SINOPSIS DE LAS RECIENTES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES DE

LOS TRIBUNALES DE APELACIONES Y DE LA SUPREMA CORTE DE

JUSTICIA (PERÍODO 1º DE JULIO DE 2019 AL 30 DE JUNIO DE 2020), EN
MATERIA DE DERECHO CONCURSAL
(SEGUNDA PARTE)

Edgardo Ettlin
Poder Judicial - Uruguay (1)

Sumario: X. Derecho de información de los acreedores - XI. Cuestiones relacionadas

con la Calificación del Concurso - XII. Situaciones de créditos postconcursales - XIII.
Medidas cautelares, desde el punto de vista de su procedibilidad - XIV. Otras
cuestiones.

X. Derecho de información de los acreedores

Se ordenó mantener la resolución dictada en ocasión de la Junta de Acreedores, por la

que se decretó la liquidación de la masa activa de la concursada y se le suspendió la
legitimación, decretando la disolución de la sociedad el cese de sus administradores. La
decisión agraviaba a la representación de la concursada por cuanto sostenía que la Junta
de Acreedores había resuelto por el informe de la Sindicatura sobre el valor de la masa
activa, que no había sido puesto de manifiesto con la debida antelación a la Junta (art.
124 de la Ley No. 18.387), en base a una antigua tasación de bienes. Solicitaba una
nueva tasación de los bienes que sí pertenecían a la concursada, y que se asentara que
los padrones donde se asienta la explotación comercial no son propiedad de la
Colectiva, que además se encontraban hipotecados a diferentes acreedores.

Se estimó por el Tribunal que el informe del Síndico sobre la masa activa de la
concursada había ya sido puesto de manifiesto con anterioridad, transcurriendo entonces
“un tiempo harto suficiente para que todos los involucrados y así también la
concursada pudieran realizarle las observaciones e impugnaciones que entendieran
pertinentes; actividad que no cumplieron en el plazo del manifiesto”. En el caso el
informe del Síndico había sido puesto de manifiesto con mucho tiempo antes de los
treinta días de la realización de la Junta de Acreedores (art. 124 Ley 18.387), porque
ésta se verificó dos años después. Asimismo la tasación de los bienes sobre los bienes
que conformaban la masa activa presentada en su momento fue correcta, porque había
sido presentada ante el Juez del Concurso con dos años de anticipación a la Junta; por lo
cual existió tiempo suficiente para realizar las observaciones que se entendieran del
1
Las opiniones expresadas en este trabajo, de carácter científico-teórico, no comprometen las opiniones
que el autor pueda adoptar en ocasión de su labor profesional.
Cuando el número de sentencia o decisión citada no haga referencia a la Sede de donde proviene, debe
entenderse que fue dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno (codificadas con la
característica inicial “0008”).
caso. “Argumentos que, por sí solos y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual,
conducen a desestimar la apelación deducida.” (2)

XI. Cuestiones relacionadas con la Calificación del Concurso

1. Constitucionalidad de la sanción de inhabilitación contra las personas físicas

declaradas culpables de la situación concursal.

La Suprema Corte de Justicia estableció que el art. 201 num. 3º y el art. 202 de la Ley
No. 18.387, en cuanto dispone la inhabilitación del administrador de una sociedad
declarado culpable de su situación concursal, limitando su poder de administración y
representación, si bien implica una restricción del goce de derechos constitucionales, no
viola los arts. 7º, 36, 53 y 72 de la Carta Magna, ya que está claramente fundado en
razones de interés general y todo se encuentra instrumentado en forma respetuosa de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, así como de los demás requisitos
emanados de los ars. 7º, 72 y 332 de la Constitución, y recogidos por la práctica de los
principales Tribunales Constitucionales del mundo. Se precisó que:

“…el legislador goza de amplia discrecionalidad para determinar cómo disuadir el

actuar negligente e imperito en la conducción de los agentes económicos o para
establecer cómo impedir que quien ha llevado culpablemente una sociedad a una
situación de insolvencia continúe luego”; y que la norma “tiene como finalidad prevenir
que quien ha llevado culpablemente una sociedad a una situación de insolvencia,
continúe actuando luego en el ámbito privado.
La finalidad de la inhabilitación es... disuadir las conductas negligentes o imperitas de
quienes administran una empresa, un agente económico que actúa en nuestro medio. Y
por otro lado, la inhabilitación tiene también una finalidad preventiva para luego de
que acontece la insolvencia, al limitar la posibilidad de quien fue declarado culpable
de una situación concursal de actuar como agente económico, privándolo de la
facultad de administrar su patrimonio o el patrimonio ajeno por cierto período de
tiempo, así como de la posibilidad de actuar en nombre de otras personas, de ser
representante. En este marco, la relación medio-fines es absolutamente balanceada.
Véase que es razonable que quien, por su negligencia, impericia u omisión, llevó a una
empresa a una situación de insolvencia, perjudicando a sus acreedores y al sistema
económico en general, se vea como consecuencia privado por cierto tiempo de incurrir
en conductas similares. El inhabilitado no se ve privado de su derecho de trabajar,
sino, únicamente, a administrar el patrimonio propio o ajeno, cuestión bien distinta, o
actuar como representante de terceros, aspecto este último que no es incompatible con
prestar servicios como empleado o arrendatario de servicios. El artículo impugnado
cumple con el requisito de compatibilidad democrática, puesto que busca asegurar un
sistema de relaciones económicas “sanas”, en el cual tanto se disuade el accionar
negligente o imperito como se previene un accionar similar, minimizando las
posibilidades de un accionar negligente en el futuro”.

2
Sentencia No. 0008-000105/2019.
Tampoco esta sanción se superpone con la sanción del art. 254 del Código Penal que
regula el delito de quiebra culpable, pues este último fue derogado por el art. 256 de la
Ley No. 18.387 (3).

La Suprema Corte de Justicia ha declarado también es adecuado a la Constitución, art.

art. 199 inc. 2º de la Ley No. 18.387, que establece que en caso de que el informe del
Síndico o el Interventor postule que el Concurso sería culpable, se “emplazará al
deudor y a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas
por la calificación del concurso o ser declaradas cómplices, a fin de que, en el plazo de
diez días, aleguen cuanto convenga a su derecho”, en cuanto a que no viola dicha
disposición ni el principio de igualdad, ni el derecho al debido proceso (4).

2. Operación de las presunciones absolutas de culpabilidad, en la calificación del

Concurso

El hecho no controvertido de que en los dos últimos años los fondos de la empresa eran
notoriamente insuficientes por ser el pasivo ostensiblemente superior al activo, así como
que la empresa no contaba con contabilidad de clase alguna, demuestra la culpabilidad
absoluta, de acuerdo al art. 193 nums. 2º y 3º de la Ley No. 18.387. El importantísimo
pasivo constatable hace presumir la situación de cese de pagos y la imposibilidad
absoluta del cumplimiento de las obligaciones:

“De lo actuado infolios surge que a la fecha de la solicitud del concurso voluntario de
D. S.A. –empresa que suministraba mano de obra de servicios- dispuesto mediante
decreto No. 1249/2015 (fs. 97-98) en fecha 20 de agosto de 2015, el pasivo de la firma
era notoriamente superior al activo: $ 35.223.722 contra $ 7.065.282,05 (fs. 95).
La falta de los debidos balances surge de la propia presentación y solicitud de
concurso, evidenciándose que no había posibilidad de armar los estados contables de
la sociedad por carecer de elementos suficientes (fs. 89-90). No se aportó prueba de la
tenencia de contabilidad alguna. La Memoria de fs. 7-14 es elocuente para mostrar que
la empresa estaba infracapitalizada desde su inicio. El Informe de Compilación
efectuado por el Contador M. de manera apresurada el 17 de julio de 2015 para
preparar el concurso (fs. 15-59), no puede fungir como contabilidad legal de la firma.”
(5)

“No se pudo controvertir ni demostrar en contrario con efectividad, que desde 2014 y
hasta el Concurso, B. S.A. tenía deudas de patente y de suministradores de combustible
impagas; amén de que poseyó problemas para pagar los seguros, algunos de los cuales
pasaron a ser anulados. En una empresa de transporte, es inexcusable. Los
impugnantes no muestran ni demuestran de qué forma colaboraron con suministrar
información completa y veraz a la Sindicatura, no contestando satisfactoriamente por
qué se omitió decir que B. S.A. formaba parte de un grupo empresarial y de una
sociedad que pertenece en participación a C. L..
3
Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 45/2018. “La Justicia Uruguaya” caso 17690.
4
Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 85/2020.
5
Sentencias Nos. SEI 0008-000017/2020 y SEI 0008-000019/2020.
No se incluyó algunos créditos a cobrar, se realizó ingentes retiros de dividendos entre
febrero a octubre de 2017 antes de la presentación de la sociedad a concurso el
19.12.2017 en una cantidad de $ 3.309.016, por reparto de dividendos anticipados en
unos $ 1:080.000 y por entregas a beneficio propio de C. L. en unos $ 2.229.016 (fs. 22,
26 y 104) durante la Presidencia de A. L. Q. M., habiendo sido poco después el
Concurso decretado al 4.4.2018 (fs. 94-97 v. y 195-196); sumas que en su momento
podrían haber servido para amortiguar el pasivo por créditos verificados que se
calculó en unos $ 4.437.322 (fs. 263).
No se ha desmentido además, que si bien C. L. (único Director y accionista) asumió
como Presidente el 27.11.2017 a poco de presentarse a Concurso, tenía en los hechos
actividades de administración y gestión de la empresa.
La Sindicatura destaca que se omitió informar en el Inventario sobre vehículos de la
concursada (fs. 15-16225-226, 263 v. y 262-262 v.), lo que no habrá de verse como un
error en realidad.
La insolvencia era conocida ya desde mucho tiempo atrás al 5.12.2017 cuando se
decide por la sociedad promover el concurso voluntario (fs. 89), porque las deudas se
venían arrastrando al menos desde 2014. En infracción al art. 10 de la Ley No. 18.387.
V) Los hechos descriptos encartan claramente en las presunciones de culpabilidad
(arts. 192 a 194 de la Ley No. 18.387) que establecen:
a) Presunciones absolutas: actos de disposición patrimonial en perjuicio de la
satisfacción de acreedores (art. 193 num. 1º Ley No. 18.387), salida indebida de bienes
y derechos, y ocultamiento de hechos y bienes (alegación de lo falso) en la solicitud del
concurso (art. 193 nums. 3º y 5º Ley No. 18.387). Sin perjuicio de que había fondos
manifiestamente insuficientes o inadecuados durante los dos años anteriores a la fecha
de declaración del concurso, para el ejercicio de la actividad o actividades a las que se
hubiera dedicado (art. 193 num. 2º Ley No. 18.387 -esta causal no relevada por la
apelada ni por la sindicatura; fs. 264, 266, 320 y 328-);
b) Presunciones relativas: incumplimiento del deber de solicitar a tiempo la
declaración judicial de concurso (arts. 10 y 194 num. 1º de la Ley No. 18.387); falta de
cooperación con la Sindicatura, no dándole suficiente información (art. 194 num. 2º
Ley No. 18.387).
Debe tenerse como cómplice cuando no como directamente responsable, a A. o A. L. Q.
(Directora entre noviembre de 2015 a noviembre de 2017, según no es cuestionado),
como también debe responsabilizarse a C. L., en cuanto administrador, de acuerdo a
los arts. 195 y 201 y de la Ley No. 18.387 en cuanto les concierne.
VI) Se comparte lo establecido por la decisión controvertida al respecto, puesto que se
encuentra dentro del Derecho. No se impone otra solución que confirmar la sentencia
apelada, cuyos resistentes fundamentos no han podido ser conmovidos por los
recursos.” (6)

3. Aplicación de las presunciones relativas

La carencia de contabilidad puede evidenciarse cuando nunca se aportó la misma a la

Sindicatura o a la Intervención; se releva inclusive como presunción en contra, no haber
proveído documentación contable alguna a pesar de la intimación de presentarla en

6
Sentencia No. SEI 0008-000034/2020.
término perentorio bajo apercibimiento de considerarse que no se la tenía (art. 194
numerales 2º y 3º de la Ley No. 18.387 (7).

También se entiende configurada la presunción relativa del art. 194 numeral 1º de la ley
referida, por el incumplimiento del deber de solicitar la declaración judicial de
concurso. Dado que el concurso fue solicitado por uno de los acreedores, es evidente
que omitió cumplir con el deber de solicitar el concurso (8).

4. Contribución a la situación de la insolvencia como evidencia para asertar la

culpabilidad

Haber agravado la situación de insolvencia de la empresa permite sostener la

calificación de culpabilidad, traducido además en la falta de pago a los trabajadores y a
los proveedores:

“...los nombrados contribuyeron con su actuación a la producción o agravación de la

insolvencia societaria, incurriendo además en las omisiones que configuraran las
presunciones de culpabilidad establecidas en los artículos 193 numerales 2 y 4 y 194
numerales 1 y 2 de la ley 18.387. Corresponde tener presente que según surge de
obrados, los referidos socios ingresaron en el año 2015 a una empresa con problemas
financieros, promoviéndose su concurso necesario en el año 2017. No obstante, no
aportaron ningún elemento a la Sindicatura para facilitar su trabajo conforme a las
previsiones legales, ni demostraron haber llevado la contabilidad de la sociedad en
forma durante ese periodo. En consecuencia, su conducta hizo más gravosa la
condición de la concursada, debiendo soportar el déficit patrimonial de la misma en su
totalidad a favor de la masa de acreedores. De igual manera su conducta los hace
pasibles de la sanción de inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos y
representar a cualquier persona por el periodo establecido en primera instancia.” (9)

5. Concepto de “Administrador de Hecho” a los efectos de la Calificación del

Concurso. Elementos para inferir tal calidad

Se ha determinado que el concepto de “Administrador de Hecho” debe partir de los

datos de los hechos probados para aproximarse al Derecho aplicable, y surge del cúmulo
de circunstancias que muestran la participación de la persona involucrada como tal.

La prueba del carácter de hecho puede evidenciarse acreditando que el involucrado era
funcionario encargado de Recursos Humanos y cumplía tareas de coordinación del
personal, o que era consultado o más allá del mero asesoramiento tenía la última palabra
en las decisiones de la empresa, o lo veían como verdadero dueño. Eso, y que no se
aclaró por el interesado sobre las tareas que realmente cumplía en la empresa
concursada, unido a una opacidad sobre la documentación de la sociedad, militaba en su
7
Sentencia No. SEI 0008-000019/2020. Sentencia No. SEI 0008-000017/2020.
8
Sentencia No. SEI 0008-000019/2020.
9
Sentencia No. SEI 0008-000019/2020.
contra. Lo que ameritaba a disponer en su contra las sanciones para los administradores
de hecho por la calificación culpable del concurso dispuestas por la Ley Concursal No.
18.387 (10).

Quien pretende sostener que no tenía vinculación como administrador o director de la

empresa, tiene la carga probatoria (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso, art.
253 de la Ley No. 18.387) de demostrarlo (11).

El concepto de “administrador de hecho” no está delimitado solamente a la situación de

la concursada a la época del decreto del Proceso Concursal, sino en el “iter” histórico
que lleva a la situación de compromiso e insolvencia económicos para advertir qué
responsabilidad tuvo en ese proceso la persona; en este sentido, no es necesario
limitarse cronológicamente al tiempo de la apertura del concurso, pudiendo darse que la
contribución de aquélla a la causación o agravamiento hubiera existido mucho antes:

“… el concepto de “administrador de hecho” que mencionan los artículos 192 y 201

(especialmente el numeral 3º) de la Ley No 18.387 a efectos de comprender una clase
de involucrados y de eventuales responsables en la situación basal que permitirá
iluminar cómo calificar el Concurso, es una figura indeterminada en la normativa
referente a este proceso y sus incidentes.
…
Para calibrar cuál es la naturaleza y alcances de la figura del “administrador de
hecho”, el Código Civil ofrece un criterio interpretativo que nada menos que por
provenir del legislador debe considerarse obligatorio por el Juez para iluminar dicho
concepto, que es entenderlo en su sentido natural y obvio con el alcance que puede
darle el común de las personas (art. 18 del Código Civil), sin perjuicio de las
elaboraciones de la Jurisprudencia y de la Doctrina. Además, debe analizarse cómo la
situación de hecho enmarca la conducta que se analiza, porque eso permitirá
encartarla en la categoría del administrador de hecho, término jurídico pero que se
nutre de las raíces de la Vida. Por tanto, el concepto de “administrador de hecho” se
construye dentro de la realidad viva que no es necesariamente jurídica, pero que
ilumina o nutre al Derecho.
En este sentido, la resolución cuestionada estableció la calidad de D. como
administradora de hecho a la luz de los datos que para apreciar la realidad mostró la
prueba testimonial. O sea que partiendo de los hechos se aproximó al concepto jurídico
para determinar cuál era la solución aplicable. Y este método es correcto.
IV) La resolución apelada, analizando como se ha dicho las declaraciones
testimoniales que se vertieron en su momento en la Resolución No. 519/2018 de la Sede
remitente, puso en consideración que D. era quien pagaba a proveedores, se encargaba
de las cobranzas, rellenaba los cheques, abonaba los sueldos a los trabajadores,
lidiaba con los Bancos, expedía vales o adelantos, realizaba giros, llevaba los libros de
la imprenta concursada y administraba la caja llevando además las planillas,
concurriendo además asiduamente; inclusive se relevó la autoría de la propia D. en
diversas anotaciones que hacían a los movimientos de la empresa (fs. 388-390).

10
Sentencia No. SEI 0008-000017/2020.
11
Sentencia No. SEI 0008-000017/2020.
También se destacó en dicha decisión las afirmaciones del Contador N. CH. quien
reveló a M. E. D. a cargo de la administración financiera y contable, en las planillas de
ingresos y egresos, en la expedición de cheques, y en algunas irregularidades sobre el
manejo de la documentación y del dinero (fs. 390-391). Este Profesional, declarando
en audiencia según consta en estos obrados a conocimiento, expresa que si bien no se
encontraba la señora D. cuando hizo su compulsa, corrobora la participación en su
momento de ésta en la administración “financiera y contable, de asientos contables, de
planillas de ingresos y egresos y cheques” (fs. 277-278); “la firma de ella se
encontraba en varios documentos, no sé si era por decisión propia o por lo que
aparentemente mandaban más en la empresa…” (fs. 278). Y destaca las
irregularidades de dinero, de documentación, de carácter contable, e inconsecuencias
en la documentación bancarias como en el manejo de fondos, en gastos personales (fs.
278-279). Es más, en el expediente No. 2-108778/2011 a fs. 456 v., el Contador N. CH.
que era veedor en ese proceso, declarante calificado en el mismo, informó que D.
cumplía funciones de administradora.
Asimismo, la resolución No. 1819/2015 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo
Civil de 19º Turno aseveró que D. había admitido e inclusive fue puesta en descubierto
en la autoría de diversas anotaciones, reconociendo su intervención en la escritura de
cuadernos con anotaciones contables aunque lo minimizó como “aclaraciones”,
“papeles domésticos”, “apuntes caseros” (ver consulta del expediente No. 39-51/2013
en http://www.expedientes.poderjudicial.gub.uy/Consulta.php, y también ver decisión
recurrida a fs. 389-390).
Si D. era administradora de hecho a la fecha de la declaración concursal o lo fue
antes, eso resulta indiferente. Porque para ser sujeto pasivo de la acción de
calificación concursal no es necesario limitarse cronológicamente al tiempo de la
apertura del concurso, pudiendo como en el presente, darse que la contribución de
aquélla a la causación o agravamiento hubiera existido mucho antes (RODRÍGUEZ
MASCARDI Teresita - FERRER MONTENEGRO Alicia, “Ensayos concursales”, p.
395; CHALAR Laura - MANTERO MAURI, “La calificación del concurso”, en
VARIOS AUTORES, “Panorama de Derecho Concursal. Estudios sobre la Ley No.
18.387” 2ª edición ampliada, p. 377).
Llama la atención que S. R. (sospechosa a los efectos de los arts. 157 y 158 del Código
General del Proceso y 253 de la Ley No 18.387, por ser empleada de U. propiedad de
D. -fs. 279 y 391-), quien dice haber trabajado en la imprenta por diecinueve años (fs.
279), desconociera esa realidad, aunque reconozca que en alguna oportunidad D. hizo
asientos contables (fs. 280); lo mismo que P. A. I. vinculada a U. (fs. 281-283). El
declarante H. DE. declaró que alguna vez D. le entregó algunos cheques y que “hacía
una tarea administrativa” (fs. 284), en versión similar que muestra en su caso M. M.
(fs. 285).
Las apreciaciones de la sentencia de primera instancia No. 20/2018 del Juzgado
Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno glosada a fs. 227-247
(originalmente expediente No. 39-28/2013, juzgando que “La autoría y responsabilidad
en relación tanto a los asientos contables irregulares como de los gastos contabilizados
por mayor valor y de los gastos no asociados al giro de la empresa,… así como de los
gastos que se denotan como relevantes pero que no son imprescindible… había de
atribuirse a los condenados F. R. y M. E. D., por cuanto, ha quedado demostrado en
autos que eran ellos quienes se encargaban de registrar y controlar la irregular
contabilidad de I. M. S.A. así como de manejar el dinero perteneciente a la sociedad”
(fs. 239), y también las variadas actuaciones que hacía D. en la actividad contable, en
movimientos bancarios, en los pagos a acreedores y de sueldos, amén como el desvío a
sus fondos personales de dineros que debían ingresar a la concursada” (fs. 238-246
v.), si bien no obliga a este Tribunal (aparte, esta decisión todavía no habría sido
confirmada a la fecha de esta decisión -4.9.2019; v.
“http://www.expedientes.poderjudicial.gub.uy/Consulta.php”-), no pueden sino
compartirse, porque son hechos claros, precisos y contundentes que no pueden
soslayarse.
No tenía por qué surgir de la documentación de la Dirección General Impositiva o del
Banco de Precisión Social, si D. estaba autorizada o no para representar a la I. M. S.A.
(contra apelación respectiva a fs. 400 v.; también fs. 294 v. y 308). Porque como bien
dice el Síndico a fs. 192 v., “Un administrador de hecho, obviamente no actúa
representando a una empresa, ya que jurídicamente no puede hacerlo”. Estamos
revisando un espectro más amplio de realidad, no solamente lo que pueda surgir a
nivel formal en lo fiscal.
De estos elementos, resulta palmario que el Asiento remitente consideró que M. E. D.
estaba de facto en la actividad de gestión direccional de la empresa concursada, sin
mayor necesidad de consideraciones doctrinarias o jurisprudenciales sobre qué
significa ello.
Se concede que el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 4º Turno en sentencia suya
No. SEF 0511-000203/2013 (fs. 17-21 v.) consideró que D. no cumplía en la empresa
concursada ningún cargo de dirección. Pero esto es solamente “incidenter tantum”, y
no obliga a este Tribunal; menos, cuando de otras resultancias y pruebas surge cosa
diferente.
V) Cierto es que la Ley No. 18.387 sobre Declaración Judicial del Concurso y
Reorganización Empresarial no ha dado una definición sobre qué entiende por
“administrador de hecho” (HOLZ Eva - RIPPE Siegbert, “Reorganización empresarial
y Concursos” Segunda edición actualizada y ampliada, p. 167. En realidad, no tenía
por qué haberlo hecho (“omnis definitio in jure periculosa est”), porque su concepto se
define con el sentido natural y obvio como se ha explicitado (art. 18 del Código Civil;
ver “supra”). Aparte, también dicho concepto puede ser integrado con la
Jurisprudencia y la Doctrina (art. 16 del Código Civil).
Suele vernáculamente conceptuarse al Administrador de Hecho en base a que éste
formalmente no integra el órgano de administración (hecho negativo), mas detenta el
poder de dirección ejerciendo una influencia decisiva y determinante en las decisiones
sociales aunque no ejerza directamente la administración (hecho positivo),
descomponible a través tres manifestaciones: ejercicio de funciones de administración,
poder autónomo de dirección y administración, consentimiento de los socios (LÓPEZ
RODRÍGUEZ Carlos “Administradores de hecho”, en “Estudios de Derecho
Concursal. Diez años de la Ley de Concursos y Reorganización Empresarial” Tomo I,
ps. 244-250, y del mismo autor, “Responsabilidad de los administradores de hecho por
el déficit concursal”, ps. 99-108, en “https://core.ac.uk/download/pdf/71027510.pdf”;
GERMÁN Daniel, “Calificación del Concurso. Presupuestos del artículo 192 de la Ley
18.387 para la declaración de culpabilidad del concurso en el caso de personas
jurídicas”, en VARIOS AUTORES, “Consolidación y cambios: el fecundo panorama
del Derecho Comercial”, p. 461, y del mismo autor en título homónimo del trabajo
citado, en “Reflexiones sobre la Ley 18.387. Actualidad del Derecho Concursal”, p.
198; LÓPEZ RODRÍGUEZ Carlos, “La responsabilidad del administrador de Hecho
por déficit en la jurisprudencia concursal reciente”, en “Revista de Derecho
Comercial” No. 6, ps. 43-58; VARIOS AUTORES, “Ley de Declaración Judicial del
Concurso y Reorganización Empresarial” Tomo II, ps. 392-398). La idea es apreciar si
la persona pasiva realmente tomaba decisiones en la empresa (BRAUSE Nicolás, “La
jurisprudencia nacional interpela a los administradores societarios”, en “Estudios de
Derecho Concursal uruguayo” Tomo I, p. 225), ejerciendo eventualmente un “poder en
las sombras” (MARTÍNEZ BLANCO Camilo, “Manual de Derecho Concursal”
Tercera edición, p. 434), y si sus actos jurídicos o negocios gestaron o contribuyeron a
gestar el desequilibrio económico financiero (BOTTA ROCCATAGLIATA José,
“Derecho Concursal” Tomo I, p. 559). Para MILLER, el administrador de hecho es
quien proyecta sus instrucciones, influencias o injerencias ajenas al buen hombre de
negocios o en deslealtad a la sociedad, determinado la adopción de decisiones que
generan directa de un daño a la sociedad (MILLER Alejandro, “Sociedades
Anónimas”, ps. 59-60).
Cierto es que la Jurisprudencia concursal no ha elaborado un concepto cabal del
administrador de hecho. Sin embargo, algunos pronunciamientos han destacado ciertas
características de esta figura. En sentencia No. SEI 008-000024/2019, este Tribunal
destacó como características del administrador de hecho, la realización de tareas de
gestión y de decisión en que si bien no resalta, ejerce el poder de dirección, teniendo un
poder con influencia decisiva y determinante en la conducción de la empresa, lo que
surge como datos de la realidad acorde a la actividad que constata la prueba. En
sentencia No. SEI 0008-000029/2019, este Colegiado también relevó como
requerimiento, que dicha actividad constituya en la realidad el principal medio o un
trascedente medio de vida de esa persona. Asimismo, la sentencia No. SEI 0005-
000145/2013 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno observa que el
administrador de hecho supone la gestión cotidiana (“rectius”, perceptible a través de
cierta frecuencia) de los negocios sociales y la toma de decisiones que exceden a la
función de un asesor.
De estas elaboraciones pueden extraerse elementos para catalogar una serie de datos
de hecho, que permiten construir graves presunciones (art. 1605 del Código Civil) a
través de las cuales se infiere la realidad del rol fáctico pero verosímil de una persona
en la gestión de la empresa concursada. En el caso a conocimiento, el carácter de
administradora de hecho de M. E. D. se evidenciaba:
a) en su concurrencia asidua a la empresa, sin que surja que fuera dependiente ni
asesora de la misma, sino que lo hacía en ocasión de la actividad económica familiar
en la que participaba, y no estaba sometida a jerarquía ninguna en su actividad;
b) que coparticipaba o tenía actividades en la documentación contable de la empresa
deudora;
c) en que realizaba asiduamente pagos a proveedores y pagos de sueldos;
d) de que intervino en vicisitudes financieras, en depósitos, en la expedición de
cheques, y que apareció involucrada en irregularidades en el manejo de los dineros, de
transferencias y de los fondos de la empresa;
e) en que se encontraba también involucrada en la extracción de bienes de la sociedad
concursada I. M. S.A. y que habrían pasado a la empresa D. S.A. (como informa el
Síndico a fs. 190 v.-191);
f) a través de la realización de compras personales de artículos de vestimenta, óptica y
joyería (fs. 191 v.192), usando además cheques de la empresa para pagar gastos
propios (fs. 193).
En este sentido viene bien relevar los datos que surgen de expedientes judiciales
relacionados por el Síndico en su contestación a la oposición de D. en este incidente
(fs. 188-191).
Menester es precisar que en el criterio del Tribunal, la sentencia recurrida tiene razón
cuando detectó que D. hubo realizado estas actividades. Ésta nunca logra convencer
fundadamente de lo contrario, a pesar de que insiste en que no hacía solicitudes de
financiamiento, ni realizaba pedidos, ni era interlocutoria con proveedores o terceros,
que no daba instrucciones ni órdenes, no negociaba condiciones y que sólo iba a la
empresa “para ayudar a su esposo” o que no tenía funciones gerenciales (fs. 400).” (12)

6. La sanción a los administradores puede ajustarse al grado de participación que se

tuvo en la insolvencia de la empresaria. Un caso de inhabilitación a un administrador
con una graduación menor a la legal

En la sentencia No. SEI 0008-000019/2020, se sancionó a un Administrador de una

empresa concursada que sólo había ocupado eses cargo por unos quince días, ya que
había asumido como Administrador por los primeros días de agosto de 2017 y se había
declarado el Concurso de la sociedad deudora el 16 de agosto de ese año, con una
inhabilitación de sólo tres años para administrar bienes ajenos y representar a cualquier
persona, revocándosele la sentencia en cuanto le imponía una sanción para administrar
bienes propios.

El hecho de que administrador se hubiera hecho de la administración cuando la empresa

se encontraba en una situación deficitaria consolidada, incluso con ocupaciones
laborales que incidieron en cierta medida en dicha situación, y en la situación de que el
concurso se decretó poco después a esa asunción, mostraba que el periodo en el cual
dicho involucrado tomó la conducción de la firma había sido muy corto, lo que se
tendría en cuenta para reducir la condena de inhabilitación. En el caso particular se
modificó morigerando las sanciones, limitándolas a la inhabilitación para la
administración de bienes ajenos y representar a terceros por un periodo más reducido,
que se fijó en tres años, dejando fuera de la condena la administración de bienes propios
(13). Es necesario mencionar que en primera instancia, se le había sancionado a este
Administrador que había ejercido como tal por quince (o quizá hasta menos) días con
cinco años para administrar bienes ajenos o propios, así como para representar a
cualquier persona.

12
Sentencia No. SEI 0008-000088/2019.
13
Sentencia No. SEI 0008-000019/2020.
De acuerdo al art. 201 num. 3º de la Ley No. 18.387, la sanción de inhabilitación a un
Administrador de hecho o de derecho para representar bienes propios o ajenos así como
para representar a cualquier persona, no podría tener menos de cinco años, y debería
inhabilitarle comprendiendo tanto a la administración de bienes ajenos como a los
propios, impidiéndole además la prohibición de representar a cualquier persona (“La
inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho, y
miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para
administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como
para representar a cualquier persona durante el mismo período…”). Inclusive, el art.
201 inc. 1º de la Ley No. 18.387 parecería hacer estas sanciones mandatorias, debiendo
todas ellas formar parte del contenido de la sentencia que declara al Concurso culpable
(“La sentencia que declare culpable al concurso tendrá el siguiente contenido”, dentro
de lo que se encuentra el numeral 3º citado; vale decir que ese contenido de la decisión
que califica al Concurso como culpable no sería facultativo sino que debe contemplar
todos los detalles dispuestos incluir por el legislador a través del art. 201 de la Ley No.
18.387, e inclusive podría sobreponerse sobre lo pedido por las partes intervinientes en
el Incidente de Calificación). No parecería que este artículo 201 permitiera una
exoneración ni una imposición parcial de las comentadas sanciones al Administrador de
la empresa cuyo Concurso se declaró culpable, ni una sanción inferior a la mínima
permitida por el art. 201 num. 3º de la Ley No. 18.387 ya citado; no importando cuánto
tiempo hubiere estado aquél en ese cargo, ni cuál hubiera sido su real rol como
Administrador.

Para justificar por qué se revocó la sanción de inhabilitación para administrar bienes
propios, e inclusive por qué se rebajó la inhabilitación para administrar bienes ajenos y
representar a terceros por tres años y no por el mínimo legal de cinco años, el Tribunal
fundamentó su parecer en que, ponderando que el condenado Administrador tenía a lo
sumo no más de quince días en su cargo, se “…considera demasiado gravosa la
sanción impuesta, teniendo en cuenta la profesión del condenado [Abogado], así como
que se hizo cargo de la administración societaria en [agosto d]el año 2017, cuando la
empresa se encontraba en una situación deficitaria consolidada, incluso con
ocupaciones laborales que incidieron en cierta medida en dicha situación, como bien lo
releva la proveyente de primer grado a fs. 850-851. Dado que el concurso se decretó el
16 de agosto de 2017 (fs. 51-52), el periodo en el cual dicho involucrado tomó la
conducción de la firma fue muy corto, lo que se tendrá en cuenta a los efectos de
inhabilitarlo para la administración de bienes ajenos y representar a terceros por un
periodo más reducido, que se fijará en tres años, dejando fuera de la condena la
administración de bienes propios.” (14).

Además, en resolución ampliatoria de la sentencia No. SEI 0008-000019/2020, el

Tribunal precisó en su decisión No. SEI 0008-000040/2020), que:

“…Atento al contenido de la condena, los fundamentos para disminuir la sanción al

condenado, Dr. A. G. S., lo fueron atendiendo a su profesión de abogado y refieren a la
imposibilidad que la misma determinará para su ejercicio habitual, dado que implica
14
Sentencias Nos. SEI 0008-000019/2020 y SEI 0008-000040/2020.
una imposibilidad para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona,
siendo de esencia la representación en el ejercicio habitual de la profesión de abogado.
… En cuanto a la disminución del mínimo legalmente establecido, la conducta que
desplegada por el Dr. A. G. S., cuando la empresa se encontraba en una situación
deficitaria consolidada, a juicio de este Colegiado, ameritó la reducción del período de
condena”.

Se respetó claramente un principio general de derecho, que sobrepuja y se impone en la

interpretación y aplicación de las normas legales (art. 16 del Código Civil), que orienta
en el sentido de que las sanciones deben ser proporcionales a la falta cometida. Empero,
se concede que puede ser fermental que se haya impuesto por sentencia una sanción
menor (de tres años) a la del término mínimo legal de inhabilitación (de cinco años) que
si bien es excesivo este último en su tiempo, es la que establece la Ley. La mención a la
condición de “Abogado” del Administrador involucrado en ocasión de querer justificar
por qué se aplicó tres en vez de los cinco años mínimos legales y por qué se revocó la
inhabilitación para administrar bienes ajenos (resolución No. 0008-000040/2020), no
posee un sesgo corporativista (esto es, no se llegó a la solución analizada por el simple
hecho de que el Administrador haya sido Abogado), sino que toma en cuenta que las
sanciones para un Administrador que entró y sólo estuvo quince días (o menos) a cargo
de la empresa antes de ser declarada en Concurso, no pueden en esa especialísima
situación aplicarse en forma tan literal y dura como para que aquél ni siquiera pueda
seguirse haciendo cargo de su propia vida, sólo por la mera circunstancia de que tuvo la
mala fortuna (o imprevisión) de haber entrado en una empresa que concursó a los pocos
días (quince o menos de quince) después.

La solución jurisprudencial comentada no deja de ser cuestionable, puesto que

preconiza una aplicación abrogatoria del art. 201 num. 3º de la Ley No. 18.387; pero
flexibiliza el extremado rigor de esa norma haciéndole más justa y disminuyendo sus
males inqueridos (“summun jus suma injuria”), adecuándola a una realidad y a la
Justicia que debe darse en forma proporcional a lo que corresponde a la problemática
especial (“suum cuique tribuere”); algo así como que “situaciones excepcionales
ameritan soluciones excepcionales”.

¿Se seguirá en el futuro esta línea correctiva y abrogatoria del art. 201 inc. 1º y num. 3º
de la Ley No 18.387? Obviamente la especial tesitura adoptada en los fallos comentados
no genera derechos para futuros casos, si bien podría constituir un antecedente (aunque
no un precedente obligatorio a seguir ya que como se sabe, la Jurisprudencia en nuestro
sistema legal no hace Derecho más allá de para el caso concreto). Nada indica que se
haya iniciado un camino firme al respecto; todo dependerá de las circunstancias
particulares de cada hipótesis y de los futuros lineamientos u orientaciones que se
adopte por los tribunales competentes en materia concursal. Todo dentro de lo discutible
y modificable, como en todas las cuestiones de criterios jurisprudenciales.

Es de mencionar que ninguna de las partes involucradas, ni la Sindicatura, terminó

cuestionando esta graduación morigerada aunque eventualmente polémica, operándose
cosa juzgada a su respecto ya que no se interpuso casación al respecto (arts. 201, 252
inc. 3º y 253 de la Ley No. 18.387; arts. 268 a 280 del Código General del Proceso; más
normas aplicables concordantes). Por lo que la cuestión “de rotundo quadratum et de
quadrato rotundum invenitur”.

7. En el incidente de Calificación cuyo Concurso se declara culpable, no procede la

condena solidaria si no está prevista expresamente por Ley

Se desechó la condena solidaria solicitada por adhesiones según fs. 417 v. y 422-422 v.
contra C. F. R. F. y M. E. D. C., requiriéndoles reintegrar en forma solidaria los bienes
que pertenecen a la masa activa así como a indemnizar los daños y perjuicios causados a
I. M. S.A. (fs. 169 v.-170). Tal supuesta condena solidaria o aun “in solidum”, no surge
imponible del propio texto literal que no habrá de desatenderse (art. 17 del Código
Civil) del art. 201 de la Ley No. 18.387. Si no surge de la Ley o del contrato, tal
condena solidaria no corresponde (arts. 1391 del Código Civil y 263 del Código de
Comercio), no habiendo extracontractualidad entre M. E. D. y F. R. con I. M. S.A., con
sus socios, por lo que no es de aplicación el art. 1331 inc. 2º del Código Civil. Todo ello
sin perjuicio de los arts. 51 y 52 de la Ley No. 18.387 en cuanto pudiere corresponder,
pero que no es objeto de este incidente calificatorio (15).

8. Casos en que no corresponde declarar al concurso como Culpable

No corresponde declarar al Concurso como culpable, ni condenar de ninguna forma al

Director de una sociedad anónima, cuando se comprueba que la empresa intentaba
cumplir con sus compromisos en medio de una crisis que afectaba a todo el ramo
productivo en que giraba la empresa, y se tuvo una conducta diligente para conservarla,
sin haberse actuado de mala fe para perjudicar a ningún acreedor, habiéndose intentado
firmar un Acuerdo de Pago de Reorganización con los acreedores que no pudo
concretarse por la oposición de un Banco de plaza (16).

9. Cuestiones atinentes a los cómplices, dentro de la decisión que resuelve Incidente

de Calificación, en el caso del Concurso culpable

a) Actividad del declarado cómplice en el Concurso calificado como Culpable

“La decisión atacada relaciona la prueba que considera atendible desplegar para
apoyar el estudio del caso (fs. 309-315), analiza el ambiente durante el cual el
concursado J. G. (padre del apelante Á. G. G.), aprovechando que tenía un Convenio
de Acreedores aprobado el 14.10.2016 (Considerando III “c”) que le daba un respiro y
el manejo de sus bienes, solicita el 22.11.2016 un préstamo hipotecario sobre el
Padrón No. 6058/004 (ver Considerando III “f”), el 29.12.2016 hipoteca el último bien
que tenía sin gravámenes Padrón No. 408.875/F/315 (Considerando III “d”), el
15
Sentencia No. SEI 0008-000088/2019.
16
Sentencia No. SEI 0008-000033/2020.
10.1.2017 otorga un Poder General al ahora recurrente G. G. (Considerando III “e”),
y el 15.1.2017 el deudor J. G. se irá a Panamá, no registrándose hasta ahora que
hubiere regresado (Considerando III “e”).
Necesario es recordar, que estos gravámenes comprometieron los dos bienes inmuebles
del concursado que todavía quedaban sin afectar, puesto que los otros ya estaban
comprometidos (Considerando III “b”).
El 15.2.2018 se declara incumplido el Convenio, dejándose el mismo sin efecto y
procediéndose a la liquidación de la masa activa, redisponiéndose la inhibición del
deudor para administrar el patrimonio (Considerando III “g”).
En este ambiente, donde como bien dice la sentencia a fs. 318, “aprobado el convenio,
su padre afectó los bienes que le quedaban sin gravámenes, pidió préstamos, vendió
todo y se fue del país”, G. G. asume la representación mediante Poder General de su
padre, y aparece entregando en pago por otorgamiento de bienes (representación a su
padre el concursado J. G.), el Padrón No. 6058/004 que se había hipotecado en
préstamo, al acreedor hipotecario J. L. que es tercero en estos procedimientos
(Considerando III “f”). Es necesario aclarar que esta dación en pago, cuando todavía
no era exigible el préstamo, no se justifica en su causa (art. 1287 del Código Civil),
amén de que no fue comunicado al Síndico y de que contribuyó a acentuar la situación
patrimonial del deudor. La decisión también analiza la declaración de parte de G. G.
(fs. 232-235, 317-318), cuyo examen ocupará en esta Alzada el siguiente
Considerando.
…
Debe recordarse que en el marco de provocación de insolvencia, compromiso de bienes
y desaparición del país de J. G., G. G. queda como apoderado general suyo. Siendo el
apoderado, “desaparece” del patrimonio del concursado un bien al entregarlo como
pago por cumplimiento del préstamo hipotecario respectivo (Considerando III “e” y
“f”), acrecentando la insolvencia del concursado y padre suyo, en ausencia de
conocimiento de la Sindicatura por otra parte.
El hoy apelante G. G. era una persona mayor y capaz; conocía la situación patrimonial
y concursal que enfrentaba su padre, que poco antes de salirse del país le deja bajo la
administración general de sus bienes. No aclaró G. G. a la Sindicatura, como tampoco
le había puesto en conocimiento, por qué entregó un inmueble en pago a un tercero
acreedor, cuando podía ser garantía de los acreedores concursales (art. 2372 del
Código Civil más normas concordantes) y cuando todavía el préstamo no era exigible;
inclusive, aprovechando que el concursado (por sí y luego del 10.1.2017 a través de su
apoderado e hijo) todavía tenía el respiro dado por el Convenio de Acreedores para
mantener el control de sus bienes (Considerando III “c”, “e”, “f” y “g”; arts. 161,
167 y 168 num. 4º de la Ley No. 18.387).
No puede alegar G. G. que no tiene responsabilidad, ni que su actuación no
contribuyera a agravar la insolvencia de su padre deudor concursado; ni puede aducir
poco menos, que cumplía el mandato de su padre en hacer la dación en pago del bien
hipotecado cuando todavía ni siquiera era exigible el crédito (contra fs. 234-235 y
330). Por el contrario, ha de afirmarse que tenía sabiendas de las características y
consecuencias no sólo de este “negocio de dación en pago”, sino inclusive de todo lo
que estaba haciendo su padre para insolventarse antes de irse del país. La ignorancia a
sabiendas o consciente (“willful blindness”) no le servirá de excusa.
En su declaración de parte, Á. G. G. sabía de la situación de concurso de su padre J.
G. (fs. 233); también sabía que estaba vendiendo cosas, mercadería (motos) y el
negocio, como también el establecimiento de Maldonado que era un Parking, todo con
el propósito de cerrar la empresa (fs. 233-234). Además, supuestamente estaba
encargado de pagar el fallado convenio de acreedores, como a la Síndica y a los
Abogados (fs. 234).
G. G. estuvo involucrado y no fue ajeno, cuando no condescendiente y activo, en la
insolvencia de su padre concursado J., particularmente en los últimos tiempos en que
estuvo en el país y luego que J. G. se fue del Uruguay. Y no podrá negar que fuere
personalmente o en lugar de su padre, alquilaba fuere al tal “M.” o a Z. el inmueble de
la Avenida Agraciada 3797-3799, malgrado el esfuerzo y cambio de la versión de este
último (fs. 273-274 y 282-286), quien en la inspección judicial declaró que “alquila
este local al Sr. Gastón González, con quien se comunicó en este momento vía
telefónica”; “vino hasta aquí avisado por Gastón, y a éste le avisó el empleado de la
alarma” (fs. 274); lo que funda la grave presunción (art. 1605 del Código Civil) de que
se operaba con escasa transparencia negocial.
En otro orden, G. G. o su padre habían alquilado el local de Agraciada 3797-3799; Z.
(quien quedó por vicisitudes como testigo de la situación) da vueltas en sus
declaraciones, pero en algún punto pone como arrendador a J. G., y en otras veces a
G. G. (fs. 274, 282, 285, 286). G. G. pretende que nada sabía (fs. 335 v.-336); aparenta
que no sabe quién alquilaba el bien, quiere desmarcarse diciendo que “no existe
prueba de que esta parte cobrara los alquileres” (fs. 335 v.). Nos preguntamos y
preguntamos: como Apoderado de su padre J. G., ¿G. G. acaso quiere hacer creer que
no conocía quién arrendaba el bien y cobraba los alquileres, respecto al inmueble de
su progenitor de Avenida Agraciada 3797-3799?
Se concuerda con la sentencia de primera instancia que G. G. no puede ser indiferente
como cómplice de su padre y concursado J. G., especialmente (diremos nosotros) luego
del 10.1.2017 cuando aquél es nombrado por este último como apoderado general suyo
(Considerando III “e”). Si bien la Ley concursal define qué ha de entenderse por
“cómplice” (art. 201 nums. 2º y 4º de la Ley No. 18.387) en el sentido de “las personas
que, con dolo o con culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, en el caso de
personas jurídicas deudoras, con los administradores y liquidadores a la realización de
cualquier acto que hubiera producido o agravado la insolvencia”, puede asimismo
venir en auxilio el concepto del art. 62 del Código Penal “mutatis mutandis”, que
califica como tal a quienes “cooperan moral o materialmente al delito por hechos
anteriores o simultáneos a la ejecución, pero extraños y previos a la consumación”. En
el caso, la coparticipación por complicidad de G. G. se mide durante la operación o
realización de la insolvencia de J. G. en los últimos tiempos.
Como bien dice la recurrida (fs. 318-319), de la declaración de G. G. (fs. 232-235)
surge claro que una vez aprobado el convenio su padre y deudor concursado J. G.
afectó los bienes que le quedaban sin gravámenes, pidió préstamos, vendió todo y se
fue del país, lo que aquél conocía clara y plenamente:
“Todo lo expresado sobre la forma de obtener los ingresos para el pago del convenio,
una vez aprobado el mismo y recuperada la legitimación desapareció [J. G.], cerraron
los locales donde funcionaba la actividad, vendieron todo, aparecieron terceras
personas en el lugar como propietarios sin que se justificara o agregara
documentación alguna al respecto, se afectaron y enajenaron los únicos bienes que aún
conservaba el concursado sin justificación de qué se hizo con el dinero de los
préstamos y pagando una deuda que ni siquiera se encontraba vencida, mediante la
suscripción de la paga por entrega de bienes y con la colaboración directa y consciente
como apoderado del Sr. G. G., quien excluye del patrimonio de su padre y sin
justificación por no estar vencida la obligación, momentos previos en que pudiera ser
intimado en mora por el incumplimiento del convenio… en perjuicio de los acreedores
y agravando la insolvencia.
Se constataron actos y negocios realizados sobre bienes del concursado en plena etapa
de liquidación y con total desconocimiento de la sindicatura, con la existencia de un
apoderado total del concursado…, en posesión de bienes del mismo como la camioneta
o los bienes encontrados en el local de Avda. Agraciada adonde claramente surge que
el local había sido alquilado durante el año 2018 sin conocimiento de la Sindicatura y
en desmedro de los acreedores”.
Por tanto, cabe determinar que G. G. se encuentra bien calificado como cómplice en el
proceso de insolvencia de su padre J. G., en la medida de lo que corresponde por su
participación conforme a las resultancias de obrados, y en la generación y
agravamiento finales de la insolvencia del último. Su involucramiento es claro, al
menos, desde que G. G. se constituyó como apoderado su padre y deudor concursado J.
G., el 10.1.2017 (Considerando III “e”).” (17)

b) La resolución que establece la Calificación del Concurso debe pronunciarse

sobre la responsabilidad de los cómplices, como efecto natural de la decisión
respectiva

“El artículo 201 establece en sus numerales 2º y 4º de la Ley No. 18.387 que respecto a
los cómplices, “La sentencia que declare culpable el concurso tendrá el siguiente
contenido:
…
2) La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como de las
personas declaradas cómplices.
…
4) La pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como acreedores
concursales y la condena a reintegrar los bienes y derechos que pertenecieran a la
masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se
determinará en período de ejecución de sentencia.”
La redacción transcripta de la norma muestra que la sentencia debe mandatoriamente
pronunciarse sobre las personas declaradas cómplices (lo que sí fue propuesto por la
Sindicatura a fs. 183 v.-184 v.), y además sobre las consecuencias que puede
comportarles la declaración de culpabilidad del Concurso, en los términos precisos
que regula el art. 201 numerales 2º y 4º de la Ley No. 18.387. Tal es el claro sentido
literal que no podrá desatenderse (art 17 del Código Civil) de la expresión “La
sentencia… tendrá el siguiente contenido”. El verbo “tendrá” es asertivo, y opera de
pleno Derecho; no queda librado a una facultad del Magistrado, ni al requerimiento de
parte interesada. Al respecto, este Tribunal ha precisado para el supuesto del art. 201
17
Sentencia No. SEI 0008-000151/2019.
num. 3º de la Ley No. 18.387, en ideas trasladables al art. 201 nums. 2º y 4º del cuerpo
legal citado, que ello es una consecuencia y un efecto directo de la sentencia que
califica el Concurso como culpable (sentencia No. SEI 0008-000043/2019).
Vale entender entonces, que el establecimiento de las sanciones para los determinados
cómplices (art. 201 num. 2º de la Ley No. 18.387) se verifica “de jure stricto” como
parte natural del contenido y de los efectos que conlleva el pronunciamiento que
declara Culpable el Concurso, dentro de los límites del art. 201 num. 2º y 4º de la Ley
No. 18.387. Por tanto, es Poder-Deber del Juez determinarlos, sin que tenga que
estarse a lo que soliciten las partes al respecto. Esto importa una excepción al
principio dispositivo.
Se concuerda con la sentencia apelada en que los cómplices no están comprendidos
dentro del concepto de personas afectadas por la calificación y por tanto, no pueden
ser inhabilitados para administrar o representar, ni pueden ser condenados a cubrir el
déficit patrimonial (fs. 319-320). En todo caso, puede ser condenado a reintegrar los
bienes y derechos que pertenezcan a la masa activa o a indemnizar los daños y
perjuicios ocasionados, cuya cuantía se determinará en la ejecución de la sentencia.
Nada impide entonces, que el Juez atento al principio “jura novit curia” determine las
sanciones que legalmente corresponden al cómplice del Concurso Culpable,
corrigiendo lo solicitado por la Sindicatura en su oportunidad (se había pedido
originalmente por la señora Síndica la inhabilitación de G. G. por cinco años -fs. 183
v-184 v. -).
La imposición de la sanción establecida para G. G. como cómplice es pertinente y
admisible en rigor de Derecho; por ende debe mantenerse.
Que a la fecha del presente pronunciamiento G. G. tenga unos 22 (veintidós) años) y
que a la fecha del Poder del 10.1.2017 todavía no tuviera veinte años (fs. 199 y
Considerando III “e”), no es óbice para declararlo como tal, desde que a 2017 era
plenamente capaz (Ley No. 16.719; art. 280 del Código Civil en su actual redacción).”
(18)

c) Efectos de la condena a los cómplices del Concurso declarado Culpable

“Se concuerda con la sentencia apelada en que los cómplices no están comprendidos
dentro del concepto de personas afectadas por la calificación y por tanto, no pueden
ser inhabilitados para administrar o representar, ni pueden ser condenados a cubrir el
déficit patrimonial (fs. 319-320). En todo caso, pueden ser condenados a reintegrar los
bienes y derechos que pertenezcan a la masa activa o a indemnizar los daños y
perjuicios ocasionados, cuya cuantía se determinará en la ejecución de la sentencia”
(19)

XII. Situaciones de créditos postconcursales

La Administración Nacional de Usinas y Transmisiones Eléctricas (U.T.E.) denunció un

crédito postconcursal en el concurso de V. G. S.A. por la suma de $ 39.080 por
18
Sentencia No. SEI 0008-000151/2019.
19
Sentencia No. SEI 0008-000151/2019.
consumo de energía eléctrica impaga luego de decretado el Concurso. En primera
instancia se planteó que debía reconocerse el crédito por el capital de deuda como
crédito quirografario contra la masa, y lo generado por multas y recargos como crédito
subordinado. Modificando este criterio, la Alzada estableció que los créditos nacidos
con posterioridad a la declaración del concurso están tratados conforme a los arts. 91 y
92 de la Ley No. 18.387, por lo que deben pagarse a medida que venzan y fuera del
procedimiento del concurso, debiendo cobrarse íntegramente, no correspondiendo
distinguir entre quirografarios o subordinados, ya que esta diferenciación es
estrictamente para los créditos concursales; fuere que se considere el crédito denunciado
como gastos de administración de la cosa del deudor (art. 91 numeral 3º de la ley
18.387) o como nacidas luego del concurso (art. 91 numeral 4º), las deudas con U.T.E.
son postconcursales si se generaron luego de la declaración del concurso.

“Los créditos postconcursales no admiten la calificación en quirografarios o

subordinados, reservada para los créditos que forman la masa pasiva, acorde a lo
dispuesto en los artículos 101 y 108 de la ley concursal. Los créditos postconcursales
escapan a la masa, se cobran en la masa no gravada por hipoteca o prenda, fuera del
concurso, sin integrar la masa pasiva, ni formar parte del pago cuando se liquide la
misma (arts. 181 a 191 de la ley 18.387).
Se trata entonces de créditos prededucibles, no prorrateables (arts. 108 y ss. de la ley
18.387) y por ende no pueden distinguirse como si fueran concursales. No ingresan en
la lista de acreedores concursales, no se les puede oponer el concurso y se pagan
enteramente, por fuera del principio “par conditio creditorum” (cfr. Ley de
Declaración Judicial del Concurso, Tomo I pág. 450-452; Martínez Blanco, Manual de
Derecho Concursal, ps. 303-304; Oliver García -Director-, Panorama de Derecho
Concursal, 2ª Edición, ps. 217-221; Rodríguez Mascardi y Ferrer, Los créditos y el
Concurso, Tercera Edición).
En consecuencia, no corresponde aplicar al crédito concursal distinciones sobre su
naturaleza, porque no interesa si es quirografario o subordinado en los términos de los
créditos concursales, debiendo abonarse en bloque sin distinción alguna y en las
condiciones establecidas en la legislación vigente.” (20).

XXIII. Medidas cautelares, desde el punto de vista de su procedibilidad

“En el aspecto formal o de índole adjetiva asiste razón a los impugnantes en el sentido
que el Sr. Juez no puede denegar la adopción de una medida cautelar por estar
pendiente de resolución una excepción de incompetencia, porque la propia ley
establece que las medidas cautelares adoptadas por un juez incompetente son válidas
(art. 314.1 inc. 2 C.G.P.).
V) Sin embargo, el análisis de la procedencia de la medida solicitada, conduce
igualmente a su denegatoria.
A la luz de las varias pretensiones que en cascada ha formulado la peticionante, ante
distintas sedes jurisdiccionales, resulta que el estado de cosas actual, al menos en lo
que tiene conocimiento este Tribunal, es el siguiente:

20
Sentencia No. SEI 0008-000013/2020.
El embargo específico sobre suma de dinero que se solicita en los presentes obrados,
fue pedido con anterioridad ante el Juzgado de Concursos de 1º turno, donde pende el
concurso de O. y fue otorgado en los autos IUE 40-64/2017, en decisión que fue
confirmada por este Colegiado en sentencia interlocutoria No. 8/2019 (fs. 105 vta.-
121). Esta medida de embargo es accesoria al IUE 40-120/2016, donde se tramita la
oposición al inventario formulada por G. S. S.A. para excluir del inventario de O. esta
suma de dinero y otros bienes muebles.
Por sentencia No. 93/2019 de este Tribunal, dictada en el IUE 40-120/2016 referido, se
falló que la referida suma de dinero debe integrar la masa activa de la concursada O..
Según se acredita con el testimonio del escrito presentado ante el Juzgado de
Concursos por G. S., dicha medida se encuentra, entonces, con posibilidades de ser
levantada, habiéndolo ya solicitado la destinataria de la medida ante el Juzgado de
Concursos.
Así las cosas, resulta entonces improcedente que la propia O. solicite el embargo de
una suma de dinero que se encuentra formando parte de su propio activo concursal.
La finalidad de todo embargo de esta naturaleza es asegurar o cautelar un bien, con
miras a la decisión final que sobrevendrá en el proceso principal que está en trámite.
Dicha accesoriedad, si bien no rige en forma absoluta en sede de proceso cautelar, se
encuentra plasmada en este caso.
La cautela de solicita para asegurar el resultado a futuro de la sentencia a dictarse en
los autos principales.
Entiende el Tribunal que el objeto del proceso principal, no puede tener como medida
aneja o accesoria el embargo de dicha suma de dinero, porque esta suma está a
disposición del Interventor en el concurso de O., como un bien integrante del activo fijo
de la propia peticionante de la medida.
Por tanto la disponibilidad de dicha suma de dinero, en el actual estado judicial de la
cuestión y salvo otras decisiones judiciales que puedan recaer a futuro, no corresponde
a ninguna de las personas jurídicas demandadas en autos, sino a O.. El objeto sobre el
que recae la medida se encuentra ya en el propio patrimonio del solicitante, si bien
puede entenderse que es un patrimonio de afectación, ya que su destino final es el pago
a los acreedores de O. en el concurso.
Según se expresa, en el anterior embargo comunicado al Banco I., sólo logró
cautelarse una suma de dinero muy inferior.
Sin embargo será tarea del Interventor en el concurso y de la propia O., cuyas
autoridades no han sido desplazadas totalmente, obtener el aseguramiento de dicha
suma de dinero, pero ello nada tiene que ver con el juicio por responsabilidad estatal
que se tramita en los autos principales y que involucra a otras personas jurídicas
además de G. S. (UTE, ANCAP y BSE).” (21)

XIV. Otras cuestiones

1. Situaciones relativas a la ejecución del contrato entre uno de los acreedores

contractuales y la empresa concursada. El caso de “Constructora O.” (bienes todavía
no incorporados a la obra)

21
Sentencia No. SEI 0008-000048/2020.
“V) Conforme a la fijación del objeto del proceso que figura a fs. 859 de autos, el
mismo quedó circunscripto a “determinar si corresponde excluir del inventario de
fecha 20/09/2016 que obra en autos IUE 40-29/2015, los bienes que se detallan en el
escrito de fs. 51 a 53 por el impugnante, con exclusión del monto de crédito por IVA,
descripto en el punto 25 del escrito de fs. 52 vta., por acuerdo entre partes fuera de la
Sede”.
VI) Verifícanse en el seno del concurso voluntario de O. S.A., la existencia de una serie
de contratos coligados o conexos, de los cuales nos ocupan, concretamente, dos de
ellos.
El primero, resulta ser el contrato de fecha 27 febrero 2014, nominado “CONTRATO
LLAVE EN MANO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE GASODUCTO GAS SAYAGO S.A.
- CONSTRUCTORA O. S.A., cuyo texto luce a fs. 3-26 del IUE 40-102/2016,
caratulado "GAS SAYAGO SA EN AUTOS: CONSTRUCTORA O. S.A.-SUCURSAL
URUGUAY. CONCURSO LEY 18387. RESCISION DE CONTRATO", agregado a los
presentes.
Este contrato tuvo como objeto principal, la contratación por parte de GSSA del
contratista –O. S.A. – para el desarrollo de la ingeniería de detalle, abastecimiento,
suministro de materiales, construcción, instalación, puesta en marcha y realización de
las obras de instalación de PLEM en plataforma anexa al rompeolas, tendido y montaje
de un tramo terrestre y una estación de superficie para filtración regulación y medición
del gas 8ERM) que permia vincular la descarga de la Terminal de regasificación
ubicado en Puntas de Sayago con el sistema de transporte de gasoductos existente, todo
ello según se describe en el Anexo I, etc. (v. Cláusula Cuarta, OBJETO DEL
CONTRATO, fs. 7 del referido expediente.
O. se comprometía a construir en la modalidad “Llave en mano”, un gasoducto que
vincularía la Terminal de Regasificación en construcción GNL del Plata de Punta de
Sayago con el sistema de transporte de gasoductos existentes operado por Gasoducto
Cruz del Sur S.A.
Como sostiene la sentencia apelada, dicho contrato se tuvo por rescindido, a instancias
de GSSA, habiendo cumplido esta última con la notificación previa a la rescisión
establecida en la Cláusula Vigésimo Séptima, numeral 7) segundo párrafo (v. fs. 24),
desde el 13 de octubre de 2016, según Resolución dictada en los referidos obrados.
En la Cláusula Quinta, Cesión de Derechos, Transferencia de Propiedad, numeral 5.3.
se establece: “Las partes declaran que todos los bienes, instalaciones, insumos y
servicios adquiridos por el contratista para ser incorporados a la Obra, tienen como
fin último y exclusivo su afectación a la misma.
Por tal motivo:
a) GSSA es propietario de todos los bienes, instalaciones y servicios una vez que GSSA
haya cancelado todos los costos de los rubros correspondientes durante la ejecución de
la obra.
b) en caso de rescisión y/o terminación del Contrato, cualquiera fuere la causal, la
transferencia de su propiedad en favor de GSSA operará de pleno derecho desde que se
haya operado la condición referida en el literal a) de la presente cláusula”.
5.5 La propiedad, posesión y tenencia de los suministros e insumos corresponderá de
forma exclusiva a GSSA en cuanto éste haya cancelado totalmente el costo de los
rubros correspondientes durante la ejecución de la obra. El Contratista actuará en
calidad de depositario de los bienes destinados a ser incorporados a la Obra…”.
A fs. 156 vta., figura, en el Pliego de Condiciones EPC Gasoducto, el art. 34.1 (por
error se consignó 33.1) el cual reza: “Serán provistos por el Contratista todos los
materiales, consumibles y equipos que sean necesarios para habilitar las instalaciones
en condiciones de perfecto funcionamiento exceptuando los elementos declarados como
a proveer por Gas Sayago en el numeral 33.
Art. 35: Gas Sayago no proveerá ningún material, equipo o consumible necesario para
la obra, por lo cual todos deberán ser provistos por el Contratista sin excepción e
incluidos en el precio.
Un segundo contrato, vinculado con el anterior, es el denominado “ACUERDO DE
TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE
RECEPCIÓN, ALMACENAMIENTO Y REGASIFICACIÓN DE GNL”, perfeccionado
entre GSSA y GNLS S.A., en fecha 30 setiembre 2015, documento que fuera agregado,
junto a todos sus Anexos, por GNLS S.A. ante intimación que se le formulara en la
causa.(fs. 412-431).
El referido Acuerdo de terminación dice referencia con el contrato principal suscripto
entre las mismas partes, cuyo objetivo fuera que GNLS diseñe y construya una
Terminal para recibir, almacenar y entregar Gas Natural Licuado (suministrado por
Gas Sayago mediante canales de acceso a cargo de Gas Sayago) y entregarlo en la
forma de Gas Natural en el límite de las instalaciones de la Terminal para su
transporte por Gas Sayago a otras instalaciones de Gas Sayago a la red de gasoductos
de alta presión. (Cláusula I Antecedentes; fs. 412 vta.).
Mediante este acuerdo, las partes contratantes dieron por finiquitada su vinculación
contractual, sin responsabilidad alguna para ninguna de ellas (Cláusula 3. 3.1, fs. 413
vta.).
En la cláusula 3.3 ii (fs. 413 vta.), se pactó que GNLS S.A. transfiere a GSSA, quien
acepta, todos los derechos que GNLS tiene actualmente sobre los bienes listados en el
Anexo III que nos ocupa, denominado “Activos Transferidos”, los cuales GSSA toma
en su estado jurídico y material en que se encuentran, así como en su localización
actual, conociendo que O. ha realizado reclamos sobre los mismos y que si O. resulta
victorioso en dichos reclamos nada tendrá GAS SAYAGO que reclamar de GNLS al
respecto, si existir garantía alguna por parte de GNLS respecto a la condición,
adecuación para las Obras de los mismos o de cualquier otra naturaleza.
Nuestra jurisprudencia sostiene que la interpretación del contrato busca reconstruir la
voluntad de los contratantes, determinando el contenido negocial, con la finalidad de
que, comprobado lo que quisieron o declararon querer, se precisen los efectos jurídicos
del negocio; actividad que no puede ser discrecional sino sometida a reglas legales que
debe observar el juzgador a partir de elementos textuales y extratextuales (A.D.C.U.
Tomo XXXVIII, Jurisprudencia 2007, caso 467, Sentencia 48 de fecha 14.3.2007 T.A.C.
4º turno).
También se ha sostenido en esta materia, en términos perfectamente aplicables al
presente caso, que en materia de interpretación de los contratos debe estarse en primer
término, a la redacción gramatical del mismo, pues las partes han debido redactar el
contrato de acuerdo con si intención y empleado las palabras adecuadas, para que se
constate en forma clara su voluntad. Solamente cuando los términos son oscuros o
ambiguos hay que recurrir a otros medios de interpretación, como los antecedentes,
propósitos que han guiado o podido guiar a las partes, hechos posteriores y demás
reglas de hermenéutica. (Cfme. A.D.C.U. Tomo XLVII, Jurisprudencia año 2016, caso
345, Sentencia T.A.C. 2° turno 156/2016, p. 346).
Es lógico que así sea, pues iguales reglas rigen en sede de interpretación de la ley,
conforme a lo dispuesto por el Título Preliminar de las Leyes, arts. 17 a 19 C.Civil,
constituyéndose las estipulaciones contractuales, precisamente, en ley para la partes
(art. 1291 C.Civil).
Ello sin dejar de señalar que, en el ocurrido, este segundo contrato cuya interpretación
se realiza resulta ser “res inter alios acta” respecto de O., ya que fueron partes en el
mismo GSSA y GNLS S.A..
No son compartibles las argumentaciones de la impugnante, en el sentido que no debe
examinarse, por ser ajeno a la cuestión debatida en obrados, las características y
naturaleza jurídica de la relación contractual primigenia existente entre GSSA y la
contratista, O. S.A.; ni que tampoco deban atenderse a las condiciones generales del
Pliego de Condiciones para la construcción del Gasoducto, del cual resultó
adjudicataria GSSA.
Por el contrario, es necesaria una interpretación contextual de los distintos vínculos
jurídicos a que dieron lugar los negocios de referencia, y la pretensión objeto del
proceso debe estimarse y desecharse en dicho contexto, con examen de los distintos
contratos, acuerdos o negocios celebrados.
Al realizar dicha operación interpretativa, se llega a las siguientes conclusiones:
Dado el vínculo contractual original existente, entre el comitente GSSA y la contratista
O.; la naturaleza jurídica de dicha relación jurídica, configurada por un contrato
“llave en mano” o “a ajuste alzado”; en consonancia con las cláusulas contractuales
particulares transcriptas, y las cláusulas generales del Pliego del llamado a la obra
del gasoducto, que se comisionó por parte de GSSA a CONSTRUCTORA O. S.A.,
resulta claro que la totalidad de los materiales destinados a la construcción de la obra
encomendada, debían ser proveídos por O. y la transferencia de la propiedad a GSSA
sólo se produciría una vez incorporados a la obra y aprobada ésta por el comitente, en
forma parcial o total, verificándose el pago de los correspondientes certificados de
avance de obra.
Esta condición pactada y que proviene de la propia naturaleza del contrato que nos
ocupa (art. 1834 C. Civil) no se cumplió, ya que O. sólo pudo realizar un avance de
obra muy mínimo, equivalente a un 10 %.
Por tanto, la propiedad de todos los elementos constructivos a ser utilizados en la obra,
y no aplicados a su construcción, permaneció en el patrimonio de O., no pasando a
manos de GSSA.
En ese marco, debe interpretarse la estipulación contractual contenida en el art. 18.5
del Acuerdo de terminación de Contrato entre GSSA y GNLS.
De dicha disposición (art. 18.5 citado) emerge que no se transfirió derecho alguno de
propiedad a GSSA sobre los referidos bienes, sino exclusivamente los derechos que
GNLS ostentaba sobre los mismos en su patrimonio, sin aclarar cuáles podían ser o
eran dichos derechos, lo cual fue aceptado por GSSA.
Asimismo, se hizo constar que los contratantes conocían los reclamos efectuados por
parte de O. sobre dichos bienes, exonerando a GLNS S.A. de cualquier tipo de
responsabilidad o garantía para el caso de triunfo de dichos reclamos.
En su mérito, la única forma que tenía GSSA de salir ganancioso en la impugnación de
inventario que nos ocupa, hubiera sido demostrar, aportando prueba idónea al
respecto, que los bienes objeto de la referida estipulación, eran, al momento de
pactarse lo antedicho, propiedad de GNLS S.A. (art. 139 C.G.P.); actividad probatoria
que no cumplió en autos. Lo cual conduce sin esfuerzo al rechazo de su impugnación y
agravios sobre este punto.
En efecto, la transferencia de la propiedad de tales activos, instalaciones y servicios
operaría de pleno derecho cuando se hubieren cancelado todos los costos de los rubros
correspondientes durante la ejecución de la obra. En caso de rescisión y/o terminación
del contrato, la transferencia de la propiedad operará de igual manera. Véase en tal
sentido el contrato de fs. 18 a 25, suscrito el 23 de enero 2015 entre O. y GSSA.
En cuyo mérito, la impugnación deducida por parte de GSSA en este punto se
encuentra destinada a fenecer, debiendo permanecer los bienes que integran el ANEXO
III integrando la masa activa de la deudora concursada O..” (22)

2. Cuestiones relativas a la ejecución del contrato entre uno de los acreedores

contractuales y la empresa concursada. El caso de “Constructora O.” (el proceso
concursal opera el cese de todo derecho del acreedor a retener los pagos por
cumplimientos del contrato ya efectuados, cuyo importe debe ingresar a la masa -art.
66 Ley No. 18.387-)

En lo que dice relación con un crédito por U$S 12:980.907,92, que G. S. S.A. retenía a
la empresa concursada C. OAS S.A. por certificaciones de avances de obra ya realizadas
y aprobadas, se entendió no correspondía excluir dichos fondos del inventario realizado
por la Intervención, y debían volcarse a la masa activa de la deudora concursada:

“De la Adenda del contrato original que obra en autos a fs. 18-25, resulta que GSSA
reconoció que retiene dicha suma correspondiente a pagos adeudados a O. por
certificaciones de avance de obra ya aprobados oportunamente (Cláusula 4.1). De la
misma manera, en dicha cláusula que ello es en refuerzo de garantías del cumplimiento
de las obligaciones asumidas por parte de O. y que el monto se seguiría liberando a
medida que se fuera cumpliendo con las obligaciones asumidas por parte de O.,
quedando un 40 % pendiente de devolución hasta la recepción provisoria de la obra.
La declaración de concurso de O., en fecha 8 de abril 2015, apareja el cese de todo
derecho de retención sobre bienes y derechos integrantes de la masa activa, conforme
al art. 66 de la Ley N° 18.387. Por consiguiente, la suma referida debe permanecer en
el activo de O., manteniéndose el referido crédito en calidad de verificable.” (23)

22
Sentencia No. SEI 0008-000093/2019.
23
Sentencia No. SEI 0008-000093/2019.
 Propius Tibi, Domine
Petrarum, die decimo quinto mensis Julii Anno Domini MMXX