valores a U$S 6.500
por la licencia o cesión hipotética (daño emergente) y a una vez ese
valor por multa civil (daños punitivos). Una condena impuesta en
primer grado a M.V. a pagar el 50 % de lo recibido por
representaciones a través de A.G.A.D.U. (considerado pero no
condenado en la sentencia de primera instancia, aunque se
incrementó por el rubro en dicha etapa ante un recurso de ac1aración
y ampliación por sentencia interlocutoria del Juzgado Civil de 18º
Turno No. 981/2019), fue eliminada en la segunda instancia al
determinarse que ya estaba contemplado el daño material en la
condena por daño emergente.

Asimismo, se condenó al demandado R.S. a pagar al actor Fischer

una cantidad por daño moral, no por la reproducción, adaptación o
parodia ilícita, sino por el menoscabo que le hubiera infringido por
manifestaciones lesivas y denostadoras que hizo contra el reclamante
en medios de Prensa (lo que fue valorado “in re ipsa”); en primera
instancia condenado a pagar U$S 10.000, se rebajó esa cifra a U$S
7.000.
3. Algunas consideraciones sobre el “caso Fischer”

A nuestro entender, las sentencias que laudaron este litigio

balancearon correctamente, dentro de ciertas dificultades e
imprecisiones que a veces supone a una Justicia no especializada en
materia de propiedad intelectual, los hechos, los temas y los
intereses en conflicto; así como otorgaron plausiblemente al legítimo
derechohabiente, dentro de lo que siempre puede ser discutible y
dentro del prudente arbitrio que suelen los tribunales tomarse para
avaluar los rubros de resarcimiento por daños y perjuicios, la
protección que la normativa sobre derechos de autor y conexos le
amparaba. Todo ello munidos los tribunales con la prueba
correspondiente, e inclusive atendiendo a un valioso instrumento de
prueba para ponderar la comparación de los textos escritos en
confrontación, como lo fue el dictamen pericial utilizado, a cargo de la
Academia Nacional de Letras.

Cierto es que no es de la práctica, aunque la costumbre no da ni

genera derechos, que los parodistas o las murgas soliciten debida
autorización (en lo posible escrita, que no basta la verbal) para usar
letras o textos ajenos a sus legítimos autores. Quizá porque sea de la
naturaleza y de la tradición de estos géneros en su expresión
artística, de raigambre popular, y porque nunca se había planteado
conflictos autorales mayores hasta este caso.

¿Significará este juicio un aleccionador para que en adelante deban

tomarse los debidos cuidados por las expresiones artísticas del
Carnaval uruguayo en cuanto a evitar conflictos autorales? ¿Debería
ser esto realmente necesario, cuando tales prácticas en principio no
tienen la intención ni se proponen inficionar o parasitar
indebidamente a las obras protegidas, ni perjudicar a sus legítimos
autores?

¿Debería protegerse las expresiones artísticas de las murgas y de los

grupos parodistas, y considerar sus prácticas imitativas, re-creativas
o adaptadoras de obras ajenas para los fines propios de estas
expresiones, dentro de la libertad del Arte, que es una manifestación
de la libertad de pensamiento y de expresión del pensamiento? En
rigor, el Derecho nacional no lo permite, porque las prácticas
paródicas sin autorización del titular o de los derechohabientes de la
obra original no están permitidas. ¿Deberían las normas limitantes
considerarse inconstitucionales, o debería acentuarse la protección de
los derechos más sobre las libertades de expresión y de creatividad,
que sobre los derechos de propiedad intelectual?

Todo depende del cristal con que se mire. No obstante, toda

respuesta que quiera darse (que dejamos abierta y sujeta a las
peculiaridades de cada caso en concreto) debe encuadrarse dentro de
una sólida fundamentación de Derecho. Todo dentro de él; nada fuera
de él.