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Summary
1
Validez de los argumentos jurídicos del Tribunal Constitucional en los precedentes

vinculantes sobre la aplicación e inaplicación del control difuso administrativo.

Validity of the legal arguments of the Constitutional Court in binding precedents on the

application and non-application of administrative diffuse control

James Joel Camacho Vílchez*

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Nacional de Trujillo, Av. Juan

Pablo II s/n - Ciudad Universitaria, Trujillo, Perú.

*Autor correspondiente: jamescamacho10@hotmail.com (J. Camacho)

_____________________________________________________________________

____

RESUMEN
1
El presente se direcciona a poder determinar si resultan con validez y suficiencia los
1
argumentos de índole jurídicos establecidos por el Tribunal Constitucional, en las

sentencias de los Expedientes Nº 3741-2004-AA-TC, y, Nº 4293-2012-AA-TC; en

1
torno a si se aplica o inaplica el control difuso administrativo; respectivamente. Se

tuvieron en cuenta dichas sentencias, en razón a que el mencionado órgano, en

determinado tiempo, esbozó como argumento la validez total de llevar a cabo un

1
control difuso administrativo, empero pasado unos años, su criterio varió y sostuvo la
 1
inaplicación del mencionado control en todos sus extremos. Bajo este contexto, se

pretende determinar si los argumentos jurídicos sostenidos por el Tribunal

Constitucional, gozan de validez y suficiencia, motivo por el que se ha podido estudiar

1
el ámbito normativo, dogmático y jurisprudencial de índole nacional e internacional
1
que permitiese asumir una posición y lograr una mayor claridad del concepto de

control difuso y el órgano encargado de su aplicación en relación a las competencias

establecidas en la constitución, determinando si éstas alcanza a la administración

pública; asimismo, se podrá analizar la competencia del propio Tribunal para normar y

otorgar facultades para que la administración pública ejerza un control difuso sin

quebrantar el orden constitucional.

Palabras clave: Tribunal constitucional; argumentos jurídicos; control difuso;

administrativo.

ABSTRACT
1
The present is addressed to be able to determine if the legal arguments established by
1
the Constitutional Court, in the judgments of Files No. 3741-2004-AA-TC, and No.

4293-2012-AA-TC, are valid and sufficiency; regarding whether diffuse administrative

control is applied or not applied; respectively. These judgments were taken into

account, because the aforementioned body, at a certain time, outlined as an argument

1
the total validity of carrying out a diffuse administrative control, however, after a few

years, its criteria changed and maintained the non-application of the aforementioned
1
control in all its ends. In this context, it is intended to determine if the legal arguments

sustained by the Constitutional Court enjoy validity and sufficiency, which is why it has
been possible to study the normative, dogmatic and jurisprudential scope of a national

and international nature that would allow us to assume a position and achieve greater
1
clarity of the concept of diffuse control and the body in charge of its application in

relation to the competences established in the constitution, determining if these reach

the public administration; likewise, it will be possible to analyze the competence of the

Court itself to regulate and grant faculties so that the public administration exercises

diffuse control without violating the constitutional order.

Key words: Constitutional Court; Legal arguments; diffuse control; Administrative.

1. INTRODUCCIÓN

Es innegable que el accionar, así como la articulación de los poderes estatales en el

Perú se direccionan por la constitución, y, por ende, se someten a la misma. No existe

norma que pueda quebrantar la Carta Magna, en razón a que, según la jerarquía de

normas, ésta se encuentra por sobre toda norma legal general; es decir, se suscita
1
una supremacía constitucional (García, 1999). De este modo, el control difuso se

configura como una facultad para controlar la constitucionalidad de las leyes y demás

normas jurídicas de inferior jerarquía que puede ejercer el Poder Judicial mediante los
1
órganos jerárquicos competentes que posee. El mencionado suceso ha sido recogido

por la doctrina de índole constitucional, sosteniendo que cuando un juzgador ejerce

dicho control de leyes, se está configurando un control difuso; en consecuencia,

cualquier juez, sin importar su jerarquía funcional, puede ejercer dicho control, en
26
tanto vislumbre una incompatibilidad entre una ley y la Carta Magna, teniendo
preferencia ésta última, motivo por el que se inaplicaría la ley que no es constitucional

o que contraviene a la norma suprema.

1
No obstante, el Tribunal Constitucional (TC) en el Expediente Nº 3741-2004-AA-TC, a

través de su sentencia del catorce de noviembre del dos mil cinco (Acción de Amparo

que interpuso Ramón Hernando Salazar Yarlenque en contra de la Municipalidad

Distrital de Surquillo), estableció que la Administración Pública, mediante sus

tribunales y órganos colegiados, tiene la obligación de lograr que se cumpla con la

10
Carta Magna así como de llevar a cabo el Control Difuso de las normas que respaldan

los actos administrativos expedidos al ejercer sus funciones, en tanto que los
10
mencionados actos contravengan el contenido de la Constitución o la interpretación

que el TC haya llevado a cabo sobre ella. Con lo expuesto, el mencionado órgano
14
hacía un reconocimiento de la facultad de la administración pública para accionar el

control difuso en un procedimiento de índole administrativo; esto es, se reconocía la

1
capacidad de discrecionalidad a los órganos administrativos.

En seguida, el propio TC en el Expediente Nº 4293-2012-AA-TC, a través de la

sentencia del dieciocho de marzo del dos mil catorce (Acción de Amparo que
6
interpuso el Consorcio Requena contra el OSCE), llego a concluir que tal precedente

desnaturalizaba una competencia que había otorgada por la Carta Magna, en razón a
6
que extendía su ejercicio a quienes no se encuentran implicados en la función
17
jurisdiccional y no son competentes para llevar a cabo el control difuso de
5
constitucionalidad, haciendo mención puntual de que, bajo ninguna circunstancia, los

tribunales administrativos tenían la potestad de ejercer tal atribución, siendo que en

22
base a ello era menester dejar sin efecto el precedente vinculante citado.
 1
En ese sentido, se analizará los criterios del TC en torno a ejercer el control

constitucional difuso por parte de los tribunales y órganos colegiados de la

administración pública y en base a ello, determinar si es válido o no. Así pues, en la

1
STC 3741- 2004-AA-TC, se vislumbra la pretensión de colocar al órgano de la

administración pública (proceso administrativo), en igualdad de condición y

prerrogativa que un juez ordinario (proceso judicial); tal vez; respaldándose en la

doctrina, cuando se señala que “se determina entre ambos sujetos una similitud
3
sustancial en sus funciones asignadas, razón por la que, ante la inconstitucionalidad

de una ley, procede la facultad de inaplicación a favor de la administración pública tal

como lo realizan los jueces.” (Tirado, 2008). Asimismo, la decisión fue sustentada
8
principalmente en el artículo 38° de la Carta Magna, estableciéndose el deber de

cada peruano de respetar y defender la norma suprema; pues, es indudable que

12
frente a una inconstitucionalidad normativa, la administración tiene la capacidad y
1
obligación de desconocer la norma viciada y de aplicar de manera directa la

constitución; sin embargo, no existe ningún artículo que ampare la construcción

7
interpretativa realizada por el TC en torno a la facultad de la administración pública

para ejercer un control difuso.

9
Luego, si bien es cierto, a través de la STC 4293-2012-AA-TC, el TC varía su criterio;
1
ya que finiquita toda posibilidad de que los Tribunales Administrativos lleven a cabo un
1
control difuso, sobre lo cual coincidimos; consideramos que se deja evidentes vacíos;
1
siendo el más sustancial, cómo lograr la plena efectividad de los derechos

fundamentales de los administrados así como del principio de seguridad jurídica, pues

una sentencia no puede justificarse simplemente en el hecho de que no ejercen

 1
funciones de índole jurisdiccional, lo cual es clarísimo; sino, en ponderar también a

favor de una efectiva prestación de servicios y a garantizar los derechos de quienes

son administrados; y ello es, una latente preocupación, sobre todo en el presente

estudio.

El presente artículo se direcciona a poder lograr:

1
a). -Determinar cuáles son los sistemas de control constitucional.

b). -Conocer los conceptos básicos del control difuso.

1
c). -Analizar los argumentos jurídicos establecidos por el Tribunal Constitucional en la

sentencia del expediente N° 3741-2004-AA-TC. -

d). -Analizar los argumentos jurídicos establecidos por el Tribunal Constitucional en la

sentencia del expediente N° 4392-2012-AA-TC.

e). -Establecer la invalidez de los argumentos jurídicos esbozados en la sentencia del

expediente N° 3741-2004-AA-TC. -

f). -Denotar la insuficiencia de los argumentos jurídicos planteados en la sentencia del

expediente N° 4392-2012-AA-TC.

15
2.1.-TIPO DE INVESTIGACION:

2.1.1.-Por el tipo de datos: Investigación cualitativa.

2.1.2.-Según la manipulación de variables: Investigación no experimental.

1
2. 2. MATERIAL Y MÉTODOS

2.2.1.-Material de estudio:
5
Doctrina nacional y extranjera en torno a los sistemas de control de

constitucionalidad.
1
Trabajos de investigación en torno a los sistemas de control de

constitucionalidad.
1
Trabajos de investigación y bibliografía vinculada al control difuso y control

concentrado.

2.2.2.-Material bibliográfico:

Libro de doctrina nacional y extranjera.

Revista de folletos, artículos periodísticos.

Constitución Política del Perú.

Legislación Especial y Comparada.

2.2. Métodos y técnicas:

2.3.1. Métodos:

a) Método científico: Empleado para poder direccionar la investigación, lo que a su

vez posibilitó la regulación de la actividad intelectual al plantear el problema y en la

1
obtención de nuevos conocimientos.

b) Métodos generales:

Método Analítico - Sintético: Empleado para el análisis de la doctrina nacional y

extranjera, así como de la legislación en torno a la materia investigada.

 1
Método Inductivo – Deductivo: Empleado para el estudio de la jurisprudencia

nacional, y corroborar los resultados del trabajo de investigación, lo que a su vez sirve
1
para aplicar en otros casos específicos.

c) Métodos específicos:
24
Método Hermenéutico Jurídico: Empleado para el análisis e interpretación de la

legislación nacional y extranjera en torno a la materia investigada.

Método Comparativo: Empleado para comparar y contrastar la jurisprudencia y

la normativa, observando las posturas en torno a la materia investigada.

1
2.3.2.-Técnicas:

Técnicas para la recolección de datos:

1
Fichaje: Empleado para recolectar información bibliográfica y/o de campo

vinculada a la materia en análisis.

Técnica observacional documental: Empleada para obtener información

vinculada a la realidad que se encuentra bajo análisis.

Análisis de contenido: Empleada para llevar a cabo inferencias requeridas en la

1
investigación; y sobre todo para que las mismas tengan validez y sean contrastables

con la realidad.

3. RESULTADOS Y DISCUSIÓN
1
3.1 Supremacía y control de la constitución

La doctrina señala la necesidad de partir de la supremacía constitucional, pues ello es

1
una representación del sustento del orden estatal, fuente y legitimación de toda la

estructura política y jurídica del Estado, de los derechos fundamentales y la

supervisión constitucional (Gonzales, 2013). De esta manera, la concepción de control

1
constitucional es comprendido en función de “la existencia de algo que debido a su
esencia y atributos es de manera formal superior; por su naturaleza es materialmente

sustancial, ya que dispone la presencia de poderes, asignándoles facultades,

1
consignando limitaciones y prohibiciones; siendo entonces solamente él original y todo

orden normativo restante secundario. El carácter supremo que posee la Carta Magna
1
y que ha sido reconocido, se impone a todos los peruanos y en todo tiempo” (Artega,

1999). Lo expuesto, implica que “la ley o norma reglamentaria tiene que adecuarse a

la Carta Magna para lograr validez y para tener un funcionamiento efectivo, ya que
1
ninguna norma puede actuar en contravención con el contenido de la Constitución”

(Castillo, 2007). En virtud a ello, defender la Carta Magna es una acción sustancial
1
para la preservación del Estado, en razón a que ella al ser un crisol de normas,

principios, fines y valores, se configura en el fundamento de la forma estatal y

1
gubernamental, originado del principio de supremacía constitucional” (Gonzales,

2013). Por su parte, Sagüés (2007) advierte que “un sistema de control de

constitucionalidad requiere de lo siguiente: a) una sólida constitución; b) un órgano de

control independiente del órgano controlado; c) facultades del órgano de control para

adoptar decisiones; d) derecho de quienes sufren el perjuicio de poder hacer el

1
reclamo e impulso del control, y e) sometimiento del mundo jurídico al control”. Pues,
1
“El defender la Constitución se puede viabilizar a través de tres sistemas (dos de

carácter jurisdiccional y uno político): El primero es el control difuso de

constitucionalidad, el mismo que ejercen los jueces, quienes conforman el Poder

Judicial; el segundo, es el control concentrado, el mismo que lleva a cabo un Tribunal

que goza de autonomía e independencia; por último, se halla el control político, el

mismo que ejerce el Parlamento” (Gonzales, 2013).

1
3.2 El sistema de control constitucional difuso – conceptos básicos.
1
El sistema de control difuso, tuvo su origen y fortalecimiento en los EE. UU; así, ha
1
podido advertirse que “el problema de inconstitucionalidad de las leyes, en este país,
1
ha sido solucionado con el sistema difuso de jurisdicción constitucional, conocido

como Judicial Review”. Este posee su fundamento, rasgos característicos, y una

extensa aplicación jurisprudencial, que ha sido un paradigma para varios

ordenamientos más (Ortecho, 2003). En torno a lo último, se debe indicar que existe
1
una tradición constitucional en el mencionado país a partir del célebre caso Marbury

vs Madison, donde llegó a determinarse no solamente que la Constitución posee una

20
supremacía, sino que también pudo determinar que los jueces tenían la capacidad de
1
inaplicar la norma legal en tanto contraviniese la norma constitucional, aun cuando

dicha prerrogativa judicial no estaba prevista en la Carta Magna. La mencionada

facultad fue denominada judicial review y se configura como lo que es conocido como

el control difuso” (Guzmán, 2015). De igual manera, Quiroga (2011) advierte que se

trata de “un sistema de control constitucional de leyes o normas legales generales

1
que, al aplicarse a una sentencia judicial real, de real controversia ocasiona dudas en
1
la interpretación que lleva a cabo el juzgador en cuanto a su constitucionalidad”
También, Ortecho ha sostenido que “la Judicial Review, es el control constitucional

que ejerce la Corte Suprema, y cuyo origen y desarrollo ha sido principalmente

1
jurisprudencial. En el ya mencionado fallo del caso Marbury vs Madison, resumen que

hace Claudius Johnson y la reproduce Bidart Campos, se sostiene que: i) La

1
Constitución posee supremacía; ii) un acto legislativo contrario a la norma suprema no
1
es una ley; iii) El Tribunal Judicial es quien adopta una decisión entre dos leyes en

conflicto; iv) Si un acto legislativo contraviene la Constitución, el Tribunal tiene el

1
deber de rehusar la aplicación de dicho acto; v) Si el Tribunal no inaplica el acto
1
contrario, destruye el fundamento de la Constitución escrita.”

De este modo, “La sentencia, recaída en el mencionado caso, se ha configurado como

1
el primer referente del control difuso; esto es, en el origen de dicho control, el mismo
2
que se cumple por mandato del principio de supremacía de constitucional, que

implica que los jueces prefieran la Constitución sobre cualquier norma legal, en tanto
1
esta ultima la contravenga; sin embargo, debe acotarse que la sentencia no produce
1
derogación de la ley, sino que ocasiona que se inaplique la norma al caso concreto y

los efectos son inter partes” (Gonzales, 2013).

Así, a través del tiempo, el control de constitucionalidad ejercido por los jueces en

procesos ordinarios, ha sido perfeccionado mediante leyes ordinarias, apartándose

con ello del modelo americano original; ya que, las sentencias expedidas se elevan
1
en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran
1
impugnadas. En efecto, “tal modificación implica el deber impuesto a los jueces de

elevar en consulta al órgano antes mencionado, en tanto se vislumbre dentro del

proceso que una norma no es constitucional implicándola por ello con efectos
 1
particulares; y con ello es la Sala Suprema determina si la evaluación realizada por el

Juez de menor jerarquía fue la adecuada, y en consecuencia, se torna válida la

inaplicación de la ley para el caso en concreto, en respaldo del artículo 14° del T.U.O
1
de la LOPJ.” (Palomino, 2002).

Este sistema, como se puede apreciar, “…surge con ciertas limitaciones, no llega a

derogar la ley, sino que impide su aplicación al vislumbrarse la contravención de la

1
Constitución, direccionándose sustancialmente a la preservación de la supremacía

constitucional” (Henríquez, 2007). Asi, son rasgos característicos el control judicial: “1º
1
Es difuso, cualquier juez puede examinar la constitucionalidad de la ley dentro de un
1
proceso; 2º Es concreto, pues se necesita de un proceso aperturado. 3º Es

interpartes, el fallo que lleve a cabo el juez va a favorecer solamente a los sujetos
1
procesales; 4º Es incidental, su tramitación se desprende de proceso principal; 5º Es
1
declarativo, pues la decisión adoptada por el juez se limita a declarar si la norma es
1
válida o no, por lo tanto, tiene efectos retroactivos; y 6º No tiene efecto derogativo;
1
solo se inaplica la ley, por lo que puede resurgir en cualquier momento.”

3.3 El sistema de control constitucional europeo.

En torno al modelo de control constitucional, denominado “control concentrado”,

1
advierte García Belaunde, que reposa en la armazón teórica de Hans Kelsen,
1
arquitecto del TC de Austria, consagrado constitucionalmente en 1920.” (Gonzales,

2013) Así pues, en Europa la evolución tuvo una connotación diferente ya que pudo
1
determinarse un ente especializado para tutelar la constitucionalidad de las leyes, y
1
debido a ello los jueces no dejan de aplicar por decisión propia una norma de rango
legal. La aparición de este mecanismo surge con la Constitución Austriaca de mil
1
novecientos veinte, para después propagarse casi por toda Europa y de ahí por

Latinoamérica. El ente citado en líneas anteriores, denominado Tribunal

Constitucional, posee la facultad para derogar la norma en cuestión, mediante el

1
control concentrado.” (Guzmán, 2015)

“El Fuero Constitucional, programado especialmente por Kelsen, denominado sistema

1
austríaco a causa de su implementación en la Constitución Austriaca, establece un

régimen concentrado de revisión de constitucionalidad, es decir, se centra en un

“tribunal constitucional” que funciona como un órgano extra poder (fuera de los tres

poderes clásicos).” (Sagüés, 2007).

Advierte Sagüés (2007) que el plan de Kelsen parte de los siguientes supuestos: “a)

No hay control efectivo de constitucionalidad cuando el órgano de control no posea la

habilitación para fallar con efectos generales (erga omnes) y hasta para la derogación

de la norma inconstitucional; b) Implica un gran poder político-institucional, que no

puede ser confiado al Poder Judicial clásico, sino a un cuerpo intermedio, entre el

mencionado y el parlamento. c) Exige un cuerpo especializado, para que se garantice

1
un mayor grado de capacitación entre los miembros y una mentalidad

constitucionalista al emitirse las sentencias.”

Pues, en el Perú, el control concentrado ha sido depositado de manera exclusiva en el

18
TC, concebido como el “órgano de la constitución” (artículo 201.1° CP); labor que lleva
1
a cabo dando solución “en instancia única, la acción de inconstitucionalidad” (artículo

202.1° CP). La mencionada acción va a proceder “contra leyes, decretos de urgencia,

tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y

ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en su forma o fondo”
1
(artículo 200.4° CP).” (Castillo, 2007). “El primer rasgo característico que define dicho

sistema, por tanto, es el ser concentrado, a diferencia del anterior que es difuso; el

segundo rasgo es el ser principal, a diferencia del anterior que era incidental; lo que
1
implica que el mismo sistema prevé la existencia de una acción pensada para dar

inicio al proceso direccionado a poder arrojar del ordenamiento jurídico una ley que no
1
es constitucional. Esa acción es concebida como la acción de inconstitucionalidad
21
(artículo 200.4° CP). Finalmente, el tercer rasgo es el efecto erga omnes; es decir, que

la declaración de inconstitucionalidad produce sobre la ley efectos derogatorios,

perdiendo su vigencia en el ordenamiento jurídico” (Castillo, 2007). Por su parte,

Henríquez (2007) advierte que los rasgos característicos del sistema son: 1º Es
1
concentrado: el examinar la constitucionalidad de la ley será responsabilidad del
1
órgano ad hoc, especializado; 2º Es abstracto: no se necesita que exista un proceso

concreto aperturado, sino que los órganos que tienen legitimidad interponen la acción
1
de manera directa al TC; 3º Se interpone en vía de acción; 4º Su efecto es derogativo,
1
pues deja sin efecto la norma inconstitucional. 5º Es Erga Omnes, se deroga la norma.

6º Su efecto es pro-futuro, la norma es invalida desde que se publica el diario oficial.”

1
3.4 El sistema de control constitucional mixto

Se trata de un sistema híbrido, que llega compatibilizar las bases de los dos sistemas
1
anteriores (difuso y concentrado); como bien advierte Sagüés (2007) “la fórmula de

armonización puede ser: todo juez puede tener conocimiento en litigios de

constitucionalidad (régimen estadounidense), adoptando decisiones con valor para el

caso concreto; sin embargo ciertas acciones promovidas por determinados sujetos

(por ejemplo el presidente o el fiscal general), son diligenciados de manera exclusiva

1
por el TC cuya sentencia tiene efectos erga omnes.” “El modelo de jurisdicción

constitucional vigente en el Perú, es dual o paralelo según un sector de la doctrina,

1
pues la capacidad de impartir la justicia constitucional no es exclusivo de los jueces
3
del Poder Judicial (judicial review) ni en el TC, al estilo del control concentrado de raíz
1
Kelseniana, sino que la labor ha sido depositada en un órgano que representa una
1
solución de mixtura orgánica (un tertius genius), conjugando los modelos originarios,

de control jurisdiccional de las leyes.” (Palomino, 2002)

“En el caso peruano se posee el sistema difuso y el concentrado, por ello se posee un
1
sistema dual. El primero encuentra su consagración en el artículo 138° de la Carta

Magna y el control concentrado en los artículos 200° y 202° de la citada norma. De

1
hecho, el TC puede emplear este control control al resolver en última instancia

procesos de índole constitucional. Este modelo no es común en el Derecho

Constitucional comparado, siendo un caso de sumo interes el de Venezuela, donde

1
ambas clases de control están en manos del Poder Judicial, según lo establece su

Constitución.” (Guzmán, 2015)

Pero la Constitución peruana no solamente ha establecido el control difuso, sino que

3
también ha previsto el concentrado, que conlleva a que la revisión de la
1
constitucionalidad de las leyes recae, en el caso peruano, en el TC.” (Castillo, 2007).

La constitución recoge ambos modelos, el primero desde la carta de 1979, y el

1
segundo con la creación del TC en la Constitución de 1993.” (Sar, 2013)
3.5. Argumentos jurídicos establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia

recaída en el expediente N° 3741-2004-AA-TC.

1
El TC en la STC 3741-2004-AA-TC, ha señalado que según el artículo VII del TP del

Código Procesal Constitucional (CPC), tiene la capacidad para establecer, mediante

5
sus sentencias con valor de cosa juzgada, un precedente vinculante al estimarse una

demanda por contravenir un derecho fundamental, producto de haber aplicado

25
directamente una disposición por parte de la administración pública, aun cuando
3
contraviene la Constitución o la interpretación que de ella realiza el TC (artículo VI del
 1
TP del CPC), resquebrajando valores y principios de índole constitucional, así como

de derechos de los administrados. En tal virtud, precisa que todo tribunal u órgano

colegiado administrativo tiene la capacidad y la obligación de hacer prevalecer la

constitución e inaplicar una disposición que no sea constitucional y que de forma

28
manifiesta vulnere el contenido de la Carta Magna (artículos 38°, 51° y 138°).

2
En razón a ello, se ha precisado que solo resulta exigible, los siguientes presupuestos:

i) el examen de constitucionalidad tenga relevante en torno a la solución de la

controversia dentro de un proceso administrativo; ii) la ley cuestionada no logre ser

interpretada según la Carta Magna.

3.6. Argumentos jurídicos establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia

recaída en el expediente N° 4392-2012-AA-TC.

 El TC mediante sentencia STC 4392-2012-PA-TC, dejó sin efecto la aplicación

de control de constitucionalidad por parte de la Administración Pública; esgrimiendo

1
los siguientes argumentos: i) La sentencia del expediente 03741-2004-PA/TC, no
16
respetó las reglas que el mismo Tribunal había establecido para adoptar un
1
precedente vinculante; ii) El ejercer el control difuso es uma capacidad otorgada a los

jueces y no a cualquier funcionario público; iii) Los tribunales administrativos no son

jurisdiccionales ni son parte del poder judicial, por ello no pueden ejercer control
11
difuso; iv) Si se permite a los tribunales administrativos u órganos colegiados ejercer
control difuso se afectaría el sistema de control dual de jurisdicción constitucional que
4
la Carta Magna há establecido y reservado para el poder judicial y/o el tribunal (
29
artículos 138° y 201°); v) Las sentencias de los tribunales administrativos, a diferencia

de las judiciales, no pueden ser elevadas en consulta; y vi) Si se concede la potestad

4
a los tribunales administrativos para ejercer control difuso se resquebrajaría el

equilibrio entre democracia y constitucionalismo.

1
3.7. La invalidez de los argumentos jurídicos esbozados en la sentencia recaída en

el expediente N° 3741-2004-AA-TC. –
1 19
La STC 3741-2004-AA-TC, antes señalada, pretendió colocar al Órgano de la

Administración Pública en igualdad de condiciones y prerrogativa que un juez

1
ordinario (proceso judicial); como lo ha hecho parte de la doctrina al señalar que,

“existe entre ambos una similitud sustancial en torno a las funciones que ejercen y,

existiendo dicha similitud, ante la inconstitucionalidad de una ley, deriva de dicha

similitud, la capacidad de inaplicar normas tal como lo hacen los jueces.” (Tirado,

2008).
1
Al estudiar y analizar la STC 3741-2004-AA-TC, se advierte que su decisión; se ha
8
sustentado principalmente en el artículo 38° de la Carta Magna, estableciendo

estableciéndose el deber de cada peruano de respetar y defender la norma suprema;

12
pues, es indudable que frente a una inconstitucionalidad normativa, la administración

tiene la capacidad y obligación de desconocer la norma viciada y de aplicar de manera

1
directa la constitución; sin embargo, no existe ningún artículo que ampare la
7
construcción interpretativa realizada por el TC en torno a la facultad de la
 1
administración pública para ejercer un control difuso. Pues, tal como acertadamente

ha señalado la doctrina “…ni el principio de jerarquía normativa ni el deber de respeto

a la Carta Magna pueden implicar atribuir la facultad de inaplicar leyes a ciertos

1
órganos administrativos del Poder Ejecutivo. Por otra parte, dicha inaplicación
1
soslayaría la uniformidad de criterios, que asegura tanto el principio de seguridad
1
jurídica como la igualdad en la aplicación de la ley, instrumento procesal imposible de

trasladar al ámbito de la Administración Pública en la medida en que, incluso dentro

del Poder Ejecutivo, en donde no existe una única entidad facultada para imponer

criterios vinculantes para todos los órganos administrativos.

1
De otro lado, el TC no ha llevado a cabo el desarrollo de pautas o parámetros para

que se logre ejercer el control difuso en sede administrativa; y prueba de ello es que,

la resolución judicial puede ser elevada a consulta o revisión, pero en no se ha

1
determinado que pasaría en el caso administrativo. En tal virtud, podemos afirmar la

invalidez jurídica de los argumentos esbozados por el TC en la sentencia referida

debido a que: 1) se fijó un precedente vinculante, sin respetar las reglas que el mismo

TC estableció para la constitución de un precedente vinculante. 2) el derecho

comparado establece que como origen el control difuso sólo ha tenido auge y difusión

dentro del Poder Judicial. 3) no hay argumento como precedente para la extensión del
1
control difuso administrativo; 4) el TC ha obviado le hecho de que la constitución no

contiene un orden prohibitivo, sino atributivo. y 5) la Carta Magna no puede ser

materia de analogía, ni de extensión en la interpretación; pues podría considerarse

1
una modificación por parte del TC.
3.8. Insuficiencia de los argumentos jurídicos planteados en la sentencia recaída en

el expediente N° 4392-2012-AA-TC.
 1 1
A través de la STC 4293-2012-AA-TC, se corrige el error en el que el TC incurrió en la

sentencia antes descrita; por cuanto, cierra toda posibilidad de que los Tribunales

Administrativos ejerzan control difuso; pues dichos argumentos son insuficientes, ya

1
que no se ha indicado si en el transcurso del año dos mil cinco que se emitió la STC
1
03741-2004-PA/TC hasta el años dos mil catorce que se emitió la STC 4293-2012-AA-

TC, se ha ejercido control difuso administrativo y de haberlo, cual ha sido la incidencia

en la prestación de servicios y la garantía de los derechos de quienes son

administrados asi como de la propia administración pública; pues, no cabe duda que

el TC ha tenido buenas intenciones, y se justifica su decisión en el sentido que

buscaba una mayor y mejor protección de los mencionados derechos (defensa,

1
debido proceso, libertad de contratar, etc), lo cual nos parece correcto; sin embargo,

todo ello puede lograrse sin necesidad de otorgar la facultad de un control difuso a la
1
administración pública, y con ello se evitaría romper o resquebrajar el orden

constitucional; pues, si bien los tribunales administrativos resuelven conflictos entre

los administrados y la Administración Pública; es innegable que no ejercen funciones

1
jurisdiccionales; porque ello ha sido reservado para el Poder Judicial y

excepcionalmente a los árbitros y al fuero militar, y también porque las resoluciones

administrativas no generan cosa juzgada (su eficacia se extingue en la propia

administración), toda vez que son pasibles de ser impugnadas ante el Poder Judicial,

mediante proceso contencioso administrativo; así, la doctrina ha coincidido en señalar

que “el principal privilegio que ostenta la Administración Pública es el de autotutela,

1
esto es, no requiere de una previa declaración judicial de su legalidad y justificación

(Anacleto, 2016); en razón a ello se ha expuesto que “La Administración Pública tiene
 1
la capacidad de crear, modificar o extinguir unilateralmente derechos y obligaciones y

tiene la posibilidad de imponerlos, incluso coactivamente.” (Abruña, 2010), pero no por

ello se puede afirmarse que poseen facultades jurisdiccionales.

1
Además, es sustancial señalar que, el TC no ha argumentado que se corre el riesgo
1
que los tribunales administrativos empleen excesiva e indiscriminadamente este

mecanismo de control y más aun sin la posibilidad de revisión; asimismo, se ha podido

advertir que en muchas resoluciones administrativas en realidad no se ha efectuado

1
un control difuso, sino un control de legalidad de normas (prevalecer una norma con
1
rango de ley, sobre una norma reglamentaria), facultad que tienen los tribunales

administrativos.

De otro lado, existe una curiosidad legal que al otorgar a los Tribunales de la

Administración Pública a ejercer control difuso el TC está normando una facultad,

cuando ello no le corresponde, dado que este solo tiene facultades decisorias como

órgano de control constitucional; asimismo, ha señalado que dicha sentencia tiene un

1
contenido contrario a la Carta Magna, peor no ha llegado a profundizar dicho criterio.

De este modo, consideramos que el TC no ha atendido tales cuestionamientos.

Siendo ello así, el hecho de no haber abordado todas las interrogantes como las
1
indicadas ut supra hace de estos argumentos insuficientes, máxime si: 1) el propio TC

indica no haber respetado las reglas fijadas para establecer un precedente vinculante.

2) el TC en el Expediente Nº 01680-2005-PA-TC ha desarrollado la institución de

1
Control Difuso, y señala que lo ejercen los órganos jurisdiccionales; sin dejar abierta la
1
posibilidad de que también lo hagan los tribunales administrativos. 3) el artículo 14°
2
del T.U.O de la LOPJ establece la actividad de los jueces cuando apliquen Control
Difuso; 4) Un Órgano Administrativo no puede controlar las normas que dicte el Poder

Legislativo. 5) Reconocer que los Tribunales Administrativos puedan ejercer Control

Difuso resquebrajaría el equilibrio entre la democracia y el constitucionalismo.

4. CONCLUSIONES

La supremacía constitucional simboliza a la Constitución como la fuente principal y

más importante del sistema jurídico del estado; pues, tal como se ha precisado, la

doctrina coincide en señalar que se trata de una norma primaria que funda la

estructura política y jurídica del estado, de los derechos fundamentales y el propio

control constitucional; asimismo, establece un orden jurídico de la cual se derivan las

demás normas, donde las de más alta jerarquía someten a las inferiores y todo el

sistema jurídico se subordina a la constitución; siendo que cuando dicha coherencia

se pierde, se origina un quiebre del orden constitucional denominado

inconstitucionalidad. Pues, a efectos de lograr ese orden jurídico normativo, existen

sistemas de control de constitucionalidad son: i) sistema americano (Control Difuso),

ii) sistema europeo (Sistema Europeo), y, iii) sistema Mixto. Así, el control difuso; que

es el sistema de control que hemos desarrollado en el presente artículo; es una

institución jurídica y mecanismo de control de constitucionalidad, que se aplica dentro

de un proceso judicial, cuando se vislumbra incompatibilidad entre una norma

 1
constitucional y una norma legal, lo que implica que los jueces hagan prevalecer a la

primera y de este modo, prevalece la supremacía constitucional en el caso concreto.

El TC en la STC 3741-2004-AA-TC, faculta a un tribunal u órgano colegiado de la

administración pública para emplear el mecanismo de control difuso; argumentando

que dichos órganos tienen la potestad y el deber de preferir la constitución e inaplicar

una disposición infra constitucional que la vulnera manifiestamente en forma y fondo

según los artículos 38°, 51°, y 138° de la Carta Magna, debiendo observarse dos

presupuestos: 1) el examen de constitucionalidad tenga relevancia para solucionar la

controversia al interior de un proceso administrativo; y 2) que la ley en cuestión no

pueda ser interpretada de conformidad con la constitución.

Mediante la STC 4293-2012-AA-TC, se deja sin efecto el precedente vinculante antes

23
señalado, negando la posibilidad de que la administración pública ejerza un control
27
difuso; argumentándose que: 1) la sentencia del Expediente 03741-2004- PA/TC, no
6
respetó las reglas que el mismo TC estableció para adoptar un precedente vinculante.
1
2) el ejercer control difuso es una capacidad reservada para jueces y no para

cualquier funcionario público. 3) los tribunales administrativos no son órganos

jurisdiccionales ni son parte del poder judicial; 4) Al permitirse que órganos colegiados
13
lleven a cabo un control difuso se afectaría el sistema de control dual de jurisdicción

constitucional que se ha reservado para el pdoer judicial y el TC (artículos 138° y

201°); 5) las sentencias de los tribunales administrativos no pueden ser elevadas a

4
consulta o revisión. 6) conceder facultades a los tribunales administrativos para llevar

a cabo el control difuso resquebrajaría el equilibrio entre democracia y

constitucionalismo.
1
Consideramos que en ambas sentencias se debe respetar los argumentos expresados
1
por el TC, por cuanto, es el órgano supremo de interpretación y control constitucional;

sin embargo, no compartimos dichos argumentos, dado que no tiene una correcta

fundamentación, de allí nuestra crítica de invalidez e insuficiencia. Pues, en la STC

3741- 2004-AA-TC, no podemos admitir un control difuso por parte de un tribunal u

órgano colegiado de la administración pública, toda vez que ningún sistema jurídico ha
1
extendido dicha facultad a éstos; en razón a que ello le compete al poder del estado

que administra justicia y por ende tiene facultades jurisdiccionales; y si bien la

constitución no lo prohíbe no debemos olvidar que ésta tiene tan solo un orden
1
atributivo, estableciendo deberes y derechos; asimismo, la Carta Magna no puede ser

materia de interpretación por analogía; ya que ello contravendría la propia

Constitución e implicaría modificaciones a la misma por parte del TC, cuando no

posee competencia para ello.

9
Si bien a través de la STC 4293-2012-AA-TC, el error en el que el TC incurrió,
1
cerrando toda posibilidad de que los Tribunales Administrativos ejerzan control difuso,

sobre lo cual coincidimos dado que desde nuestro punto de vista ello, es válido; sin

embargo, los argumentos esbozados no son suficientes, toda vez que no se analizó si

durante la vigencia del referido precedente vinculante se ejerció un verdadero control

difuso administrativo; y en caso de haber sido así, cual fue su incidencia al prestarse
1
los servicios o garantizar derechos de los administrados y de la misma administración

pública. De igual manera, no se ha precisado si en la sentencia anterior, de manera

errónea se ha normado una facultad que no correspondía al TC o su contenido es

contrario a la constitución; debemos tener en cuenta que el mencionado órgano solo

tiene la potestad de control de la constitución y por tanto, tiene competencia para

vigilar las resoluciones del poder judicial, los actos normativos del legislador, del

legislador delegado y del poder ejecutivo.

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Gonzales, Antenor Jose Escalante. "El Principio Constitucional de Igual...

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