APUNTES DE CLASES

DERECHO CIVIL VI
(DERECHO DE
FAMILIA)

Prof. Dr. Gonzalo Alvarez Seura

Facultad de Derecho y Humanidades

U central
 Índice

I.- PRIMERA UNIDAD: LA FAMILIA ...................................................................................................................... 4

1. CONCEPTO DE DERECHO DE FAMILIA .................................................................................................................. 4
Derecho de familia, ¿rama del Derecho público? ...................................................................................... 4
Características del Derecho de familia ...................................................................................................... 4
2.- PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA...................................................................................................... 6
Matrimonio religioso e indisoluble ............................................................................................................ 7
Protección de la filiación matrimonial ....................................................................................................... 7
Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal............................................................................. 8
Administración unitaria y concentrada de la sociedad conyugal .............................................................. 8
Patria potestad exclusiva y absoluta ......................................................................................................... 9
Principales leyes que han modificado el Derecho de familia ..................................................................... 9
3.- LA FAMILIA .............................................................................................................................................. 10
Concepto ................................................................................................................................................. 11
Etimología ............................................................................................................................................... 11
La familia ¿es una persona jurídica? ....................................................................................................... 12
Los cónyuges no son parientes ................................................................................................................ 12
4.- EL PARENTESCO....................................................................................................................................... 12
Concepto ................................................................................................................................................. 12
Clases ...................................................................................................................................................... 12
Línea y grado de parentesco ................................................................................................................... 13
5.- LOS ESPONSALES ..................................................................................................................................... 13
Concepto ................................................................................................................................................. 14
Efectos ..................................................................................................................................................... 14
6.- EL MATRIMONIO ..................................................................................................................................... 14
Concepto ................................................................................................................................................. 14
Características ......................................................................................................................................... 15
Naturaleza jurídica del matrimonio ........................................................................................................ 16
7.- REQUISITOS DEL MATRIMONIO .............................................................................................................. 17
Requisitos de existencia .......................................................................................................................... 17
Requisitos de validez ............................................................................................................................... 18
El libre y espontáneo consentimiento .................................................................................................................. 18
La capacidad la ausencia de impedimentos ......................................................................................................... 19
Impedimentos dirimentes absolutos .............................................................................................................. 20
Impedimentos dirimentes relativos ............................................................................................................... 22
Impedimentos impedientes o prohibiciones .................................................................................................. 23
8.- CELEBRACIÓN .......................................................................................................................................... 27
Formalidades previas a la celebración .................................................................................................... 27
La manifestación................................................................................................................................................... 28
La información ...................................................................................................................................................... 28
Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio civil ............................................................... 28
Fecha del matrimonio........................................................................................................................................... 29
Funcionario público .............................................................................................................................................. 29
Lugar de celebración del matrimonio................................................................................................................... 29
Exigencia de testigos hábiles ................................................................................................................................ 29
Celebración del matrimonio propiamente tal ......................................................................................... 29
Formalidades posteriores a la celebración .............................................................................................. 30
Matrimonio por mandato..................................................................................................................................... 30
Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de Derecho público................................................................. 30

1
 Matrimonios celebrados en el extranjero ............................................................................................................ 31
9.- LA SEPARACIÓN ....................................................................................................................................... 32
Concepto y regulación ............................................................................................................................. 32
Separación de hecho ............................................................................................................................... 32
Regulación de la separación de hecho de común acuerdo .................................................................................. 32
Fecha cierta del cese de la convivencia ................................................................................................................ 33
Regulación judicial de la separación de hecho ..................................................................................................... 33
La separación judicial .............................................................................................................................. 34
La acción de separación........................................................................................................................................ 34
Requisitos de la sentencia que declara la separación judicial .............................................................................. 34
Efectos de la separación judicial........................................................................................................................... 35
Efectos de la separación judicial respecto de los hijos ......................................................................................... 36
La reanudación de la vida en común o reconciliación .......................................................................................... 37
10.- LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO .................................................................................................... 37
Regulación y enunciación de las causales de término ............................................................................. 37
La muerte de uno de los cónyuges ....................................................................................................................... 38
La muerte presunta de uno de los cónyuges........................................................................................................ 38
11.- LA NULIDAD DEL MATRIMONIO............................................................................................................ 39
Regulación y caracteres .......................................................................................................................... 39
Causales de nulidad matrimonial ............................................................................................................ 39
Acción de nulidad de matrimonio ........................................................................................................................ 40
Titulares de la acción de nulidad de matrimonio ................................................................................................. 40
Prescripción de la acción de nulidad de matrimonio ........................................................................................... 41
Efectos de la nulidad del matrimonio................................................................................................................... 42
El matrimonio putativo......................................................................................................................................... 42
Requisitos del matrimonio putativo ................................................................................................................ 43
Efectos del matrimonio putativo..................................................................................................................... 44
Efectos entre los cónyuges .............................................................................................................................. 44
Efectos respecto de los hijos ........................................................................................................................... 45
12.- EL DIVORCIO .......................................................................................................................................... 45
Concepto ................................................................................................................................................. 45
Sumaria referencia al divorcio en la Ley de Matrimonio Civil de 1884 ................................................................ 46
El divorcio en la ley Nº 19.947, NLMC .................................................................................................................. 46
El divorcio sanción ................................................................................................................................... 47
El divorcio remedio .................................................................................................................................. 49
Divorcio de común acuerdo ................................................................................................................................. 49
Divorcio unilateral ................................................................................................................................................ 50
Características de la acción de divorcio................................................................................................... 51
Efectos del divorcio.................................................................................................................................. 51
Divorcio obtenido en el extranjero .......................................................................................................... 52
13.- LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA ......................................................................................................... 52
Concepto ................................................................................................................................................. 52
Naturaleza jurídica .................................................................................................................................. 53
Determinación del quantum de la compensación económica ................................................................. 53
Regulación de la compensación económica ............................................................................................ 54
Regulación judicial ................................................................................................................................................ 54
Regulación convencional ...................................................................................................................................... 55
Forma de pago ........................................................................................................................................ 55
14.- REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO ..................................... 56
La conciliación ......................................................................................................................................... 56
La mediación ........................................................................................................................................... 56
15.- EFECTOS DEL MATRIMONIO .................................................................................................................. 57
Enunciación ............................................................................................................................................. 57
RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES .................................................................................. 57
Deber de fidelidad ................................................................................................................................................ 58
Deber de socorro .................................................................................................................................................. 58

2
 Deber de ayuda mutua ......................................................................................................................................... 59
Deber de respeto recíproco.................................................................................................................................. 59
Deber de protección recíproco ............................................................................................................................. 59
Derecho y deber de vivir en el hogar común........................................................................................................ 59
Deber de cohabitación ......................................................................................................................................... 59
16.- ACUERDO DE UNIÓN CIVIL .................................................................................................................... 60
Concepto ................................................................................................................................................. 60
Requisitos ................................................................................................................................................ 60
Procedimiento ......................................................................................................................................... 61
Acuerdos de unión civil suscrito en el extranjero..................................................................................... 61
Derechos y deberes de los convivientes civiles ........................................................................................ 61
Término del Acuerdo de Unión Civil......................................................................................................... 62
II.- UNIDAD: LOS REGÍMENES MATRIMONIALES............................................................................................... 63
1.- INTRODUCCIÓN............................................................................................................................................ 63
Concepto .............................................................................................................................................................. 63
Características ...................................................................................................................................................... 63
Enunciación .......................................................................................................................................................... 63
Régimen de comunidad de bienes .................................................................................................................. 64
Régimen de separación de bienes................................................................................................................... 64
Régimen sin comunidad .................................................................................................................................. 65
Régimen dotal ................................................................................................................................................. 65
Régimen de participación en los gananciales.................................................................................................. 65
Los regímenes patrimoniales en Chile .................................................................................................................. 66
2.- LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ................................................................................................. 66
Concepto ................................................................................................................................................. 66
Naturaleza jurídica .................................................................................................................................. 66
Características ......................................................................................................................................... 67
Capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales .................................................................... 67
Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales ................................................................................ 67
Objeto de las capitulaciones matrimoniales ........................................................................................... 68
Modificación de las capitulaciones matrimoniales ................................................................................. 69
3.- LA SOCIEDAD CONYUGAL ........................................................................................................................ 69
Concepto ................................................................................................................................................. 69
Naturaleza jurídica .................................................................................................................................. 70
Teoría del contrato de sociedad ........................................................................................................................... 70
Teoría del cuasicontrato de comunidad. .............................................................................................................. 70
Teoría de la persona jurídica. ............................................................................................................................... 71

APUNTES DE DERECHO DE FAMILIA

*Advertencia previa: Estos apuntes ofrecen sólo una visión general y esquemática, luego, deberán
ser necesariamente complementados con la bibliografía del curso.

3
I.- PRIMERA UNIDAD: La Familia
GENERALIDADES

1. Concepto de Derecho de familia

El Derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto la regulación
de las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de una familia entre sí y respecto de
terceros.

Derecho de familia, ¿rama del Derecho público?

El Derecho de familia es una rama muy particular del Derecho civil que goza de
características y principios que le son propios. Lo anterior podría mover a considerar que debiera
constituir una rama autónoma y diversa del Derecho civil, incluso, que está más cercano al Derecho
público que al Derecho privado. En el Derecho de familia existen varias normas de orden público, es
decir, normas abstraídas de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, inderogables
e indisponibles por los particulares, por ejemplo, ciertas normas del matrimonio que vienen a
conformar lo que se ha denominado Estatuto primario del matrimonio.

Entendemos que ello debe rechazarse, si bien es cierto que, el Derecho de familia es
distinguible del Derecho tradicional de contenido patrimonial y posee notas que le son peculiares,
ello no puede extremarse hasta llegar a afirmar su independencia del Derecho civil, al que pertenece
como una de sus ramas más importantes, ni menos podrá afirmarse que sea parte integrante del
Derecho público.

En palabras de Rossel1, “el derecho de familia es una vinculación que pertenece al Derecho
privado, porque ella se traba entre individuos particularmente. En el Derecho público, el Estado es
parte de la relación jurídica; en el Derecho privado, la intervención del Estado es exterior, o sea, se
refiere a las condiciones en que las relaciones familiares nacen, se ejercen y se extinguen. El Estado
no es sujeto de la relación familiar, pero es su guarda y tutor”.

Características del Derecho de familia

2
Siguiendo al profesor Ramos Pazos, el Derecho de familia presenta las siguientes
características:

1) Contenido eminentemente ético

1
ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, Manual de Derecho de familia (Editorial Jurídica de Chile, sexta edición
actualizada, Santiago, 1992), p. 14.
2
RAMOS PAZOS, RENÉ, Derecho de familia (Editorial Jurídica de Chile, quinta edición actualizada con la nueva ley
de matrimonio civil y la ley de tribunales de familia, Santiago, 2005), Tomo I, pp. 16-19.

4
 2) Es disciplina de condiciones personales o estados
3) Predominio del interés social sobre el individual

1.- Contenido eminentemente ético

El Derecho de familia, a diferencia de lo que sucede con las obligaciones de contenido

patrimonial, contiene una serie de preceptos y deberes sin sanción, es decir, respecto de los cuales
no puede solicitarse su cumplimiento forzado, sino que su acatamiento obedece a deberes morales
o es impuesto por la costumbre. Piénsese en los deberes de fidelidad entre los cónyuges, en el
evento de su transgresión ¿Podrá solicitarse su cumplimiento acudiendo para ello a la fuerza
socialmente organizada?, desde luego la respuesta es negativa, sin perjuicio de, en tal evento,
solicitar el divorcio. Lo mismo sucede con el deber de respeto de los hijos para con los padres.

2.- Es disciplina de condiciones personales o estados

En el Derecho de familia existen varios estados o condiciones personales, como el estado de

cónyuge, hijo, pariente, separado, etc. De dichos estados nacen los así denominados derechos
familiares patrimoniales, los que no pueden susbsistir con independencia de los estados de los que
derivan, así ocurre, por ejemplo, con el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo no
emancipado, el derecho de pedir alimentos a las personas indicadas en la ley, la obligación del
guardador de rendir cuenta de la administración de los bienes del pupilo.

3.- Predominio del interés social sobre el individual

Una característica esencial del Derecho de familia es el predominio del interés de la sociedad
sobre el individual. Debe primar el interés superior de la familia, y en materia de filiación,
prevalecerá el interés superior del niño.

Especialmente en el Derecho comparado, aunque también es una idea que ronda en nuestro
país, se ha querido otorgar un rol más activo al individualismo y a la autonomía de la voluntad, de
forma tal que el matrimonio quede librado a la mera voluntad de los cónyuges, esquivando esta
característica propia del Derecho de familia; la primacía del interés social sobre la voluntad de las
partes.

De esta característica, a su vez, se desprenden las siguientes consecuencias:

3.1.- Como ya se indicó, las normas del Derecho de familia son de orden público, imperativas e
inderogables.

Lo anterior no significa que la voluntad no juegue el rol fundamental que ya le conocemos,

sabido es que actos de tanta relevancia como el matrimonio, la adopción y el reconocimiento de un
hijo necesitan de la voluntad para su nacimiento a la vida del Derecho, pero una vez manifestada
aquella, la regulación legal se impone, incluso en contra de la voluntad de las partes.

3.2.- Limitación de la autonomía de la voluntad

La autonomía de la voluntad, principio de los más reconocidos en el Derecho civil, se ve

atenuada en el Derecho de familia. Ya se ha señalado que debe primar el interés de la sociedad por

5
sobre el interés de los particulares y que la regulación sobre la familia se impone con independencia
de la voluntad de los sujetos regidos. Sin perjuicio de ello, existen ciertas aplicaciones de la
autonomía de la voluntad, por ejemplo: el pacto del art. 1723 que permite la sustitución de los
regímenes patrimoniales del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, y los pactos en materia
de cuidado personal de los hijos y patria potestad, entre otros.

3.3.- Presencia de relaciones de superioridad y de dependencia recíproca

Puede apreciarse la existencia de derechos de potestad, a diferencia de lo que sucede en

materia patrimonial en la que rige la igualdad, a lo menos en teoría. En efecto, piénsese en la
autoridad paterna y en la patria potestad, no puede existir una relación de igualdad entre los padres
y los hijos, si así lo fuese, dichas instituciones carecerían de sentido.

Por otra parte, existen derechos que se pueden exigir recíprocamente, v.gr., alimentos,
respeto, protección, derechos sucesorios.

3.4.- Las relaciones de estado, a la vez, son derechos y deberes

Lo anterior ocurre con la patria potestad, que es un conjunto de derechos y deberes sobre
los bienes del hijo. En el régimen de sociedad conyugal, el marido tiene el derecho y el deber de
administrar los bienes sociales y los bienes propios de la mujer.

3.5.- Los derechos de familia son intransmisibles, irrenunciables, inalienables e imprescriptibles.

Así sucede por regla general, ya hemos dicho que la normativa del Derecho de familia se
caracteriza por ser de orden público. Luego a su respecto no recibe aplicación el principio de la
renuncia de los derechos establecido en el art. 12 del C.C.

3.6.- Solemnidad de sus actos

Varios actos de Derecho de familia están sujetos a la observancia de determinadas

formalidades, sin las cuales éstos no producen efectos jurídicos, piénsese en la exigencia de la
presencia del Oficial de Registro Civil y de los testigos en el matrimonio. Lo mismo en las
capitulaciones matrimoniales, reconocimiento de un hijo, pacto del artículo 1723, autorización para
enajenar los bienes raíces de la sociedad conyugal, etc.
3.7 Sus actos no admiten modalidades

Sabemos que por regla general los actos jurídicos son susceptibles de modalidades, pero
esta característica se desdibuja en el Derecho de familia, en el que varios actos de gran
trascendencia no admiten modalidades: matrimonio, pacto del artículo 1723 y el reconocimiento
de un hijo. Tales actos no admiten ni condición, ni plazo ni modo, ya se ha indicado que la autonomía
de la voluntad se encuentra restringida en materia de Derecho de familia.

2.- PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA

6
 Esta rama del Derecho civil posee principios propios, algunos de los cuales han
evolucionado, éstos son:

1) Matrimonio religioso e indisoluble

2) Protección fuerte de la filiación matrimonial
3) Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal
4) Administración unitaria y concentrada de la sociedad conyugal
5) Patria potestad exclusiva y absoluta

Matrimonio religioso e indisoluble

A la época de entrada en vigencia del código original, y como una consecuencia de la no

separación entre Iglesia y Estado, el único matrimonio reconocido por el legislador era el
matrimonio religioso, cuya celebración estaba a cargo de la Iglesia Católica, incluso el celebrado por
personas no católicas, pero en tal caso no se cumplían con los ritos propios del sacramento del
matrimonio. Sobre el matrimonio religioso se expresa en el Mensaje: “Se conserva a la autoridad
eclesiástica el derecho de decisión sobre la validez del matrimonio y se reconocen como
impedimentos para contraerlo los que han sido declarados como tales por la Iglesia Católica. El
matrimonio que es válido a los ojos de la Iglesia, lo es también ante la ley civil; sin que por eso saliese
de sus límites racionales el poder temporal cuando negase los efectos civiles a un matrimonio que
le pareciese de perniciosas consecuencias sociales y domésticas, aunque la autoridad eclesiástica
hubiese tenido a bien permitirlo, por consideraciones de otra orden, relajando a su pesar las reglas
ordinarias en circunstancias excepcionales”.

Con posterioridad, en el contexto del proceso de separación de la Iglesia con el Estado, bajo
el gobierno de Domingo Santa María, con ocasión de la dictación de las denominadas leyes laicas,
se seculariza el matrimonio, en conformidad a la ley de matrimonio civil de 1884, el matrimonio
religioso dejó de producir efectos civiles.

En el año 2004, en virtud de la ley nº 19.947, nueva ley de matrimonio civil, volvió a
reconocerse valor al matrimonio religioso, así lo establece su artículo 20.

En relación a la indisolubilidad del matrimonio, dada la concepción del matrimonio inspirada

en las ideas cristianas, éste era indisoluble. El divorcio de la ley de matrimonio civil de 1884 no
disolvía el vínculo, luego era una autorización para que los cónyuges pudiesen vivir separados de
techo y de lecho. Sólo el año 2004, con la ley 19.47, que entró en vigencia el 18 de noviembre de
2004 se aceptó en nuestro sistema el divorcio con disolución de vínculo, siguiendo con ello el
sendero recorrido por largas décadas en el derecho comparado.

Protección de la filiación matrimonial

En el código original, claramente se veía protegida la filiación matrimonial, no

permitiéndose la investigación de la filiación no matrimonial. Se distinguía entre el hijo legítimo, el
natural y el simplemente ilegítimo. Éstos dos últimos eran hijos de filiación no matrimonial, pero en
el caso del hijo natural había operado el reconocimiento del padre, madre o de ambos. Además se
establecían los hijos de dañado ayuntamiento, que eran aquellos frutos de relaciones adulterinas e
incestuosas, respecto de los cuales Bello tuvo palabras muy duras en el Mensaje. “Un comercio

7
carnal, vago, incierto, en que nada garantiza la fidelidad de una mujer que se ha degradado, ¿será
un principio de legitimidad, aunque no lo corrobore el juicio del padre? Y suponiendo que éste crea
suya la prole ilegítima, ¿será obligado a legitimar un hijo o hija de malas costumbres, y se le pondrá
en la alternativa de no casarse o de introducir en su familia un germen de inmoralidad y
depravación?”.

Esta situación empezó a cambiar con la ley nº 5.750 de 1935 que permite la investigación
de la paternidad y maternidad ilegítimas, pero sólo para fines alimentarios. La ley 10.271 de 1952
mejora la situación del hijo natural, entre otras reformas, modificó en forma positiva sus derechos
hereditarios; a éstos les correspondía la mitad de la porción del hijo legítimo, y en su conjunto, no
podían llevarse más de la cuarta parte de la herencia.

La ley nº 19.585 eliminó la citada discriminación entre los hijos, éstos en la actualidad se
clasifican en hijos de filiación matrimonial y no matrimonial dependiendo del hecho objetivo de que
en algunos casos los padres están unidos por el matrimonio, en otros, no. En la actualidad, la parte
final del art. 33 del C.C. establece el principio de la igualdad de los hijos, “La ley considera iguales a
todos los hijos”.

Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal

Sólo el año 1989 en virtud de la ley nº 18.802, en concreto, en conformidad a lo dispuesto

en su artículo segundo, la mujer casada en sociedad conyugal pasó a ser plenamente capaz. Su
incapacidad, que era relativa, puede comprenderse al analizar su situación a la época de entrada en
vigencia del C.C., pero desde hace mucho que su incapacidad se presentaba como un resabio de
épocas pasadas, como un anacronismo. Como fundamento de su incapacidad se señalaba que ésta
era necesaria para mantener la unidad de la sociedad conyugal, que era el único régimen
matrimonial establecido en el código original

La reforma de la ley 18.802 que concedió plena capacidad a la mujer casada en sociedad
conyugal, que no podemos menos que calificar de loable, no modificó las normas del C.C. que eran
una aplicación de su incapacidad, entre éstas, la suspensión de la prescripción a favor de la mujer
casada en sociedad conyugal mientras dure ésta, la norma que establece que los bienes propios de
la mujer son administrados por el marido, quien es el jefe de la sociedad conyugal. Estas normas
sólo pueden justificarse en la medida que se establece a la mujer como un incapaz, pero ya que en
la actualidad ello no es así, han quedado sin fundamento. Sobre este punto el C.C. reclama una
urgente reforma, de modo tal de hacer plenamente efectiva la plena capacidad de la mujer casada
en sociedad conyugal y diferenciarla de una mera declaración de principios sin mayores
aplicaciones.

Administración unitaria y concentrada de la sociedad conyugal

En virtud de lo prescrito en el inc. primero del art. 1749, el marido es el jefe de la sociedad
conyugal y administra tanto los bienes sociales como los bienes propios de su mujer, sujeto a
determinadas limitaciones. En el código original el marido administraba la sociedad conyugal sin
sujeción a limitaciones.

8
 Sólo en ciertas situaciones de excepción la mujer administra la sociedad conyugal, pero la
situación normal es la establecida en el artículo 1749. En conformidad a lo señalado respecto a la
capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, entendemos que la mujer debería administrar
por sí sus bienes propios.

Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad el marido administra la sociedad conyugal sujeto

a una doble limitación: en primer término, las limitaciones establecidas en las capitulaciones
matrimoniales y en segundo lugar la ley exige la autorización de la mujer para una serie de actos,
entre ellos, la enajenación de bienes inmuebles de la sociedad conyugal. Además la autorización de
la mujer está sometida a la observancia de una serie de requisitos.

Patria potestad exclusiva y absoluta

En un principio, la patria potestad, que se encuentra definida en el art. 243 del C.C., como
el conjunto de derechos y deberes que la ley otorga al padre o a la madre sobre los bienes del hijo
no emancipado, correspondía sólo al padre.

Lo anterior ha cambiado, en la actualidad no sólo el padre es titular de la patria potestad,

también la mujer, ya que se permite alterar la forma en que puede ejercerse la patria potestad.

La potestad marital se encuentra derogada, era el conjunto de derechos que la ley concedía
al marido sobre la persona de la mujer. Es una institución propia de tiempos pretéritos y debe
entenderse en el contexto de una sujeción de la mujer al marido.

Principales leyes que han modificado el Derecho de familia

El derecho debe ser el reflejo de los cambios que ocurren en una sociedad, en caso
contrario, se puede producir la petrificación de las normas jurídicas, con el consecuente peligro de
su no aceptación por parte de una comunidad. Aunque pueda pensarse que las reformas en materia
de familia se han producido con gran atraso, especialmente si se considera el estado del Derecho
de familia en el Derecho comparado, no puede negarse que han existido una serie de leyes que han
introducido importantes reformas, y todo parece indicar que las modificaciones en materia de
familia no cesarán, próximos temas que probablemente verán una regulación legislativa son, entre
otros, las parejas de hecho, el matrimonio homosexual, etc.

A continuación indicaremos algunas de las principales leyes que modificado nuestro

Derecho de familia:

1) Ley de matrimonio civil de 1.884, estableció valor al matrimonio civil.

2) Ley de Registro Civil de 1.884, contribuyó con la ley anterior a la secularización del
matrimonio, son conocidas como “las leyes laicas”.

3) Ley 5.521 de 1934, mejora la situación de la mujer incorporando el patrimonio reservado

de la mujer casada en sociedad conyugal y permite pactar, por primera vez, la separación
de bines en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio.

9
 4) Ley 7.612 de 1943 que permitió sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de
separación total de bienes.

5) Ley 7.613 de 1943 que incorporó a nuestro sistema la adopción.

6) Ley 10.271 de 1952 que mejoró la situación de los hijos naturales.

7) Ley 18.703 que regla la adopción de menores

8) Ley 18.802 de de 9 de junio de 1989 que otorga plena capacidad a la mujer casada en
sociedad conyugal.

9) Ley 19.335 de 23 de septiembre de 1994 que establece el régimen de participación en los

gananciales e introduce la institución de los bienes familiares.

10) Ley 19.585 de 26 de octubre de 1998, conocida como la nueva ley de filiación que suprime
la clasificación entre hijos legítimos, naturales y simplemente ilegítimos.

11) Ley nº 19.620 que entró en vigencia el 27 de octubre de 1999, sobre adopción derogó la ley
nº 7.613 y 18.703.

12) Ley 19.947 de 17 de mayo de 2004, pero que entró en vigencia el seis meses después, nueva
ley de matrimonio civil, su modificación más bullada fue la recepción en nuestro sistema del
divorcio vincular.

13) Ley nº 19. 668 que establece los nuevos Tribunales de Familia.

14) Ley nº 20.830 de 21 de abril 2025, contempla la Ley de Unión Civil, que es un contrato
celebrado libre y espontáneamente entre dos personas, sin distinción de sexo, que
comparten un hogar, que da lugar al estado civil, de conviviente civil. Tiene el propósito de
regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común de carácter estable y
permanente.

15) Ley nº 21.400 de 10 diciembre de 2021 Ley de matrimonio igualitario

3.- LA FAMILIA

10
 Concepto
Tradicionalmente se ha entendido por familia al “conjunto de personas ligadas por el matrimonio o
la filiación, o bien como individuos vinculados por consanguinidad o afinidad, resultantes de las
relaciones matrimoniales o paterno-filiales”3.

Etimología
Etimológicamente, el término “familia” deriva de la voz “famulia” la que deriva del osco “famel”
que significa siervo y del sánscrito “vama”, que significa hogar o habitación, de ahí que se ha
sostenido que todo el que habita bajo un mismo techo, forma parte de la familia, como es el caso
de un siervo o de un esclavo4.

Nuestra legislación no contiene una definición legal de familia, ante ello la doctrina ha
debido pronunciarse, Somarriva define familia como el “conjunto de personas unidas por el vínculo
de matrimonio, del parentesco o de la adopción”5.

Sin perjuicio de lo anterior, el C.C. en determinadas normas se refiere a la familia:

El art. 815 en su inciso tercero define familia, pero sólo para efectos del derecho de uso y habitación
en los siguientes términos, “La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al
momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el
habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. Agrega el
inciso cuarto y el final, “Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa
de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos”.

La norma transcrita establece un criterio muy amplio de familia, difícil de aceptar en los
tiempos actuales. Hoy en día se ha impuesto un criterio más limitado de familia; circunscrito al
cónyuge y a los descendientes.

La C.P. en su artículo primero inciso segundo prescribe que “La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad”, luego se establece que “es deber del Estado resguardar la seguridad
nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta”.

Se ha discutido a qué tipo de familia se refiere el constituyente, es decir, se refiere

exclusivamente al concepto de familia derivado del cristianismo, esto es, aquella fundada en el
matrimonio, o si, por el contrario, deberán entender incluidas otras especies de familia, tales como
las no matrimoniales y las monoparentales. A favor de limitar la aplicación del precepto
constitucional respecto de la familia tradicional se pronuncia 6Corral, ésta es el núcleo fundamental
de la sociedad, sin perjuicio que sean admisibles otras formas de familia. En contra opina, entre
otros, Figueroa7.

3
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, Derecho de familia (Lexisnexis, octava edición, Santiago, 2006), p. 6.
4
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 11.
5
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, Derecho de familia (Editorial Nascimento, Santiago, 1963), p. 10.
6
CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Colección Jurídica (Santiago, 1994), p.
30.
7
FIGUEROA YÁNEZ, GONZALO, Persona, pareja y familia (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995), pp. 70-72.

11
La familia ¿es una persona jurídica?

Especialmente en el Derecho comparado se ha discutido si es o no la familia una persona

jurídica. En forma afirmativa respondía Savatier, para quien la familia era una persona moral, en
contra se pronunciaban Dabin y Planiol.

Creemos que lo último es lo adecuado, por de pronto, ninguna norma de nuestra legislación
permite afirmar que la familia es una persona jurídica. Además, la familia no es titular de derechos
ni puede contraer obligaciones, ello es propio de las personas naturales que integran una familia,
“la familia, sin embargo, no es persona jurídica ni tiene existencia propia como organismo; los
efectos legales derivados de la relación familiar recaen sobre los individuos que la forman y no sobre
ella como individualidad independiente”8.

Los cónyuges no son parientes

El artículo 42 del C.C comete un error al señalar que los cónyuges son parientes, “En los
casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán comprendidos
en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad.
A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines. Serán preferidos los
descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de más cercano parentesco”. El
error se advierte al tenor del número 2 del artículo 15; “En las obligaciones y derechos que nacen
de las relaciones de familia, pero sólo respecto de su cónyuge y parientes chilenos”, puede
apreciarse que la norma distingue claramente entre el cónyuge y los parientes, esto es lo correcto.

4.- EL PARENTESCO

Concepto

El parentesco es la relación de familia existente entre dos personas.

Clases

El parentesco puede ser: por consanguinidad o por afinidad.

El parentesco por consanguinidad está regulado en el art. 28 del C.C., “Es aquel que existe
entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor; en cualquiera de sus
grados”.

8
ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, obra citada, p. 10.

12
 Los derechos establecidos por la ley en razón del parentesco se refieren a esta clase.

El parentesco por consanguinidad también es denominado parentesco natural.

En conformidad al art. 31 inc. 1º, el parentesco por afinidad es el que existe entre una
persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.

El art. 6º de la ley de matrimonio civil lo considera para efectos de establecer un

impedimento para celebrar el contrato de matrimonio.

Línea y grado de parentesco

Concepto y clases de línea

Línea es la serie de parientes que descienden unos de otro o de un tronco común. Divídase
en recta y colateral.

Línea recta es aquella conformada por los parientes que descienden unos de otros, como
padre e hijo.

Línea colateral, transversal u oblicua, los parientes descienden de un tronco común, como
los hermanos y los primos, art. 27 inc. 2º del C.C.

Grado

El grado es la distancia que existe entre dos parientes, contada por el número de
generaciones.

Según el inc. 1º del art. 27, “Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan
por el número de generaciones. Así el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo,
y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”

Lo mismo respecto del parentesco por afinidad, art. 31 inc. 2º, “La línea y el grado de
afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado
de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer
grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en
segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer”.

5.- LOS ESPONSALES

13
Concepto

Se encuentra definido en el inciso 1º del art. 98 del C.C., “Los esponsales o desposorio, o sea
la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten
enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley
civil”.

Es un resabio de épocas pasadas, en la actualidad prácticamente no se celebra.

Efectos

Sabido es que no puede obligarse a otra persona a contraer matrimonio, incluso si ella se
ha comprometido a ello, esto explica el tenor del inc. 2º del art. 98, “No se podrá alegar esta
promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de
perjuicios”.

Según el art. 99 del C.C.,“Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los
esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se
hubiese pagado la multa, no podrá pedirse su devolución.” Parece claro que se produce el efecto
principal propio de una obligación natural (otorga excepción, pero no acción), por tanto sería una
obligación de tal naturaleza, pero se observa que no produce otros efectos propios de la obligación
natural, como el poder novarse, además que la propia norma establece que “no producen obligación
alguna, expresión que por lo demás, incluye tanto a las civiles como a las naturales. En cambio, en
la doctrina moderna, la ruptura de la palabra matrimonial con indemnización al afectado, es un caso
típico de obligación natural en cumplimiento de un deber moral”, esto es, se aplica la concepción
francesa de las obligaciones naturales9.

6.- EL MATRIMONIO

Concepto

Se encuentra definido en el art. 102 del C.C10: “El matrimonio es un contrato solemne por el
cual dos personas se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear, y de auxiliarse mutuamente.”
Esta definición que se había mantenido alterada desde la dictación del C.C., incluso después
de la inclusión del divorcio vincular por la ley nº 19.947. Por la entrada en vigencia de la ley nº 21.400
del 10 de diciembre de 2021 que estableció el Matrimonio igualitario, modificó la redacción del
artículo 102, reemplazando la expresión "un hombre y una mujer" por "dos personas".

9
ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 320.
10
Nueva redacción desde la entrada en vigencia de la ley 21.400 que establece el Matrimonio Igualitario

14
 En Derecho canónico se entiende que el matrimonio es un consorcio para toda la vida.

Características

El matrimonio presenta las siguientes características

1) Es un contrato
2) Es un contrato solemne
3) Es un contrato entre dos personas
4) Es actual, indisoluble y por toda la vida
5) Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente

1.- Es un contrato

El matrimonio es un contrato, según la definición legal, dicha noción permite establecer la

fuente de las obligaciones y deberes que emanan entre los cónyuges como respecto de los hijos.

Algunos resienten que el matrimonio sea un contrato, sostienen que debe considerársele
una institución, lo anterior con el fin de resaltar su relevancia en toda sociedad y otros entienden
que se trata de un acto de autoridad.

Discutida es su naturaleza jurídica, como veremos en su oportunidad.

2.- Es un contrato solemne

El matrimonio requiere de solemnidades exigidas en consideración a la naturaleza del

contrato. En el matrimonio civil éstas son dos: la presencia del Oficial del Registro Civil y dos testigos
hábiles.

En el matrimonio religioso, éste deberá celebrarse ante ministro de fe de una iglesia o

confesión religiosa de Derecho público.

3.- Es un contrato entre dos personas

Desde la entrada en vigencia de la ley 21.400 del 2021, en Chile es admisible un matrimonio
entre personas del mismo sexo o también denominado Matrimonio Igualitario, siguiendo la
tendencia del Derecho comparado, que cada día acepta regulaciones de las uniones o matrimonios
entre homosexuales. En España, México y Argentina se ha permitido el matrimonio entre personas
de un mismo sexo. Diverso criterio se ha seguido en Francia, país en que se ha establecido un pacto
de uniones civiles referido a las parejas de hecho tanto heterosexuales como homosexuales.

4.- Es actual, indisoluble y por toda la vida

El matrimonio es un contrato actual, esto es, no admite modalidades, luego se trata de una
excepción ya que la regla general es que los actos jurídicos admitan modalidades.

15
 Indisoluble y por toda la vida, se ha señalado que la redacción es redundante ya que si es
indisoluble durará mientras vivan los cónyuges. Pero en virtud de la introducción del divorcio
vincular a raíz de la entrada en vigencia de la ley 19.947 el matrimonio es disoluble por el divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, no se modificó la definición del art. 102, norma que todavía define al
matrimonio como indisoluble, lo anterior se explica, según Corral, sosteniendo que la excepción
sería la disolución del matrimonio, “el divorcio, concebido como un remedio excepcional, en ningún
caso podrá llegar a cambiar la fisonomía jurídica del matrimonio tal como existe en la actualidad.
Las personas –se dice- se casan para vivir juntos toda la vida y no para divorciarse”11.

5.- Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente

Tales son los fines del matrimonio, los que no son observados en el caso del matrimonio en
artículo de muerte y en los matrimonios entre personas de avanzada edad.

Naturaleza jurídica del matrimonio

Mucho se ha debatido sobre la naturaleza jurídica del matrimonio, existen,

principalmente, tres teorías:

1) El matrimonio como contrato

2) El matrimonio institución
3) El matrimonio como un acto de autoridad

1.- El matrimonio como contrato

Esta teoría ha gozado de popularidad en Francia e Italia y fue la dominante hasta el siglo XIX,
en su virtud del matrimonio es un contrato ya que su origen se encuentra en un acuerdo de
voluntades que permite explicar la fuente de las obligaciones que de él emanan, pero se ha criticado
esta teoría:

1.1) En un contrato patrimonial, las partes en virtud de la autonomía de la voluntad podrán

establecer los derechos y obligaciones que emanan del contrato, pero en el matrimonio, sus efectos,
son impuestos por el legislador, con independencia de la voluntad de las partes, se trata de normas
de orden público.

1.2) En los contratos, las partes de común acuerdo pueden dejarlos sin efecto, lo que no acontece
en el matrimonio.

2.- Teoría del matrimonio institución

11
CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Ley de Divorcio. Las razones de un no, Estudios de Derecho actual (Universidad de
los Andes, 2001) p. 40.

16
 En virtud de estas críticas, surgió la teoría del matrimonio institución, “La institución es una
situación jurídica, cuyas reglas y marcos están fijadas anticipadamente por el legislador,
independientemente de la voluntad de los interesados. La institución es un todo orgánico, un
cuerpo social que desborda las facultades del individuo. La persona sólo tiene libertad para
someterse o no a una institución, pero si consiente en subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es,
sin poder entrar a modificar las reglas que la rigen”12.

Como institución, el matrimonio es un núcleo social estable y que reconoce una autoridad:
el padre o madre que ejerce la patria potestad.

3.- El matrimonio como un acto de Estado

Se sostiene que es el Estado, mediante el funcionario público correspondiente, en nuestro

caso el Oficial de Registro Civil, quien declara a los futuros cónyuges marido y mujer. Esta tesis
encuentra sustento en nuestro sistema al tenor del art. 18 inc. 2º de la NLMC.

La voluntad de las partes es un presupuesto del matrimonio, no se desconoce su

importancia, pero ella no es suficiente para generar el vínculo matrimonial.

7.- REQUISITOS DEL MATRIMONIO

Debemos distinguir entre los requisitos de existencia y los requisitos de validez.

Requisitos de existencia

Los requisitos de existencia son:

1) Dos personas
2) El consentimiento.
3) La presencia del Oficial del Registro Civil

1.- Dos personas

Es un requisito del matrimonio actual la presencia de dos personas, por la inclusión del matrimonio
igualitario, por persona se entiende según el art.55 CC “Son personas todos los individuos de la
especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y
extranjeros”

2.- El consentimiento

12
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, pp. 13 y 14.

17
 Los futuros contrayentes deberán consentir en celebrar el matrimonio, la falta de voluntad
provocará la inexistencia del vínculo matrimonial.

3.- La presencia del Oficial del Registro Civil

En el matrimonio civil es necesaria la concurrencia del Oficial de Registro Civil, es una

solemnidad del matrimonio.

Requisitos de validez

Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes:

1) El libre y espontáneo consentimiento

2) La capacidad, la ausencia de impedimentos

El libre y espontáneo consentimiento

Sabemos que los vicios que puede adolecer la voluntad son el error, la fuerza y el dolo, así
lo establece el art. 1451 del C.C., pero tradicionalmente se sostiene que el dolo no vicia el
consentimiento matrimonial, ello ya que se establece que podría ir en contra de la estabilidad del
vínculo matrimonial puesto que los cónyuges podrían alegar cualquier engaño para provocar su
nulidad. Ello concuerda con una tradición que se remonta a Roma, y que llegó al Código Napoleón.
En los países de la esfera protestante, como Alemania, sí se reconoce valor irritante al error
provocado.

El art. 8 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil regula los vicios del consentimiento
matrimonial, que provocan la falta de un libre y espontáneo consentimiento: el error en la identidad
física, el error en las cualidades y la fuerza.

Nº 1 del art. 8, “Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente”. En la
Ley de Matrimonio Civil de 1884, siempre se había entendido que el error aludido por el legislador
era el error en la persona física del otro contrayente, no acogiendo nuestros tribunales como
fundamento de nulidades matrimoniales otras clases de error. Desde luego, dada esta
interpretación, el error como causal de nulidad pasó a ser norma pétrea sin aplicaciones, quedando
restringido a hipótesis pintorescas, como si alguien se casase con la gemela equivocada, o el
matrimonio entre o con una persona no vidente, etc.

Nº 2 del art. 8, “Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento”.

En esta materia ha innovado el legislador al consagrar expresamente como causal de nulidad

matrimonial al error en las cualidades, innovación que podemos calificar de algo tardía ya que desde
antaño ha sido reconocida y aplicada por el Derecho canónico.

18
 Desde luego, no cualquier error en la cualidad provocará la nulidad matrimonial, debe
tratarse de un error relevante a la luz de la naturaleza o los fines del matrimonio, y la ignorancia o
equivocada concepción acerca de una cualidad del cónyuge debe haber sido determinante en el
voluntad para contraer matrimonio. Es decir, en nuestra opinión, la cualidad debe ser relevante
tanto desde un criterio objetivo como subjetivo.

Errores en las cualidades que podrían fundamentar la nulidad matrimonial son, entre otros,
la impotencia, la homosexualidad, perversiones sexuales, la religión, la virginidad, entre otras.

Nº 3 del art. 8, “Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457, ocasionada por
una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el
vínculo”

En relación a la fuerza, y dada la remisión efectuada a los art. 1456 y 1457 del CC, ésta
deberá cumplir con los requisitos de la fuerza ya estudiados en la teoría del acto jurídico, es decir,
debe ser grave, injusta y determinante, no bastando el temor reverencial para viciar la voluntad.
Sabemos que la fuerza vicio de la voluntad es la fuerza moral, si se trata de la fuerza física, no hay
voluntad, luego se está ante la ausencia de un requisito de existencia del matrimonio.

El art. 33 nº 3 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 prescribía, “Si ha habido rapto y al

tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la mujer su libertad”, si bien es cierto que, en
la actualidad el rapto ya no se regula expresamente como causal que elimina el libre y espontáneo
consentimiento, se entiende que está comprendido dentro del Nº 3 del actual artículo 8º de la
NLMC.

La capacidad la ausencia de impedimentos

La regla general, al igual que en el ámbito patrimonial, es la capacidad, luego todas las
personas son capaces para contraer matrimonio, salvo aquellos a quienes la ley declare incapaces.

En materia matrimonial, la capacidad se traduce en la falta de impedimentos.

Los impedimentos pueden ser dirimentes o impedientes, estos últimos también se

denominan prohibiciones. A su vez, los impedimentos dirimentes pueden ser absolutos o relativos.

Los impedimentos dirimentes son aquellos sancionados con la nulidad del matrimonio.
Divídense en absolutos y relativos.

Los impedimentos dirimentes absolutos son aquellos que no posibilitan contraer

matrimonio con persona alguna.

Impedimentos dirimentes relativos son los que imposibilitan contraer matrimonio con
determinadas personas.

Los impedimentos impedientes o prohibiciones no producen la falta de validez del

matrimonio, producen otras sanciones.

19
Impedimentos dirimentes absolutos

Están regulados en el art. 5 de la NLMC, y son:

1) Vínculo matrimonial no disuelto

2) Tener menos de dieciséis años
3) Privación de razón
4) Trastorno o anomalía psíquica
5) Carencia de suficiente juicio y discernimiento
6) Incapacidad para expresar claramente la voluntad

1.- Vínculo matrimonial no disuelto

Art. 5 nº 1 de la NLMC, “Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto”,
en nuestro sistema cultural no se permite ni la poligamia ni la poliandria.

La poligamia opera si un varón se casa con más de una mujer, la situación inversa, es decir,
que sea la mujer la que esté casada con más de un varón recibe el nombre de poliandria.

Para que opere esta causal es necesario que el primer matrimonio sea válido, en caso
contrario, esto es, si es nulo el primer matrimonio, el segundo será válido, ello viene a explicar el
tenor del art. 49 de la NL,C “Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un
matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar
la validez o nulidad del matrimonio precedente”.

2.- Minoría de edad

Art. 5 nº 2 de la NLMC, “Los menores de dieciséis años”, bajo la vigencia de la LMC de 1884
la edad para contraer matrimonio era para el varón, 14 años, y para la mujer 12, ello en consonancia
con la madurez reproductiva producida con la pubertad. En la actualidad la ley se centra más que
en el aspecto fisiológico de la aptitud para procrear, en el elemento madurez y comprensión de los
deberes del matrimonio.

3.- Privación de razón

Art. 5 nº 3 de la NLMC, “Los que se hallaren privados del uso de razón”, esta causal se refiere
al enajenado mental, la Ley de 1884 usaba la voz “demente”, el que está privado de voluntad, esto
justifica el impedimento “Y en seguida, uno de orden eugenésico: la inconveniencia de que las
personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonios, para evitar una descendencia
con taras”13.

La privación de razón debe existir al momento del matrimonio, es decir, debe ser actual. En
otras palabras, la privación de razón puede ser temporal.

13
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 41.

20
 Se ha discutido si el art. 465 del C.C. es aplicable en esta materia, “Los actos y contratos del
demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado
o celebrado en un intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados
sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba
entonces demente”, es decir, si el demente celebra un matrimonio durante un intervalo lúcido ¿ Es
válido o nulo el matrimonio?

Según Somarriva y Fueyo, la norma se aplica sólo en el ámbito patrimonial, ya que habla de
“actos y contratos”, luego el matrimonio celebrado por un demente durante un intervalo lúcido
sería válido.

En contra de lo anterior se pronuncia Velasco, para quien el art. 465 es de general aplicación.

Recordemos que para la psiquiatría moderna los intervalos lúcidos, es decir, períodos de
tiempo en los que el demente recobra la cordura, no existen, se trata sólo de episodios
asintomáticos de la enajenación mental.

4.-Trastorno o anomalía psíquica

Art. 5 nº 3 de la NLMC, “los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente

diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio”. Esta causal ha sido tomada del Derecho canónico, específicamente del canon 1095 nº
3, “Quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza
psíquica”. Según este derecho, se incluyen las perversiones sexuales como la hipersexualidad,
antiguamente denominada satiriasis o ninfomanía, según afectase al hombre o a la mujer
respectivamente.

Lo anterior en virtud de una anomalía fehacientemente diagnosticada.

5.- Carencia de suficiente juicio y discernimiento

Art. 5 nº 4 de la NLMC, “Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para

comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio”, otra
novedad de la NLMC, que también deriva del Derecho canónico, canon 1095 nº 2, “Que son
incapaces para contraer matrimonio quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca
de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar”
opera si no existe madurez para comprender y asumir las obligaciones y deberes que impone el
matrimonio. A diferencia del caso anterior, aquí no se precisa una enfermedad psiquiátrica, en
virtud de esta causal, los cónyuges no pueden darse cuenta de las exigencias propias del
matrimonio, del cambio que produce en la vida de los contrayentes. Es el típico supuesto de
matrimonios motivados por embarazo o por el deseo de escapar de un padre en exceso autoritario.

6.- Incapacidad para expresar claramente la voluntad

Art. 5 nº 5 de la NLMC, “Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje o señas”, el tenor de esta norma
coincide con la redacción del art. 1447 dada en virtud de la reforma de la Ley 19.904 que establece
la capacidad del sordomudo que puede darse a entender claramente.

21
Impedimentos dirimentes relativos

Están regulados en los art. 6 y 7 de la NLMC, y son:

1) Parentesco
2) El homicidio

1.- Parentesco

Según el art. 6 de la NLMC, “No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las
leyes especiales que la regulan”.

Los matrimonios entre parientes muy cercanos no son recomendables, ya sea por motivos
de índole fisiológica como moral.

Entre los ascendientes y los descendientes el impedimento es indefinido, no obstante el

número de generaciones que separen a los parientes, ya sea un parentesco por consanguinidad o
por afinidad.

En la línea colateral el impedimento es mucho más restringido, sólo llega hasta el segundo
grado, es decir, hasta los hermanos, pero no alcanza a los primos. Además se restringe ya que opera
sólo en el parentesco por consanguinidad y no en el por afinidad, luego, eventualmente, un varón
podría casarse con la que fue su cuñada, pero no con su suegra.

En relación a la adopción, según el art. 45 de la ley Nº 19.620 aquellos que tenían la calidad
de adoptantes y adoptados quedan sujetos a los efectos de la adopción que establecían las
respectivas disposiciones, esto se refiere a las derogadas leyes 7.613 y 18.703, por lo tanto, “es nulo
el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del
adoptante”.

2.- Homicidio

Art. 7 de la NLMC, “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado
contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con
quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito”.

El impedimento se justifica considerando que podría verse tentado un individuo en matar a

otro con el fin de poder contraer matrimonio con el que era marido o mujer de la persona muerta.
Es evidente un fundamento ético.

En la actualidad, en concordancia con las reformas experimentadas en el proceso penal se

habla de “imputado” y “formalizado”, con anterioridad no se incluía en la norma al encubridor y la
ley se refería al homicidio calificado.

22
El adulterio como impedimento

Se establecía en el art. 7 de la LMC, “No podrá contraer matrimonio el que haya cometido
adulterio con su partícipe en esa infracción, durante el plazo de cinco años desde la sentencia que
así lo establezca”, pero la NLMC eliminó al adulterio como impedimento.

Impedimentos impedientes o prohibiciones

Están regulados en diversos artículos del C.C., 105 a 116, 124 a 129, y son los que a
continuación se indican:

1) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio

2) Las guardas
3) Las segundas nupcias

1.- Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio

El menor hábil para contraer matrimonio, esto es, aquel que ha cumplido los dieciséis años,
requiere del consentimiento de ciertas personas para poder casarse, así lo establece el art. 105 del
C.C., “No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o
personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o si que conste
que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o
que ha obtenido el de la justicia en subsidio”, por su parte, agrega el art. 106, “Los que hayan
cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna”.

Al momento de realizarse la manifestación deberá indicarse el nombre de quienes deban

dar su consentimiento, art. 9 de la NLMC.

Personas que deben otorgar el consentimiento

Para estos efectos debemos distinguir si la filiación está o no determinada.

Si la filiación está determinada, deberán otorgar el asenso, según el art. 107 y 111:

i. Los padres, a falta de uno de ellos, el otro padre o madre.

ii. Si faltan ambos padres, el ascendiente o descendientes de grado más próximo. En caso de
igualdad de votos, preferirá el favorable al matrimonio.
iii. A falta de los anteriores, el curador general
iv. A falta del curador general, deberá autorizar el Oficial del Registro Civil que debe intervenir
en la celebración.

Se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente, según el art. 109 y 110, en los
siguientes casos: fallecimiento, demencia, hallarse ausente del territorio de la República y no
esperarse su pronto regreso, si se ignora el lugar de su residencia y si la paternidad o maternidad ha
sido judicialmente declarada contra su oposición, si están privados de la patria potestad por

23
sentencia judicial y si por su mala conducta se encuentran inhabilitados para intervenir en la
educación de sus hijos.

Si la filiación no está determinada, deberá autorizar:

i. El curador general, si lo hubiere.

ii. A falta del curador general, deberá autorizar el Oficial del Registro Civil que debe intervenir
en la celebración del matrimonio.

Características del consentimiento

El consentimiento debe ser:

1) Expreso.

2) Especial y determinado, debe indicarse a la persona con quien se contraerá el matrimonio,

no bastando autorizaciones generales, luego sería necesario volver a consentir ante unas
eventuales segundas nupcias.

3) Puede prestarse por sí o por mandato, ya que el matrimonio puede celebrarse mediante
mandatarios.

4) Puede prestarse con anterioridad al matrimonio, en cuyo caso debe ser escrito, o puede
otorgarse en el acto mismo del matrimonio, pudiendo ser verbal en tal evento14.

El disenso

El disenso es la negativa a autorizar al menor para contraer matrimonio.

Debemos distinguir entre el disenso del padre, madre y ascendientes y el del Oficial del
Registro Civil y el del curador general.

Disenso del padre, madre y ascendientes:

En este caso, no es necesario fundar la negativa, no se necesita expresar causa alguna, art.
112 del C.C., por ello se sostiene que se trata de un supuesto de derecho absoluto.

Disenso del Oficial del Registro Civil y del curador general:

En este caso, el disenso sí debe ser fundado, la propia ley señala las causales en que puede
justificarse en el art. 113 del C.C.:

14
Troncoso Larronde, Hernán, obra citada, pp. 38 y 39.

24
 1) La existencia de cualquier impedimento legal. Incluso el señalado en el artículo 116, es decir,
el impedimento de guardas.
2) El no haberse practicado alguna de las diligencias previstas en el título De las segundas
nupcias, en su caso.
3) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole.
4) Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien
el menor desea casarse.
5) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.
6) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las
obligaciones del matrimonio.

El menor tiene el derecho para que el juez califique el disenso, pudiendo autorizar al menor
para contraer matrimonio, art. 112 inc. 2º del C.C., si el que ha negado su consentimiento no asiste
a la audiencia, se entiende que retira la negativa, salvo que se trate del Oficial del Registro Civil.

Efectos del disenso

El disenso no priva al menor de la posibilidad de contraer matrimonio, si de todos modos se

casa no obstante la negativa de aquel que lo debe autorizar, el matrimonio es válido, no adolece de
ningún vicio de nulidad. Pero sí se generan otro tipo de sanciones, existen sanciones civiles y penales
relativas al disenso.

Sanciones civiles

Podrán imponer al menor una serie de sanciones diversas a la nulidad:

1) Desheredamiento, podrá ser desheredado no sólo por aquel o aquellos cuyo

consentimiento era necesario, sino por todos los otros ascendientes, art. 114 primera parte
del C.C. El desheredamiento es una cláusula testamentaria por la cual se priva a un
legitimario de su legítima, luego, necesariamente opera en la sucesión testada.

2) Situación asimilable a una indignidad parcial para suceder, si uno de los que debe consentir
fallece sin testar, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que
le hubiere correspondido en la sucesión del difunto, art. 114 parte final del C.C.

3) Revocación de las donaciones, inc. 1º del art. 115, “El ascendiente sin cuyo consentimiento
se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes
del matrimonio le haya hecho”.

4) En relación al derecho de alimentos, según el inc. 2º del art. 115, “El matrimonio contraído
sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos”.”

Sanciones penales

25
 El art. 388 del Código Penal sanciona al funcionario civil o ministro de culto que autorice un
matrimonio prohibido por la ley o en el que no se han cumplido las formalidades legales con
relegación menor en su grado medio y multa.

2.- Las guardas

Impedimento regulado en el art. 116 del C.C., norma que dispone en su inc. 1º y 2º,
“Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador
que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la
administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual
inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o
pupila”.

Se establece este impedimento ya que se teme que pudiese originarse una administración
que cause perjuicio al menor.

Requisitos del impedimento:

1 Que exista un menor sometido a guarda

2 Que el guardador administre los bienes del pupilo
3 Que la cuenta de la administración no haya sido aprobada por el juez
4 Que el ascendiente respectivo, no haya autorizado el matrimonio, si ello corresponde

Sanción

La sanción la establece el inc. 3 del art. 116, “El matrimonio celebrado en contravención a
esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda
remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le
impongan .” La última parte se refiere a la pena para el funcionario que establece el art. 388 del
Código Penal.

3.- Las segundas nupcias

Según el art. 124 del C.C., “El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario
solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge
difunto o con cualquiera otro título. Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un
curador especial”. Con anterioridad la norma se refería al viudo o viuda, lo que era entendible ya
que el divorcio no disolvía el matrimonio.

Agrega el art. 126, “El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio
del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de
curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no tiene
hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría”.

Sanción

26
 La establece el art. 127 del C.C., “El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su
matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario
prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado”.

Situación de la viuda o mujer cuyo matrimonio se ha disuelto o declarado nulo.

En conformidad al art. 128 del C.C., “Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado
nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo
señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o
declaración de nulidad. Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible
el acceso del marido a de la mujer”. Agrega el art. 129, “El Oficial del Registro Civil correspondiente
no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta no se justifique no estar
comprendida en el impedimento del artículo precedente”.

Lo que se pretende evitar es la confusión de paternidades, ya que se presumen hijos del

marido aquellos nacidos durante el matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a la
disolución del matrimonio o a la separación, luego si la mujer volviese a casarse antes de los plazos
previstos en el impedimento se crearía una incertidumbre sobre la paternidad de los hijos.

En caso de omisión de este impedimento procede indemnizar perjuicios, art. 130 inc. 2º del
C.C., “Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido
hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido”. Además existe responsabilidad criminal tanto
para la mujer para el Oficial de Registro Civil, en conformidad a los art. 384 y 388 del Código Penal.

8.- CELEBRACIÓN

Para estudiar la celebración del matrimonio, distinguiremos entre aquellos celebrados en

Chile y los celebrados en el extranjero.

Matrimonios celebrados en Chile

Respecto de los matrimonios celebrados en Chile, distinguiremos las formalidades previas

a la celebración, las coetáneas y las posteriores:

Formalidades previas a la celebración

Éstas son dos:

1) La manifestación
2) La información

27
La manifestación

Es el acto por el cual los futuros cónyuges manifiestan al Oficial de Registro Civil su voluntad
de contraer matrimonio, según el art. 9 de la NLMC, la manifestación puede hacerse en forma
escrita, oral o mediante lenguaje de señas, ante cualquier oficial de Registro Civil, debe indicarse los
nombres, apellidos, lugar y fecha de nacimiento, su estado de solteros, viudos o divorciados, y en
estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquel con quien se contrajo el anterior
matrimonio y el lugar y fecha de la muerte o de la sentencia de divorcio, la profesión u oficio,
nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos, los de las personas cuyo consentimiento
fuese necesario y el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.

Agrega el inc. segundo: “Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil
levantará acta completa de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren y
pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos”.

Exige el art. 10 de la NLMC que, en el acto de la manifestación, el Oficial del Registro Civil
proporcione información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y
deberes recíprocos y de los diversos regímenes patrimoniales. Además, les informará de la
existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado,
pero en la práctica no son frecuentes estos cursos ya que permite la norma la eximición por común
acuerdo de los futuros cónyuges, “declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos
del estado matrimonial”. Lo anterior no se aplica a los matrimonios en artículo de muerte. Prescribe
el inc. final, “La infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del
régimen patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la
ley”.

La información

La información es la acreditación, mediante dos testigos, de que los futuros contrayentes

no están afectos ni a impedimentos ni a prohibiciones para contraer matrimonio, según el art. 14
de la NLMC, “En el momento de presentarse o hacerse la manifestación, los interesados rendirán
información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni
prohibiciones para contraer matrimonio”.

Las personas pertenecientes a una etnia indígena podrán solicitar que la manifestación,
información y celebración del matrimonio se realicen en su lengua materna, según el inc. 1º del art.
13 de la NLMC, agrega la norma que si uno de los contrayentes o ambos no conocieren el idioma
castellano o fueren sordomudos que no pudiesen expresarse por escrito, la manifestación,
información y celebración del matrimonio “se hará por medio de una persona habilitada para
interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas. En el acta se dejará
constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quien conozca el lenguaje de señas”.

Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio civil

28
Fecha del matrimonio

En conformidad al art. 15 de la NLMC, “Inmediatamente después de rendida la información

y dentro de los noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio.
Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las
formalidades prescritas en los artículos precedentes”, es decir, no hay nulidad, pero debe volver a
practicarse la manifestación y la información.

Funcionario público

Es competente para celebrar el matrimonio el Oficial del Registro Civil que intervino en la
realización de las diligencias de manifestación e información, inc. 1º del art. 17 de la NLMC.

Con anterioridad a la ley 19.947, según el art. 35 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil, era
competente el Oficial de Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los contrayentes
tuviera su domicilio o hubiese vivido durante los tres meses anteriores a la fecha de celebración del
matrimonio. En aquella época, dado que el divorcio no disolvía el vínculo y que las causales de
nulidad matrimonial tenía poca aplicación, los cónyuges recurrían al expediente de la nulidad por
incompetencia del Oficial de Registro Civil, la que era evidentemente fraudulenta en la mayoría de
los casos. Para acreditar la supuesta incompetencia del Oficial del Registro Civil, se recurría la
presentación de testigos falsos.

Lugar de celebración del matrimonio

El matrimonio deberá celebrarse en la oficina del Oficial del Registro Civil o en el lugar que
señalen los futuros contrayentes, siempre que esté ubicado dentro del territorio jurisdiccional del
Oficial del Registro Civil, inc. 2º del art. 17 de la NLMC.

Exigencia de testigos hábiles

Según el inc. 2º del art. 17 de la NLMC, “La celebración tendrá lugar ante dos testigos,
parientes o extraños”, no es necesario que sean cuatro como puede apreciarse en la práctica.

La regla general es que todas las personas sean hábiles para ser testigos, salvo las que la ley
declara inhábiles, y éstos son, según el art. 16 de la NLMC: los menores de dieciocho años; los que
se hallaren en interdicción por causa de demencia; los que se hallaren actualmente privados de
razón; los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos y los que no entendieren el idioma
castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.

Celebración del matrimonio propiamente tal

Materia regulada en el art. 18 de la NLMC, “En el día de la celebración del matrimonio y

delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dará lectura a la información
mencionada en el artículo 14 y reiterará la prevención indicada en el artículo 10, inciso segundo. A
continuación leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los contrayentes si

29
consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los
declarará casados en nombre de la ley”. Curioso resulta que no deba leerse el art. 132, norma que
se refiere al adulterio como una grave infracción al deber de fidelidad.

Este artículo es el que proporciona argumentos para sostener que el matrimonio es un acto
de Estado, ya que es éste, vía Oficial de Registro Civil, el que declara a los futuros contrayentes como
marido y mujer, no bastando sus voluntades, como en los contratos patrimoniales.

Formalidades posteriores a la celebración

Art. 19 de la NLMC, “El Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la que será
firmada por él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, procederá
a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento. Si se trata
de matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado y el peligro que
le amenazaba”.

Matrimonio por mandato

El matrimonio puede celebrarse por sí y recurriendo a un representante convencional, así

lo permite el art. 103 del C.C., “El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente
facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre,
apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario”.

Es decir, el mandato debe reunir las siguientes características:

1) Solemne, debe otorgarse por escritura pública.

2) Especial, debe estar referido en forma específica al matrimonio.
3) Determinado, debe individualizarse a la persona de los contrayentes, no bastan
autorizaciones genéricas. En teoría, a lo menos, un matrimonio por mandatario podría
originar un error en la persona física del cónyuge.

Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de Derecho público

Ya hemos dicho que con anterioridad a la primera ley de matrimonio

civil el único matrimonio válido era el religioso, con posterioridad a la citada ley, el matrimonio civil
pasó a ser el único con valor jurídico. Finalmente con la ley 19.947 se volvió a reconocer valor al
matrimonio religioso. En efecto, prescribe el art. 20 inc. 1º de la NLMC, “Los matrimonios celebrados
ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los
mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en
la ley, en especial lo prescrito en este capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil”.

Requisitos del matrimonio religioso

30
 Para que produzca efectos civiles el matrimonio religioso deberá cumplir con los siguientes
requisitos:

1) Debe celebrarse ante una confesión religiosa que tenga personalidad jurídica de derecho
público.

2) Deberá otorgarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de

los requisitos de validez del mismo.

3) El acta debe estar suscrita por el ministro de culto respectivo y deberá contener las
indicaciones del art. 40 bis de la Ley de Registro Civil: individualizar a la entidad religiosa con
indicación del decreto que le concedió la personalidad jurídica de derecho público, fecha y
lugar del matrimonio, individualización de los contrayentes y del ministro de culto, entre
otras.

4) Debe presentarse el acta ante cualquier Oficial del Registro Civil dentro de ocho días para
su inscripción, se ha entendido que el plazo se cuenta desde la celebración del matrimonio,
aunque no lo establece en forma expresa la norma, es un plazo de caducidad. El Oficial del
Registro Civil examinará si se cumplen con los requisitos legales, en caso contrario, está
facultado para denegar la inscripción, de lo que se puede reclamar ante la Corte de
Apelaciones respectiva.

Si no inscribe el matrimonio dentro del plazo de ocho días, el matrimonio no producirá

efecto civil alguno.

5) Debe ratificarse el consentimiento prestado ante el ministro de culto, la inscripción será

firmada por los contrayentes.

Se ha discutido si para la ratificación e inscripción deben comparecer personalmente los

contrayentes o es posible recurrir a un mandatario, la doctrina se ha dividido, Troncoso15 sostiene
que la comparecencia debe ser personal, en razón del art. 15 inc. 2º de la Ley de Registro Civil, “No
tendrá lugar lo previsto en el inciso precedente –que expresamente se refiere al mandato-,
tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil”, y
precisamente el art. 20 se refiere a la ratificación e inscripción del matrimonio religioso. En el mismo
sentido opina Ramos Pazos16.

En contra opina Corral para quien, si se puede celebrar por mandatario el matrimonio, con
mayor razón podrá ratificarse mediante mandatarios17. Finalmente, y aunque la ley no lo aclare,
debe entenderse que la fecha del matrimonio religioso es la de su celebración ante la iglesia
respectiva, es decir, la ratificación, y como es la regla general, produce efectos retroactivos.

Matrimonios celebrados en el extranjero

15
TRONCOSO LARRONDE, obra citada, pp. 57 y 58.
16
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, pp. 63 y 64.
17
CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Una ley de paradojas. Comentario a la Nueva Ley de Matrimonio Civil, Revista
Chilena de Derecho Privado (2004, Nº2) pp. 259 – 272.

31
 Materia regulada en el art. 80 de la NLMC, en cuya virtud, “Los requisitos de forma y de
fondo serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en
país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos
que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre
y una mujer. Si embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio
celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos
5º, 6º y 7º de esta ley. Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero
sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes”.

Es decir, debemos distinguir entre los requisitos de forma y de fondo.

Respecto a los requisitos de forma, en atención al lex locus regit actum, éstos se rigen por
la ley del lugar en que se ha celebrado el matrimonio.

En principio, los requisitos de fondo, se ven regidos por la ley del lugar, con dos excepciones:
impedimentos dirimentos y falta del libre y espontáneo consentimiento.

9.- LA SEPARACIÓN

Concepto y regulación

En virtud de la separación, los cónyuges pueden vivir separados de techo y de lecho, pero
sin disolverse el vínculo. Puede ser de hecho y judicial.

Está regulada en el capítulo III de la NLMC, artículo 21 a 41.

Separación de hecho

Es aquella que tiene su origen en la realidad, ya sea porque un cónyuge abandona al otro o
porque ha existido un acuerdo en tal sentido.

Si bien es cierto su regulación por la NLMC es una novedad, en la realidad no tiene nada de
novedosa, ya que desde siempre ha existido. Sus efectos pueden regularse de común acuerdo o por
el juez.

Regulación de la separación de hecho de común acuerdo

En relación a la regulación de común acuerdo, según el art. 21 de la NLMC, “Si los cónyuges
se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente
los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. En todo
caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de
los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados deberán respetar
los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables”.

32
 No exige la ley formalidad alguna en relación al acuerdo, luego habrá que estarse a las reglas
generales, desde luego, se recomienda su escrituración y especialmente la escritura pública.

Fecha cierta del cese de la convivencia

El mencionado acuerdo puede otorgar fecha cierta al cese de la convivencia, en

conformidad al art. 22 de la NLMC, si consta por escrito en alguno de los siguientes documentos:

1) Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público.

2) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil.

3) Transacción aprobada judicialmente.

Agrega la norma, “Si el cumplimiento del acuerdo requiere una inscripción, subinscripción
o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que se
cumpla tal formalidad”, como si el acuerdo constituyese un usufructo sobre un bien inmueble.

El inc. final prescribe, “La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un
acuerdo que conste por medio de algunos de los instrumentos señalados en el inciso primero, no
afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia”

La fecha cierta del cese de convivencia es relevante para el cómputo de los plazos exigidos
para el divorcio.

Regulación judicial de la separación de hecho

A falta de acuerdo de los cónyuges, las materias señaladas en el art. 21, podrán ser reguladas
por el juez, art. 23 de la NLMC, “A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que
el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que
se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las
relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que
mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras
materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos”. Si la regulación es
hecha por el juez, el cese de convivencia tiene fecha cierta a partir de la notificación de la demanda,
art. 25 de la NLMC.
Este asunto es de competencia del Tribunal de Familia, según el inc. 1º del art. 24, “Las
materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo precedente se ajustarán al mismo
procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten”, norma inspirada en el principio de
economía procesal.

Existe otro caso en que el cese de convivencia adquiere fecha cierta, según el inc. 2º del art.
25 de la NLMC, “Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los
cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a
través cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del art. 22 o dejando constancia

33
de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge”, es decir, se trata
de un asunto no contencioso, la notificación se efectúa en conformidad a las reglas generales.

La separación judicial

Es el cese de la vida en común que opera en virtud de una resolución judicial, no produce la
disolución del vínculo matrimonial.

Sus causales son:

1) Falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de los deberes
y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los
hijos, que torne intolerable la vida en común, art. 26 inc.1º de la NLMC, en el caso del
adulterio, éste no podrá fundar una separación judicial si se ha producido después de una
separación de hecho consentida por los cónyuges, art. 26 inc. 2º. En esta causal, el cónyuge
inocente acciona en contra del culpable.

2) Cese de convivencia, causal que podrá ser alegada por cualquiera de los cónyuges, agrega
el inc. 2º del art. 27 de la NLMC, “Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán
acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y
con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias
indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior
de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y
establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se
solicita”.

La acción de separación

El tribunal competente para conocer de la separación es el Tribunal de Familia. Dicha acción

presenta las siguientes características:

1) Es personalísima.
2) Es irrenunciable, en conformidad al art. 28 de la NLMC.
3) Es imprescriptible.

Según el art. 30 de la NLMC, “Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad

conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que
estime conducentes para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los
miembros que la integran. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará sin perjuicio del derecho
que asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares, conforme a las
reglas generales”.

Requisitos de la sentencia que declara la separación judicial

Además de los requisitos establecidos en el art. 170 del CPC, el art. 31 de la NLMC agrega
dos requisitos especiales:

34
1) Deberá resolver todas y cada una las materias que señalan el art. 21, salvo que ya estén reguladas,
o que no procediese la regulación judicial de alguna de ellas, lo que se indicará expresamente. Si la
regulación fue hecha por las partes, revisará el tribunal el acuerdo de manera de comprobar que es
completo y suficiente, pudiendo subsanarlo y modificarlo.

2) Deberá liquidar el régimen matrimonial existente entre los cónyuges si así se le hubiere solicitado
y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.

Efectos de la separación judicial

Sus efectos se producen su desde que la sentencia que la declara queda firme y
ejecutoriada.

Para analizar sus efectos, debemos distinguir entre efectos entre los cónyuges y respecto
de los hijos.

Efectos de la separación judicial entre efectos entre los cónyuges

Respecto de los cónyuges, se producen los siguientes efectos:

1) Se adquiere el estado civil de separados, según el inc. 2º del art. 32 de la NLMC, “Sin perjuicio de
ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será
oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver
a contraer matrimonio”. Por su parte, según el art. 305 del C.C., “El estado civil de casado, separado
judicialmente, divorciado …” , además, según el art. 38 de la NLMC, en caso de reanudación se
reestablece el estado civil de casados, por tanto, ha de entenderse que dicho estado se ha perdido,
de otro modo, no se entiende la norma citada . En contra se replica que los cónyuges separados
mantienen su estado civil de casados, ya que la separación no es una causal de terminación del
matrimonio, luego no se aprecia cómo podría perderse el estado civil de separados18.

2) Subsisten los derechos y obligaciones personales entre los cónyuges, salvo los deberes de
cohabitación y de fidelidad que se suspenden, ya que su ejercicio es incompatible con la vida
separada de los cónyuges, art. 33 de la NLMC.

3) Se mantiene el derecho de alimentos, art. 174 del C.C., “El cónyuge que no haya dado causa a la
separación tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas
generales”, norma que debe concordarse con la del art. 175, “El cónyuge que dado causa a la
separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que
necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo
en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo,
durante su desarrollo o con posterioridad a él”.

4) Se disuelve el régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales existente entre

los cónyuges. Puede constituirse prudencialmente a favor del cónyuge no propietario derechos de
usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares, art. 34 de la NLMC y 1792-27 del C.C. El

18
Por todos, RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 75.

35
término de la sociedad conyugal es irrevocable, pero, en virtud del pacto del art. 1723 del C.C., los
cónyuges podrán regirse, nuevamente, por el régimen de participación en los gananciales.

5) Los cónyuges separados judicialmente administran con plena independencia sus bienes, art. 173
del C.C.

6) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente, art. 2509 del C.C.

7) Los cónyuges podrán celebrar entre sí el contrato de compraventa, art. 1796 del C.C.

8) No se ven afectados los derechos hereditarios, salvo que se hubiese dado lugar a la separación
por culpa de uno de los cónyuges, art. 994 del C.C., caso en el que el cónyuge culpable pierde los
derechos que le corresponden en la sucesión intestada del cónyuge inocente.

9) Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus
facultades, según regulación judicial si fuese necesario, art. 178 en relación con el 160 del C.C.

10) El cónyuge culpable de la separación pierde el beneficio de competencia, art. 1626 Nº 2 del C.C.

11) Según el art. 1790 inc. 2º, “La sentencia firme de separación judicial o divorcio autoriza, por su
parte, a revocar todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al
cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al divorcio por su culpa … “.

12) No podrá concederse la adopción si los cónyuges están separados judicialmente, pero se podrá
solicitar que se conceda la adopción aún después de declarada la separación judicial o el divorcio, si
fuese conveniente para el interés superior del adoptado.

Efectos de la separación judicial respecto de los hijos

Los hijos no se ven afectados por la separación judicial de sus padres, en la sentencia que se
pronuncia sobre la separación deben regularse todo lo relativo a los alimentos, cuidado personal y
relación directa y personal que deberá mantener con sus hijos el padre a quien no le corresponda
el cuidado personal, art. 36 de la NLMC, “No se afectará la filiación ya determinada ni los deberes y
responsabilidades de los padres separados en relación con sus hijos. El juez adoptará todas las
medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la
separación de sus padres”.

No opera la presunción de paternidad en caso de separación judicial, art. 37 de la NLMC, “El

hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de
paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil. Con todo, el nacido podrá ser inscrito
como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.”

36
La reanudación de la vida en común o reconciliación

Puede producirse durante el juicio de separación o una vez dictada sentencia. La ley exige
la presencia de un elemento subjetivo; el ánimo de permanencia, no bastando, por tanto, el mero
hecho de vivir bajo el mismo techo.

Si la reconciliación se produce durante el juicio de separación pone fin al procedimiento

destinado a declarar la separación judicial, art. 38 de la NLMC, deberá dejarse constancia de ellos
en el juicio y se decretará su archivo.

Si la reconciliación opera una vez decretada la separación judicial, debemos distinguir:

1.- Si la separación se decretó en virtud de petición de un cónyuge alegando falta imputable al otro
en conformidad al art. 26 de la NLMC, se requiere nueva sentencia que revoque la separación, a
petición de ambos cónyuges, y que se practique la correspondiente subinscripción en el Registro
Civil para que sea oponible a terceros, art. 39 inc. 1º de la NLMC.

2.- Si se decretó la separación judicial por cese de convivencia en conformidad al art. 27 de la NLMC,
basta que ambos cónyuges dejen constancia de la reanudación de la vida en común en acta
extendida ante Oficial de Registro Civil subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, para que
sea oponible a terceros, según el inc. final del art. 39 de la NLMC, norma que agrega que, “El Oficial
del Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar
el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación”.

La reanudación, según lo establece el art. 40 de la NLMC, no revive la sociedad conyugal ni

la participación en los gananciales, sin perjuicio que aplicando el art. 1723 del C.C., puedan los
cónyuges pactar el régimen de participación en los gananciales.

Finalmente, según el art. 41 de la NLMC, “La reanudación de la vida en común no impide

que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la
reconciliación de los cónyuges”.

10.- LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO

Regulación y enunciación de las causales de término

Esta materia se encuentra regulada en el capítulo IV de la NLMC, De la terminación del

matrimonio, art. 42 y siguientes.

En conformidad al art. 42, el matrimonio de extingue por:

1) La muerte de uno de los cónyuges

2) La muerte presunta de uno de los cónyuges

37
 3) La sentencia que declara la nulidad del matrimonio

4) La sentencia que declara el divorcio.

En razón de su importancia, dedicaremos una mayor extensión tanto a la nulidad como al

divorcio, dedicándonos, por ahora, a la muerte como causal de terminación del matrimonio.

La muerte de uno de los cónyuges

La muerte natural produce la extinción del matrimonio en conformidad al Nº 1 del art. 42

de la NLMC.

Una vez ocurrida la muerte, se adquiere el estado civil de viudo o viuda, además surgen los
derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente y si ha existido sociedad conyugal debe liquidarse
la comunidad que se genera entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido.

La muerte presunta de uno de los cónyuges

La muerte presunta es otra causal de término del matrimonio, según el art. 43 Nº 2 de la

NLMC, en la medida que se cumplan los plazos que corresponden:

1) Si han transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que
declara la muerte presunta. Antes de la reforma el plazo era de quince años.

2) Si cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido
setenta años desde el nacimiento del desaparecido.

3) El mismo plazo de cinco años se aplicará en el caso del art. 81 Nº 7 del C.C., es decir, en el caso
de herida grave en una guerra u otro peligro semejante.

4) Un año desde el día presuntivo de muerte, en el caso de pérdida de nave o aeronave y de

desaparición en virtud de un sismo o catástrofe.

Agrega el inc. final del art. 43, “El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del
desaparecido con un tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el
desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo”.

38
11.- LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Regulación y caracteres

La nulidad matrimonial se encuentra regulada en el capítulo V de la NLMC, De la nulidad

del matrimonio, art. 44 a 52.

Presenta la nulidad de matrimonio las siguientes características:

1) A diferencia de lo que sucede con la nulidad en materia de acto jurídico, no se distingue entre
nulidad absoluta y relativa. La ley no establece esta clasificación a propósito del matrimonio,
simplemente se habla de nulidad.

2) Las causales de nulidad están establecidas en forma taxativa en la ley.

3) Existe la institución del matrimonio putativo, lo que evita la aplicación a todo evento del efecto
retroactivo de la nulidad judicialmente declarada.

4) Por regla general, la acción de nulidad es imprescriptible.

5) No se aplica la regla que exige que no puede solicitar la nulidad el que conocía o debía conocer el
vicio que anulaba el acto o contrato, ello en razón de la trascendencia de las causales de nulidad,
aunque existe jurisprudencia en contrario.

Causales de nulidad matrimonial

Las causales están establecidas en forma taxativa, en el art. 44 de la NLMC, ya que la norma
señala “El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales” y éstas
son:

1) Si uno de los contrayentes tuviese alguna de las incapacidades de los art. 5, 6 o 7 de la

NLMC, esto es, si a su respecto concurre algún impedimento dirimente.

2) Si falta el libre y espontáneo consentimiento, en los términos del art. 8 de la ley, es decir, si
se ha padecido error en a la identidad física o en las cualidades determinantes del otro
cónyuge o fuerza.

3) Si no se celebra ante el número de testigos hábiles que indica el art. 17, es decir, si se celebra
ante un solo testigo hábil o ante dos o más, pero inhábiles, así lo establece el art. 45 de la
NLMC.

Se exige que la causal exista al tiempo de celebración del matrimonio.

39
 Se ha derogado la causal de nulidad basada en la incompetencia del Oficial de Registro Civil,
nos remitimos a lo señalado en su oportunidad.

En la Ley de Matrimonio Civil de 1884 era un impedimento dirimente absoluto “la

impotencia perpetua e incurable”, y por lo tanto, la impotencia era una causal de nulidad. Se
criticaba la redacción de la norma puesto que, si era perpetua la impotencia, ello significaba que no
tenía cura.

Existen dos clases de impotencia, la coeundi y la generandi. La impotencia coeundi es la

inaptitud para realizar el acto sexual. La impotencia generandi implica la esterilidad de las relaciones
sexuales, no bastante su normal realización.

Existía una polémica, ya que se discutía qué clase de impotencia debía entenderse
comprendida en la causal de nulidad. Algunos sostenían que ambas impotencias debían entenderse
incluidas en el precepto legal, ya que el legislador no distingue. Otros entendían que sólo era causal
de nulidad la impotencia coeundi y no la generandi, así opinaba la Iglesia Católica, posición muy
entendible habida la consideración del no escaso número de matrimonios que, no obstante
desarrollar en forma normal relaciones sexuales, no pueden concebir por infertilidad de un cónyuge.

En la actualidad el legislador no realiza referencia alguna a la nulidad como impedimento

dirimente ni como causal de nulidad matrimonial, pero puede entenderse comprendida dentro del
error en las cualidades del otro cónyuge.

Acción de nulidad de matrimonio

La nulidad requiere ser declarada judicialmente, no opera por el solo ministerio de la ley. La
acción de nulidad presenta las siguientes características:

1) Su ejercicio corresponde por regla general a cualquiera de los presuntos cónyuges, art. 46.

2) Por regla general, sólo puede hacerse valer en vida de uno de los cónyuges, art. 47.

3) Por regla general es imprescriptible, art. 48.

4) Está fuera del comercio, es irrenunciable, no puede ser objeto de transacción en

conformidad al art. 2450 del C.C., no puede someterse a compromiso ni a su respecto puede
llamarse a conciliación19.

Titulares de la acción de nulidad de matrimonio

19
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 86.

40
 Ya se ha dicho que, por regla general, sujetos activos de la acción de nulidad son sólo los
presuntos cónyuges, así lo dispone el art. 46 de la NLMC, pero existen varias excepciones a esta
regla:

1) La nulidad fundada en el art. 5 nº 2, es decir, tener menos de dieciséis años, podrá ser demandada
por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzado los dieciséis años
por parte de ambos contrayentes, sólo corresponderá a aquel que contrajo el matrimonio sin tener
esa edad, art. 46 letra a.

2) La acción de nulidad fundada en la falta del libre y espontáneo consentimiento en conformidad

al art. 8, corresponde sólo al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza, art. 46 letra b.

3) Si el matrimonio se ha celebrado en artículo de muerte, corresponde además la acción a los

herederos del cónyuge difunto, art. 46 letra c.

4) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, corresponde

también, al cónyuge anterior o a sus herederos, art. 46 letra d.

5) La declaración fundada en los art. 6 y 7, esto es, parentesco y homicidio, podrá ser alegada
además, por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.

El inc. final del art. 46 prescribe que, “El cónyuge menor de edad y el interdicto por
disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a
actuar por intermedio de representantes”.

La acción de nulidad, según establece el art. 47 de la NLMC, sólo puede intentarse en vida
de ambos cónyuges, salvo:

1) Matrimonio celebrado en artículo de muerte, caso en que corresponde la acción a los herederos
del cónyuge fallecido.

2) Vínculo matrimonial no disuelto, son sujetos activos el cónyuge anterior o sus herederos.

Prescripción de la acción de nulidad de matrimonio

Hemos dicho que por regla general, la acción de nulidad es imprescriptible, pero existen
varias excepciones, según dispone el art. 48 de la NLMC:

1) En caso de no tener dieciséis años uno de los cónyuges, la acción prescribe en un año contado
desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiese adquirido la mayoría
de edad, art. 48 letra a.

2) Si falta el espontáneo y libre consentimiento, la acción prescribe en tres años, contados desde
que hubiere desaparecido el hecho que origina el error o la fuerza, art. 48 letra b.

3) Si se trata de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción prescribe en un año

contado desde la fecha de fallecimiento del cónyuge enfermo, art. 48 letra c.

41
4) Si la causal es vínculo matrimonial no disuelto, prescribe la acción dentro del año siguiente al
fallecimiento de uno de los cónyuges, art. 48 letra d.

5) Si la nulidad se funda en la falta de testigos hábiles, prescribe en un año, contado desde la

celebración del matrimonio, art. 48 letra e.

Efectos de la nulidad del matrimonio

En conformidad al art. 50 de la NLMC, la nulidad judicialmente declarada tiene efecto

retroactivo, “La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia
que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer
el vínculo matrimonial”, lo anterior sin perjuicio del matrimonio putativo. Agrega el inc. 2º, “La
sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al margen
de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta
subinscripción se verifique”.

En concreto, la nulidad de matrimonio produce los siguientes efectos:

1) El matrimonio contraído con posterioridad al declarado nulo es válido, ha desaparecido el

impedimento dirimente vínculo matrimonial no disuelto.

2) Se entiende que no han existido derechos hereditarios entre los cónyuges.

3) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los consanguíneos del
otro.

4) Caducan las capitulaciones matrimoniales celebradas.

5) No se ha formado sociedad conyugal, se entiende que ha existido una comunidad que se

liquida de acuerdo a las regla generales. Si existía participación en los gananciales, en virtud
del efecto retroactivo de la nulidad no procede reparto de gananciales.

6) No se afecta la filiación matrimonial.

El matrimonio putativo

Si aplicamos los efectos de la nulidad al matrimonio, los cónyuges deben volver al estado
anterior al matrimonio, lo que explica que no se ha formado, por ejemplo, una sociedad conyugal,
pero siendo coherentes con tal efecto retroactivo si se sostiene que en realidad se debe volver al
estado anterior a contratar, luego los hijos deberían pasar a ser de filiación no matrimonial, lo que
sería muy inconveniente.

42
 Para evitar lo anterior, el Derecho canónico creó la noción del matrimonio putativo, que
proviene del latín putare que significa creer20, es decir, el matrimonio putativo producirá los mismos
efectos que el matrimonio válido respecto del cónyuge que lo adquirió de buena fe y con justa causa
de error.

Requisitos del matrimonio putativo

Sus requisitos los estableció el Derecho canónico, y son en conformidad al art. 51 de la

NLMC:

1) Que el matrimonio se declare nulo

2) Que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil
3) Buena fe de uno de los cónyuges
4) Justa causa de error

1) Que el matrimonio se declare nulo

Es necesario que la nulidad sea judicialmente declarada, ya sabemos que no opera de pleno
derecho. Mientras no se declare la nulidad, el acto anulable produce sus efectos en forma normal.
Si se ha omitido un requisito de existencia del matrimonio, no procede su putatividad.

2) Que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil

Se exige que el consentimiento de los presuntos cónyuges se haya manifestado o ratificado

ante el Oficial del Registro Civil, art. 18 y 20 de la NLMC. Con anterioridad a la Ley Nº 10.271 se
discutía si procedía la putatividad si no se respetaba la solemnidad de los testigos o si el matrimonio
se celebraba ante un Oficial de Registro Civil incompetente, ya que la ley hablaba “si se ha celebrado
con las solemnidades que la ley requiere”, la jurisprudencia de la época aceptó el matrimonio
putativo en estos supuestos.

3) Buena fe de uno de los cónyuges

Se trata del requisito más propio del matrimonio nulo putativamente. En esta materia
consiste la buena fe en la convicción de haber celebrado un matrimonio sin la presencia de causales
que lo anulen. Basta que uno de los cónyuges esté de buena fe.

En palabras de Ramos Pazos21, “La buena fe es un requisito que se debe tener al momento
de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de buena fe, sólo para él el
matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el carácter de putativo hasta que desaparece la
buena fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y ésta
desaparece en uno de los cónyuges primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en
este supuesto el matrimonio continúa como putativo únicamente respecto del que mantiene la
buena fe”.

20
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, p. 82.
21
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 93.

43
4) Justa causa de error

Se sostiene que, si existe buena fe, entonces también existirá justa causa de error. Justa
causa de error implica que éste sea excusable, no bastando, por tanto, cualquier error.

El error se clasifica en error de hecho y de derecho. Respecto al error de hecho, hay

consenso en afirmar que puede constituir una justa causa de error. El problema se presenta
respecto al error de derecho.

Algunos sostienen que el error de derecho no puede originar una justa causa de error, ya
que según el art. 8, 706 inc. final y 1452, se trataría de un error inexcusable. Otros, en cambio,
sostienen que la NLMC sólo habla de “justa causa de error”, sin distinguir si se trata de un error de
hecho o de derecho.

La NLMC establece en el art. 52, “Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio
de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así
se declara en la sentencia”, por tanto, la regla general es que se presume legalmente tanto la buena
fe como la justa causa de error, se admite la prueba en contrario. Es decir, por regla general, el
matrimonio nulo lo será putativamente, salvo que se acredite lo contrario, caso en el cual será
simplemente nulo.

Con anterioridad a la ley Nº 19.947 se discutía si en el matrimonio putativo debía o no

presumirse la buena fe, la mayoría de la doctrina entendía que se presumía la buena fe dado el
alcance general de la presunción de buena fe, en contra opinaba Claro Solar, la jurisprudencia era
vacilante, pero la actual redacción del art. 52 elimina toda posibilidad de discusión.

Efectos del matrimonio putativo

El matrimonio putativo, según el art. 51 inc. 1º de la NLMC produce los mismos efectos
civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo,
pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.

Se entiende que cesa la buena fe, en el caso del cónyuge que solicita la nulidad, desde la
presentación de la demanda. Respecto del cónyuge demandado, se dice que desde la contestación
de la demanda, así lo enseñaba Somarriva quien aplicaba por analogía el art. 907 del C.C. relativo a
las prestaciones mutuas.

Se distinguen sus efectos entre los cónyuges y respecto de los hijos.

Efectos entre los cónyuges

Produce los mismos efectos que el matrimonio válido respecto del cónyuge de buena fe,
luego se mantienen los deberes que impone el matrimonio, como fidelidad, socorro, etc, y también
se mantienen los efectos respecto a los bienes, por tanto:

44
1) Si se contrae nuevamente matrimonio, se incurre en el impedimento dirimente vínculo
matrimonial no disuelto si la nulidad putativa aun no se ha declarado, ello en consideración a la
indivisibilidad del estado civil.

2) La sociedad conyugal o la participación en los gananciales que se ha formado entre los cónyuges
podrá disolverse y liquidarse en conformidad a las reglas de estos regímenes patrimoniales o se
podrán aplicar las reglas de la comunidad, a elección del cónyuge de buena fe, inc. 2º del art. 51. En
el caso del matrimonio simplemente nulo, y en razón de su efecto retroactivo, no ha existido
matrimonio, por lo tanto ni sociedad conyugal o participación en los gananciales, se ha formado,
una comunidad que se liquidará según las reglas de este cuasicontrato.

3) Caducidad de las donaciones hechas por el cónyuge buena fe al otro. Al mismo tiempo, las
donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que se
casó de buena fe, subsisten, inc. final del art. 51.

Efectos respecto de los hijos

Recordemos que la putatividad del matrimonio se originó para evitar que los hijos pasen a
ser ilegítimos, luego, los hijos no se ven afectados por la nulidad putativa, así lo establece el art. 51
inc. final, “Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya
habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges”, es decir, incluso en
el caso de los matrimonios simplemente nulos los hijos no pueden verse afectados.

12.- EL DIVORCIO

Concepto

Se entiende por divorcio, “la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos cónyuges, o
sea, la disolución absoluta y duradera del vínculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos
cónyuges contraer nuevas nupcias”22.

22
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, p. 91.

45
Sumaria referencia al divorcio en la Ley de Matrimonio Civil de 1884

En la antigua LMC existía el divorcio, el que estaba regulado desde el art. 19 al 28, pero se
trataba de un divorcio muy particular, ya que no disolvía el vínculo y por tanto no permitía a los
cónyuges celebrar segundas nupcias, es decir, era equiparable a la actual separación. Es un error
común afirmar que la ley 19.947 estableció en Chile el divorcio, éste ya existía desde antaño.

Existía el divorcio perpetuo y el divorcio temporal, éste último no podía exceder de más de
cinco años. En virtud del artículo sexto transitorio de la ley 19.947, aquellos que con anterioridad a
su entrada en vigencia se hayan divorciado temporal o perpetuamente por sentencia ejecutoriada,
tendrán el estado civil de separados.

Podrá entenderse que, dadas las peculiaridades de la regulación normativa del divorcio, éste
pasó a ser una institución virtualmente inaplicable en nuestro sistema. Lo anterior provocó el abuso
de la causal de nulidad de matrimonio “incompetencia del Oficial de Registro Civil”, como medio de
permitir acabar con un matrimonio ya no existente en los hechos, y posibilitar a los cónyuges volver
a contraer matrimonio.

En la actualidad la Ley 19.947 establece el divorcio vincular, con lo cual el Derecho de familia
chileno recorre la senda propia del Derecho comparado. La instauración de dicho divorcio provocó
un debate en la sociedad y en la doctrina chilena, en el que se enfrentaron posiciones que sostenían,
en un extremo, lo negativo que sería para la estabilidad familiar el divorcio vincular, y en el otro
extremo, se sostenía que debiese bastar para el divorcio el mero acuerdo de voluntades, o incluso
el divorcio unilateral. En definitiva se estableció el divorcio vincular, pero veremos que no es
suficiente con el acuerdo de los cónyuges o con la sola voluntad de uno de éstos, se requiere
además, la existencia de una causal legal o de ciertos plazos.

El divorcio en la ley Nº 19.947, NLMC

En la actual Ley de Matrimonio Civil el divorcio disuelve el vínculo. Tanta trascendencia tuvo
esta reforma en la sociedad chilena que muchos denominaron a esta ley “la ley del divorcio”. Se
encuentra regulado en el capítulo VI de la ley, Del divorcio, art. 53 a 60, según el art. 53, “El divorcio
pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los
derechos y obligaciones que emanan de ella”.

Siguiendo al Derecho y doctrina comparada, se distingue entre el divorcio sanción y el

divorcio remedio.

El divorcio sanción recibe tal denominación ya que se le entiende como una pena, esto es,
como una sanción para aquel cónyuge que con sus conductas ha dañado en forma grave la vida
familiar, violación de tal intensidad que amerita la ruptura del vínculo, se encuentra regulado en el
art. 54 de la NLMC.

El divorcio remedio, éste es la solución a una situación de crisis matrimonial que hace
intolerable la vida en común que supone el matrimonio, por ello, se entiende que el divorcio es el
remedio a esta situación. Se encuentra regulado en el art. 55 de la NLMC. Fue el legislador inglés el

46
que primero lo estableció. En virtud de las reformas del Estado de California de 1969, éste divorcio
empezó a reemplazar al divorcio sanción.

El divorcio sanción

El art. 54 de la NLMC lo regula, en este caso, el divorcio es demandado por un cónyuge en

contra del otro, por falta imputable en los términos del inc. 1º del art. 54, “El divorcio podrá ser
demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”. Frente a esta causal los
cónyuges podrán elegir entre la separación y el divorcio, ello en atención a la disolución matrimonial
que provoca un divorcio, puesto que puede ser que se albergue alguna esperanza de evitar el
quiebre definitivo del matrimonio, situación en la que la separación se presenta como aconsejable,
además que no se pierde ni el derecho de alimentos ni los derechos hereditarios, a diferencia de lo
que ocurre con el divorcio.

Los requisitos de procedencia del divorcio sanción son:

1) Falta imputable al otro cónyuge.

2) La falta debe constituir una violación grave a los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos.
3) La falta debe tornar intolerable la vida en común

1.- Falta imputable al otro cónyuge

La falta debe ser imputable al otro cónyuge, es decir, debe producirse por culpa o dolo del
cónyuge demandado de divorcio.

2.- La falta debe constituir una violación grave a los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos.

Debe producirse una violación de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio a
los cónyuges, como el deber de socorro, fidelidad, ayuda mutua, etc., o violación de los deberes
respecto de los hijos.

3.- La falta debe tornar intolerable la vida en común

No debe tratarse de cualquier violación a los deberes que impone el matrimonio, ésta debe
revestir una importante entidad, debe hacer imposible la vida común de los cónyuges. Así debe ser
puesto que el divorcio produce la disolución del vínculo y debe evitarse el recurso a infracciones
nimias como pretexto para un divorcio. La entidad de la falta la determinará el tribunal caso a caso.
Las causales de divorcio sanción las establece el art. 54 de la NLMC, norma que no es
taxativa, ya que señala “entre otros casos”; “Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando
ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

1) Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica
del cónyuge o de alguno de los hijos.

47
 2) Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios
del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de
transgresión grave de los deberes del matrimonio.

3) Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el
Libro II, Títulos VII y VIII del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía
conyugal.

4) Conducta homosexual.

5) Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia

armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.

6) Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos”.

Nº 1 del art. 54, Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.

Se trata de dos conductas diversas, el atentado contra la vida, causal en la que deben
entenderse comprendidas las figuras delictivas de la familia del homicidio, y malos tratamientos
graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos, si bien es cierto
que la norma está redactada en plural, lo que sugiere más de un acto de maltrato, ello iría en contra
de la lógica, además es perfectamente posible que un solo acto de maltrato convierta en intolerable
la vida en común.

Nº 2 del art. 54, Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo y reiterado del hogar común, es una forma de
transgresión grave de los deberes del matrimonio.

Causal referida a la violación de los deberes del matrimonio: socorro, fidelidad, convivencia.
No se exige un tiempo de duración del abandono, sí que sea continuo y reiterado.

N º 3 del art. 54, Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el
Libro II, Títulos VII y VIII del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.

Por ejemplo, el aborto, el abandono de niños y personas desvalidas, el homicidio,

infanticidio, lesiones, duelo, calumnia, injuria, la violación, el estupro, incesto, ultraje a las buenas
costumbres y matrimonios ilegales.

Nº4 Conducta homosexual, No se sanciona con divorcio la tendencia homosexual, ésta debe
concretarse en una conducta concreta, no requiriéndose que se llegue a la práctica de una relación
sexual, puede tratarse de otras conductas, pero inequívocas en cuanto a su significado homosexual.

48
 Puede ser que una persona contraiga matrimonio con un homosexual conociendo su
condición, en este caso, no podrá solicitar divorcio por esta causal, pero si la desconocía, podrá
recurrirse al error en las cualidades y pedir la nulidad del matrimonio.

Nº5 Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia

armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos. Debe tratarse de la enfermedad denominada
alcoholismo, es decir, una tendencia a beber más allá de lo recomendable, tendencia que se
concreta en una dependencia crónica del alcohol.

La drogadicción también implica una situación de dependencia tanto física como psíquica
respecto de determinadas sustancias, las que generan hábito y un consumo cada vez mayor.

Pero la ley exige además del alcoholismo o de la drogadicción, que estas enfermedades sean
de tal magnitud que impliquen un profundo obstáculo para la convivencia armoniosa entre los
cónyuges o respecto de los hijos.

Nº6 Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Si un cónyuge intenta prostituir al
otro, es evidente que no cumple con el deber de respeto y protección recíprocos que impone el
matrimonio, y si se intenta prostituir al hijo se está violando el principio del interés superior del
menor. Nótese que basta la tentativa, no es necesario que se consume la prostitución.

Téngase presente que en el divorcio sanción la ley no exige como requisito el transcurso de
determinado plazo, a diferencia de lo que sucede con el divorcio remedio.

El divorcio remedio

El divorcio remedio está regulado en el art. 55 de la NLMC, a su respecto debemos distinguir

entre el divorcio de común acuerdo y el divorcio unilateral. A diferencia de lo que sucede con el
divorcio sanción, en el divorcio remedido el legislador establece la existencia de plazos.

Divorcio de común acuerdo

Podrá solicitarse de común acuerdo el divorcio si se acredita que ha cesado la convivencia

por un lapso mayor a un año. Debe acompañarse un acuerdo completo y suficiente que regule sus
relaciones mutuas y las relaciones con los hijos.

Que el acuerdo sea completo significa que debe regular todas las materias contempladas en
el art. 21 de la NLMC.

El acuerdo será suficiente si “resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo económico que puede causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el
futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita”, art. 55 inc. 2º parte final de la NLMC.

49
Divorcio unilateral

Podrá solicitarse el divorcio en forma unilateral si se verifica un cese efectivo de la

convivencia conyugal, a lo menos, superior de tres años.
Sus requisitos son:
1) 1 Cese efectivo de la convivencia conyugal
2) 2 Cese efectivo de la convivencia de tres años a lo menos
3) 3 Cumplimiento de la obligación alimenticia

1) Cese efectivo de la convivencia conyugal

A diferencia de lo que sucede con el divorcio de común acuerdo, la norma habla de “cese
efectivo de convivencia” y no de “cese de convivencia”, se ha dicho que ello significa que no basta
una mera separación material, a ello debe sumarse un ánimo de no querer seguir viviendo juntos23.

2) Cese efectivo de la convivencia de tres años a lo menos

El cese de la convivencia deberá acreditarse del siguiente modo:

2.1.- Por los instrumentos que indica el art. 22 de la NLMC.

2.2 Por la notificación de la demanda de regulación de sus relaciones mutuas: alimentos, separación
de bienes, o por la demanda de tuición o de cuidado personal y directo y de alimentos debidos a los
hijos.

2.3.- A falta de lo anterior, si se ha expresado por parte de un cónyuge su voluntad de poner fin a la
convivencia a través de cualquiera de los instrumentos indicados en el art. 22, debe notificarse al
otro cónyuge.

2.4.- Si uno de los cónyuges ha dejado constancia de su intención de poner fin a la convivencia ante
tribunal competente, debe notificarse al otro cónyuge, art. 25 inc. 2º. Se trata de una gestión no
contenciosa, la notificación se practica en conformidad a las reglas generales.

Todo lo dicho dice relación con los matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada
en vigencia de la NLMC, para los celebrados con anterioridad, podrán probar el cese de la
convivencia mediante cualquier medio probatorio legal, salvo confesión, la que no se considera
suficiente.

3) Cumplimiento de la obligación alimenticia

Para la procedencia del divorcio unilateral se exige que el demandante haya cumplido con
su obligación alimenticia respecto de su cónyuge o hijos.

23
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 105.

50
 Lo anterior, sólo a petición de la parte demandada, la que deberá deducir una excepción
perentoria. Dividida se encuentra la doctrina respecto si la obligación alimenticia debe haberse
incumplido tanto respecto del cónyuge como respecto de los hijos.

Características de la acción de divorcio

Presentará la acción de divorcio las siguientes características:

1) Corresponde en forma exclusiva, según el art. 56 inc. 1º, a ambos cónyuges, salvo el caso
del divorcio sanción del art. 54; corresponde sólo al cónyuge inocente en contra del
culpable.

2) Es imprescriptible, art. 57.

3) Es irrenunciable, art. 57.

4) Debe intentarse en vida de ambos cónyuges.

Según el art. 58, el menor de edad y el disipador interdicto podrán ejercer por sí la acción,
sin perjuicio de poder actuar mediante sus representantes legales.

Efectos del divorcio

Los efectos del divorcio se producen entre los cónyuges desde que queda ejecutoriada la
sentencia que lo declara, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial, una
vez hecho lo anterior, la sentencia será oponible a terceros y adquirirán los cónyuges el estado civil
de divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio, art. 59 de la NLMC.

En concreto, sus efectos son:

1) Pone término al matrimonio, se adquiere el estado civil de divorciado, la doctrina precisa que lo
normal es que las sentencias produzcan efectos desde que están firmes, pero en este caso se exige
una subinscripción, la que tradicionalmente es un requisito de oponibilidad para terceros, pero en
este caso de su ocurrencia depende la adquisición del nuevo estado civil, en contra se pronuncia
Ramos Pazos24.

2) No afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de
ella, es decir, los hijos siguen siendo de filiación matrimonial.

3) Pone fin a los derechos de carácter patrimonial entre los cónyuges, como el derecho de
alimentos y los derechos sucesorios, art. 60, sin perjuicio de la compensación económica.

24
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, pp. 107 y 108.

51
4) Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según
corresponda, art. 1764 Nº 1 y 1792-27 N º 3 del C.C.

5) Podrán revocarse las donaciones hechas por causa de matrimonio al cónyuge culpable del
divorcio, siempre que la donación y su causa consten en escritura pública, art. 1790.

6) El cónyuge propietario podrá pedir la desafectación del bien familiar, art. 145 inc. final del C.C.

Divorcio obtenido en el extranjero

Según el art. 83 de la NLMC, “El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación
matrimonial al momento de interponerse la acción. Las sentencias de divorcio y nulidad de
matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas
generales que establece el Código de Procedimiento Civil”, es decir, la Corte Suprema deberá dar el
exequátur.

Las sentencias extranjeras de divorcio no tendrán valor:

1) Si el divorcio no se ha declarado por resolución judicial.

2) Si se oponen al orden público chileno.
3) Si se han obtenido con fraude a la ley, prescribe el inc. 4, “Se entenderá que se ha actuado
en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la
chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera
de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges
aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los
cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia.
El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser
alegado durante la tramitación del exequátur”.

13.- LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Concepto

Es el derecho que tiene un cónyuge para que se le compense por el hecho de haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común si por ello no ha podido
desarrollar una actividad remunerada o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, por lo
anterior, el menoscabo económico causado debe ser reparado. Este concepto se desprende del art.
61 de la NLMC.

Está regulada en el capítulo VII párrafo 1º, De la compensación económica, art. 61 a 66.

52
 Se trata de una de las más interesantes novedades de la ley 19.947, intenta reparar la
situación de desprotección en que pueda quedar un cónyuge con ocasión de la nulidad o del
divorcio, piénsese en el caso de la mujer que no tiene preparación laboral, que quedará sin
previsión, súmese a ello el hecho de tener una avanzada edad y de estar enferma. No procede en
caso de separación, ya que ésta no disuelve el vínculo, luego podrá demandarse por alimentos.

Naturaleza jurídica

Uno de los puntos que mayor discusión ha generado en nuestra doctrina a propósito de la
compensación económica: la determinación de su naturaleza jurídica. Se ha sostenido que tiene una
naturaleza alimenticia25; Para fundamentar esta posición se ha recurrido al texto del art. 66 de la
NLMC, esta última norma prescribe que en el evento de fraccionarse en cuotas el pago de la
compensación, para efectos de su cumplimiento, cada cuota se considerará alimentos.
Otros sostienen que es una prestación indemnizatoria26; otros, que tiene una naturaleza
27
propia . Para Vidal se trata de una obligación legal que busca corregir el desequilibrio patrimonial
producido por el divorcio o nulidad

Determinación del quantum de la compensación económica

El art. 62 de la NLMC señala los criterios que deberá considerar el juez a fin de determinar
el monto de la compensación, “Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía
de la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en
común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado
de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios provisionales y de salud; su
cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere
prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge”. La norma no es taxativa ya que utiliza la
expresión “especialmente”.

1.- La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges

A mayor duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges, mayor será el
monto de la compensación. La larga duración de un matrimonio no garantiza por sí una suma
elevada a recibir a título de compensación, puesto que puede generarse una separación de hecho a
poco andar de celebrado el matrimonio.

2.- La situación patrimonial de ambos

25
Para fundamentar esta posición se ha recurrido al texto del art. 66 de la NLMC, esta última norma prescribe
que en el evento de fraccionarse en cuotas el pago de la compensación, para efectos de su cumplimiento,
cada cuota se considerará alimentos.
26
Pizarro Wilson, Carlos, “La compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio Civil”, Revista chilena
de Derecho privado 3, 2004, p. 83.
27
Vidal Olivares, Álvaro, “La compensación por menoscabo económico en la Ley de Matrimonio Civil”, en El
nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica, Santiago, 2006, p. 239. Además véase Turner Saelzer,
Susan, “Las prestaciones entre cónyuges divorciados en la nueva ley de matrimonio civil”, Revista de Derecho
16, 2004, pp. 95-98.

53
 A mejor situación patrimonial del cónyuge beneficiario, menor será la suma que recibirá por
compensación económica. En este factor debe influir lo que a título de gananciales reciban los
cónyuges.

3.- La buena o mala fe

El cónyuge que contrajo el matrimonio conociendo el vicio de nulidad está de mala fe. Desde
luego, sabemos que la buena fe se presume y que la mala fe deberá acreditarse.

4.- La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario

Es sabido que las personas de edad avanzada tienen mayores dificultades para obtener
trabajos remunerados, y que a mayor edad los gastos a efectuarse en materia de salud se elevan.

5.- Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud

Otro factor muy importante, especialmente en el caso de aquellos matrimonios casados en

sociedad conyugal en que después de largos años se obtiene el divorcio y la mujer, de ser carga
previsional del marido queda en una situación muy desmejorada, tanto en materia de beneficios
provisionales como de salud.

6.- Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral

En el caso de un cónyuge que tenga un título profesional o técnico, o una preparación que
le permita insertarse al mercado laboral, el menoscabo causado por la disolución del vínculo será
menor que respecto de aquel que no desarrolló actividad remunerada y que no se preparó para
ejercer actividades remuneradas en razón de su dedicación al hogar y a los hijos.

7.- La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge

Creemos que no se trata solamente de auxilios o colaboraciones efectuadas en el desarrollo

de la actividad remunerada del otro cónyuge, además habrá que considerar que, si el otro cónyuge
pudo dedicarse a tiempo completo al ejercicio de una actividad remunerada, ello es en parte debido
a que el otro cónyuge, generalmente la mujer, se dedicó al hogar y al cuidado de los hijos.

Regulación de la compensación económica

La compensación podrá ser regulada judicialmente o por acuerdo de los cónyuges.

Regulación judicial

En el caso de la regulación judicial, el juez deberá tener en cuenta su procedencia en

conformidad a los presupuestos establecidos por el art. 61 y determinará su quantum considerando,
entre otras, las circunstancias que establece el art . 62. Entendemos que no basta la sola
concurrencia de estas circunstancias para decretar la procedencia de la procedencia de la
compensación, deben necesariamente concurrir los supuestos del art. 61.

54
 Las oportunidades procesales para solicitar la compensación son: la demanda de divorcio,
en la audiencia de conciliación el juez deberá informar a las partes de este derecho, luego podría
complementarse la demanda y en la demanda reconvencional.

Según el inc. final del art. 62, en el caso de divorcio sanción, el juez podrá denegar la
compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su monto.

Regulación convencional

Según el art. 63, “La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso,
serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en
escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal”.

Forma de pago

En conformidad al art. 65, en la misma sentencia deberá el juez señalar la forma de pago,
para ello podrá aplicar las siguientes modalidades:

1) La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá el juez
decretar que éste se entere en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará
seguridades para su pago, para ello, según el art. 66 inc. 1º, el juez tomará en cuenta la capacidad
económica del cónyuge deudor.

La cuota respectiva se considera alimentos para el efecto de su cumplimiento, salvo que se

hallan ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia,
inc. 2º del art. 66 de la NLMC, importa esta norma ya que demuestra que la compensación
económica no es un derecho de alimentos, si lo fuera no se entendería la expresión “se considerará”,
si la compensación se reputa o se considera alimento es porque no tiene tal carácter.

2) Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de

propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores
que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.

Se trata de derechos personalísimos.

55
14.- REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN,
NULIDAD Y DIVORCIO

El capítulo VII de la NLMC se denomina Reglas comunes a ciertos casos de separación,

nulidad y divorcio. En realidad se trata de una expresión poco feliz, ya que el párrafo primero se
refiere a la compensación, y ya se ha señalado que ella no procede respecto de la separación, en el
párrafo segundo se regula la conciliación y en el párrafo tercero, se disciplinaba la mediación,
actualmente regida por una ley especial.

La conciliación

En conformidad al art. 67 una vez solicitada la separación o el divorcio, nótese que la

conciliación no opera en la nulidad de matrimonio, el juez deberá llamar a las partes a una audiencia
de conciliación especial, ello con un doble objetivo:

1) Examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y

verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial. Se
intentará evitar la ruptura matrimonial, en la medida que ello sea posible.

2) Si no puede evitarse el término del matrimonio, se deberán acordar las medidas que regularán lo
concerniente a los alimentos entre cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa
y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio
de la patria potestad.

Las partes deben comparecer personalmente. Como en toda conciliación, el juez instará a
conciliación y propondrá las bases de un arreglo. Si una parte no asiste a la audiencia sin causa
justificada, podrá ser apremiada.

En la audiencia de conciliación el juez hará saber a las partes la posibilidad de someterse a

la mediación, en caso de no llegarse a acuerdo o si éste no fuere completo y suficiente en los
términos del art. 27.

La mediación

La mediación es un procedimiento bilateral y asistido que tiene por objeto auxiliar a las
partes para que se pueda obtener un acuerdo.

56
15.- EFECTOS DEL MATRIMONIO

Enunciación

El matrimonio produce los siguientes efectos:

1) Relaciones personales entre los cónyuges, es decir, genera un conjunto de derechos y

obligaciones.
2) Efectos patrimoniales: el régimen patrimonial.
3) La filiación
4) Derechos hereditarios

Antiguamente se indicaban como efectos la incapacidad de la mujer casada en sociedad

conyugal y la potestad marital, instituciones actualmente derogadas.

RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES

Antecedentes generales

El matrimonio origina un conjunto de derechos y deberes de contenido eminentemente

ético, lo que los diferencia de los derechos patrimoniales, los que bien sabemos que sus titulares
podrán exigir su cumplimiento, incluso forzado, por la especial naturaleza de los derechos y deberes
entre cónyuges. Por ser una emanación del matrimonio, no pueden analizarse con los mismos
criterios aplicables a los derechos y obligaciones del Derecho civil patrimonial, lo que no significa
que su infracción no esté sancionada por el derecho.

Antiguamente se distinguía entre los deberes recíprocos y los propios del marido o de la
mujer. Eran deberes recíprocos los de fidelidad, socorro y ayuda mutua. Eran deberes del marido,
la protección de la mujer y ésta debía obediencia al marido, debía seguir al marido y el marido estaba
obligado a recibirla. En la actualidad todos los deberes son recíprocos.

Enunciación

Están regulados en el Título VI del libro I del C.C., art. 131 a 134, y son:

1) Deber de fidelidad
2) Deber de socorro
3) Deber de ayuda mutua
4) Deber de respeto recíproco
5) Deber de protección recíproco
6) Derecho y deber de vivir en el hogar común
7) Deber de cohabitación
8) Deber de auxilio y expensas para la litis

57
 Según el art. 131, “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y
protección recíprocos”

Deber de fidelidad

El deber de fidelidad está regulado en el art. 131 y 132, según la primera norma, “Los
cónyuges están obligados a guardarse fe …”, agrega la segunda, “El adulterio constituye una grave
infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley
prevé. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón
casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”.

El adulterio ya no es un delito criminal, pero produce importantes consecuencias en el ámbito

civil.

1.1 Permite solicitar el divorcio, en los términos del art. 54 nº 2 de la NLMC.

1.2 Permite pedir la separación judicial, según el art. 26 de la NLMC.

1.3 La mujer casada en sociedad conyugal podrá solicitar la separación de bienes, art. 155 inc. 2º
del C.C.

Deber de socorro

Se encuentra regulado en el art. 131 en relación con el art. 321 del C.C. que establece que
los cónyuges se deben alimentos entre sí.

Para analizar este deber debemos distinguir varias situaciones:

2.1 Si los cónyuges están casados en sociedad conyugal, el marido, con cargo a la sociedad conyugal,
debe proporcionar alimentos a la mujer, en conformidad al art. 1740 Nº 5.

2.2 Si están regidos por el régimen de separación de bienes o por el de participación en los
gananciales, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, en proporción
a sus facultades, según los art. 134 y 160.

2.3 Si están separados de hecho, se aplica el art. 160, es decir, ambos cónyuges deben proveer a las
necesidades de la familia común, en proporción a sus facultades.

2.4 Si los cónyuges están separados judicialmente, según el art. 175, “El cónyuge que haya dado
causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo
que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución
teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”.

58
2.5 En caso de nulidad se extinguen los alimentos, aunque se trate de un matrimonio nulo
putativamente.

2.6 El divorcio pone fin a los derechos patrimoniales que emana del matrimonio para los cónyuges.

En caso de no cumplimiento de este deber, podrá presentarse la correspondiente demanda

de alimentos, sin perjuicio de que se podrá solicitarse según corresponda la separación o el divorcio,
además la mujer casada en sociedad conyugal podrá pedir la separación de bienes

Deber de ayuda mutua

Está constituido por los cuidados constantes y recíprocos que deben prestarse los cónyuges.
Se desprende de la noción misma del matrimonio como un consorcio para toda la vida, en las buenas
y en las malas.

En virtud de lo prescrito en el art. 155 del C.C., en caso de incumplimiento de este deber por
parte del marido, la mujer podrá solicitar la separación de bienes, lo que llama la atención ya que
no guarda relación con el carácter moral del deber.

Deber de respeto recíproco

Regulado en el art. 131, en caso de incumplimiento de este deber por parte del marido, la
mujer podrá solicitar la separación de bienes. Sin perjuicio de solicitar la separación judicial, si se
torna intolerable la vida en común.

Deber de protección recíproco

Según el art. 131, el marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos, en caso de
incumplimiento por parte del marido la mujer podrá solicitar la separación de bienes. Sin perjuicio
de solicitar la separación judicial, si se torna intolerable la vida en común.

Derecho y deber de vivir en el hogar común

Según el art. 133, “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común,
salvo que a uno de ellos le asista razones graves para no hacerlo”.

En caso de incumplimiento de este deber la jurisprudencia francesa ha concedido algunas

indemnizaciones de perjuicios. Desde luego, debe rechazarse el auxilio de la fuerza pública, aunque
Claro Solar opinaba lo contrario. Sí podrá solicitarse la separación judicial o el divorcio.

Deber de cohabitación

59
 Consiste en el deber de mantener los cónyuges, entre sí, relaciones sexuales.

Su incumplimiento faculta para pedir la separación judicial o el divorcio.

Deber de auxilio y expensas para la litis

Regulado en el art. 136 del C.C., en los siguientes términos, “Los cónyuges serán obligados
a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido debe,
además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que
ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los art. 150, 166 y 167, o ellos fueren
insuficientes.”

Dos situaciones regula a norma: auxilios para acciones o defensas judiciales y litis que la
mujer sigue en contra del marido.

Respecto a la primera situación, se ha entendido que los auxilios no están referidos a las
expensas, sino a consejos y la colaboración en la obtención de pruebas.

La conclusión anterior se ve reforzada ya que solo para la segunda situación, juicio que la
mujer sigue en contra del marido, éste deberá proveerle las expensas para la litis, nótese que ello
solo procede en el régimen de sociedad conyugal en la medida que la mujer carezca de bienes éstos
sean insuficientes. De la redacción de la norma parece desprenderse que debe tratarse de juicios
que inicia la mujer en contra del marido, pero creemos que también debe aplicarse en la situación
inversa, esto es, si el marido acciona en contra de la mujer, ello es lo más lógico y justo.

16.- ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

Concepto

El Acuerdo de Unión Civil es un contrato celebrado libre y espontáneamente entre dos

personas, sin distinción de sexo, que comparten un hogar, que da lugar al estado civil, de conviviente
civil. Tiene el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común de
carácter estable y permanente.

Requisitos

Personas que sean mayores de edad y que tengan la libre administración de sus bienes.

No pueden celebrar este contrato de Unión Civil:

1) Los ascendientes y descendientes por consanguinidad (parientes que descienden

unos de otros, como: padres, hijos, nietos, bisnietos) o

60
 2) Los ascendientes y descendientes por afinidad (existe entre una persona que está o
ha estado casada y los parientes consanguíneos de su marido o mujer, como:
suegros, yerno, nuera, cuñados),
3) Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado (hermanos).
4) Las personas que estén casadas o que tengan otro acuerdo de unión civil vigente.

Procedimiento

1) Se celebra ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, u otro lugar que fijen los
contrayentes (dentro del territorio jurisdiccional del Servicio respectivo) ante cualquier
oficial.
2) Se levanta un acta que deberá ser firmada por el oficial civil y por los contrayentes, la que
se inscribe en un registro especial que lleva el SRCEI. Ese registro incluye el nombre
completo y sexo de los contrayentes; fecha, hora, lugar y comuna en la que se celebra este
contrato; y la certificación, realizada por el oficial del Registro Civil, del cumplimiento de los
requisitos establecidos para su celebración.
3) Los contrayentes deberán declarar por escrito, oralmente o por lengua de señas que no
son casa- dos y que no tienen otro Acuerdo de Unión Civil que esté vigente.

Acuerdos de unión civil suscrito en el extranjero

Para que tengan validez en Chile, se requiere que se inscriban en el Registro especial de acuerdos
de uniones civiles.
Se inscribirán todos aquellos acuerdos de unión civil que cumplan con las disposiciones de la ley
chilena, como la mayoría de edad, no ser ascendientes, descendientes ni hermanos y firmar el
contrato libre y espontáneamente.

Derechos y deberes de los convivientes civiles

i. Se deben ayuda mutua.

ii. Están obligados a solventar los gastos generados por su vida en común, según sus
facultades económicas y el régimen patrimonial que exista entre ellos.
iii. Los contrayentes conservarán la propiedad, goce y administración de los bienes
adquiridos antes de la celebración del contrato y de los que adquieran durante la vigencia
de éste, salvo que pacten expresamente otra modalidad de repartir sus bienes en el
mismo acuerdo.
iv. En caso de fallecer uno de los contratantes, el conviviente civil sobreviviente tendrá los
mismos derechos que le corresponden al cónyuge sobreviviente en el caso de los
matrimonios. Asimismo, el conviviente civil sobreviviente podrá recibir por testamento
lo que se denomina como cuarta de mejoras, que corresponde a una cuarta parte de la
herencia.
v. El conviviente civil sobreviviente tendrá derecho a pensión de sobrevivencia, sólo en el
sistema de A.F.P. (esto es, se excluye a los beneficios otorgados por el I.P.S. y la Ley No
16.744), siempre que el acuerdo se hubiera celebrado al menos un año antes del
fallecimiento o tres años, si el acuerdo se celebró cuando el causante ya recibía pensión
de vejez o de invalidez.

61
 vi. Tanto en el sistema público como en el sistema privado de salud, el acuerdo de unión
civil permite a cualquiera de los convivientes civiles ser carga del otro, sólo para estos
efectos.

Término del Acuerdo de Unión Civil

1) Por muerte natural o presunta de uno de los convivientes civiles.

2) Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando proceda.
3) Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles o voluntad unilateral de uno de ellos, lo que
deberá constar por escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil y ser
notificado el otro conviviente civil.
4) Por declaración judicial de nulidad del acuerdo.

Al igual que en el divorcio, el término de este contrato, puede dar lugar a una compensación
económica por el menoscabo económico que se pueda haber producido a uno de los contratantes
(asiste al conviviente civil más débil, que por dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o lo hizo
en menor medida de lo que podía y quería), siempre que la separación sea por mutuo acuerdo,
voluntad unilateral o nulidad judicial.

62