Introduccion Al Derecho I

Contenido
Capítulo 1: concepto, funciones y fines del derecho ............................................................................... 4

¿Qué es el derecho? ...................................................................................................................... 4
Concepción semántica .............................................................................................................. 4
Características necesarias del derecho.......................................................................................... 5
1) El derecho es una realidad normativa ................................................................................ 6
2) El derecho es un sistema institucionalizado ....................................................................... 7
3) El Derecho es coercible ...................................................................................................... 7
4) El derecho es una realidad preferentemente normativa .................................................... 8
4.1) Principios jurídicos......................................................................................................... 8
OM
4.2) Valores jurídicos .......................................................................................................... 10
5) El Derecho es una práctica argumentativa e interpretativa ............................................. 11
Funciones y fines del derecho ..................................................................................................... 12
➢ Funciones del Derecho .................................................................................................... 12
➢
1)
2)
.C
Fines del Derecho. ........................................................................................................... 13
Paz ................................................................................................................................... 13
Seguridad jurídica ............................................................................................................ 13
DD
3) Justicia ............................................................................................................................. 16
Capítulo 2: Tradiciones y Dogmática jurídicas ........................................................................................ 17
1) Tradiciones jurídicas ............................................................................................................ 17
1.1) Introducción ................................................................................................................ 17
LA
Sistema legal o jurídico ............................................................................................................ 17

Tradición jurídica ..................................................................................................................... 17
Principales características de la tradición jurídica occidental (Berman, pp. 17-21) ................. 18
1.2) Tradición de Derecho civil ........................................................................................... 19
FI
1.3) Tradición anglosajona o del common law ................................................................... 19

Comparación: fuentes del derecho ......................................................................................... 20
Comparación: judicatura ......................................................................................................... 20

2) Dogmática jurídica o ciencia del Derecho............................................................................ 22

2.1) Introducción ................................................................................................................ 22
2.2) Críticas al valor científico de la ciencia del Derecho .................................................... 22
2.3) Etapas y paradigmas de la ciencia del Derecho ........................................................... 25
Marco temporal: ..................................................................................................................... 25
Bolonia .................................................................................................................................... 26
1. Origen de la ciencia del derecho ..................................................................................... 26
2. Paradigma (objeto de estudio): ....................................................................................... 26
3. Método de estudio: ......................................................................................................... 26
Teoría del sistema jurídico ...................................................................................................... 30
Teoría política .......................................................................................................................... 31
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Teoría judicial .......................................................................................................................... 31
Labor de la ciencia jurídica ...................................................................................................... 31
Capítulo 3: Concepciones del derecho .................................................................................................... 32
1. Iusnaturalismo..................................................................................................................... 32
Introducción ............................................................................................................................ 32
1) Iusnaturalismo de la antigüedad (Grecia y Roma) ........................................................... 32
2) Iusnaturalismo católico o teológico (medioevo).............................................................. 33
3) Iusnaturalismo racionalista (modernidad) ....................................................................... 33
4) Iusnaturalismo del siglo XX (segunda posguerra) ............................................................ 34
OM
2. Positivismo jurídico ............................................................................................................. 36
Introducción ............................................................................................................................ 36
1) Positivismo teórico (formalismo jurídico) ........................................................................ 36
2) Positivismo ideológico ..................................................................................................... 36
3) Positivismo metodológico (conceptual) .......................................................................... 37
3.
.C
Análisis sociológico del derecho .......................................................................................... 38
Capítulo 4: El derecho como sistema normativo institucionalizado ..................................................... 45
Introducción ................................................................................................................................ 45
DD
Norma jurídica............................................................................................................................. 45
De la norma al sistema jurídico ................................................................................................... 47
John Austin: teoría imperativa ................................................................................................ 47
Hans Kelsen: teoría pura del derecho...................................................................................... 49
LA
Herbert Hart: el concepto de derecho ........................................................................................ 52

Ronald Dworkin: los derechos en serio ....................................................................................... 54
FI


Introducción al
OM
Derecho I
.C
DD
LA
FI


24 de marzo del 2021
1. ¿Qué es el derecho?
2. Características del derecho
3. Funciones y fines del derecho
¿Qué es el derecho?
o Squella plantea que existe una desorientación en relación al concepto. Esto se debe a la
comparación entre el derecho y las ciencias exactas donde hay una caracterización y
definición mucho más fácil que en el derecho.
OM
Nino dice que es mejor dar un concepto del derecho a la salida de una clase de introducción
del derecho
o La omnipresencia del derecho se refiere a que el derecho está presente en todo. Ejemplo:
fenómenos jurídicos en las noticias constitucional, elecciones, resoluciones de la autoridad
sobre cuarentenas, materias vinculadas a delincuencia.
o Existe una heterogeneidad de respuestas, por lo que se puede definir como:
• La cosa justa
.C
• Conjunto de ordenes respaldadas por la amenaza de castigos
• Producto orgánico determinado históricamente por el desarrollo del pueblo
• Profecías acerca de lo que harán los tribunales
DD
• Orden coactivo eficaz → Kelsen
• Unión de reglas primarias y secundarias → Hart estudia una definición del derecho y lo
estudia como algo más amplio que un sistema.
Se habla también de un monopolio de la fuerza institucionalizada.

LA
Son distintas respuestas que dan cuenta a distintos tipos de aproximaciones a un sujeto de estudio.
Por lo que existen muchas formas teóricas de comprenderlos.
Ninguna definición es mejor que otra ni se tiene solo una verdadera.
Orden → involucra también la idea de sistema o poder organizado que establece pautas de
FI
comportamiento o reglas que los individuos deben observar y seguirlas. Si no se siguen existen
consecuencias.

Concepción semántica
o Problemas de la palabra derecho
• Carga emotiva asociada, no existe una total neutralidad para entender una
palabra. La carga emotiva impide una dimensión cognoscitiva respecto del
concepto. Se actúa en torno a lo establecido por la norma.
• No es una palabra unívoca, presenta distintos tipos de significados. Es como una
palabra homónima (misma palabra con distinto significado)
• Presenta varios significados estrechamente relacionados entre sí.

o Acepciones
• El derecho chileno regula el divorcio vincular.
1° acepción: derecho objetivo se refiere al conjunto normativo que rige a la

sociedad.
• Tengo derecho a expresar libremente mis opiniones.
2° acepción: derecho subjetivo, tener la facultad o atribución de hacer algo.
• Los estudios universitarios de derecho comenzaron a fines del siglo XI en la

universidad de Bolonia.
OM
3° acepción: ciencia del derecho o dogmática jurídica, ordenamiento del
conjunto normativo como investigación de lo jurídico.
Preferentemente normativo: característica necesaria del derecho.
Dimensión coactiva: ámbito penal, penas privativas de libertad
o
o
o
.C
Pero ¿qué es el derecho?
No todos los conceptos requieren ser definidos
Más que buscar la naturaleza o definición del Derecho, cabe preguntarse: ¿Cuáles son las
características necesarias del Derecho (objetivo)?
DD
o Philippe Jestaz distingue entre elementos indispensables y casi indispensables.

LA
Características necesarias del derecho
1. El derecho es una realidad normativa, en el derecho occidental la configuración del

derecho se establece en la base de reglas.
FI
2. El derecho es un sistema institucionalizado, no se da en una estructura dispersa, sino que

en un sistema de instituciones que poseen determinadas competencias dentro del mismo
3. El derecho es coercible, coerción elemento intermitente acuerdo dentro del estado de
derecho de evitar la autotutela y la fuerza. La fuerza socialmente organizada pertenece al
derecho. La coercibilidad siempre está presente

Estas son las características tradicionales (columna vertebral) en el marco del estado de derecho 1
desde el siglo XVIII en adelante, después de la monarquía absoluta, existen límites del poder
estatal.
4. El derecho es una realidad preferentemente normativa, está compuesto por reglas, pero
también por valores y principios jurídicos.
5. El derecho es una práctica argumentativa e interpretativa, no son solo reglas estáticas,
sino que el derecho es un lenguaje en acción (discurso jurídico). El derecho se sustenta en
el lenguaje.
1
Gobernantes y gobernados sujetos a la ley.

Son tremendamente relevante, pero de data reciente, específicamente desde la segunda mitad
del siglo XX (segunda posguerra).
Estado constitucional: los sistemas jurídicos adoptan nuevas características, como la importancia
de la constitución como piedra angular del estado (cambia la forma de entenderla), los
contenidos de la constitución adquieren nuevas dimensiones en especial los derechos
fundamentales (atributos o derechos objetivos que ahora pueden ser aludidos directamente en
los tribunales).
Surgen ciertos estándares además de las reglas, estos son valores y principios.
Quinta república: se crea la constitución del 58, a partir de esta nace la supremacía constitucional.
Características que concurren y siempre están presente en el derecho subjetivo.
OM
1) El derecho es una realidad normativa
o Se vincula con normas o está compuesto de ellas.

o ¿qué tipo de normas?
o
o .C
Distinción previa:
• leyes de la naturaleza
Describen enunciados empíricos (regularidades del mundo natural o físico, hechos
comprobables [ley de la gravedad] no fue creada por el hombre)
DD
o Ámbito ontológico (ámbito del ser, algo que siempre va a ocurrir de esa manera)
o Principio de causalidad (dado una casa siempre será un evento)
o Dado a será b
o ciencias exactas
• leyes de la sociedad
LA
o Expresan pautas de comportamiento (se quiere influir en el comportamiento, no es

de carácter únicamente del derecho)
o Ámbito deontológico (ámbito del deber ser, actuar de determinada forma)
o Principio de imputación (un antecedente determina un comportamiento, sin ese
comportamiento cabe la posibilidad de que haya una consecuencia)
FI
o Dado a debe ser b, dado b no debe ser c (dado un contrato de compraventa el

comprador debe pagar algo, si no paga cabe la posibilidad de que haya una sanción)
o Se incluyen las normas jurídicas, morales, religiosas.
Se establecen ciertas pautas para establecer cómo debería actuar una persona dentro de la

sociedad.
¿Qué distingue a las normas jurídicas de otros tipos de normas (de la sociedad), como son las
normas religiosas o las normas morales?
Las normas jurídicas, a diferencia de las normas de trato social, morales, éticas y religiosas:
➢ Pertenecen a un sistema institucionalizado (insertas dentro de un sistema)

➢ Son coercibles (posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada)

2) El derecho es un sistema institucionalizado
o El derecho regula su propia creación (auto generativo)
o Señala quiénes, a través de qué procedimientos y con qué límites están facultados para:
• Crear, modificar o derogar normas jurídicas (legisladores. En nuestro sistema
jurídico existen órganos colegisladores; poder ejecutivo con los proyectos de
ley [mensajes presidenciales] y el congreso bicameral [moción parlamentaria]
en chile).
Las normas jurídicas no solo son leyes, existen diversas fuentes del derecho:
leyes, normas, decretos con fuerza de ley (el presidente requiere la aprobación
del congreso), decreto supremo, etc.
OM
El sistema institucionalizado tiene que ver con las fuentes formales del derecho, los modos de
creación de normas jurídicas, cuáles son las normas jurídicas que rigen dentro de un determinado
territorio.
• Resolver conflictos de relevancia jurídica (Los órganos del estado se rigen por
el principio de legalidad, estos órganos actúan conforme las facultades
o
.C otorgadas por la ley.)
Característica asociada a:
• Fuentes del derecho
DD
• Normas de competencia
El derecho es una creación humana que se regula por sí mismo, Squella dice que el derecho
establece como se genera.
Tiene que ver con las instituciones que generan y aplican las normas jurídicas.
LA
3) El Derecho es coercible
“La espada sin la balanza es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada es el derecho
en su impotencia. Ambas se complementan recíprocamente” (Ihering).
FI
o Rasgo distintivo y de mayor capacidad identificatoria

o Exclusión del uso de la fuerza en las relaciones sociales
o El uso de la fuerza el Derecho lo reserva para sí
o Sin embargo, existen ámbitos jurídicos en los que no está presente el uso de la coacción

(v. gr., Derecho internacional)

o Conceptos asociados: coercibilidad, coacción y sanción
o La coercibilidad es un atributo inherente al Derecho
o Elementos del concepto:
• Posibilidad del empleo de la fuerza
• Posibilidad legítima
• Uso de la fuerza socialmente organizada o institucionalizada
Si solamente se establecieran las pautas de comportamiento sin ser acompañadas de algún tipo de
consecuencia jurídica el derecho no podría funcionar debido a que no existiría ningún límite y sin
presión, de forma muy general.
Acuerdo de no recurrir a la fuerza, el derecho es un medio de solución pacífica de solución de

conflictos de relevancia jurídica, que precisa de un tercero imparcial (tribunal).

Esto que permite distinguir al derecho por sobre otros sistemas normativos tiene que ver con que
no todo el derecho actúa de acuerdo con la coacción. Derecho penal o derecho civil son donde más
se observa.
Sin embargo, en el derecho internacional no se observa tan a menudo, ya que no existe una fuerza
o una policía internacional que revise que se cumplan los deberes aplicados, por ejemplo, por
órganos interregionales.
En el derecho constitucional tampoco se opera con el auxilio de la fuerza pública (coacción), las
acusaciones constitucionales, por ejemplo.
Coercibilidad: hablamos de a posibilidad legitima del uso de la fuerza socialmente organizada

(actuación de las policías), para respaldar el cumplimiento de las normas que se adopten. El estado
posee el monopolio de la fuerza.
OM
Coacción: el momento del uso de la fuerza. En un juicio civil si se embargan los bienes para pagar
una deuda se está empleando la fuerza.
Sanción: consecuencia jurídica desfavorable que se aplica en el marco de un determinado

procedimiento. Consiste por ejemplo en materia penal penas privativas de libertad, en el marco
civil la venta forzada de bienes o una multa.
.C
No todas las consecuencias jurídicas son desfavorables, como lo son los subsidios.
La coercibilidad siempre acompaña al derecho, en cambio la coacción y la sanción no siempre están

DD
presentes.
El derecho penal es el último nivel del derecho. El derecho civil nunca va a aplicar una pena privativa
de libertad, eso está reservado únicamente al derecho penal.
4) El derecho es una realidad preferentemente normativa

o La realidad normativa, es por sí misma, un fenómeno complejo y de componentes variados
LA
o La complejidad aumenta desde el instante en que se advierte que las normas no son el
único componente o pieza del Derecho
o Junto a las normas existen también otros estándares jurídicos, a saber: principios y valores
Normas jurídicas en sentido amplio: ley, constitución, decretos, reglamentos, resoluciones.

FI
La regla en sí posee ciertas variantes, no todas las reglas tienen la misma estructura de juicio
hipotético. Existen reglas que por ejemplo establecen definiciones, ejemplo en el código civil art,
545 define qué es una persona jurídica. También hay reglas que están destinadas a interpretar otras
reglas que ya han sido dictadas.

El derecho no es solo normativo, también existen los principios y valores jurídicos. Estos son
estándares profundamente importantes que no tienen la estructura de regla.
A partir de la segunda mitad del siglo XX tenemos una realidad distinta en cuanto a comprender el
derecho. En el marco de la teoría del derecho el concepto de valores, se comienzan a cobrar
especial relevancia con las constituciones.
4.1) Principios jurídicos

o Estándares del derecho adolecen de indeterminación conceptual
o Presentan mayor grado de abstracción y generalidad que las normas.
o Ejemplos:
• Nadie puede aprovecharse de su propio dolo*
• Principio de buena fe
• Principio de no discriminación
• Principio pro homine o pro personae

Ejemplo:
Situación en la cual hay un abuelo que será el causante en el marco de una sucesión, deja una
herencia cuantiosa y el único heredero es su nieto. El nieto estaba muy entusiasmado con la
herencia, no hay un testamento ya que era el único heredero.
Acelera este proceso y asesina a su abuelo. La arista penal dice que es un homicidio, por lo que
debe desembocar en una sanción. Y pasa por el juzgado de garantía, fiscal, defensoría. Después
juicio oral a lo penal o tribunal oral en lo penal.
En la arista civil que no existe qué debe pasar con la herencia si el heredero tiene que ver con la
OM
muerte del causante.
¿Qué se debe hacer en este caso?
1- Que cumpla primero la sentencia penal, y luego otorgarle la herencia.

2- No se le debería dar la herencia bajo ningún respecto. El argumento es que si robo un banco
y me atrapan no me quedo con el dinero. Además, si no hay más herederos el fisco se puede
.C
quedar con los bienes.
3- Las leyes no regulan todo por lo que existen lagunas legales, frente a esto ¿qué argumento
jurídico se puede tomar? La ética.
DD
4- El juez tiene la virtud de expresar el valor supremo del derecho (oposición a la fuerza), no
le otorgaría la herencia porque contradice este principio (el medio ilegítimo para un fin)
5- Causales de indignidad: causas en las que se quita la herencia porque provoca daño al
causante. Si usted cometió coacción al causante no tiene permitido recibir la herencia.
6- Fundamento del principio de buena fe, espíritu de la norma (valoración jurídica)
LA
Las leyes no son neutrales obedecen a motivaciones, intereses, fundamentos políticos morales
filosóficos y en función de eso uno tiene que entender con qué propósito se legisló.
7- Quitarle la herencia y juzgarlo con homicidio, ya que si no obtiene una consecuencia

importante se podría transformar en un incentivo en casos similares.
8- Al transgredir el derecho fundamental de la vida al causante debiese quitarle la herencia
FI
para que no se vea beneficiado.

9- Vía ilegitima, principio de buena fe y nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
Dworkin dice que hasta ahora el positivismo jurídico nos dice que el derecho está compuesto solo

por reglas y solo por ellas se pueden atribuir derechos, establecer sanciones. Es crítico del
positivismo de Herbert Hart.
El tribunal de New York resuelve lo siguiente:
Ej., caso Riggs vs. Palmer (N. York, 1889) *

“(…) todas las leyes pueden ser controladas en su operación y efecto por máximas
generales y fundamentales del derecho consuetudinario. A nadie se le permitirá
aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia, o fundar
demanda alguna sobre su propia inequidad o adquirir propiedad por su propio crimen”.
Hay practica que están arraigadas criterios de justicia establecidos desde antes.
El tribunal en virtud del principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo no accedió a
la herencia de este nieto, estableció que el acceder a la herencia sería transgredir un principio
jurídico de la época (antes no existían las causales de indignidad).

Los principios jurídicos sirven para suplir o subsanar las lagunas legales. Frente a la ausencia de
reglas o vacíos legales, se pueden resolver mediante principios.
Esto es solo se puede llevar a cabo en el ámbito civil, jamás en materia penal. Aquí existen 3
principios legales sumamente importantes; principio de legalidad en sentido estricto y de tipicidad.
Solo se castiga a una persona si está la sentencia en una ley que posee anterioridad a la acción.
En materia civil un principio tremendamente importante el principio de buena fe está presente a

diario, para regir variadas ramas del derecho privado. Los principios jurídicos no necesariamente
son transversales a todas las ramas del derecho, son dimensiones acotadas a ciertas ramas. No son
fáciles de definir. Los principios jurídicos son estándares que deben observarse porque responden
a criterios de justica, equidad u otras expresiones de la moralidad.
No son privativos de un sistema o tradición particular, es decir se pueden utilizar tanto en la
OM
tradición de derecho civil como en la tradición de derecho común. La gran línea divisoria entre
tradiciones no son problemas ontológicos, sino la forma en como fueron estudiadas. Los
ingredientes jurídicos son prácticamente los mismos.
Hay principios explícitos, aquellos reconocidos por las normas jurídicas (código civil recoge el
principio de buena fe o en derecho penal el principio de inocencia) y los implícitos que están en la
jurisprudencia (sentencias anteriores, ejemplo principio pro-operario en materia laboral).
.C
Si pueden surgir nuevos principios con el paso del tiempo y la evolución de la jurisprudencia.
4.2) Valores jurídicos

DD
o Son estándares aún más abiertos e indeterminados que los principios.
o Gran relevancia de los valores en el ámbito constitucional.
o Contexto: constitucionalismo de la segunda postguerra
o Ej., articulo 1.1 constitución española (1978)
“España se constituye como un Estado social y democrático de derecho, que propugna
LA
como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la

igualdad y el pluralismo político”.
o En la constitución chilena vigente no hay una referencia expresa a los valores
constitucionales, pero pueden desprenderse (o interpretarse) a partir de lo que
establece el artículo 1 inc. 1°:
FI
“las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”

o Los valores fortalecen la Constitución en el proceso de creación y aplicación del
Derecho.
o Confieren al ordenamiento jurídico mayor densidad normativa y conceptual.

Los valores no solo son transversales de las ramas del derecho, van más allá, son códigos morales
que rige o deberían regir en una sociedad, por lo tanto, el campo no se limita solo a lo jurídico,
sino que también debería ampliarse al ámbito cultural y social.
Constitucionalismo: movimiento intelectual, político, jurídico filosófico, que se desarrolla por

sobre todo desde la segunda mitad del siglo XX tiene por finalidad limitar el poder del estado a
través de constituciones. Posee dos grandes vertientes, la tradición constitucional francesa y la
tradición norteamericana.

05 de abril del 2021
La constitución establece límites del poder estatal, establece los órganos y sus competencias
(dimensión ho). Por otra parte, señala los derechos fundamentales que deben ser respetados por
todos, y aún más por los organismos del estado.
Una constitución debe tener siempre la separación de los poderes del estado y debe garantizar
los derechos fundamentales.
En la tradición anglosajona la constitución no tiene la misma importancia que la ley.
En el derecho continental se redescubre el significado de la constitución, se comienza a

considerar como un texto jurídico vinculante que ahora podía ser utilizado por los sujetos
normativos e invocado en juicios.
OM
Entre el siglo XVIII y la primera mitad del siglo XX (época decimonónica) las constituciones
adquieren un carácter meramente programático instrumento que regula a los órganos del estado.
Esto se debe a que la ley imperaba y era la principal fuente del derecho. Se imponen limites en
particular al legislador ya que se establece que este estaba sujeto a las normas constitucionales.
En estados unidos se entendió que la constitución era un instrumento que se posicionaba por
.C
sobre la ley, desde la primera constitución. Son los tribunales ordinarios y en particular la corte
suprema quienes velan por la supremacía constitucional desde comienzos del siglo XIX.
Los valores de cada sistema jurídico se relacionan con el contexto histórico político del estado.
DD
En ninguna de las constituciones se encuentra en el pie de página que significa libertad, igualdad,
justicia, pluralismo político, dignidad, etc., de cada concepto o valor jurídico. Es por esto por lo
que el intérprete quien le da un contenido, la jurisprudencia cumple un rol fundamental aquí.
A partir de los valores constitucionales hay una mayor densidad conceptual y normativa ya que
estos deben ser una orientación a todos los poderes públicos, sobre todo aquellos que se vinculan
LA
con la aplicación de derechos fundamentales.
5) El Derecho es una práctica argumentativa e interpretativa

FI
o Antes que un conjunto de piezas fijadas de antemano, el derecho es una práctica

discursiva que sirve de cauce a operaciones argumentativas e interpretativas.
o Distinción entre razonar, argumentar e interpretar.
o El razonamiento jurídico es un razonamiento práctico (justificativo) más, no teórico
(demostrativo).

o El razonamiento jurídico se manifiesta en diferentes diversas sedes a través de distintos

agentes u operadores jurídicos, siendo la más viable la actividad judicial.
o Mas o menos en los años 60-70 comienza a cambiar la practica argumentativa.
El derecho no es un conjunto de elementos que se deben repetir de forma mecánica, sino que está
compuesto por piezas en movimiento y que se debe entender mediante un caso concreto. Ejemplo
en el siglo pasado la familia se concebía de una forma distinta a la que se hace ahora. La manera de
avanzar se fundamenta en el cambio en la forma de interpretar.
El derecho es ante todo una práctica que requiere de actividades discursivas que sirvan de cause a
operaciones interpretativas y argumentativas. El derecho permite distintas líneas argumentativas,
es decir que distintas soluciones o argumentos frente al mismo caso. Esto no es sinónimo de
incerteza, sino que demuestra que con decisiones debidamente argumentadas puede haber varias
opciones para resolver un problema.

Argumentación; efecto de razonar donde se socializan razones, se da de cara a otras personas.
Interpretar; se le atribuye significado a algo. Ejemplo un cuadro se desentraña el significado o

sentido de la obra.
Intérprete; un intermediario entre la obra interpretada y el público al cual se dirige la interpretación
Cuando se razona existen dos grandes vertientes; el razonamiento teórico, discurre y genera
razones para demostrar la verosimilitud de algo, marco de comprobación empírica, se vincula con
el ámbito ontológico; y práctico, se generan razones con la finalidad de justificar acciones,
decisiones y comportamientos, aquí se sitúa el derecho, la moral, la política y la ética.
Contextos de la argumentación; el paradigma del razonamiento jurídico es el razonamiento judicial.

No quiere decir que solo los jueces argumenten, sino que es donde más relevancia tiene.
OM
Funciones y fines del derecho

➢ Funciones del Derecho
o ¿Para qué sirve el derecho?
.C
o El derecho es ante todo un medio, un instrumento o una vida institucional en el contexto
de una sociedad organizada.
o Funciones más relevantes:
• Regula y orienta el comportamiento de las personas Se relacionan con el derecho
DD
• Facilita las relaciones (jurídicas) entre particulares privado
• Instrumento técnico de solución pacífica de
Se relacionan con el derecho
conflictos.
público
• Legítima y limita el poder del Estado (estado de
derecho)
LA
Más que dar una definición lo mejor parece ser indagar entre los rasgos distintivos del derecho; la
realidad normativa, sistema institucionalizado, coercibilidad. Después de la segunda posguerra se
estudia como una realidad preferentemente normativa con principios y valores.
Las normas jurídicas debido su naturaleza obedece al uso prescriptivo del lenguaje, se pretende
FI
influir en el comportamiento de las personas. Esto no garantiza que se comporten de la forma que
se espera, y es por esto por lo que existe la coercibilidad.
Relaciones entre particulares; si alguien quiere comprar una casa no va al diario para que le indique
que hacer, sabe que eso se formaliza en una notaría. Se establecen las condiciones (caminos y

causas jurídicas) para llevar a cabo una acción. Se llevan a cabo por leyes civiles no canónica.
Se dice que el derecho vive del conflicto, lo que se quiere decir es que a través del derecho se
solucionan los conflictos mediante el proceso (una serie de etapas que se llevan a cabo frente a un
tercero imparcial [los testigos, psicólogos, peritos, etc.] o un juez). El proceso no es instantáneo.
Demanda → contestación → replica (demandante) → duplica (demandado)
Principio de bilateralidad; ambas partes tienen derecho a presentar su defensa, argumentos o

pruebas, se extiende a todas las ramas del derecho. En un juicio el demando siempre tiene la
posibilidad de defenderse.
Termino probatorio; ambas partes pueden acreditar lo que dicen, documentos, testigos, informes
policiales, medios de pruebas.

A través de las mediaciones se trata de evitar el juicio y resolver el problema de forma pacífica.
Si alguien se ve perjudicado con la sentencia puede recurrir a los recursos procesales (de apelación,
de reposición, casación forma y forma, etc.)
Liberalismo político → filosofía política que se gesta hacia el siglo xvii, limitar el poder del estado
mediante la separación de poderes y se creen derechos naturales.
➢ Fines del Derecho.

o Presenta el derecho a fines específicos
o Pero una controversial que cuenta con respuestas disímiles dependiendo de la visión del
OM
derecho con que se aborde.
o Pero al margen de las disputas dogmáticas e ideológicas en torno al derecho, todo parece
indicar que sí es posible asociarlo con ciertos fines o metas socialmente deseables.
o Entre estos destacan: la paz, la seguridad y la justicia.
El derecho no es un fin en sí mismo, sino que es un medio que permite ciertas actividades
.C
tanto en el ámbito privado como público.
Existen diversos autores que prefieren dar un paso al costado y evitar enlazar al derecho con
un fin específico, por ejemplo, Kelsen.
DD
1) Paz
o Latorre la enmarca dentro de la noción de seguridad.
o El sistema jurídico es visto como un mecanismo de paz social (misión pacificadora)
o El derecho es un medio institucionalizado de solución pacífica de conflictos
LA
o Prohibición del uso de la fuerza por parte de los individuos

o El derecho dispone del uso de la fuerza socialmente organizada (atributo de la
coercibilidad)
Acepción de seguridad del orden público, no la seguridad jurídica.

FI
2) Seguridad jurídica
o Latorre plantea una distinción conceptualmente útil. A su juicio, el derecho resguarda:
• La seguridad en las relaciones jurídicas entre los individuos

• La seguridad del individuo frente al estado

▪ Protección de los derechos fundamentales
▪ Certeza jurídica
Seguridad en estricto rigor es sinónimo de certeza jurídica. Para llevar a cabo un contrato jurídico
el individuo debe saber qué opciones tiene y como deben proseguir para obtener una finalidad.
Prescripción adquisitiva y extintiva: dimensión térmica que hace alusión a la certeza de como uno
debe comportarse en la vida jurídica.
Liberalismo político, constitucionalismo y estado derecho tienen que ver con la protección de los
derechos fundamentales. En el marco de liberalismo político, se dice es una filosofía en virtud de
la cual se pretende limitar el poder del estado mediante la distribución de las funciones públicas
con el objetivo de resguardar los derechos naturales e imprescriptibles del ser humano.
Atienza plantea que la justicia y libertad van de la mano

¿Qué tipos de derechos protege el liberalismo político y por qué? Derechos Fundamentales;
derecho de propiedad y del libre tránsito, libertad de conciencia, libertad de expresión, etc., en la
revolución francesa (primera fase de lib. político)
Estos derechos se pueden categorizar mediante los conceptos de libertades negativas (libertad de
propiedad, expresión), se pueden ejercer y se denominan así porque ni los particulares ni el estado
pueden oponerse, para resguardarlas se le exige al estado no intervenir. Y libertades políticas (crear
soberanía, autogobernarse, independientes, se observan en el estado de derecho)
Función garantista y represiva del estado para proteger los derechos fundamentales.
Latorre plantea que en una primera etapa de configuración de ddff, al principio del contractualismo
en el siglo XVII y XIX cuando se forja la idea de estado de derecho, la preocupación principal es que
el estado no intervenga (derecho de no interferencia).
OM
Los derechos naturales imprescriptibles pretenden resguardad la autonomía personal.
La historia avanza y lo que antes era consideraba d° n i como el pilar del derecho de una persona,
ahora también se consideran los derecho o libertades de participación política, para esto se deben
reconocer ciertos derechos como el derecho de sufragio o el elegir y ser elegido.
.C
Derechos de prestación positiva: tienen que ver con las condiciones materiales de vida, vale decir
los derechos sociales como: salud, vivienda, seguridad social, educación, etc.
Si bien la doctrina de los derechos naturales fue importante para la configuración de los ddff, era
DD
una doctrina contractualista y vinculada al ius naturalismo racionalista (s xvii y xviii) hoy por hoy se
entiende que los derechos no son una categoría ahistórica, sino por el contrario histórica que se
entiende bajo el contexto cultural en que aparecen. El derecho posee una categoría dinámica.
o Certeza jurídica: Que el Derecho sea “cierto” significa que “sus normas sean conocidas y
comprendidas y fijen con razonable precisión qué ordenan, qué prohíben, qué autorizan [y]
LA
las consecuencias legales de nuestra conducta”.

“Pero es también una necesidad en la vida jurídica el que los jueces y, en general, los
órganos encargados de aplicar el Derecho gocen de cierta elasticidad para aplicarlo a
los casos concretos, extraordinariamente variados por naturaleza. Una ley demasiado
rígida acarrea una aplicación maquinal del Derecho, que en no pocas circunstancias
FI
puede ser injusta. Una ley demasiado flexible, que deje amplio margen de decisión al
juez, entraña el riesgo de la arbitrariedad” (Latorre, p. 39).
Que los sujetos sepan de antemano qué contienen las normas jurídicas y cuales son las
consecuencias que trae no seguir esas normas.

Órganos encargados de aplicar el derecho: jueces, tribunal constitucional, contraloría.
A partir de la codificación la certeza jurídica comienza a tomar fuerza, la que se aspira a la claridad,
precisión, concisión en las reglas ya que se buscaba que las reglas pudieran prever todas las
situaciones posibles.

o Jorge Millas presenta a la seguridad (jurídica) como un valor propiamente jurídico, a

diferencia del orden y la justicia
o A su juicio, la seguridad jurídica es una dimensión ontológica del derecho.
o La seguridad jurídica se refiere a la “seguridad de quien conoce o puede conocer lo previsto
como prohibido, mandado y permitido por el poder público respecto de uno para con los
demás y de los demás para con uno” (Millas, p. 356).
o Condiciones básicas o presupuestos de la seguridad jurídica según Millas:
1. Que existan normas reguladoras de las relaciones sociales
2. Que estas normas preexistan a toda posible decisión concreta de conducta
3. Que estas normas sean impersonales
4. Que estas normas sean objetivas
OM
5. Que estas normas puedan ser conocidas por los sujetos normativos
6. Que estas normas tengan el respaldo de la autoridad
Ontológica: que es parte del derecho, no se puede hablar de la seguridad jurídica sin mencionar al
derecho. El derecho no puede operar sin la seguridad jurídica.
El derecho es un instrumento para que exista la seguridad jurídica, pero no la seguridad jurídica en
sí.
.C
1. Realidad normativa en el marco de las leyes de la sociedad, específicamente las jurídicas.
Lenguaje prescriptivo.
DD
2. El derecho debe establecer de antemano a qué atenerse de acuerdo con las normas,
especial relevancia en materia penal (principio pro-reo) y la norma no es retroactiva (p.
tipicidad)
3. Idea del estado de derecho; donde a gobernantes y gobernados impera el gobierno de
leyes y no de personas. Sin discriminación, seguridad jurídica
LA
4. Cuenten con un carácter racional, no del arbitrio de quién las aplica. Se desvirtúa en el
siglo XIX se habla del legislador racional.
5. Artículo 7° y 8° en chile, el conocimiento de la ley desde la publicación en el diario oficial,
después nadie (cualquiera que esté en el territorio) puede alegar ignorancia de la ley.
6. Auxilio de la fuerza pública o facultad de imperio de tribunales, en materias civiles y
FI
penales si se adopta una decisión que presenta consecuencias jurídicas pueden apoyarse
en la autoridad para que sí se cumplan.


3) Justicia
o Identificada tradicionalmente como el más alto de los fines que el derecho debe satisfacer.
o Etimológicamente la palabra “derecho” está asociada a la idea o noción de justicia (en latín
directus: directo, recto, correcto, justo)
o Es uno de los conceptos que mayores discusiones ha generado en el ámbito de la filosofía
del Derecho.
o Diversas concepciones o teorías de la justicia han intentado delimitar su alcance y
contenido.
o Criterios de clasificación:
1. Justicia formal (justicia y legalidad)
Vinculo formal entre justicia y realidad, algo es justo al aplicar una ley (el
OM
constitucionalismo dice que ya no es válido)
2. Justicia sustancial (justicia como proporción)
justicia distributiva → se otorga justicia de acuerdo con el mérito de cada
persona (honores, premios, cargas [sanciones] Ejemplo: la renta tributaria
[impuestos])
justicia conmutativa o sinalagmática → se otorgan honores y/o sanciones
.C a todos por igual (no hay criterios de aplicación. Ejemplo: devolución por
la colusión del confort o la ley)
justicia reparadora → resarcir un daño cometido.
DD
justicia compensativa: ámbito civil. La persona justicia correctiva: ámbito penal. Un daño penal donde
responsable debe pagar una indemnización para se trata de volver a la situación inicial, no se resuelve con
compensar el daño. indemnización. Responsabilidad personal.
Un tercero puede responder.
-Lógica retributiva al responsable o victimario (se aplica
Ejemplo; una persona estaciona frente una
LA
el mismo daño)
pandereta en mal estado. La persona dueña de la
-Lógica preventiva para ayudarlo a reinsertarse (se
pandereta debe pagar por el daño al auto.
busca resocializar)
Atienza postula que la justicia es el valor por antonomasia del derecho. Más allá de las distintas
visiones que se tienen de la justicia, lo más importante para tener en cuenta es que el derecho tiene
FI
rasgos que se vinculan sí o sí con parámetros de la justicia. En el marco del post positivismo el
derecho tiene una pretensión de corrección de justicia para que opere y se organice. Como todo
concepto que tiene que ver como valores; lo que se entiende de justicia depende de la concepción
que se aborde del concepto en cuestión. No existe una perspectiva univoca de la justicia, es por

esto por lo que existen tantas teorías y postulados sobre la justicia.
La justicia es un concepto eminentemente relacional (establecer parámetros de base para

establecer si algo es justo o injusto. Aristóteles plantea 2; vinculación con la ley y con la igualdad),
y como todo valor es un concepto que requiere de un análisis del contexto en el que se aplica (la
esclavitud o el derecho de sufragio, dependen del contexto político, histórico y político).
De un caso civil se puede sacar una arista penal; si matan a alguien la familia puede pedir una indemnización si le causa un perjuicio el
asesinato de la persona. No entendí,,,,

1) Tradiciones jurídicas
Para entender la tradición jurídica se debe estudiar la ciencia del derecho, esta delimita cómo deber
ser una tradición jurídica.
1.1) Introducción
Antes de abordar el estudio de la formación de la tradición jurídica de occidente es necesario
distinguir entre:
o Sistema legal o jurídico (especie)

o Tradición jurídica (género)
OM
Existen muchos sistemas legales, estos están insertos en grandes tradiciones jurídicas.
Sistema legal o jurídico

“es un conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales” (Merryman, p. 15)
o corresponde a la acepción objetiva de la palabra “derecho”: ordenamiento jurídico

(derecho objetivo).
o
o .C
Cada Estado soberano presenta un sistema legal
Los sistemas legales se clasifican en grupos o familias en función de sus características o
rasgos comunes
DD
o Estos grupos o familias de sistemas legales conforman una tradición jurídica.
Dentro de los estados federales pueden tener sus propios sistemas legales cada uno.
Los sistemas legales dentro de una misma tradición son similares, sin embargo, nunca son idénticos.
Tradición jurídica
LA
“es un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca de:
i) la naturaleza del derecho,
ii) del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político,

FI
iii) de la organización y la operación adecuadas de un sistema legal,
iv) y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y
enseñarse el derecho” (Merryman, p. 17).

La conformación de una tradición jurídica no obedece a una definición mecánica o formalista acerca
de qué es un derecho u otro. Tiene que ver ante todo con una percepción, aproximación cuando se
habla de conjunto de actitudes no se habla estrictamente de aspectos racionales o cognoscitivos,
también se habla de aspectos emotivos, creencias, enseñanzas, prejuicios, etc.
La actitud del concepto de derecho, funciones del derecho, como se enseña y su estructura,
determinan lo que es una tradición jurídica.

o La tradición jurídica vincula al sistema legal con la cultura en la que está inserto dicho
sistema.
o Ubica a los distintos ordenamientos jurídicos dentro de un contexto cultural
o Para Berman, hablar de la tradición jurídica occidental es “postular un concepto del derecho
no como cuerpo de reglas, sino como proceso, como empresa, en que las reglas sólo tienen
sentido en el contexto de instituciones y procedimientos, valores y modos de pensamiento”.
o De acuerdo con Berman, la tradición jurídica de occidente se construyó y asentó en el
marco de la civilización occidental.
o El autor plantea que “occidente” es un término cultural, pero con una muy poderosa
dimensión diacrónica (proyección a lo largo del tiempo).
o Origen de la civilización occidental:
OM
• Separación formal de la Iglesia cristiana entre la Iglesia romana y la griega ortodoxa
(año 1054).
• Reforma gregoriana (fines siglo XI)
Según Berman, en el siglo XI surgen los estados modernos, la literatura y la filosofía moderna.
También el derecho moderno que se enseña en las universidades, la primera es la de Bolonia. El
profe dice que el estado moderno surge en el siglo XV, no hay desarrollo orgánico consciente.
o
o
.C
La tradición jurídica de occidente agrupa a los pueblos de la cristiandad occidental.
A juicio de Berman, la tradición jurídica occidental:
• Empieza a conformarse a partir del siglo XI
DD
• Presenta un desarrollo orgánico consciente.
o Esta tradición desarrolló instituciones, valores y conceptos jurídicos, los cuales fueron
transmitidos conscientemente de generación en generación a lo largo de siglos.
Principales características de la tradición jurídica occidental (Berman, pp. 17-21)

LA
o Distinción relativamente marcada entre las instituciones legales y otros tipos de

instituciones (desde el siglo XI se ve al derecho como un cuerpo de normas e instituciones
con fisonomía propia).
o La administración de las instituciones jurídicas se confía a un grupo de especialistas
(operadores jurídicos)
FI
o El derecho contiene una ciencia legal, un meta derecho, por el cual puede ser analizado y
evaluado.
o Se concibe el derecho como un todo coherente
o Fe en el carácter continuado de la ley a lo largo de generaciones

o Se cree que el desarrollo del derecho tiene una lógica interna (pauta de cambios)
o Supremacía sobre las autoridades políticas: el d° es obligatorio para el estado mismo.
o Coexistencia y competencia de diversas jurisdicciones (antes del estado moderno)
o La tradición jurídica ha trascendido a los cambios revolucionarios.
En el marco de la tradición jurídica occidental, se presentan dos grandes tradiciones jurídicas:
o La tradición de derecho civil, derecho continental o romano-germánica.

o La tradición anglosajona o del common law

1.2) Tradición de Derecho civil

o Es la tradición jurídica dominante en la mayor parte de los sistemas legales de Europa
occidental y de América latina.
o Según Merryman, esta tradición tiene su origen en el año 450 AC con la publicación de la
Ley de las XII Tablas en Roma, sin embargo, durante el periodo de la edad media no
existe una formación orgánica consciente por lo que se descarta esta fecha de inicio.
o A juicio de Merryman, la tradición de derecho civil es una combinación de distintas
subtradiciones, a saber:
• Derecho civil romano → corpus iuris civilis
• Derecho canónico → estudiar normas y pautas del derecho eclesiástico
• Derecho mercantil → basado en costumbres, tráfico del mediterráneo
OM
• La revolución → habla de conjuntos de procesos de la rev francesa y las
independencias EE. UU. y latam, también la unificación europea.
• La ciencia jurídica → ciencia jurídica alemana, los pandectas que estudian el
digesto.
o Mas que subtradiciones, consideramos que son elementos o fuentes que están presentes
en la conformación de la tradición de derecho civil.
1.3)
o .C
Tradición anglosajona o del common law
Tradición vigente en Gran Bretaña y Estados Unidos, además de Canadá, Australia, nueva
Zelanda, etc.
DD
o Origen: año 1066, batalla de Hastings. Conquista de Inglaterra por los normandos. Asume
Guillermo I
o Antecedentes:
• Escasa influencia del derecho romano
• Continuidad histórica del derecho inglés (costumbres y prácticas dentro del
LA
territorio)
o Bases del derecho inglés:

• Derecho común (common law)
▪ Unificación de la administración de justicia
FI
▪ Consolidación de los tribunales reales (siglo XIII) t del tesoro: hacienda, t

del banco del rey: civiles y t de las causas comunes: civiles y penales
▪ Problemas de acceso a la justicia
• Equidad (equity)

▪ Creación del Tribunal de la Cancillería o canciller (siglo XIV)

▪ Equidad, casuismo y discrecionalidad
o Fusión de ambas jurisdicciones: suprema corte de la judicatura (1873-1875)
El derecho ingles se va creando a partir de las decisiones de los tribunales de justicia, no recurre al
digesto. Además, las decisiones se ven caso a caso, no existe una regla.

Comparación: fuentes del derecho

Tradición de derecho civil: Tradición anglosajona
o Constitución o Constitución (no escrita)

o Legislación (estatutos) o Jurisprudencia (stare decisis)
o Regulaciones o Ley
o Costumbre o Costumbre.
o jurisprudencia o Doctrina.
o enumeración excluyente, o No existe una teoría
jerárquica y sistemática sistemática y jerárquica.
(rígida). o Orden relativo y no escrito.
OM
o Límites al legislador
Las constituciones de derecho civil se consideran como una base del derecho solo a partir de la
segunda posguerra, antes solo se consideraba como un documento que estructuraba el derecho.
La constitución norteamericana desde el primer momento se entiende como una fuente formal
del derecho. En Inglaterra no se tiene una constitución escrita, sin embargo, se tienen
documentos fundantes de la constitución consuetudinaria como la carta magna de 1215.
.C
La jurisprudencia es el conjunto de fallos que se han pronunciado respecto a la misma materia.
La interpretación y argumentación avala la mayor presencia de los tribunales en el derecho civil

DD
estas últimas 4 o 5 décadas.
Comparación: judicatura
Tradición de derecho civil Tradición anglosajona
o Juez: o Juez:
• Servidor público • Héroe cultural
LA
• Carrera burocrática • Carrera profesional

o Función judicial: exitosa
• Aplica la ley preexistente o Función judicial:
• Silogismo judicial (lógica • Crea derecho
FI
escolástica) • Doctrina “stare decisis et

• Interpretación quieta non movere”
restringida • Interpretación amplia
• Valor de la certeza • Valor de la equidad

La gran diferencia se debe a la revolución francesa, ya que en el derecho civil se exalta el dogma
de la separación de poderes, además se vincula al juez con el antiguo régimen por lo que debe
quedar subordinado a la función del legislador, para evitar la arbitrariedad (escuela de la exegesis)
En el derecho común se exalta la personalidad del juez debido a que estos forman el derecho,
debido a que el juez poseía un conocimiento reconocido sobre el derecho (Autoritas → saber
reconocido, otorga prestigio social).
En los tribunales colegiados se exige mayor actividad argumentativa.
Hoy por hoy tanto el juez de derecho civil como el de derecho común, a partir de la exegesis se
redujo la idea de derecho a la ley, es decir solo la ley regulaba el derecho en la tradición civil.

El juez crea normas y por tanto crea derecho, pero no son normas jurídicas generales sino
particulares (sentencias).
Qué quiere decir eso, tienen un carácter vinculante para las partes en conflicto. Antes de este
conflicto la sentencia no existía sin embargo se toma en cuenta como fuente formal del derecho.
El problema que trajo la exegesis es que simplifica el derecho solo a lo que dice la ley.
El derecho está integrado no solo por las leyes de los legisladores (normas jurídicas generales)
sino también por los decretos supremos, la constitución, reglamentos, etc.
No tienen carácter vinculante, pero se pueden tomar en cuenta para resolver otros casos
similares por su peso argumentativo (Autoritas).
La sentencia judicial es una norma jurídica.
OM
Silogismo judicial, viene de la filosofía griega, la premisa mayor o normativa era la norma jurídica,
premisa menor o premisa fáctica son los hechos del caso y la subsunción los hechos se subsumen
en un caso y a partir de ese proceso el juez puede tomar una decisión que se transforma en la
sentencia. En resumen, es que el juez debe realizar un proceso mecánico donde no quede lugar a
la interpretación, sino que debe dar una respuesta exacta al aplicar la ley de forma literal (propio
.C
del derecho civil).
En el derecho ingles era, al contrario, se basaban en otros casos similares (stare decisis) la
vinculación es de carácter sustantivo. Deben observar el razonamiento judicial, el procedimiento
DD
que llevan a cabo para obtener el resultado (el criterio).
En el marco del derecho común, para justificar un cambio en la jurisprudencia se debe apoyar en
el principio de carga de la argumentación; en resumidas cuentas dice que se debe seguir la línea
jurisprudencial, pero que si en un momento dado esta se debe cambiar uno debe argumentar el
por qué toma esa decisión.
LA
Ambos jueces realizan la misma función, pero uno tiene más prestigio que el otro.
Una cosa es que los jueces dispongan de discrecionalidad (poseen un espectro más amplio para
tomar una decisión jurídica) que no tiene nada que ver con ser arbitrario.
FI


2) Dogmática jurídica o ciencia del Derecho

Una actividad intelectual que tiene como finalidad el conocimiento racional y sistemático de los
fenómenos jurídicos.
2.1) Introducción
o Tres acepciones de la palabra derecho: ámbitos que tienen características propias
pero que tienen que ver entre sí.
• Derecho objetivo (sistema legal, conjunto de reglas, principios y valores,
ordenamiento jurídico)
• Derecho subjetivo (facultades que tienen las personas para ejercer
acciones, reconocidas por el derecho objetivo; DD.FF.)
OM
• Ciencia del derecho o dogmática jurídica (estudia el derecho)
o La ciencia jurídica es un saber que versa sobre el derecho (objetivo y subjetivo)
o Niveles del lenguaje jurídico:
• 1° nivel: lenguaje de las normas jurídicas (pertenece fundamentalmente al
derecho objetivo y en menor medida el subjetivo)
• 2° nivel: lenguaje de la ciencia del derecho
.C • Existe un tercer nivel: la teoría del derecho, metalenguaje del lenguaje

dogmático.
o La ciencia del derecho constituye un “metalenguaje descriptivo” que tiene por
objeto un lenguaje prescriptivo
DD
o Formula enunciados o proposiciones acerca de las normas jurídicas y demás piezas
del derecho (principios y valores)
o El derecho es una realidad preferentemente normativa, en tanto que la ciencia del
derecho es una realidad cognoscitiva.
o La dogmática se construye sobre un derecho ya dado.
LA
Metalenguaje; meta, está por sobre el lenguaje de las normas jurídicas e intenta explicar,
conceptualizar, describir, sistematizar este lenguaje. El lenguaje de las normas tiene por función
principal prescribir cómo debe actuar un individuo en la sociedad. Por esto el derecho posee el
monopolio de la fuerza socialmente organizada.
FI
El lenguaje de las ciencias no es prescriptivo, ya que solo busca explicar las normas.
Cognoscitiva; busca ampliar los saberes jurídicos.
Se denomina dogmática porque trabaja con piezas del derecho ya dados (no los genera el jurista).

En la época de los juristas medievales (glosadores y comentaristas) ya existía en corpus iuris civilis.
2.2) Críticas al valor científico de la ciencia del Derecho
¿Tiene la dogmática jurídica estatus de ciencia?
o Los fenómenos jurídicos pueden ser objeto de reflexión desde la perspectiva de otras áreas
del saber (historia, sociología, filosofía, etc.)
o La discusión se plantea en torno a la existencia de una ciencia autónoma del Derecho.
o Mayor cuestionamiento: cientificismo del siglo XIX
• Las Ciencias de la naturaleza constituyen el modelo.
• Las Ciencias experimentan un progreso.
• Traen consigo un progreso de la humanidad.

o Critica de Kirchmann al valor científico de la dogmática jurídica (1848)
“Los juristas se ocupan, sobre todo, de las lagunas, los equívocos, las contradicciones de las
leyes positivas; de lo que en ellas hay de falso, de anticuado, de arbitrario. Su objeto es la
ignorancia, la desidia, la pasión del legislador […]. Por obra de la ley positiva, los juristas se
han convertido en gusanos que sólo viven de la madera podrida. Abandonando la madera
sana, anidan y tejen en la carcomida. La ciencia, al hacer del azar su objeto, se convierte
ella misma en azar: tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas
enteras en basura”.
o A partir de lo señalado por Kirchmann, se desprenden 3 críticas centrales a la actividad de
los juristas.
• Carácter efímero de su labor (capricho del legislador)
• Falta de un progreso intrínseco (no aporta mucho)
OM
• Falta de influencia en el progreso general (dice que es irrelevante en la sociedad)
o Estas características harían que la dogmática jurídica sea denominada “ciencia” sólo por vía
de metáfora (dice Kirchmann)
Nuevo sentido del concepto de ciencia (Latorre)
o La ciencia puede observarse como una “clase especial de conocimientos que se manifiestan
en distintas direcciones y en distinto grado, en todas las sociedades históricas” (Barber: La
o .C
ciencia y el orden social)
Desde esta perspectiva, ciencia es todo conocimiento racional y sistemático de un sector
de la realidad natural, social o cultural (no solo se deben relacionar con lo natural
DD
o Así, ciencia del Derecho es “la actividad intelectual que tiene por objeto el conocimiento
racional y sistemático de los fenómenos jurídicos”.
Un tipo de conocimiento no se debe relacionar solo con las ciencias exactas de la naturaleza, se
puede ampliar a otros dominios o campos de conocimiento.
LA
Contra argumentos a las objeciones de Kirchmann:
1. Acerca del supuesto carácter efímero y arbitrario

• Los cambios legislativos no importan una modificación de un sistema jurídico en su
conjunto ni menos de una tradición de dogmática.
• Una ciencia jurídica no se improvisa:
FI
▪ Se adquiere a través de una educación especializada.

▪ Elaboración y transmisión de un lenguaje técnico, conceptos jurídicos,
métodos de análisis y formas de pensamiento.

Puede haber cambios, pero no por eso se cambia la naturaleza del sistema o tradición jurídica.
Ejemplo lo de las revoluciones que nombra Berman, estas son mucho más que un cambio
legislativo, sin embargo, se dice dentro de la misma tradición dogmática.
La ciencia jurídica no se improvisa ya que esta se construye a partir de cómo se enseña y estudia,
por lo tanto, se construye mediante un largo proceso. En el siglo XI, en Bolonia se estudia el digesto
y esto da paso al ius commune, pero sigue siendo parte de la tradición de derecho civil. Por lo tanto,
la ciencia no surge de una hoja en blanco, sino que se basan en las tradiciones jurídicas.
Forma mentis → es la forma en que se razona cierta rama del conocimiento. Autentica formación
jurídica más que el conocimiento de estas formas legales.
Estructura de pensamiento de acuerdo con una ciencia del derecho

2. El progreso en la ciencia jurídica

• Evolución y perfeccionamiento de instituciones jurídicas
• Mayor rigor técnico en el lenguaje jurídico
Evoluciona el léxico, las teorías, instituciones, fenómenos jurídicos, etc., a medida que pasan los
siglos.
3. La colaboración de la dogmática en el progreso social

• El derecho puede constituir un importantísimo factor de cambio social.
• La dogmática jurídica puede construir el derecho en dicho propósito.
El trabajo de la dogmática sí tiene incidencia en el progreso social, el ejemplo más claro es en el
OM
marco internacional, específicamente en torno a los derechos humanos o derechos fundamentales
(con el cambio del modelo institucional).
Esta toma de conciencia con los derechos fundamentales se apoya en la doctrina jurídica.
Toda ciencia se articula en torno a dos conceptos claves:
o Comunidad científica:
o .C
• “Grupo de personas que comparten un paradigma”
Paradigma:
• “Toda la constelación de creencias, valores, técnicas, etc., que comparten los
DD
miembros de una comunidad dada”. (Thomas Kuhn: “La estructura de las
revoluciones científicas”).
Poseen el mismo objeto de estudio.
La idea de razonamiento posee dos grandes vertientes; el razonamiento teórico y el razonamiento

práctico. El primero es propio de las ciencias exactas ya que se basan en buscar generar argumentos
LA
para demostrar la verdad de algo (razonamiento demostrativo) mediante hipótesis, tesis y

conclusiones. En el razonamiento practico se sitúa el derecho, la moral, la ética, la política, etc., ya
que busca generar argumentos con la idea de justificar algo (decisiones o comportamientos), no de
demostrar.
FI


2.3) Etapas y paradigmas de la ciencia del Derecho
o Se distinguen tres períodos o etapas:
• 1° etapa: Bolonia (siglo XI) ➔ Corpus iuris civilis
• 2° etapa: Codificación (siglo XIX) ➔ Códigos nacionales
• 3° etapa: Protección DD.FF. ➔ Constituciones y tratados de
(segunda mitad del siglo XX) Derechos Humanos
Marco temporal:
OM
.C
DD
LA
FI


Bolonia
o Ideas centrales
• Origen → universidad de bolonia (1088)
• Paradigma objetivo → corpus iuris civilis
• Método de estudio → glosas y comentarios
1. Origen de la ciencia del derecho

o El origen de la dogmática jurídica está vinculado al nacimiento de las universidades.
o Enseñanza del derecho como cuerpo distinto y sistematizado de conocimientos,
independiente de la retórica, la ética, la moral o la política.
o Cuerpo político de conocimientos acerca del Derecho.
o Estudio sistemático y coherente de las reglas, procedimientos, decisiones e instituciones
OM
jurídicas.
Si había problemas con el incumplimiento de un contrato jurídico en bolonia por parte de los
estudiantes de la universidad de bolonia, poseían una protección debido a que ayudaban a la ciudad
con su estadía.
2. Paradigma (objeto de estudio):
.C
o Se enseñaba el corpus iuris civilis (se redescubre en esta época) el cual estaba dividido en
cuatro partes:
• El código (ordenanzas y decisiones imperiales)
• Las novelas (leyes promulgadas por justiniano)
DD
• Las institutas (breve introducción)
• El digesto (libros que contenían el material jurídico más importante).
Se estudiaba principalmente el digesto, ya que este contiene las decisiones más importantes, en
especial las de materia civil.
LA
3. Método de estudio:
o El trabajo de los profesores se concentraba básicamente en las lecturas del digesto (en latín
pandectas)
o Explicación del corpus iuris civilis a través de glosas y comentarios.
o A partir del trabajo de glosadores y comentaristas se fijan las bases del ius commune en
FI
Europa continental (dentro de la tradición de derecho civil o romano-germánica).
Se sigue el método escolástico de estudio, para el derecho el digesto era como la biblia para la
teología.

El digesto contenía la Autoritas (conocimiento respaldado por la sociedad) y la potestas (respaldo

de la autoridad). La fuente de conocimiento del derecho civil fueron los textos.
Glosas: explicar palabra por palabra a qué se refiere el concepto. Siglos XII- XIII considerado método
de la exegesis.
Comentarios: no era literal, también se dedicaba a ver si existían lagunas o contradicciones dentro
del digesto. Siglos XIV- XV

Codificación:
o Ideas centrales:
• Antecedentes → fines del siglo XVIII
• Paradigma objetivo → códigos nacionales
• Método de estudio → escuela de las exégesis
1. Antecedentes:
o Siglo XI – siglo XVI: ius commune
o Siglo XV- siglo XVII: configuración del estado moderno
• Oposición a los poderes locales de la edad media
• Proceso de centralización y burocratización
• Asentamiento del principio de soberanía estatal
• Preeminencia de la legislación estatal (real)
OM
• Estatalización del Derecho
o Fines siglo XVIII: hipertrofia legislativa
• Gran cantidad de nuevas leyes
• Acumulación de viejas leyes en desuso
o Frente a la complejidad y dispersión normativa (legislación), se proponían dos
técnicas:
.C
• Recopilación
• Codificación
No quiere decir en ningún momento que un día se decide que termina y comienza una nueva cosa,
DD
sino que son procesos históricos que toman tiempo en llevarse a cabo. Tampoco es que las leyes
surjan con los códigos.

LA
2. Paradigma: códigos nacionales

o Códigos vienen del latín “Codex”
o Ordenación racional del material de un sector o rama jurídica, que procura evitar
contradicciones, redundancias y lagunas.
FI
o “Un código es una ley de contenido homogéneo por razón de la materia que, de forma
sistemática y articulada, expresada en un lenguaje preciso, regula todos los problemas
de la materia unitariamente acotada” (Tomás y Valiente).
o Características del código:
• Acto legislativo único (una ley como tal, no una compilación de leyes)

• Unidad de materia (una disciplina especifica dentro de una rama específica)

• Organizado en un plan lógico o sistema
• Vigente para todo el estado (consolidación del estado moderno)
• Dirigido a todos los habitantes del territorio
• Publicado por la autoridad política
• Abroga el Derecho precedente (derogar)
• Pretensión de perdurabilidad

o Ideología de la codificación
• Fuerzas intelectuales de la revolución presentes en el proceso codificador:
▪ Iusnaturalismo racionalista (derecho natural secular, d° con fundamento
no en la iglesia católica sino en la razón humana. Antecedente de la
codificación)
▪ Consolidación del estado moderno
▪ Separación de poderes
▪ Nacionalismo (en sentido de fortalecer y respaldar la unificación política)
• Propósito de la codificación:
▪ Derecho simple, claro y conciso
▪ Exhaustividad, plenitud y coherencia normativa
se busca a toda costa reparar las lagunas legales.
OM
Codificación francesa Codificación alemana
o C. civil de napoleón 1804 o C. civil alemán 1896

o Intento de derogación del derecho o Reconstrucción científica del derecho
anterior anterior
o Prescindencia de la historia o Orientación histórica (escuela histórica)
o
o
.C
Lenguaje simple y claro
Manual ciudadano
o
o
Lenguaje técnico
Material de juristas
DD
En el derecho alemán se otorga una importancia fundamental a la historia, en Francia el antiguo
régimen causa rechazo por lo que pretenden comenzar de cero (no se puede en una totalidad ya
que no sale de una hoja en blanco).
LA
Codificación sistema jurídico chileno:
- Código civil (1857)

- Código de comercio (1865)
- Código penal (1875)
FI
- Código de procedimiento civil (1903)

- Código de procedimiento penal (1906) *
*derogado por el código procesal penal (2000)

3. Método de estudio: escuela de la exégesis (su auge fue entre 1830 y 1890)
o Reducción del Derecho al Derecho estatal
o Identificación absoluta entre ley y derecho
o Culto a la ley
o Interpretación literal
o El intérprete debe desentrañar la voluntad o intención del legislador
o Sistema axiomático y formalizado
o Exaltación de la seguridad jurídica

Protección de derechos fundamentales
o Ideas centrales:
o Antecedentes → segunda mitad del siglo XX
o Paradigma objetivo → constituciones y tratados internacionales de DDHH
o Método de estudio → teorías de la argumentación jurídica (la exegesis pasa a
la historia)
1. Antecedentes:
o Término de la segunda guerra mundial: cambio de paradigma del derecho y de la ciencia
OM
jurídica (como se concibe y como se explica el derecho)
o Necesidad de evitar las arbitrariedades y los abusos de los poderes públicos
o Protección de los derechos fundamentales:
• Se redescubre el significado de la constitución (existen desde hace muchos años,
pero en el 45 toma una importancia fundamental)
• Adopción de tratados internacionales sobre derechos humanos
.C
1- Redescubrimiento del significado de la constitución
o Regulación constitucional:
• Parte dogmática
• Parte orgánica
Requisitos fundamentales de una constitución
DD
o Abandono del carácter programático de las normas constitucionales
o Obligatoriedad y vinculación directa de la constitución
o Establecimiento de controles constitucionales Aparecen estas dos nuevas características
o Carácter rígido de los textos constitucionales para que la constitución sea tomada en serio
LA
Dogmática → tiene que ver sí o sí con los derechos fundamentales
Orgánica → se refiere a la organización misma del estado
En el marco de la sociedad contemporánea además de los tres poderes del estado existen también
FI
las funciones de control a través de la contraloría, por ejemplo.
Toda constitución debe contener estas dos características principales, desde la segunda mitad del
siglo XX.

Clausulas pétreas; en el marco de las constituciones estas cláusulas no se pueden modificar.
La legitimidad en términos simples es que todos se vean representados, incluso las minorías.

2- Adopción de tratados sobre DD.HH.
o Instrumentos internacionales:
• Carta de naciones unidas (1945)
• Declaración universal de derechos humanos (1948)
• PIDCP y PIDESC (1966)
Principio de progresividad; de menos a más en instrumentos que resguarden los derechos de las
personas.
Pacto internacional de derechos civiles y políticos, y Pacto internacional de derechos económicos,

sociales y culturales (libertades positivas)
o Sistemas regionales de protección:

• Sistema europeo (CEDH, 1950)
OM
• Sistema interamericano (CADH, 1969)
A partir de estos sistemas regionales sirve de ayuda para establecer organismos de protección a los
derechos fundamentales. Además, estos organismos están “por sobre” los estados.
Tribunal Europeo y Convención Interamericana.
o
o
.C
Nuevo enfoque: modelo o sistema garantista en el marco de un estado
constitucional de derecho (Ferrajoli)
Superación del legalismo (paleo positivista)
Alteración del sistema jurídico:
DD
• Teoría del sistema jurídico
• Teoría política
• Función judicial
• Labor de la ciencia jurídica
LA
Ferrajoli no es un representante de la teoría de la argumentación, pero permite entender el cambio

hacia el constitucionalismo.
Está más apegado al modelo clásico, por lo que para él los derechos fundamentales son una regla
y no un principio, esto pertenece al positivismo metodológico clásico.
FI
03 de mayo del 2021
Teoría del sistema jurídico

Superación del “principio de legalidad formal”

o
o Distinción entre vigencia (forma) y validez (contenido)
o Nuevo modelo: derecho sobre el derecho
o Abandono de la idea de un “legislador omnipotente”
o Regulación jurídica del derecho positivo
• ¿Quién? ¿Cómo? Formas de producción (normas procedimentales)
• ¿Qué? Contenidos producidos (normas sustantivas)
Vigencia corresponde a la legitimidad del método.
Validez es coherencia con el meta derecho. Es una división del antiguo principio de legalidad que
sólo considera la forma.
Derecho sobre el Derecho quiere decir que son los lineamientos constitucionales claros, no meta
derecho como divina providencia abstracta.

Teoría política
o Nueva dimensión de la democracia
o Democracia formal versus democracia sustancial
o Legitimidad del sistema jurídico y político
o Vínculos sustanciales impuestos a la democracia:
• Vínculos negativos: derechos de libertad
• Vínculos positivos: derechos sociales (otorgados por el estado)
o Los derechos fundamentales constituyen la “esfera de lo indecidible” en un régimen
democrático
Democracia formal: Es el Gobierno de las mayorías se toman decisiones de acuerdo con lo que la
mayoría diga.
OM
Democracia sustancial: Se tiene en cuenta los derechos fundamentales siempre y debe asegurarse
que nunca se vean pasados a llevar, sobre todo en cuanto a las minorías.
Teoría judicial
o Reforzamiento del papel de la jurisdicción
o Cambia la relación entre el juez y la ley
o
o
.C
Sujeción a la constitución (y a tratados internacionales)
Legitimación democrática de la judicatura:
• No se sustenta en la idea de representación
• Tutela de los derechos de los ciudadanos, incluso contra la decisión de la
DD
mayoría.
• Intangibilidad de los derechos fundamentales
La función del juez cambia, ahora debe estudiar la Constitución y los tratados internacionales para
decidir qué hacer en el caso concreto.
LA
Labor de la ciencia jurídica

o Responsabilidad en el fortalecimiento del modelo garantista
o El respeto y la garantía de los derechos fundamentales de todos los individuos, sin
discriminación de ninguna índole, exige de la dogmática jurídica:
• Función crítica y reconstructiva (plano interno)
FI
• Función creativa (plano externo)
El jurista debe. Estar atento de las lagunas legales, específicamente aquellas que tratan los derechos
fundamentales. Hoy por hoy, el jurista es un participante de la creación de las leyes.


07 de mayo del 2021
1. Iusnaturalismo
Introducción
“el cambio de sexo es contrario al derecho natural” carta de José Ugarte Godoy.
Plantea que el cambio de sexo se contradice con el derecho natural, basándose en ideas
del tiempo de Ulpiano xddd “la unión sexual es instituida por la naturaleza” o sea macho hembra.
Sostiene que existe un derecho natural primario (entregado por Dios, responde a principios de una
OM
religión) que está por sobre el derecho positivo (leyes humanas), por lo que deben estar en
correspondencia así que no si se contradicen no puede considerar una ley válida.
Mezcla el iusnaturalismo clásico y el teológico.
o Concepción jurídica de mayor antigüedad.

o Reúne un conjunto de doctrinas de variada índole
o
o
.C
Común denominador: Preeminencia de un derecho natural por sobre el derecho positivo.
Escuelas o doctrinas iusnaturalistas:
• Ius naturalismo de la antigüedad 2 (Mundo Greco romano)
• Ius naturalismo católico o teológico (Medioevo)
DD
• Iusnaturalismo Racionalista (Modernidad)
• Ius naturalismo del siglo XX (segunda posguerra)
1) Iusnaturalismo de la antigüedad (Grecia y Roma)
La Comunidad constituye un orden natural.

LA
o
o El orden se revela en la naturaleza de las cosas.
o Distinción básica.
• Ley natural: Abarca a todos los pueblos en todos los tiempos como una ley única,
eterna e invariable. Es la más importante. (criterios de justicia imprescriptibles e
FI
invariables)
• Ley humana: Regula la vida de una comunidad determinada, es derecho en cuanto
coincida con la ley natural.
La comunidad está organizada en un orden estructural, no existe el derecho subjetivo (y por lo

tanto el derecho natural tampoco).
Se maneja un concepto de justicia material, no formal como en el positivismo, estos

iusnaturalismos si le otorgan importancia al contenido de una ley y que no pasen a llevar al
derecho natural.
2
También llamado iusnaturalismo clásico

2) Iusnaturalismo católico o teológico (medioevo)
o Visión teocéntrica del pensamiento católico.

o Máximo Representante: Tomás de Aquino (siglo XIII)
o Mundo gobernado por la Divina Providencia.
o Niveles normativos:
• Ley eterna (voluntad de dios o divina providencia, derecho natural primario)
• Ley divina (revelación del dios cristiano, interpretación de las sagradas escrituras de la
iglesia)
• Ley natural (porción del orden general asequible a la razón humana)
• Ley humana (tomas de Aquino define: la ley es la ordenación racional dirigida al bien
común dada y promulgada solemnemente por quien tiene a su cargo la comunidad)
OM
Pasamos a una sociedad monoteísta donde la institución clave es la iglesia católica. Se dice que el
mundo se gobierna por la divina providencia (voluntad divina o de Dios).
Niveles normativos → los tres primeros niveles son metajurídicas, es decir no están en el mundo
terrenal. El bien común se debe relacionar con la divina providencia.
Si alguien dicta una ley que se contraponga con el bien común se considera una ley injusta, por lo
.C
tanto se le entrega un fundamento a la sociedad para desobedecer la norma.
La iglesia católica posee el monopolio de la fe y de los contenidos normativos de la sociedad, es

decir de lo que puede ser considerado derecho y qué no.
DD
Debido a lo anterior, en el mundo europeo comienza un cuestionamiento respecto a la función de
la iglesia, lo que provoca un sisma en esta.
3) Iusnaturalismo racionalista (modernidad)
o Antecedentes:
LA
• Reforma protestante (siglo XVI)

• Fin de la unidad espiritual de la cristiandad
• Consolidación del estado moderno
• Proceso de secularización
• Apogeo de las ciencias exactas (investigación empírica)
FI
• Filosofía racionalista
Se deja atrás lo que dictamina la iglesia y la divina providencia, sin embargo se sigue pensado que
debe haber un fundamento último del derecho (metajurídico) asociado al proceso de
secularización.

Tiene que ver con principios de la razón, verdades evidentes. Pasa de ser una sociedad
teocéntrica a una de carácter antropocéntrica.
Consolidación del estado moderno: El estado busca tener el monopolio de las instituciones y la
unidad jurídica (poder político).
Fundamento eterno, imprescriptible y variable.

Postulados esenciales del Iusnaturalismo Racionalista:
o Derecho natural secular o racionalista.

o Principios universales e inmutables fundados en la razón humana (al margen de la fe
religiosa)
o Sustentado sobre verdades racionales y axiomáticas.
o Representante; Hugo Grocio (siglo XVII)
o Teorías contractualistas (Hobbes, Locke, Rousseau)
o Noción de derechos naturales inalienables e imprescriptibles.
Aporte: derechos naturales. Antes no se exigía nada el Estado.
Grocio propone un fundamento donde se reemplace al dios cristiano, ya que se dice que no sirve
debido a la generalidad de religiones.
OM
Los derechos del ius naturalismo son ahistóricos, anteriores al Estados y estáticos.
Pacto social entre las personas y el estado que establecen los parámetros de la sociedad civil
moderna (el leviatán de Hobbes).
Locke estado constitucional donde los sujetos poseen derechos naturales pero conservan todos
.C
sus derechos a diferencia de lo que sucede con Hobbes.
El problema de los denominados “derechos naturales” radica en;
- Son derechos inherentes a las perdonas y anteriores al estado, nacen con esos
DD
derechos por lo que se debe llevar a cabo un pacto social al
10 de mayo de 2021
4) Iusnaturalismo del siglo XX (segunda posguerra)
Resurgimiento de las tesis. Ius naturalistas.

LA
o
o Retorno a una búsqueda de una justicia material.
o Necesidad de fijar límites a la acción del legislador.
o Correcciones y críticas a las tesis positivistas.
o Derecho natural basado en la naturaleza de las cosas” (Autores alemanes: Radbruch,
FI
Welzel, Maihofer)
o Autores destacados: Lon Fuller y John Finnis
Fuller: Derecho natural procedimental. Habla de un derecho positivo con requisitos (Es similar a
millas) a medida que los cumpla podemos decir que estamos frente a un estado que funciona con

propiedad.
Finnis: Derecho natural más elaborado, se concentra en los bienes primarios que fundan los
principios que dan origen al sistema jurídico (derecho a la vida o el matrimonio), y se denomina
derecho natural clásico. Si no se respeta la vida o el matrimonio entonces no es una norma justa.
Se deben establecer límites pero no un límite divino sino que en la naturaleza de las cosas, criterios
de justicia material.
No se establecen límites al legislador, y se dice que el iusnaturalismo fue el culpable del nazismo.
Naturaleza de las cosas: Límites materiales para el legislador.

Lectura Nino, C. juicio de los nazis
- límites metajurídicos más allá del derecho
- la constitución antes tenía una importancia meramente simbólica
Sempronio → iusnaturalismo racionalista.
Cayo → no hay límites a la acción del legislador
Idea extracta de derecho para transformarla en derechos normas etc.
o cayo y Sempronio: cayo se pregunta si se puede confiar en valores morales no

escritos en la ley, son subjetivos por lo que como jueces no deberían formularlos.
Habla de la idea de la moral personal, subjetiva y juicio personal que cambia en función de lo que
OM
piensa cada persona.
La moral o sistema moral posee distintos niveles o ámbitos, existe la moral personal idea del bien
que tiene cada uno, moral social idea colectiva que se tiene sobre que es bueno, y moral ideal o
critica, es una moral objetiva no absoluta establece ciertos patrones básicos para una sociedad.
Esto es fruto de discusiones racionales por parte de personas sobre qué entendemos de patrones
de conductas.
.C
Un ejemplo si nos situamos en el chile de fines de 60, elección presidencial de los 70 chile muy
polarizado las críticas políticas a Alessandri tenían que ver con su orientación sexual, los medios lo
llamaban la señora. En el chile de ahora sería algo impensado, ya que existe una base mínima
DD
ética que posiciona a toda la sociedad y permite que cada uno lleve a cabo sus opiniones y
acciones.
La moral tiene que ver como se sitúa la persona y bajo qué patrones de conducta debe
desenvolverse frente a la sociedad.
LA
FI


12 de mayo de 2021
2. Positivismo jurídico
Introducción
o la disputa clásica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira en torno a la
relación entre derecho y moral.
o A partir del siglo XIX el positivismo jurídico niega explícitamente la conexión entre ambos
ordenes
o Tesis positivistas (Norberto Bobbio)
o Positivismo teórico
o Positivismo ideológico
o Positivismo metodológico
OM
1) Positivismo teórico (formalismo jurídico)3
o Tesis referida a la estructura del ordenamiento jurídico
o Se identifica con la teoría estatal del derecho4 (no está por sobre el estado ni existe
una fuerza más allá que lo forme)
o Características:
• Teoría de la coactividad (definición del derecho, monopolio de la fuerza)
.C
• Teoría imperativa de la norma jurídica (prohibiciones y obligaciones)
• Supremacía de la ley sobre las restantes fuentes del derecho
• Sistema de normas: pleno, coherente y preciso
DD
• Actividad lógica de jueces y juristas
La ley como principal fuente del derecho, la constitución no posee un papel importante sino
meramente simbólico. Entre jueces y legisladores existe una separación importante de deberes,
legislador crea y jueces aplican la ley.5
LA
Todo lo que es el positivísimo teórico guarda relación con la forma de entender el derecho desde
la codificación. El derecho natural secular, ius naturalismo racionalista, está dentro de las bases
ideológicas de la codificación. El positivismo teórico es la consecuencia de la codificación (también
se puede decir que se consolida gracias a esta). Nada por sobre el estado.
Lo que diferencia al derecho de la moral es el uso del monopolio de la fuerza socialmente

FI
organizada.
2) Positivismo ideológico
o Atribución de un valor positivo al derecho existente.
o Las normas jurídicas tienen validez y son obligatorias independiente de su contenido

(legalidad formal)
o Características:
• El derecho positivo por el solo hecho de ser positivo es justo (validez =
justicia)
• El derecho sirve, independientemente del valor moral de sus reglas, para la
obtención de ciertos fines: orden, paz, seguridad y justicia legal o formal.
La justicia se considera mera formalidad, por lo que el juez debe solo atenerse a aplicar la ley y
por tanto será justo, racional y preciso. El juez debe alejarse de la discrecionalidad, ya que si se
aleja de lo que dice la ley se corrompe y se vuelve arbitrario.
3
Periodo de la codificación
4
No hay nada “metajurídico”
5
Pero los jueces SÍ crean derecho a través de las sentencias, lo que no crean son las leyes.

No se cuestiona ni se fijan en el contenido de lo que dice el legislador.
Se entiende que el derecho debe perseguir ciertos fines como lvigencia paz, orden, seguridad o
certeza jurídica (saber de antemano las reglas que rigen en una sociedad y cuáles son las
consecuencias).
La justicia entendida como justicia formal, no importa el contenido de la sentencia, no existe

examen de la decisión (los criterios para aplicar la justicia en esta ideología no importan [igualdad,
proporcionalidad, etc.] se puede decir que no aplica la discrecionalidad, ya que se aleja del
legislador y se convierte en un juez arbitrario).
3) Positivismo metodológico (conceptual)

o Modo de acercarse al estudio del derecho (se estudia la realidad del derecho)
o Aproximación científica
OM
o Delimitación del objeto de investigación
o Distinción:
• Derecho ideal o derecho como valor (que debe ser)
• Derecho real o derecho como hecho (que es)
o Actitud éticamente neutral, a-valorativa u objetiva
o No incluye elementos finalistas en la definición de derecho.
.C
Bentham6 es utilitarista, en cuanto a la concepción de justicia; dice que hay que distinguir entre
jurista censor y jurista expositor.
DD
Jurista censor (se compara con doctrinas iusnaturalistas) como debería ser el derecho, este jurista
se encarga de estudiar el derecho ideal. jurista expositor describe el derecho, se encarga del
derecho real.
Se dice que los juicios de valor de los juristas no deben existir, es decir deben ser descriptivos del
derecho, de otro modo se contamina al derecho.
LA
Paleo positivismo7: forma anacrónica del derecho, es una crítica a los positivismos.
FI

6
Autor inglés mentor de John Austin.
7
Ferrajoli.

26 de mayo de 2021
3. Análisis sociológico del derecho

Concepción sociológica del Derecho (H. Lévy-Bruhl, 1961)
o “El derecho es el conjunto de normas obligatorias, determinantes de las relaciones

sociales, impuestas siempre por el grupo al cual se pertenece” (p. 12)
o Elementos constitutivos:
• Normas obligatorias
• Impuestas por el grupo social
• Carácter esencialmente provisional de las normas jurídicas
Siglo XX → reacción antiformalista en el marco del derecho continental (derecho francés y los
OM
pandectas en Alemania [ciencia conceptualista y rígida]), también en el marco del derecho
anglosajón, más específicamente el derecho norteamericano.
En el marco de la teoría del derecho, las concepciones sociológicas no tuvieron la misma

importancia que las otras dos concepciones (iusnaturalismo y positivismo).
Para la concepción sociológica del derecho tiene que ver con un fenómeno social (no es lo mismo
.C
que sean normas de trato social o la moral de un grupo determinado).
1. Normas obligatorias
a. Obligación como elemento central del derecho (carácter tradicional del derecho)
DD
b. No podría existir obligación sin sanción
c. Tipos de sanciones jurídicas: civiles y penales
Para la concepción sociológica involucra normas obligatorias y la sanción debe estar sí o sí. Por lo
que no existen grandes diferencias con el carácter tradicional del derecho.
LA
Un tipo de sanción civil es la indemnización de perjuicios y en penal penas privativas de libertad.
2. Impuestas por el grupo social

a. Regla general: escuela monista (grupo político)
b. Excepciones:
i. Derechos supraestatales: religiosos (católicos y musulmanes),
FI
organizaciones internacionales. Se puede decir que es un derecho paralelo.

ii. Derechos infraestatales: reglamentos, estatutos, sindicatos.
Grupo político → cuerpos colegisladores.

Supraestatales: normas jurídicas que no vienen de los órganos tradicionales sino que están
supeditadas a los estándares religiosos, y tratados internacionales 8.
En chile antes de las leyes laicas el derecho canónico de aplicaba a todos por igual, después de estas
solo es aplicable a quienes forman parte de la iglesia católica. Ej.; caso karadima, fue juzgado en
base al derecho canónico.
8
Acuerdo entre dos o más estados (normas jurídicas).

Los estados son sujetos de derecho internacional, en el ámbito internacional los estado generan
contratos donde se establecen deberes y derechos.
En el caso de los tratados internacionales si se tiene intervención del grupo político ya que este
debe aprobarse por el congreso nacional y luego debe pasar por la ratificación del presidente. Ej.,
el tpp11 o la convención americana de DDHH, se aprobó en el 69 y recién en el 78 entra en vigencia
ya que necesitaba la ratificación de al menos 11 países.
Infraestatales: normas jurídicas de grupos o asociaciones con carácter vinculante, dentro del
derecho del estado. Estas normas deben ir de la mano con las normas jurídicas dadas por el estado
de derecho.
OM
Ej.; Constitución → ley de universidades → estatuto de la universidad de chile → estatuto
estudiantil de la facultad.
3. Carácter esencialmente provisional de las normas jurídicas

a. Si el derecho emana del grupo social no puede tener más estabilidad que ese
.C
mismo grupo humano.
b. Carácter de la agrupación humana o grupo social
c. El derecho está sujeto a constantes modificaciones.
d. Critica a las doctrinas iusnaturalistas
DD
e. Cambia el sentido de la labor judicial (“el juez es esclavo del derecho viviente”)
Diferencia radical con el iusnaturalismo y especialmente con el positivismo, ya que las normas
pueden cambiar no son estáticas como en el iusnaturalismo, y en el marco del positivismo teórico
se dice que el derecho tiene una formación vertical, aquí se dice que es desde los sujetos hacia los
órganos no al revés (no tiene que ver con el espíritu del pueblo; volksgeist escuela histórica).
LA
Iusnaturalismo rígido, sociológica mutable.
La costumbre es una de las fuentes del derecho según la concepción sociológica.
Para la concepción sociológica el juez debe seguir aplicando las normas jurídicas y estar pendiente
FI
al contenido de las normas y entender qué cambios hacen estas normas en la sociedad.
El juez sigo siendo el tercero imparcial pero ya no será un esclavo de la ley (como se dice en el
positivismo ideológico) sino que es esclavo del derecho viviente. Es decir debe estar atento al
contenido de las normas, logra recoger los cambios sociales.

Savinosecuanto → pueblo grupo vinculado por concepciones culturales (idioma, religión, etc.)
Grupos sociales → no

28 de mayo de 2021
o ¿Dónde se origina el derecho? (p. 21) R. el derecho emana del grupo social
o La costumbre como principal fuente del derecho.
o La ley constituye la costumbre escrita.
o Factores de evolución del derecho
• Factores económicos
• Factores políticos
• Factores políticos
En el iusnaturalismo teológico el derecho emana de la divina providencia, en el racionalista de

principios racionalistas imperecederos, en el positivismo teórico emana del estado.
Cuando hablamos de costumbre jurídica hablamos de una repetición uniforme de ciertas conducta
OM
que se realizan bajo la convicción de que obedece a una necesidad jurídica.
La costumbre posee dos elementos; elemento objetivo verificación de esta conducta en el tiempo
y elemento subjetivo, que las personas entienden y creen que estas conductas obedecen a una
decisión jurídica (obligación).
Ejemplo el derecho mercantil, es esencialmente practico, ya que son conductas que se asume que
.C
son parte de una norma sin embargo son practicas repetitivas.
En el ámbito internacional la costumbre es una de las fuentes principales del derecho (ius cogens;
normas que obedecen a prácticas seguidas por los estados en el tiempo y que luego se acogen en
DD
el sistema jurídico de los países ya que se entiende que suplen necesidades).
Las fuentes materiales son los antecedentes, hechos de diversa índole (político, cultural, social, etc.)
estos determinan la producción de las normas jurídicas, permiten entender por qué se adoptan
tales normas jurídicas.
LA
Fuentes formales los modos de producción de las normas jurídicas, órgano competente para
generarlas, procedimientos, como esta se plasma en una norma jurídica.
Método de trabajo:
o Observación:
FI
• Fuentes jurídicas
• Fuentes no jurídicas
o Interpretación:
• Concepción de la cronología (el momento clave es cuando la norma produce efectos

en la realidad)
• Concepción de la verdad (es una verdad mutable, puede cambiar como el derecho)
o Comparación
• Temporal o histórico (vertical)
• Espacial o geográfico (horizontal)
Se complementa e incorporan elementos que no estaban en lo tradicional, en la concepción

sociológica se preocupan de las realidades y acontecimientos, no así solo los textos.
No jurídicas desde la lógica de captar la realidad a través de esta, ejemplo las estadísticas.
Interpretación; una actividad intelectual que desentraña el sentido o alcance de algo previamente
dado. Principalmente se estudian textos jurídicos.
Cronología → ley de instrucción primaria, mucho después se ven cambios (menor analfabetismo).
Verdad →

02 de junio de 2021
4. Realismo jurídico
Antecedentes:
- Reacción antiformalista (1° mitad del siglo XX)

- Postulados básicos:
• Actitud escéptica ante las normas jurídicas
• Derecho apreciado como fenómeno social determinado por la aplicación hecha por
los tribunales.
- Doctrinas:
• Realismo jurídico norteamericano
• Realismo jurídico escandinavo
OM
El formalismo se critica por la rigidez en el estudio del derecho lo que da paso a que surjan distintas
visiones o escuelas tales como la sociológica del derecho.
la forma en que los tribunales de justicia llevan a cabo su función (mecanicista y rígida) en el marco
del derecho anglosajón provoca un rechazo.
Realismo jurídico: doctrinas en general que posee una mirada bastante escéptica del rol de las
.C
normas jurídicas, ya no le entrega la misma importancia a la certeza y seguridad jurídica. Son
relevantes pero no determinantes.
El derecho es entendido como un fenómeno social, pero está determinado no tanto por la acción
DD
de un grupo social, sino que la acción de tribunales.
Realismo jurídico escandinavo; Suecia, Dinamarca (Ross) se estudia la manera en que los sujetos
actúan respecto a las normas.
Realismo jurídico norteamericano

LA
- Fines del siglo XIX y primeras décadas del siglo XX

- Precursor: juez Oliver w. Holmes (1841-1935)
- Ideas centrales:
• Primacía de la experiencia por sobre la lógica
• Análisis del funcionamiento real de los tribunales
FI
• Las normas jurídicas son un dato más a considerar

• Ni aplica el silogismo judicial mecanicista
• Prescindencia de los conceptos y de la sistematización

Oliver Holmes9 es un precursor del realismo jurídico.
El realismo tiene que ver con la practica real y tangible de los tribunales de justicia dentro de un
sistema jurídico.
Relevancia máxima de la experiencia sobre la lógica, la dimensión practica y la aplicación son lo

que más importa. Esto no significa que las ideas no sean relevantes.
Los jueces hacen cosas con casos, para EE. UU. no importa lo que piensen los jueces sino cómo
actúan. En la sentencia se cerca reflejado el cuerpo del derecho.
Las normas no son lo más determinante al comprender la aplicación del derecho. La norma se tiene
en cuenta pero solo cuando se aplica en un caso.
9
Jurista que se conoce por ser magistrado y fue parte de la corte suprema norteamericana.

➢ “la senda del derecho” (Oliver W. Holmes)
o Comprensión de los límites del derecho
• Diferenciación entre derecho y moral
• ¿qué es el derecho?: las profecías de lo que harán los tribunales”
o Fuerzas que determinan su contenido y crecimiento
• Experiencia por sobre la lógica
• Diferenciación entre derecho y axiomática
o Condición del derecho como objeto de estudio
• No se debe caer en una veneración del pasado
• Perspectiva futura: estudio de estadística y economía
Si bien Holmes separa derecho y moral, su planteamiento tiene que ver más con la moral personal
que la social o crítica. La diferencia entre estas radica en que la moral social es como actuamos
OM
frente a la sociedad (pisos mínimos de cómo se debe actuar en sociedad) pero la moral personal es
como actúo como yo (idea del bien o mal dentro del fuero interno).
Las normas jurídicas y sus obligaciones establecen una predicción de cómo se van a comportar
los sujetos. El que exista una norma no establece una garantía de cómo debe actuar un sujeto, sin
embargo SÍ hay una garantía en caso de que este no actúe como se establece en la norma, exista
.C
una consecuencia jurídica.
Se debe ver el derecho desde la óptica del “mal hombre”, con esto quiere decir que el buen hombre
que respeta las normas, en general no se ve enfrentado con los tribunales. El mal hombre es aquel
DD
que no respeta las normas, por lo que este es el importante.
El momento determinante del derecho es el momento de aplicación de las normas (las

consecuencias jurídicas).
La experiencia por sobre la lógica, tiene que ver con el trabajo jurisprudencial, también con la
formación académica, las visiones del juez, etc., (la formación académica es fundamental ya que
LA
influye en las futuras decisiones).
Un juez profesional no debe aplicar sentencias en base a sus prejuicios, sino que debe racionalizar,
es decir debe traducir su postura respecto a un tema con argumentos basados en el derecho.
FI
Holmes resalta la importancia de las ideas, esto lo vincula con la felicidad.
El derecho no tiene que ver con las matemáticas, es decir no podemos pretender que el juez debe
utilizar una formula mecánica preestablecida para resolver un caso. No existe una formula para los
casos, por eso se basan en la experiencia. Sin embargo, entre los jueces de un mismo sistema

jurídico es probable que exista un efecto de “continuidad”.
Holmes fue un juez y autor que defendía la importancia de la historia, sin embargo está en
desacuerdo con una “veneración” del pasado.
Cree en una separación dinámica del derecho, la historia es importante para comprender la cultura
de un estado, sin embargo esto no implica que los jueces deban basarse en las decisiones de otros
jueces 50 años atrás.
La concepción sociológica del derecho se comienza a configurar del siglo xx en adelante y el uso
de la estadística es una de las bases, ya que lo importante es comprender realidades. Holmes
años antes propone el uso de la estadística como método de estudio en función de la decisión de
casos concretos. El advierte que la economía es un elemento clave al momento de desentrañar
elementos jurídicos (maximización de utilidades, filosofía utilitarista).
ejemplo; un abogado ve los argumentos y su viabilidad en un caso presentado por un cliente, y
sugiere llegar a un acuerda ya que el tiempo y el dinero es más de lo que “ganaría” el cliente.

04 de junio de 2021
5. Teorías críticas del derecho

➢ Antecedentes:
o Conferencia “critical legal estudies” en la universidad de Wisconsin (1977)
➢ Características:
o Surge en la academia (facultades de derecho)
o Conjunto heterogéneo de autores
o Diversas bases intelectuales y doctrinarias
o Aglutina a intelectuales de izquierda
o Fenómeno genuinamente americano
Es un movimiento que se desarrolla en estados unidos, no es una teoría unitaria a diferencia de las
OM
escuelas anteriormente estudiadas, es un tema variado pero que tiene un movimiento cultural en
los 70s.
Contexto → guerra de vietnam, discriminación racial, en los 80s Ronald Reegan fue presidente, de
carácter conservador lo que genera un clima neoconservador que se expande a Latinoamérica.
Los autores de este movimiento son críticos del modelo de vida norteamericano (crítica política).
.C
➢ Etapas del CLS (D. Kennedy):
o 1977-1983: crítica interna del derecho
• Estudio de las diversas disciplinas jurídicas.
DD
• Actitud ambivalente respecto del Derecho.
o 1983-1992: debate sobre los derechos de las personas
• Crítica a las teorías neoliberales y progresistas.
• Incorporación de nuevos actores.
o 1992-: fase de apertura
• Diversidad de materias de discusión.
LA
• Institucionalización de una izquierda jurídica.
Estos autores son de diversas diciplinas, reconocen la importancia del derecho en tanto
instrumento de cambio social, pero son críticos del derecho imperante en esa época, advierten
muchos vacíos y lagunas, además no protegían a las minorías sociales.
FI
El feminismo jurídico → poderosa vertiente intelectual que propone que el derecho debe
deconstruir la realidad, para identificar el problema y luego reconstruirlo.
Son críticos de las teorías liberales y progresistas; ya que dicen que solo hay una preocupación de

obtener derechos y libertades negativas (no interferencia), y que solo las constituciones proponen
dimensiones formales (igualdad ante la ley), por lo que la crítica apunta a que exista una igualdad
material o sustantiva que no solo esté en un papel sino que las distintas instituciones jurídicas
logren plasmar una igualdad ante la ley a través de dimensiones sustanciales y materiales.
Se exaltan las declaraciones de derechos y cómo funcionan.
El derecho no debe ser visto como un mero instrumento de alguna ideología sino que se debe ver
como un instrumento de cambio o un vehículo que pueda dar paso a cambios sociales.

09 de junio
6. Post positivismo
o Antecedentes:
• Del constitucionalismo de la segunda postguerra surgen dos acepciones (Atienza,
p.29)
▪ Modelo jurídico-político (fenómeno constitucional)
▪ Teorías que explican ese fenómeno institucional
• A su vez, en los autores constitucionalistas se distinguen dos grupos:
▪ Los que plantean una nueva teoría, pero bajo el marco conceptual del
positivismo metodológico (ej., Ferrajoli)
▪ Los que consideran que es necesario una nueva concepción del derecho
desde nuevos presupuestos teóricos, dejan atrás el método positivista (ej.,
OM
Dworkin, Alexy, Nino).
Se consolida el constitucionalismo de la segunda posguerra, se pretende limitar el poder del estado

a manos de una constitución, el nuevo modelo tiene que ver con el redescubrimiento de la
importancia de la constitución (derechos fundamentales, limites estatales, justicia constitucional,
importancia de la constitución, nuevo diseño orgánico).
.C
Atienza es quien le otorga el termino post positivista a aquellas doctrinas que plantean dejar atrás
el método positivista. Hay que distinguir una idea el constitucionalismo como ideología (antes)
teorías que intentan dar cuenta de este nuevo modelo institucional (ahora).
DD
o Rasgos fundamentales del constitucionalismo post positivista:
• Distinción entre reglas y principios.
• Unidad de la razón práctica (no insularidad del discurso jurídico).
• Función descriptiva y prescriptiva de la teoría del derecho.
• Especial relevancia de la argumentación jurídica.
LA
Son autores que entienden que el derecho no está solamente compuesto por reglas, sino también
por principios jurídicos (realidad preferentemente normativa), estándares jurídicos que ayudan los
jueces para resolver casos difíciles, criterios de justicia, moralidad o equidad, que no vienen de una
divinidad (iusnaturalismo), sino que son parte del derecho.
FI
El derecho es una práctica argumentativa e interpretativa, ya que involucra un razonamiento

teórico (método científico, comprobación empírica y lógica demostrativa), y otro práctico (se
intenta discurrir o generar argumentos para justificar acciones, decisiones y/o comportamientos).
El juez no se dedica a decir si es verdadero o falso para dictar una sentencia.

El derecho debe involucrar otras dimensiones para justificar una decisión, esto no quiere decir que
el derecho no tiene autonomía. Pero para hablar de dimensiones axiológicas debe acudir a la
filosofía, ideas de dignidad, igualdad, etc. En ningún caso tratan de diluir el derecho en otros
ámbitos, sino que están conscientes de que el derecho del constitucionalismo contemporáneo
incorpora dimensiones axiológicas de las cuales deben hacerse cargo y deben ser justificadas. Los
dff tienen ese carácter moral en su base o estructura.
[positivismo del siglo XIX] Una cosa es la descripción de un derecho dado, esto es propio de la
teoría del derecho, y otra distinta era cómo DEBERÍA SER un derecho, esto debe ser visto por los
filósofos o políticos. En el marco post positivista, se entiende que estos elementos no se pueden
separar. El derecho no es algo que está previamente dado que no posee la capacidad de
evolucionar, sino que el derecho esta en un proceso de construcción permanente.
El derecho es argumentación.

11 de junio de 2021
1. Introducción
2. Centralidad de la norma jurídica
3. De la norma jurídica al sistema jurídico
i. John Austin (el objeto de la jurisprudencia)
ii. Hans Kelsen (teoría pura del derecho)
iii. Herbert Hart (el concepto del derecho)
OM
iv. Ronald Dworkin (los derechos en serio)
Introducción
➢ El derecho como fenómeno normativo
El derecho forma parte de las leyes de la sociedad.

o
o
.C
Regulación de conductas humanas
Uso directivo del lenguaje (prescripciones)

DD
o Ámbito deontológico (deber ser)
o Consecuencias derivadas de la inobservancia de sus normas (principio de imputación)
o Principales diferencias con otros sistemas normativos:

LA
• El derecho es un sistema institucionalizado
• El derecho tiene el atributo de la coercibilidad
(características estudiadas en el primer capítulo)

FI
El lenguaje directivo es que se intenta influir en las personas.
Las sanciones no son propias solamente de las normas jurídicas, sin embargo, en el ámbito
jurídico poseen el respaldo de la fuerza pública o socialmente organizada.
Norma jurídica

Características de las normas jurídicas:
o Exteriores (excepciones de interioridad)
o Heterónomas (excepciones de autonomía)
o Bilaterales
o Coercibles

Exterioridad; nos referimos a como se entienden cumplidas las normas, la regla general indica que
son de carácter exteriores, se entienden cumplidas una vez que el sujeto ejecute la conducta sin
que el sujeto en cuestión esté de acuerdo con lo que está haciendo. Si cumple, está bien. Ejemplo,
contribuciones, al derecho le interesa que se paguen aunque uno no esté de acuerdo o no nazca
de nuestro fuero interno.
Excepciones de interioridad; verificar el perfil psicológico de la persona.
Otro ámbito es que se preocupe de los móviles psicológicos que acompañan la conducta.
Ejemplo; en el ámbito penal una persona que está privada de razón y comete un delito, la norma
no puede ser aplicada ya que no se encuentra en su pleno razonamiento.
Cuasidelito es una negligencia.
OM
Un delito debe tener ciertas características; típica (tipificada en la ley o código), antijurídica (que
sea contraria a derecho) y culpable (que exista una conciencia de la ilicitud)
Delito → acción manifiesta de causar daño.
> Dolo → intención positiva de causar injurias o daños a un tercero.

|__
Heterónomas; origen de la norma, de donde provienen. Existe una sujeción a un querer ajeno, las
.C
normas no provienen de los sujetos obligados (provienen de un tercero). Se diferencia entre
alguien o algo que crea las normas y un destinario quien deben seguirlas.
ejemplo autonomía → normas que salgan de un grupo que no sean impuestas por terceros;
DD
estatutos de centros de estudiantes.
> Costumbre jurídica → autonomía, reglas o pautas que surgen del propio grupo social, se
|__
realizan bajo la convicción de que obedecen a una necesidad jurídica.
> los contratos → tipo de actos jurídicos; manifestación de voluntad hecha con la intención de
|__
crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones (ley para las partes, efecto relativo;
LA
vinculante y obligatorio)
Bilateralidad; siempre hay un tercero facultado para exigir el cumplimiento de las reglas. Una
persona obligada a cumplir una conducta y una persona facultada para velar que se cumpla la
conducta.
FI
|__
> en una compraventa el comprador está obligado a pagar por la cosa comprada y el vendedor
está facultado para exigir que se pague por la cosa. En el mismo caso, de forma contraria el
vendedor está obligado a entregar la cosa pagada y el comprador está facultado para exigir la
cosa comprada.

Comparación; la moral personal no posee un tercero facultado para existir un conducta ya que si
no hago algo es solo dependiente de mí.
Coercibilidad;

16 de junio de 2021
De la norma al sistema jurídico

Teorías fundamentales:
o John Austin (el objeto de la jurisprudencia, 1832).

o Hans Kelsen (teoría pura del derecho. 1934 y 1960).
o Herbert Hart (el concepto de derecho, 1961).
o Ronald Dworkin (los derechos en serio, 1977).
John Austin: teoría imperativa

➢ Alcances preliminares:
o Bentham (1748-1832) y Austin (1790-1859) formulan las bases teóricas del positivismo
OM
jurídico.
o Separación teórica entre derecho y moral.
o Distinción clave:
• Jurisprudencia analítica o expositiva (qué es el derecho)
• Jurisprudencia critica o censora (como debe ser el derecho)
Generan una forma de conocimiento donde se debe separar tajantemente el derecho de la moral
.C
(moral personal o moral religiosa [como ley divina]).
Base del positivismo metodológico; distinción clave entre jurisprudencia analítica o expositiva y
jurisprudencia critica o censora, una cosa es el jurista que describe qué es el derecho y otra cosa es
DD
la labor del filósofo o el político que se preocupa de señalar cómo debería ser el derecho.
De aquí salen el jurista expositor (jurista propio de esta corriente, describir el derecho vigente sin
efectuar valoración) y el jurista censor.
➢ Objeto de la “jurisprudencia”:
LA
“la jurisprudencia tiene por objeto el derecho positivo: es el derecho simple y

estrictamente así llamado, esto es, el derecho impuesto por los superiores políticos a sus
súbditos” (Austin, p. 33)
o Conceptos fundamentales:
• Soberano (superior político)
FI
• Súbditos
• Ley positiva (“ley que ha sido puesta”)
En el marco anglosajón la jurisprudencia es el trabajo de tribunales o teoría del derecho

(jurisprudencia científica).

Soberano → persona o grupo de personas
Súbditos → las personas sujetas a la ley
Ley positiva → ley puesta por un superior político, alguien con la potestad de generar normas.
➢ Configuración del derecho positivo:

o Toda ley o regla es un mandato
o El mandato emana del soberano y está dirigido a los súbditos.
o Características del mandato (pp. 36-37):
• Expresión o manifestación de un deseo
• Acompañado del poder y la intención de infligir un mal o un daño en el caso de
que el deseo no sea satisfecho.

Deseo del soberano de que los súbditos se comporten de cierta manera, pero con la amenaza de
castigo si no lo hacen.
➢ Estructura del mandato:

Norma primaria o principal: expresión de un deseo
Norma secundaria o subsidiaria: sanción coactiva
o Características:
• En Austin, el mandato se cumple por el temor a la imposición de un daño o
castigo.
• El soberano cuenta con el poder de contrectación (contrectatio, echar mano a
la fuerza)
• Mandato y deber son términos correlativos.
• La sanción solamente puede ser de naturaleza coactiva, ya que “los premios
OM
no son sanciones”.
La norma primaria va dirigida a los súbditos, quienes deben cumplir el deseo.
La norma secundaria va dirigida a los tribunales de justicia, que deben hacer cumplir el deseo y si
no se cumple deben aplicar una consecuencia.
.C
Austin dice que el incentivo para cumplir el deseo es que no se le aplique un castigo.
Contrectación en respuesta a los mandatos no cumplidos.
Para Austin las reglas solo pueden ser mandatos imperativos (impuestos) y prohibitivos (delitos),
DD
es decir imponen obligaciones o estableces prohibiciones.
Bentham establece que también pueden ser permisivos (en el marco del derecho privado pueden
ser los contratos [matrimonios, contraventa]), los súbditos tendrían la posibilidad de hacer algo
pero no tienen la obligación de hacerlo.
LA
Idea correlativa del mandato y el deber
Sanciones premiales; subsidio es premial ya que es una consecuencia jurídica frente al

cumplimiento de ciertos requisitos pero no se afecta negativamente al sujeto, no es algo
desfavorable [idea de Bentham].
FI
La teoría de Austin es considerada una teoría atomicista, es decir no posee una visión sistémica
sino que se dedica a la explicación exhaustiva del mandato y a partir de esto uno debe deducir
que este conjunto de mandatos conforma un sistema jurídico.


18 de junio del 2021
Hans Kelsen: teoría pura del derecho

o Kelsen (1881-1973) es uno de los máximos representantes del positivismo jurídico del
siglo XX.
o Sigue la línea de la jurisprudencia analítica (positivismo metodológico)
o Formula la “teoría pura del derecho”
• Teoría del derecho positivo
• Teoría general del derecho
• Único objeto de estudio: el derecho
• Pretensión de “pureza”
OM
Importante formación jurídica es quien idea los tribunales constitucionales (1920 periodo entre
guerras)
El derecho pone límites al poder político, se contrapone a las ideas de Carl Schmitt.
Se encuentra en la línea conceptual de la jurisprudencia analítica, idea de la diferencia entre

exposición y critica al derecho vigente.
.C
Nos dice que su teoría pura es sobre el derecho dado (positivo), es una teoría general busca una
teoría macro. Además solo se basa en los tópicos del derecho, la moral y lo demás queda fuera.
➢ ¿Cuándo existe un sistema jurídico?

DD
o El derecho es un “sistema u orden coactivo eficaz”
• Coacción como rasgo distintivo
• Concepto de sanción
• Derecho como ética de coacción social
• Derecho se atribuye el monopolio de la fuerza
LA
• El orden coactivo es un sistema de normas
La coacción es un punto angular en la teoría.
Kelsen no comparte la idea de que el derecho tenga un fin.

FI
Kelsen entiende que las normas jurídicas para que existan deben ser validas, y la validez es un
concepto estrictamente formal que dice relación con dos preguntas: el quien autoridad
competente y el cómo el modo de creación particular. [DETERMINADO PROCEDIMIENTO]
El contenido no es determinante.

Vigencia y validez (según Ferrajoli): vigencia es de carácter formal y validez es de carácter

sustantivo que tiene que ver con contenido de la teoría del sistema jurídico y la democracia que
es referida normalmente a los derechos fundamentales.
Norma 1: sentencia judicial

norma 2: la ley
constitución vigente
constitución vigente
constitución

OM
➢ Norma fundamental o norma fundante básica:
Funciones:
.C
o Fundamento de validez de las normas del sistema
o Otorga y constituye la unidad del sistema
DD
Características:
o Norma metajurídica
o Norma supuesta (hipótesis/presupuesto lógico/ficción)
o Condiciona la validez del sistema
o Efecto relativo para cada sistema u ordenamiento
LA
Solo la norma fundante básica es la que le otorga validez a la primera constitución.
el núcleo central de su teoría tiene que ver con la validez de las normas jurídicas, de tipo formal,
toda norma jurídica de un sistema encuentra su fundamento de validez en una norma de mayor
jerarquía. La ley que es una norma jurídica que indica la validez de las normas menores,
FI
encuentra su fundamento de validez en la constitución vigente. Esta a su vez en una constitución

precedente y así hasta llegar a la primera constitución histórica.
Si la constitución vigente no se relaciona con una constitución precedente, la cadena de

validación llega hasta ahí.

Ej la del 80 no se fundamenta en la constitucion del 25, la comisión se forma en el 73 a causa del

golpe militar. A Kelsen no le interesa el signo político de una revolución que provoca el quiebre,
solo dice que a partir de ahí se inaugura un nuevo sistema político.
la norma fundante básica pasa a ser el fundamento de validez de la nueva constitución del
sistema político. Kelsen dice que es una ficción para entender al sistema jurídico como un sistema
de normas válidas. Es un elemento metajurídico (más allá del sistema jurídico).
No es lo mismo que las normas metajurídicas del iusnaturalismo ya que en este ultimo se entrega
un contenido determinado, por lo tanto el derecho positivo en el marco del iusnaturalismo serán
normas jurídicas validas y obligatorias si respetan lo que dice el contenido.
En el caso kelseniano no, la norma fundante básica no entrega ningún tipo de contenido. Solo
tiene por finalidad entregar validez a la primera constitución histórica y entregarle unidad al
sistema jurídico.

23 de junio de 2021
➢ Fundamento de validez de las normas:
Sistemas estáticos
o Validez fundada en el contenido

o Correlación material (ej., sistemas morales)
Sistemas dinámicos
o Validez fundada en el procedimiento de creación

o Correlación formal (ej., sistemas jurídicos)
o Existencia de una norma = válida = obligatoria
Sistemas estáticos son los sistemas normativos donde la validez de sus normas está en el
OM
contenido. Correlación material, como sistemas morales o religiosos. El contenido está
preconfigurado. El qué [es menos importante].
Sistemas dinámicos son sistemas normativos donde la validez de sus normas se basa en el
procedimiento de creación, criterio formal. Una norma es valida si sigue un procedimiento
establecido. El quién y el cómo.
.C
➢ Acerca del contenido de las normas jurídicas
“una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque
su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma
DD
fundante básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera y, en
última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma
fundante básica presupuesta (…) De ahí que cualquier contenido que sea, puede ser
derecho” (Kelsen: 1960. P. 45)
➢ Relación entre validez y eficacia

LA
o Teoría idealista
o Teoría realista
o Planteamiento de Kelsen:
• La eficacia no es fundamento de la validez
• La eficacia es condición de la validez
FI
• Admite el “desuso” (costumbre negativa)

• Reconoce el principio de efectividad.
Kelsen habla de un orden coactivo eficaz. La validez es un criterio formal (procedimiento).

La eficacia hablamos de que las normas sean observadas por sujetos normativos y cumplidas, si
no son deben ser aplicadas por los órganos jurisdiccionales.
Realista: se dice que la eficacia es el fundamento de la validez [fundamento realismo

escandinavo].
Idealista: señala que no existe ningún tipo de vínculo o relación entre validez y eficacia
[fundamento de Kelsen].
Sin embargo dice que la eficacia es una condición de la validez; dicho en otras palabras para que
las normas sean válidas en el tiempo deben tener la característica de eficacia (como el comer en
la vida de una persona; no es un fundamento pero es una condición para que siga viviendo).
En nuestro sistema legal no se puede decir que una norma entra en desuso, sino que debe ser
derogada.

➢ Estructura lógica de las normas jurídicas:
1. Norma primaria: sanción
2. Norma secundaria: deber jurídico
(igual que Austin pero invertido)
o Norma jurídica como juicio hipotético:
• Norma secundaria: dado A debe ser P
• Norma primaria: dado no P, debe ser S.
La sanción explica el funcionamiento del sistema.
Dado un antecedente o una regla debe ser prestación o deber jurídico
Dado no prestación o deber jurídico, debe ser sanción.
OM
Las distintas normas dentro de un sistema poseen una estructura de juicio hipotético, aunque la
naturaleza humana no necesariamente debe cumplir por ello es por lo que existe una sanción.
Kelsen y Austin veían en la sanción coactiva un elemento determinante para comprender el

sistema en su conjunto. Hart tiene una visión distinta aunque también sea positivista
.C
Herbert Hart: el concepto de derecho
o Hart (1907-1992) es el principal reconstructor del positivismo jurídico de postguerra.
DD
o Se enmarca en la jurisprudencia analítica
o Postula la separación entre el derecho y la moral
o Pregunta persistente: ¿qué es el derecho?
o Su propósito es realizar un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un
sistema jurídico nacional, señalando las semejanzas y diferencias entre el derecho, la
coerción y la moral, como tipos de fenómenos sociales.
LA
La sanción coactiva no es lo más importante en el planteamiento de Hart.
Viene a renovar el positivismo jurídico, también sigue la línea analítica del estudio del derecho
(positivismo metodológico).
FI
Separa conceptualmente la coerción del derecho; punto de diferencia sustantivo con los autores
anteriores.
➢ Punto de partida: crítica a la teoría imperativa de Austin

o Mandatos → “órdenes respaldadas por amenazas”

o Modelo reduccionista
o No todas las normas tienen un rasgo imperativo o prohibitivo
o Variedad de normas:
• Leyes penales (puede entrar en las normas prohibitivas de Austin)
• Normas que confieren potestades (como propuso Bentham)
• Normas originadas en la costumbre
o La sanción no es la característica distintiva del derecho, sino la fusión de diferentes
tipos de reglas.
Hart hace hincapié en que el trasfondo del derecho no se basa solo en la posibilidad de una
sanción sino que en las reglas.
25 de junio 2021

➢ Configuración del sistema jurídico10:
o Estructura de reglas primarias de obligación
• Mundo prejurídico.
• Condiciones básicas:
▪ Restricción del libre uso de la violencia, el robo y el engaño.
▪ Grupo que rechaza o no observa las reglas debe ser una minoría.
o Defectos de una estructura sustentada en reglas primarias:
• Falta de certeza
• Carácter estático de las reglas
• Ineficacia de la difusa presión social ejercida para hacer cumplir las reglas.
o Solución: complementar las reglas primarias de obligación con reglas secundarias.
La base de su planteamiento es la critica al argumento de Austin ya que este reduce el sistema
OM
jurídico a reglas imperativa y prohibitivas, Hart dice que hay una variedad de reglas.
Falta de certeza y la imposibilidad de saber qué reglas pertenecen al sistema.
No existencia de instituciones jurídicas que establezcan parámetros de conductas
No hay instituciones que señalen el momento exacto en que se infringen las reglas ni hay órganos
.C
que puedan aplicar sanciones, lo deja todo a la presión social.
➢ Reglas secundarias
o Las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no deben hacer.
DD
o Las reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias
• Regla de reconocimiento → falta de certeza
• Regla de cambio 11
→ carácter estático
• Regla de adjudicación → difusa presión social
Las reglas primarias son a los sujetos.

LA
Las secundarias son para subsanar las reglas primarias.
Regla de reconocimiento tiene por finalidad subsanar la falta de certeza, identificar o reconocer
cuáles son las reglas válidas del sistema.
FI
Regla de cambio subsana el problema del carácter estático, faculta a ciertas autoridades o
particulares para que creen o modifiquen normas.
Regla de adjudicación se hace cargo de la difusa presión social, la mayoría debería observar las
reglas sin embargo no hay una institución que señale que alguien infringe un derecho y que por tal

motivo debe recibir tal sanción, por lo que la regla de adjudicación propone la posibilidad de que
un órgano competente identifique cuando se rompen la regla, y que tenga la potestad de establecer
una sanción. En otras palabras; establecer un marco institucional para las normas.
➢ Validez de las normas del sistema jurídico

o Validez de una norma → regla de conocimiento
10
Cuando se estudia a Hart en primer año es confuso, sin embargo para entenderlo se puede estudiar a
John Locke, ya que se basa en este.
Pacto social y sociedad civil
Estado de naturaleza
11
Faculta a particulares para que puedan hacer reglas

o Función de la regla de reconocimiento
• Subsana la falta de certeza de las normas primarias
• Suministra los criterios para determinar la validez de las normas del sistema
o Ejemplos de reglas de reconocimiento: constitución, legislatura y precedentes judiciales.
La validez tiene que ver con una norma de mayor jerarquía.
La regla de reconocimiento puede ser comparada con la norma fundante básica de Kelsen, ya que
ambas son un medio de validez para las normas. Sin embargo la gran diferencia radica en que LA
REGAL DE RECONOCIMIENTO FORMA PARTE DEL SISTEMA JURIDICO, NO ES METAJURIDICA COMO
LA FORMA FUNDANTE BÁSICA.
La regla debe ser observada. No es válida o inválida.
OM
o Además de la unión entre reglas primarias y secundarias, para un sistema jurídico exista
es necesario:
• Las reglas de conducta validas tienen que ser generalmente obedecidas por los
individuos.
• Las reglas de conocimiento, cambio y adjudicación tienen que ser efectivamente
aceptadas por los funcionarios como pautas o modelos públicos y comunes de
o
.C
conducta oficial.
Lo anterior lleva a Hart a distinguir:
• Aspecto externo de las normas
▪ ¿Por qué se obedecen las reglas?
DD
▪ Obediencia al sistema: idea de convivencia
• Aspecto interno de las normas
▪ Actuación de los funcionarios del sistema
▪ Distinción: verse obligado y tener una obligación
▪ Diferencia entre hábito y norma.
LA
Para que el sistema jurídico exista dice que la obediencia es importante. Esto no radica en la fuerza
coactiva, según Hart, sino que deben cumplir las normas porque los sujetos ven pautas o criterios
que generan una conveniencia en el desarrollo social.
Verse obligado y tener una obligación: en un asalto la victima se ve obligado a entregar todo para
FI
que no lo dañen, en el marco del derecho la idea es tener una obligación.
Habito → repetición de conductas, si alguien deja de hacerlo no importa.
Norma → prescripción de conductas, si no se hacen debe suscitar una crítica.

Ronald Dworkin12: los derechos en serio

o Dworkin (1931-2013) es uno de los principales representantes de la filosofía jurídica
anglosajona.
o Gran crítico del positivismo jurídico y de la filosofía utilitarista.
o Rasgos clave:
• Teoría del derecho que no excluye el razonamiento moral ni el razonamiento
filosófico (político).
• Función descriptiva y prescriptiva de la teoría jurídica
• Relevancia de la función judicial y de los derechos.
Uno de los principales filósofos del mundo anglosajón.
12
Autor post positivista o constitucionalista norteamericano.

Entender el derecho sin separarse de las dimensiones axiológicas y políticas, es entender que el
razonamiento jurídico es mucho más complejo.
Puente entre moral, política y derecho.
Para él la teoría del derecho no solo debe describir o exponer, sino que debe proponer
(prescriptiva) cómo debería ser el derecho.
➢ Esqueleto del positivismo jurídico:

o El derecho es un conjunto de normas especiales.
o El conjunto de estas normas jurídicas válidas agota el concepto de Derecho.
o Toda obligación jurídica se sustenta en una norma jurídica válida.
➢ “me propongo llevar un ataque general contra el positivismo y, cuando sea necesario
dirigirlo contra un blanco en particular, usaré como tal la versión de H.LA. Hart” (p. 72).
OM
El derecho es solo un conjunto de normas válidas.
Cuando hay lagunas legales Dworkin las resuelve con la idea de principios.
➢ Normas, principios y directrices políticas

o Punto central: incapacidad del positivismo para advertir la presencia en el Derecho de
.C
pautas distintas de las normas, esto es, principios.
o Clasificación:
• Principios
▪ Sentido genérico (estándares que no son normas).
DD
▪ Sentido especifico
• Directrices políticas
Principio en sentido genérico; conjunto de estándares que no son normas. En sentido especifico
son estándares que deben ser observados que obedecen a criterio e justicia equidad y otras
dimensiones de la moralidad
LA
Directrices: estándares que deben ser alcanzados, políticas públicas.
➢ Diferencias entre los principios y las normas

o Las reglas son aplicadas bajo una lógica disyuntiva (criterio del todo o nada).
o Los principios se aplican bajo la dimensión de su peso o importancia (se considera su
FI
peso relativo).
• Ej., caso Riggs vs. Palmer (1889): “nadie puede aprovecharse de su propio fraude
o dolo”


1. Concepciones o enfoque estructural
o Concepción vinculada al normativismo jurídico.
o Premisa básica: “derecho como norma”.
o Noción clave: validez
o En ele marco de este enfoque cabe distinguir:
• El formalismo jurídico
▪ Escuela de la exegesis (s. XIX)
▪ Se identifica con el positivismo teórico e ideológico.
Cuando Ferrajoli dice paleopositivismo se refiere a una crítica hacia el positivismo ideológico.
• El positivismo normativista
▪ Representado en las obras de Kelsen y Hart (S. XX)
OM
▪ Se identifica con el positivismo metodológico.
2. Concepción o enfoque sociológico-realista
o Concepciones críticas del normativismo jurídico
o Premisa básica: “derecho como hecho o comportamiento”.
o En el marco de este enfoque cabe distinguir:
• La concepción sociológico del derecho (S. XX).
• Las visiones realistas (S. XX)
.C ▪ Realismo jurídico norteamericano (Holmes, Frank).

▪ Realismo jurídico escandinavo (Ross, Olivecrona).
3. Concepción o enfoque valorativo
DD
o Concepción vincilada a las escuelas iusnaturalistas
o Premisa básica: “derecho como valor”
o Noción clava: justicia
o Distinción entre “ley natural” y “ley positiva”
o Escuelas o doctrinas iusnaturalistas:
LA
• Iusnaturalismo de la antigüedad (Grecia y roma)

• Iusnaturalismo católico
• Iusnaturalismo racional
• Iusnaturalismo post-positivista
FI


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Contenido

Capítulo 1: concepto, funciones y fines del derecho ............................................................................... 4

Sistema legal o jurídico ............................................................................................................ 17

1.3) Tradición anglosajona o del common law ................................................................... 19

2) Dogmática jurídica o ciencia del Derecho............................................................................ 22

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Herbert Hart: el concepto de derecho ........................................................................................ 52

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Se habla también de un monopolio de la fuerza institucionalizada.

Ninguna definición es mejor que otra ni se tiene solo una verdadera.

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1° acepción: derecho objetivo se refiere al conjunto normativo que rige a la

• Tengo derecho a expresar libremente mis opiniones.

2° acepción: derecho subjetivo, tener la facultad o atribución de hacer algo.

• Los estudios universitarios de derecho comenzaron a fines del siglo XI en la

Preferentemente normativo: característica necesaria del derecho.

Dimensión coactiva: ámbito penal, penas privativas de libertad

26 de marzo del 2021

Características necesarias del derecho

1. El derecho es una realidad normativa, en el derecho occidental la configuración del

2. El derecho es un sistema institucionalizado, no se da en una estructura dispersa, sino que

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Características que concurren y siempre están presente en el derecho subjetivo.

o Se vincula con normas o está compuesto de ellas.

o Expresan pautas de comportamiento (se quiere influir en el comportamiento, no es

o Dado a debe ser b, dado b no debe ser c (dado un contrato de compraventa el

➢ Pertenecen a un sistema institucionalizado (insertas dentro de un sistema)

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o Rasgo distintivo y de mayor capacidad identificatoria

(v. gr., Derecho internacional)

Acuerdo de no recurrir a la fuerza, el derecho es un medio de solución pacífica de solución de

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Coercibilidad: hablamos de a posibilidad legitima del uso de la fuerza socialmente organizada

Sanción: consecuencia jurídica desfavorable que se aplica en el marco de un determinado

La coercibilidad siempre acompaña al derecho, en cambio la coacción y la sanción no siempre están

4) El derecho es una realidad preferentemente normativa

Normas jurídicas en sentido amplio: ley, constitución, decretos, reglamentos, resoluciones.

4.1) Principios jurídicos

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¿Qué se debe hacer en este caso?

1- Que cumpla primero la sentencia penal, y luego otorgarle la herencia.

7- Quitarle la herencia y juzgarlo con homicidio, ya que si no obtiene una consecuencia

para que no se vea beneficiado.

El tribunal de New York resuelve lo siguiente:

Ej., caso Riggs vs. Palmer (N. York, 1889) *

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En materia civil un principio tremendamente importante el principio de buena fe está presente a

No son privativos de un sistema o tradición particular, es decir se pueden utilizar tanto en la

4.2) Valores jurídicos

como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la

“las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”

Constitucionalismo: movimiento intelectual, político, jurídico filosófico, que se desarrolla por

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En la tradición anglosajona la constitución no tiene la misma importancia que la ley.

En el derecho continental se redescubre el significado de la constitución, se comienza a

con la aplicación de derechos fundamentales.

5) El Derecho es una práctica argumentativa e interpretativa

o Antes que un conjunto de piezas fijadas de antemano, el derecho es una práctica

o El razonamiento jurídico se manifiesta en diferentes diversas sedes a través de distintos

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Interpretar; se le atribuye significado a algo. Ejemplo un cuadro se desentraña el significado o

Intérprete; un intermediario entre la obra interpretada y el público al cual se dirige la interpretación

Contextos de la argumentación; el paradigma del razonamiento jurídico es el razonamiento judicial.