PANORAMA JURISPRUDENCIAL EN MATERIA COMERCIAL SOBRE

COMPETENCIA DESLEAL EN EL URUGUAY

Edgardo Ettlin ()

Sumario: I. Generalidades - II. Principales cuestiones jurisprudenciales comerciales en

materia de competencia desleal en el Uruguay: 1. Ámbitos jurisprudenciales de la
litigiosidad; 2. Parámetros jurisprudenciales para determinar la competencia desleal; 3.
Criterios de imputación y determinación de la condenabilidad - III. Algunos ejemplos
sobre cómo los tribunales han operado en materia de competencia desleal, y en cuanto a la
apreciación del daño: 1. Sentencia No. 132/2015 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de
7º Turno; 2. Sentencia No. 114/2010 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno; 3.
Sentencia No. 76/2016 de la Suprema Corte de Justicia - IV. Algunos factores prácticos a
tener en cuenta en la litigación, al momento de preparar una demanda por competencia
desleal

I. Generalidades

Abordar cualquier tema jurídico a través de su Jurisprudencia es muy positivo. Si el

Derecho es un fenómeno vivo y si la Jurisprudencia es el Derecho en acción, considerar a la
luz de los antecedentes jurisprudenciales cualquier instituto jurídico nos permitirá entender
a cabalidad de qué se trata y cómo funciona. Por algo será que los anglosajones, muy
efectivos y pragmáticos ellos, estudian el Derecho considerando sus cuestiones y problemas
a través del análisis de casos reales considerando los precedentes judiciales.

Por supuesto, no pretendemos en esta presentación desarrollar una “case method

exposition”. Nuestra intención es compartir, sucintamente y a grandes rasgos, cómo
trabajan los tribunales de la República Oriental en materia de tutela contra la competencia
desleal, y cómo se han posicionado en algunos aspectos de esta temática. Para ello
dividiremos esta exposición entre tres partes, a saber:

a) Esbozaremos una sinopsis de las principales cuestiones jurisprudenciales comerciales en

materia de competencia desleal, explicitando los ámbitos o áreas de su litigiosidad, la
determinación de los hechos que permiten advertir o no dicha infracción, y cómo opera la
condenabilidad;

b) Plantearemos tres casos en materia de daños y perjuicios sobre competencia desleal, para
apreciar cómo los han resuelto los Tribunales superiores intervinientes;

Poder Judicial de la República Oriental del Uruguay - Ministro del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º
Turno. Las manifestaciones e ideas expresadas en este trabajo no comprometen las posiciones que el autor
pueda adoptar en ocasión de su labor profesional. Disertación pronunciada en el 2do. Congreso del Litoral de
Derecho Comercial, Salto, el día 15 de setiembre de 2023.
c) Propondremos tres consejos prácticos para los litigantes que deben tenerse en cuenta,
aquilatados desde la perspectiva de la Judicatura.

El concepto de “competencia desleal” en nuestro país no difiere en su significado de aquel

que en su sentido natural le da el común de la gente (art. 18 del Código Civil). No obstante,
algunos instrumentos normativos aproximan definiciones que permiten a los Jueces calibrar
el ámbito de su trabajo en esta materia. Así el art. 10bis num. 2. del Convenio de París para
la Protección de la Propiedad Industrial (ratificado por el Decreto-Ley No. 14.910)
caracteriza a la competencia desleal como “todo acto de competencia contrario a los usos
honestos en materia industrial o comercial”; y el art. 2º inc. 2º de la Ley No. 18.159 sobre
Promoción y Defensa de la Competencia la conceptúa como un “abuso de posición
dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o
concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o
impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante”.

Se ha afirmado que el Uruguay no posee un sistema específico de tutela contra la

competencia desleal. En realidad, todo el sistema jurídico nacional y los instrumentos de
derecho internacional vigentes concurren para garantizar una protección efectiva, dentro de
las peculiaridades y del balance de los diferentes intereses que puedan acreditarse para cada
caso concreto.

La producción jurisprudencial uruguaya en materia de competencia desleal no es muy

abundante, debido a que también son escasos los litigios que se plantean por dicha causa,
pero tenemos valiosos antecedentes de referencia que han servido para elaborar líneas de
pensamiento y criterios al momento de la adopción de pronunciamientos decisorios.

II. Principales cuestiones jurisprudenciales comerciales en materia de competencia

desleal en el Uruguay

1. Ámbitos jurisprudenciales de la litigiosidad

Nuestros tribunales abordan, en ocasiones, cuestiones y reclamos sobre competencia desleal

como causales autónomas de reclamaciones por daños y perjuicios y de cese de la práctica
anticompetitiva, en la vindicación y defensa de la libre concurrencia (Ley No. 18.159 y
Decreto del Poder Ejecutivo No. 404/007) (1).
1
V.g., sentencias Nos. 69/1994, 135/1999, 521/2000, 161/2005, 133/2010, 3.377/2011, 138/2014 y 76/2016
de la Suprema Corte de Justicia (SCJ); sentencias Nos. 9/2010 y 75/2015 del Tribunal de Apelaciones en lo
Civil de 7º Turno (TAC 7º); sentencias Nos. 99/2019 y 73/2021 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º
Turno (TAC 6º); sentencia No. 114/2010 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno (TAC 5º);
sentencias Nos. 64/2012 y 162/2014 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4º Turno (TAC 4º); sentencia
No. 39/2013 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3º Turno (TAC 3º); sentencias Nos. 130/2009,
70/2010, 117/2016 y 270/2022 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno (TAC 2º); sentencia No.
287/2007 del Tribunal de Apelaciones en lo civil de 1º Turno (TAC 1º); sentencia No. 99/2022 del Juzgado
Asimismo, las acciones por competencia desleal suelen acumularse (art. 120 del Código
General del Proceso) en acciones de daños y perjuicios y de cese de uso o de la práctica
anticompetitiva vinculadas:

- A infracciones marcarias o de sus derechos conexos (Ley No. 17.011 y Decreto No.
34/999) (2);

- A violaciones en cuanto a difusión de información confidencial o no divulgable (art. 39

del Acuerdo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio -AADPIC, ratificado por la Ley No. 16.671-) (3);

- A infracciones a derechos de autor y conexos (por ejemplo, uso indebido de imágenes

audiovisuales o de software) (4);

- Por comercialización de productos en supuesta infracción a productos protegidos por

patente (5);

- Tenemos un caso en que se demandó la responsabilidad del Estado por omisión de su

ejercicio reglamentario, al no haber dispuesto la clausura de un canal de cable que operaba
ya sin derecho, permitiendo su concurrencia desleal respecto a otra empresa de
teletransmisión que se encontraba en regla (6).

Las demandas por competencia desleal suelen plantearse por responsabilidad

extracontractual y como hipótesis de abuso de derecho (arts. 1319 y 1321 del Código Civil)
respecto a personas no vinculadas por vínculos contractuales o de trabajo. Pero también
existen muchas sentencias dictadas en materia de responsabilidad contractual vinculadas a
comportamientos postulados como de competencia desleal (arts. 1336, 1341 y 1431 del
Código Civil); caso de personas ligadas por contratos, por acuerdos de cesión o de ventas
de empresas, por contratos de distribución, por cuestiones societarias o por vínculos de
trabajo pendientes o ya finalizados (7).

Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno.

2
Sobre este particular, ver su abordaje teórico y el relevamiento de antecedentes jurisprudenciales en ETTLIN
Edgardo, Sobre la acción civil de daños y perjuicios por competencia desleal en materia de marcas , en
“Judicatura” Tomo 66 Julio 2019, ps. 57-63. El mismo trabajo puede encontrarse en
https://edgardoettlin.blogspot.com/2018/10/accion-civil-de-danos-y-perjuicios-por.html (consultado el
14.9.2023). También ver sentencias Nos. 135/1997, 666/2012 y 1109/2018 de la SCJ; sentencia No. 122/2023
del TAC 7º; sentencias Nos. 4/2012, 114/2017 y 86/2022 del TAC 5º; sentencia No. 119/2016 TAC 4º.
3
V.g., sentencia 33/2021 del TAC 7º; sentencias Nos. 24/2007 y 99/2019 del TAC 6º; sentencia No. 21/2022
del TAC 5º, sentencia No. 111/2018 del TAC 3º.
4
Ej., sentencias Nos. 203/2015 y 25/2020 del TAC 7º; sentencia No. 95/2021 de la SCJ.
5
V.g., sentencia 73/2007 del TAC 2º.
6
Sentencias Nos. 104/2014 del TAC 7º y 142/2015 de la SCJ.
7
Ej., sentencias Nos. 229/1997, 46/1999, 407/2000, 602/2005, 68/2015 y 337/2016 de la SCJ; sentencias Nos.
11/2006, 112/2012, 181/2013 y 33/2021 del TAC 7º; sentencias Nos. 24/2021 y 73/2021 del TAC 6º;
En cuanto a la carga de la prueba, no existen diferencias respecto al sistema general: quien
alega sufrir competencia desleal de la demandada, debe probarlo (art. 137 y 139 del Código
General del Proceso) (8).

2. Parámetros jurisprudenciales para determinar la competencia desleal

Son los medios utilizados para conseguir el fin, los que califican o no tal acto como de
concurrencia desleal (9).

Los tribunales han observado que nos encontramos ante conductas de competencia desleal
en los siguientes supuestos de hecho:

a) Cuando ambas partes tengan colisión de intereses concurrentes como competidores;

b) Cuando el acto de una de ellas esté provocando una atracción o desviación hacia sí de la
clientela del otro, aprovechándose de la reputación o el esfuerzo ajeno;
c) Cuando la conducta de una de las partes sea incorrecta o ilícita, o sea cuando atenta
contra la ética comercial, la confianza de los negocios y el “fair play” de la competencia,
intentando la confusión potencial de los clientes, la denigración de los productos o
servicios, o el desprestigio o la desintegración interna de un competidor o de una empresa
rival. Si la práctica de concurrencia se advierte como desleal, es por definición ilícita;
d) Cuando el acto de competencia cuestionado esté provocando o sea susceptible de
provocar un perjuicio al competidor, por atracción o desviación ilícita de su clientela
trasuntable en reducción de ganancias o de ventas (10).

3. Criterios de imputación y determinación de la condenabilidad

El daño por competencia desleal se deriva de la culpa, que es de imputación subjetiva sea
en el ámbito contractual o extracontractual, surgiendo la obligación de resarcir como
consecuencia del deber genérico de no dañar al otro (“naeminem laedere”) y del principio
general de que no puede abusarse del Derecho sin caer en ilicitud (arts. 16, 1319, 1321 y
1344 del Código Civil).

Ahora bien, establecer una relación entre la conducta de competencia desleal y la

determinación de un daño, como paso previo a ameritar una obligación de resarcir como
condena, no ha sido pacífico a nivel de la jurisprudencia uruguaya; y así se han suscitado
dos criterios disímiles (11):

sentencias Nos. 117/2016, 270/2022 y 102/2023 del TAC 2º; sentencia No. 99/2022 Juzgado Letrado de
Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno; sentencia No. 129/2010 del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de
2º Turno (TAT 2º)
8
Sentencias Nos. 666/2012 de la SCJ y 270/2022 del TAC 2º.
9
Sentencias Nos. 111/2018 del TAC 3º y 75/2015 del TAC 7º.
10
V.g., sentencia No. 111/2018 del TAC 3º; sentencias Nos. 542/2000, 161/2005 y 1109/2018 de la SCJ.
11
Ver sus ejemplos en la Sección III Subsecciones 1. y 2..
1) Probada la práctica anticompetitiva, la mera constatación de la violación al deber
genérico de no dañar hace presumir la existencia del perjuicio “in re ipsa”, y en más deberá
determinarse cómo resarcirse, o establecerse los parámetros para su indemnización;

2) Aunque fuere probada la práctica anticompetitiva, debe demostrarse cuál fue el daño
concreto sufrido. Aun cuando se probara la conducta anticompetitiva contraria, y aun
cuando ésta se calificara como ilícita y desleal, si no trasuntó consecuencialmente (nexo
causal) en la provocación de un daño identificable y demostrado, medible por una pérdida
económica de ventas o de ganancias en el mercado, no podrá determinarse una obligación
de resarcir.

En caso de disponerse condenas, éstas pueden consistir en obligaciones a pagar dinero

(daño emergente, lucro cesante pasado y eventualmente futuro, daño moral -este último
fijable conforme al prudente arbitrio del Decisor según práctica jurisdiccional, siendo
discutible si pueden reclamarlo o no las personas jurídicas, por ejemplo en supuestos de que
se haya evidenciado un desprestigio sufrido por la empresa o por su marca-); y también
pueden disponerse condenas de hacer o de no hacer (cesar en el uso o en la práctica ilícita,
retirar del mercado o destruir los productos en ilicitud a costo del infractor, publicación de
la sentencia en un medio de amplia circulación).

III. Algunos ejemplos sobre cómo los tribunales han operado en materia de
competencia desleal, y en cuanto a la apreciación del daño

1. Sentencia No. 132/2015 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno

El caso:- La parte actora, importadora de bebidas de una marca de cerveza, demandó a una
empresa nacional por prácticas anticompetitivas. La sentencia de primera instancia entendió
que, si bien éstas estaban probadas, el daño no había logrado demostrarse. Y denegó la
demanda. Sostuvo la apelante A que el daño consistía en la pérdida de ingresos por menores
ventas de la marca H, en virtud de la expulsión o exclusión de los locales de venta al
público, debido a las bonificaciones otorgadas por la empresa B con esa exclusiva
condición y a otras prácticas de competencia ilícita, sin perjuicio de los demás daños
reclamados, y que debió haberse condenado en función de esa pérdida de ingresos por
exclusión de mercado. La sentencia apelada admitía ese hecho, además de que la
demandada B conocía y reconocía la disminución de la participación de la marca H en el
mercado de cerveza. Se invocaba la práctica en abuso de posición dominante de B. Se
solicitó revocar la sentencia denegatoria, y que se amparara la demanda.

La Alzada advirtió que la actora importaba la marca H de cerveza entre 2004 a 2011, amén
que la distribuía a supermercados y minoristas. Consideró probado que B fijaba precios
discriminatorios y menores para quienes le firmaban contratos de exclusividad y excluyeran
de sus comercios a la marca H, logrando así que ésta se vendiera más cara; amén de que se
entendió demostrado que B imponía otras prácticas como acaparamiento de góndolas,
retiraba envases y cajones de A (lo que le ocasionaba pérdidas), y hacía excluir el producto
H de los espacios de frío (o las hacía vender más caro frías), entre otras acciones.

Existía en el expediente prueba pericial que demostraba la participación menor de la marca

H en ciertos comercios y en el mercado, viendo cómo las ventas en ellos habían descendido
notoriamente, surgiendo del relevamiento pericial que la marca H se vendía más cara fría,
lo que desestimulaba su compra al consumidor. Además, la Comisión de Promoción y
Defensa de la Competencia también había corroborado tales prácticas.

El Tribunal estimó que todo ello comportaba una conducta desleal e ilícita, que por sí
misma determinaba responsabilidad, evidenciable como “La pérdida por participación en
el mercado de un producto por prácticas desleales de un competidor [que] provoca
evidentemente una disminución en ventas e ingresos, lo que permite considerar la medida
del daño.” Si bien esto planteaba el problema de la cuantificación (o medición) del daño,
“…estima el Tribunal que ello no constituye mérito suficiente para considerar que dicho
daño no fue probado. Si la práctica anticompetitiva tiene por objeto la limitación de la
comercialización de un producto en el mercado, está ocasionando un perjuicio y éste puede
medirse, si bien habrá que establecer el criterio a seguir para hacerlo. Por lo tanto, se
considera de recibo lo peticionado en la demanda sobre la aplicación de la vía incidental
del art. 378 del C.G.P. a dichos efectos.”

A efectos de oportunamente liquidar el “quantum debeatur”, se determinó que debería

considerarse a tales efectos un peritaje, el cual tendría que establecer: a) Volumen y monto
de las importaciones de la marca H en el período; y b) Manejar mejores y más completos
datos que permitan medir y cuantificar el estimable perjuicio. Tomándose en cuenta dicha
medición, el Tribunal estimó que debía indemnizarse la “pérdida de la chance de continuar
en el mercado de comercialización de cerveza, durante el periodo comprendido entre el
año 2007 y el 30 de junio de 2011, fecha en la que el actor deja de comercializar la cerveza
H”; que se estableció en un 10% (diez por ciento) de las ventas de cerveza de la marca H en
ese período.

Así, el Tribunal de Apelaciones actuante dispuso:

“Revócase parcialmente la recurrida, y en su mérito admítese la reclamación por pérdida

de la chance que se fija en el 10 % de las ventas de cerveza H entre el año 2007 y el 30 de
junio de 2011, a liquidarse mediante el procedimiento incidental previsto en el art. 378 del
C.G.P.”

2. Sentencia No. 114/2010 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno

El caso:- Una empresa de emergencia médica móvil A demandó a H, un ex socio, ex
gerente y ex administrador suyo, expresando que mientras éste formaba parte de la sociedad
concibió y creó una empresa del mismo giro B a la cual luego pasó a integrar como gerente,
aprovechando además información privada de A, a la cual asimismo H le inició una
campaña de denuncias y de desprestigio luego de irse de ella. Lo que la pare actora
consideraba, se trataba de competencia desleal. También se demandó al servicio de
emergencia móvil B. La sentencia de primera instancia había entendido que no estaba
probado el ilícito ni el daño, y por tanto desestimó la demanda.

El Tribunal de Apelaciones interviniente en segunda instancia sostuvo que se había probado

que H, mientras fue socio de la actora A, se comportaba en ella con “probada inteligencia,
tendiente a concentrar en sus manos todas las decisiones aun prescindiendo de la opinión
del Consejo Directivo de la institución, omnipotencia, control férreo sobre toda la
actividad de la empresa desde las decisiones más importantes como de las que pueden
calificarse como nimias como, por ejemplo, la compra de papel higiénico”. Se demostró
que H no había todavía renunciado a esa sociedad cuando firmó contrato como gerente de
B. También se observó que se había corroborado que H procuró desacreditar la imagen de A
luego de que se fue, con el fin presumible de captar afiliados para B, o por las condiciones
de desavenencia en que el primero había dejado a A.

Y en relación con las prácticas anticompetitivas, especialmente las de la persona física H,

se dio por probado por el Tribunal actuante que H se había quedado con documentación de
A, la cual “al serle requerida documentación que era importante para la empresa y
estando negociándose su retiro de la empresa manifestó:…todo ello podría entrar dentro
del marco de la negociación…”. Sin embargo, H no solamente se negó a entregarla, sino
que amenazó con “que si no le daban la cantidad que pretendía tenía pensado realizar
acciones que perjudicarían a la empresa, lo que efectivamente ocurrió con inspecciones de
IMM, denuncia aduanera, inspecciones de DGI”, al Banco de Previsión Social…

También se había dado por demostrado que “la idea de crear B nació mientras H era socio
y dirigía A, se aprovechó de esa posición dominante y mientras gestaba la idea se fue
apropiando de documentación importante a los efectos de negociar con los otros socios, su
entrega a cambio de dinero”. “La apropiación de información privilegiada y obtenida por
su condición de Administrador omnímodo de la institución, su sustracción y su utilización
con el propósito de negociarla por un precio bajo amenaza de que si no lo hacía causaría
un perjuicio, resulta deleznable y le hace poco honor a la persona que así procede.”

Asimismo continúa el Tribunal actuante aseverando:

“Si bien formular una denuncia no resulta per se una conducta ilícita, en el caso la ilicitud
proviene de que a este señor le vino un ataque de legalidad una vez que su relación con la
institución se desgasta y respecto de hechos que dada su condición de Administrador que
se ocupaba de cosas tan particulares como adquisición de papel higiénico, no podía, ni
debía desconocer máxime ostentando en sus manos tal suma de poder (Conforme PL a
fs…).
Ha de agregarse que la prensa cubrió ampliamente estas actuaciones siendo legítimo
preguntarse cómo se enteraron de tales hechos, de quién partió la difusión de la
información.
Y si bien valorada en forma global la conducta del Sr H cabe concluir que aunque no lo
hizo personalmente, del círculo cercano a él partió la difusión de la información, difusión
que no trató de evitar sino más bien promover pues su propósito era desprestigiar a A y, en
lo posible, desviar clientela para la naciente B.”

“De los hechos que vienen de reseñarse emerge acreditado que el profesional
codemandado hizo uso abusivo de la situación de poder que ostentaba en A, sustrayendo
en forma directa o a través de terceros, información confidencial, con la intención de
manejarla en la negociación con los otros socios para lograr su retiro en forma lomas
ventajosa posible al punto de amenazar- amenaza que concretó-manifestando que, de no
lograr su propósito, perjudicaría a la institución.
A ello ha de sumarse que con absoluta deslealtad ideó y creó la nueva empresa
competidora siendo todavía socio de A valiéndose en parte de esa documentación que
rehuía entregar.
La competencia desleal, una de las formas del abuso del derecho (arts. 1319 y 1321 del
C.C.) también se configura en autos pues como se ha señalado en forma reiterada la
empresa B se creó mientras H era socio de A y que en un mercado de tan reducidas
dimensiones se iban a disputar los socios.
Los actos de competencia desleal son aquellos que se configuran frente a los competidores
(violación de secretos, imitación, explotación de la reputación ajena, denigración, etc), a
los consumidores (confusión, engaño) o al mercado a partir de conductas contrarias a los
usos honestos provocando perjuicios indebidos…”
“Los actos reseñados en autos encartan plásticamente en la figura por lo cual no cabe
duda alguna que el profesional demandado en autos actuó con abuso de derecho
compitiendo en forma no leal en una conducta reñida con la más elemental buena fe.”
“Pero en el caso la situación es más grave porque no se desarrolló una competencia
“limpia” pues el socio saliente se valió de múltiples maniobras-no sin advertirlo a sus
compañeros de A, bueno es reconocer-para desprestigiar a ésta, ya sea mediante denuncias
de conductas de las que era, por lo menos, último responsable en calidad de Administrador
y Gerente General. ¿O acaso huyó de la empresa porque ya no podía manejarla y tolerar
tal tipo de ilicitudes que pudieran manchar su impoluta persona?
El testigo S declara que era relativamente normal que llamaran socios manifestando que
los habían llamado de B diciéndoles que como los principales de A se habían ido para esa
empresa era bueno que ellos también cambiaran...
PL en su declaración corrobora los dichos de O en cuanto a que se sustrajo información
que sirvió de base para trabajar estadísticamente el mercado, se encuestó a los socios de A
desde la casa de H y manifiesta que información que se retiró de la institución, como
proyectos para formar empresas de emergencias en otros países, padrones de socios,
manuales de procedimientos de trabajo y de descripción de tareas, etc…”

Sin embargo, y a pesar de que se caracterizó todo este rosario de inconductas como de
competencia desleal, definida por el Colegiado interviniente como “aquella que se pretende
ejercer de forma irregular, con intención de perjudicar, eligiendo la vía más dañosa o
actuando de manera no razonable y repugnante a la libertad y confianza recíproca.”, se
determinó que “no podría decirse que no existió daño, sino que éste no se probó en forma”.
Y por tal razón se confirmó la denegatoria de primera instancia:

“…se considera que la parte actora ha fracasado en su intento de demostrar los daños
invocados en sustento del reclamo.
Y, como es bien sabido, sin daño probado, no es posible imputar responsabilidad y
condenar al pago de la reparación correspondiente.
Por tanto, aunque en autos se ha demostrado que el demandado ha actuado en forma
ilícita, se ha configurado el factor subjetivo de atribución, no es posible condenar a pagar
daños cuya existencia (an debeatur) no se ha justificado conforme a derecho.
Aun cuando se diera por probado que existió ilicitud y que hubo culpa (en sede penal se
descartó, por falta de prueba, la existencia de maniobras dolosas archivándose las
actuaciones por providencia del 1-12-05), la parte actora no ha logrado sortear con éxito
la prueba del elemento daño ni su relación de causalidad con la conducta de la
accionada…”.

3. Sentencia No. 76/2016 de la Suprema Corte de Justicia

El caso:- La empresa MSA (actora) había creado una Droguería y un sistema de Descuento
de medicamentos llamado “Cyberfarma”, que concedía un 45 % de descuento a quienes
compraban su mercadería. Dos años antes, varios laboratorios habían creado el sistema
“Farmadescuento”, que ofrecía el 25 % de descuentos, proporcionaba ciertos medicamentos
genéricos, y tenía una canasta de productos mayor (5.000 contra 500 de “Cyberfarma”).
Dichos laboratorios obligaron a las farmacias a optar entre “Farmadescuento” y
“Cyberfarma”, quedando en claro que sólo había una opción posible por el primero. Las
farmacias dejaron de comprar medicamentos a la empresa actora MSA (“Cyberfarma”), a la
par que los laboratorios demandados dejaron de venderle a ésta sus productos. Lo que
obligó a MSA a cerrar. MSA reclamó contra los laboratorios involucrados por realización
de prácticas anticompetitivas y abuso de su posición dominante en el mercado. Pidió
indemnización del daño emergente y del lucro cesante futuro. Al caso, se acumuló otra
causa por la demanda de cuatro farmacias que reclamaron contra los laboratorios por
habérseles impedido adherir a “Cyberfarma”, demanda que fue denegada y cuyo rechazo no
se recurrió. En cuanto importa, la sentencia de primera instancia condenó a varios
laboratorios a pagar a la actora el daño emergente por las pérdidas por productos adquiridos
y por la instalación de la empresa, así como la pérdida de la chance o lucro cesante futuro,
que se liquidaría por la vía del art. 378 del Código General del Proceso, tomando como
base para su cálculo un período de dos años, teniendo en cuenta las ganancias del monto
total de venta de los medicamentos en que la actora ofreciera productos similares a precios
inferiores a los de “Farmadescuento”, estableciéndose la chance perdida en un 50% del
total del período y productos considerados. Habiéndose apelado la sentencia, en segunda
instancia se confirmó la decisión, aunque se dejó sin efecto el daño emergente (considerado
en razón de los productos adquiridos que no se pudieron vender y los gastos de instalación
de la empresa que tuvo que cerrar).

La parte reclamante MSA interpuso recurso de casación ante la Suprema Corte de Justicia,
que fue desestimado.

La Alta Corporación no trató en la Casación los temas que fueron laudados en las dos
instancias anteriores en forma coincidente, ni discutió que habían existido prácticas
anticompetitivas y abuso de su posición dominante en el mercado por parte de los
laboratorios codemandados; no se consideró tampoco el rechazo de la pretensión
acumulada de las farmacias.

Se analizó el rubro de lucro cesante futuro por “pérdida de chance” demandado por MSA.
Al respecto se estableció que, aunque “el período de operatividad de MSA fue breve,
tampoco puede negarse que el valor de las ventas concretadas por ella desde el inicio
hasta el cese de su actividad constituye un parámetro prudente y razonable para avaluar la
pérdida de chance de eventuales ganancias”. Se mantuvo de este modo el criterio de la
segunda instancia, denegándose la casación por ese rubro.

También se conservó el rechazo hecho en la segunda instancia de los gastos de instalación

de la empresa de MSA, porque los dispendios en los que había incurrido la actora para la
instalación de su empresa (estudio de mercado, plan de negocios, sistemas informáticos),
habían sido necesarios para poner en funcionamiento el emprendimiento comercial.

IV. Algunos factores prácticos a tener en cuenta en la litigación, al momento de

preparar una demanda por competencia desleal

Teniendo en cuenta las prácticas jurisprudenciales expuestas en materia de competencia

desleal, podría extraerse una serie de consejos útiles para los señores Abogados litigantes, a
considerarse para la articulación de una demanda basada en esta temática:

1) En toda demanda de competencia desleal es necesario establecer un relato de hechos, y

una correspondiente prueba (arts. 137 y 139 del Código General del Proceso), que permita
establecer una relación (nexo causal o conexión de causa a efecto) entre la práctica
postulada como anticompetitiva y la evidencia de un daño concreto. Asimismo, es menester
presentar con toda precisión y con la debida sustanciación y prueba (art. 117 nums. 4º y 5º
más art. 118 del Código General del Proceso), cuál es el medio o la inconducta (o los
mecanismos o incomportamientos) que se consideran ilícitamente anticompetitivos.

2) No debe pensarse que la jurisprudencia entenderá o que presumirá el daño como

evaluable “in re ipsa”, ya que los tribunales tienen diferentes posiciones al respecto. Debe
en el propio libelo explicitarse cuál es el daño concreto que se ha infligido, y cómo medirse.
En la demanda debe proponerse cifras, parámetros y prueba técnica (peritajes o consultas)
que permitan medir y cuantificar especialmente el daño material (daño emergente y lucro
cesante) en cuanto a pérdida de ventas, de ganancias o de mercado.

3) Debe tenerse en cuenta que no toda práctica de competencia, aun cuando pudiere ser
cuestionable (p.ej., mudarse cerca o al lado, vender productos iguales más barato; o el
hecho de dejar una empresa para continuar en otro emprendimiento haciendo la misma
actividad en lo cual se tiene una destreza especial -y en lo cual los clientes de su ex empresa
quieran libremente seguirlo por una natural razón de confianza-), es competencia desleal.

Saltus, die decimo quinto mensis Septembris, A.D. MMXXIII